Das grundgesetzliche Zensurverbot [1 ed.] 9783428514991, 9783428114993

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 973

Das grundgesetzliche Zensurverbot Von Thomas Nessel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS NESSEL

Das grundgesetzliche Zensurverbot

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 973

Das grundgesetzliche Zensurverbot

Von

Thomas Nessel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Justus-Liebig-Universität zu Gießen hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11499-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Untersuchung hat der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Justus-LiebigUniversität zu Gießen als Dissertation vorgelegen. Für die vorliegende Druckausgabe konnten Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur bis zum Jahresende 2003 berücksichtigt werden. An dieser Stelle geht mein besonderer Dank an Herrn Prof. Dr. Wolfram Höfling, MA, für die fachliche Betreuung des Vorhabens sowie an Herrn Prof. Dr. Thomas Groß für die Erstellung des Zweitgutachtens. Ferner danke ich dem Verlag Duncker & Humblot für die freundliche Aufnahme der Arbeit in das Verlagsprogramm. Mein herzlicher Dank geht an meine Frau Claudia Rink, die mit Liebe und Gelassenheit die Entwicklung der Arbeit begleitete und förderte. Eppstein, im März 2004

Thomas Nessel

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil Grundelemente der Zensurdebatte

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Erstes Kapitel Zensur im Spiegel der Rechtsprechung I. Die 1950er Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die 1960er Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die 1970er Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatzentscheidung I – „Der lachende Mann“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Modifizierte Kontinuitätsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die 1980er Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die 1990er Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausweitung der Verbotsreichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Indizierungsverfahren – „Josefine Mutzenbacher“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatzentscheidung II – „Tanz der Teufel“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Strategiewechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitere Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Aktuelle Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 26 29 30 32 34 35 36 40 40 40 42 43 47 48 49

Zweites Kapitel Meinungsspektrum in der Fachliteratur I. Verbotsarchitektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbotene Vorzensur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begrenztes Verbotsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zensurverbotswidrige Minimalanforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lähmung des Geisteslebens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Intensitätsgefälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Effektivitätsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausdehnungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbot zensurgleicher Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorfeldgefahrenabwehr im Kommunikationsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 50 51 52 52 53 54 55 56 57 58

8

Inhaltsverzeichnis cc) Verbot lückenloser Gesamtverbreitungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Maßnahmen ohne Strafverfolgungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsequentes Verbotsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zeitpunktunabhängiges Zensurverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweckbezogene Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtmäßige Mißbrauchskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beeinflussung der öffentlichen Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konformistische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bloße Gefährdungseignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anlaßunabhängige Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Machtgerichtetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formbezogene Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Planmäßige Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzlicher Kontrollauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 63 63 64 64 64 65 68 69 69 71 71 72 73

Drittes Kapitel Historisches Zensurverständnis

74

I. Bestimmung des Betrachtungsobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Konventionelle Wortbedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Interpretatorischer Nutzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Aufbau staatlicher Zensurstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Mittelalterliche Kontrollinstrumentarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Steigerung der Kontrolleffektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 III. Das liberale Gegenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 IV. Zensurbegriffliche Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1. Zensur als Negation der Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Relationale Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Klassischer Zensurbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Zensur als Instrument der Freiheitssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Justiz- versus Polizeisystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 b) Restaurative Kommunikationsregulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Zensur als Instrument der Freiheitsbehinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Formalisierungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Ansätze einer Neuorientierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Zweiter Teil Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

109

Viertes Kapitel Entstehungsgeschichte der Verbotsnorm

109

I. Verfassungskonvent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Parlamentarischer Rat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 III. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Inhaltsverzeichnis

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Fünftes Kapitel Einfluß des Regelungskontextes I. Normsystematische Funktionsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kommunikative Grundfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Medienfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingriffsbefugnisse nach Art. 5 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufgabe des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsqualität der Zensurabwehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Subjektiv-rechtlicher Abwehranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Objektiv-rechtliche Abwesenheitsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eingriffsbezogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aussonderungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtmäßigkeitszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zensurbegriff und Verbotsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zensuranteilsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffsduplizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenstandslosigkeitsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zensuräquivalenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115 116 116 117 120 121 123 126 127 130 131 133 134 135 135 136 137 138 141 141

Sechstes Kapitel Maßgeblicher Definitionsansatz I. Herkömmliche Ordnungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Asymmetrisches Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedeutung des Faktischen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Äußerungsinhaltliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Voluntatives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eingriffszweck und Eingriffsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Materieller Zensurbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materiell-formeller Zensurbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formeller Zensurbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Formeller und materieller Zensurbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Siebtes Kapitel Zensierender Grundrechtseingriff

160

I. Allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Regulationstypische Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Sicherung kommunikativer Dynamik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

10

II.

III.

IV.

V.

Inhaltsverzeichnis 3. Lähmungsgeeignete Kommunikationsregulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhaltskontrollverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesamtkommunikation als Kontrollgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prüfungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Relativität jeder Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kontrolladressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sachlicher Kontrollrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) „Partielle“ Zensur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gesamtes Äußerungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Räumlich-zeitliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sanktionsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verhinderung des Meinungsgehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhinderung der geistigen Wirkungsentfaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelne Verfahrenselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klassischer Lösungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gefährdungsadäquate Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhaltsbezogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahrenseinleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beurteilungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prüfungsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungs-, Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Informationsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstige Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beispiel: Versammlungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beispiel: Kunstfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bindungsadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Privatrechtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Staatliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigenkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis und Schlußbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166 166 168 168 170 172 173 173 176 176 177 177 178 180 180 181 185 185 188 192 192 195 197 197 197 199 202 203 205 206 207 208 210 214

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Abkürzungsverzeichnis Die in der Untersuchung verwendeten Abkürzungen richten sich nach Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., Berlin 2003. Folgende Abkürzungen seien jedoch hervorgehoben: AVAVG AWV BOKraft BPreßG DBA FBW FRV FSK GÜV MDStV PreußALR RGewO RPreßG RStV VZählG WRV

Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung Verordnung zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetzes Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr Bundespreßgesetz Deutsche Bundesakte Filmbewertungsstelle Wiesbaden Frankfurter Reichsverfassung Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote Staatsvertrag über Mediendienste Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten Reichsgewerbeordnung Reichspreßgesetz Rundfunkstaatsvertrag Gesetz über eine Volks-, Berufs-, Gebäude-, Wohnungs- und Arbeitsstättenzählung Weimarer Reichsverfassung

Einleitung In der Bundesrepublik Deutschland ist Zensur verfassungskräftig verboten. So findet sich das Verbot ausdrücklich sowohl im Grundgesetz als auch in den meisten Verfassungen der Bundesländer. Zudem existieren einfach-gesetzliche Verbotsaussagen in einigen Landespressegesetzen 1. Dagegen erwähnen die Verfassungen von Baden-Württemberg 2, Hamburg 3, Mecklenburg-Vorpommern 4, Niedersachsen 5, Nordrhein-Westfalen 6 und Schleswig-Holstein 7 ein Zensurverbot ebensowenig wie die Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 8 mit ihren Zusatzprotokollen, der UN-Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 9 oder die im Dezember 2000 proklamierte Europäische Charta der Grundrechte 10. Das Zensurverbot des Grundgesetzes ist in Art. 5 GG geregelt: „Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt. Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre. Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.“ 11

Damit hat sich an prominenter Stelle eine Verbotsformel durchsetzen können, die bereits in Art. 118 Abs. 2 S. 1 HS 1 WRV gewählt wurde. Ebenso verwenden die 1 Siehe §§ 1 Abs. 1 S. 3 HessPresseG, 1 Abs. 1 BrandPresseG, 1 Abs. 2 S. 2 ThürPresseG, 1 Abs. 2 S. 1 SächsPresseG. 2 Verfassung vom 11. November 1953 (GBl. S. 173). 3 Verfassung vom 6. Juni 1952 (GVBl. S. 117). 4 Verfassung vom 23. Mai 1993 (GVOBl. S. 372). 5 Verfassung vom 19. Mai 1993 (GVBl. S. 107). 6 Verfassung vom 28. Juni 1950 (GV NW S. 127). 7 Verfassung vom 13. Juni 1990 (GVOBl. S. 391). 8 BGBl. 1952 II S. 685. 9 BGBl. 1973 II S. 1534. 10 Siehe Entwurf der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, S. 7 ff. der Sonderbeilage zu NVwZ 2001. 11 In der unveränderten Fassung vom 23. Mai 1949 (BGBl. S. 1). Hervorhebung nicht im Original.

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Verfassungen von Brandenburg 12, Rheinland-Pfalz 13, Sachsen 14, Sachsen-Anhalt 15 und des Saarlandes 16 die grundgesetzliche Formulierung, während Berlin, Bremen und Thüringen Zensur für „nicht statthaft“ 17, „unstatthaft“ 18 beziehungsweise „nicht zulässig“ 19 erklären. Überwiegend sind die landesverfassungsrechtlichen Zensurverbote wie im Grundgesetz unmittelbar nach der Grundrechtsgewährleistung geregelt. Anschließend werden Freiheitsschranken genannt. In Brandenburg und Berlin findet sich das Verbot hingegen an abschließender Stelle hinter den Schrankenbestimmungen. Eine besondere Regelungsreihenfolge ergibt sich auch aus Art. 15 BremVerf, der zunächst die Äußerungsrechte (Abs. 1), anschließend das Zensurverbot (Abs. 2) und erst danach die Informationsfreiheit (Abs. 5) benennt. Art. 11 Abs. 2 ThürVerf stellt das Zensurverbot unmittelbar neben die Gewährleistung der Medienfreiheit. Eine ähnlich mediale Konnotation erhält das Verbot in den beiden ältesten, heute noch gültigen Verfassungen von Hessen 20 und Bayern 21, die bereits vor dem Grundgesetz in Kraft treten konnten. So regelt Art. 111 BayVerf die Pressefreiheit und das Zensurverbot einheitlich. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 HessVerf ist allein die Pressezensur unstatthaft. Die aber wohl interessanteste Regelungsdifferenz zu Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG findet sich in Art. 111 Abs. 2 S. 1 BayVerf, der ausdrücklich nicht die „Zensur“, sondern die „Vorzensur“ für verboten erklärt. Die zentrale Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG hat dazu geführt, daß die Zensurdebatte vornehmlich das grundgesetzliche Zensurverbot als Reibungsfläche verwendet. Betrachtet man nun die Kommentierungen zu dieser Vorschrift, so fällt auf, daß viele Autoren dem Zensurverbot im Gegensatz zu anderen Verfassungsnormen nur wenig Raum schenken 22. Der Bedeutungsgehalt scheint klar zu sein und so trifft man regelmäßig auf die der herrschenden Meinung zugrundeliegenden Kontinuitätsformel: Siehe Art. 19 Abs. 6 BrandVerf vom 20. August 1992 (GVBl. I S. 298). Siehe Art. 10 Abs. 1 S. 4 RhPfVerf vom 18. Mai 1947 (GVBl. S. 209). 14 Siehe Art. 20 Abs. 1 S. 3 SächsVerf vom 27. Mai 1992 (GVBl. S. 243). 15 Siehe Art. 10 Abs. 1 S. 3 SaAnhVerf vom 16. Juli 1992 (GVBl. S. 600). 16 Siehe Art. 5 Abs. 3 SaarlVerf vom 15. Dezember 1947 (ABl. S. 1077). 17 Siehe Art. 14 Abs. 3 der BerlVerf vom 23. November 1995 (GVBl. S. 779). 18 Siehe Art. 15 Abs. 2 BremVerf vom 21. Oktober 1947 (GBl. S. 251). 19 Siehe Art. 11 Abs. 2 S. 2 ThürVerf vom 25. Oktober 1993 (GVBl. S. 625). 20 Vom 1. Dezember 1946 (GVBl. S. 229). 21 Vom 2. Dezember 1946 (GVBl. S. 333). 22 Etwa Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 63; Model/Müller, Art. 5, Rz. 21; Giese/Schunck, Art.5, Anm.II5; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art.5, Rz.14; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 138 ff.; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz. 20; Reich, Artikel 5, Rz. 3. Umfangreicher schon R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 296 ff.; Leibholz/Rinck/ Hesselberger, Art. 5, Rz. 641 ff.; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 129 ff.; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 916 ff.; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 89 ff. 12 13

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Da die Vorschrift mit ihrer Formulierung bewußt an die gleichlautende Bestimmung des Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV anknüpfe, sei Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ebenso wie jene Weimarer Norm als Verbot der Vorzensur im Sinne eines formellen Verfahrens zu verstehen, das jedes generelle, behördliche Äußerungs- und Verbreitungsverbot mit dem Vorbehalt der Erlaubnis nach durchgeführter äußerungsinhaltlicher Prüfung für unzulässig erkläre23.

In der Tat ebbte die Auseinandersetzung um den Bedeutungsgehalt des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG deutlich ab, als sich das Bundesverfassungsgericht am 25. April 1972 zugunsten dieser engen Verbotsvorstellung aussprach 24. Während in den 1960er Jahren noch eine rege Diskussion um die Interpretation des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG stattgefunden hatte, begann im Anschluß an das höchstrichterliche Judikat eine fortschreitende „Dethematisierung“ 25. Da man dem zensurbegrifflichen Verfassungsdiskurs „keine große Bedeutung mehr“ 26 beimaß, verlagerte sich der Interessensschwerpunkt auf die Entwicklung eines weiten, kulturwissenschaftlichen27 Zensurbegriffs. Zum Teil wurde gar behauptet, daß das „Phänomen“ 28 der Zensur auf der juristischen Ebene „überhaupt nicht zu fassen und abzuhandeln [ist]; wer sich darauf einläßt, versinkt in einer Kasuistik von Fallbeschreibungen. [Das Problem der Zensur] verweist vielmehr auf einen gesellschaftlichen Gesamtzustand, in dem Zensur eine bestimmte Form der Einschränkung demokratischer Selbstorganisationsansätze der Menschen wie der kollektiven Artikulation ihrer Interessen und Bedürfnisse darstellt.“29

So mißtraut man bis heute dem „degenerierten Zensurbegriff“ 30 der Juristen und sieht in ihm nur die Emanation einer anachronistischen Zensurvorstellung, in der ein behäbiges staatliches Zensurbüro auf die Unterwerfung der öffentlichen Meinung abziele 31, obschon diesem „Staatsidealismus“ 32 viel eher eine Zensurvorstellung 23 Die damit im wesentlichen angesprochene Rechtsfigur eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt findet sich auch in gleichbedeutenden Formulierungsalternativen, vgl. LVG Koblenz, DÖV 1952, 664 (665) („vorherige Genehmigung einer Meinungsäußerung“); BVerwG, JR 1973, 436 (437) („Abhängigmachen der Herstellung oder Verbreitung eines Geisteswerks von einer vorherigen behördlichen Vorprüfung und Genehmigung seines Inhalts“); Bleckmann, § 26, Rz. 95 („Veröffentlichung mit Genehmigungsvorbehalt“); Kemper, S. 75 („Kontroll- und Genehmigungsverfahren“); Fiedler, S. 39, Fn. 2 („Erlaubnisvorbehalt“). Es bietet sich zudem an, insbesondere die Worte „Freigabeverfahren“ und „Erlaubnisverfahren“ als sinnvolle Kennzeichnungen des herrschenden Zensurbegriffs zu verwenden. 24 Siehe BVerfGE 33, 52 ff. 25 Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (210). 26 Jarass, Massenmedien, S. 210, Fn. 20. 27 Vgl. Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (10); Fiedler, S. 30; diff. Kilchenstein, S. 25 f.; ferner Guggenbühl, S. 26 ff.; Fitos, S. 32 ff. zur Vielfältigkeit zensurtheoretischer Ansätze. 28 Rohde, S. 94; Noltenius, S. 33; Kienzle, in: Kienzle/Mende, S. 15; T. Franke, Ufita 2002/I, 89; Fitos, S. 1. 29 Negt, Russell-Tribunal III, S. 18. Hervorhebung im Original. 30 Krutzki, KJ 1980, 294, Fn. 1. 31 Vgl. Kienzle, in: Kienzle/Mende, S. 9 (10); Negt, Russell-Tribunal III, S. 18; Seim, S. 25. 32 Kienzle, in: Kienzle/Mende, S. 9 (12).

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entgegenzusetzen sei, die sich tatsächlich auf allen Ebenen des gesellschaftlichen Alltags finden lasse und welche „die gesamten Sozialisationsbedingungen und Lebensumstände der Individuen“ 33 einschließe. Man müsse deshalb Zensur von der juristischen Begriffsenge scharf kontrastieren und sie vielmehr als allgemeine „Diskurskontrolle, als Ausübung semantischer Herrschaft“ 34 formulieren, die jegliche kommunikationsgerichtete Dominanzeinwirkung auf sich vereine: „Zensur ist ein Herrschaftsinstrument, das dazu dient, das Symbolspektrum möglichen Denkens und kollektiven Verhaltens der Menschen einzuschränken, ihre eigene Erfahrungsfähigkeit zu fragmentieren und damit praktische und soziale Kontrolle über ihre Gesinnung zu erlangen.“ 35

Dieses Spannungsverhältnis zwischen dem etablierten juristischen und dem gesellschaftspolitisch offenen Zensurbegriff schürt zwar weiterhin die kritische Reflektion innerhalb der Jurisprudenz. Als beispielsweise zu Zeiten der Friedensbewegung und der Volkszählung in den 1980er Jahren immer wieder straßenrechtliche Sondernutzungsgenehmigungen mit der Begründung verweigert wurden, offensichtlich rechtswidriges kommunikatives Verhalten dürfe keine staatliche Unterstützung im Wege einer Erlaubniserteilung finden, sah sich die herrschende Meinung mit erheblichen Zweifeln an der Leistungsfähigkeit ihres Zensurverbotsverständnisses konfrontiert, das gerade darauf angelegt ist, einen bestimmten, vor der tatsächlichen Äußerung des Kommunikationsbeitrags einwirkenden Kontrollmechanismus auszuschließen. Als ebenso problematisch müssen die Regulationsmechanismen im Zusammenhang mit privater Rundfunktätigkeit erscheinen, denn ohne staatliche Erlaubnis wird der Sendebetrieb nach den Rundfunkordnungen der Bundesländer nicht zugelassen. Aktuelle Brisanz erhält die Zensurthematik auch durch die technische Weiterentwicklung kommunikativer Möglichkeiten. Das Internet als elektronisches Datentransfermedium ist heute schon die zentrale Metapher für die weltweite kommunikative Vernetzung des Menschen. Es bildet die Plattform für eine Vielzahl von vormals physikalisch getrennten kommunikativen Akten. Informationsgewinnung, private Kommunikation und Veröffentlichung eigener Kommunikationsbeiträge über ein zusammenhängendes Datennetz verändert das individuelle und öffentliche Kommunikationsverhalten in der Gesellschaft. Als immer wichtiger werdende Kommunikationseinheit wird es demgemäß anfällig für vielfältige Überwachungsstrukturen. Dennoch zeigt sich die herrschende Rechtsauffassung von der Kritik letztlich wenig beeindruckt 36. Es ist sogar auf beiden Seiten eine erhebliche Resignation zu Kienzle, in: Kienzle/Mende, S. 9 (10). Kienzle, in: Kienzle/Mende, S. 9 (10). 35 Negt, Russell-Tribunal III, S. 23. 36 Vgl. etwa R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 78, wenn er lapidar feststellt, „nach absolut herrschender und unzweifelhaft richtiger Lehre“ habe allein die Vorzensur als verboten zu gelten. Bär, S. 69, Fn.6, ist denn auch der Ansicht, es gehöre zu den Merkmalen der juristischen Zensurdebatte, daß die bestehende Uneinigkeit in der Rechtswissenschaft vielfach unterschlagen werde. Zuzugeben ist jedenfalls, daß sich bei kursorischer Durchsicht, insbeson33 34

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spüren. Einerseits wird eine thematische Entfremdung der Fachjuristen konstatiert 37; andererseits soll der inflationäre Gebrauch des Wortes „Zensur“ im politischen Alltag zwar illustrativ, gleichwohl überwiegend sachlich verfehlt sein und zu einer „Verwirrung der Begriffe“ 38 führen, die den thematischen Zugang erschwere. Manche behaupten die Vergeblichkeit immer neuer Definitionsversuche, warnen vor einer „Mystifizierung des Zensurverbotes“ 39 und halten Zensur bei strenger Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gar für zulässig 40. Andere entziehen sich gänzlich der Zensurdebatte und behauptet einen rein deklaratorischen Charakter des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, der als „juristisch inhaltsleeres Museumsstück“ 41 nur noch eine verfassungsgeschichtliche Bedeutung habe 42. Wie aber kann die zensurbegriffliche Interpretationsproblematik verfassungsrechtlich überzeugend gelöst werden, wenn sich die unterschiedlichen Interpretationsansätze nicht mehr miteinander inhaltlich auseinandersetzen, sondern selbstreferentiell eigene Diskussionsforen bilden und der jeweils anderen Seite weitgehend mit Desinteresse begegnen? Insbesondere die herrschende Meinung wird den legitimen Zweck der Gegenpositionen nicht ignorieren dürfen, die einer Aktualisierung und Anpassung des Zensurverbots an veränderte Gefährdungslagen das Wort reden 43. Dem Vorwurf, „formal und wenig lebensnah“ 44 zu sein, wird sie deshalb so lange nicht entgehen, wie sie sich nicht auf die von ihren Kritikern in die Debatte eingebrachten Überlegungen sachlich einläßt. Für die vorliegende Untersuchung stellt sich deshalb die Frage nach einer „problemadäquaten Dogmatik“45 zu Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, die es ermöglicht, die weiten Begriffbestimmungen nicht von vornherein vernachlässigen zu müssen. * Schaut man sich nun das Konfliktfeld genauer an, offenbart sich eine methodische Grundproblematik, die die gesamte verfassungsrechtliche Verbotsdiskussion seit langem belastet. Zweifellos ist richtig, daß sich das „uferlose gesellschaftliche Zensurverständnis“ 46 bewußt von der verfassungsspezifischen Diskussion abkoppelt und verbotseingrenzende Zwangsläufigkeiten, die sich aus der Begriffsverwendung dere der Kommentarliteratur, der Eindruck einer Selbstgewißheit der herrschenden Meinung über ihre Deutungsmacht durchaus aufzudrängen vermag. 37 Vgl. Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (207). 38 Dittmar, S. 25. 39 Pfeifer, S. 101. 40 Vgl. Bleckmann, § 26, Rz. 96; Vlachopoulos, S. 70 f.; Pfeifer, S. 177 ff. 41 Ridder, JZ 1963, 416. 42 Vgl. Brinkmann, in: Brinkmann, Art.5, Anm. I 3 b; Saenger, S. 170 f. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Siehe ferner die Umschreibungen des Zensurverbots bei Schneider, Historische Voraussetzungen, S. 7 (38): „pleonastische Bekräftigung“; Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (280): „unterstreichende Verbesonderung“; Fiedler, S. 246: „wiederholende Betonung“. 43 Dazu Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (11). 44 BVerfGE 33, 52 (89) – Sondervotum. 45 Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (11); dazu auch Rohde, S. 123. 46 Fiedler, S. 31. 2 Nessel

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im Rahmen des Verfassungskontextes ergeben können, von vornherein nicht zu berücksichtigen braucht. Insbesondere ist die Abgrenzung zu nichtzensierender Ingerenz weitgehend unbestimmt. Wann beispielsweise von Zensurherrschaft im Gegensatz zur schlichten, paritätischen Teilnahme am Diskurs gesprochen werden kann, ob sich dies erst aus dem Diskursergebnis oder schon durch einen erkennbaren Herrschaftswillen ermitteln läßt, bleibt ungewiß und letztlich eine Frage des subjektiven interpretatorischen Wertungsgefüges. Damit ist dieses Begriffsverständnis möglicherweise für die weitere Untersuchung des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG unbrauchbar. Denn soll dem verfassungsrechtlichen Zensurverbot regulativer Normcharakter zukommen, bedarf die Vorschrift einer juristisch handhabbaren und insbesondere von Art. 5 Abs. 2 GG abgrenzungsfähigen Deutung, die eine ausreichende Stabilität zur Problemlösung gewährleisten kann. Aber auch die herrschende Meinung steht in der Gefahr, die Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG „grundgesetzfern“ zu ermitteln, wenn sie das „Wesen der Zensur“ 47 zu ergründen sucht. Die Wesensschau führt dazu, daß die Interpretation mit der Frage nach einer epochen- und verfassungsübergreifenden, also zeitlich und sachlich unveränderlichen Bedeutungskonstante beginnt. Bei dieser Fragestellung können von vornherein unnötig erscheinende Begriffsbestandteile ausgesondert werden, so daß die Analyse des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auf dem Boden eines engen, allgemeingültigen und quasi zeitlosen Zensurbegriffs stattfindet. Erst in einem logisch nachfolgenden Gedankenschritt bietet sich die Möglichkeit einer Anpassung und Erweiterung dieser kleinsten gemeinsamen Einheit an die heutige verfassungsrechtliche Situation 48. Damit aber wird ein unüberbrückbarer Konflikt mit den weiten Definitionsvorschlägen gleichsam antizipiert und die inhaltliche Diskussion schon im Keim erstickt. Denn Zweifel an der Leistungsfähigkeit eines vom engen Zensurbegriff abweichenden Definitionsvorschlags können schnell als Argument für einen Rückzug auf die sichere Seite des zensurbegrifflichen Minimums herhalten. So läßt sich etwa aus der zu begrüßenden Tatsache, daß das enge Verbotsverständnis immerhin das Wiederaufleben des Metternichschen Überwachungs- und Kontrollsystems bisher erfolgreich verhindern konnte 49, die naheliegende Schlußfolgerung ziehen, daß sich jegliche Modifikationsversuche an dieser langen Tradition der historisch gewachsenen und bewährten Begrifflichkeit messen lassen müssen: „Nur wenn ein neuer materieller Zensurbegriff gegenüber dem überkommenen formellen Zensurbegriff fortschrittlicher ist, nur wenn also schwerwiegende Gründe für einen neuen 47 Rieder, S. 46. Vgl. die Verwendung des Wesensarguments auch bei Rohde, S. 175; Bär, S. 77; Noltenius, S. 71; Reisnecker, S. 232 ff.; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 297; Gucht, S. 6; Meirowitz, S. 155. 48 Neuerdings vor allem Fiedler, S. 38 ff., 88 ff.; Gucht, S. 4 ff., die den Versuch unternehmen, die herrschende Auffassung als zensurbegriffliches Minimum festzuschreiben, um auf dieser Grundlage die darüber hinausgehende Tragweite des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu untersuchen. 49 Vgl. Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (11).

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materiellen Zensurbegriff oder für eine Modifizierung des formellen Zensurbegriffs sprechen, ist von letzterem abzugehen.“ 50

Argumentationsbelastet ist hiernach im wesentlichen nicht derjenige, der durch die Annahme einer engen Verbotsvorstellung weite Eingriffsbereiche aus dem Verbotsrahmen des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ausnimmt, sondern im Gegenteil derjenige, der zugunsten der Kommunikationsfreiheit den Verbotsrahmen weit faßt. Überlegungen zur Ausweitung der herrschenden Verbotsvorstellung werden deshalb mit Begründungsansprüchen verknüpft, die die herrschende Meinung selbst nicht in dem Maße erfüllen muß. So verwundert es nicht, wenn schon Rieder darauf hinweisen konnte, daß die von der herrschenden Meinung abweichenden Zensurbegriffe in aller Regel ausführlicher begründet sind 51. Darüber hinaus steht die Wesenssuche in der Gefahr, nicht offengelegte subjektive Zensurvorstellungen und einzelne historische Zensurerfahrungen als ein objektives Wesensmerkmal festzuschreiben und so einen Sachverhalt zu unterstellen, der an der heutigen Verfassungslage vorbeigehen könnte. Zu Recht schreibt Scheuerle: „Die Wesensschau erfordert intuitive Seherkraft, die niemand besitzt, mag er es auch selbst nicht wissen“ 52.

Jede vorzeitige Verengung des Zensurbegriffs verstellt denn auch den Blick auf den sich interpretationsoffen zeigenden Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Läßt man hingegen von vornherein ein weites Definitionsspektrum zu, so kann die Gefahr der zensurbegrifflichen Uferlosigkeit bereits mit der Frage nach der strukturellen Leistungsfähigkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG im Rahmen seines verfassungsrechtlichen Regelungskontextes gebannt werden. Verläßt man den spekulativen Bereich einer insoweit zeitlosen Wesenskernbestimmung und nimmt man den normsystematischen Einfluß der heute geltenden Verfassung auf das grundgesetzliche Zensurverbot ernst, so wird man einen kontextgebundenen, generell möglichen Bedeutungsrahmen filtrieren können, der als definitionsübergreifende argumentative Ausgangsbasis fungieren kann. Eine solche pragmatisch-funktionale Herangehensweise macht es sich nicht zur Aufgabe, die facettenreichen, politisch aufgeladenen 53 Zensurvorstellungen auf einen einheitlichen begrifflichen Nenner zu bringen 54. Der verfassungsrechtliche Zensurbegriff wird nicht gegen den kulturwissenschaftlichen Begriff ausgespielt; der eine verliert nicht unmittelbar durch die Bedeutung des anderen. Gegenstand der Untersuchung ist vielmehr ausschließlich das „Zensurverständnis“ des Grundgesetzes in seiner konkret-verfassungsrechtli50 Rieder, S. 142 f. Das Attribut materiell steht hierbei für jene Zensurbegriffe, die sich von der herrschenden Meinung eines als formell bezeichneten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt unterscheiden. Zum asymmetrischen Ordnungsmodell siehe unten S. 143 f. 51 Vgl. Rieder, S. 37, Fn. 5. 52 Scheuerle, AcP 163, 429 (463). 53 Vgl. Rieder, S. 16; Rohde, S. 94; Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (207). 54 Zur Unmöglichkeit einer umfassenden Zensurtheorie etwa Fitos, S. 33.

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chen Bedingtheit, wobei damit jedoch die Bedeutung der Interpretation für andere gesellschaftliche Teilsysteme nicht unterschlagen werden soll. Ist mithin eine vorschnelle Verengung auf eine bestimmte Zensurverbotsvorstellung nicht angezeigt, stellt sich die Frage, mit welchem methodologischen Instrumentarium der damit in Kauf genommenen relativen Weite des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG begegnet werden kann 55. Jeder Interpretationsvorgang setzt ein methodisch reflektiertes Vorgehen voraus, damit sein Resultat rational nachvollzogen werden kann 56. Die gewählte Interpretationsmethode dient daher zum einen dem Nachweis der Rechtfertigung und der hieraus indizierten Überzeugungskraft einer vorgeschlagenen Problemlösung, um ihr „Akzeptanz und damit die Chance der Verwirklichung zu verschaffen“ 57. Andererseits steuert sie den Weg der Problemlösung selbst und dient so dem Interpreten als Hilfe in der Phase der Entscheidungsfindung 58. Wenn damit auch der Betrachtungsgegenstand die Methode bestimmt 59, so ist doch das Ziel stets die Ermittlung eines verfassungstextlich gebundenen Sinngehalts. Dabei hat die normtextliche Rückbindung nicht nur die naheliegende Funktion, das Interpretationsergebnis durch die Verankerung an die Sollensanordnung rechtsverbindlich durchzusetzen 60. Denn immerhin ist der Normtext nicht nur Anlaß, sondern Gegenstand der Interpretation. Beeinflußt wird das Interpretationsziel vielmehr grundlegend auch durch die staatliche Kompetenzzuordnung, so daß der Interpret grundsätzlich nicht selbst rechtsschöpferisch61 wirken kann, sondern „im Dienste legitimer Repräsentation“ 62 steht. Die Bindung an einen autoritativ vorgegebenen Normtext verhindert mit anderen Worten von vornherein die Heranziehung freistehender Argumente zur Problemlösung 63. Doch fragt sich, ob der Primat des Normtextes dazu führen muß, den Interpretationsvorgang ausschließlich auf textimmanente Gesichtspunkte zu begrenzen. Wenn nur der Text selbst zum Sprechen 64 gebracht werden würde, könnte möglicherweise der Ausschluß subjektiver Einflußfaktoren, „welche nur aus der Menta55 In der Literatur lassen sich unterschiedliche Ansätze nachweisen. So wählt Rieder, S. 34, zur Ermittlung des maßgebenden Zensurverständnisses eine topisch-problemorientierte Methode, mit deren Hilfe sich ein Zensurbegriff „herausschälen [wird], der den praktischen Bedürfnissen des Alltags gerecht werden muß“ (S. 35). Kritisch dazu Pieroth, AfP 1972, 240. Rohde, S. 94 f., verwendet hingegen die Mittel der klassischen Hermeneutik. 56 Vgl. Alexy, S. 18. 57 Eckhoff, S. 90. 58 Vgl. Koch, EuGRZ 1986, 345 (355). 59 Vgl. Ossenbühl, DÖV 1965, 649 (653). 60 So Eckhoff, S. 95. 61 Vgl. Ossenbühl, DÖV 1965, 649 (650): „Mag auch in jeder Interpretation ein schöpferisches Moment stecken, so darf dies doch nicht dazu führen, die Grenzziehung zwischen Gesetzesanwendung und freier Rechtsschöpfung aufzugeben.“ 62 Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 4 II c). Hervorhebung im Original. 63 Vgl. Eckhoff, S. 90. 64 Vgl. Larenz, S. 313.

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lität der Werter begreiflich sind“ 65, erreicht werden, um den der Rechtsnorm innewohnenden Regelungsgehalt zu rekonstruieren 66. Dieser Rekonstruktionsgedanke verschweigt indes zum einen die grundlegende Differenzierung von Normtext und Normverständnis. Die Sprachzeichen eines Normtextes haben Symbolwert. Sie sind mit der ihnen unterlegten Bedeutung nicht identisch und bedürfen gerade deshalb der Interpretation 67. Die Bindung an den Wortlaut führt also nicht zu einer Unterschlagung wertungsbezogener Gesichtspunkte, sondern setzt sie im Gegenteil voraus. Zum anderen sind die in Begriffe eingebundenen Wertungen des Grundgesetzes aufgrund des verfassungstypisch hohen Abstraktionsniveaus notwendig lückenhaft. Sie müssen zu Ende gedacht werden, um Subsumtionsprozesse ermöglichen zu können. Damit sind aber die Grenzen einer schlichten Rekonstruktion erreicht 68. Die Interpretation hat demnach nicht am Wortlaut der Norm haltzumachen, so daß grundsätzlich alle Möglichkeiten für die Ermittlung des Normsinns ausgeschöpft werden können 69. Doch bildet die Grenze des möglichen Wortsinns zugleich die Grenze der Interpretation 70. Als Sinnbestimmungsmittel kommen gemäß der klassischen Lehre 71 neben der linguistischen Analyse des Normtextes (Sprachgebrauch und systematische Stellung innerhalb des Regelungsgefüges) auch die objektiven 72 Zweckbestimmungen (genetische und objektiv-teleologische Interpretation) in Betracht 73. Die Leistungsfähigkeit dieser Auslegungstopoi wird aber insbesondere im Bereich der Verfassungsinterpretation vielfach schon deshalb bezweifelt, weil sich die Ermittlung eines objektiven Normzwecks methodisch nicht ausreichend kontrollierten lasse und letztlich vom subjektiven Verständnishorizont des Interpreten abhänge 74. In der Tat läßt sich die allgemeine „Vorurteilshaftigkeit allen Verstehens“ 75 zum gesicherten Bestand der heutigen Verfassungslehre zählen. Das Vorverständnis beeinflußt die Forsthoff, Der introvertierte Rechtsstaat und seine Verortung, S. 213 (221). Vgl. Friedrich Carl von Savigny, S. 213. 67 Vgl. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 38 ff., zum Interpretationsbegriff als Ausschnitt juristischer Konkretisierungsarbeit. 68 Im Kern geht es um das antithetische Konfliktfeld zwischen rechtspositivistischer Reduktion und Wertungsjurisprudenz, vgl. dazu F. Müller, S. 70 ff.; Ossenbühl, DÖV 1965, 649 (651 ff.) Alexy, S. 35 ff. Nach Schlink, Der Staat 19, 73 (74), kann hingegen die Debatte als überwunden gelten. 69 Vgl. BVerfGE 35, 263 (278 f.); 8, 274 (307). Nach Isensee, Zum Geleit, S. V f., wird ein Verfassungstext erst durch die Interpretation lebendig; dennoch bleibe sie stets an den Wortlaut gebunden: „Die Verfassungsauslegung kommt nicht aus ohne Verfassungsphilologie“ (S. V). 70 Vgl. BVerfGE 71, 108 (115) im Hinblick auf Strafnormen. 71 Nach Friedrich Carl von Savigny, S. 213 f., ist der Sinngehalt einer Rechtsnorm anhand grammatischer, logischer, historischer und systematischer Auslegungsmittel offenzulegen. Zur Vorgeschichte des Kanons siehe Maasch, ZHR 1986, 360 ff. 72 So bereits BVerfGE 1, 299 (312); vgl. auch Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 4 II. 73 Vgl. BVerfGE 8, 274 (307); Schmalz, Methodenlehre, Rz. 230 ff. 74 Vgl. Eckhoff, S. 97 f. 75 F. Müller, S. 162. 65 66

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Wahrnehmung und damit auch die Beurteilung des Betrachtungsobjekts. Auch und gerade bei der Interpretation des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ist nicht ausgeschlossen, daß das Vorverständnis des Interpreten aufgrund des hohen Emotionalisierungsgrades der Zensurdebatte auf das Interpretationsergebnis durchschlägt. Seinen potentiellen Einfluß zu ignorieren wäre aber nicht nur unredlich, sondern auch methodologisch verfehlt, da die Subjektivität hinter scheinbar objektiven Argumentationen verborgen bleiben könnte und dadurch jeder Diskussion entzogen wäre 76. Deshalb läßt sich auch keineswegs etwa das Gebot der Rechtssicherheit durch Rechtsklarheit dazu verwenden, die Wahl einer wertungsbewußten Auslegungsmethode im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG in Frage zu stellen 77. Vielmehr entspricht es gerade dem Rechtsstaatsprinzip, die durchaus notwendige Bestimmtheit der Zensurdefinition nicht zu einem Scheinargument werden zu lassen, das sich sachlich offen gibt und in Wahrheit doch nur einer bereits vorgefaßten Zensurbegrifflichkeit zur Durchsetzung verhelfen will. Darüber hinaus haben sich insbesondere die kommunikationstechnischen Umstände seit Inkrafttreten des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG deutlich verändert. Die Antwort, die das Grundgesetz in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG darauf gibt, ist derart generell und abstrakt formuliert, daß man nicht von vornherein die Möglichkeit einer Anpassung tradierter Zensurvorstellungen an neue Gefährdungslagen ausschließen kann. Diese Gesichtspunkte müssen deshalb bei der Wahl der adäquaten Interpretationsmethode zum Ausdruck kommen. Für die vorliegende Untersuchung muß jedoch der klassische Auslegungskanon nicht aufgegeben werden. Er bedarf vielmehr insoweit der Ergänzung, als Bewertungen offenzulegen und zur Diskussion zu stellen sind, anstatt sie methodologisch zu verschleiern. * Vor diesem Hintergrund wird auf den folgenden Seiten der Versuch unternommen, das grundgesetzliche Zensurverbot auf seine Bedeutung und Reichweite hin zu untersuchen. Zunächst wird es erforderlich sein, die Grundelemente der gegenwärtigen Zensurdebatte zu benennen, die als fundamentale Markierungspunkte die Interpretation des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu begleiten haben. Hierzu zählen sowohl die angebotenen Lösungsvorschläge in Rechtsprechung und Literatur als auch die historischen Zensurerfahrungen und ersten Zensurverbotsbestimmungen. Sodann wird es darauf ankommen, die genetischen und regelungssystematischen Aspekte des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu beleuchten, die in die Interpretation einzufließen haben. Schließlich wird ein zensurbegrifflicher Vorschlag zu erarbeiten sein, der zur Lösung der verfassungsrechtlichen Zensurverbotsproblematik beitragen soll.

Allg. dazu Eckhoff, S. 96. A. A. Gucht, S. 1. Da ein zensurbegrifflicher Konsens nur schwer erzielt werden könne, sei es um so wichtiger, „subjektive Elemente bei der Herausbildung einer Definition möglichst außer Betracht zu lassen.“ 76 77

Erster Teil

Grundelemente der Zensurdebatte Erstes Kapitel

Zensur im Spiegel der Rechtsprechung Im Laufe seiner nunmehr über fünfzigjährigen Existenz seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes am 24. Mai 1949 wurde Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zum Gegenstand einer zunehmend anspruchsvoller 1 werdenden Auseinandersetzung über Bedeutung und Reichweite seiner Verbotsaussage. Am deutlichsten kann die Entwicklung der Zensurdebatte anhand der Rechtsprechung beobachtet werden. Die Gerichte hatten seit 1949 mehrfach Gelegenheit, zum Zensurverbot Stellung zu nehmen.

I. Die 1950er Jahre Die „Zensurrechtsprechung“ in den Aufbaujahren der Bundesrepublik Deutschland war zunächst deutlich rückwärtsgewandt. Da eine höchstrichterliche Entscheidung zu Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG noch ausstand 2, orientierten sich die Gerichte bei der Auslegung des grundgesetzlichen Zensurverbots an der Rechtsentwicklung zu Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV. Bereits zur Zeit der Weimarer Republik hatte sich die Ansicht durchgesetzt, das Zensurverbot verhindere lediglich die sogenannte Vorzensur, „d. h. die Einrichtung, wonach Druckschriften nur verbreitet werden, Vorträge, Aufführungen usw. nur stattfinden dürfen, nachdem sie bzw. ihr Gegenstand von der zuständigen Behörde geprüft und genehmigt worden sind“ 3.

Das zensurverbotwidrige Verfahren setzt danach zeitlich vor der Kundgabe eines Kommunikationsbeitrags ein und verhütet die nach außen wirkende Kundgabe. Für die neue bundesrepublikanische Rechtsprechung gab es keinen Anlaß, an einer Übernahme des herrschenden Weimarer Verbotsverständnisses zu zweifeln. 1 Kritisch dagegen Rieder, S. 36 f., der noch in seiner Dissertation von 1970 eine geringe Argumentationstiefe moniert, die dazu geführt habe, daß unbrauchbare Zensurbegriffe entwickelt worden seien. 2 Das Bundesverfassungsgericht nahm 1951 seine Arbeit auf. 3 Anschütz, Reichsverfassung, Art. 118, Anm. 6.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

Teilweise wurde die Übernahme ohne nähere Begründung schlicht festgestellt 4. So hatte das Bayerische Oberste Landesgericht über eine gesetzliche Bestimmung zu befinden, nach der die Verbreitung von Plakaten, Flugblättern und Flugschriften nur nach Vorlage an die Polizeibehörden erfolgen durfte 5. Der 1. Strafsenat sah in einer solchen Regelung keinen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, da das Zensurverbot lediglich die Erlaubnispflichtigkeit eines Meinungsbeitrags umfasse, eine bloße Vorlagepflicht aber darunter nicht zu subsumieren sei 6. In anderen Fällen zog man sich auf Kontinuitätserwägungen zurück. So hatten mehrere Verwaltungsgerichte die Rechtmäßigkeit ordnungsrechtlicher Aufführungsverbote des aus dem Jahre 1950 von Willi Forst stammenden Films „Die Sünderin“ zu prüfen 7. In seinem Urteil vom 4. November 1952 untersuchte das OVG Lüneburg 8 einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG und verneinte ihn unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm. Art.5 Abs. 1 S. 3 GG sei aufgrund der vom Verfassungsgeber gewählten gleichlautenden Formulierung mit Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV ebenso wie jenes zu Weimarer Zeit als Vorzensurverbot auszulegen. Zwar habe der Abgeordnete Bergsträsser in der 25. Sitzung des Grundsatzausschusses des Parlamentarischen Rates betont, daß die Vorzensur nur einen Teil der Zensur darstelle und man die Nachzensur ebensowenig wolle: 4 Vgl. BayObLGE 2, 211 (215); BayObLG, NJW 1960, 160 (161); OVG Hamburg, DVBl. 1953, 536 (537). Rieder, S. 18, Fn. 22, beklagt denn auch die Begründungslosigkeit solcher Entscheidungen. 5 In der zugrundeliegenden bayerischen Oberpolizeilichen Vorschrift über die Verbreitung von Plakaten, Flugblättern und Flugschriften vom 8. Mai 1929 (GVBl. S. 58), die durch die im wesentlichen gleichlautende bayerische Verordnung über die öffentliche Verbreitung von Plakaten, Flugblättern und Flugschriften vom 7. November 1951 (GVBl. S. 214) ersetzt wurde, heißt es in § 2 Abs. 1: „Plakate, Flugblätter und Flugschriften sind mindestens 24 Stunden, ehe sie an und auf öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen angeschlagen, ausgestellt, verbreitet oder sonst der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, der Bezirkspolizeibehörde, in Städten mit Polizeidirektionen der Polizeidirektion, zur Kenntnisnahme vorzulegen. Dies gilt nicht für Plakate, die lediglich Ankündigungen über gestohlene, verlorene oder gefundene Sachen enthalten.“ 6 Damit folgte der 1. Strafsenat zugleich ausdrücklich einem Urteil des 2. Strafsenats vom 26. Februar 1952, vgl. BayObLGE 2, 211 (215). Das Bundesverfassungsgericht, das ebenfalls zur Vorlagepflicht nach den bayerischen Plakatverordnungen von 1929 und 1951 Stellung nahm, hielt eine strafrechtliche Verurteilung wegen des Verstoßes gegen die Vorlagepflichten für rechtswidrig, soweit die Verhaltenspflicht aus straßenverkehrsrechtlichen Gründen erfolgte, da die landesrechtlichen Vorlagepflichten insoweit durch bundesrechtliche Regelungen der StVO und StVZO verdrängt worden seien, Art. 74 Nr. 22 GG, vgl. BVerfGE 23, 265 (269 ff.); 7, 111 (117 f.). Eine mögliche Verletzung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wurde nicht diskutiert. 7 Der Film thematisiert verschiedene gesellschaftliche Tabus (Selbstmord, Tötung auf Verlangen, Prostitution, zerrüttete Ehe) und enthält eine nach heutigen Maßstäben harmlose Nacktszene. Als der Film erstmals in den Kinos anlief, riefen die Kirchen zu einem Boykott des Films auf. In verschiedenen Orten der Bundesrepublik kam es zu Aufführungsverboten und Schlägereien vor den Kinos. 8 OVG Lüneburg, DÖV 1953, 83 ff.

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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„Hätte der Gesetzgeber im Gegensatz zu dem bisherigen Rechtszustand eine Änderung herbeiführen, auch die Nachzensur ausschließen wollen, dann hätte er die Äußerung des Abg. Dr. Bergsträsser aufgreifen und der Vorschrift eine Neufassung geben müssen.“ 9

Da dies unterblieben sei, müsse von einer Kontinuität der verfassungsrechtlichen Begrifflichkeit ausgegangen werden. In einem Parallelfall sah das LVG Koblenz ebenfalls keine Veranlassung, von der überkommenen Begriffsbildung abzuweichen 10. Neben die Kontinuitätsthese trat aber erstmals auch ein systematisches Argument, wonach die Einbeziehung der Nachzensur in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG im Widerspruch zu Art. 5 Abs. 2 GG stehen soll. Eine Begründung dafür wurde jedoch nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht 11 qualifizierte in der Revision des erwähnten Lüneburger Urteils den Film „Die Sünderin“ als Spielfilm und sah nicht die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, sondern die Kunstfreiheitsgarantie nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG verletzt. Zu einem von der Vorinstanz ausführlich diskutierten möglichen Verstoß gegen das Zensurverbot äußerte es sich hingegen nicht. Damit blieb die Frage unbeantwortet, ob das Zensurverbot auch in den Schutzbereich der Kunstfreiheit hineinreichen kann. Das OVG Hamburg beschäftigte sich schließlich mit der Frage, ob die Deutsche Bundespost 12 Zensur ausübe, wenn sie die Beförderung von Sendungen als Drucksache verweigere, deren Inhalt gegen die guten Sitten verstoße 13. Dabei wurde festgestellt, daß dies dann nicht der Fall sei, wenn sie gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 PostO 14 über die Art und Weise ihrer Nutzung entscheide. Die Vorschrift sei eine Schutznorm, die es der Post erlaube, Nutzungen abzuwehren, die ihr materiell oder ideell schaden könnten 15. Die interpretatorische Ausgangslage für die Rechtsprechung jener ersten Jahre bildete also das herrschende Weimarer Normverständnis zu Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV. Mit der Anknüpfung an die bisherige Rechtsentwicklung transformierte sich die alte herrschende Meinung zur maßgebenden Ansicht im Rahmen der neuen Verfassung. Eine eigenständige inhaltliche Auseinandersetzung mit Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erschien vor diesem Hintergrund entbehrlich, so daß die eigentliche Begründungslast bei den Vertretern einer abweichenden Interpretation lag.

OVG Lüneburg, DÖV 1953, 83 (84). LVG Koblenz, DÖV 1952, 664 (665). 11 BVerwG, NJW 1955, 1203 f. 12 Zur Umwandlung der Deutschen Bundespost in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft siehe Postumwandlungsgesetz vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2339). 13 OVG Hamburg, DVBl. 1953, 536 ff. 14 Vom 30. Januar 1929 (RGBl. I S. 33). 15 OVG Hamburg, DVBl. 1953, 536 (537). 9

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

II. Die 1960er Jahre In den 1960er Jahren werden zwei Entwicklungslinien erkennbar. Auf der einen Seite konnte sich der herrschende Zensurbegriff an weiteren Einzelfällen erproben. Bestätigt wurde beispielsweise die Rechtsprechung zur Rechtmäßigkeit der Beförderungsverweigerung anstößiger oder sittenwidriger Sendungen durch die Deutsche Bundespost 16. In systematischer Hinsicht vertrat das OVG Münster die Auffassung, daß in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze und den Bestimmungen zum Schutz der Jugend gemäß Art. 5 Abs. 2 GG ausdrücklich eine Beschränkung nicht nur der Meinungs- und Pressefreiheit, sondern ebenso des Zensurverbots liege 17. Auch die Brief- und Paketkontrolle in Untersuchungshaftanstalten wurde von der Rechtsprechung nicht als Problem des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG 18 behandelt. Doch wurde die Bestimmung des Verbotsspektrums andererseits auch von Versuchen begleitet, die herrschende Verbotsvorstellung zu verändern, um sie so an neue Herausforderungen anzupassen. Hierbei lassen sich wiederum zwei Vorgehensweisen unterscheiden: Entweder wurde eine Neubestimmung des dem Art.5 Abs. 1 S. 3 GG zugrundeliegenden Zensurbegriffs versucht, oder man beließ es zwar bei der herrschenden Begrifflichkeit, bezog aber unter dem Stichwort einer zu verhindernden Umgehung des Zensurverbots vergleichbare Fälle in den Anwendungsbereich ein. Letztlich lag beiden Wegen das Bedürfnis zugrunde, äquivalente Gefährdungslagen nicht dadurch aus dem Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG herauszuhalten, indem man die Anwendbarkeit der Verbotsnorm lediglich auf eine ganz bestimmte Begrifflichkeit reduzierte. Einen sehr weitgehenden Versuch zur Neubestimmung des Zensurbegriffs unternahm das OLG Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 12. November 1962 19. Es hatte im Rahmen einer Schadensersatzklage darüber zu entscheiden, ob die Tätigkeit der Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft 20 gegen das Zensurverbot verstoße. Es legte eine in zweifacher Hinsicht vom herrschenden Zensurbegriff veränderte Definition zugrunde. Erstens sei unter Zensur über den Erlaubnisvorbehalt hinaus jede Beeinflussung der öffentlichen Meinung zu verstehen, die darauf ziele, 16 Siehe BVerwGE 32, 129 (132); VG Berlin, NJW 1965, 2072 (2073). Geprüft wurde die Verfassungsmäßigkeit des § 13 Abs. 1 PostO vom 16. Mai 1963 (BGBl. I S. 341). 17 Vgl. OVG Münster, MDR 1967, 525. 18 Das Zensurverbot wurde in diesem Zusammenhang überhaupt nicht erwähnt, vgl. OLG Hamburg, NJW 1967, 1973 f. Siehe auch OLG Bremen NJW 1962, 649, OLG Bremen, NJW 1963, 1465; OLG Celle, MDR 1964, 253 f.; OLG Hamm, NJW 1966, 1722; KG, JR 1968, 309. 19 Siehe OLG Frankfurt a. M., NJW 1963, 112 f. 20 Die FSK ist eine Unterabteilung der Spitzenorganisation der Filmwirtschaft (SPIO). Sie überprüft die ihr auf Antrag vorgelegten Filmbeiträge gemäß ihren Grundsätzen auf Einhaltung der im Grundgesetz geschützten Werte, insbesondere Art. 5 GG. Die Prüfungsentscheidung kann entweder den Film freigeben, nicht freigeben oder Schnittauflagen anordnen, dazu auch Noltenius, S. 10 ff.; Ronneberger, Selbstkontrolle der Medien, S. 377 (381); Buchloh, S. 191 ff.; Suffert, S. 11 ff.

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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einen möglichen Beitrag dem öffentlichen Meinungsbildungsprozeß zu entziehen oder ihn zu verändern. Dabei sei es zweitens unbeachtlich, ob die intervenierende Instanz hoheitlich oder privatrechtlich handele 21. Die Freigabeentscheidung der privatrechtlich 22 handelnden FSK sei jedoch keine Zensur, da der Antragsteller freiwillig auf seine Filmfreiheit durch die Unterwerfung unter die Prüfungsentscheidung der FSK verzichtet habe. Aber auch das Bundessozialgericht sah im Zensurbegriff nicht nur das Erfordernis eines Erlaubnisvorbehalts. So äußerte es sich zur Frage, ob gemäß § 37 Abs. 2 S. 3 AVAVG 23 die Veröffentlichung von Stellenangeboten für eine Beschäftigung von Arbeitnehmern im Ausland von einer vorherigen Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung rechtmäßig abhängig gemacht werden dürfe. Das Gericht verneinte einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG 24, legte dabei aber zugleich einen veränderten Zensurbegriff zugrunde, indem es einen neuen Motivationsaspekt einführte und alternativ zum Erlaubnisvorbehalt auch einen bloßen Prüfungsvorbehalt für ausreichend erachtete. Danach sei Zensur das Abhängigmachen einer geistigen Kundgebung von einer „vorherigen behördlichen Prüfung oder Erlaubnis aus politischen, ideologischen, kulturellen oder weltanschaulichen Gründen [...], nicht dagegen eine zulässige Überwachung der Presse gemäß den allgemeinen Gesetzen“ 25.

Das Bundesverwaltungsgericht hingegen stellte den herkömmlichen Zensurbegriff gar nicht erst in Frage, sondern operierte mit dem Begriff der Umgehung 26. Jene Fälle, die sich als Umgehung des Zensurverbots darstellten, seien ebenfalls von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG umfaßt. Seinem Urteil vom 28. Januar 1966 lag dabei folgender Sachverhalt zugrunde: Durch Verwaltungsvereinbarung der westdeutschen Bundesländer vom 20. September 1957 wurde die Filmbewertungsstelle Wiesbaden geschaffen 27, deren Aufgabe seither ist, auf besonderen Antrag Filme zu begutach21 Siehe OLG Frankfurt a. M., NJW 1963, 112; unter Anerkennung des Zensurbegriffs von Noltenius, vgl. dazu unten, S. 65 ff. 22 So schon LVG Koblenz, DÖV 1952, 664 (666); OVG Lüneburg, DVBl. 1953, 83; BVerwG, NJW 1955, 1203. 23 Vom 3. April 1957 (BGBl. I S. 321). 24 Das in dieser Sache angerufene Bundesverfassungsgericht erkannte in § 37 Abs. 2 S. 3 AVAVG einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 GG und sah von einer weiteren Prüfung des Zensurverbots ab, vgl. BVerfGE 21, 271 (280 ff., 291). Irrtümlich insoweit Rieder, S. 20, wenn er annimmt, das Bundesverfassungsgericht habe einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nur deshalb verneint, weil die Tätigkeit der Bundesanstalt nicht gegen eine bestimmte Meinungsäußerung gerichtet gewesen sei. 25 BSGE 20, 169 (178). 26 Vgl. BVerwGE 23, 194 (199). So wird auch verständlich, daß der VII. Senat von einer Begriffsdefinition gänzlich absehen konnte. In BVerwGE 32, 129 (132) folgte er dann ausdrücklich der herrschenden Meinung. 27 Siehe HessStAnz. 1957, S. 1071. Bei der FBW handelt es sich um eine hessische Landesbehörde, die im Einvernehmen mit den anderen Bundesländern über die Prädikatserteilung entscheidet, vgl. Geißler, S. 125 ff.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

ten und zu bewerten. Eine Prädikatserteilung führt hierbei zur Herabsetzung der abzuführenden Vergnügungssteuer 28. Dem Film „Die Pamir. Ein Dokumentarfilm über die letzten großen Segler“ war nun ein solches Prädikat verweigert worden. Der erkennende VII. Senat sah hierin durchaus die Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Zensurverbot und verwies die Sache an die Vorinstanz zurück: „Ein Verstoß gegen das Zensurverbot könnte darin zu erblicken sein, daß durch die Ausgestaltung des Vergnügungssteuerrechts faktisch die Vorführung eines Kulturfilms erheblich erschwert wird, wenn er nicht ein Prädikat erhält und deshalb steuerrechtlich bevorzugt wird. [...] Eine Umgehung des Zensurverbots wäre nicht nur zu bejahen, wenn die Vergnügungssteuer etwa nach Art einer Erdrosselungssteuer ausgestaltet wäre, so daß die Versagung des Prädikats die Aufführung des Films wirtschaftlich unmöglich macht. Vielmehr wäre eine solche Umgehung bereits dann anzunehmen, wenn nach verständigen wirtschaftlichen Erwägungen ein nicht mit dem Prädikat versehener Dokumentar- oder Kulturfilm ohne Rücksicht auf gewisse Schwankungen der Marktlage kaum aufgeführt werden könnte.“ 29

Im Hinblick auf das schon früh vorhandene zensurbegriffliche Vorverständnis des Bundesverfassungsgerichts ist eine Eilentscheidung vom 8. November 1962 im Zusammenhang mit der Spiegel-Affäre 30 erwähnenswert. Darin wurde der von seiten des Spiegel-Verlags gestellte Antrag, das Gericht möge feststellen, daß eine „Vorzensur“ 31 künftiger Spiegel-Ausgaben nicht stattfinden dürfe, wegen mangelnder Wiederholungsgefahr abgelehnt, da nicht zu befürchten sei, daß „die Abfassung, Herstellung oder Verbreitung einer künftigen Ausgabe des ‚Spiegel‘ von einer Vorprüfung ihres Inhalts abhängig [gemacht wird].“ 32

In einem weiteren Fall hatte das Gericht zu beurteilen, welchen grundrechtlichen Regelungsumfang dem Zensurverbot zukommt. Zu diesem Problemkreis wurde bisher nur vereinzelt Stellung genommen. Während in den meisten Entscheidungen diese Frage nicht diskutiert wurde, stellte beispielsweise das OLG Frankfurt am Main ausdrücklich fest, daß sich Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG gleichermaßen auf Presse, Rundfunk und Film beziehe 33. Dem Bundesverfassungsgericht lag nun der Fall eines kommunalen Ehrenbeamten und Mitgliedes der CDU vor, dem in einem Briefumschlag zwei Exemplare der in der damaligen DDR erscheinenden Zeitung der Ost-CDU „Der Demokrat“ zugesandt worden waren. Die Deutsche Bundespost legSiehe etwa §§ 3 Nr. 5 SaarlVgnStG; 10 NRWVgnStG. BVerwGE 23, 194 (199). 30 Aufgrund eines Artikels des Nachrichtenmagazins „Der Spiegel“ in der Ausgabe Nr. 41/62 vom 10. Oktober 1962 über das NATO-Stabsrahmenmanöver „Fallex 62“ wurden auf Antrag des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof die Redaktionsräume durchsucht, Unterlagen beschlagnahmt und der Herausgeber Rudolf Augstein sowie sein Redakteur Conrad Ahlers unter dem Verdacht des Landesverrats und der aktiven Bestechung verhaftet. Zur Chronik der Ereignisse siehe J. Seifert, S. 235 ff. 31 BVerfGE 15, 77 (78). 32 BVerfGE 15, 77 (79). 33 Vgl. OLG Frankfurt a. M., NJW 1963, 112. 28 29

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te daraufhin die Sendung dem Zollamt vor. Das Zollamt wiederum leitete die Sendung nach ihrer Öffnung der Staatsanwaltschaft zu. Die Zeitungen wurden schließlich durch Beschluß des LG Lüneburg eingezogen 34. Dieses Vorgehen war durch das Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote 35 veranlaßt. Post- und Zollbehörden haben danach gemäß § 1 GÜV sicherzustellen, daß nicht Gegenstände unter Verstoß gegen ein Strafgesetz, das ihre Einfuhr oder Verbreitung aus Gründen des Staatsschutzes verbietet, in das Bundesgebiet gelangen. Nach § 3 GÜV ist die Deutsche Bundespost zur Vorlage aller Sendungen an die zuständigen Zollbehörden verpflichtet, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte für einen Verstoß vorliegen. Nach § 2 GÜV können jene die Sendungen öffnen und durchsuchen. Bei Verdacht einer Straftat sind die Sendungen dann der Staatsanwaltschaft vorzulegen 36. Mit der Verfassungsbeschwerde machte der Beschwerdeführer geltend, das Zurückhalten der Sendung verstoße nicht nur gegen sein Recht auf Informationsfreiheit, sondern auch gegen das Zensurverbot. Die Verfassungsbeschwerde wurde jedoch zurückgewiesen. Der Erste Senat sah in der Überwachung der Postsendungen eine zulässige Schranke nach Art. 5 Abs. 2 GG 37. Auch ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG sei nicht erkennbar: „Ob Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG nur die vor der Veröffentlichung eines Geisteswerkes ausgeübte ‚Vorzensur‘ oder auch eine ‚Nachzensur‘ verbietet, ob ferner das Zensurverbot ein eigenständiges Grundrecht enthält oder nur eine Eingriffsschranke darstellt, durch die Eingriffsmöglichkeiten auf ein bestimmtes Maß reduziert werden, kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls schützt das Zensurverbot der Natur der Sache nach nur Akte der Meinungsäußerung und möglicherweise auch der Meinungsverbreitung, mithin den Hersteller und unter Umständen auch den Verbreiter eines Geisteswerks. Sein Leser oder Bezieher wird dagegen durch eine Zensurmaßnahme nur in seiner Informationsfreiheit betroffen, so daß er sich auf das für ihn als Reflex wirkende Zensurverbot nicht berufen kann.“ 38

Am Ende dieser Dekade war das homogene Begriffsbild der 1950er Jahre an verschiedenen Stellen durchbrochen. Das Vordringen alternativer Zensurbegriffe eröffnete deshalb verstärkt das Bedürfnis nach einer höchstrichterlichen Klarstellung.

III. Die 1970er Jahre Am 25. April 1972 kam es dann zur ersten zensurrechtlichen Grundsatzscheidung des Bundesverfassungsgerichts 39. Zum Sachverhalt siehe BVerfGE 27, 88 (91). Vom 24. Mai 1961 (BGBl. I S. 607). 36 Nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts wurden allein im Januar 1966 537.957, im Januar des Folgejahre 484.355 Sendungen zurückgehalten, vgl. BVerfGE 27, 71 (72). 37 Vgl. BVerfGE 27, 88 (99). 38 BVerfGE 27, 88 (102). 39 Siehe BVerfGE 33, 52 ff. 34 35

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

1. Grundsatzentscheidung I – „Der lachende Mann“ Ein Freiburger Geschäftsmann hatte 1966 die Leipziger Messe besucht und dort eine Kopie des DEFA-Films „Der lachende Mann“ erworben, die er in die Bundesrepublik verbracht und an verschiedenen Orten öffentlich aufgeführt hatte. Das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft forderte daraufhin unter Androhung eines Zwangsgeldes die Vorlage des Films gemäß § 5 Abs. 2 GÜV 40. Das daraufhin angerufene VG Frankfurt am Main setzte gemäß Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren aus und legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage vor, ob § 5 Abs. 1 und 2 GÜV insbesondere mit Art. 5 Abs. 1 GG im Einklang stehe 41. Der Erste Senat hielt die Regelung zur Filmvorlage mit Art. 5 Abs. 2 GG für vereinbar, soweit nach verfassungskonformer Auslegung nur Filme davon betroffen seien, deren Inhalt sich tendenziell gegen die in § 5 Abs. 1 GÜV genannten Schutzgüter richte 42. Bei dem Vorlageverfahren handele es sich aber nicht um Zensur im Sinne des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG. Unter Zensur sei nur die Vorzensur zu verstehen: „Als Vor- oder Präventivzensur werden einschränkende Maßnahmen vor der Herstellung oder Verbreitung eines Geisteswerkes, insbesondere das Abhängigmachen von behördlicher Vorprüfung und Genehmigung seines Inhalts (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) bezeichnet. Bezogen auf Filmwerke bedeutet danach Zensur das generelle Verbot, ungeprüfte Filme der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, verbunden mit dem Gebot, Filme die öffentlich vorgeführt werden sollen, zuvor der zuständigen Behörde vorzulegen, die sie anhand von Zensurgrundsätzen prüft und je nach dem Ergebnis ihrer Prüfung die öffentliche Vorführung erlaubt oder verbietet“ 43.

Das Verbot derartiger Kontrollverfahren gelte ausnahmslos und sei auch nicht durch Art. 5 Abs. 2 GG einschränkbar; denn schon ihre bloße Existenz lähmten das Geistesleben. Keine Zensur bedeute aber eine schlichte Vorlageverpflichtung, wie sie insbesondere § 5 Abs. 2 GÜV aufweise: 40 § 5 Abs. 1 und 2 GÜV vom 24. Mai 1961 (BGBl. I S. 607) lautet: „Es ist verboten, Filme, die nach ihrem Inhalt dazu geeignet sind, als Propagandamittel gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung zu wirken, in den räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen, soweit dies dem Zweck der Verbreitung dient. Dieses Verbot steht der Abfertigung durch die Zolldienststellen nicht entgegen. Wer Filme in den räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes verbringt, hat eine Kopie jedes Filmes dem Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft innerhalb einer Woche nach dem Verbringen vorzulegen. Durch Rechtsverordnung der Bundesregierung kann bestimmt werden, daß Filme aus bestimmten Ländern der Vorlagepflicht nicht unterliegen.“ Durch Verordnung vom 12. Oktober 1961 (BGBl. I S.1873) hatte die Bundesregierung Ausnahmen für Filme aus zahlreichen Ursprungsländern zugelassen. Filme aus der DDR blieben jedoch vorlagepflichtig. 41 Das Verwaltungsgericht ging in seinem Beschluß vom 22. Mai 1967 (Az. II/1-1118/66) davon aus, daß bereits der faktische Verfahrensablauf zu einem Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG führe, vgl. Rieder, S. 31; Wohland, DVBl. 1969, 486 (490 f.). 42 Vgl. BVerfGE 33, 52 (65 ff.). 43 BVerfGE 33, 52 (72).

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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„Bloße Anzeige- oder Vorlegungspflichten an die Behörden stellen keine Zensurmaßnahmen dar, wenn von ihnen die Zulässigkeit der Veröffentlichung oder Verbreitung nicht abhängig gemacht wird“ 44.

Zwar könne nach § 5 Abs. 4 GÜV ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 1 GÜV festgestellt und die Aushändigung aller eingeführten Filmkopien verlangt werden. Doch handele es sich hierbei eben nicht mehr um präventive, sondern um typisch repressive Maßnahmen, die auch unabhängig von der Vorlage einer Meinungsäußerung getroffen werden könnten. Etwas anderes gelte nur, wenn ein Vorlageverfahren mit Inhaltsprüfung und ein Genehmigungsverfahren „als eine einheitliche Gesamtregelung anzusehen wären mit der Folge, daß die Erteilung einer Vorführungsgenehmigung von einer vorhergehenden inhaltlichen Prüfung und Unbedenklichkeitserklärung des Films abhängig wäre.“ 45

Die Nachzensur, „d. h. Kontroll- und Repressivmaßnahmen, die erst nach der Veröffentlichung eines Geisteswerkes einsetzen“ 46, werde hingegen nicht von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG umfaßt. Ihre Einbeziehung in die Verbotsaussage führe andernfalls zur Gegenstandslosigkeit des Art. 5 Abs. 2 GG. Diese Deutung werde gerade durch die Entstehungsgeschichte des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG bestätigt 47. In ihrem Sondervotum 48 bezeichneten Rupp-von Brünneck und Simon die unterlassene Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des Vorlageverfahrens als „formal und wenig lebensnah. Schon nach der Überschrift des Gesetzes dient die Vorlage des eingeführten Films beim Bundesamt der Überwachung des Einfuhrverbots, und es versteht sich von selbst, daß die mit der Verbreitung und Aufführung von Filmen befaßten Unternehmen in Kenntnis der gesetzlichen Regelung vernünftigerweise zunächst abwarten, zu welchem Ergebnis das Bundesamt bei seiner Prüfung gelangt.“49

Wenn aber das Verfahren faktisch einem rechtlichen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gleichkomme, müsse es ebenso nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verboten sein: „Man stelle sich vor, nach gesetzlicher Vorschrift müßte jeder – im In- oder Ausland hergestellte – Film alsbald nach seiner Herstellung einer Verwaltungsbehörde vorgelegt werden zur Prüfung, ob er eine Strafvorschrift verletzt, und die Behörde könnte bejahendenfalls sofort sämtliche Kopien des Films einziehen! Eine solche Regelung würde gewiß nicht nur die öffentliche Meinung empören, sondern auch als unzulässige Zensur angeprangert werden.“50

Mithin fordert das Sondervotum, den Präventionsgedanken insoweit zu modifizieren, als die Zensurverbotswidrigkeit eines Vorlageverfahrens nicht unmittelbar BVerfGE 33, 52 (74). BVerfGE 33, 52 (75). 46 BVerfGE 33, 52 (72). 47 Damit folgte der Senat zugleich, jedoch ohne ausdrückliche Bezugnahme, der Argumentation des OVG Lüneburg, DÖV 1953, 83 (84). 48 Vgl. BVerfGE 33, 52 (78 ff.). 49 BVerfGE 33, 52 (89). 50 BVerfGE 33, 52 (89 f.). 44 45

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

ab Verbreitungsbeginn abbricht, wenn eine zur Beendigung des Herstellungsprozesses zeitnahe („alsbald“) Vorlage zu erfolgen hat 51.

2. Modifizierte Kontinuitätsthese Die Bedeutung dieser Leitentscheidung geht über die Tatsache einer bloßen höchstrichterlichen Absicherung der herrschenden Meinung hinaus. Denn in zwei wesentlichen Punkten korrigiert das Bundesverfassungsgericht die bis dahin geltende Rechtsprechung zum Zensurverbot. Das Gericht reagiert in methodischer Hinsicht auf die bislang überwiegend vertretene Ansicht, bei Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG handele es sich lediglich um eine schlichte, begriffsstrukturell unverändert gebliebene Kopie des Weimarer Zensurverbots 52. Verbunden mit dieser Vorstellung ist eine argumentative Grundpositionierung, die mit Hilfe einer meist nicht weiter begründeten Übergewichtung des genetischen Interpretationsmaterials eine Begründungssituation schafft, in der nicht die Kontinuität, sondern die Diskontinuität erläuterungsbedürftig wird. Die Entstehungsgeschichte des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wird so zum prima-facie-Beweis für die Richtigkeit der klassischen 53 Verbotsvorstellung, ohne daß wesentliche Sachargumente vorgetragen werden müßten. Denn die so verstandene Kontinuitätsthese stellt nicht auf die Berechtigung der Weimarer herrschenden Meinung zu Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV ab, sondern läßt den schlichten Übernahmewillen des bundesrepublikanischen Verfassungsgebers genügen. Infolgedessen kann die Annahme eines Vorzensurverbots nur noch durch „schwerwiegende Gründe“ 54 erschüttert werden. Indem nunmehr das Bundesverfassungsgericht die Entstehungsgeschichte zu einem Bestätigungsargument degradiert, verschafft es sich eine davon zunächst unabhängige Argumentationslinie, die darauf abzielt, die Bedeutungskontinuität positiv zu begründen. Es übernimmt nicht unbesehen die Weimarer herrschende Meinung zum Zensurverbot; vielmehr erkennt es in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine im wesentlichen auch durch den neuen Verfassungskontext beeinflußte Regelung. 51 Beide Richter appellierten an den Gesetzgeber, das Vorlageverfahren rechtpolitisch zu hinterfragen: „Auch wenn der Gesetzgeber nach dem Beschluß der Mehrheit gerade ‚noch einmal davongekommen ist‘, wäre er gut beraten, die ganze einer freiheitlichen Demokratie wahrlich nicht zum Ruhme gereichende Regelung aus eigenem Antrieb zu beseitigen.“ (BVerfGE 33, 52 (90)). Mit Verordnung vom 27. Februar 1974 (BGBl. I S. 437) wurde § 5 Abs. 2 GÜV schließlich aufgehoben. 52 Die in Art. 118 Abs. 2 S. 1 HS 2 WRV eröffnete Möglichkeit der Zensur von Filmvorführungen betrifft die grundrechtlichen Schutzgüter des Zensurverbots und kann deshalb an dieser Stelle außer Betracht bleiben. 53 Begriffe wie „klassisch“ oder „traditionell“ markieren die überkommene Verbotsvorstellung, die lediglich das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt als zensurverbotswidriges Verfahren anerkennt, vgl. dazu Katholnigg, Ufita 38, 25 (32); Bär, S. 77; Fiedler, S. 55; von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (15); BVerfGE 33, 52 (74). 54 Rieder, S. 143.

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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Als zweite Neuerung läßt sich die stringente Unterscheidung zwischen dem Begriff der Zensur auf der einen und der Verbotsreichweite des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG auf der anderen Seite nennen. Mit dieser differenzierenden Betrachtung ist es dem Bundesverfassungsgericht gelungen, einerseits den zensurbegrifflichen Ausweitungsbestrebungen insoweit entgegenzukommen, als unter Vorzensur alle einschränkenden Maßnahmen vor der Herstellung oder Verbreitung eines Kommunikationsbeitrags verstanden werden können, während das kanalisierende Erlaubnisverfahren mit dem Wort „insbesondere“ lediglich exemplarisch angeführt ist. Andererseits ist auch nach Ansicht des Ersten Senats nur das Erlaubnisverfahren zensurverbotswidrig. Der Senat verweigert nämlich den vor der Kommunikationsverbreitung einsetzenden schlichten Anzeige- und Vorlageverfahren das Zensurstigma im Sinne des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG, obschon sie nach den Ausführungen des Gerichts alle Merkmale der (Vor-)Zensur auf sich vereinen. Anzeigepflichten verpflichten den Grundrechtsträger, die Veröffentlichung seiner Kommunikationsbeiträge einer autorisierten Stelle anzuzeigen. Vorlagepflichten verpflichten darüber hinaus zur Vorlage des Werkes selbst beziehungsweise einer Kopie. In beiden Fällen wird dem Grundrechtsträger eine zusätzliche Verhaltensanweisung gegeben, ohne die er seine Freiheitsrechte aus Art. 5 GG nicht zulässig ausüben kann. Nach dem Konzept der herrschenden Grundrechtsdogmatik führen solche schutzbereichstangierenden Verhaltensanforderungen regelmäßig zur Feststellung eines Eingriffs in den jeweiligen Schutzbereich, da die Zusatzanforderungen den Freiheitsraum belasten und insoweit verkürzen. Daraus folgt, daß nach der Grunddefinition des Senats auch diese Verfahren als zensierende Eingriffsmaßnahmen zu qualifizieren sind. Doch obwohl die Verfassung mit dem „kategorischen Verbot jeder Zensur nur die Vorzensur gemeint“ 55 haben soll, gehören die schlichten, noch vor Verbreitungsbeginn ansetzenden Anzeige- und Vorlageverfahren nicht zu den verbotenen Maßnahmen, da durch sie die Äußerungsverbreitung nicht erlaubnispflichtig wird. Die Erlaubnispflichtigkeit als Element des verbotenen Zensurverfahrens wird so zum Ausschlußkriterium gemacht. Das führt aber zu einer scheinbaren Aporie: Schlichte Anzeige- und Vorlageverfahren haben zwar als (Vor-)Zensur zu gelten, doch sollen sie trotzdem keine Zensur im Sinne des Art.5 Abs.1 S. 3 GG sein. Diese widersprüchliche „Doppeldefinition“ 56 wird teilweise dahingehend gedeutet, daß die vom Senat eingeführte Grunddefinition lediglich als Obersatz eines einheitlichen Definitionsvorgangs begriffen und das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nicht als Regelbeispiel, sondern als zensurbegriffliche Konkretisierung angesehen wird 57. Diese Lesart ist jedoch bedenklich, da ohne Not eine vom Bundesverfassungsgericht in Kauf genommene Begriffsasymmetrie unterstellt wird. Denn während der Vorzensurbegriff nach seiner Konkretisierung mit einer besonderen Maßnahme, also dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, gleichgesetzt wird, 55 56 57

BVerfGE 33, 52 (72). Fiedler, S. 179. Vgl. Fiedler, S. 178.

3 Nessel

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

umfaßt der Nachzensurbegriff weiterhin alle in Betracht kommenden, nachträglichen, einschränkenden Maßnahmen. Vor- und Nachzensur sind danach also nicht nur temporal, sondern auch begriffsstrukturell different. Diese Ansicht nimmt ohne überzeugende Begründung das vom Bundesverfassungsgericht unzweideutig formulierte Wort „insbesondere“ nicht genügend ernst. Beide Begriffsdefinitionen können mühelos in Einklang gebracht werden, wenn man ihre Bedeutungsrelation zueinander beachtet. Klärend ist insoweit Herzogs Hinweis, nach herrschender Ansicht seien nicht „alle denkbaren Fälle der Vorzensur verfassungsrechtlich verboten“ 58. Der Senat folgt in der Sache einer bereits von Hellwig vertretenen weiten Definition 59, subsumiert unter den temporal undifferenzierten Zensurbegriff alle eingreifenden Maßnahmen und kommt so allen Erweiterungsbestrebungen entgegen. Zugleich aber reduziert er den Anwendungsbereich des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG auf das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und bestätigt damit die Position der „Traditionalisten“. Dem Senat gelingt es in dieser Weise, sowohl die klassische Definition und auch weitergehende Zensurbegriffe verfassungsrechtlich zu verankern. Bis heute gilt die Entscheidung denn auch als Bestätigung sowohl für das ausschließliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 60 als auch für eine tendenziell mögliche weite Verbotslösung 61. Unerkannt bleibt damit, daß der Senat mit seiner „Insbesondere“-Formel das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zum „Regelbeispiel“ für einen Zensurbegriff erklärt, der mit jenem des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht identisch ist. Indem der Weite eines verbotsneutralen Zensurbegriffs dezidiert das Verbot allein der klassischen Zensur gegenübergestellt wird, modifiziert das Gericht die Kontinuitätsthese, um sie sodann zu bestätigen. 3. Weitere Entscheidungen Der Grundsatzbeschluß des Bundesverfassungsgerichts beendete schlagartig die Diskussion um die wesentlichen Elemente des maßgebenden Zensurbegriffs im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Das Verbot eines verbreitungsverhindernden Erlaubnisverfahrens kann seither als gesicherter Bestand der Rechtsprechung betrachtet werden. In den Folgejahren dieser Dekade wurde dieses Verbotsverständnis auf unterschiedliche Fallkonstellationen angewandt. Im Zentrum des Interesses lag die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG innerhalb besonderer Einordnungs- und Nutzungsverhältnisse. So sah man in den Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen in Untersuchungs- und Strafhaftanstalten weiterhin keine verbotene Zensur im SinR. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 300. „Zensur im weitesten Sinn ist jede staatliche Maßnahme gegen irgendeine Mitteilung von angeblichen oder wirklichen Tatsachen oder gegen irgendeine Äußerung von Meinungen durch irgendwelche Maßnahmen der Gesetzgebung oder der Verwaltung.“ (Hellwig, Artikel 118, S. 1 (31 f.)) Doch hielt Hellwig weiterhin am Vorzensurverbotsverständnis fest, vgl. ebd., S. 33. 60 Vgl. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 156; Götz, Rz. 332. 61 Vgl. Gucht, S. 5; Rohde, S. 114; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 132; Erdemir, S. 52; Engelken, ZRP 1998, 50 (51). 58 59

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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ne des Grundgesetzes 62. Die Verweigerung einer Zulassung zur Beamtenschaft wurde ebensowenig als Verstoß gegen das Zensurverbot gewertet 63 wie die Nichtzulassung eines Schulbuchs zum Unterrichtsgebrauch an öffentlichen Schulen 64. Schließlich beschäftigte sich das Bundesverfassungsgericht noch mit der Frage, ob die Weigerung einer öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalt, eine Wahlwerbesendung einer Partei auszustrahlen, gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstößt. Zuvor hatte das OVG Münster einen Verstoß mit der Begründung abgelehnt, die Sendeverweigerung verhindere keineswegs, den Beitrag „mit anderen als rundfunktechnischen Mitteln der Öffentlichkeit zugänglich zu machen“ 65. Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts bejahte ebenfalls das grundsätzliche Recht der Anstalten, Sendebeiträge auf ihre allgemeine Rechtmäßigkeit und insbesondere auf die Vereinbarkeit mit allgemeinen Strafgesetzen zu überprüfen66. Solche präventiven Kontrollverfahren seien im Anschluß an die Rechtsprechung des Ersten Senats auch nicht als verbotene Vorzensur zu qualifizieren: „Sie sind nicht darauf gerichtet, anhand von Zensurgrundsätzen, die öffentliche Äußerung bestimmter Meinungen zu unterbinden. Sie dienen vielmehr der Kontrolle, ob die Texte die Voraussetzungen für eine Ausstrahlung als Wahlwerbung erfüllen. Sie sollen lediglich sichern, daß öffentliche Einrichtungen nur zu dem Zweck genutzt werden, zu dem sie Dritten zur Verfügung gestellt werden, und weiter verhindern, daß durch öffentliche Anstalten rechtswidrige, insbesondere evident gegen Strafgesetze verstoßende Tätigkeit unterstützt wird. Die Befugnis hierzu könnte man den Rundfunkanstalten nur absprechen, wenn es ein unbeschränktes Zugangsrecht der politischen Parteien zu den Rundfunkanstalten gäbe.“ 67

4. Ergebnis Die Rechtsprechung hatte sich am Ende der 1970er Jahre nach den Ausweitungsbestrebungen der Vorjahre nunmehr auf einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab einigen können. Danach verhindert Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ein spezifisches Vorzensurverfahren. Es besteht im wesentlichen aus fünf Strukturelementen: (1) Am Anfang steht ein generelles Verbreitungsverbot, das alle Äußerungen in seinem Anwendungsbereich umfaßt. Doch ist es innerhalb des gesamten Zensurverfahrens lediglich als vorläufige Verbreitungsverhinderung gedacht. Eine endgültige, auf eine konkrete Äußerung bezogene Verbreitungsentscheidung wird erst am Ende eines eingeleiteten Prüfungsverfahrens getroffen. 62 Vgl. BVerfGE 35, 311 ff.; 34, 384 ff.; 34, 369 ff.; 33, 1 ff.; OLG Hamm, NJW 1977, 594; OLG Frankfurt a. M., NJW 1979, 2525 ff. 63 BVerwGE 47, 365 (372); 47, 330 (356). 64 Vgl. BVerwG, JR 1973, 436 (437). 65 OVGE 31, 84 (92). 66 Vgl. BVerfGE 47, 198 (230 ff., 237). 67 BVerfGE 47, 198 (237).

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

(2) Ein Äußerungswilliger kann eine endgültige Verbreitungsentscheidung beantragen, indem er seine Äußerung einer autorisierten Stelle vorlegt. Um also von seinem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung Gebrauch machen zu können, ist der Grundrechtsberechtigte zur Einleitung eines Prüfungsverfahrens verpflichtet. (3) Im Rahmen dieses Prüfungsverfahrens wird die Äußerung anhand von Zensurgrundsätzen untersucht. (4) Das Prüfungsverfahren endet schließlich mit einer für den Zensierten verbindlichen Reaktion in Form einer erteilten beziehungsweise verweigerten Verbreitungserlaubnis. (5) Prüfungsverfahren und Prüfungsentscheidung müssen eine einheitliche Gesamtregelung bilden. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erreicht lediglich behördliche Erlaubnisverfahren. Dagegen werden privatrechtliche Freigabeverfahren nicht vom Zensurverbot tangiert. Es verhindert Verletzungen der „Entäußerungsrechte“ aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG. Die Informationsfreiheit stellt dagegen kein Schutzobjekt dar. Im Rahmen der besonderen Einordnungs- und Nutzungsverhältnisse der Deutschen Bundespost, der Haftanstalten und auch der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entfaltet Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG keine Wirkung. Gleichwohl soll das Zensurverbot im Hinblick auf Art. 5 Abs. 2 GG keine Ausnahmen zulassen.

IV. Die 1980er Jahre Auch in den 1980er Jahren blieb in zensurrechtlicher Hinsicht die rundfunkrechtliche Thematik erhalten. Im Zuge der Öffnung der Rundfunktätigkeit für privatrechtliche Veranstalter urteilte das Bundesverfassungsgericht in seiner 3. Rundfunkentscheidung vom 16. Juni 1981, daß privatrechtliche Rundfunktätigkeit nur innerhalb eines rundfunkrechtlichen Regelungsrahmens erfolgen könne 68. Die Rundfunkfreiheit verlange eine gesetzliche Ausgestaltung durch materielle, organisatorische und verfahrensrechtliche Bestimmungen, um einen freien Kommunikationsprozeß zu gewährleisten. Dabei habe der Gesetzgeber besondere Leitgrundsätze für den Inhalt des Gesamtprogramms verbindlich aufzustellen 69. Auch eine begrenzte Staatsaufsicht sei erforderlich, um die Einhaltung der zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit ergangenen Bestimmungen sicherzustellen. Als dann das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsmäßigkeit des Niedersächsischen Rundfunkgesetzes vom 23. Mai 1984 70 zu entscheiden hatte 71, überprüfte es unter anderem das darin BVerfGE 57, 295 (319 ff.). In einem binnenpluralistischen Ordnungsmodell sei insbesondere der Grundsatz inhaltlicher Ausgewogenheit und Sachlichkeit von jedem einzelnen Veranstalter einzuhalten, vgl. BVerfGE 57, 295 (325 f.). 70 GVBl. S. 147. 71 Siehe BVerfGE 73, 118 ff. 68 69

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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enthaltene Kontrollinstrumentarium. Das in §§ 2 ff. NdsRundfG geregelte Erlaubnisverfahren 72 wurde jedoch nicht unter dem Aspekt eines möglichen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG überprüft. Lediglich das in § 28 Abs. 1 NdsRundfG bestimmte Überwachungsverfahren des Landesrundfunkausschusses wurde einer zensurrechtlichen Prüfung unterzogen. Nach dieser Vorschrift hat die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 27 NdsRundfG) die Einhaltung der Leitgrundsätze während der rundfunkrechtlichen Tätigkeit, insbesondere die wahrheitsgemäße und inhaltlich ausgewogene Programmgestaltung, zu kontrollieren 73. Eine solche Kontrollbefugnis verstoße aber nicht gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Zum einen mache das Gesetz die Veröffentlichung von Sendungen nicht von einer behördlichen Vorprüfung oder Genehmigung abhängig. Deshalb könne von einer allein verbotenen Vorzensur bei der Wahrnehmung der Aufgaben des Landesrundfunkausschusses keine Rede sein 74. Daneben unterwerfe das Gesetz die Programme der privaten Veranstalter keiner Aufsicht des Staates, da der Landesrundfunkausschuß eine rechtlich verselbständigte, unabhängige Organisationseinheit darstelle: „Die Mitglieder des für die Kontrolle zuständigen Organs, der Versammlung (§ 32 Abs. 1 Nr. 5 LRG), haben bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben die Interessen der Allgemeinheit zu vertreten. Sie sind an Aufträge und Weisungen nicht gebunden (§ 34 Abs. 1 LRG). Die Versammlung ist also weder ein Organ unmittelbarer Staatsverwaltung noch unterliegt sie staatlichem Einfluß auf die Art der Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben. Sie unterscheidet sich insofern nicht von den ebenfalls kraft staatlichen Gesetzes gebildeten Rundfunkräten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die unter dem Gesichtspunkt der Staatsfreiheit keine verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen.“ 75

Drittens enthielten jene, die Rundfunkfreiheit ausgestaltenden Bestimmungen, zu denen auch die wahrheitsgemäße und inhaltlich ausgewogene Programmgestaltung gehöre, keinen Grundrechtseingriff. Daraus folge, daß eine auf die Einhaltung dieser Normen bezogene Kontrolle auch keinen Grundrechtseingriff darstellen könne 76. Aus Anlaß der Volkszählungsdebatte eröffnete sich ein weiterer Fragenkomplex. Das Gesetz über eine Volks-, Berufs-, Wohnungs- und Arbeitsstättenzählung 77 ordnete die Erhebung personenbezogener Daten für statistische Zwecke an. Gegen diese Form der Informationsgewinnung wendeten sich erhebliche Teile der Bevölkerung. Obwohl das Gesetz nach mehreren Verfassungsbeschwerden 78 gemäß höchst72 Nach §§ 2 und 3 Abs.1 NdsRundfG bedarf die Veranstaltung von Hörfunk oder Fernsehen der Erlaubnis der zuständigen obersten Landesbehörde. §§5 ff. NdsRundfG regeln die Voraussetzungen ihrer Erteilung und Aufhebung. 73 Nach § 28 Abs. 2 NdsRundfG ist ein Verstoß festzustellen und der für das Programm Verantwortliche anzuweisen, den Verstoß zu unterlassen. Unter den Voraussetzungen des § 28 Abs.4 NdsRundfG kann der Landesrundfunkausschuß den Widerruf der Erlaubnis veranlassen. 74 Vgl. BVerfGE 73, 118 (166). 75 BVerfGE 73, 118 (165). 76 Vgl. BVerfGE 73, 118 (166 f.). 77 Vom 25. März 1982 (BGBl. I S. 369). 78 Siehe BVerfGE 65, 1 ff.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

richterlich entwickelter Leitgrundsätze reformiert wurde 79, verstummte die Kritik an der Volkszählung nicht. Als im Jahre 1983 bei der zuständigen Straßenbaubehörde eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis beantragt wurde, um im Rahmen einer Informationsveranstaltung zum Volkszählungsboykott aufzurufen, verweigerte die Behörde die Genehmigung mit der Begründung, der Boykottaufruf stelle eine Ordnungswidrigkeit 80 dar. Das im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angerufene VG Frankfurt am Main verneinte die Zulässigkeit der Erlaubnisverweigerung, da die Behörde ihrer Ermessensentscheidung lediglich straßen- und wegerechtliche Gesichtspunkte zugrunde legen dürfe. Der VGH Kassel als Beschwerdeinstanz bestätigte hingegen die Entscheidung der Behörde. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Art. 20 Abs. 3 GG, gebiete es, daß bei Erteilung einer wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnis neben den straßenrechtlichen Versagungsgründen auch allgemeine Rechtmäßigkeitserwägungen angestellt werden könnten 81. Vergleichbare Sachverhalte lagen auch den Entscheidungen des VG Düsseldorf 82 und des OVG Münster 83 im Jahre 1987 zugrunde. Die Obergerichte beantworteten in ihren Entscheidungen nicht die sich aufdrängende Frage, ob ein Erlaubnisverfahren, innerhalb dessen eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle vorgenommen wird, mit dem Zensurverbot im Einklang stehen kann; lediglich das VG Düsseldorf erkannte die zensurrechtliche Nähe eines solchen Verfahrens, wollte aber dann keine verbotene Vorzensur annehmen, wenn „konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, daß bei einer derartigen Veranstaltung zu strafbaren Handlungen oder Ordnungswidrigkeiten aufgerufen wird.“ 84

Am 3. April 1987 korrigierte dann der VGH Kassel seine Rechtsprechung, ohne sich jedoch auf das Zensurverbot zu stützen. Zwar habe die Genehmigungsbehörde grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum bei der Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis. Dennoch sei sie nach allgemeinen Verwaltungsrechtsgrundsätzen auf den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich beschränkt. Folglich dürfe sie nur straßenrechtliche Gesichtspunkte in ihre Ermessensentscheidung einfließen lassen 85. Der VGH München verneinte grundsätzlich die Frage, ob eine Ordnungsbehörde im Rahmen einer angezeigten Versammlung mit inhaltsbeschränkenden Auflagen nach § 15 Abs. 1 VersG auf den Inhalt der Kundgebung ohne Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG einwirken könne, Siehe Gesetz vom 8. November 1985 (BGBl. I S. 2078). Gemäß § 5 VZählG von 1982 i.V. m. § 14 Abs. 1 BStatG vom 14. März 1980 (BGBl. I S. 289) stellt die Nichtbefolgung der Auskunftspflicht eine Ordnungswidrigkeit dar. Der öffentliche Aufruf zum Volkszählungsboykott ist deshalb selbst ordnungswidrig, § 116 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 2. Januar 1975 (BGBl. I S. 80). 81 Dazu und zur Begründung des VG Frankfurt a. M. vgl. VGH Kassel, NJW 1983, 2280. 82 Siehe VG Düsseldorf, KJ 1988, 216 f. 83 Siehe OVG Münster, KJ 1988, 217 f. und KJ 1988, 219. 84 VG Düsseldorf, KJ 1988, 216. 85 Vgl. VGH Kassel, NVwZ 1987, S. 902 (903). 79 80

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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„da dies einer von Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG verbotenen Zensur gleichkäme“ 86.

Doch gelte dies nur für rechtlich nicht allgemein verbotene Themen: „Sollen bei der Kundgebung wegen des Ehrenschutzes vom Strafrecht verbotene Themen erörtert werden, so ist die Verwaltung befugt, diese Themen von der Erörterung auf der Versammlung durch eine Auflage nach § 15 Abs. 1 VersG auszuschließen, um, sofern vom Veranstalter gewollt, die Erörterung anderer nicht von der Rechtsordnung verbotener Themen, wie hier, zu ermöglichen. Damit wird keine unzulässige Zensur ausgeübt, vielmehr wird der Veranstalter nur in die von ihm teilweise verlassenen Schranken des Rechts zurückgewiesen.“ 87

Die Rechtsprechung erörterte auch die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG bei der Zulassung zu gemeindlichen Einrichtungen. So stelle die Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG dar, wenn sie davon abhängig gemacht werde, daß bestimmte Meinungsäußerungen auf der Veranstaltung zu unterbleiben hätten 88. Nach Auffassung des VGH Kassel führe eine staatliche Kulturpolitik in bedenkliche Nähe zu nicht erlaubter Zensur, wenn sie sowohl gezielte Kunstförderung als auch gezielte Nichtförderung betreibe 89. In seinem Beschluß vom 14. Juli 1981 90 prüfte das Bundesverfassungsgericht die Vereinbarkeit der in § 9 des hessischen Pressegesetzes 91 angeordneten entschädigungslosen Abgabe von Druckwerken an Bibliotheken mit dem Grundgesetz. Danach solle sich zwar das Pflichtexemplarwesen „historisch aus der Zensur und dem Privilegienwesen“ 92 entwickelt haben. Ein Verstoß gegen das Zensurverbot wurde hingegen nicht in Erwägung gezogen. Das OVG Koblenz hatte sich im Rahmen eines beamtenrechtlichen Verfahrens mit der Frage zu beschäftigen, inwieweit das Zensurverbot das Recht der Schülerpresse beeinflusse. Danach stelle das Schulverhältnis keinen gesetzesfreien Raum im Sinne eines besonderen Gewaltverhältnisses dar, so daß dem einzelnen Schüler die Rechte aus Art. 5 GG nicht entzogen seien. Eine Begrenzung ergebe sich lediglich aus der Schrankenbestimmung des Art. 5 Abs. 2 GG. Meinungsäußerungen in Schülerzeitungen seien jedoch nicht im Wege der Vorzensur nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verhinderbar. Vielmehr könne die Schule im Rahmen ihres Erziehungsauftrags lediglich vorsorglich beratend tätig werden 93. VGH München, BayVBl. 1983, 54 (55). VGH München, BayVBl. 1983, 54 (55). 88 Vgl. VGH Mannheim, NVwZ 1990, 93 (94); a. A. noch VGH Mannheim, NJW 1987, 2698 (2699); VGH Kassel, HSGZ 1987, 263. 89 Vgl. VGH Kassel, NJW 1987, 1436 (1437). 90 Siehe BVerfGE 58, 137 ff. 91 Vom 20. November 1958 (GVBl. S. 183). 92 BVerfGE 58, 137 (138). 93 Vgl. OVG Koblenz, DVBl. 1981, 1015 (1016 f.). 86 87

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

Festzuhalten bleibt, daß die in der Tendenz erkennbar gewordene Nichtgeltung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG innerhalb besonderer Einordnungs- und Nutzungsverhältnisse im Verlauf der 1980er Jahren teilweise in Frage gestellt wurde. Und nicht zuletzt die vom VGH München erneut aufgegriffene Umgehungsproblematik beförderte eine im folgenden Jahrzehnt einsetzende Ausweitung des Geltungsrahmens des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG.

V. Die 1990er Jahre Die in den 1990er Jahren im Zuge neuer kommunikationstechnischer Möglichkeiten einsetzende verstärkte Medialisierung der entstehenden Informationsgesellschaft 94 ließen jugendschutzrechtliche Belange ins Zentrum der Zensurdebatte geraten. 1. Ausweitung der Verbotsreichweite Bereits zu Beginn dieser Dekade deutete sich über eine Neuformulierung des Verbotsverständnisses eine Veränderung der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1972 an. a) Indizierungsverfahren – „Josefine Mutzenbacher“ Zwei in deutscher Sprache verlegte Ausgaben des Romans „Josefine Mutzenbacher – Die Lebensgeschichte einer wienerischen Dirne, von ihr selbst erzählt“ von Felix Salten wurden Ende der 1960er Jahre in die Liste jugendgefährdender Schriften aufgenommen. Als ein Verlag Ende der 1970er Jahre die Herausgabe einer Taschenbuchausgabe plante, beantragte er bei der Bundesprüfstelle, die beiden früheren Romanausgaben aus der Liste zu streichen. Der Antrag wurde jedoch abgelehnt; gleichzeitig wurde auch die Taschenbuchausgabe indiziert. Das im Zuge der gerichtlichen Auseinandersetzung in dieser Sache angerufene Bundesverfassungsgericht stellte in seinem Beschluß vom 27. November 1990 95 eine Verletzung der Kunstfreiheitsgarantie fest. Zugleich führte es aus, daß die Indizierung und die sich daraus ergebenden Verbreitungsbeschränkungen jugendgefährdender Schriften nach §§ 3 ff. GjS 96 keine Zensurakte seien. Das Gesetz ermächtige lediglich zu repressiven und nicht zu nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verbotenen präventiven Maßnahmen 97. 94 Siehe zum Begriff Kloepfer, Die öffentliche Verwaltung in der Informationsgesellschaft, S. 9 (10 ff.). 95 Siehe BVerfGE 83, 130 ff. 96 Vom 12. Juli 1985 (BGBl. I S. 1502). 97 Vgl. BVerfGE 83, 130 (155).

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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Bemerkenswert ist zunächst, daß der Roman als Kunstwerk bewertet 98 und im Anschluß daran Art.5 Abs.1 S. 3 GG einer Prüfung unterzogen wurde. Da die Beschränkungen der §§3 ff. GjS nach §6 GjS auch künstlerische Schriften treffen können, hätte es für die denkbare Möglichkeit eines nicht die Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GG schützenden Zensurverbots nahegelegen, zunächst auf diesen Gesichtspunkt einzugehen. Diesen Weg ging das Gericht aber gerade nicht. Dennoch ist ein hieraus zu entnehmender Rückschluß auf die Maßgeblichkeit des Zensurverbots auch für die Kunstfreiheitsgarantie nicht zwingend, da der Verlag bereits in der Sache erfolgreich war und folglich die nicht mehr entscheidungserheblichen Ausführungen des Gerichts zum Zensurverbot als obiter dictum zu qualifizieren sind. Es ist anzunehmen, daß der Senat nur deshalb nicht auf die formale Begründung der Nichtanwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG rekurrierte, weil es dem Verlag auf die gerügte Zensurverbotswidrigkeit wesentlich ankam 99. Ob also das Zensurverbot neben den Freiheitsrechten des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG auch jene des Art. 5 Abs. 3 GG schützt, kann dieser Entscheidung nicht eindeutig entnommen werden. Überraschend ist zudem die Neuformulierung des Zensurbegriffs des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Danach verhindere das Zensurverbot die „präventive Vorschaltung eines behördlichen Verfahrens [...], vor dessen Abschluß das Werk nicht publiziert werden darf (vgl. BVerfGE 33, 52 [71 ff.]).“ 100

In der Literatur ist auf die Möglichkeit einer damit einhergehenden sachlichen Änderung der Begrifflichkeit hingewiesen worden. So soll der Umstand dafür sprechen, daß die Grundsatzentscheidung lediglich als vergleichender Beleg angeführt wurde 101. Eine solche Annahme bleibt aber ohne Hinzuziehung weiterer Umstände weitgehend spekulativ, zumal das Zensurverbot vorliegend nicht entscheidungserheblich war. Dennoch ist nicht zu übersehen, daß der Senat innerhalb seiner Definition auf die Nennung des Erlaubnisvorbehalts als verfahrenbeendendes, reaktives Strukturelement verzichtete und damit nur noch das vorherige generelle Prüfungsverfahren für erwähnenswert hielt. Es scheint, als habe das Bundesverfassungsgericht an den vom Bundessozialgericht eingeführten bloßen Prüfungsvorbehalt anknüpfen wollen 102. Demnach liegt die Annahme einer definitorischen Ausweitung auf alle generellen Vorprüfungsverfahren nahe, ohne daß es überhaupt noch auf die Möglichkeit einer Verhinderungsentscheidung ankommen soll. Folglich wäre das schlichte vorherige Vorlageverfahren zum Zwecke der reinen Kenntnisnahme nunmehr und entgegen der früheren Rechtsprechung nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verboten. Nur zwei Jahre nach dieser Entscheidung stellte das Gericht aber klar, daß es am Strukturelement der Verbreitungsentscheidung grundsätzlich festhalten will. Doch Vgl. BVerfGE 83, 130 (138). Vgl. dazu BVerfGE 83, 130 (137). 100 BVerfGE 83, 130 (155). 101 So Fiedler, S. 179, Fn. 265. 102 Siehe oben S. 27. 98 99

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

soll für die Zensurverbotswidrigkeit einer Maßnahme ein Erlaubnisvorbehalt nicht mehr erforderlich sein. b) Grundsatzentscheidung II – „Tanz der Teufel“ Im Beschluß vom 20. Oktober 1992 103 beschäftigte sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage, ob die Einziehung des Spielfilms „Tanz der Teufel“ gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstieß. Nachdem ein Filmverleih die Nutzungsrechte an der Kinofassung dieses Spielfilms erhalten hatte, beantragte er für eine geschnittene Fassung bei der FSK die Kennzeichnung „Nicht freigegeben unter achtzehn Jahren“ nach § 6 Abs. 3 Nr. 5 JÖSchG 104. Die FSK legte die Filmfassung der zuständigen Obersten Landesbehörde vor, die ihrerseits nach § 6 Abs. 3 S. 2 JÖSchG die Staatsanwaltschaft einschaltete. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das zuständige Amtsgericht wegen Verstoßes gegen § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB die Einziehung der vorgelegten Kassette an. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts erkannte in der Einziehungsanordnung einen zensurverbotswidrigen Eingriff in das Grundrecht der Filmfreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Zunächst verneinte er, aufbauend auf der bereits erwähnten Neuformulierung 105, die Zensurverbotswidrigkeit des Freigabeverfahrens nach § 6 Abs. 1 S. 1 JÖSchG mit dem Argument, die Einleitung sei nicht rechtlich verbindlich angeordnet: „Kein Vertreiber eines Films ist verpflichtet, sich vor dessen öffentlicher Aufführung einem behördlichen Genehmigungsverfahren zu unterwerfen. § 6 JÖSchG verbietet nicht die Verbreitung ungekennzeichneter Filme. Vielmehr richtet sich das ihm zu entnehmende Verbot nur gegen die Anwesenheit von Kindern und Jugendlichen bei öffentlichen Filmveranstaltungen, wenn der Film nicht zur Vorführung vor ihnen freigegeben worden ist.“ 106

Zugleich ließ er die Frage ausdrücklich unbeantwortet, ob ein Genehmigungsverfahren, dessen Einleitung lediglich aus tatsächlichen Zwängen heraus erfolge, der rechtlichen Verpflichtung gleichzustehen habe 107. Damit wurde das bis heute in der Praxis gehandhabte Verfahren zur Kennzeichnung von Filmen, die ausschließlich Erwachsenen vorgeführt werden sollen, angesprochen. Hierbei findet eine vom Gesetz nicht vorgesehene 108, über jugendschutzrechtliche Belange hinausgehende Siehe BVerfGE 87, 209 ff. Vom 25. Februar 1985 (BGBl. I S. 425). 105 Die in diesem Beschluß verwendete Formel „Vorschaltung eines präventiven Verfahrens, vor dessen Abschluß ein Werk nicht veröffentlicht werden darf“ (S. 230) weicht von der Formulierung im Fall „Josefine Mutzenbacher“ lediglich marginal ab, läßt aber das Wort „behördlich“ vermissen. 106 BVerfGE 87, 209 (230). 107 Vgl. BVerfGE 87, 209 (232). 108 Zwar läßt sich auch nach der Neuregelung des Jugendschutzrechts ein Film gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 5 JuSchG (vom 23. Juli 2002, BGBl. I S. 2730) mit der Kennzeichnung „Keine Ju103 104

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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Überprüfung der allgemeinen Strafrechtskonformität statt 109, ohne deren Durchführung ein Film gar nicht 110 oder wesentlich erschwert 111 aufgeführt werden kann. Doch auch ein ohne rechtlichen beziehungsweise tatsächlichen Zwang eingeleitetes Kennzeichnungsverfahren sei an Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu messen, wenn es „in seiner tatsächlichen Auswirkung zu einer ‚Vorprüfung der Strafbarkeit‘ führt“ 112.

Jedenfalls dürfe ein Prüfungsverfahren mit dieser Zielrichtung „nicht so gehandhabt werden, daß ein Antragsteller nicht mehr frei darüber entscheiden kann, ob er den zur Kennzeichnung vorgelegten Film verbreiten will oder nicht. Begehrt ein Antragsteller die Kennzeichnung eines Films mit ‚Nicht freigegeben unter achtzehn Jahren‘, weil er nur einen gekennzeichneten Film vertreiben möchte, so hat er über die Verbreitung des Films noch nicht entschieden. Wird in einem solchen Fall durch die Beschlagnahme des Films dessen Verbreitung verhindert, ohne daß dem Antragsteller zuvor Gelegenheit gegeben worden ist, wegen der im Kennzeichnungsverfahren deutlich gewordenen strafrechtlichen Bedenken von dessen Verbreitung Abstand zu nehmen, so kommt diese Maßnahme einer Zensur gleich und verstößt gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG.“ 113

c) Strategiewechsel Mit der im „Josefine Mutzenbacher“-Beschluß vorgenommenen zensurbegrifflichen Neuformulierung hatte sich eine Wendung der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung angedeutet, die dann 20 Jahre nach der ersten Grundsatzentscheidung vollzogen wurde. Doch anders, als man es hätte erwarten können, basierte sie nicht auf einer Erweiterung des Zensurbegriffs im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Der Erste Senat differenzierte in seiner zweiten Grundsatzentscheidung zwischen der zensurverbotswidrigen Zensur im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG und einer zensurverbotswidrigen, aber lediglich zensurgleichen Maßnahme. Damit übernahm er die bereits durch das Bundesverwaltungsgericht im Jahre 1966 angebotene Erweigendfreigabe“ freigeben. Da aber Filme, die ausschließlich Erwachsenen vorgeführt werden sollen, keine Freigabe nach § 11 Abs. 1 JuSchG benötigen, kann die allein aus jugendschutzrechtlichen Gründen geschaffene Kennzeichnungspflicht nur dann einsetzen, wenn eine erstrebte Vorführung vor Kindern und Jugendlichen abgelehnt werden soll. Ein Kennzeichnungsverfahren zur „Erwachsenenfreigabe“ läßt sich de lege lata nicht herleiten. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken einer solchen Praxis im Hinblick auf das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vgl. Fiedler, S. 181. 109 Dazu BVerfGE 87, 209 (230 ff.); Fiedler, S. 182. 110 Vgl. Noltenius, S. 30. Nach Bär, S. 207, käme die Nichtbeachtung des Kennzeichnungsverfahrens „in den meisten Fällen einem wirtschaftlichen Selbstmord und einer kulturellen Selbstisolation gleich.“ 111 So konnte beispielsweise der Film „Geschichten vom Kübelkind“ von Edgar Reitz und Ulla Stöckle ohne Durchführung des Kennzeichnungsverfahrens lediglich in privaten Kino-Cafés und später im öffentlich-rechtlichen Fernsehen gezeigt werden. Hierzu und zu weiteren Beispielen siehe Bär, S. 208, Fn. 70. 112 BVerfGE 87, 209 (233). 113 BVerfGE 87, 209 (232 f.).

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

terungsstrategie. Nicht die Neuformulierung des Zensurbegriffs im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, sondern die Neubestimmung des Verbotsumfangs über den verbotsrelevanten Zensurbegriff hinaus sollte dem Ausweitungsdruck Rechnung tragen. Der Senat hatte also die Gelegenheit verstreichen lassen, mit seiner zensurbegrifflichen Neuformulierung eine sachliche Erweiterung des Zensurbegriffs im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu verbinden. Zensurverbotswidrige Zensur soll auch nach der „Tanz der Teufel“-Entscheidung weiterhin ausschließlich auf die besondere Vorzensur gemäß der traditionellen Linie beschränkt sein und ein rechtsverbindliches Prüfungsverfahren bezeichnen, das sich in seiner Qualität deutlich von anderen Prüfungsverfahren unterscheidet, indem es auf eine begünstigende beziehungsweise belastende Verbreitungsentscheidung ausgerichtet ist. Die Zensurverbotswidrigkeit der Einziehungsanordnung ergibt sich dagegen nicht aus zensurbegrifflichen Gründen, sondern weil die Maßnahme einer Zensur gleichkommen soll 114. Diese zunächst überraschende Formulierung steht nicht im Widerspruch zum zensurbegrifflichen Instrumentarium, wie es das Bundesverfassungsgericht eigens entwickelt hat. Zwar werden nach der bisherigen Rechtsprechung Vorzensurakte weiterhin als „einschränkende Maßnahmen vor der Herstellung oder Verbreitung eines Geisteswerkes“ 115 bezeichnet. Demzufolge muß auch die schlichte Einziehung eines Films vor Verbreitungsbeginn begrifflich als Vorzensur behandelt werden. Zensurgleich kann sie damit an sich nicht sein. Da es aber keine Anhaltspunkte gibt, die darauf schließen lassen könnten, der Senat hätte sein Begriffsinstrumentarium mit seinem Beschluß überdenken wollen, kann die Formulierung nur bedeuten, daß die Einziehung als eine der Zensur im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vergleichbaren Maßnahme zu gelten hat und also die Einziehung mit dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vergleichbar ist 116. Mit diesem Beschluß löst sich das Bundesverfassungsgericht von seiner langjährigen Ausschließlichkeitsthese und öffnet den Geltungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG für weitere, äquivalente Grundrechtseingriffe. Dabei werden zwei Merkmale des klassischen Zensurbegriffs für entbehrlich erklärt. Zwar hält der Senat weiterhin am Erfordernis eines Prüfungsverfahrens fest, doch muß es weder auf eine Verbreitungsentscheidung abzielen noch rechtsverbindlich eingeleitet werden. Allein ein konkretes und für den Äußerungswilligen rechtsverbindliches Verbreitungsverbot muß noch vorliegen. Die Kausalität zwischen Prüfungsverfahren und Verbreitungsverbot bleibt insoweit erhalten, als die Verbreitungsverhinderung, im streitgegenständlichen Fall über die Mitteilungsverpflichtung nach § 6 Abs. 3 S. 2 JÖSchG, durch die Prüfungsinstanz verfahrensrechtlich veranlaßt werden kann und das Verbreitungsverbot „vor Abschluß“ 117 des Prüfungsverfahrens erfolgen muß. Ein Ver114 Widersprüchlich deshalb Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 920, wenn er den Beschluß als Beleg für die Zensurverbotswidrigkeit faktisch zensurgleicher Maßnahmen anführt, die als solche den Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erfüllten. 115 BVerfGE 33, 52 (72). 116 Zur Schwäche eines solchen Begriffsinstrumentariums siehe unten S. 138 ff. 117 BVerfGE 87, 209 (3. Leitsatz).

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stoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG soll aber jedenfalls nur dann in Betracht kommen, wenn sich der Äußerungswillige noch nicht zur Verbreitung entschlossen hat, sondern das Prüfungsverfahren lediglich nutzt, um den Film auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüfen und kennzeichnen zu lassen. Trotz dieser doch recht deutlichen Aussage des Senats wird nicht einheitlich beantwortet, ob das Bundesverfassungsgericht dadurch dem Verbreitungswillen tatsächlich eine zensurverbotsrelevante Bedeutung zumessen und als zusätzliches Tatbestandsmerkmal einführen wollte. So entnimmt Jarass der Entscheidung, daß ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nur dann vorliege, „sofern der Film tatsächlich verbreitet werden soll“ 118. Dagegen läßt Degenhart eine mögliche Verbreitungsabsicht des Äußerungswilligen unerwähnt 119. Nach Ansicht Fiedlers bejaht das Bundesverfassungsgericht zumindest nicht deshalb einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, weil das Kennzeichnungsverfahren nach § 6 Abs. 1 S. 1 JÖSchG einem Antragsteller nicht die Gelegenheit eröffne, vor einer Einziehung seinen Verbreitungswillen zu äußern 120. Die Unsicherheit läßt sich überwinden, wenn man sich den strukturellen Unterschied zwischen der zensurverbotswidrigen Zensur auf der einen und dem zensurverbotswidrigen zensurgleichen Grundrechtseingriff auf der anderen Seite vor Augen führt. Bei der Rechtsfigur des generellen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt hängt die Feststellung der Zensurverbotswidrigkeit nicht davon ab, ob im Rahmen des Prüfungsverfahrens eine den Grundrechtsberechtigten begünstigende Verbreitungserlaubnis oder eine ihn belastende Ablehnung ausgesprochen wird. Bereits das generelle Verbreitungsverbot und die dadurch vermittelte Vorlageverpflichtung greifen in eine grundrechtlich geschützte Freiheitsposition ein und belasten damit den Grundrechtsberechtigten 121. Demgegenüber verzichtet das Bundesverfassungsgericht im „Tanz der Teufel“-Beschluß auf eine freiheitsbeeinträchtigende Qualität des Prüfungsverfahrens. Indem es das Kriterium der Einleitungsverpflichtung fallen läßt, ist das Prüfungsverfahren als solches nicht mehr zwangsläufig darauf angelegt, die Äußerungsverbreitung zumindest vorläufig zu behindern und den Grundrechtsberechtigten dadurch etwa in seiner Meinungsfreiheit zu belasten. Nicht einmal eine verfahrensrechtlich vorgegebene unmittelbare Verbreitungsentscheidung ist noch erforderlich. Infolgedessen gerät die im Zusammenhang mit dem Prüfungsverfahren stehende Verhinderungsmaßnahme, hier die Einziehung des Films, als freiheitsbeeinträchtigende, verbreitungsverhindernde Maßnahme notwendig in den Blick der Betrachtung. Nicht mehr nur ein besonders qualifiziertes Prüfungsverfahren im Sinne der klassischen Linie, sondern auch ein einzelnes Verbreitungsverbot als Folge eines schlichten, vor Verbreitungsbeginn eingeleiteten, äußerungsinhaltlichen Prüfungsverfahrens verstößt gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Zensurverbotswidrig ist nicht 118 119 120 121

Jarass, in: Jarass/Pieroth, 5. Aufl., Art. 5, Rz. 64. Vgl. Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 920. Vgl. Fiedler, S. 184. Vgl. dazu auch Schwabe, JuS 1973, 133 (135).

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mehr nur ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern auch ein Verbot ohne Erlaubnisvorbehalt innerhalb eines Prüfungskontextes. Damit aber wird eine Vielzahl unterschiedlicher Verbotsmaßnahmen zensurverbotsverdächtig, ohne mit dem klassischen Zensurbegriff strukturelle Ähnlichkeiten aufweisen zu müssen. Einfache Redeverbote, Beschlagnahmehandlungen oder vorläufige Unterlassungsverfügungen kommen so ebenfalls als mögliche Zensurmaßnahmen in Betracht, soweit sie noch vor Abschluß eines Prüfungsverfahrens ergehen. Da jedoch wiederum nur Funktionsäquivalenzen eine Ausweitung des Zensurverbots rechtfertigen sollen, wird die Verortung des primär auszuübenden Verbreitungswillens für den Senat zum entscheidenden Identifikationsmerkmal zensurgleicher Maßnahmen. Denn eine Verbreitungsverhinderung im Rahmen eines Prüfungsverfahrens soll lediglich dann nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verboten sein, wenn, wie im Falle des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, dem Zensierten die an sich ihm allein obliegende prinzipielle Entscheidung über die Verbreitung seiner Äußerung abgenommen wird. Jedes an ein Prüfungsverfahren gekoppelte Verbreitungsverbot, das die Eigenverantwortlichkeit des Äußerungswilligen für die Verbreitung seiner Äußerung unberücksichtigt läßt, verstößt als zensurgleiche Maßnahme gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Nur wenn der Äußerungswillige bereits eine Verbreitungsentscheidung getroffen hat, ist ein nachfolgendes Verbreitungsverbot nicht mehr an Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu messen. Eine zensurgleiche Maßnahme setzt sich demnach aus folgenden Elementen zusammen: (1) Es bedarf eines die Strafrechtskonformität überprüfenden Kontrollverfahrens. Dabei kommt es weder darauf an, ob die Verfahrenseinleitung rechtlich beziehungsweise tatsächlich zwangsweise oder aber freiwillig erfolgt, noch muß das Prüfungsverfahren darauf angelegt sein, eine unmittelbare Verbreitungsentscheidung zu treffen. Bereits eine bloße Kennzeichnung oder die schlichte Feststellung der Strafrechtskonformität ist ausreichend. (2) Es bedarf weiterhin einer konkreten Verbreitungsverhinderung vor Abschluß des Prüfungsverfahrens, ohne daß die Prüfungsinstanz selbst dazu befugt sein muß. (3) Doch muß zwischen Verbreitungsverhinderung und Prüfungsverfahren zumindest ein verfahrensrechtlicher Kausalzusammenhang bestehen, so zum Beispiel über eine verfahrensrechtlich vorgegebene Mitteilung an jene Instanz, die zur Verbreitungsverhinderung befugt ist. (4) Der Äußerungswillige darf sich bis zum Erlaß der Verbreitungsverhinderung noch nicht für oder gegen eine Verbreitung entschieden haben.

1. Kap.: Zensur im Spiegel der Rechtsprechung

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2. Weitere Entscheidungen Nach Ansicht des OLG Hamburg soll die Fernseh-Sendezeitbeschränkung jugendgefährdender Filme nach § 3 Abs. 2 S. 3 RStV 122 nicht gegen das Zensurverbot verstoßen. Denn wie bei § 6 Abs. 1 S. 1 JÖSchG gehe es auch im Falle der Sendezeitbeschränkung nicht um ein generelles Ausstrahlungsverbot. Vielmehr werde hierdurch lediglich die Abwesenheit der Kinder und Jugendlichen zum Zwecke des Jugendschutzes erreicht 123. Das Bundesverfassungsgericht erkannte ohne weitere Begründung im Verbot politischer Außenwerbung an Taxis nach § 26 Abs. 4 S. 2 BOKraft 124 mit der Möglichkeit der Dispenserteilung gemäß § 43 Abs. 1 BOKraft keinen Verstoß gegen das Zensurverbot 125. Nach Auffassung des in dieser Sache erstinstanzlich befaßten VG Berlin ziele das Erlaubnisverfahren nicht auf die Verhinderung bestimmter politischer Äußerungen, sondern orientiere sich an den Gefahren, die es durch das generelle Werbeverbot jeglicher politischer Äußerung zu verhindern gelte. Verbotszweck sei die Sicherung der Ordnung an den Taxiständen. Diese könne beeinträchtigt werden, wenn mit politischer Werbung gekennzeichnete Wagen von den Kunden bevorzugt würden. Nur in den Fällen, in denen der ordnungsgemäße Ablauf an Taxiständen gesichert sei, könne eine Erlaubnis erteilt werden. Die Werbekontrolle behindere zensurverbotskonform lediglich eine besondere Kommunikationsform, nicht aber eine bestimmte Meinungsäußerung126. In einem weiteren Beschluß stellte das Bundesverfassungsgericht fest, daß das Anhalten von Schreiben im Strafvollzug nach § 31 StVollzG nicht in einer Weise gehandhabt werden dürfe, die im Ergebnis die Äußerung der Strafgefangenen einer Zensur unterstelle 127. In seinem „Scheibenwischer“-Beschluß verneinte das Bundesverwaltungsgericht die Zensurverbotswidrigkeit des Ausblendens einer Rundfunksendung durch eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt, da der Rundfunkteilnehmer gegenüber der Anstalt kein Recht auf eine bestimmte Information oder Programmgestaltung geltend machen könne. Im vorliegenden Fall habe die Rundfunkanstalt keine Zensur122 Rundfunkstaatsvertrag vom 31. August 1991 in der Fassung vom 2. Februar/1. März 1994: „Filme, die nach dem Gesetz zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit für Jugendliche unter 16 Jahren nicht freigegeben sind, dürfen nur zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr und Filme, die für Jugendliche unter 18 Jahren nicht freigegeben sind, nur zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr verbreitet werden.“ 123 Vgl. OLG Hamburg, AfP 1997, 529 (531). 124 Das gemäß § 26 Abs. 3 BOKraft vom 21. Juni 1975 (BGBl. I S. 1573) geregelte generelle Verbot, an Taxis und Mietwagen Außenwerbung anzubringen, wurde durch Verordnung vom 30. Juni 1989 (BGBl. I S. 1273) aufgehoben und im neu eingefügten Abs. 4 S. 2 auf politische und religiöse Werbung beschränkt. 125 Vgl. BVerfG, NJW 2000, 1326. Schon das in gleicher Sache befaßte BVerwG, NJW 1999, 805 f. hielt die rechtliche Prüfung am Maßstab des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht für geboten. 126 Vgl. VG Berlin, NVwZ 1995, 822 (823). 127 Vgl. BVerfG, NJW 1994, 244.

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absicht gehabt. Es sei vielmehr davon auszugehen, daß die Rundfunkteilnehmer vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen bewahrt werden sollten 128. Das VG Leipzig stellte im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens fest, daß ein Bürgermeister, der über den Antrag auf Veröffentlichung von Meinungsbeiträgen einzelner Gemeinderäte, Fraktionen oder Parteien im Amtsblatt der Gemeinde zu entscheiden habe, keine als Zensur zu qualifizierende Inhaltskontrolle ausüben dürfe 129.

VI. Aktuelle Entscheidungen Zur Zeit wird die bereits aus den 1980er Jahren bekannte straßenrechtliche Sondernutzungsproblematik erneut aufgegriffen. So hielt das VG Hamburg eine Genehmigungsbehörde für nicht befugt, die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis davon abhängig zu machen, daß das zu verbreitende Informationsmaterial des Antragstellers zuvor einer inhaltlichen Überprüfung unterzogen wird: „Dies käme einer mit den Grundrechtsgarantien aus Art. 5 I 1 und 2 GG nicht zu vereinbarenden ‚Vorzensur‘ gleich, die Art.5 I 3 GG grundsätzlich und ohne Ausnahme verbietet“ 130.

Der VGH Mannheim beschäftigte sich in zwei Entscheidungen131 mit der Rechtmäßigkeit straßenrechtlicher Untersagungsverfügungen. Mitglieder der Church of Scientology hatten in der Freiburger und Stuttgarter Innenstadt Passanten angesprochen, mit ihnen Informationsgespräche geführt, sie zu einem Persönlichkeitstest eingeladen sowie Handzettel und Broschüren verteilt und für den Erwerb von Büchern geworben. Daraufhin hatten die zuständigen Straßenbaubehörden diese Aktivitäten untersagt und auf das Fehlen einer Sondernutzungserlaubnis hingewiesen. Der VGH Mannheim ging in seinen beiden Berufungsentscheidungen zunächst von einer erlaubnispflichtigen Sondernutzung aus und lehnte sodann die Zensurverbotswidrigkeit des Sondernutzungsverbots mit Erlaubnisvorbehalt nach § 16 Abs. 1 S. 1 BaWüStrG ab: „Denn die bei Annahme einer Sondernutzung durch § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG statuierte Erlaubnispflicht stellt keine unzulässige Zensur i. S. des Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG, sondern im Hinblick auf die Ausgleichs- und Verteilungsfunktion der Sondernutzungserlaubnis für die verschiedenen grundrechtlich geschützten Belange der Straßenbenutzer [...] ein allgemeines (Schranken-)Gesetz i. S. von Art. 5 Abs. 2 GG dar.“ 132

Das OVG Münster traf im Rahmen eines Eilverfahrens die Feststellung, die an einen Access-Provider gerichtete Verfügung, den Zugang zu zwei Internet-Seiten zu sperren, verstoße nicht gegen das Zensurverbot 133. Ebensowenig sahen verschiedene 128 129 130 131 132 133

Vgl. BVerwG, AfP 1992, 205 (206). Vgl. VG Leipzig, NVwZ-RR 2000, 380 f. VG Hamburg, NVwZ-RR 2001, 564 (565). Vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 740 ff., sowie GewArch. 2002, 288 ff. VGH Mannheim, GewArch. 2002, 288 (291). Vgl. OVG Münster, MMR 2003, 348 (350).

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Verwaltungsgerichte eine Veranlassung, Sperrungsverfügungen an Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG scheitern zu lassen 134. Das Bundesverfassungsgericht hielt eine verweigerte Grundbucheinsicht, die ein Presseunternehmen beantragt hatte, um auf der Grundlage dieser Recherche einen Presseartikel zu veröffentlichen, nicht für Zensur im Sinne des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG. In derartigen Fällen werde die Veröffentlichung einer Information nicht von der vorherigen Kontrolle des Staates abhängig gemacht. Vielmehr ginge es lediglich um die Vorfrage, ob der Grundbuchinhalt zum Inhalt von Presseinformationen gemacht werden könne und insoweit vom Schutz der Pressefreiheit profitiere 135.

VII. Ergebnis Der Rückblick auf fünf Jahrzehnte „Zensurrechtsprechung“ hat deutlich gemacht, daß trotz der generellen Verfestigung der herrschenden Verbotsvorstellung gerade in zensurrechtlichen Randbereichen die Diskussion bisher keinen Abschluß finden konnte. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht deutliche Markierungspunkte gesetzt. Innerhalb der Bandbreite zwischen der nicht nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verbotenen Nachzensur und der von keinem Gericht angezweifelten Zensurverbotswidrigkeit des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt besteht jedoch eine gewisse Variabilität, wie insbesondere die „Tanz der Teufel“-Entscheidung gezeigt hat. Ursache dafür mag ein generelles Unbehagen über die kristalline Struktur der klassischen Verbotsvorstellung sein, die eine Ausweitung ohne die Gefahr einer Aufweichung der Verbotsaussage prinzipiell auszuschließen scheint. Der Vorteil eines sich so klar und eindeutig zeigenden Zensurverbots macht es schwer, eine darüber hinausgehende Struktur zu entwickeln, die funktionale Äquivalenzen 136 in den Verbotsumfang einbeziehen kann. Obwohl sich in der Rechtsprechung zweifellos die klassische Linie durchgesetzt hat, sind die Ausweitungsversuche aber nicht zu übersehen. Die nach der Rechtsprechung wesentlichen Überlegungen lassen sich denn auch wie folgt zusammenfassen: (1) Die temporal undifferenzierte Zensur ist eine grundrechtseinschränkende Maßnahme. Vorzensur bezeichnet jeden Eingriff vor, Nachzensur jeden Eingriff nach Verbreitungsbeginn der Äußerung. (2) Nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verboten sind zwei besondere Formen der Vorzensur: Einerseits das generelle Verbreitungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt, ande134 Vgl. die Beschlüsse der Verwaltungsgerichte Arnsberg, 6. Dezember 2002 (Az. 13 L 1848); Gelsenkirchen, 18. Dezember 2002 (Az. 1 L 2528/02); Düsseldorf, MMR 2003, 205 (207 f.); Köln, 7. Februar 2003 (Az. 6 L 2495/02). 135 Vgl. BVerfG, NJW 2001, 503 (504) sowie den Kammerbeschluß vom 7. Oktober 2000 (Az. 1 BvR 1521/00). 136 Zum Begriff siehe Hoffmann-Riem, HdbVerfR, § 7, Rz. 46; ders., in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 94.

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rerseits das konkrete Verbreitungsverbot aufgrund eines Prüfungsverfahrens, wenn der Verbreitungswille durch den Grundrechtsberechtigten noch nicht ausgeübt ist. (3) Das uneingeschränkt geltende Zensurverbot erreicht keine privatrechtlichen Verbreitungsverhinderungen und schützt nicht die Informationsfreiheit. Im Rahmen besonderer Einordnungs- und Nutzungsverhältnisse entfaltet Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG überwiegend keine Wirkung. Zweites Kapitel

Meinungsspektrum in der Fachliteratur Für die Rechtsprechung ist die Frage einer Einbeziehung der Nachzensur in den Geltungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG bereits eindeutig beantwortet. Eine Nachzensur soll durch das grundgesetzliche Zensurverbot nicht ausgeschlossen sein. Dagegen plädieren in der Literatur mehrere Autoren dezidiert für ein temporal undifferenziertes Verbotsverständnis. Dies kann um so weniger verwundern, als mit der Frage zugleich die Möglichkeit erlaubter Zensurbetätigung aufgeworfen wird. Unbefangen fragt sich, wieso eine „Teilzensur“ erlaubt werden soll, wenn doch der deutliche Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine derartige Differenzierung zu verhindern scheint. Wenn auch weitere Aspekte der Zensurdebatte eine stetig wachsende Bedeutung erhalten, so steht doch das zeitliche Kriterium im Zentrum der thematischen Auseinandersetzung in der Literatur. Die folgende Darstellung orientiert sich deshalb im wesentlichen an diesem temporalen Aspekt.

I. Verbotsarchitektur Die Idee eines zeitlich beschränkten Zensurverbots offenbart zwei grundlegende Bestandteile einer Verbotsaussage: Zensur beschreibt ein irgendwie geartetes Vorgehen in der Zeit. In konzeptioneller Hinsicht sind vier Variationen denkbar: (1) Das Zensurverbot läßt sich einerseits auf eine besondere Maßnahme innerhalb eines beschränkten zeitlichen Bezugsrahmens reduzieren: Verboten ist eine bestimmte Maßnahme zu einer bestimmten Zeit. (2) Verbotene Zensur kann aber auch jegliche Vorgänge meinen, die sich zu einer bestimmten Zeit realisieren: Verboten ist jede Maßnahme zu einer bestimmten Zeit. (3) Umgekehrt ist es möglich, nur bestimmte Vorgänge unabhängig von ihrer zeitlichen Realisation zuzulassen: Verboten ist eine bestimmte Maßnahme zu jeder Zeit.

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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(4) Schließlich kann verbotene Zensur alle Vorgänge zu jeglicher Zeit meinen: Verboten ist jede Maßnahme zu jeder Zeit. In der Literatur wird hauptsächlich die erste Konzeptionsvariante im Sinne eines begrenzten Vorzensurverbotsverständnisses vertreten. Die Vertreter eines konsequenten Vorzensurverbotsverständnisses (zweite Konzeptionsvariante) subsumieren jede beschränkende Maßnahme vor der Verbreitung eines Beitrags unter Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Das Verständnis vom Verbot der Vor- und Nachzensur entspricht der dritten Variante, verzichtet gänzlich auf zeitliche Bezüge und trifft die Auswahl zensurrelevanter Vorgänge anhand zensurtypischer Merkmale. Die vierte Variante hat hier lediglich theoretisch-klarstellende Bedeutung und ist aus Gründen der Vollständigkeit aufgeführt. Würde nämlich jegliche Ingerenz vom Zensurverbot erreichbar sein, käme die Norm in Konflikt mit der Eingriffsbefugnisse schaffenden Schrankenbestimmung des Art. 5 Abs. 2 GG. Auch der weitestgehende Zensurbegriff muß sich in jedem Fall noch von verfassungsrechtlich erlaubten Vorgängen abgrenzen lassen. Es besteht denn auch kein Streit über das eigentliche Abgrenzungserfordernis. Strittig ist vielmehr der Ort konkreter Grenzziehung.

II. Verbotene Vorzensur Die überwiegende Zahl der Autoren will das Zensurverbot lediglich auf freiheitsbeschränkende Maßnahmen anwenden, die vor dem Beginn der Verbreitung eines Kommunikationsbeitrags einsetzen. Dementsprechend ist es denkbar, einen bereits veröffentlichten, aber noch nicht rezipierten Kommunikationsbeitrag dem Kommunikationsprozeß zensurverbotskonform zu entziehen, obwohl die unter das Zensurverbot fallende und vor Verbreitungsbeginn einsetzende Äußerungsverhinderung dieselbe rezeptionsvermeidende Wirkung hätte 137. Diesen Widerspruch erkannte offenbar auch das Bundesverfassungsgericht, als es nicht nur auf den Veröffentlichungszeitpunkt, sondern zugleich auf die Wirkungsentfaltung des Kommunikationsbeitrags abstellte, um die Zulässigkeit einer Nachzensur rechtfertigen zu können 138. In der Literatur vertritt vor allem Ridder die Meinung, daß das Zensurverbot auf einen beschränkten Zeitraum nach Verbreitungsbeginn zu erstrecken sei. Solange sich der Beitrag im Kommunikationsprozeß noch nicht erkennbar selbst entfaltet habe, könne auf den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht verzichtet werden. Dabei hänge der im einzelnen schwierig zu bestimmende Übergang von der noch schüt137 Dieses Problem gewinnt seine aktuelle Bedeutung aus der fortschreitenden Individualisierung des elektronischen Informationsflusses. So werden heute vermehrt Informationsbeiträge auf Datenträgern zum individuellen Abruf gespeichert. Die tatsächliche Möglichkeit ihrer Kenntnisnahme hängt damit gerade auch im nichtkommerziellen, werbefreien Privatbereich vielfach von einer längeren Verfügbarkeit ab. Dazu schon Ladeur, NJW 1986, 2748 (2750); Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 930; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 93; Spindler/Volkmann, MMR 2003, 353 (354); Engel, MMR-Beilage 4/2003, S. 1 (12). 138 Vgl. BVerfGE 33, 52 (72).

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zenswerten Publikationsphase zur nicht mehr vom Zensurverbot erreichbaren Distributionsphase von der jeweiligen Adressatengruppe ab 139. Auf der anderen Seite lassen sich ebenso Stimmen finden, die den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG insoweit verkürzen wollen, als sie den Übergang zur Nachzensur nicht über den Verbreitungsbeginn, sondern über den Eintritt der Strafbarkeit bestimmen 140. Eine Strafverfolgungsmaßnahme vor Verbreitungsbeginn, aber nach Eintritt der Strafbarkeit ist danach erlaubte Nachzensur. 1. Begrenztes Verbotsverständnis Ein in der Literatur überwiegend anzutreffendes begrenztes Vorzensurverbotsverständnis läßt nicht jede vorherige Maßnahme unter das Zensurverbot fallen, sondern knüpft bestimmte qualifizierende Voraussetzungen an die Verbotsrelevanz einer Maßnahme. Hierzu lassen sich neben der klassischen Definition auch zensurverbotswidrige Erweiterungsversuche nachweisen. a) Zensurverbotswidrige Minimalanforderung Die im einzelnen doch sehr unterschiedlich begründeten begrenzten Verbotsvorstellungen treffen sich in einer konkreten Grundaussage. Das grundgesetzliche Zensurverbot verhindere in jedem Fall ein präventives Erlaubnisverfahren im Sinne der ersten Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) 141. Denn diese Form der Verbreitungsregulation lähme das 139 Vgl. Ridder, AfP 1969, 882 f. Dementsprechend verlangt Engel, MMR-Beilage 4/2003, S. 1 (12), Internet-Beiträge auch über den Veröffentlichungszeitpunkt hinaus unter den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu stellen, solange es an einer „realistischen Wirkungschance“ der Beiträge fehle. 140 Vgl. Heinitz, Staatsgeheimnis und Pressefreiheit, S.7 (17); Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 151; Löffler/Ricker, 7. Kap., Rz. 21. 141 Vgl. Badura, Kap. C, Rz. 71; Dörner, S. 103; Ule, DVBl. 1965, 552 (553 f.); Groß, Presserecht, AT, Rz. 96; ders., DVBl. 1964, 307 (308); ders., DÖV 1992, 981 (984); ders., DVP 1998, 135 (139); Hage, DVBl. 1981, 1018 (1019); Herrmann, Rundfunkrecht, § 5, Rz. 36; Kemper, S. 73 ff.; Model/Müller, Art.5, Rz. 21; Rieder, S. 36 ff., 121 ff.; Scheer, § 12, Anm. A. I.; Streinz, AfP 1997, 857 (860); Windsheimer, S. 82; J. Wolf, S. 276; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 131; Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 5, Rz. 641; Schunck/De Clerck/Guthardt, S. 180; Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 62; von Münch, in: von Münch, Art. 5, Rz. 40; ders., Staatsrecht II, Rz. 403, von Mangoldt/Klein, Artikel 5, Anm. VIII 2; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 78, 298 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 139; Jarass, Massenmedien, S. 209 f.; ders., in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 63; Wolff/Bachof, § 132, Rz. 5; Götz, Rz. 332; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 5, Rz. 14; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 918; Ipsen, § 10, Rz. 464; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz. 20; Reich, Artikel 5, Rz. 3; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 128 f.; Füchtenbusch, S. 34 f.; Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 45; Reupert, NVwZ 1994, 1155 (1157); Bleckmann, § 26, Rz.95; Karpen, Zensur, Sp. 1149; Gornig, S.188 f.; Tettinger, JZ 1990, 846 (851); Gucht, S.36; Weber-Fas, S. 98; Fiedler, S. 141; Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (10); Breitbach/Deiseroth/

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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Geistesleben, stelle einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff dar und sei ein hochgradig effektives Kontrollinstrument. aa) Lähmung des Geisteslebens Nach Kemper, der den Zensurbegriff unmittelbar aus dem systematischen Umfeld des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu ermitteln sucht, gibt das Zensurverbot dem einzelnen den Anspruch gegen den Staat auf Unterlassung einer Zensur. Dieses Recht unterscheide sich jedoch von den sonstigen Freiheitsrechten des Art.5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG in seiner Schutzrichtung. Das Zensurverbot enthalte kein neues, über die Freiheitsrechte hinausgehendes Schutzobjekt, sondern ergänze sie lediglich um ein wichtiges Schutzmittel 142. Es gehöre konzeptionell zu Art. 5 Abs. 2 GG, da es nicht wie Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG von der Schrankenbestimmung beschränkt werde, sondern seinerseits die Freiheitsschranken beschränke 143. Der verfassungsrechtlich relevante Zensurbegriff umfasse nicht alle einschränkenden Maßnahmen, sondern nur ein behördliches, auf den Inhalt von Geisteswerken bezogenes, vor oder nach der Veröffentlichung einsetzendes Genehmigungsverfahren. Jedoch sei der Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nur auf Verfahren vor Verbreitungsbeginn reduziert, da die Erfahrung gezeigt habe, daß „bereits die Existenz eines derartigen Kontroll- und Genehmigungsverfahrens das Geistesleben lähmt“ 144.

Die Nachzensur sei hingegen zulässig, da ein solches Verfahren die Meinungsfreiheit unberührt ließe. Indem aber Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als Verbot der Vorzensur Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 169 f; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 156; Ricker/Schiwy, Kap. B, Rz.22; Löffler/Ricker, 7. Kap., Rz. 21; Engelken, ZRP 1998, 50 (51); Maunz/Zippelius, S. 193; J. Ludwigs, S. 87 f.; Wohland, S. 133 ff.; Schmitt Glaeser, AöR 113, 52 (88); Hesse, Grundzüge, Rz. 397; Rehbinder, Presserecht, Rz. 23; Hopf, ZUM 2000, 739 (740); Isensee/Axer, S. 83 f.; Drews [u. a.], S. 271; von Arnauld, S. 213; Spallek, S. 222; Grote, KritV 1999, 27 (42); M. Herzog, S. 220; Schefold, Jugendmedienschutz, S. 93 (110 f.); Fürst/Günther, Rz. 217; Endrös, S. 13; Brömmekamp, S. 10; Kloepfer, § 3, Rz. 73; Freiwald, S. 57 f.; Katz, Rz. 733; Kimms/Schlünder, § 7, Rz. 30; Manssen, Rz. 364; Rehborn, S. 40 f.; Clemens, in: Umbach/Clemens I, Art. 5, Rz. 146 f.; von Bonin, S. 163; Kühling, S. 243 f.; Determann, S. 405; Sachs, Kap. B 5, Rz. 67; Meirowitz, S. 153 f. 142 Vgl. Kemper, S. 73. 143 Vgl. Kemper, S. 74. 144 Kemper, S. 75, der damit bereits im Jahre 1964 die Bewegungslosigkeit gesellschaftlicher Kommunikation als Schutzzweck des Zensurverbots benennt. Wenn dagegen Fiedler, S. 96, Fn.42, die Auffassung vertritt, Kemper habe das Lähmungsrisiko lediglich als bloßes Motiv der historischen Zensurverbote eingeführt, ohne daraus ein auslegungsrelevantes Argument für Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu gewinnen, vernachlässigt er den Umstand, daß Kemper den Sinn und Zweck des grundgesetzlichen Zensurverbots unmittelbar aus dem historisch gewachsenen Verbotsverständnis heraus ermittelt und damit das von ihm angenommene historische Verbotsmotiv auch für Art.5 Abs.1 S.3 GG fruchtbar macht. Die Abwehr von Lähmungserscheinungen ist nach Kemper ebenso Aufgabe des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG und folglich auslegungsrelevant.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

von materiellen Grundrechtsverbürgungen unabhängig sei und nur ein Verwaltungsverfahren verbiete, komme ihm ein formaler Charakter zu 145. bb) Intensitätsgefälle Auch für Windsheimer ist Zensur nicht schlicht jede Äußerungsbeschränkung. Bei ihr handele es sich um einen zweigliedrigen Vorgang: „[D]er Zensor prüft den geistigen Inhalt einer Schrift und – je nach dem Ergebnis dieser Prüfung – billigt oder unterdrückt er sie. Während sich aber das präventive Verfahren als ein allgemeines Verbot mit Erlaubnisvorbehalt darstellt, entspricht das repressive Verfahren dem Prinzip der allgemeinen Duldung mit Verbotsvorbehalt. Bei der Vorzensur beginnt der Eingriff in die Freiheit bereits mit dem ersten Akt, bei der Nachzensur erst mit dem zweiten Akt, nämlich mit der Unterdrückung der geprüften Schrift. Im ersten Fall wird lediglich in Erwartung, im anderen Fall wird auf Grund eines verbotenen Inhalts zensiert. Demnach unterliegt der Vorzensur grundsätzlich jede Schrift – ohne Rücksicht auf ihren jeweiligen Inhalt. Dagegen wird von der Nachzensur nur betroffen, was nach seinem konkreten Inhalt, was also materiell nicht erlaubt ist.“ 146

Daß Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG lediglich die Vorzensur für verboten erklärt, ergibt sich für Windsheimer aus dem gesamten Normkonzept des Art. 5 GG, in welches das Zensurverbot eingebettet ist. Die Grundrechtsidee hinter den Einzelgewährleistungen sei der einheitliche Schutz der Denkfreiheit, der geistigen Selbstbestimmung des einzelnen 147. Die Denkfreiheit beschreibe dabei zum einen den inneren Prozeß der Geistesfreiheit, aber auch seine nach außen wirkende, kommunikative Entsprechung; denn freies Denken sei immer auch zugleich kommunizierendes Denken 148. Die Eingriffsbefugnis des Staates in diese Denkfreiheit ergebe sich aus der Begrenzungsnorm des Art. 5 Abs. 2 GG. Doch sei sie nur um der Außenwirkung eines Informationsbeitrags willen gegeben, „d. h. Eingriffe – seien sie mittelbar oder unmittelbar, durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes – sind allenfalls aus Gesichtspunkten der Außenwirkung zulässig. Die staatliche Eingriffsbefugnis ist danach um so freier, je weniger die – sich im freien Denken aktualisierende – individuelle Selbstbestimmung betroffen wird; sie ist um so enger begrenzt, je tiefer sie die elementaren Akte der individuellen Geistigkeit berührt.“ 149

Windsheimer greift hier die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Wechselwirkungslehre auf, wonach die Berechtigung begrenzender Maßnahmen nach Art. 5 Abs. 2 GG wiederum im Lichte der Bedeutung des zu beschränkenden Grundrechts gesehen werden muß 150. Zur Konkretisierung dieses Abwägungsvorgangs unter145 146 147 148 149 150

Vgl. Kemper, S. 75 f. Windsheimer, S. 82. Vgl. Windsheimer, S. 64. Vgl. Windsheimer, S. 66. Windsheimer, S. 74. Siehe BVerfGE 7, 198 (208 f.).

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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scheidet er zwischen zwei Intensitätsstufen. Maßnahmen, die an den nach außen wirkenden Informationsbeitrag anknüpfen, seien grundsätzlich zulässig, soweit sachliche Gründe vorliegen. Treffe aber ein Eingriff die Entschließungsfreiheit des Grundrechtsträgers, ist also über das „Ob“ der Freiheitsausübung noch nicht entschieden worden, so daß sich folglich die Denkfreiheit noch nicht im sozialen Raum realisieren konnte, sei ein Eingriff nur ausnahmsweise unter Abwägung höherrangiger Schutzinteressen erlaubt 151. Das Zensurverbot spiele in diesem Abwägungsmodell eine besondere Rolle. Es markiere jenen Punkt, „der in Richtung auf die innere geistige Selbstbestimmung so weit vorgelagert ist, daß kein staatlicher Eingriff ihn überschreiten darf“ 152.

Dieser Punkt liege im Bereich der zweiten Intensitätsstufe und betreffe daher alle präventiv wirkenden, also der Außenwirkung eines Beitrags vorbeugenden Maßnahmen: „[D]as Zensurverbot des GG hat nur insofern selbständige Bedeutung, als damit die äußerste Grenze der zulässigen staatlichen Eingriffe, die Grenze der möglichen Begrenzungen, der Scheitelpunkt der zweiten Intensitätsstufe markiert wird; diese Voraussetzung erfüllt aber eben nur das Verbot der Vorzensur.“ 153

Denn die Nachzensur vermag zwar im einzelnen die erste Stufe zu überschreiten. Doch erreiche sie niemals den Scheitelpunkt der zweiten Stufe, da sie im Gegensatz zur Vorzensur eben nicht unabhängig von einem konkret zu beurteilenden und damit mit Außenwirkung ausgestatteten Informationsinhalt sei154. cc) Effektivitätsgedanke Für Rieder kennt das Grundgesetz nur einen einheitlichen Zensurbegriff, der von der Verbotsnorm vollständig umfaßt wird. Zu diesem Ergebnis kommt er, indem er die Struktur des traditionell verbotenen Vorzensurbegriffs analysiert. Ziel jeder Zensurtätigkeit sei seit den „Uranfängen“ 155 die Verhinderung bestimmter Meinungsäußerungen, um deren potentielle Gefährlichkeit für bestimmte Schutzgüter auszuschließen 156: „Als das die Zensur Prägende und sie Bestimmende wurde im 19.Jhdt. einmal ein besonders ausgestaltetes Kontrollverfahren, ein besonderer Einschreitungsmodus und zum anderen bestimmte materielle Verbotsgründe, d. h. Prüfungsmaßstäbe besonderer zensureller Natur angesehen.“ 157 151 152 153 154 155 156 157

Vgl. Windsheimer, S. 74 f. Windsheimer, S. 75. Windsheimer, S. 83, Fn. 19. Vgl. Windsheimer, S. 82 f. Rieder, S. 64. Vgl. Rieder, S. 84 f. Rieder, S. 81.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

Doch seien die Kontrollmaßstäbe an die jeweilige politische Lage geknüpft und demnach austauschbar gewesen 158. Die Art des staatlichen Vorgehens habe sich aber zu keiner Zeit geändert. Deshalb liege das Wesen der Zensur nicht in speziellen Schutzgütern, sondern sei in einer bestimmten Kontrolltechnik zu suchen. Das Zensurverfahren könne seinem Schutzzweck aber nur dann vollständig gerecht werden, wenn es der gefahrträchtigen Äußerung „so effektiv wie möglich“ 159 begegne. Unter dem Einfluß des Effektivitätsgebots konkretisiere sich Zensur schließlich zu einer wirksamen Vorbeugungsmaßregel, die aus zwei Faktoren bestehe: „Ein generelles Moment, nämlich die Möglichkeit, generell die Gefährlichkeit einer Meinung vor ihrer Verbreitung kennenzulernen und ein individuelles Moment, nämlich [diese] Gefährlichkeit dadurch zu steuern, daß eine solche gefährliche Meinung nicht zur Kenntnis der Öffentlichkeit [kommt].“ 160

Hiermit bestätige sich die herrschende Meinung, denn nur der als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt verstandene Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG könne den erstrebten Zensurzweck erfüllen, „nämlich die dem Staat gefährlichen Meinungen lückenlos auszuschalten, die ungefährlichen dagegen der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.“ 161

Rieder zieht aus dieser Begriffsdefinition selbst die naheliegende Konsequenz, indem es eine zeitliche Differenzierung des Zensurbegriffs nunmehr begriffslogisch nicht mehr geben kann 162. Ist Zensur nämlich ausschließlich ein die Äußerungsverbreitung effektiv verhinderndes Kontrollverfahren, kann nur ein Verfahren gemeint sein, das schon vor der erstmaligen Verbreitung einsetzt. Der Begriff der Vorzensur bedeutet demnach eine Tautologie 163. Rieder sieht in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG mithin ein Verbot jeglicher Zensur, deren Bedeutung mit der Verbotsvorstellung der herrschenden Meinung deckungsgleich ist 164.

b) Ausdehnungsversuche Trotz der beschriebenen gefestigten Verbotsvorstellung wird in der Literatur vielfach versucht, die Ausweitungstendenzen in der Rechtsprechung zu befördern und Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auf einen Bereich jenseits der beschriebenen Kernaussage auszudehnen. Konstruktiv geht man, wie bereits aus der Rechtsprechung bekannt, zwei Vgl. Rieder, S. 64. Rieder, S. 85. 160 Rieder, S. 91. 161 Rieder, S. 92. 162 Vgl. Rieder, S. 96 ff. 163 Vgl. Rieder, S. 100. 164 Hiermit ist an sich die Grenze der ersten Konzeptionsvariante erreicht. Daß Rieder dennoch nicht der dritten Variante zuzuordnen ist, liegt daran, daß er das zeitliche Moment nicht gänzlich aufgibt, sondern in die Zensurbegrifflichkeit hinein verlagert. 158 159

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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unterschiedliche Wege. Einige lassen den Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG unangetastet und beziehen lediglich vergleichbare Fälle in den Regelungsbereich ein. Andere verwenden das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt als Zensurindikator und entwickeln daraus eine zensurbegriffliche Erweiterung. aa) Verbot zensurgleicher Maßnahmen So versammeln sich unter den Stichworten „faktische“ 165, „zensurgleiche“ 166 und „zensurähnliche“ 167 Maßnahmen Erweitungsbestrebungen, die den Geltungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ausdehnen, ohne daß die Freiheitsbeeinträchtigung als Zensur im Sinne der Vorschrift organisiert sein muß. Notwendige Voraussetzung bleibt allenfalls die Funktionsäquivalenz zum klassischen Verbotsverständnis 168. Im Anschluß an die „Pamir“-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts 169 wird vertreten, daß auch Verfahren unter Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu fassen seien, bei denen die Prüfungsergebnisse nicht ausdrücklich, aber doch de facto auf ein Verbreitungsverbot hinausliefen. So habe ein Verfahren zensurgleichen Charakter, wenn die Verweigerung einer steuerrechtlichen Begünstigung nach äußerungsinhaltlicher Überprüfung zu einer erheblichen tatsächlichen Erschwerung170 beziehungsweise vollständigen Verhinderung 171 der Äußerungsverbreitung führen müsse 172. Des weiteren seien Verfahren zu berücksichtigen, soweit die Verbreitungsregulation über eine Sonderabgabe in Form einer Erdrosselungssteuer erfolge, so daß eine Verbreitung aus finanziellen Gründen unmöglich erscheinen müsse173. Und auch das Inaussichtstellen von Vermögensvorteilen für die Verbreitung bestimmter Kommunikationsinhalte könne bereits gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen 174. 165 Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 135 b. Vgl. zudem Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 140; Streinz, AfP 1997, 857 (860); Pieroth/Schlink, Rz. 605; Wohland, DVBl. 1969, 486 (491); Rieder, S. 173 ff.; Erdemir, S. 56. 166 Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 920. 167 Gucht, S. 22; Knödler, Jur-PC 1996, 257 (259). 168 Andere lehnen es hingegen generell ab, faktische Elemente in den Geltungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG aufzunehmen und verweisen auf den dafür vorgesehenen Abwägungsmechanismus im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 GG, vgl. Wohland, DVBl. 1969, 486 (491); Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 153 ff. 169 Siehe oben S. 27 f. 170 Vgl. Gucht, S. 22 ff. 171 Vgl. Rieder, S. 177. 172 A. A. aber Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 921; Lerche, EvStL, Sp. 2625 (2629); Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 160; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 64. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 139, nimmt einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG an, wenn die steuerliche Behinderung bestimmte Äußerungsinhalte final zu behindern sucht. 173 Vgl. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 160; a. A. aber Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 135 b. 174 Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 94.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

In Anlehnung an das Sondervotum zum ersten Grundsatzbeschluß des Bundesverfassungsgerichts 175 habe zudem ein Verfahren als zensurgleich zu gelten, das lediglich eine bloße Vorlageverpflichtung bestimme, die Kontrollinstanz aber dennoch die Erstverbreitung verhindern könne. Hier wirke das Verfahren wie ein Erlaubnisvorbehalt, ohne rechtlich als Erlaubnisverfahren ausgestaltet zu sein. In rechtlicher Hinsicht sei beispielsweise eine bloße Vorlageverpflichtung denkbar, die den Äußerungswilligen zwinge, seine Äußerung zeitlich so weit vor dem Verbreitungsbeginn vorzulegen, daß es der Prüfungsinstanz noch hinreichend möglich sei, die Verbreitung zu verhindern 176. Bestünden andererseits keine zeitlichen Vorgaben, sei ein verpflichtendes Vorlageverfahren dennoch zensurgleich verboten, wenn bis zu seinem Abschluß aus tatsächlichen Gründen eine Verbreitung kaum möglich erscheine 177. Letztlich wird auch ein die äußerungsinhaltliche Rechtmäßigkeit überprüfendes Kennzeichnungsverfahren zum funktionsäquivalenten Auswahlspektrum gezählt. Bethge folgt hierbei der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts 178 und sieht in einem solchen Verfahren dann einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, wenn es tatsächlich zu einer Verbreitungsverhinderung kommt 179. Dagegen reicht für Degenhart bereits die verfahrensrechtliche Ermächtigung zur Verbreitungsverhinderung aus; einer konkreten Verhinderung bedarf es mithin nicht 180. bb) Vorfeldgefahrenabwehr im Kommunikationsbereich Teilweise wird vorgeschlagen, den Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auf alle Maßnahmen der Gefahrenabwehr zu erweitern 181. Aus historischer Sicht sei die Verkürzung auf die „Uraltmethode“ 182 des Erlaubnisverfahrens unhaltbar: „Dabei muß man sich heute vergegenwärtigen, daß die Zensur erfolgte, um die Einhaltung geltenden Rechts zu gewährleisten. [...] Es handelte sich also nicht um die Unterdrückung an sich legaler Betätigungen durch Zensur, sondern um die vorbeugende Verhinderung von Straftaten oder genauer: Kommunikationsunrecht, eben um Gefahrenabwehr.“ 183

Da jede nachträgliche Sanktion einen eingetretenen Schaden lediglich lindern, nicht aber ungeschehen machen könne, habe man bereits früh erkannt, daß nur die Vorabkontrolle einen effektiven Rechtsgüterschutz bewirken könne. Mit der ZenSiehe oben S. 31 f. Vgl. Fiedler, S. 152 f. 177 Vgl. Gucht, S. 24 f. 178 Siehe oben S. 42 f. 179 Vgl. Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 135 b. 180 Vgl. Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 920. 181 Vgl. Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 169 ff.; Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 ff.; dies., KJ 1988, 206 ff. Ferner Koppert, S. 98, der den Zensurbegriff auf die Abwehr abstrakter Gefahren verengt. 182 Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (209). 183 Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (9). 175 176

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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sur habe man in der Vergangenheit also die Gefahr strafbarer Handlungen im vorhinein erkennen und neutralisieren wollen, ohne zugleich legale Äußerungen zu unterdrücken. Damit aber sei der Zensierte vor dem Risiko der Bestrafung geschützt worden 184. Während also bei Rieder der Effektivitätsgedanke noch streng äußerungsverbreitungsbezogen ist und eine vollständige Verbreitungsverhinderung meint, wird er hier nun rechtsgutschützend aufgeladen. Dies eröffnet die Möglichkeit, über das vor Verbreitungsbeginn einsetzende Erlaubnisverfahren hinaus weitere Maßnahmen in den Zensurbegriff einzubeziehen. Denn die Ratio des Zensurverbots liege nicht einfach in einer umfassenden Verhinderung einer Äußerung. Vielmehr bedeute das Zensurverbot eine „Verlagerung des Risikos der Meinungsäußerung auf den Sich-Äußernden“ 185, so daß all jene Maßnahmen verboten seien, die „von der rechtlichen Folgenverantwortung“ 186 des Grundrechtsträgers freistellten. Das Zensurverbot ziele darauf, daß nicht unterdrückt werden dürfe, was später noch geahndet werden könne 187. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG enthält nach dieser Ansicht zwei wesentliche Grundaussagen. Einerseits ist der Zensurbegriff auf Eingriffe beschränkt, die sich als „Vorfeldgefahrenabwehr im Kommunikationsbereich“ 188 in ihrer Zweckrichtung besonders bestimmen lassen. All jene Maßnahmen, die diesen Zweck nicht erfüllen, werden vom Zensurverbot nicht umfaßt. Andererseits sind aber auch nur jene Maßnahmen verboten, die vor Verbreitungsbeginn einsetzen. Nachträgliche Verbreitungsverhinderungen sowie strafrechtliche Ahndungen eingetretener Rechtsverletzungen fallen damit aus dem Anwendungsbereich heraus. Aber auch die vor Verbreitungsbeginn einsetzenden strafprozessualen Beschlagnahmeregelungen verstoßen nicht gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG 189.

cc) Verbot lückenloser Gesamtverbreitungskontrolle Vor wenigen Jahren hat Fiedler eine umfangreiche Studie zum Zensurverbot vorgelegt. Darin kombiniert er Rieders Vorstellung von einer lückenlosen staatlichen Überwachungsmaßregel 190 mit dem Gesichtspunkt der zensurspezifischen LähVgl. Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 170. Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (12). 186 Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (208). 187 Vgl. Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (211); dies., NJW 1988, 8 (12); Breitbach/Deiseroth/ Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 173, im Anschluß an Starcks Wort: „Springender Punkt des Verbots der Vorzensur ist gerade, daß durch sie nicht präventiv verhindert werden darf, was später repressiv vor Gericht verfolgt werden darf“ (Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art.5 Abs.1, 2, Rz. 158). 188 Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (15). 189 Vgl. Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (213). 190 Vgl. Rieder, S. 109. 184 185

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

mungseignung, um eine Ausweitung des Zensurbegriffs im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu rechtfertigen. Grundlegend wird Zensur zunächst als Ausschnitt denkbarer Kommunikationskontrolle beschrieben: „Zensur ist ein spezifisches Verfahren inhaltsbezogener Verbreitungskontrolle, das sich mit der Folge der Hinderung konkreter Äußerungen und des weiteren nach Untersuchungsgegenstand und Intensität eingrenzen läßt.“ 191

Terminologisch sei dabei zwischen der Vorzensur als Möglichkeit vollständiger Verbreitungsverhinderung und der Nachzensur als Teilverbreitungskontrolle zu unterscheiden 192. Im ersten Fall könne die Verbreitung der betroffenen Äußerung über den Zensureinsatz vor Verbreitungsbeginn vollständig unterbunden werden; im zweiten Fall sei nur noch ein Teil der Gesamtverbreitung verhinderbar. Das Zensurverbot verhindere nun zweifelsfrei jedenfalls das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 193. Als reines Verfahren der Inhaltskontrolle sei es an sich aber noch nicht verwerflich. Denn zeige Art. 5 Abs. 2 GG äußerungsrechtliche Grenzen auf, so verfolge ein Erlaubnisverfahren „mit der Durchsetzung verfassungsmäßiger Schranken legitime Zwecke“ 194, da es die verfassungswidrige Äußerung und mithin ihre geistig vermittelte Wirkung verhindere. Wenn das Grundgesetz dennoch die Zensur ächte, sei dies die sachlich gerechtfertigte Reaktion auf die mit der Zensur verbunden Lähmungsrisiken für den gesamten Kommunikationsprozeß 195. Fiedler ermittelt auf der Basis des klassischen Zensurbegriffs den durch Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG geregelten Verbotszweck: „Die klassische Zensur ist durch die identische Lähmungsrelevanz gleich intensiver Kontrollverfahren gekennzeichnet: Sie erlaubt die Erfassung aller Äußerungen des fraglichen Bereiches (hundertprozentige Kontrolldichte) und verschafft die sichere Möglichkeit, die Verbreitung der einzelnen kontrollierten Äußerung vollständig zu verhindern (sichere Verbreitungsverhinderungsmöglichkeit).“ 196

Zugleich erweitert er den zensurverbotswidrigen Anwendungsbereich mit Hilfe des im Erlaubnisverfahren angelegten Effektivitätsgedankens. Diene das Zensurverbot der Verhinderung von Lähmungsrisiken, müsse es auch all jene Kontrollmaßnahmen verbieten, die entsprechend der klassischen Lehre objektiv in der Lage seien, Äußerungen in gleicher Weise aus dem Kommunikationsprozeß herauszuhalten. Als lähmungsrelevant erweise sich dabei nicht nur der Sonderfall und historische Prototyp eines schlichten Erlaubnisverfahrens, sondern umfasse ein ebenso anders regelbares wie auch regelungsfreies Kontrollverfahren 197: 191 192 193 194 195 196 197

Fiedler, S. 161. Vgl. Fiedler, S. 255 ff. Vgl. Fiedler, S. 141. Fiedler, S. 105. Vgl. Fiedler, S. 110 ff. Fiedler, S. 186. Vgl. Fiedler, S. 141 ff.

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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„Es kann gekennzeichnet werden als (1) zwangsweise Erfassung des konkreten Inhaltes (2) aller Äußerungen eines bestimmten Bereiches (3) mit der sicheren Möglichkeit vollständiger Verbreitungsverhinderung.“ 198

Deshalb müsse Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auch jene Regelungen erfassen, die sich zwar nicht als Erlaubnisverfahren darstellen ließen, aber dennoch gleich effektiv seien. Zensurverbotswidrig sei dann etwa eine reine Vorlageverpflichtung vor Verbreitungsbeginn, wenn der zu informierenden Stelle die Pflicht obliege, die bevorstehende Äußerungsverbreitung unter bestimmten Voraussetzungen rechtzeitig zu verhindern 199. Eine bloße freiwillige Unterwerfung unter diese „lückenlose Vorzensur“ 200 sei dagegen nicht grundsätzlich abzulehnen, da der einzelne das Recht habe, auf Grundrechtspositionen zu verzichten 201. Das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG hindere jedoch als staatsorganisatorisches Prinzip den Staat, eine verbindliche Vorabkontrolle anzubieten oder einem entsprechenden Ersuchen nachzukommen, um den zur Demokratie erforderlichen gesellschaftlichen Diskurs staatsfrei zu halten 202. Die aus diesem Raster herausfallende Vorzensur mit geringer Kontrolldichte und die nach Verbreitungsbeginn einsetzenden Kommunikationskontrollen sind nach Fiedlers Konzeption zwar nicht zensurverbotswidrig. Doch soll ihre Verfassungskonformität auch nicht allein von Art. 5 Abs. 2 GG abhängen. Fiedlers Auffassung läßt sich an dieser Stelle als Fortführung des von Windsheimer vertretenen Intensitätsgedankens verstehen, indem er das Zensurverbot als wesentlichen Bestandteil der Kommunikationsgrundrechte begreift und daraus Folgerungen für die Beurteilung der nicht von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erreichbaren Verbreitungskontrollverfahren zieht. Die Pressefreiheit sei zunächst aus der Ablehnung der lückenlosen Vorabkontrolle entwickelt worden, um den Zugang der gedruckten Äußerung zum öffentlichen Kommunikationsraum sicherzustellen 203. Obwohl der inhaltliche Regelungsrahmen der Pressefreiheit später eine Ausweitung erfahren habe und nunmehr vor weiteren freiheitsbeeinträchtigenden Gegenhandlungen absichere, sei Pressefreiheit im Falle einer lückenlosen Vorzensur nach wie vor inexistent 204. Pressefreiheit sei deshalb mindestens Abwesenheit des lückenlosen Inhaltskontrollverfahrens und als Freiheit von einem bestimmten Verfahren streng formal. Diese formale Schutzkomponente lasse sich auch auf die weiteren Äußerungsrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG Fiedler, S. 161. Vgl. Fiedler, S. 146 f. 200 Fiedler, S. 257. 201 Vgl. Fiedler, S. 497 ff., wobei er zugleich Anhaltspunkte für Verzichtsgrenzen in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erkennen will: „Der einzelne Verzicht interessiert sich für Masseneffekte nicht, während der Staat zur Wahrung der Freiheit als Möglichkeit unabhängig vom Einzelfall und selbst dann noch verpflichtet ist, wenn sie aktuell gänzlich ungenutzt bleibt“ (S. 503). 202 Vgl. Fiedler, S. 504. 203 Vgl. Fiedler, S. 208 ff. 204 Vgl. Fiedler, S. 215 f. 198 199

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

erstrecken 205. Sie gehe sogar so weit, daß durch sie eine inhaltsabhängige Schutzbereichsbestimmung verhindert werden könne, so daß nicht nur die Freiheit der „Meinungs“-Äußerung, sondern die Äußerung schlechthin geschützt sei206. Als systematische Ergänzung sei der formalen Äußerungsfreiheit eine materielle Schutzkomponente zur Seite gestellt, die entscheide, welche Äußerungsinhalte auch in zulässigen Kontrollverfahren nicht behindert werden dürften 207. Als Absicherung des „absoluten Existenzminimums“208 und als „teilidentisches Herzstück“ 209 der Kommunikationsgrundrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG soll das Zensurverbot auch ohne die rechtsdogmatische Einordnung als Grundrecht respektive als Schranken-Schranke zu einer endgültigen Rechtsposition führen und ist folglich in keiner Weise, insbesondere nicht durch die von Fiedler lediglich als materielle Schranke bezeichnete Befugnisnorm des Art. 5 Abs. 2 GG einschränkbar: „Soll Zensur selbst mit nur einer einzigen Inhaltsschranke erlaubt sein, ist das formelle, ein Verfahren ächtende Zensurverbot nicht eingeschränkt, sondern beseitigt. Eine solche Aushebelung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG kann weder mit in Art. 5 Abs. 2 GG vorgesehenen Inhaltsschranken noch einer inhaltlichen Schutzbereichsbestimmung oder einer entsprechenden Zensurbegriffsbildung begründet werden.“ 210

Aus diesem Grund ist für Fiedler das Verbot lückenloser Vorzensur als Teil des Freiheitsbegriffs auch ohne ausdrückliche Regelung eine Maxime des Grundgesetzes. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG habe im Grunde nur die wichtige Funktion, die zensurächtende formale Schutzkomponente der Freiheit in Erinnerung zu rufen: „Denn die Freiheit von zensureller Inhaltskontrolle, der Pressefreiheit nach Geschichte, Sinn u. a. zweifelsfrei auch ohne ausdrückliches Zensurverbot eigen, verlor die Klarheit und ihre Funktion, die Äußerungsfreiheit(en) mit ihren inhaltsabhängigen und -unabhängigen Komponenten zu strukturieren, selbst unter einem ausdrücklichen Zensurverbot. Allein das Zensurverbot hält jedoch diese Struktur fest, sichert die formale Seite der Äußerungsfreiheit und erlaubt ihre Rekonstruktion. [...] Außerhalb der Pressefreiheit entfaltet Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zusätzliche Bedeutung innerhalb der anderen Äußerungsrechte, die eine Zensurgeschichte nicht, weniger ausgeprägt oder doch weniger freiheitsprägend kennen und so noch stärker verfassungstextlicher Hinweise auf ihren formalen Anteil bedürfen.“211

Das Zensurverbot wird mithin zum Windsheimerschen „Scheitelpunkt“ verfassungsrechtlich zulässiger Eingriffsrechtfertigungen erklärt. Aus diesen Überlegungen entwirft Fiedler nun einen Abwägungsmaßstab für die Behandlung zensurverbotskonformer Zensur: 205 206 207 208 209 210 211

Vgl. Fiedler, S. 245 f. Vgl. Fiedler, S. 195. Vgl. Fiedler, S. 36. Fiedler, S. 264. Fiedler, S. 231. Fiedler, S. 199 f. Hervorhebung im Original. Fiedler, S. 246.

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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„Die Verfassung gibt mit der auch im Zensurverbot vertexteten formalen Äußerungsfreiheit eine Grundentscheidung vor, nach der die Nachteile (Risiken, Gefahren, Schäden) effektiver inhaltsbezogener Prävention für die formale Äußerungsfreiheit in aller Regel schwerer wiegen als die Nachteile des Verzichts auf solche Prävention für die Möglichkeit der (vorbeugenden) Durchsetzung der Inhaltsschranken.“ 212

Indem also im Falle einer lückenlosen Gesamtverbreitungskontrolle eine Entscheidung zum Nachteil der Prävention getroffen ist, läßt sich diese Wertung auch auf die nicht vom Zensurverbot erfaßten Zensurtatbestände ausdehnen. In dem Spannungsfeld zwischen „präventionsbedrohter Äußerungsfreiheit und äußerungsbedrohten Inhaltsschrankengütern“ 213 entscheidet die dem freiheitsimmanenten Zensurverbot entnommene Nachrangigkeitsregel als Mittel der Konfliktbewältigung grundsätzlich zugunsten der Repression vor der Prävention 214. Das führt zu dem Ergebnis, daß lückenlose Vorzensur absolut verboten ist, während sonstige, zensurverbotskonforme Zensurmaßnahmen nur dann nach Art. 5 Abs. 2 GG beurteilt werden können, wenn die Grundsätze des Präventionsnachrangs eingehalten sind. dd) Maßnahmen ohne Strafverfolgungscharakter Schließlich ist noch jene begrenzte Vorzensurverbotsvorstellung erwähnenswert, wonach alle vor Verbreitungsbeginn einsetzenden Maßnahmen gegen Art. 5 Abs. 1 S.3 GG verstoßen sollen, solange sie keinen Strafverfolgungscharakter annehmen 215. 2. Konsequentes Verbotsverständnis Die weitestgehende Anwendung des Präventionsgedankens findet sich bei den Vertretern der zweiten Konzeptionsvariante 216. Sie subsumieren alle hoheitlichen Überprüfungsmaßnahmen vor Verbreitungsbeginn unter Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Jeder nach Verbreitungsbeginn einsetzende Eingriff ist dagegen unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 GG zulässig. Hier wird also der Zeitpunkt des Maßnahmeeinsatzes zur allein maßgebenden Differenzierungsmarge. Fiedler, S. 35 Fiedler, S. 349. 214 Vgl. Fiedler, S. 308 ff. Prävention bezieht sich hierbei generell auf die Verbreitungsunterbindung und umschließt damit auch die nachträgliche Weiterverbreitung, während die Ahndung äußerungsverursachter Rechtsverletzungen als repressives Vorgehen verstanden wird, vgl. dort S. 276. Mithin kann die Nachrangigkeitsregel auch für die Fälle der zensurverbotskonformen Teilverbreitungskontrolle (Nachzensur) fruchtbar gemacht werden. 215 Vgl. Lerche, EvStL, Sp. 2625 (2629). 216 Vgl. Stein/Frank, § 38 V; Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (280); ders., Zensur, Sp. 951 (952); Siekmann/Duttge, Rz.494; Berg, Rz.540. In diese Richtung wohl auch Katholnigg, NJW 1963, 892 f., wenn er Noltenius’ Zensurbegriff dahingehend modifiziert, daß alle vor Verbreitungsbeginn einsetzenden Maßnahmen gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstießen, die unabhängig von sonstigen Motivationen schlicht darauf gerichtet seien, Beiträge zum öffentlichen Meinungsbildungsprozeß zu verhindern oder zu verändern. Ähnlich T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (95). 212 213

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

III. Zeitpunktunabhängiges Zensurverbot Wenn auch die deutliche Mehrheit Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als Vorzensurverbot interpretiert, ist die Zahl derer nicht unbeachtlich, die generell auf zeitliche Bezüge bei der Ermittlung zensierender Maßnahmen verzichten 217. Für sie stellt sich das Problem, daß der in der Regel mühelos zu bestimmende Zeitpunkt des Verbreitungsbeginns als grundlegender Differenzierungsansatz verlorengeht und die Hauptlast der Abgrenzung zu nicht von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG umfaßten Maßnahmen an der Feststellung einer strukturellen Spezifität der Zensur hängt. Innerhalb dieser Gegenansicht können zwei Gruppierungen ausgemacht werden. Die ältere von beiden typisiert die Zensur anhand der Zweckrichtung des Vorgehens, während die zweite Gruppe auf der Erarbeitung formtypischer Merkmale basiert. 1. Zweckbezogene Differenzierung Für die Vertreter der zweckbezogenen Maßnahmeauswahl sind alle Maßnahmen durch Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verboten, die durch eine besondere Begründungs- und Motivationslage getragen sind. Entscheidend ist also nicht die Art des Vorgehens, sondern die zugrundeliegende Zielsetzung intervenierender Tätigkeit. a) Rechtmäßige Mißbrauchskontrolle Knapps Dissertation aus dem Jahre 1955 ist der erste bedeutende Versuch, den Zensurbegriff des Grundgesetzes zweckbezogen zu interpretieren. Knapp geht zunächst von einer weiten Definition aus: „Ein Mittel, das Recht der freien Meinungsäusserung vor Missbrauch zu schützen, ist die Zensur. Sie tritt uns [...] im wesentlichen als einheitliches Institut entgegen und besteht grundsätzlich in der Prüfung und Beschränkung bezw. Verhinderung der freien Meinungsäusserung.“ 218

Unter der Geltung des Grundgesetzes müsse aber jede Mißbrauchsverhinderung von vornherein rechtstaatlichen Grundsätzen genügen. Zensur sei deshalb von verfassungswidrigen Willkürmaßnahmen begrifflich zu trennen, „die etwa zur Unterdrückung einer an sich schutzwürdigen Meinungsäusserung aus opportunistischen staatlichen Erwägungen heraus erfolgen“ 219. 217 Vgl. Hoffmann-Riem, HdbVerfR, § 7, Rz. 45; ders., in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 93; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 147; ders., NJW 1969, 2225 (2226 f.); Paschke, Rz. 323; Rohde, S. 123 ff., 160 ff.; Bär, S. 87; Knapp, S. 15 f.; Noltenius, S. 108 f.; von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (15); Cramer, S. 15; K. Wagner, Diskussionsbeitrag, S. 43; Reisnecker, S. 242; Hamann/Lenz, Artikel 5, S. 194; Schade, S. 34; Wassermann, Zensurfreiheit und Selbstzensur, S. 69; Suffert, S. 95 ff. 218 Knapp, S. 15 f. 219 Knapp, S. 16.

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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Die Abgrenzung habe über die Beurteilung des Eingriffszwecks zu geschehen. Hierbei seien die Nachteile der Freiheitsbeschränkung und die Gefahren, die durch den Eingriff vermieden werden sollen, gegeneinander abzuwiegen: „Dabei müssen die Gefahren um deretwillen diese Beschränkung auferlegt werden sollen, grösser sein und schwerer wiegen, als die durch die Beschränkungen sich ergebenden Nachteile, denn nur für diesen Fall lässt sich ein Eingriff rechtlich begründen und vertreten.“ 220

Für Knapp ist die Zensur unter der Geltung des Grundgesetzes also eine rechtmäßige Maßnahme und als solche grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig, soweit sie nicht den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG berührt. Doch unterläßt er es, den zensurverbotswidrigen Anteil herauszuarbeiten. Dieses zunächst überraschende Versäumnis wird indes aus der Zielsetzung seiner Untersuchung verständlich. Denn für ihn geht es um die Frage der Zulässigkeit der Spielfilm- und Unterhaltungsfilmzensur, ausgeübt durch die Tätigkeit der FSK. Da sich Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG lediglich auf die Freiheitsrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG beziehe und, so Knapp, die dort genannte Filmfreiheit nur den berichterstattenden Film erfasse, sei die Spielfilm- und Unterhaltungsfilmzensur nicht über Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verboten 221. Unter dieser Prämisse kann die Verbotsaussage folgerichtig nicht zu einem Untersuchungsthema werden.

b) Beeinflussung der öffentlichen Meinung Noltenius lehnt dagegen die Vorstellung einer verfassungskonformen Zensurausübung ab und erinnert daran, daß Zensur nicht deshalb verboten sei, „um einzelne Meinungsäußerungen des Individuums gegen Eingriffe des Staates zu schützen, sondern um Eingriffe in den Prozeß der öffentlichen Meinungsbildung grundsätzlich auszuschalten.“ 222

Zensur habe ein besonderes Gepräge und sei nicht mit sonstigen Eingriffsmaßnahmen vergleichbar. Noltenius’ Verbotsinterpretation wird hauptsächlich durch die Ergebnisse ihrer historischen Analyse bestimmt. Ausgangspunkt ihrer Betrachtung ist die klassische Zensurdefinition, insbesondere die Theater- und Filmzensur. Das Zensurphänomen sei von der herrschenden Meinung mit Hilfe formaler Kriterien bestimmt und mit dem von Otto Mayer geprägten Begriff des Polizeiverbots mit Erlaubnisvorbehalt 223 assoziiert worden. Diese „Formalisierung des Zensurbegriffs“ 224 treffe 220 221 222 223 224

Knapp, S. 16. Vgl. Knapp, S. 31 f. Noltenius, S. 117. Vgl. Otto Mayer, S. 249. Noltenius, S. 33.

5 Nessel

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

hingegen keine Aussage über die hinter der Zensurhandhabung stehenden sachhaltigen Erwägungen: „Die Rechtsfigur des Polizeiverbots mit Erlaubnisvorbehalt gibt Anlaß zu überlegen, ob es sich bei ihr um eine ausschließlich formale Kategorie handelt oder ob sich hinter der formalen Umschreibung ein materieller Gehalt verbirgt, der über das technische Mittel einer Polizeimaßnahme hinausweist.“ 225

Bis Mitte des 19. Jahrhunderts sei die formelle Zensur im Sinne der herrschenden Begrifflichkeit wie auch jede andere polizeiliche Maßnahme auf wohlfahrtspolizeilichen Erwägungen gegründet worden. Durch Förderung beispielsweise der Sitte und des Anstandes sollte die Gesinnungstüchtigkeit der Bürger sichergestellt werden 226. Im Zuge der revolutionären Ereignisse der Jahre 1848/1849 und insbesondere durch die Einführung der Pressefreiheit sei eine wohlfahrtsstaatliche Begründung nicht mehr angängig gewesen. Da der konstitutionell verfaßte Staat den ungehinderten Prozeß der öffentlichen Meinungsbildung voraussetze 227, sei nach dem „Übergang vom Wohlfahrts-, Polizei- und Ständestaat zum konstitutionellen Verfassungsstaat“ 228 kein Raum mehr für wohlfahrtsstaatliche Maßnahmen gewesen. Dennoch habe die Rechtsprechung an der grundsätzlichen Zulässigkeit des Polizeiverbots mit Erlaubnisvorbehalt im Bereich der Meinungsfreiheit festgehalten, soweit es aus sicherheitspolizeilichen Gründen gerechtfertigt erschien. Lediglich die Presse galt als zensurfest 229. Die Veränderung der Rechtfertigung habe jedoch in Wahrheit keine sachliche Änderung zur Folge gehabt. Während vormals der Äußerungsinhalt den Eingriff provozierte, sei nunmehr die mögliche Gesinnungsverschlechterung des Publikums aufgrund des Inhalts zur polizeilich relevanten Gefahr erhoben worden. Die vorkonstitutionelle Inhaltszensur sei also durch die in ihrer materiellen Ausprägung identischen Wirkungszensur ersetzt worden. Beide dienten gleichwohl nicht der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, sondern stets der Wahrung eines staatserhaltenden Weltbildes 230: „Es hat sich immer wieder gezeigt, daß die Zensurübung, gleich mit welcher Begründung, sich stets gegen bestimmte Inhalte von Meinungsäußerungen gerichtet hat. Wo man mit dem Begriff der Wirkungszensur operierte und unter Hinweis darauf, daß zwar der Inhalt einer Meinungsäußerung als solche nicht verboten werden könne, wohl aber die Wirkung der Meinungsäußerung verhindert werden müsse, Meinungsäußerungen verbot, tat man dies wegen der der Meinungsäußerung innewohnenden Tendenz. Wie auch immer die Zensur begründet wurde, ob als wohlfahrtspolizeiliche Maßnahme zur Aufrechterhaltung der Gesinnungstüchtigkeit, oder als sicherheitspolizeiliche Maßnahme, oder als politischer Akt, immer ergibt sich die Legitimierung der Zensur letztlich aus einem Kodex verbindlicher öf225 226 227 228 229 230

Noltenius, S. 46. Vgl. Noltenius, S. 35 ff. Vgl. Noltenius, S. 109. Noltenius, S. 39. Vgl. Noltenius, S. 39 ff. Vgl. Noltenius, S. 41 ff., 60.

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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fentlicher Ansichten, die den Anspruch auf normative Geltung erheben und mit dem Mittel der Zensur geschützt werden sollen.“ 231

Daraus folgert Noltenius, daß der maßgebende Gesichtspunkt zur Bestimmung zensierender Maßnahmen nicht die formale Seite des verwendeten Mittels ist. Der materielle Gehalt mache deutlich, daß die Zensur dazu diene, „den Prozeß der freien Meinungs- und Willensbildung zum Schutze dieser öffentlichen Ansichten zu beeinflussen und ihn in einer bestimmen Richtung zu unterbinden. [...] Aus dieser, auf die oben vorgenommenen Analysen der Zensurmaßstäbe gestützten Bestimmung des Zensurzwecks ergibt sich, daß Zensur im materiellen Sinne eine Beeinflussung der öffentlichen Meinung darstellt, dergestalt, daß ein möglicher Beitrag zum Prozeß der Meinungsbildung der Öffentlichkeit durch eine intervenierende Instanz entzogen oder verändert zugänglich gemacht wird.“ 232

Zensur im materiellen Sinn ist also nicht jeglicher Entzug beziehungsweise jegliche äußerungsinhaltliche Veränderung, sondern vielmehr nur jene Intervention, die der Durchsetzung eines Kodex verbindlicher öffentlicher Ansichten dient 233. Aus der Maßgeblichkeit der Frage nach der funktionalen Ausrichtung einer Maßnahme zieht Noltenius nun zwei entscheidende Konsequenzen. Soll das Zensurverbot Eingriffe in den öffentlichen Meinungsbildungsprozeß verhindern, so könne einerseits diese Schutzfunktion nicht auf staatliche Zensoren reduziert bleiben234. Da sich Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG in erster Linie gegen diese zweckbestimmte Tätigkeit richte, müsse „das Zensurverbot auch auf die Zensurtätigkeit formell privatrechtlicher, durch vertragliche Einigung zustandegekommene Instanzen pluralistischer Kräftegruppen erstreckt werden. Gerade dann, wenn die Zensur immer mehr den Charakter eines Clearingverfahrens zur Ermittlung der im Gruppeninteresse liegenden Tabus gewinnt, ist es um die Freiheit des Prozesses der öffentlichen Meinungsbildung willen erforderlich, derartigen Eingriffen in das Wesen des Grundrechts entgegenzutreten. Hat schon die traditionelle Zensur in einem Gegensatz zum Recht der freien Meinungsäußerung gestanden, so ist dies bei der pluralistischen Zensur in der Form des ‚gruppenbündischen Vetos‘ umso mehr der Fall.“ 235

Andererseits könne aber auch eine zeitliche Reduktion auf Fälle der Vorzensur nicht mehr überzeugen. Denn wenn eine Maßnahme vor Veröffentlichung eines Kommunikationsbeitrags eine zensurrelevante Zweckrichtung habe, so lasse sich Noltenius, S. 106 f. Noltenius, S. 107 f. 233 So bereits Rieder, S. 152. Siehe dagegen die verkürzenden Darstellungen bei Katholnigg, NJW 1963, 892 f.; Groß, DVBl. 1964, 307 (308); Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 65; Gornig, S. 186; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 130; Erdemir, S. 49; T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (93); Wilkens, S. 87. Sie lassen Noltenius’ begriffsentscheidende Zweckverfolgung unberücksichtigt und reduzieren ihr Zensurverständnis unzulässig auf bloße Manipulationseffekte. 234 Vgl. Noltenius, S. 117. 235 Noltenius, S. 131 f. 231 232

5*

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

dies ebensowenig für Maßnahmen ausschließen, die erst nach Veröffentlichung dem Kommunikationsprozeß entzogen werden: „Wird unter Zensur nur der technische Zensurvorgang verstanden und darauf verzichtet, einen materiellen Zensurbegriff herauszuarbeiten, so ist deutlich, daß unter Zensur nur die Vorzensur verstanden und dementsprechend das verfassungsrechtliche Zensurverbot nur auf diese bezogen werden kann. [...] Gegen diese Auffassung muß indes eingewendet werden, daß sie es ermöglicht, den Unterschied zwischen Vor- und Nachzensur logisch auf eine Sekunde zu reduzieren. In dieser Sicht erscheint das Zensurverbot lediglich als eine Norm für die zeitliche Reihenfolge und den Zeitpunkt der Zensurübung. [...] Das Zensurverbot der Verfassung erschöpft sich nicht darin, eine Regel für die zeitliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Zensur aufzustellen. Schon die Geschichte der Zensur zeigt sehr deutlich, daß sich der Kampf gegen die Zensur nicht in jenen heftigen Formen abgespielt hätte, wenn ausschließlich der Zeitpunkt der Zensurübung Gegenstand des Streits gewesen wäre.“ 236

c) Konformistische Kontrolle Nach Noltenius besteht zwischen Art. 5 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 GG ein prinzipieller Anwendungsunterschied: „Während die allgemeinen Gesetze den freien Prozeß der öffentlichen Meinungsbildung voraussetzen und ihn in andere, wichtige Lebensvorgänge einordnen, greift die Zensur in den Prozeß selbst ein und sucht ihn durch den Entzug von Beiträgen zur öffentlichen Meinungsbildung zu verändern.“ 237

Ob aber eine Maßnahme diese oder jene Zielrichtung verfolge, lasse sich nicht generell beantworten: „Es wird darauf ankommen, die erarbeiteten Leitsätze jeweils am Einzelfall zu konkretisieren und dabei auf die besonderen Umstände des Einzelfalles Rücksicht zu nehmen.“ 238

Hierdurch offenbart sich eine von Noltenius in Kauf genommene interpretatorische Schwäche, da sie die zur Bestimmung der Zensurqualität wesentlich gewordene Konkretisierungsarbeit inhaltlich weitgehend offen läßt. An diesem Punkt nun greifen von Hartliebs modifizierende Erwägungen ein. Er schlägt vor, die Abgrenzung zwischen zulässigen Eingriffszwecken nach Art. 5 Abs. 2 GG und verbotenen Zensurzwecken nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG mit Hilfe der Wechselwirkungstheorie vorzunehmen, nach der begrenzende Maßnahmen gemäß Art.5 Abs. 2 GG wiederum im Lichte der Bedeutung des betroffenen Grundrechts gesehen werden müssen 239: „Zensur ist alles, was die freie Meinungsäußerung und die freie Bildung der öffentlichen Meinung stärker behindert, als es durch andere höherwertige Grundrechte oder das verfassungsmäßig anerkannte Sittengesetz oder die verfassungsmäßige Ordnung geboten ist. Da 236 237 238 239

Noltenius, S. 108 f. Noltenius, S. 142. Noltenius, S. 117. Vgl. BVerfGE 7, 198 (208 f.).

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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die verfassungsmäßige Ordnung und das verfassungsmäßig anerkannte Sittengesetz nur diejenigen Wertvorstellungen politischer, moralischer und religiöser Art schützen wollen, die der Gesamtheit der Staatsbürger gemeinsam sind, ist es immer unzulässige Zensur, wenn darüber hinausgehende Beschränkungen versucht werden.“ 240

Die Wechselwirkungslehre liefert mit anderen Worten die Methode, mit deren Hilfe die Konkretisierungsaufgabe gelöst werden kann. Ob also eine Maßnahme als „konformistische Kontrolle des Geisteslebens“ 241 unter Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu subsumieren ist, ergibt sich aus einem Vergleich zu anderen verfassungsrechtlich geschützten Wertvorstellungen. Geht der Zweck einer Maßnahme über den Schutz verfassungsmäßig anerkannter Wertvorstellungen hinaus, handelt es sich um ein nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG unzulässiges Vorhaben. d) Bloße Gefährdungseignung Für Reisnecker geht es bei der Zensur ebenfalls um den Schutz von Wertvorstellungen, denen kein Schutz zukommen darf. Doch werde der Grenzübertritt zur Zensur nicht allein dadurch erkennbar, daß schutzwürdige Wertvorstellungen gerade nicht zur Grundlage einer Freiheitsbeschränkung gemacht werden. Indem Zensur der Aufrechterhaltung eines staatserhaltenden Weltbildes diene, erstrebe sie nämlich von vornherein nicht die Abwendung einer mit Wahrscheinlichkeit eintretenden Schädigung für die in der Gemeinschaft allgemein anerkannten Werte und Rechtsgüter, sondern erkläre vorausschauend und generell jegliche geistige Kundgebung für verdächtig 242: „Die Zensur ist nie auf den Schutz von allgemein anerkannten Rechtsgütern vor unmittelbarer Verletzung oder Gefährdung gerichtet. Das Wesen der Zensur ist vielmehr Kontrolle von Geisteswerken, die über den Schutz von Rechtsgütern vor unmittelbarer Verletzung und Gefährdung hinausgeht.“ 243

Hiernach ist eine Zensur dann anzunehmen, wenn eine Maßnahme aufgrund der bloßen Möglichkeit einer Gefährdung allgemein anerkannter Rechtsgüter veranlaßt wird, ohne daß bereits eine abstrakte oder konkrete Gefährdungslage vorliegt. e) Anlaßunabhängige Kontrolle Reisneckers gefährdungsbezogenes Veranlassungsmotiv findet sich auch in einem weiteren, von Hoffmann-Riem vertretenen Abgrenzungsversuch wieder, der zugleich Löfflers Kriterium der Planmäßigkeit 244 mit Kempers Lähmungsgedanken 240 241 242 243 244

Von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (16). Von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (17). Vgl. Reisnecker, S. 240. Reisnecker, S. 241. Siehe dazu sogleich unten S. 72 f.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

zu verbinden sucht. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG habe einerseits als Reaktion auf die historisch praktizierte planmäßige Überwachung und Beengung der Kommunikation zu gelten. Andererseits sei davon auszugehen, daß die Vorschrift die Gewährung konkreten Rechtsschutzes nicht verhindern wolle. Dementsprechend könne eine Kommunikationskontrolle aufgrund hinreichenden Verdachts einer Rechtsgutsverletzung nicht gegen das Zensurverbot verstoßen: „Verbotene Zensur ist daher (nur) eine von hinreichenden Anzeichen konkreter Rechtsgutsgefährdungen unabhängige staatliche Inhaltsprüfung von Kommunikation.“ 245

Nicht nur eine planmäßige 246, sondern jede anlaßunabhängige Kommunikationskontrolle lähme das Geistesleben, könne zu anpaßlerischer Vorsicht führen und beseitige damit die Grundbedingungen freier Kommunikation. Doch im Gegensatz zu Reisnecker bleibt hier die Idee eines zensurtypischen Rechtsgüterschutzes als zensurbegriffliches Tatbestandsmerkmal ungenutzt. Nicht der Schutz besonderer Wertvorstellungen, die eine Zensur verfolgen mag, sondern allein das Bestehen oder Nichtbestehen einer Gefährdungssituation liefert das Veranlassungsmotiv, das die Grundlage für die Grenzziehung zwischen Zensur und Nichtzensur bildet. Ist demnach das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nicht deshalb zensurverbotswidrig, weil es eine besondere Eingriffsform darstellt, sondern weil und soweit es nicht der Abwehr konkreter Rechtsgutsgefährdungen dient, öffnet sich Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nunmehr auch für andere anlaßunabhängige Kommunikationskontrollen. Das Zensurverbot soll dabei sowohl den klassischen Grundrechtseingriff als auch funktionsäquivalente faktische, eingriffsgleiche Maßnahmen erfassen 247, gleichviel „ob sie als Grundrechtskonkretisierung und -ausgestaltung nach Art. 5 Abs. 1 oder aber als Schrankenziehung nach Abs. 2 ausgegeben werden.“ 248

Des weiteren sei eine Reduktion des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auf das Verbot der Vorzensur abzulehnen 249. Hoffmann-Riem hält zwar an Rieders Effektivitätsgedanken fest, wonach das Zensurverbot allein vor zuverlässig wirkenden Kontrollmaßnahme schützen soll. Doch modifiziert er ihn, indem er den Grad der Wirksamkeit nicht vom Veröffentlichungszeitpunkt, sondern von der Verbreitungsart abhängig macht. Lähmungseffekte könnten auch dann auftreten, wenn Kommunikationsinhalte, etwa aufgrund einer langen Distributionsphase, zwar bereits veröffentlicht seien, aber noch vor einer möglichen Rezeption im Wege einer Nachzensur abgefangen würden. Eine solche Nachzensur sei in ihrer Wirkung einer Vorzensur vergleichbar. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 92. Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 92 („insbesondere“); anders noch ders., in: AK-GG, 2. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 77. 247 Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 94. 248 Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 89. 249 Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 93. 245 246

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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Da das Zensurverbot eine besondere Belastungssituation für den Kommunikationsprozeß diskriminiere, müsse es schließlich auch im Bereich des privatrechtlichen Kommunikationsverkehrs gelten. So sei der Staat gehindert, das Privatrechtsverhältnis so auszugestalten, daß Privatrechtssubjekte zur anlaßunabhängigen Kommunikationskontrolle verpflichtet werden 250. Zudem sei er durch Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG beauftragt, zensurähnliche Kommunikationskontrollen durch Private zu unterbinden 251, insbesondere dann, wenn sie staatsähnliche Machtstrukturen aufwiesen252. f) Machtgerichtetheit Bär folgt Noltenius’ Zensurbegriff und vertieft zugleich ihren Gedanken zur nichtstaatlichen Zensortätigkeit. Zensur sei aufgrund ihres Unterdrückungspotentials zu mißbilligen 253. Daher müsse sich der Zensurbegriff ausschließlich an der Mächtigkeit einer intervenierenden Instanz orientieren 254. Die einschränkende Verbotsvorstellung allein auf staatliche Zensurmaßnahmen könne jedoch nicht aus einer bestimmten Zensurbegrifflichkeit heraus, sondern allenfalls über die Frage der Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG durch Heranziehung der Drittwirkungslehre begründet werden. Zwar entfalteten die Grundrechte grundsätzlich nur im StaatBürger-Verhältnis unmittelbare Wirkung, so daß auch nur der Staat Adressat des Zensurverbots sei. Doch rechtfertige die Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine Durchbrechung des Grundsatzes, soweit staatliche und nichtstaatliche Zensoren im Einzelfall in ihrer Mächtigkeit vergleichbar seien 255. Im übrigen umfasse die Verbotsnorm nicht nur die in Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG aufgeführten Freiheitsrechte. Da der historische Kampf um die Abschaffung der Zensur auf das engste mit der Meinungs-, Kunst- und Wissenschaftsfreiheit verknüpft sei 256, müsse der Schutz vor Zensur auch Art. 5 Abs. 3 GG erreichen. Insoweit habe Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als selbständiger, nachgeordneter Absatz im Normgefüge des Art. 5 GG zu gelten 257. 2. Formbezogene Differenzierung Die zweite Gruppe zeitpunktunabhängiger Zensurbegrifflichkeit kombiniert die typisierenden Definitionsansätze der ersten Gruppe mit den begriffsstrukturellen Überlegungen der herrschenden Meinung. Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 94. Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 95; ders., Der Staat 42, 193 (220 f.). 252 Vgl. Hoffmann-Riem, HdbVerfR, § 7, Rz. 47; ders., AöR 109, 304 (360). 253 Vgl. Bär, S. 76. 254 Vgl. Bär, S. 201. 255 Vgl. Bär, S. 204 f. 256 Vgl. Bär, S. 70. 257 Vgl. Bär, S. 89, Fn. 75. 250 251

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

a) Planmäßige Überwachung Die historische Betrachtung ergibt nach Löffler keine Beschränkung auf die Form des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt: „Historisch betrachtet, bedeutet die Zensur eine von Staat und Kirche ausgeübte planmäßige Überwachung des Geisteslebens, um das Aufkommen unerwünschter Ideen und Nachrichten zu verhindern oder deren Weiterverbreitung zu unterbinden.“ 258

Die zunächst nach Veröffentlichung einsetzende kirchliche Überwachung sei unter der Wirkung des Buchdruckverfahrens durch ein präventiv wirkendes Überwachungssystem nicht ersetzt, sondern ergänzt und mit Hilfe profaner Herrschaftsverhältnisse durchgesetzt worden. Deshalb könne der Zensurbegriff auch nicht zeitlichen Beschränkungen unterworfen werden 259. Doch dürfe in Abgrenzung zu einem zweckbezogenen Ansatz Zensur nicht aus ihrer zugrundeliegenden Motivation und Absicht beurteilt werden, da andernfalls dem Betroffenen der Nachweis zensierender Aktivität aufgebürdet werde 260. Das Zensurverbot des Grundgesetzes schütze „alle denkbaren Beiträge zum geistigen Leben der Gesellschaft“ 261. Dazu seien neben den Freiheitsrechten des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG auch die Kunst- und Wissenschaftsfreiheit zu zählen 262. Um dem Zensurverbot ausreichend Geltung zu verschaffen, habe es die Qualität eines Grundrechts 263. Zwar kenne es keine aktive Betätigungsform und habe deshalb lediglich rein abwehrenden Charakter. Doch werde hierdurch sichergestellt, daß der einzelne einen durchsetzbaren Anspruch auf Einhaltung der Verbotsregelung habe. Dabei beschränke Art. 5 Abs. 2 GG das absolute Geltung beanspruchende Zensurverbot nicht. Denn die noch nach Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV zugelassene Einschränkung des Zensurverbots sei mit Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG und insbesondere nach den Erfahrungen mit nationalsozialistischer Gleichschaltung beseitigt worden 264. Auf dieser Grundlage ergibt sich für Löffler die Zensorqualität des Überwachenden. Das Zensurverbot sei grundsätzlich eine staatsgerichtete Verfassungsnorm. Dies gelte auch für rein fiskalisches Staatshandeln. Um aber eine Umgehung des Zensurverbots zu vermeiden, müsse es zum einen auf einflußreiche nichtstaatliche Institutionen, wirtschaftliche Organisationen, Interessensverbände und ideologische Gruppen ausgedehnt werden, die willens und in der Lage seien, planmäßige Überwachungstätigkeiten durchzuführen 265. Andererseits umfasse Art. 5 Abs. 1 S. 3 258 259 260 261 262 263 264 265

Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 140. Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 147 f. Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 145 f. Löffler, NJW 1969, 2225. Vgl. Löffler, NJW 1969, 2225 (2226). Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 139. Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 153. Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 158 f.

2. Kap.: Meinungsspektrum in der Fachliteratur

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GG auch die Fälle indirekter Zensur, so daß eine Maßnahme zensurverbotswidrig sei, die zwar ein Verbreitungsverbot nicht direkt ausspreche, die aber de facto zu einer Verbreitungsverhinderung führe 266. Zudem müsse es sich bei der Überwachungstätigkeit um eine von außen kommende Maßnahme handeln. Deshalb könne nicht von Zensur gesprochen werden, wenn sich der Überwachte innerhalb eines Einordnungs- und Benutzungsverhältnisses befinde 267.

b) Gesetzlicher Kontrollauftrag Rohde greift Löfflers Kriterium des planmäßig und systematisch handelnden Staates auf und konkretisiert es zu einem gesetzlichen Kontrollauftrag: „Erst der normativ konstituierte Kontroll- bzw. Überwachungsauftrag ermöglicht die den Begriff der Zensur kennzeichnende systematische Kontrolle bzw. Überwachung und die hiermit einhergehende lähmende Wirkung des Geisteslebens.“ 268

Zwar sei nicht auszuschließen, daß Lähmungserscheinungen auch ohne eine gesetzliche Anordnung auftreten könnten. Derartige Einwirkungen stellten aber lediglich die bloße Folge der Zensur dar und seien deshalb nicht in der Lage, das zensierende Vorgehen selbst zu beschreiben. Zudem träten ohne die normative Ableitung erhebliche Nachweisschwierigkeiten auf, da erst die Kontrolleffekte auf das Geistesleben Rückschlüsse auf den Zensurcharakter der Kontrolle zuließen 269. Letztlich fordere auch der antidemokratische Charakter der Zensur eine abstrakt-generelle Anweisung, da Zensur mit der Durchbrechung der Trennung von Staat und Gesellschaft einhergehe: „Erst dieses Zusammenwirken von Gesetzgeber und Verwaltung hebt die Zensur von sonstigen Meinungsbeschränkungen gem. Art 5 Abs 2 GG ab und macht sie zu einer Gefahr für die demokratische Grundordnung insgesamt“ 270.

Zensur beruhe mithin auf einem auf Kontrolle abzielenden legislativ-exekutiven Verbund 271 und erfordere den Normvollzug, so daß Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG allein die Exekutivzensur verbieten könne 272.

266 Vgl. Löffler, NJW 1969, 2225 (2228), in Anlehnung an die „Pamir“-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, siehe oben S. 27 f. 267 Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 331 ff.; ders., NJW 1969, 2225 (2227 f.). 268 Rohde, S. 150. 269 Vgl. Rohde, S. 152. 270 Rohde, S. 153. 271 Vgl. Rohde, S. 226. 272 Vgl. Rohde, S. 181 ff.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

Drittes Kapitel

Historisches Zensurverständnis Um sich ein grundlegendes Bild von der verfassungspolitischen Motivation zu Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verschaffen zu können, liegt es nahe, einen Blick auf die Geschichte der Zensur und ihres Verbots zu werfen. Doch auch hier steht man vor dem Problem der Vieldeutigkeit des Betrachtungsobjekts. So vertritt Schneider die Ansicht, Zensur sei „kaum älter als die Erfindung Gutenbergs“ 273, nach Rohde ist sie „zeitlich jedenfalls weit vor“ 274 1450 datiert und Fölsing betrachtet sie als „sehr altes, ja zeitloses Phänomen“ 275. Rieder sieht die zensurbegriffliche Deutungsproblematik zunächst allgemein als Teilaspekt „innerhalb des Gesamtproblems der staatlichen Einflußmöglichkeiten“ 276 und beginnt seine Untersuchung mit einer Wortanalyse, ohne ihr aber fruchtbare Argumente entnehmen zu können 277. Infolgedessen muß sein historischer Rückblick bei den ersten Zensurverboten ansetzen. Er betrachtet die Abschaffung der Zensur in § 143 Abs. 2 FRV als „Mittelpunkt der Zensurentwicklung“ 278 und erachtet es als nutzlos, „bis zur Erfindung der Buchdruckerkunst oder gar bis in die Antike“ 279 zurückzugehen, um Zensurerfahrungen, die in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eingeflossen sein mögen, zu verstehen.

I. Bestimmung des Betrachtungsobjekts Mit dem Problem der richtigen Auswahl des maßgebenden Betrachtungsobjekts offenbart sich eine nicht zu unterschätzende Gefahr. Es besteht die Möglichkeit, daß ein nicht offengelegtes Vorverständnis dazu führt, daß das historische Blickfeld vorschnell auf bestimmte Zensurmechanismen eingeengt wird, die das Interpretationsziel unzulässig vorwegnehmen. Wird etwa allein in einem Vorprüfungsverfahren mit Erlaubnisvorbehalt eine Zensur erkannt, steht zu befürchten, daß der historische Blick ein solches Kontrollverfahren in den Mittelpunkt stellt, ohne daß zensierende Randerscheinungen sichtbar werden. Andererseits läßt sich der Interessensgegenstand nicht beliebig ausdehnen. Es bedarf deshalb eines ersten Objektivierungsversuchs 280. Ausgangspunkt aller Interpretationsbemühungen in Rechtsprechung und Literatur ist die gemeinsame Wortreferenz. Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich fachsprachliche Konventionen zur Normtextbedeutung nicht unabhängig vom allge273 274 275 276 277 278 279 280

Schneider, Presse- und Meinungsfreiheit, S. 68. Rohde, S. 6. Fölsing, Zensur, S. 516 (517). Rieder, S. 19. Vgl. Rieder, S. 52 ff. Rieder, S. 56. Rieder, S. 32. Vgl. Bydlinski, S. 301.

3. Kap.: Historisches Zensurverständnis

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meinen Sprachgebrauch entwickeln 281. Für das Verständnis des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ist denn auch vernünftigerweise zunächst der konventionelle Sprachsinn des Wortes „Zensur“ in Ansatz zu bringen. Worte dienen der intersubjektiven Verständigung und stehen für Vorstellungsinhalte, die der einzelne mit ihnen verknüpft und anhand von Beispielfällen exemplarisch einführt und einübt 282. Da die Vermittlung von Sinnzusammenhängen über Sprache und sprachliche Zeichen generell an psychische Denkprozesse gebunden ist, kann der zu transportierende Wortsinn im Verständnis verschiedener Rezipienten Schwankungen unterworfen sein. Worte, die auf Erfahrungsinhalte hindeuten, sind deshalb regelmäßig mehrdeutig. Das Wort „Zensur“ ist in hohem Maße assoziativ und unterscheidet sich insoweit nicht von anderen auf Verfassungsebene in Worte gekleidete Erfahrungen des Menschen. Will man sich seiner verfassungsrechtlichen Bedeutung nähern, so ist deshalb zunächst zu klären, welcher Bedeutungshorizont generell in Betracht kommen kann, um darauf aufbauend eine weitere verfassungsrechtliche Konkretisierung vornehmen zu können. Die Abmessungen des zu bestimmenden Auswahlspektrums lassen sich hierbei über den allgemeinen, fachunspezifischen Wortgebrauch erschließen.

1. Konventionelle Wortbedeutung Das Wort „Zensur“ ist aus dem lateinischen Wort „censura“ entlehnt. Es bezeichnete zur Zeit der Römischen Republik ein Amt, das die Aufgabe hatte, öffentliche Einnahmen und Ausgaben zu beaufsichtigen, das öffentliche Vermögen zu verwalten, Staatsländereien zu verpachten und Staatsaufträge zu vergeben. Im Fünfjahresrhythmus wurden Zensoren gewählt und damit beauftragt, eine Volkszählung (census) durchzuführen. Alle römischen Bürger hatten vor ihnen zu erscheinen und Auskunft über ihr Vermögen zu erteilen. Ihre Angaben wurden in Bürgerlisten aufgenommen und öffentlich verlesen. Auf dieser Grundlage wurden die Steuerpflichtigen anhand der Höhe ihres Vermögens in Steuerklassen (tribus) eingeteilt, woraus sich dann wesentliche Folgen für die Steuerschuld, den Kriegsdienst und die politischen Bürgerrechte ergaben 283. Dieses zunächst rein finanz- und steuerrechtlich anmutende Ordnungsinstrument hatte einen gemeinschaftserhaltenden, religiösen Hintergrund. Die Vermögensschätzung und Abgabeverpflichtung erwuchs aus dem Gedanken der Entsühnung des einzelnen durch eine gemeinschaftlich erlebte Reinigungshandlung284. Im Wege der öffentlichen Musterung und der Abgabe von Sühneopfern (lustrum) Vgl. Pfeifer, S. 135 f. Vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 4 I. 283 Vgl. Blum, Censur, S. 203 f.; Rieder, S. 52 f.; Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (902); Bär, S. 70 f.; Fiedler, S. 91 f.; Erdemir, S. 39; Pfeifer, S. 186 f. 284 Vgl. Welcker, Sittengericht, S. 317 f. 281 282

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

konnte man sich von Schuld befreien und sich zugleich seiner Mitgliedschaft in der Gemeinschaft vergewissern. Dieser Sühnecharakter fand seinen unmittelbaren Ausdruck im Aufsichtsrecht der Zensoren über das sittliche Handeln der Bürger. So konnten Bürger wegen sittlichen Fehlverhaltens im Rahmen eines Sittengerichtsverfahrens (iudicium de moribus) mit einer Rüge (nota censoria) belegt werden. Die Maßregelung wurde in die Bürgerlisten aufgenommen und konnte eine Versetzung des Betroffenen in eine niedere Steuerklasse oder den Ausschluß aus der Ritterschaft, dem Senat oder dem tribus zur Folge haben. Damit hatten die Zensoren ein Sanktionsinstrument in der Hand, dessen Wirkung über die bloße öffentliche Würdigung einer Person hinausging. Indem sie über den Einsatz einer Rüge entschieden, straften sie Fehlverhalten durch den Entzug politischer Rechte. Zugleich wurden jene belohnt, die ihr Verhalten den sittlichen Normen gemäß ausrichteten. Sie behielten ihre politischen Rechte oder erhielten sie nach Rücknahme der Rüge aufgrund ihres Wohlverhaltens zurück. „Censura“ beschrieb mithin ein Amt, dem letztlich die Aufgabe allgemeiner Verhaltenskontrolle zukam. Die Tätigkeit umfaßte eine Prüfung und Beurteilung sowie je nach Prüfungsergebnis eine belastende oder eine begünstigende Reaktion. Die mittelalterliche Kirche griff diese Bedeutung auf und verwendete das Wort zur Beschreibung ihrer Strafgewalt und Kirchenzucht 285. Auch das im deutschen Sprachraum um das 16. Jahrhundert 286 aufkommende Wort „Censur“ bezeichnete zunächst ebenfalls kirchliches Kontroll- und Aufsichtsrecht über Leben und Lehre287. Doch begann schon sehr bald der semantische Hauptanwendungsbereich die Wortbedeutung zu bestimmen. Während der Reformation stieg die Buch- und Schriftenproduktion an, so daß sich die Kirche herausgefordert sah, das kommunikative Verhalten der Gläubigen verstärkt zu kontrollieren. Da häretische Gedanken vorwiegend über schriftliche Äußerungen ihre glaubensgefährdenden Wirkungen auf Dauer entfalteten, nahm die bereits seit Jahrhunderten praktizierte Bücherkontrolle (censura librorum) stetig zu. Allmählich löste sich der schwerpunktmäßige Gebrauch des Wortes von seinem allgemein verhaltenskontrollierenden Kontext und wurde immer deutlicher von der geistig-kommunikativen Überwachungs- und Kontrolltätigkeit der Kirche und bald auch profaner Staatlichkeit geprägt. Als dann der Wissenschafts- und Lehrbetrieb eine immer wichtiger werdende Bildungsfunktion übernahm288 und auch das Theater und die Oper wachsenden Zulauf erhielt, etablierte sich das Wort schließlich in der Bedeutung einer kritischen Würdigung geistigen Schaffens 289 wie Dazu Sägmüller, Kirchenstrafen, Sp. 255 ff. Vgl. Duden-Etymologie, S. 779; Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (902); Paul, S. 1198; Bluntschli, Censur (Sittencensur), S. 392; Ziegler, Zensur, S. 504; Kilchenstein, S. 23. 287 Vgl. Deutsches Wörterbuch, 31. Band, Sp. 634; Paul, S. 1198; Weber, Zensur, Sp. 1371 (1372 f.). 288 Die Weimarer Schulordnung regelte bereits 1619 erstmals eine allgemeine Schulpflicht. Im 17. und 18. Jahrhundert wurde durch zahlreiche Neugründungen das Universitätswesen stetig ausgebaut, vgl. Wehler, Gesellschaftsgeschichte I, S. 281 ff. 289 Vgl. Paul, S. 1198. 285 286

3. Kap.: Historisches Zensurverständnis

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auch der Überwachung des Geisteslebens schlechthin 290, ohne aber seinen Sanktionscharakter gänzlich aufzugeben. Sein semantischer Gehalt ging stets über die reine Empfehlung hinaus und bedeutete für den Betroffenen immer auch die Gefahr persönlicher wie verbreitungsbezogener Konsequenzen als Folge der äußerungsinhaltlichen Beurteilung 291. Bis heute hat sich zwar die ursprüngliche Bedeutung einer allgemeinen Verhaltenskontrolle in der Verwendung als Kirchenstrafe und als Benotungswert einer schulisch-wissenschaftlichen Leistung erhalten. In der Alltagssprache überwiegt jedoch die Bedeutung als Kontrollinstrument im Kommunikationsbereich. Danach ist Zensur eine vornehmlich von staatlicher Seite durchgeführte Überwachung und Kontrolle von Äußerungen auf ihre politische, gesellschaftliche, sittliche oder religiöse Konformität, unabhängig vom gewählten äußerungstechnischen Transportmittel 292. 2. Interpretatorischer Nutzen Gegen die interpretatorische Verwendung des allgemeinen, fachunspezifischen Zensurverständnisses werden teilweise erhebliche Bedenken erhoben. Außerrechtliche Vorstellungen sollen zu Vergröberung, Vereinfachung und Oberflächlichkeit tendieren, „während ein Rechtsbegriff eine bestimmte rechtliche Konfliktsituation erfassen und immer nur etwas Konkretes aussagen will.“ 293 Die Abgrenzungsversuche eines allgemeinen, „feuilletonistischen Zensurbegriffs“ 294 zu nichtzensierenden Handlungen verblieben im diffusen Raum, da man offenbar nicht über die dafür erforderlichen Abgrenzungskriterien verfüge. Im wesentlichen könne einem solchen 290 Vgl. Deutsches Rechts-Lexikon, S. 1383; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 141; Badura, Kap. C, Rz. 71; Kemper, S. 75. 291 Wenn Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (902, Fn. 9), zu Recht darauf hinweist, daß in den Lexika und Wörterbüchern des 18. und 19. Jahrhunderts Zensur meist als erlaubniserteilende Vorkontrolle gekennzeichnet worden ist, so läßt sich daraus dennoch nicht die Auffassung ableiten, es habe von Anfang an ein allgemein anerkannter Konsens über ein zeitlich reduziertes und formstrukturell konkretisiertes Begriffsbild bestanden. Die Definitionsversuche jener Zeit stellen Momentaufnahmen dar, die eine Situation abbilden, in der erstmals die Polarität von Freiheit und Zensur begriffsbestimmend werden sollte, siehe dazu unten S. 93 ff., ohne daß dies aber zu einer Verdrängung der umfassenderen Wortbedeutung geführt hat. So hebt etwa Adelung in seinem damals weitbekannten Wörterbuch aus dem Jahre 1808 folgende parallele Bedeutungen der „Censur“ hervor: „1) Das Urtheil, die Beurtheilung überhaupt. 2) Das Urtheil eines Censors über den moralischen Inhalt einer Schrift. 3) Das billigende Urtheil eines solchen Censors. Jemandem die Censur versagen, verweigern. 4) Das Amt, die Würde eines Censors. 5) Diejenige Polizey = Anstalt selbst, wo Schriften vor dem Drucke censiret werden. Etwas in die Censur geben. 6) Eine von der Kirche verordnete, aufgelegte Strafe, eine Kirchenstrafe“ (Sp. 1318). Kaltschmidt, S. 136, definiert noch Mitte des 19. Jahrhunderts lapidar: „Musterung, Beurtheilung, Bücherschau“. 292 Vgl. Brockhaus Wahrig VI, S. 822; Duden-Wörterbuch, S. 3997; Rechtswörterbuch, S. 1532; Fölsing, Zensur, S. 516; Buchloh, S. 33; Maiwald, S. 14 f. 293 Rieder, S. 54. 294 Fiedler, S. 30.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

Zensurbegriff nur seine pejorative Konnotation entnommen werden, da für seine Vertreter Kommunikationskontrolle pauschal als negativ gelte 295. Eine solche Sicht darf jedoch den Umstand nicht vernachlässigen, daß sich der juristische Wortgebrauch ebenfalls nicht so klar und definitiv zeigt, wie man es im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG hätte erwarten können. Der Zensurbegriff wird vielmehr in verschiedenen rechtlichen Kontexten verwendet und mit unterschiedlichen Rechtsfolgen verknüpft. So wird etwa die nach sittlichen Kriterien vorzunehmende Beurteilung und Verhinderung eines Wettbewerbsverhaltens auf der Grundlage des § 1 UWG als „Geschmackszensur“ 296 bezeichnet, wenn das Verhalten möglicherweise geschmacklos, aber jedenfalls nicht untersagungsfähig ist. Und der Begriff „Tarifzensur“ 297 wird als Bezeichnung für unzulässige Verstöße gegen die Tarifautonomie gebraucht. Zensur ist in beiden Fällen gleichbedeutend mit einer unzulässigen Inhaltskontrolle, ohne daß die Abgrenzungskriterien zu erlaubten Kontrollen aus dem Begriff heraus ersichtlich wären. Dagegen soll die kontrollierende „Briefzensur“ 298 bei Straf- und Untersuchungshaft durch die Anstaltsleitung oder den „Zensurrichter“ 299 nicht von vornherein unzulässig sein. Gleiches gilt für das Begriffsbild des Bundesverfassungsgerichts 300, das Zensur ganz allgemein als Eingriff in die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG konstruiert und also nichtzensierende Eingriffe im Kommunikationsbereich begriffsdefinitorisch nicht zu kennen scheint. Die Gefahr der Dysfunktionalität und Überflüssigkeit des Wortgebrauchs besteht abschließend dort, wo von „nicht zensurelle[r] Vorzensur“ 301 gesprochen wird, da sich das Wort aufgrund der multiplen Bedeutungszuweisung im Rahmen desselben Kontextes gleichsam aufzulösen scheint und konturlos wird. Diese immer wieder anzutreffende juristische Bedeutungsvariabilität läßt sich allerdings erklären, wenn man dem außerrechtlichen Wortgebrauch eine erste begriffliche Verständnis- und Orientierungsfunktion zuerkennt. Denn jenseits der Frage nach dem konkreten Sinngehalt des Zensurbegriffs in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG scheint es offenbar einen über die fachlichen Grenzen hinausgehenden Konsens über den allgemeinen Wortsinn zu geben. Dabei wird sicherlich schon auf der reinen Wortebene festgestellt werden können, daß der Bedeutungsgehalt des Zensurbegriffs in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG von vornherein unter dem Eindruck des Art. 5 Abs. 2 GG steht. Eine Übertragung der allgemeinen Wortbedeutung auf die verfassungsrechtliche Begriffsebene kann also nicht ohne die abgrenzende Berücksichtigung der Eingriffsmöglichkeiten nach Art. 5 Abs. 2 GG vorgenommen werden. Die Frage des Bedeutungstransfers ist aber im Rahmen der Interpretation methodisch nachgeordnet und 295 296 297 298 299 300 301

Vgl. Fiedler, S. 31; Seim, S. 32 f. BGH, NJW 1995, 2486 (2487); OLG München, NJW-RR 1994, 731 (732). BAG, NZA 1991, 815 (816); ArbG Wiesbaden, NZA 1997, 451 (455). OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 1998, 158; OLG Hamm, NStZ 1990, 605 (606). BVerfGE 57, 170 (192). Siehe oben S. 30 f. Fiedler, S. 263.

3. Kap.: Historisches Zensurverständnis

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kann nicht bereits auf der Ebene der konventionellen Wortbedeutung diskutiert werden. Der gegenwärtige allgemeine Wortgebrauch gibt erstmals eine prinzipiell mögliche Deutungsdimension des Wortes preis, macht den Untersuchungsgegenstand definitorisch faßbar, und bildet schließlich die Grundlage, auf der historische Zensurmechanismen in ihrer für die Untersuchung relevanten Bedeutung erkennbar werden. Damit läßt sich insbesondere die juristische Rezeption dieses weiten Zensurverständnisses genauer untersuchen, um zu klären, welcher Bedeutungsanteil bei der Entwicklung der ersten Zensurverbote eine maßgebende Rolle gespielt haben könnte. Das interessierende Untersuchungsspektrum ist also nicht beliebig ausgewählt, sondern findet seine rationale Begründung in der fachunspezifischen Sprachkonvention der Rechtsgemeinschaft. 3. Ergebnis Es wird bereits an dieser Stelle der Untersuchung ein grundlegender Bedeutungsrahmen des Zensurbegriffs im Kontext des kommunikationsschützenden Art. 5 Abs. 1 GG erkennbar. Mit der Bedeutungsnähe zu einstmals gesellschaftsgestaltenden Läuterungshandlungen stellt sich der Zensurbegriff als die neuzeitlich-säkularisierte Form der mythisch überlagerten Lustration dar und meint eine Tätigkeit der Musterung, der Durchsicht und der Prüfung. Im zensierenden Sanktionspotential bildet sich die lustrative Opfergabe nach, die der Zensierte über Verbreitungsbehinderung und Bestrafung zu tragen verpflichtet ist. Zensur läßt sich demnach prägnant als Herrschaftsinstrument 302 mit den Elementen der Supervision und der Manipulationsmöglichkeit von Kommunikation verstehen. Sie ist nicht nur schlichte kommunikative Überwachung, sondern darüber hinaus sanktionsmächtige Kontrolle geistig-kommunikativer Tätigkeit.

II. Aufbau staatlicher Zensurstrukturen Die Überwachung und Kontrolle von Kommunikation ermöglicht es, die Willensdisposition eines anderen kennenzulernen und bei Bedarf darauf zu reagieren. Herrschaft über Kommunikation bedeutet Herrschaft über das Denken und also Durchsetzungsmacht gegenüber anderen. Mit dem Aufkommen der Kunst des Schreibens um das 4. Jahrtausend v. Chr. in Mesopotamien war der Grundstein gelegt, um Gedanken über Orte, Zeiten und Personen hinweg festzuhalten und zu transportieren. Das so materialisierte Denken war nun nicht mehr an die physische Existenz eines Menschen gebunden. Es konnte seinen Urheber überleben und seine Wirkung ohne 302 Ähnlich Jarass, Massenmedien, S.209, wenn er die Vorzensur als den „klassische[n] Fall einer manifesten Dominanzeinwirkung“ bezeichnet. Ferner Kienzle, in: Kienzle/Mende, S. 9 (10); Kienzle/Mende, in: Kienzle/Mende, S. 231; Manguel, S. 328; Negt, Russell-Tribunal III, S. 23; Fölsing, Zensur, S. 516 (519); Erdemir, S. 42; Otto, S. 3; Seim, S. 35; Fitos, S. 1; Geißler, S. 153.

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ihn entfalten. Bis heute gilt das Buch als Träger kultureller Entwicklung schlechthin. Es kann deshalb nicht verwundern, daß es in der Kulturgeschichte Europas eine lange Tradition der Kontrolle insbesondere schriftlicher Quellen gibt303. Wenn auch die Anfänge der Kommunikationskontrolle letztlich im Dunkeln bleiben werden, wird man doch mit August Everding vermuten können: „Seitdem es Literatur und Theater gibt, gibt es auch die Zensur“304. So lassen sich bereits im Altertum Nachweise rigiden Vorgehens finden. Das Zwölftafelgesetz sah in Tafel VIII für die Abfassung von Invektiven die Todesstrafe vor 305. In Athen wurden im Jahre 411 v. Chr. die Werke des Sophisten Protagoras verbrannt. In der Zeit der chinesischen Qin-Dynastie ließ Kaiser Chi Huang Ti alle Schriften in seinem Machtbereich vernichten, soweit sie sich nicht in der kaiserlichen Bibliothek befanden. Kaiser Augustus exilierte Ovid wegen seiner Liebeslyrik und Kaiser Diokletian dekretierte die Verbrennung christlicher Schriften 306. 1. Mittelalterliche Kontrollinstrumentarien Im 4. nachchristlichen Jahrhundert setzte eine bis in die frühe Neuzeit hineinreichende, theokratisch geprägte Kommunikationskontrolle ein. Während Kaiser Konstantin der Große noch im Edikt von Mailand im Jahre 313 die Christenverfolgung im Römischen Reich für beendet erklärt und allen Römern Glaubensfreiheit zugesichert hatte, wurde das Christentum im Laufe der Entwicklung immer mehr zur Massenreligion, die Kaiser Theodosius der Große zur Staatsreligion ausbaute 307. Der einzelne unterstand sowohl der weltlichen wie der geistlichen Rechtsordnung 308. Die Kirche, die in erster Linie das Recht für sich in Anspruch nahm, gegen häretische Fehlentwicklungen vorzugehen, wurde in ihrem Bemühen vom weltlichen Arm tatkräftig unterstützt. So verlangte Papst Lucius III. im Jahre 1184 von Kaiser Friedrich I. weitgehende Unterstützungsmaßnahmen bei der kirchlichen 303 Exemplarisch hierfür ist eine aus dem Jahre 1581 stammende Aussage von Gabriel Putherbeien von Thuron: „Ist der ein bueb der unzucht redt, so ist der ein grösserer bößwicht ders schreibt“ (Von verbot und auffhebung deren Bücher und Schrifften, so in gemain one nachtheil unnd verletzung des gewissens, auch der frumb und erbarkeit nit mögen gelesen oder behalten werden, München 1581, S. 33, zit. nach Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (905)). 304 Vgl. Everding, NJW 1984, 1087 (1089). 305 Vgl. Düll, S. 47. 306 Vgl. Gornig, S. 57 ff.; Baumann, S. 26 f.; Manguel, S. 328; Reisnecker, S. 17 ff.; Seim, S. 93 f.; Széchényi, S. 15 ff. 307 Damit war das Fundament für die das gesamte Mittelalter bestimmende Doppelherrschaft von Kaisertum und Sacerdotium gelegt, vgl. Prinz, S. 20, 31, 224; Mitteis/Lieberich, Kap. 13 IV; Haverkamp, S. 62 f.; Willoweit, § 8 II, III; Welcker, Sittengericht, S. 317 (323). Als Rechtfertigung einer solchen Herrschaftsstruktur diente später vor allem die auf Papst Gelasius I. zurückgehende Lehre von den zwei Schwertern, wonach erst die Parität von Kirche und weltlicher Herrschaft die irdische Ordnung hinreichend herzustellen vermag. Der das gesamte Mittelalter bestimmende Kampf um die Vorherrschaft im Staat änderte nichts an diesem Grundmuster, „sondern modifizierte es nur in den praktischen Auswirkungen“ (Prinz, S. 31). 308 Vgl. Mitteis/Lieberich, Kap. 37 I 1, Kap. 40 II 1.

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Ketzerverfolgung 309. Kaiser Friedrich II. drohte Häretikern mit dem Verbrennungstod 310 und auch Eike von Repgows Sachsenspiegel, eine im ersten Drittel des 13. Jahrhunderts entstandene Privataufzeichnung des sächsischen Gewohnheitsrechts, sah für Häresie dieselbe Strafe vor 311. Die mittelalterliche Kontrollstruktur war im wesentlichen gekennzeichnet durch den Dreiklang von Rezeptionsmanipulation, Verbreitungsbehinderung und Bestrafung. Um christlichen Glaubensinhalten zur Durchsetzung zu verhelfen, entwikkelte sich zum einen die scholastische Denkschule zur maßgebenden Erkenntnismethode. Schüler durften sich die Originaltexte der Kirchenväter oder antiker Autoren nicht direkt aneignen, sondern mußten sie nach einem bestimmten christlich geprägten Interpretationsschema erschließen 312. Der Erkenntnisprozeß war theologisch zweckgebunden und durch die meinungslenkende Wirkung kirchlicher Autoritäten beeinflußt. Zudem wurden Texte meist laut vorgelesen, so daß der Vorleser die Rezeption steuern konnte 313. Der Einfluß auf die wissenschaftlichen Inhalte fand seine Entsprechung im Einfluß der Kirche auf das mittelalterliche Bildungssystem insgesamt. Das Universitäts- und Schulwesen stand weitgehend unter der Kuratel der Kirche 314. Verbreitungsbehinderung häretischer Schriften und Bestrafung der Ketzer waren zum anderen Kennzeichen der seit Jahrhunderten praktizierten bischöflichen Inquisition. Soweit sich ein Äußerungsinhalt als ketzerisch erwies, wurde seine Verbreitung unterbunden, indem Schriften beschlagnahmt und öffentliche verbrannt wurden 315. Das Bestrafungssystem hingegen knüpfte nicht unmittelbar an den Kommunikationsbeitrag an, sondern behinderte den Äußerungswilligen selbst. Die Verbannung oder Tötung des Ketzers signalisierten jedem Kommunikationsteilnehmer, daß gleichgerichtete Kommunikationsinhalte künftig zu meiden seien. Die Inquisition als kommunikationsbeschränkendes Herrschaftsinstrument 316 erfuhr später eine institutionelle Stärkung, da Rom immer häufiger die Federführung bei der Ketzerverfolgung übernahm 317. Päpstliche Sondergesandte wurden berufen, um die bischöfliche Inquisition zu unterstützen. Es folgten regelrechte Ketzerkreuzzüge, deren Ziele ebenso religiös wie territorialpolitisch motiviert waren 318. Am Ende Vgl. Die Geschichte des Christentums, S. 227 f. Vgl. Bihlmeyer, S. 312; Seim, S. 96. 311 Siehe Buch II, Art. 13, § 7 Ssp. Das Rechtsbuch erlangte bald nach seinem erscheinen rechtsverbindliche Bedeutung und gilt als Vorbild für den Schwaben- und Deutschenspiegel. In Holstein, Lauenburg, Thüringen und Anhalt war der Sachsenspiegel bis 1900 gültig. 312 Vgl. LeGoff, S. 94 ff. Bereits das laienhafte, ohne priesterliche Begleitung vorgenommene Lesen unautorisierter Bibelübersetzungen war ein Akt der Ketzerei, vgl. Haverkamp, S. 311. 313 Vgl. Manguel, S. 62 ff. 314 Vgl. Haverkamp, S. 203 ff.; Rohde, S. 7; Pfeifer, S. 201. 315 Vgl. Löffler, Presserecht I, 2. Aufl., 3. Kap., Rz. 6. 316 Vgl. Rohde, S. 9; Gornig, S. 62, Fn. 22; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 141; Löffler/Ricker, 4. Kap., Rz. 7. 317 Vgl. Bihlmeyer, S. 310; Kamen, Inquisition, S. 189 f.; Selge, Inquisition, Sp. 686 (687). 318 Vgl. Haverkamp, S. 312 f. 309 310

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entstand eine zentrale päpstliche Inquisitionsbehörde, die unter dem Wahlspruch „Misericordia et Justitia“ gegen Ketzer mit unbarmherziger Härte vorging 319.

2. Steigerung der Kontrolleffektivität Das mittelalterliche Kontrollinstrumentarium verlor jedoch an Regulationskraft, als sich im Zuge aufkommender Reformbestrebungen 320 die gesellschaftlichen Verhältnisse zu ändern begannen. Die tiefgreifende „Amoralisierung des Papsttums in Lebensführung und Amtsauffassung“ 321 durch Nepotismus, Simonie und Pfründenschacherei nährte Zweifel an der Autorität der Kirche. Neue astronomische Erkenntnisse und überseeische Entdeckungen führten zu einem Bruch traditioneller Denk- und Glaubensgewohnheiten. Die frühkapitalistische Geld- und Kreditwirtschaft erforderte vermehrt Lese- und Schreibfertigkeiten unabhängig von theologischer Zweckbindung. Man begann, die christlich-historiographische Verknüpfung von Offenbarung und Weltgeschichte zu hinterfragen, las antike Texte um ihrer selbst willen ohne den scholastischen Anspruch einer Rechtfertigung christlicher Kultur und übernahm antike Ideale der Lebensführung, die das Bildungsinteresse der Menschen weckten. Der Renaissance-Humanismus stellte nunmehr den Menschen in den Mittelpunkt der Betrachtungen: „Jahrhunderte hindurch hatten die Kleriker praktisch über ein Bildungsmonopol verfügt, und die kirchliche Autorität war für nahezu alle Lebensbereiche maßgebend gewesen. Das begann sich seit dem späteren Mittelalter zu ändern. Der mittelalterliche Mensch erfuhr – und schuf selbst – in zunehmendem Maße Wirklichkeiten, die nicht von der Kirche autorisiert waren, und nahm damit immer weitere Bereiche seiner persönlichen und sozialen Existenz in eigene Verantwortung.“ 322 319 Ein eindrückliches Gemälde zeitgenössischer Ketzerverfolgung zeichnet Emmanuel LeRoy Ladurie in seinem Buch „Montaillou. Ein Dorf vor dem Inquisitor 1294 bis 1324“, wonach sich die kirchliche Inquisition im Sinne des alten Akkusationsprinzips stets auch der Denunziation durch die Bevölkerung bedienten konnte. Nach der im Jahre 1487 veröffentlichten Schrift Malleus Maleficiarum, bekannt als der Hexenhammer, hatten Ketzer eine vierfache Bestrafung zu gewärtigen: „durch Exkommunikation, Absetzung, Einziehung des Vermögens und körperlichen Tod. [...] Sehr schwere Strafen verdienen auch ihre Anhänger, Aufnehmer, Begünstiger und Verteidiger [...] Betreffs der dritten Strafe werden, wenn die Ketzer katholische Söhne haben, diese zur Verfluchung dieses Verbrechens der väterlichen Erbschaft beraubt. Über die vierte Strafe: wenn der Ketzer nach der Ertappung in dem Irrtum sich nicht sofort bekehren will und die Ketzerei abschwört, muß er sogleich verbrannt werden, falls er ein Laie ist. Denn Fälscher des Geldes werden sofort getötet: wie viel mehr nicht Fälscher des Glaubens!“ (Sprenger/Institoris, 1. Teil, S. 187). 320 Willoweit, § 15 I 1, weist zu Recht darauf hin, daß das Reformdenken jener Zeit weniger auf neu entwickelten Reformkonzepten, als auf die Wiedergewinnung klassischer Strukturen beruhte. Die sich ankündigende Epoche der Renaissance ist denn auch von der Rückbesinnung und Wiederentdeckung antiker Ursprünge geprägt. 321 Rabe, S. 98. 322 Rabe, S. 106.

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Die neuen Bildungs- und Erziehungsaktivitäten waren zwar weiterhin vom Frömmigkeitsideal jener Zeit getragen. Die Menschen blieben in ihrem christlichen Glauben tief verwurzelt und waren auf ihr Seelenheil bedacht. Die Reform des Schul- und Bildungswesens verdankte ihren Erfolg nicht zuletzt den religiösen Impulsen der Reformation 323. Doch gerade die konkurrierende Wahrheitssuche ließ die Einheit der Kirche in eine Pluralität von Konfessionen zerfallen und schwächte den katholisch-universalistischen Wahrheitsanspruch beträchtlich. Als sich dann noch der öffentliche Kommunikationsprozeß, unterstützt durch die um 1450 datierte Erfindung des Buchdrucks mit beweglichen Lettern 324, beschleunigte und verdichtete 325, sah sich Rom genötigt, eine Reform der Kommunikationskontrolle einzuleiten. Gemäß dem lateinischen Wahlspruch „Principiis obsta!“ entwickelte sich ein kirchliches Imprimatursystem, das die Veröffentlichung einer Schrift von einer vorherigen Erlaubnis abhängig machte. So versuchte bereits Papst Sixtus IV. im Jahre 1471, die Veröffentlichung von Schriften ohne päpstliche Approbation zu verhindern. Ab 1486 hatte nach einer Verordnung des Mainzer Erzbischofs Berthold von Henneberg eine für seine Diözese zuständige Zensurkommission über die Unbedenklichkeit einer zur Veröffentlichung vorgesehenen Schrift zu wachen. Die päpstliche Bulle von Papst Innozenz VIII. aus dem Jahre 1487 und neue Zensurbestimmungen durch Papst Alexander VI. und Papst Leo X. festigten das als „censura praevia“ bezeichnete Vorgehen. Schließlich wurden auf dem Konzil von Trient (1545–1563) eine Reihe von Druckvorgaben beschlossen, wonach es generell verboten war, Bücher religiösen Inhalts ohne Verfasserangabe zu drucken oder drukken zu lassen sowie solche Bücher zu verkaufen oder zu behalten, für die keine bischöfliche Unbedenklichkeitsbestätigung (nihil obstat) vorgelegt werden konnte 326. Die Einrichtung des Imprimaturverfahrens gilt zu Recht als die wohl bedeutendste programmatische Umbauarbeit am kirchlichen System der Kommunikationskontrolle 327. Wurde noch in den Jahrhunderten zuvor in der Regel wenig planvoll und in situ auf bereits geäußerte häretische Schrifterzeugnisse reagiert, begann sich schon mit der beschriebenen päpstlichen Zentralisierung der Inquisition und dem allgemeinen Übergang vom alten prozessualen Akkusationsverfahren zum neuen, die materielle Wahrheit ex officio ermittelnden Inquisitionsprozeß 328 eine SystemaVgl. Wehler, Gesellschaftsgeschichte I, S. 284 ff.; Rabe, S. 443; Willoweit, § 20 II. Vgl. Presser, S. 38 ff. 325 Für das 15. Jahrhundert werden rund 40.000 Druckschriften aus 260 Druckorten angenommen, vgl. Mitteis/Lieberich, Kap. 39 VII 3 a). 326 Vgl. zum ganzen Gornig, S. 62 f.; Baumann, S. 26 f.; Rohde, S. 10 ff.; Beisel, S. 10 f.; Bachem, Preßfreiheit, Sp. 275 (284 f.); Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (903); Löffler, Presserecht I, 2. Aufl., 3. Kap., Rz. 18 f.; Blum, Censur, S. 203 (204 f.); Scholler, S. 215 f.; C. Ludwig, S. 40 f.; Otto, S. 25 f.; Breuer, S. 23 f.; Pfeifer, S. 203 f.; Széchényi, S. 22 ff. 327 Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 93; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 141; Rohde, S. 12; Erdemir, S. 40; Beisel, S. 10. 328 Vgl. Mitteis/Lieberich, Kap. 38 I 6; Wesel, Rz. 237; Roxin, § 69. 323 324

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

tisierung und fortschreitende „Institutionalisierung“329 der Kommunikationskontrolle durchzusetzen. Der Gesichtspunkt der Effektivität kommunikativer Behinderung gewann zunehmend an Bedeutung. Angesichts der bisher nicht gekannten Schnelligkeit der Verbreitungsmöglichkeiten wollte man nicht mehr bis zur Veröffentlichung zuwarten. Denn es bestand nunmehr die Gefahr, auflagenstarke häretische Schriften und ihre Wirkung auf die Menschen nicht mehr vollständig beseitigen zu können. Es wäre jedoch verfehlt, diesen Strategiewechsel als Substitutionsprozeß zu begreifen 330. Die Ketzerverfolgung und die Vernichtung ihrer Schriften 331 wurden nicht nur im Rahmen der noch an Stärke gewinnenden 332 Inquisition beibehalten. Die Verfolgungsorgane wie auch die katholischen Laien wurden darüber hinaus in den Stand versetzt, bereits veröffentlichte Schriften nicht mehr selbst bewerten zu müssen oder sie einem längeren, eingehenden Prüfungsverfahren zuzuführen, sondern sie anhand eines Verzeichnisses vereinfacht zu ermitteln und vernichten zu lassen. Papst Paul IV. ließ im Jahre 1559 ein allgemeines Verzeichnis verbotener Bücher erstellen 333. Eine im Rahmen des bereits erwähnten Tridentinischen Konzils eingesetzte Kommission übernahm mit nur wenigen Änderungen dieses Verzeichnis und legte es Papst Pius IV. vor, der es sodann im Jahre 1564 als Index librorum prohibitorum der römisch-katholischen Kirche veröffentlichen ließ. Es war danach verboten, die im Index aufgeführten Schriften zu besitzen, zu lesen oder weiterzugeben 334. Die anbrechende Zeitenwende veränderte selbstverständlich auch die Situation profaner Herrschaft. Es begann sich ein langsamer Übergang zu einem „zweckrationalen Herrschaftsverständnis“ 335 zu vollziehen, indem versucht wurde, das metaphysisch verankerte Herrschaftsmodell auf eine neue säkulare, machttheoretische Basis zu stellen 336. Dies eröffnete einen sich weitenden Entfaltungsraum für die Durchsetzung eigener Herrschaftsinteressen. Für die sich daraus ergebende VerSchneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (903). So auch Rohde, S. 38 f.; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 141 a. 331 Zur neuzeitlichen Geschichte der „Buchhinrichtung“ vgl. Rafetseder, Buchhinrichtungen, S. 89 ff. m. w. N. 332 So verstärkte sich die Inquisition in Form der Hexenprozesse ab Mitte des 16. Jahrhunderts, für die der frühneuzeitliche Hexenhammer als „offiziöses, durch die Autorität einer Papstbulle bestätigtes Handbuch“ (Rabe, S. 105) fungierte, vgl. auch Press, S. 156 ff. 333 Zuvor gab es bereits derartige Verzeichnisse beispielsweise an der Sorbonne (1542), der Universität Löwen (1546) und in Venedig (1548), vgl. Bachem, Preßfreiheit, Sp. 275 (284). 334 Vgl. Rohde, S. 12 f.; Bachem, Preßfreiheit, Sp. 275 (285); Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (903); Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz.141 a; Ziegler, Zensur, S. 504; Fölsing, Zensur, S. 516 (517); Széchényi, S. 26 f. Der Index wurde stetig aktualisiert und galt für Katholiken in seiner zuletzt 1948 aufgelegten Fassung bis ins Jahr 1966. 335 Willoweit, § 18 II 2. 336 Als Beispiel für die „latent wachsende Säkularisierung des Herrschaftsdenkens“ (Willoweit, § 20 I) läßt sich Niccolò Machiavellis Schrift „Il Principe“ anführen, wonach nicht mehr Gott, sondern die Gestaltungskraft des Menschen als rechtfertigende Bezugsgröße politischen Handelns angeboten wird. 329 330

3. Kap.: Historisches Zensurverständnis

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weltlichung ekklesiogener Kontrolltechniken ist bedeutsam, daß der Entwicklungsprozeß zunächst von der sich verdichtenden Beziehung von Religion und politischer Ordnung bestimmt war. Unterstützt durch den abnehmenden Einfluß des Katholizismus und gefestigt durch eine aktive Kirchenpolitik 337 erwarben die weltlichen Fürsten die Stellung einer moralischen Autorität im Reich. Sie übernahmen die kirchlichen Zensurmechanismen zur Regulation religiöser Kommunikation und akzeptierten damit „die Vorherrschaft kirchlicher Programmatik auf diesem Feld“338. So lassen sich denn auch die auf dem Wormser Reichstag (1521) verhängte Reichsacht über Martin Luther und seine Anhänger, die verordnete Verbrennung seiner Schriften und das Diskussionsverbot seiner Lehre als bedeutsame Bauelemente einer säkularisierten Zensurstruktur verstehen 339. Ein wichtiges Überwachungsinstrument war zudem die seit langem schon kirchlicherseits praktizierte Visitation, die eine systematische Befragung von Amtspersonen und zunehmend des gemeinen Mannes zu Rechtgläubigkeit und Lebenswandel bedeutete 340. Wenn damit das Hauptthema der Kommunikationskontrolle anfänglich die Religion darstellte, dehnten sich doch die Zensurmotive auf allgemeingesellschaftliche, sittliche Belange zügig aus 341. Man begann allmählich, alle Arten von Schmähschriften und Schandgemälden zu bekämpfen. Die Reichsabschiede von Speyer (1529), Augsburg (1530) und Regensburg (1541) sowie die beiden Reichspolizeiordnungen von 1548 und 1577 brachten ausführliche gesetzliche Druckvorgaben, die die weitere Entwicklung entscheidend beeinflussen sollten. Im Sinne des kirchlichen Imprimatursystems mußten Schriften vor Drucklegung der kirchlichen und weltlichen Obrigkeit vorgelegt werden und hatten Angaben zum Autor, zum Drukker und zum Druckort zu enthalten. Es wurde der Druckereibetrieb von einer staatlichen Konzession abhängig gemacht und nur noch in größeren Residenz- und Universitätsstädten zugelassen. Druckern, Verlegern und Verkäufern drohte der Entzug ihrer Gewerbeerlaubnis und schwere Bestrafung, falls sie ihren Verpflichtungen nicht nachkamen 342. Zudem wurde 1569 eine kaiserliche Bücherkommission in 337 Die im Passauer Vertrag von 1552 und im Augsburger Religionsfrieden von 1555 enthaltenen Schutzklauseln sicherten lediglich den Reichsständen die freie Konfessionswahl zu. Daraus ergab sich für die Landesfürsten die Möglichkeit, die Religionszugehörigkeit des Volkes zu bestimmen (cuius regio, eius religio), vgl. Willoweit, § 19 I, II. 338 Rohde, S. 13. Die weltliche Zensur legitimierte sich damit anfangs über ihre die kirchliche Zensur flankierende Unterstützungsfunktion, vgl. Bluntschli, Censur (Sittencensur), S.392 (393). 339 Ebenso Rohde, S. 13 f.; Schneider, Politische Öffentlichkeit, S. 32; ders., Grundbegriffe IV, S. 899 (903); Gornig, S. 63; Bachem, Preßfreiheit, Sp. 275 (286); Häntzschel, Preßrecht, S. 556 (557); Wandtke, Ufita 136, 257 (259). 340 Vgl. Willoweit, § 20 II. 341 Vgl. Schneider, Historische Voraussetzungen, S.7 (13); Otto, S.27 f.; Guggenbühl, S.23 f. 342 Vgl. Collmann, S. 1 ff. Siehe ferner Gornig, S. 63 f.; Rohde, S. 14 f.; Bachem, Preßfreiheit, Sp. 275 (286); H. Klein, Rundfunkmonopol, S. 111 (114, Fn. 6); Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (903, 905 f.); ders., Politische Öffentlichkeit, S. 32 f.; Busch, S. 4; C. Ludwig, S. 42 f.; Baumann, S. 28; Erdemir, S. 40; Löffler, Presserecht I, 2. Aufl., 3. Kap., Rz. 22; Eisenhardt, Wandlungen, S. 1 ff.; Fitos, S. 27 ff.; Pfeifer, S. 207 ff.; Széchényi, S. 31 ff.

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Frankfurt am Main geschaffen, der die Oberaufsicht über das gesamte Zensurwesen oblag und die die Buchproduktion auf nicht zensierte und verbotene Schriften zu überwachen hatte 343. Die vornehmlich im 16. Jahrhundert geschaffenen Grundlagen staatlicher Kommunikationskontrolle wurden in der Folgezeit wiederholt und an aktuelle Entwicklungen angepaßt. Kaiser Rudolf II. erneuerte 1608 die Vorlage- und Impressumspflicht 344. Durch den Osnabrücker Friedensvertrags vom 24. Oktober 1648 345 waren die Vertragsparteien gehalten, den geschlossenen Religionsfrieden vor öffentlich oder privat geäußerter Kritik in Schutz zu nehmen. Und das kaiserliche Commissions-Decret vom 14. August 1715 erinnerte an die Einhaltung der überkommenen Zensurbestimmungen und warnte vor schädlichen Äußerungen 346. Die Situation verschärfte sich mit dem verstärkten Auftreten periodischer Zeitungen und Flugschriften. Während es bis 1700 lediglich 58 Zeitungen gab, vervielfachte sich ihre Anzahl im Laufe des Säkulums347. Damit einher ging ein Funktionswandel dieses Äußerungswegs. Boten derartige Zeitungen vormals Nachrichten als bloße Ware an, begann sich ihre Bedeutung als Meinungspresse langsam durchzusetzen. Periodika und Flugschriften übernahmen immer mehr die gesellschaftspolitische Rolle einer institutionalisierten Öffentlichkeit 348. Neue Vorschriften versuchten darauf zu reagieren, indem alte Zensurbestimmungen zur Abwehr gemeinschädlicher, boshafter und verderblicher Äußerungen angepaßt und erneuert wurden 349.

III. Das liberale Gegenmodell Eine wichtige Erklärung für die Unfähigkeit, der Verfestigung kommunikativer Bevormundung durch den Staat praktischen Widerstand entgegenzusetzen, liefert der Hinweis auf das bis ins 18. Jahrhundert hineinreichende Fehlen eines individuellen Freiheitsverständnisses 350. Das Herrschaftsdenken war durchdrungen von einem bis weit in die Antike zurückreichenden Verständnis politischer Ordnung, wonach der einzelne keine gegenüber der Obrigkeit eigenständige freiheitliche Vgl. Press, S. 314. Vgl. Gornig, S. 64; C. Ludwig, S. 43. 345 Siehe Art. V, § 50 (abgedr. bei Buschmann, S. 285 (331)). 346 Vgl. Schneider, Politische Öffentlichkeit, S. 52. 347 Vgl. Wehler, Gesellschaftsgeschichte I, S. 309. Zudem entstanden Lesegesellschaften, Leihbibliotheken und auch eine wachsende Anzahl an Privatbibliotheken. Nach Siemann, S. 214, waren Mitte des 18. Jahrhunderts im deutschsprachigen Raum etwa 10 %, ab 1770 etwa 15 % und um 1800 rund ein Viertel der Bevölkerung alphabetisiert. 348 Vgl. Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (908 f.). Dieser Bedeutungszuwachs wurde mitursächlich für die Anfang des 19. Jahrhunderts anbrechende Krise des Buchhandels, vgl. Siemann, S. 216 ff.; Muquardt, S. 49 ff. 349 Vgl. Gornig, S. 65 f; Löffler, Presserecht I, 2. Aufl., 3. Kap., Rz. 38. 350 Vgl. Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (904). 343 344

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Rechtssphäre in Anspruch nehmen konnte, die ihm nicht wenigstens als Einzelprivileg 351 herrschaftlich gewährt war. Der einzelne war nur frei innerhalb und als Teil der staatlichen Gemeinschaft 352. Hatte er sich aber einem organisatorischen Ganzen unterzuordnen, so war nur die übergeordnete Instanz berechtigt, Kategorien der Richtigkeit zu formulieren. Dies ergab sich insbesondere für die Zeit des Mittelalters aus dem vorherrschenden christlichen Menschenbild. War die menschlich gesetzte positive Ordnung (lex humana) eine Erscheinungsform des göttlichen Ordnungsgedankens 353, besaßen Herrschaftsakte gottgegebene Legitimation. War der Papst als Stellvertreter Christi und der weltliche Fürst als „von Gottes Gnaden“ 354 eingesetzt gedacht, konnte der einzelne ohne Widerspruch zur göttlichen Ordnung nur über die Befolgung ihrer Anordnungen frei sein. Zwar durfte die positive Ordnung nicht gegen die göttlichen (lex aeterna) oder natürlichen (lex naturalis) Grundlagen verstoßen 355. Die Pflicht zur gerechten Herrschaft und das daraus abgeleitete Widerstandsrecht im Falle eines Pflichtenverstoßes konnten aber aufgrund der metaphysischen Ausrichtung des Legitimationsgedankens letztlich nur appellative Bedeutung erlangen. Ähnlich pessimistisch gestaltete sich die Situation mit dem Aufkommen der ersten profanen Naturrechts- und Gesellschaftsvertragskonzepte der frühen Neuzeit. Sah man in der natürlichen Freiheit einen vorstaatlichen Zustand der Zügellosigkeit und eigensüchtigen Triebhaftigkeit, der ohne staatliche Einflußnahme zwangsläufig im „bellum omnium contra omnes“ 356 enden mußte, lag der Staatszweck lediglich in der Sicherung des inneren Friedens durch Überwindung der Freiheit357. An eine legitime Abwehr staatlicher Äußerungskontrolle durch den einzelnen war nicht zu denken. Begriff man die natürliche Freiheit dagegen als unveräußerlichen Teil menschlicher Natur und weitergehend als Attribut des Menschen im Staat 358, legitimierte sich der Staat aus seiner freiheitsschützenden Funktion heraus. Solange damit aber lediglich die Vorstellung verbunden wurde, nur der Staat könne durch die gesetzte Ordnung über die Modalitäten der Freiheitssicherung entscheiden und sei darin selbst nicht durch die Anerkennung der Freiheit beschränkt, konnte Freiheit 351 Zum Teil wurden einzelne Freiheitsrechte in Form verbriefter Rechte niedergelegt Die englische Magna Charta Libertatis vom 15. Juni 1215 gilt als das berühmteste Beispiel mittelalterlicher Freiheitsverbriefung, vgl. Stern, StR III/1, § 59 II 3 b); Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 32 II. 352 Vgl. Gornig, S. 57 ff.; Rohde, S. 9; Stern, StR III/1, § 59 II; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 32 I; Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (904); ders., Politische Öffentlichkeit, S. 19 ff.; ders., Historische Voraussetzungen, S. 7 (9). 353 Vgl. Welzel, S. 59. 354 Die Auffassung eines Gottesgnadentums begann sich mit der Salbung des fränkischen Königs Pippin III. durch Papst Stephan II. im Jahre 754 durchzusetzen. 355 Vgl. Stern, StR III/1, § 59 II 3 a); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 V. 356 Thomas Hobbes, Kap. 1. 357 Vgl. Eckhoff, S. 50 ff. 358 Vgl. Hammerstein, Samuel Pufendorf, S. 174 (180 ff.); Welzel, S. 153 f.; John Locke, Chap. IV, § 22 („liberty of man in society“).

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auch nur als eine staatlicherseits herzustellende Freiheit Bedeutung erlangen359. Der freiheitsschützende Staatszweck erschöpfte sich mithin in der Sicherung eines kollektiv gedachten Gemeinwohls. Konnte demnach der Freiheitsbegriff schon im ausgehenden Mittelalter einer Etablierung der Zensur „keine unüberwindlichen Barrieren“ 360 entgegensetzen, verhinderte die an kollektiven Wohlfahrtsgesichtspunkten orientierte Verfassungspraxis des Absolutismus erst recht die Durchsetzung individueller Freiheitsrechte. Nicht der einzelne, sondern der souveräne Monarch hatte über die Glückseligkeit der Herrschaftsunterworfenen zu befinden 361. Dazu leistete sogar das Bildungsideal der Aufklärung einen Argumentationsbeitrag. Die Zensur diente nicht mehr nur dazu, den inneren Frieden gegen Angriffe zu schützen; vielmehr wurde auch die sittliche und geistige Bildung des Volkes zu einem geeigneten Zensurmotiv erhoben 362. Erst im Zuge der freiheitlichen Ideen der Aufklärung und der revolutionären Umwälzungen in Amerika und Frankreich konnte am Ende des 18. Jahrhunderts ein realpolitisches Gegenmodell 363 zum alten Überwachungs- und Kontrollsystem entstehen. Die große Leidenschaft und das berechtigte Pathos des entstehenden liberalen Freiheitsideals verdeutlicht Friedrich Schillers Marquis von Posa im „Don Carlos“ wohl am eindringlichsten, wenn er gegenüber dem spanischen König zugleich fordernd und flehentlich ausruft: „Geben Sie Gedankenfreiheit“ und zur Begründung anmerkt: „Sehen Sie sich um In seiner herrlichen Natur! Auf Freiheit Ist sie gegründet – und wie reich ist sie Durch Freiheit! Er, der große Schöpfer, wirft In einem Tropfen Tau den Wurm und läßt Noch in den toten Räumen der Verwesung Die Willkür sich ergetzen – Ihre Schöpfung, Wie eng und arm!“ 364

Aus dem allgemeinen Freiheitsgedanken formte sich die Forderung nach „Preßfreiheit“ 365. Mit diesem Wort verband sich das konkrete Bild der Druckerpresse und meinte die Befreiung von einer jahrhundertealten kommunikativen Regulationspra359 Vgl. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 32 V; Stern, StR III/1, § 59 III 1; Scheuner, Tragweite der Grundrechte, S. 139 (143). 360 Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (904). 361 Vgl. Oestreich, S. 33; Willoweit, § 23 II 1; Götz, Rz. 7 ff.; Press, S. 328 ff.; Wesel, Rz. 243; Stern, StR III/1, § 59 II 5 a). 362 Vgl. Gornig, S. 65. 363 Vgl. Schneider, Historische Voraussetzungen, S. 7 (22 ff.). 364 3. Akt, 10. Auftritt. 365 Der Begriff läßt sich bis in die 1770er Jahre zurückverfolgen, vgl. Schneider, Politische Öffentlichkeit, S. 101; ders., Grundbegriffe IV, S. 899 (913); Kühne, S. 382; Westerkamp, S. 1. Siehe auch die umfangreichen Belege bei Fiedler, S. 209, Fn. 364.

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xis. Pressefreiheit war Benutzungsfreiheit der Druckereien und damit zugleich Verteilungsfreiheit textlicher und bildlicher Äußerungen in Form von Büchern, Zeitungen oder Flugschriften. Die „gepreßte“ Äußerung sollte als freigelassene366 Mitteilung unreglementiert das Licht der Öffentlichkeit erblicken und dem interessierten Publikum zugänglich sein. Als erstrebte Zugangseröffnung zum intersubjektiven Kommunikationsraum ging die Forderung nach Pressefreiheit also über die bloße Sicherung eines introvertierten geistigen Entfaltungsraums des Menschen hinaus. Im Sinne der Aufklärung war freies Denken zugleich kommunizierendes Denken: „Zwar sagt man: die Freiheit zu sprechen oder zu schreiben könne uns zwar durch obere Gewalt, aber die Freiheit zu denken durch sie gar nicht genommen werden. Allein wieviel und mit welcher Richtigkeit würden wir wohl denken, wenn wir nicht gleichsam in Gemeinschaft mit andern, denen wir andere und die uns ihre Gedanken mitteilen, dächten! Also kann man wohl sagen, daß diejenige äußere Gewalt, welche die Freiheit, seine Gedanken öffentlich mitzuteilen, den Menschen entreißt, ihnen auch die Freiheit zu denken, nehme“. 367

Der geforderten Pressefreiheit kam hierbei die Aufgabe zu, die gemeinschaftliche Kommunikation über das Offenhalten der Verbreitungskanäle sicherzustellen. Rein formal war Pressefreiheit damit Zugangsfreiheit zum öffentlichen Kommunikationsraum. Als solche konnte sie in materieller Hinsicht die zentrale Forderung der Aufklärung nach „Publicität“ einlösen, wonach aller Gebrauch der Vernunft öffentlich vollzogen werden sollte, um dem Menschen einen Ausgang „aus seiner selbst verschuldeten Unmündigkeit“ 368 aufzuzeigen. Der zugelassene öffentliche Diskurs entsprach dem Bildungsideal und gewährte „das wichtigste Recht der Mittheilung und Vernehmung der Wahrheit“ 369. Pressefreiheit wurde so zur kulturellen Grundlage, die das Wissen über die Welt erst ermöglichte: „Freyheit der Presse ist Angelegenheit und Interesse des ganzen Menschengeschlechtes. Dieser Freyheit hauptsächlich haben wir den gegenwärtigen Grad von Erleuchtung, Kultur und Verfeinerung, dessen unser Europa sich rühmen kann, zu verdanken. Man raube uns diese Freyheit, so wird das Licht, dessen wir uns jezt erfreuen, bald wieder verschwinden; Unwissenheit wird bald wieder in Dummheit ausarten, und Dummheit wird uns wieder dem Aberglauben und dem tyrannischen Despotismus preisgeben; die Völker werden in die scheusliche Barbarey der finstern Jahrhunderte zurücksinken: wer sich dann erkühnen wird, Wahrheiten zu sagen, an deren Verheimlichung den Unterdrückern der Menschheit gelegen ist, wird ein Ketzer und Aufrührer heißen, und als ein Verbrecher bestraft werden.“ 370

Pressefreiheit wurde deshalb nicht bloß als „Gnadenerweis aus Fürstenhand“371 eingefordert; vielmehr begründete sie sich aus konkreten Zweckmäßigkeitsge366 367 368 369 370 371

So Welcker, Censur der Druckschriften, S. 329 (345). Kant, Was heisst: Sich im Denken orientieren?, S. 265 (280). Kant, Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung?, S. 51 (53). Welcker, Censur der Druckschriften, S. 329 (356). Christoph Martin Wieland, Der Teutsche Merkur, September 1785, S. 193 (194 f.). Ziegler, Zensur, S. 504 (505).

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sichtspunkten 372. Darüber hinaus betrachtete man sie als unverzichtbare Voraussetzung der Freiheit des einzelnen. Pressefreiheit war als unveräußerliches Menschenrecht konzipiert, deren Schutz dem Staat zur Aufgabe gemacht wurde 373. Das Bewußtsein medialer Differenzierung von Mitteilungsprozessen war in dieser Phase der Freiheitsentwicklung jedoch noch nicht ausgeprägt genug, um damit tatsächlich eine begriffliche Einengung der Pressefreiheit auf einen bestimmten Produktionsmechanismus zu verbinden. Bis ins 19. Jahrhundert hinein galt die Pressefreiheit als Inbegriff für das Äußerungsrecht schlechthin und war gleichermaßen Glaubens-, Gewissens- und Meinungsfreiheit 374. Es bedurfte erst der unmittelbaren Erfahrung politischer Unterdrückung insbesondere zur Zeit der Restauration, um der Pressefreiheit eine von der allgemeinen Meinungsfreiheit abgesetzte wachsende eigenständige Bedeutung zuzuerkennen. Während man noch in Deutschland über die Nützlichkeit einer Einführung der Pressefreiheit stritt 375, schufen die revolutionären Ereignisse in Amerika und Frankreich eine realpolitische Fakten- und Bedrohungslage für die Befürworter des ancien régime. In der Virginia Bill of Rights vom 12. Juni 1776 wurde erstmals die Pressefreiheit anerkannt. Innerhalb eines halben Jahres traten die Rechteerklärungen von Delaware (11. September 1776), Pennsylvania (28. September 1776), Maryland (11. November 1776) und North Carolina (18. Dezember 1776) hinzu. Mochten sich die deutschen Fürstenhäuser noch einige Zeit in der Vorstellung sicher fühlen, die amerikanische Entwicklung verlaufe fern vom europäischen Festland, so ließ sich am Ende der 1780er Jahre im Zuge der revolutionären Ereignisse im unmittelbaren Nachbarland Frankreich die liberale Aufbruchsstimmung nicht mehr ignorieren. Auch das französische Volk bejahte in seiner Déclaration des droits de l’homme et du citoyen vom 26. August 1789 in Artikel 11 das Recht der freien Äußerung: Die freie Kommunikation der Gedanken und Meinungen ist eines der wertvollsten Rechte des Menschen; jeder Bürger kann also frei reden, schreiben, drucken, unter dem Vorbehalt, daß er für den Mißbrauch dieser Freiheit in den vom Gesetz bestimmten Fällen die Verantwortung trägt. 376 372 Sogar die ökonomische Förderung des Druckgewerbes wurde als Argument angeführt, vgl. Welcker, Censur der Druckschriften, S. 329 (356 f.). Die verstärkte Betonung der Freiheit durch ihren praktischen Nutzen war der Versuch, den Freiheitskritikern ihre Ängste vor einer Einführung der Pressefreiheit zu nehmen, vgl. dazu Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (917, Fn. 86). 373 Vgl. Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (916 ff.); ders., Presse- und Meinungsfreiheit, S. 69 f.; ders., Politische Öffentlichkeit, S. 160; Löffler/Ricker, 4. Kap., Rz. 13; Ziegler, Zensur, S. 504 (505); Willoweit, § 25 II 5. 374 Vgl. Eisenhardt, Der Staat 10, 339; ders., Wandlungen, S. 1 (5); Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (914 f.); Rohde, S. 45; Siemann, S. 219; Kühne, S. 382 f.; Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (252); Westerkamp, S. 2. 375 Ablehnend etwa von Leibniz, Entwurf, S. 98 (100); zustimmend dagegen Kant, Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung?, S. 51 (55 f.). 376 „La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de

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Das Äußerungsrecht wurde danach nicht bar jeder Verantwortlichkeit konzipiert. Nach intensiven Beratungen der französischen Nationalversammlung hatte sich vielmehr jene bürgerliche Auffassung durchgesetzt, die sich zugleich gegen royalistisch-absolutistische Bevormundung und jakobinisch-grenzenlose Freiheitsgarantie wandte. Man fand zur Überzeugung, daß die Äußerungsfreiheit zwar unbegrenzt, aber doch nicht verantwortungslos ausgeübt werden durfte. Eine äußerungsinhaltliche Kontrolle zum Zwecke der Verfolgung denkbarer Freiheitsmißbräuche sollte im Wege der nachträglichen Ahndung von Rechtsverletzungen möglich sein 377. Für die deutschen Staaten kam die Pressefreiheit im Wege einer notwendig gewordenen und herrschaftsgetragenen „defensiven Modernisierung“ 378 des Staatswesens. In den Jahren zwischen 1792 und 1815 führten die politischen Impulse der französischen Revolution und die Kriege gegen napoleonisches Hegemoniestreben zu einer tiefen Erschütterung der Fundamente der alten, feudalgeprägten Ständegesellschaft 379. Insbesondere die bedeutenden Reformwerke in Preußen 380 und in den Rheinbundstaaten 381 und nicht zuletzt die Welle reichspatriotischer Solidarität während der Befreiungskriege, die ihren Ausdruck in einer Flut von Schriften fand, die sich gegen französische Vorherrschaft und für ein deutsches Nationalbewußtsein aussprachen 382, führten zu ersten konkreten Freiheitserfahrungen der Menschen. Nach dem Sieg über Frankreich wurde Europa auf dem Wiener Kongreß neu geordnet. Um das europäische Gleichgewicht zu sichern, bemühte sich insbesondere der spätere österreichische Staatskanzler Klemens Wenzel Fürst von Metternich um die Wiederherstellung des vorrevolutionären staatlich-territorialen Zustands 383. Damit verband sich die Vorstellung, daß trotz der Schwächen der alten Ordnung die mit l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi“ (abgedr. bei Bernstein, S. 2). Die Erklärung wurde später der französischen Verfassung vom 3. September 1791 vorangestellt. 377 Vgl. Schroeder-Angermund, S. 159 f. 378 Zum Begriff siehe Wehler, Gesellschaftsgeschichte I, S. 345 f. 379 Vgl. K. Kröger, § 1; Siemann, S. 22 ff. Doch ließen sich die alten Traditionen und sozialen Bindungen nicht vollständig beseitigen, so daß sich die staatliche Egalisierungspolitik im weiteren Verlauf abzuschwächen begann, vgl. Willoweit, § 28 IV. 380 Vgl. etwa das Edikt über die Bauernbefreiung vom 9. Oktober 1807 (GS S. 170); das Gewerbesteueredikt vom 28. Oktober 1810 (GS S. 79); das Säkularisationsedikt vom 30. Oktober 1810 (GS S. 32) und das Emanzipationsedikt vom 11. März 1812 (GS S. 17). Die auf Betreiben Heinrich Friedrich Karl vom und zum Stein und Karl August von Hardenberg angestrengte Staats- und Verwaltungsreform gipfelte 1810 in einem ersten Verfassungsversprechen des preußischen Königs Friedrich Wilhelm III., „der Nation eine zweckmäßig eingerichtete Repräsentation, sowohl in den Provinzen als für das Ganze zu geben, deren Rath Wir gern benutzen“ (Finanzedikt vom 27. Oktober 1810, GS S. 25). 381 Vgl. Siemann, S. 24 ff. 382 Vgl. Siemann, S. 304 ff.; Schneider, Presse- und Meinungsfreiheit, S.70; ders., Grundbegriffe IV, S. 899 (921 f.); Rohde, S. 18; Willoweit, § 30 IV. 383 Eine Wiedererweckung des 1806 untergegangenen Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation wollte indes ernsthaft wohl niemand mehr, vgl. Wehler, Gesellschaftsgeschichte II, S. 323.

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

ihr verbundene politische Stabilität erstrebenswerter sei als die Unwägbarkeiten der neuen Freiheitsentwicklung. Dennoch versprach der neu geschaffene Deutsche Bund in Art. 18 d DBA vom 8. Juni 1815: „Die Bundesversammlung wird sich bey ihrer ersten Zusammenkunft mit Abfassung gleichförmiger Verfügungen über die Preßfreyheit und die Sicherstellung der Rechte der Schriftsteller und Verleger gegen den Nachdruck beschäftigen.“ 384

Man erkannte darin die Pressefreiheit unter dem Vorbehalt bestimmter durch Gesetz einzuführender Vorgaben ausdrücklich an 385. Dementsprechend gewährten einzelne Bundesmitglieder bereits Pressefreiheit oder führten sie nunmehr ein. So kannte Preußen schon sehr früh die Meinungsfreiheit in Religionsangelegenheiten 386. Die nach der Auflösung des Rheinbundes durch Patent vom 2. September 1814 oktroyierte Verfassung des Herzogtums Nassau gewährte ebenso wie die Verfassung des Großherzogtums Sachsen-Weimar-Eisennach vom 5. Mai 1816 die Freiheit der Presse und des Buchhandels 387. Ihnen folgten die wichtigen süddeutschen Königreiche Bayern 388 und Württemberg 389 sowie das Großherzogtum Hessen 390. Die Ausgestaltung der Freiheitsgarantie stand aber zum Schutz vor mißbräuchlicher Freiheitsbetätigung generell unter Gesetzesvorbehalt. In Erwartung einer bundeseinheitlichen Regelung wollte demgemäß das Großherzogtum Baden die Pressefreiheit nach den künftigen Bestimmungen der Bundesversammlung gehandhabt wissen 391.

IV. Zensurbegriffliche Umsetzung Schneider betont, daß „mit ‚Zensur‘ seit jeher ein Wort existierte, das die Problematik der Meinungsvervielfältigung als Negierung ausdrückte“ 392. Erst mit der pressefreiheitlichen Wortschöpfung habe es eine griffige positive Umschreibung gegeben. Die inhaltlichen Vorgaben des Pressefreiheitsbegriffs müssen folglich Abgedr. bei Huber, Dokumente I, S. 84 (90). Vgl. Pözl, in: Bluntschli/Brater VIII, S. 227 (232); Eisenhardt, Der Staat 10, 339; Rohde, S. 18; Rieder, S. 59; Blumenauer, S. 12 f. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 742, der die pressefreiheitliche Absicht in Art. 18 d DBA nicht bezweifelt, will in der Vorschrift jedoch nur eine programmatische Aussage erkennen. 386 Siehe Zweyter Theil, Eilfter Titel, §§ 3, 4 PreußALR (abgedr. bei Hattenhauer, S. 549). 387 Siehe Pölitz, S. 777, 1010. 388 Siehe Verfassungsurkunde vom 26. Mai 1818 (GBl. S.101) i.V. m. dem am selben Tag als dritte Verfassungsbeilage erlassenen „Edict über die Freyheit der Presse und des Buchhandels“ (GBl. S. 181). 389 Siehe Verfassungsurkunde vom 25. September 1819 (StRegBl. S. 634). Bereits mehr als zwei Jahre zuvor führte Württemberg durch einfachgesetzliche Regelung die Pressefreiheit ein, vgl. Preßgesetz vom 30. Januar 1817 (StRegBl. S. 41). 390 Siehe Verfassungsurkunde vom 17. Dezember 1820 (RegBl. S. 535). 391 Siehe Verfassungsurkunde vom 22. August 1818 (StRegBl. S. 101). 392 Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (913). 384 385

3. Kap.: Historisches Zensurverständnis

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von Anfang an einseitig unter dem Diktat einer gefestigten Zensurdefinition gestanden haben. Gegen diese Auffassung spricht indes die bereits untersuchte Wortgeschichte der Zensur, wonach das Wort stets in einem sich wesentlich breiter ausnehmenden semantischen Anwendungsbereich benutzt wurde393. Die Erkenntnis, „daß Freiheit sich an ihren Hindernissen zu bilden pflegt“ 394 und die Pressefreiheit sich in ihrer ersten Entwicklungsphase tatsächlich gezielt gegen eine ganz bestimmte, historisch dominante Beeinträchtigungsform richtete, benötigt an sich aber noch kein zensurbegriffliches Instrumentarium. Daß Zensur dennoch zunächst zur Antithese der Äußerungsfreiheit wurde, macht deutlich, wie sehr die neue Freiheitsvorstellung selbst den Zensurbegriff zu bestimmen suchte und ihn zweckentsprechend interpretierte. 1. Zensur als Negation der Freiheit Die Bedeutung der allmählich an Popularität gewinnenden 395 Pressefreiheit lud sich in dem Maße normativ auf, wie ihr eine epochale Markierungsfunktion zuerkannt wurde. Die Pressefreiheit war im politischen Kampf gegen das Absolutistisch-Wohlmeinende die zentrale Chiffre einer neuen Zeit. Wo sich vormals „Censur“ entfalten durfte, sollte nun die „Preßfreiheit“ wirken. In ihrer adversativen Bedeutung waren beide Worte in erster Linie phänomenologische Erklärungsmuster. Sie standen für prinzipiell unvereinbare Kommunikationsmodelle und hatten demzufolge einen konkret-politischen Aussagegehalt. Pressefreiheit konnte nach diesem zeitgenössischen Verständnis nur dort existent sein, wo Zensur gerade nicht geübt wurde 396. a) Relationale Bedingungen Als Antonym der „Preßfreiheit“ war der relational verwertbare juristische Bedeutungsspielraum der „Censur“ notwendig begrenzt und durch seine Koppelung an die Leistungsfähigkeit des Pressefreiheitsbegriffs von Beginn an mit der Frage belastet, was die Pressefreiheit auszuschließen vermochte. Die positive Umschreibung des pressefreiheitlichen Schutzbereichs forderte einerseits die regulationsfreie Zugangseröffnung zum öffentlichen Kommunikationsraum. Andererseits war der Äußerungswillige von seiner Verantwortlichkeit nicht freigestellt 397. Es wurde mithin Siehe oben S. 75 ff. Fiedler, S. 213. 395 Vgl. Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (915). 396 Vgl. von Gentz, Die Preßfreiheit in England, S. 142 (145 f.); Welcker, Censur der Druckschriften, S. 329 (345); Pözl, in: Bluntschli/Brater VIII, S. 227 f.; Jaup, Preßfreiheit, S. 331 (333). 397 Vgl. Welcker, Censur der Druckschriften, S.329 (345); Brater, in: Bluntschli/Brater VIII, S. 250 f. 393 394

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

nicht jede Einflußnahme auf die kommunikative Betätigung abgelehnt. Die weiterhin als notwendig erachtete Kontrolle denkbarer Freiheitsmißbräuche sollte vielmehr öffentlich vollzogen werden: „Mit anderen Worten: das wahre und unentbehrliche politische Censurgericht besteht heutzutage nur in der vollkommenen rechtlichen Oeffentlichkeit und in der vollkommenen rechtlichen Freiheit der öffentlichen Meinung des Vaterlandes, in der Freiheit der Anklage und der Verteidigung vor ihrem Gerichtshof.“ 398

Das große Vertrauen in die öffentlich ausgeübte Inhaltskontrolle gründete sich entscheidend auf dem tiefen Mißtrauen gegenüber exekutiven Kontrollmechanismen. Gegen Maßnahmen der Verwaltungsbehörden gab es bis weit in das 19. Jahrhundert hinein keinen hinreichenden Rechtsschutz. Hatte der absolutistische Monarch für die öffentliche Wohlfahrt zu sorgen, so konnte die Beförderung allgemeiner Glückseligkeit durch die „gute Polizey“ keine Rechte der Untertanen verletzen. Die Staatsverwaltung bedurfte deshalb auch keiner gerichtlichen Kontrolle. Zwar gab es die landesherrliche Administrativjustiz. Doch war sie kein unabhängiges justizmäßiges Kontrollorgan, sondern diente in ihrer Funktion als verwaltungsinterne Eigenkontrolle im wesentlichen der Sicherstellung eines einheitlichen Verwaltungshandelns 399. Die verwaltungsmäßige Kommunikationskontrolle erfolgte deshalb „im Dunkeln, mit Ausschluß aller Rechenschaft und öffentlicher Prüfung“ 400. Die eingeforderte öffentliche Kontrolle im Kommunikationsbereich diente demnach dazu, die äußerungsinhaltliche Kontrolltätigkeit aus ihrem exekutiven Arkanum herauszuholen und sie unter den Augen der Öffentlichkeit nachvollziehbar werden zu lassen. Staatliche Inhaltskontrolle wurde also keineswegs schlicht verworfen, sondern sollte als öffentlich kontrollierte Kontrolle ihre Berechtigung erhalten. Die liberalen Hoffnungen lagen dabei in der richterlich ausgeübten Inhaltskontrolle. Die Zuständigkeitsverlagerung auf die Judikative war mit der aufklärerischen Forderung nach Gerichtsöffentlichkeit 401 verbunden und konnte eine weitgehende Regelhaftigkeit und Berechenbarkeit des Kontrollverfahrens bedeuten. Die Gerichtskontrolle basierte auf gesetzlich vorgegebenen, allgemeinen Bestimmungen und stand deshalb in einem Gegensatz zur meist willkürlich gehandhabten äußerungsinhaltlichen Beurteilungs- und Verhinderungspraxis der Verwaltung 402. Die Welcker, Sittengericht, S. 317 (327). Vgl. Hufen, § 2, Rz. 2 ff. 400 Welcker, Sittengericht, S. 317 (327). 401 Das Öffentlichkeitsprinzip als Teil des liberalen Rechtsstaatsbegriffs konnte sich im weiteren Verlauf des 19. Jahrhunderts allmählich durchsetzen. Siehe dazu etwa die preußische Verordnung zur Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Strafverfahrens vom 3. Januar 1848 (GS S. 14), § 178 FRV sowie § 170 GVG vom 27. Januar 1877 (RGBl. S. 41). 402 Vgl. Humboldt, Ueber Preßfreiheit, S.134; von Gentz, Die Preßfreiheit in England, S.142 (145); Bluntschli, Censur (Sittencensur), S. 392 (394); ferner von Schütz, S. 109 („Verwaltungen sind gehäßig“). 398 399

3. Kap.: Historisches Zensurverständnis

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Einführung der Pressefreiheit sollte mithin zu einer deutlich veränderten kommunikativen Kontrollsituation führen, so daß relativ selbstverständlich von einer vollkommenen rechtlichen Freiheit gesprochen werden konnte, wenn nur die weiterhin für notwendig erachtete äußerungsinhaltliche Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Gerichte ausgeübt wurde. Damit aber stand die judikatorische Kontrollbefugnis außerhalb des von der Pressefreiheit gesicherten Schutzbereichs403. Das Gerichtsverfahren kam als freiheitsnegierende Zensur gar nicht erst in Betracht 404. Eine besondere Form der exekutiv ausgerichteten und willkürverhindernden öffentlichen Kontrolle bildete die allmählich sich durchsetzende Idee einer Repräsentativverfassung. Entgegen der mit Art. 13 DBA von Österreich und Preußen intendierten Wiederherstellung vorrevolutionärer, altfeudaler Beratungsrechte, installierten die wichtigen süddeutschen Staaten Bayern, Württemberg und Baden ständische Repräsentativorgane 405. Gesetze, die Freiheit und Eigentum betrafen, waren an die Zustimmung der mitwirkenden Stände geknüpft und bildeten nur so die erforderliche Ermächtigungsgrundlage für beeinträchtigende Handlungen in die zustimmungsgeschützten Bereiche. Die monarchische Exekutive sollte nicht mehr absolutistisch-unbeschränkt den freiheitlichen Aktionsraum bestimmen können, so daß der Gesetzesvorbehalt dementsprechend als Sicherungsinstrument gegen absolutistische Willkür fungierte und in Freiheitsbereiche nur durch gesetzlich gerechtfertigte, exekutive Akte eingegriffen werden konnte 406. Freilich hielt man weiterhin an einer dem Staat zugewiesenen Einschätzungsprärogative über die Modalitäten der Freiheitsverwirklichung fest. Waren auf der einen Seite freiheitstangierende Exekutivmaßnahmen rechtfertigungsbedürftige Eingriffsakte, konnte andererseits das rechtfertigende, freiheitsverwirklichende Gesetz den Freiheitsbereich nicht belasten 407. Pressefreiheit gab es nur nach Maßgabe der Gesetze, so daß die Legislative selbst nicht grundrechtlich gebunden war 408. Maßnahmen der Gesetzgebung konnten demnach ebenfalls kein Gegenstand der „Censur“ sein. Zensurbegrifflich ausgeschlossen waren zudem Maßnahmen, die erst nach Verbreitungsbeginn einer Äußerung einsetzten. Da unmittelbar mit der Äußerungsverbreitung die Zugangsfreiheit als erfüllt angesehen werden mußte, lagen alle nachträglichen Exekutivmaßnahmen außerhalb des von der Pressefreiheit gesicherten Schutzbereichs. Hierzu zählten vor allem die nach Verbreitungsbeginn einsetzende Ebenso Fiedler, S. 212. Brater, in: Bluntschli/Brater VIII, S. 250 f., kennzeichnete noch Mitte des 19. Jahrhunderts die nachträgliche strafrechtliche Ahndung von äußerungsverursachten Rechtsverletzungen als eine der Freiheit gegenüberliegenden Obliegenheit der Strafrechtspflege. 405 Der Grund lag für jene Staaten, die ihre Grenzen im Zuge der vergangenen territorialen Neustrukturierung durch Eingliederung kirchlicher und adeliger Gebiete ausdehnen konnten, in der unmittelbaren Gefahr, den gewonnenen status quo durch die Herstellung alter territorialer Zustände beseitigt zu sehen, vgl. Wesel, Rz. 271; Willoweit, § 29 I 3. 406 Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 261 ff. 407 Vgl. Eckhoff, S. 56 ff. 408 Vgl. Pieroth, Jura 1984, 568 (575). 403 404

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

polizeiliche Beschlagnahme sowie die Ablieferung von Pflichtexemplaren zur Erleichterung strafrechtlicher Ahndungen 409. Dieser temporale Aspekt der Pressefreiheit mußte sich notwendig im freiheitsnegierenden Zensurbegriff wiederfinden lassen.

b) Klassischer Zensurbegriff Obschon die genannten pressefreiheitlichen Vorgaben immer noch einen relativ weiten Auswahlbereich freiheitsbeeinträchtigender Möglichkeiten zuließen, erscheint es bemerkenswert, daß in der adversativen „Censur“ lediglich das alte Imprimaturverfahren eher mühelos identifiziert wurde 410. Beeinflußt wurde die Einengung des Blickwinkels dabei von einem weiteren Aspekt des hinter der Pressefreiheit stehenden Öffentlichkeitsprinzips. Die geforderte Zugangsfreiheit zum öffentlichen Kommunikationsraum hatte keinen Selbstzweck, sondern bedeutete die Herstellung eines freien, ohne staatliche Einflußnahme eröffneten Diskurses. Der Äußerungswillige wurde so zum Teilnehmer, Beförderer und notwendigen Bestandteil eines gesamtgesellschaftlichen Kommunikationsprozesses gemacht. Indem die Pressefreiheit den regulationsfreien Eintritt in diesen Prozeß ermöglichen sollte, sicherte man ihn als dynamischen Prozeß ab. Die Bedeutung der Pressefreiheit erübrigte sich mithin nicht nur in ihrer Funktion als Zugangsfreiheit, sondern diente zugleich weitergehend der Herstellung der Diskursfreiheit 411. Infolgedessen wogen einzelne schikanöse Verbreitungsbehinderungen weniger schwer, soweit sie den Prozeß insgesamt weder lahmlegen noch inhaltlich wesentlich steuern konnten. Das alte Imprimaturverfahren ging jedoch über eine schlichte Diskursbeeinträchtigung weit hinaus und überbot angesichts seiner für alle Prozeßteilnehmer geltenden Zugangskontrolle die Gefährlichkeit andere Präventivmaßnahmen. Es war das auffälligste, wirksamste und einschneidendste Kontrollinstrument jener Zeit, so daß es auch noch aus heutiger Sicht naheliegend erscheinen muß, wenn diese jahrhundertealte Form der Kommunikationsregulation das Aktualbewußtsein des frühen Liberalismus prägte. Indem die Pressefreiheit das Imprimaturverfahren verbieten konnte, war der Exekutive eines der wichtigsten Herrschaftsinstrumente der alten Ordnung genommen. Vgl. Brater, in: Bluntschli/Brater VIII, S. 250 (255). Vgl. Brockhaus VIII, S. 816: „Preßfreiheit besteht in dem den Bürgern eines Staats zugestandenen Rechte, ohne vorgängige Erlaubniß der kirchlichen oder weltlichen Obrigkeit Alles drucken zu lassen, was ihnen gut dünkt, mit Vorbehalt der Bestrafung, wenn sie dadurch die Staatsgesetze oder die Rechte Anderer verletzen.“ 411 Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (251 f.) weist zwar zu Recht darauf hin, daß der Kommunikationsprozeß als Schutzzweck zunächst lediglich eine nachrangige Bedeutung hatte: „Wenn die Quellen eines Baches verstopft sind, denkt man an deren Freilegung; das Sauberhalten des Bachbettes ist cura posterior.“ Und doch war das Prinzip einer meinungsbildenden Öffentlichkeit als Ausdruck des aufgeklärten Denkens keine bloße unreflektierte Folge der geforderten Zugangsfreiheit, vgl. Scholler, S. 226 f. 409 410

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Die frühe Identifikation der Zensur als Verfahren der präventiven Inhalts- und Verbreitungskontrolle im Sinne des alten Imprimaturverfahrens erklärt sich demnach aus der spezifischen Funktion des juristischen Zensurbegriffs heraus. Er stand von Beginn an unter dem Eindruck des neuen Pressefreiheitsbegriffs und konnte nur so weit reichen, wie dieser selbst Schutz gewährte. Als Komplementärbegriffe waren „Censur“ und „Preßfreiheit“ derart interdependent, daß den Forderungen nach Pressefreiheit und Zensurverbot eine identische Aussagekraft zukam. Sie hatten die Funktion, die öffentliche Wirksamkeit einer Äußerung sicherzustellen und gegenläufige Maßnahmen abzuwehren. Dieses Öffentlichkeitsprinzip war einerseits in der Lage, über die Sicherstellung der Zugangsfreiheit einen öffentlich-dynamischen Kommunikationsprozeß zu konstituieren. Es führte andererseits zu einer veränderten Kontrollsituation, indem die weiterhin gewollte äußerungsinhaltliche Rechtmäßigkeitskontrolle nicht exekutiv, sondern gerichtlich, gesetzlich, gleichmäßig und unter den Augen der Öffentlichkeit ausgeübt wurde. Der relationale Zensurbegriff in seiner Bedeutung als zugangsregulierendes Kontrollinstrument zwang zur zeitlichen Reduktion auf vor Verbreitungsbeginn einsetzende Maßnahmen, und die eminente Bedeutung des Imprimaturverfahrens komplettierte schließlich die Verengung auf diese Regulationsform. Indem nun der Pressefreiheitsbegriff über seine gesetzliche Fixierung zu einem juristischen Terminus wurde, gewann auch der relationale Zensurbegriff seine juristische Bedeutung. Der juristische Zensurbegriff erhielt infolgedessen bereits mit der Einführung des Pressefreiheitsbegriffs seine nach heutigem Verständnis als klassisch zu bezeichnende Ausrichtung und beschrieb ein exekutives Kontrollverfahren, das den Zugang einer Äußerung zum öffentlichen Kommunikationsraum über die Erlaubniserteilung steuern konnte. 2. Zensur als Instrument der Freiheitssicherung Rückblickend läßt sich mit Eisenhardt feststellen, daß der geistige und politische Gärungsprozeß jener ersten Entwicklungsphase die Kräfte der Restauration notwendig mobilisieren mußte 412. Die Diskrepanz zwischen altem und neuem Denken war zu groß, als daß ein konfliktfreier Reformprozeß hätte erwartet werden können. Zwar war das deutsche Volk „wahrhaftig keine Brutstätte des Liberalismus“ 413; dennoch artikulierte sich die national-liberale Bewegung mit ihren Forderungen nach nationaler Einheit, politischer Partizipation, freier Presse und Anerkennung politischer Vereinigungen über Broschüren, Flugblätter und Zeitungen in bisher nicht gekannter Auflage 414. Ereignisse wie das Wartburgfest am 18./19. Oktober 1817 und die Ermordung des Dramatikers August von Kotzebue am 23. März 1819 wurden von den reaktionären Bewahrern bestehender Herrschaftsverhältnisse als bedrohlich 412 413 414

Vgl. Eisenhardt, Der Staat 10, 339 (349 f.). Wesel, Rz. 271. Vgl. Siemann, S. 331 f.

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empfunden 415. Diese Entwicklung bot dann auch den willkommenen Anlaß für die Durchsetzung einer restriktiven Pressepolitik des Deutschen Bundes. a) Justiz- versus Polizeisystem Der neue Pressefreiheitsbegriff führte aufgrund seiner besonderen richterlichen Kontrollzuweisung zur Einengung des exekutiven Handlungsspielraums im Kommunikationsbereich. Folglich mußte diese Entwicklung bei den Befürwortern einer weitgehend unbeschränkten Exekutivgewalt auf Ablehnung stoßen. Da eine prinzipielle Verneinung der Pressefreiheit nach den ersten Freiheitserfahrungen der Menschen praktisch nicht mehr in Betracht kommen konnte, lag die Möglichkeit, das Imprimaturverfahren als Kontrollinstrument für die Exekutive zurückzugewinnen, nur noch in einer veränderten funktionalen Bedeutung der klassischen Zensur. Wo sich vormals das obrigkeitliche Imprimatur als Bestandteil des Freiheitsbegriffs selbst darzustellen vermochte, sollte es nun der Sicherung der Pressefreiheit vor mißbräuchlicher Ausübung dienen 416. Anknüpfen ließ sich hierbei zum einen an die alte Befürchtung, der individuelle Freiheitsgebrauch müsse ohne die Existenz einer ordnenden Instanz letztlich in hemmungsloser Libertinage enden. Freiheit sei durch ihre Grenzen definiert, so daß die Vorstellung einer ungezügelten Pressefreiheit ein von niemandem gefordertes „Unding“ 417 bedeute. Zum anderen war Pressefreiheit lediglich eine gesetzlich gewährte Freiheit. Der Staat konnte mithin über die notwendigen Maßnahmen zur Verhinderung ihres Mißbrauchs weitgehend frei bestimmen, wenn auch manche eine gewisse Begrenzung darin sehen wollten, daß Pressefreiheit nur dort existiere, wo Zensur mit Begünstigung der Geistesfreiheit nach liberalen Grundsätzen ausgeübt werde 418. Hiernach war die Art der Zensurausübung der Gradmesser für das Bestehen liberaler Pressefreiheit419. Die theoretische Ausgangslage zur Begründung eines neuen Zensurverständnisses lieferte die ursprünglich mit den Begriffen „Censur“ und „Preßfreiheit“ verbundene systematische Unterscheidung zwischen präventiv-polizeilichen und repressivjustizmäßigen Kontrollsituationen. Im sogenannten Justizsystem sah man einen Abwehrmechanismus gegen Freiheitsmißbräuche durch bloße nachträgliche gerichtliche Ahndungen bereits eingetretener Rechtsverletzungen. Im Gegensatz dazu sollte das sogenannte Polizeisystem der vorbeugenden Verhütung rechtswidriger Äußerungen dienen 420. Beide Systeme einte die Vorstellung eines nicht in das kontrollfreie 415 Vgl. Willoweit, § 30 III 1; Rieder, S. 60; Rohde, S. 22; Wehler, Gesellschaftsgeschichte II, S. 332 ff. 416 Vgl. Scholler, S. 222. 417 Von Gentz, Die Preßfreiheit in England, S. 142 (144). 418 Vgl. etwa von Schütz, wenn er in der durch Art. 18 d DBA versprochenen Pressefreiheit die Intention erkennt, „das Schrifttum noch mehr von Hindernissen zu liberiren“ (S. 52). 419 Vgl. Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (915, Fn. 76); Rieder, S. 59. 420 Vgl. von Berg, Gutachten, S. 293 ff.; von Gentz, Die Preßfreiheit in England, S. 142 (144 ff.); Humboldt, Ueber Preßfreiheit, S. 134; von Schütz, S. 110.

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Belieben des Äußerungswilligen gestellten Äußerungsbeitrags. Die Rechtsgebundenheit einer Äußerung war der Grund für die nach Verbreitungsbeginn einsetzende richterliche Kontrolltätigkeit. War aber der Kommunikationsprozeß an Rechtmäßigkeitserwägungen geknüpft, hatte eine rechtswidrige Äußerung an sich keine materielle Berechtigung, den Kommunikationsraum überhaupt zu erreichen. Es mußte deshalb folgerichtig erscheinen, wenn angenommen wurde, das Justizsystem sei weniger geeignet, den Gefahren der Presse effektiv zu begegnen. An dieser Stelle konnten die Befürworter der klassischen Zensurform die Nützlichkeit einer exekutiven Vorkontrolle hervorheben. Denn war der Staat grundsätzlich befugt, gegen bevorstehende Rechtsverletzungen im Wege der Gefahrenabwehr vorzugehen 421, konnte bei rechtsgutsgefährdenden Äußerungen nichts anderes gelten. Der preußische Polizeiminister Wilhelm Ludwig Georg Fürst von Wittgenstein bejahte denn auch das Recht und die Pflicht des Staates, von einer Schrift, die die Druckerpresse verlasse, Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls einzugreifen, wenn Ruhe und Ordnung im Staat und also der Schutz, die Sicherheit und die Ehre des Bürgers gefährdet seien 422. „Censur“ und „Preßfreiheit“ standen sich damit nicht mehr als gegensätzliche Kommunikationsmodelle gegenüber. Der klassische Zensurbegriff wurde vom Pressefreiheitsbegriff gelöst und verlor als schlichtes, technisch beschreibbares Kontrollinstrument seinen freiheitsnegierenden Modellcharakter. Auf diesem Wege ließ sich erstmals die Frage stellen, ob der Zensur als bloße Kontrolltechnik ein sinnvoller Anwendungsbereich zukommen konnte. Der deutsche Konservativismus bejahte dies mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit einer effektiven Mißbrauchskontrolle, so daß die Zensur „die Funktion einer Beschützerin und Wohltäterin der ‚eigentlichen‘ Pressefreiheit“ 423 übernahm. Die „Abfassung gleichförmiger Verfügungen über die Preßfreyheit“ gemäß Art. 18 d DBA bedeutete nun nicht mehr die einheitliche Sicherstellung einer allgemeinen Zugangsfreiheit, sondern wurde schlicht als Aussage über die Einführung bundeseinheitlicher Mißbrauchskontrollverfahren gelesen 424.

b) Restaurative Kommunikationsregulation Österreich und Preußen nutzten denn auch die Gelegenheit zur Etablierung restriktiver Pressekontrollen. Sie einigten sich bei einer Zusammenkunft am 1. August 1819 in Teplitz auf die Einführung des Polizeisystems und konnten in der Konferenz 421 Siehe Zweyter Theil, Siebenzehnter Titel, § 10 PreußALR: „Die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit, und Ordnung, und zur Abwendung der dem Publico, oder einzelnen Mitgliedern desselben bevorstehenden Gefahr zu treffen, ist das Amt der Polizey.“ (abgedr. bei Hattenhauer, S. 626). 422 Vgl. von Wittgensteins Gutachten vom 29. Mai 1819, Österreichisches Staatsarchiv, Abteilung Haus-, Hof- und Staatsarchiv Wien, Monarchenkongresse und Ministerkonferenzen, Karton 19, fol. 7 ff., zit. nach Eisenhardt, Der Staat 10, 339 (353, Fn. 55). 423 Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (916). 424 Vgl. Eisenhardt, Der Staat 10, 339 (354); Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (923 f.).

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von Karlsbad auch die wichtigsten deutschen Staaten für ihre Zielsetzung gewinnen 425. Der Entwurf eines Bundespreßgesetzes 426 als Teil der Karlsbader Beschlüsse wurde der Bundesversammlung am 16. September 1819 vorgelegt und von ihr vier Tage später gebilligt. Nach § 1 BPreßG durften nunmehr „Schriften, die in der Form täglicher Blätter oder heftweise erscheinen, deßgleichen solche, die nicht über 20 Bogen im Druck stark sind, in keinem deutschen Bundesstaate ohne Vorwissen und vorgängige Genehmhaltung der Landesbehörden zum Druck befördert werden.“

Umfangreichere Schriften (über 320 Buchseiten im Oktavformat) waren von der Vorkontrolle befreit, da ihnen bei der politischen Auseinandersetzung erfahrungsgemäß keine durchgreifenden Wirkungen beschieden waren und bereits das wirtschaftliche Risiko aufgrund höherer Druck- und Verbreitungskosten präventiv disziplinieren konnte 427. § 1 S. 2 BPreßG stellte es den Mitgliedstaaten immerhin frei, auch solche Schriften der Vorkontrolle zu unterziehen. Das Gesetz erwähnte keine Verbotsgründe, nach denen eine Schrift im Rahmen der Vorkontrolle durch die Einzelstaaten unterdrückt werden konnte. Begründen ließ sich dieser Mangel mit der vom preußischen Polizeiminister von Wittgenstein geäußerten Ansicht, daß die Zensur letztlich von tagespolitischen Umständen abhinge und deshalb die Formulierung stabiler Grundsätze nicht möglich sei 428. Die nachträgliche Inhaltskontrolle wurde durch das Bundespreßgesetz selbstverständlich nicht suspendiert. Vielmehr konnte über die Impressumspflicht nach § 9 BPreßG die persönliche Verantwortlichkeit stets sichtbar gemacht werden. Ein Verstoß gegen diese Pflicht führte zum Verbot der Schrift und zur Bestrafung der an der Verbreitung beteiligten Personen. § 2 BPreßG nahm den einzelnen Bundesmitgliedern die presserechtliche Gesetzgebungskompetenz insoweit, als ihnen nur noch die Aufgabe einer dem § 1 BPreßG entsprechenden Konkretisierung oblag. Als echtes Bundesgesetz hatte es Vorrang vor landesrechtlichen und insbesondere landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen und führte zur Aufhebung entgegenstehender Pressebestimmungen in den Mitgliedstaaten des Bundes 429. Die Einzelstaaten übernahmen nach § 5 BPreßG ausdrücklich „die feierliche Verpflichtung gegen einander“ ihr Presseaufsichtsrecht „mit wachsamem Ernst“ zu verfolgen. Die presserechtliche Vereinheitlichung im Bund sollte Fluchträume für die Verbreitung inkriminierter Schriften verhindern helfen. Ergänzt wurde dies durch ein Beschwerderecht der Mitgliedstaaten an die Bundesversammlung, § 6 Abs. 1 BPreßG. Falls sich ein Einzelstaat nicht presserechtskonform verhielt, war die Bundesversammlung berechtigt, beanstandete Schriften selbsttätig zu unterdrücken. Die dafür erforderlichen Verbotsgründe bildeten die „Würde des Bundes“, die „Sicherheit der einzelnen Bundesstaaten“ und die „Erhaltung des Friedens und der Ruhe in Deutschland“, § 6 Abs. 2 BPreßG. Zeitungsredakteuren drohte im Verbotsfall ein fünfjähriges Berufsverbot, § 7 S. 1 425 426 427 428 429

Vgl. Blumenauer, S. 19 f. Siehe Huber, Dokumente I, S. 102 ff. Vgl. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 743; Siemann, S. 333. Siehe oben S. 99, Fn. 422. Vgl. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 739.

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BPreßG. Nach § 7 S. 2 BPreßG blieben zwar Verfasser, Herausgeber und Verleger von Verantwortung für den Inhalt der Schriften frei, soweit sie sich an die gesetzlichen Vorgaben gehalten hatten. Dennoch konnten sie nach den einzelstaatlichen Strafgesetzen zur Rechenschaft gezogen werden. Die zunächst auf fünf Jahre festgesetzte Gültigkeit des Gesetzes, § 10 BPreßG, wurde mit Bundesbeschluß vom 16. August 1824 bis zum Erlaß eines definitiven Pressegesetzes verlängert 430. Die einzelstaatlichen Ausführungsgesetze gingen zum Teil weit über die bundesrechtlichen Vorgaben hinaus. Preußens Zensurverordnung vom 18. Oktober 1819 431 kann wohl als das prägnanteste Beispiel einer restaurativen Kommunikationsregulation gelten. Es schuf ein stringentes Zensursystem, das die Veröffentlichung von Büchern und Schriften einer vor wie nach Verbreitungsbeginn einsetzenden Inhaltskontrolle unterwarf und alle an der Herstellung und Verbreitung beteiligten Personen bei pflichtwidrigem Verhalten mit empfindlichen Strafen bedrohte. Die Vorkontrolle, die auch Schriften über 20 Bogen erfaßte, wurde von unterschiedlichen Fachministerien durchgeführt und von wissenschaftlich gebildeten und aufgeklärten Zensoren unterstützt (Art. III und IV) 432. Katholische Religionsund Andachtsbücher benötigten zudem das Imprimatur der katholischen Kirche (Art. V). Die Einfuhr und der Verkauf von Schriften, die nicht in Preußen gedruckt wurden, waren ebenfalls erlaubnispflichtig (Art. XI). Die Zensur sollte zwar nach Art. II „keine ernsthafte und bescheidene Untersuchung der Wahrheit hindern, noch Schriftstellern ungebührlichen Zwang auferlegen, noch den freien Verkehr des Buchhandels hemmen.“

Doch war ihr Zweck immerhin „demjenigen zu steuern, was den allgemeinen Grundsätzen der Religion [...] zuwider ist, zu unterdrücken, was die Moral und gute Sitten beleidigt, [...] was die Würde und Sicherheit sowohl des Preußischen Staats, als der übrigen deutschen Bundesstaaten, verletzt. Hierher gehören alle auf Erschütterung der monarchischen und in diesen Staaten bestehenden Verfassungen abzweckende Theorien; jede Verunglimpfung der mit dem Preußischen Staate in freundschaftlicher Verbindung stehenden Regierungen und der sie konstituierenden Personen, ferner alles was dahin zielt im Preußischen Staate, oder den deutschen Bundesstaaten Mißvergnügen zu erregen und gegen bestehende Verordnungen aufzureitzen“.

Die verschiedenen Verbotsgründe waren derart weit und inhaltlich unbestimmt, daß die Druckerlaubnis praktisch aus beliebigen Gründen verweigert werden konnte. Neben der Impressumspflicht bestand für die politisch unzuverlässig gehaltenen Redakteure eine Kautionspflicht (Art. IX). Die Einhaltung der Vorschriften enthob Vgl. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 743. GS S. 227. 432 Nach Art. IV der Verordnung war das Außenministerium für politische und zeitgeschichtliche Inhalte und das Ministerium für geistliche Angelegenheiten und des öffentlichen Unterrichts für theologische und wissenschaftliche Inhalte zuständig. Alle weiteren Schriften unterlagen der Zensur des Innenministeriums. Für Gelegenheitsgedichte, Schulprogramme und andere einzelne Blätter waren die Polizeibehörden des Druckortes zuständig. 430 431

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den Verfasser nicht von seiner Verantwortlichkeit für den Inhalt seiner Äußerung (Art. XIII): „Uebrigens versteht es sich von selbst, daß wenn in einer Schrift Stellen vorkommen, wodurch eine Person sich für beleidigt hält, derselben, der erfolgten Zensur und Erlaubnis zum Druck ungeachtet, ihre Rechte gegen den Verfasser und Verleger vorbehalten bleiben.“

War der Verfasser nicht erreichbar, hatte der Verleger seine Verantwortung ersatzweise zu übernehmen (Art. XVI Nr. 3). Generell drohte Personen, die verbotene Schriften verbreiteten, die Konfiskation, hohe Bußgelder und der Gewerbeverlust (Art. XVI Nr. 5). Trotz der Beteuerungen, es handele sich um freiheitssichernde, den Mißbrauch bekämpfende Maßnahmen, war die öffentliche Kommunikation für die folgenden Jahrzehnte fest im Griff restaurativer Politik 433. Als Zugangs- und Diskursfreiheit war die Pressefreiheit abgeschafft. 3. Zensur als Instrument der Freiheitsbehinderung Versuche zu Beginn der 1830er Jahre, das restaurative Kontrollsystem aufzubrechen und die Zensur zu verbieten 434, führten nur kurzzeitig zu einer gewissen Entspannung, auf die der Deutsche Bund mit einer gesteigerten Rigidität reagierte435. Erst mit der Märzrevolution von 1848 ließen sich berechtigte Hoffnungen auf eine endgültige Abschaffung der Zensur verbinden. a) Formalisierungsprozeß Die Bundesversammlung schien ob der revolutionären Ereignisse zu resignieren und überließ es den Bundesstaaten, „die Censur aufzuheben und Preßfreiheit einzu433 Dazu auch Löffler, Presserecht I, 2. Aufl., 3. Kap., Rz. 40; Reisnecker, S. 30; Ziegler, Zensur, S. 504 (505); Löffler/Ricker, 4. Kap., Rz. 15; Baumann, S. 31 f.; Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (923 f.); ders., Politische Öffentlichkeit, S. 243 ff.; Siemann, S. 335 f., 349 ff.; Blumenauer, S. 24 ff. 434 Siehe § 37 der kurhessischen Verfassung vom 5. Januar 1931 (GVS S. 1), § 40 der Verfassung von Hannover vom 26. September 1833 (GS S. 286) sowie § 35 der sächsischen Verfassung vom 4. September 1831 (GS S. 241). 435 Von den zahlreichen Maßnahmen ist etwa der Bundesbeschluß vom 5. Juli 1832 (Protokolle der Deutschen Bundesversammlung, § 231) hervorzuheben, worin den Mitgliedsstaaten nochmals die Einhaltung des § 1 BPreßG von 1819 eingeschärft wurde. Zudem wurden politische Vereine und Versammlungen sowie das Tragen von „Aufruhrzeichen“ verboten. Eine Bundeszentralbehörde in Frankfurt a. M. sollte die näheren Umstände des „Complotts“ untersuchen, siehe Bundesbeschluß vom 30. Juni 1833 (Protokolle der Deutschen Bundesversammlung, § 258), und ein in Mainz eingerichtetes Informationsbüro hatte das Literatur-, Presse- und Vereinswesen auf gefährliche Tendenzen hin zu überwachen, vgl. Siemann, S. 352 f. Im 60 Artikel umfassenden Schlußprotokoll der Wiener Ministerkonferenz vom 12. Juni 1834 (abgedr. bei Huber, Dokumente I, S. 137 ff.) wurde schließlich der Wille zur Beibehaltung der gegenwärtigen Rechtsordnung bekräftigt.

3. Kap.: Historisches Zensurverständnis

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führen.“ 436 Restaurative „Ausnahmsgesetze“ des Deutschen Bundes, zu denen auch die Karlsbader Beschlüsse zu zählen waren, wurden aufgehoben 437. Der deutschen Nationalversammlung, die am 18. Mai 1848 zu ihrer ersten Sitzung in der Frankfurter Paulskirche zusammenkam, gelang es mit § 143 FRV vom 28. März 1849 438 gar, ein reichseinheitliches Verbot der Zensur zu normieren: „Jeder Deutsche hat das Recht, durch Wort, Schrift, Druck und bildliche Darstellung seine Meinung frei zu äußern. Die Preßfreiheit darf unter keinen Umständen und in keiner Weise durch vorbeugende Maaßregeln, namentlich Censur, Concessionen, Sicherheitsbestellungen, Staatsauflagen, Beschränkungen der Druckereien oder des Buchhandels, Postverbote oder andere Hemmungen des freien Verkehrs beschränkt, suspendirt oder aufgehoben werden. Ueber Preßvergehen, welche von Amts wegen verfolgt werden, wird durch Schwurgerichte geurtheilt. Ein Preßgesetz wird vom Reiche erlassen werden.“ 439

Der Liberalisierungsprozeß hielt jedoch nicht an. Die Revolution scheiterte und am 23. August 1851 440 wurde mit den Grundrechten auch das Zensurverbot aufgehoben. Man kehrte zu einer strengen Reglementierung des Pressewesens zurück, bestimmte Konzessions- und Kautionspflichten, Impressums- und Ablieferungspflichten und verschärfte Strafmaßnahmen gegen Preßvergehen 441. Weder das Bundespreßgesetz vom 6. Juli 1854 442, die Verfassung des Norddeutschen Bundes vom 16. April 1867 443, die Reichsverfassung vom 16. April 1871 444 noch das Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1874 445 erklärten die Zensur für verboten. Gleichwohl gilt bis heute das Jahr 1848 als das Jahr ihrer endgültigen Abschaffung 446. Worauf in den Folgejahren tatsächlich verzichtet wurde, läßt sich anhand des § 143 Abs. 2 FRV verdeutlichen. Diese Verbotsformel liest sich als Synthese von freiheitsnegierender und freiheitssichernder Zensurbegrifflichkeit. Der konsequente Ausschluß vorbeugender Maßnahmen entsprach einerseits dem ursprünglichen Verbotsverständnis, das die Zensur als Verhinderung des freien Zugangs zum Kommu436 Bundesbeschluß vom 3. März 1848 (Protokolle der Deutschen Bundesversammlung, § 119). 437 Siehe Bundesbeschluß vom 2. April 1848 (Protokolle der Deutschen Bundesversammlung, § 214). 438 RGBl. S. 101. Das Zensurverbot wurde bereits im Rahmen des Gesetzes betreffend die Grundrechte des deutschen Volkes vom 27. Dezember 1848 (RGBl. S. 48) vorab verkündet. 439 Hervorhebung nicht im Original. 440 Siehe Protokolle der Deutschen Bundesversammlung, § 121. 441 Vgl. Löffler, Presserecht I, 2. Aufl., 3. Kap., Rz. 44. 442 Siehe Protokolle der Deutschen Bundesversammlung, § 213. 443 BGBl. S. 2. 444 RGBl. S. 63. 445 RGBl. S. 65. 446 Vgl. Brater, in: Bluntschli/Brater VIII, S. 250 (251); Schneider, Grundbegriffe IV, S. 899 (926); ders., Presse- und Meinungsfreiheit, S.70; Rühl, S.23; Fiedler, S.142; Blumenauer, S.39.

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nikationsraum gedeutet hatte. Andererseits war das als Zensur identifizierte Imprimaturverfahren die wichtigste und einschneidendste, gleichwohl nicht die einzige freiheitsbehindernde Kontrolltechnik der zurückliegenden Epoche. Beide Überlegungen verband man zu einem Zensurbegriff, der das Imprimaturverfahren lediglich als besonderes Zugangskontrollverfahren umschloß, ohne daß darüber hinausgehende „andere Hemmungen des freien Verkehrs“ aus den Augen verloren wurden. Das Zensurverbot blieb also eingebettet in ein liberales Gesamtprojekt, das auf freien Zugang zum Kommunikationsraum zielte, um Diskursfreiheit im Sinne der Aufklärung zu erreichen. Daß die Forderung nach Zugangsfreiheit allein aber nicht ausreichen konnte, um einen dynamischen Kommunikationsprozeß zu begründen, war dem aufgeklärten Liberalismus jener Jahre noch unbekannt. Ebenso unterschätzte man die wachsende Bedeutung der außerhalb der Presse liegenden Äußerungsmöglichkeiten. So erklärt sich, daß der Blick auf die Pressefreiheit als Schutzobjekt des Zensurverbots trotz der zunehmenden Ausdifferenzierung der Kommunikationsfreiheit begrenzt blieb. Die Pressefreiheit war im Bewußtsein der damaligen Zeit eine gegenüber der Meinungs-, Glaubens- und Gewissensfreiheit stärker auf Öffentlichkeit ausgerichtete und angewiesene Freiheit 447 und entsprach damit dem ebenfalls auf Öffentlichkeit zielenden Zensurverbot. Das vom Aktualbewußtsein getragene Zensurverbotsverständnis verfestigte sich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Befördert durch eine positivistische Interpretationsmethode, die den Richter zur Vermeidung von Entscheidungswillkür und unkontrollierter Rechtsanwendung allein an den Wortlaut des Gesetzes band 448, und unterstützt durch den Einfluß herrschaftskonservierender Strömungen nach der gescheiterten Revolution, befreite man die Verbotsidee zunehmend von ihrem ursprünglichen, umfassenden, auf freie Kommunikation gerichteten Grundanliegen und verkürzte den klassischen Zensurbegriff auf eine bloße Formaussage. Das Zensurverbot wurde von seinem diskurssichernden Begründungskern gelöst und allein auf die Verhinderung einer formal beschreibbaren besonderen Zugangskontrolle im Bereich der Presse reduziert. Man nahm die Aussage des § 143 Abs. 2 FRV wörtlich und vernachlässigte seinen historisch-politischen Rechtfertigungshintergrund. Solange die Pressefreiheit nicht als Betätigungs-, sondern lediglich als Zugangsfreiheit gedacht wurde, entfiel die Notwendigkeit, die diskursgefährdende Bedeutung der Zensur erschöpfend zu würdigen. So hielt etwa Preußen in Art. 27 449 der revidierten Verfassung vom 31. Januar 1850 450 trotz der gescheiterten Revolution und des Fehlens einer bundeseinheitliVgl. Kühne, S. 382. Vgl. Wesel, Rz. 293. 449 „Jeder Preuße hat das Recht, durch Wort, Schrift, Druck und bildliche Darstellung seine Meinung frei zu äußern. Die Censur darf nicht eingeführt werden; jede andere Beschränkung der Preßfreiheit nur im Wege der Gesetzgebung.“ 450 GS S. 17. 447 448

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chen Regelung weiterhin am Verbot einer Presse(vor)zensur fest 451. Demungeachtet blieb nach § 10 des preußischen Preßgesetzes vom 12. Mai 1851 452 die Verbreitung von Schriften an öffentlichen Orten von einer Erlaubnis abhängig, da hierdurch der Zugang zum Kommunikationsraum nicht komplett versperrt wurde. Am 10. Juli 1851 wurde in Berlin die Theaterzensur auf dem Verordnungswege geregelt; im übrigen konnte sie sich auf die polizeiliche Generalklausel des § 10 II 17 PreußALR 453 stützen 454. Nach der Reichsgründung übernahm das bereits erwähnte Reichspreßgesetz von 1874 die Aufgabe, Beschränkungen der Presse reichseinheitlich zu regeln. Zwar wurden darin endlich die alten Konzessions- und Kautionszwänge beseitigt und eine Sonderbesteuerung der Presse ausgeschlossen, § 30 Abs. 4 RPreßG. Dennoch hielt man etwa die Ablieferung eines Presseexemplars an Polizeibehörden für erforderlich, „sobald die Austheilung oder Versendung“ begonnen hatte, § 9 RPreßG. Im Jahre 1883 kam mit § 56 Abs. 4 RGewO 455 die Erlaubnispflichtigkeit des Vertriebs von Schriften im Wanderhandel hinzu 456. Die um die Jahrhundertwende einsetzende Filmzensur blieb bis zur Einführung spezieller landesrechtlicher Vorschriften ein Anwendungsfall der polizeilichen Generalklausel 457. Am Vorabend der Novemberrevolution von 1918 bestand mithin ein allgemeiner Konsens über den Verzicht auf ein Kontrollverfahren im Sinne des alten Imprimaturverfahrens. Die Verbotsvorstellung blieb sowohl auf den Zeitraum vor Verbreitungsbeginn als auch auf das Pressewesen beschränkt. Zugleich bediente man sich zunehmend der Rechtsfigur des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, um die Verfahrensstrukturen zulässiger wie verbotener Zensur deutlicher herauszuarbeiten 458. b) Ansätze einer Neuorientierung Art. 118 der Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 459 stellte die Vertreter der herkömmlichen Verbotsvorstellung vor eine neue rechtliche Situation. Zwar wurde der Verfassungsartikel während seiner Entwicklungsphase traditionsgemäß unter dem Stichwort „Preß- und Zensurfreiheit“ diskutiert 460. Dennoch wähl451 1892 bestätigte das preußische Oberverwaltungsgericht dieses Verbotsverständnis, vgl. PreußOVGE 24, 311 (313 f.). 452 GS S. 273. 453 Siehe oben S. 99, Fn. 421. 454 Vgl. Hamann, VerwArch. 75, 15 (16 ff.); Schaer, S. 15 ff.; J. Ludwigs, S. 18 f. Zum Streit über die Frage, ob die Theaterzensur jener Jahre allein auf die Wirkung eines Theaterstücks auf das Publikum („Wirkungszensur“) oder auch auf seinen Inhalt („Inhaltszensur“) gestützt werden durfte, vgl. Simon, S. 30 ff.; Noltenius, S. 41 ff. 455 Siehe die Gesetzesnovelle vom 1. Juli 1883 (RGBl. S. 177). 456 Zur nachmärzlichen Kontrollpraxis vgl. Siemann, Kontrollwandel, S. 293 (297 ff.). 457 Vgl. Hellwig, PreußVwBl. 34, 199 (206); Kilchenstein, S. 143 ff. 458 Erstmals wohl Fleiner, S. 325, als Beschreibung der Theaterzensur. 459 RGBl. S. 1383. 460 Vgl. Häntzschel, Der Verfassungsschutz der Preßfreiheit, S. 239.

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te man eine Formulierung, die sowohl auf eine zeitliche als auch auf eine presserechtliche Reduktion des Zensurverbots verzichtete: „Jeder Deutsche hat das Recht, innerhalb der Schranken der allgemeinen Gesetze seine Meinung durch Wort, Schrift, Druck, Bild oder in sonstiger Weise frei zu äußern. An diesem Recht darf ihn kein Arbeits- oder Anstellungsverhältnis hindern, und niemand darf ihn benachteiligen, wenn er von diesem Rechte Gebrauch macht. Eine Zensur findet nicht statt, doch können für Lichtspiele durch Gesetz abweichende Bestimmungen getroffen werden. Auch sind zur Bekämpfung der Schund- und Schmutzliteratur sowie zum Schutze der Jugend bei öffentlichen Schaustellungen und Darbietungen gesetzliche Maßnahmen zulässig.“ 461

Die Unstatthaftigkeit der Zensur wurde über den traditionellen Anwendungsbereich der Presse hinaus allgemein anerkannt und nur noch in den nach Art. 118 Abs. 2 WRV bestimmten Ausnahmefällen 462 zugelassen. Damit aber berührte der Beachtungszwang des Zensurverbots nicht mehr nur die „Preßpolizei“ 463, sondern grundsätzlich das gesamte polizeiliche Tätigkeitsspektrum. Es stellte sich mithin das in dogmatischer Hinsicht immer dringender werdende Problem einer Abgrenzung zwischen zensurverbotswidrigem und zensurverbotskonformem Handeln: Was war der Polizei nach der neuen Verfassungslage schlechthin verboten oder nur ausnahmsweise erlaubt, und was kam als Zensur gar nicht erst in Betracht? Mit der formal-begrifflichen Lösung der traditionellen Lehrmeinung ließ sich die neue Rechtslage eher mühelos bewältigen und das überkommene Verständnis eines verbotenen Erlaubnisverfahrens erhalten: „Unter Zensur im alten Sinne des Wortes verstand man zunächst nur die Vorzensur, d. h. die Abhängigmachung der Abfassung oder Herstellung, der Verbreitung oder einzelner Arten der Verbreitung eines Geisteswerkes von behördlicher Vorprüfung und Genehmigung seines Inhalts. Erst in neuerer Zeit ist man dazu übergegangen, auch von einer Nachzensur zu sprechen, worunter man alle die Maßnahmen versteht, die nach Begehen einer strafbaren Handlung oder nach Eintritt eines polizeiwidrigen Zustandes geschehen, um die weitere Verbreitung der Schrift, mit der die Handlung begangen wurde, oder weitere Verbreitung des Theaterstückes, das die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet, entweder von bestimmten Änderungen des Inhalts abhängig zu machen oder zu verbieten.“ 464

Obschon der Verfassungsgeber in Art. 118 Abs. 2 S. 1 HS 1 WRV im Gegensatz zu § 143 Abs. 2 FRV deutlich auf zeitliche Bezüge verzichtet hatte, sah die Weimarer herrschende Meinung keinen Grund, die überkommene Verbotsvorstellung zu revidieren und erklärte lediglich die Vorzensur für verfassungswidrig 465. ZensurHervorhebung nicht im Original. Siehe Reichslichtspielgesetz vom 12. Mai 1920 (RGBl. I S. 953) sowie das Gesetz zur Bewahrung der Jugend vor Schund- und Schmutzschriften vom 18. Dezember 1926 (RGBl. I S. 505). 463 Pözl, in: Bluntschli/Brater VIII, S. 239. 464 Häntzschel, HdbDtStR II, S. 651 (665). 465 Vgl. Anschütz, Reichsverfassung, Art. 118, Anm. 6; Stumpff, S. 4; Waltuch, S. 11 f.; Simon, S. 42 ff.; von Kruedener, S. 46; Häntzschel, JW 1930, 2113; ders., HdbDtStR II, S. 651 461 462

3. Kap.: Historisches Zensurverständnis

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verbotswidrig war also nur die Erstverbreitungskontrolle, während die nach Verbreitungsbeginn einsetzende Weiterverbreitungskontrolle dem Zensurverbot nicht unterworfen war. Diese zensurbegriffliche und verbotseinengende Interpretation blieb allerdings nicht unwidersprochen. Insbesondere wurde wegen des eindeutigen Verfassungswortlauts die Annahme der Verfassungsmäßigkeit einer Nachzensur bezweifelt. Die Kritiker versuchten das Abgrenzungsproblem zwischen Zensur und Nichtzensur mit einem zeitpunktunabhängigen, einheitlichen Zensurbegriff zu lösen, dem ein wohlfahrtsstaatlicher Charakter zugewiesen wurde und der als Gegenbegriff zum modernen Polizeibegriff fungierte. Es wurde angenommen, daß Art. 118 Abs. 2 WRV die verfassungsrechtliche Grundlage für das gesamte Verbietungsrecht der Polizei im Bereich der Meinungsfreiheit darstellte, so daß das Wort „Zensur“ im Normtext lediglich einen Ausschnitt dieses zeitlich nicht beschränkten Verbietungsrechts abbilden konnte 466. Da der Polizei die Aufgabe zukommen sollte, sowohl strafbare Handlungen zu verhindern als auch unmittelbar drohende Gefahren für die öffentliche Ordnung und Ruhe abzuwehren 467, wurde Zensur als Kompetenzüberschreitung definiert. Die Polizei war nach Art. 118 Abs. 2 S. 1 HS 1 WRV nicht befugt, ihren Aufgabenbereich zu verlassen und eine Äußerung etwa deshalb zu verbieten, weil sie auf die Zuhörerschaft ungünstig einwirken und zu einer psychologische Entwertung staatserhaltender Gemeinschaftsgüter führen konnte 468. Indem auf diese Weise das herrschende Verbotsverständnis radikal in Frage gestellt wurde, waren die „Traditionalisten“ gezwungen, ihre enge Verbotsvorstellung teleologisch zu begründen. Sie konnten sich nicht mehr, wie in den Jahrzehnten zuvor, auf eine bloße formstrukturelle Konkretisierung ihres Zensurbegriffs zurückziehen. Doch ließ sich eine hinreichend intensive Zensurdebatte in einer Zeit, in der durch antiliberale, antidemokratische, antiintellektuelle, menschenverachtende Strömungen der politische Irrationalismus zunehmend an Boden gewann 469, nicht mehr führen. Am 28. Februar 1933 wurden durch die Notverordnung zum Schutze von Volk und Staat 470 neben weiteren Grundrechten auch die Meinungsund Pressefreiheit sowie das Zensurverbot außer Kraft gesetzt. Das Presse-, Filmund Theaterwesen wurde als „öffentliche Aufgabe“ in den Dienst der Staatsführung gestellt 471 und eine liberal verstandene Kommunikationsfreiheit geleugnet. (667); Giese, Art. 118, Anm. 4; Gebhard, Art. 118, Anm. 8; Harms, S. 83; von Jan, Straßenpolizei und Reichsverfassung, S. 98 (115); Poetzsch-Heffter, Art. 118, Anm. 9; PreußOVGE 76, 435 (442 ff.). 466 Vgl. Rothenbücher, VVDStRL 4, 6 (24). 467 Vgl. Rothenbücher, Präventivpolizei, S. 211 (228); Dienstag, Zensurrecht, S. 663 (664). 468 Vgl. Rothenbücher, Präventivpolizei, S. 211 (229); Zimmereimer, S. 14 f. 469 Vgl. Sontheimer, S. 41 ff. 470 RGBl. I S. 83. 471 Siehe Reichskulturkammergesetz vom 22. September 1933 (RGBl. I S. 661); Schriftleitergesetz vom 4. Oktober 1933 (RGBl. I S. 713); Reichstheatergesetz vom 15. Mai 1934 (RGBl. I S. 411); Reichslichtspielgesetz vom 16. Februar 1934 (RGBl. I S. 95).

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1. Teil: Grundelemente der Zensurdebatte

Durch die Beseitigung der Trennung von staatlicher und gesellschaftlicher Sphäre 472 verlor der Zensurbegriff seine Bedeutung als Instrument der Freiheitsbeeinträchtigung und wurde zum Element der Volksaufklärung stilisieren 473. Der die Kommunikation überwachende und kontrollierende Führerstaat erklärte sich zur integrativen, allumfassenden Gestaltungsmacht, der aufgrund der postulierten Inexistenz antagonistischer individueller Freiheitspositionen gegen ein liberal verstandenes Zensurverbot gar nicht verstoßen könne 474. Der zensurbegriffliche Umdeutungsprozeß diente mithin als Rechtfertigungsgrundlage für den bedenkenlosen, keinerlei Grenzen unterworfenen Einsatz kommunikativer Kontrollmechanismen.

Vgl. Fiedler, S. 233 ff. Vgl. Stegmüller, S. 23: „Der neue Staat betrachtet Presse, Theater und Film neben dem Rundfunk als die wichtigsten geistigen Einwirkungsmittel auf die Nation; sie sind für ihn Kultur-, Erziehungs-, vor allem auch Staats- und Nationalerziehungsmittel wie die Schule.“ 474 So erklärt sich denn auch von Kruedeners Behauptung aus dem Jahre 1938: „Der Grundsatz der Zensurfreiheit ist bestehen geblieben“ (S. 26). 472 473

Zweiter Teil

Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG Viertes Kapitel

Entstehungsgeschichte der Verbotsnorm Mit der bedingungslosen Kapitulation der deutschen Wehrmacht in Reims und Berlin-Karlshorst am 7./8. Mai 1945 konnte ein neues Kapitel deutscher Verfassungsgeschichte beginnen. Mit der Viermächte-Erklärung von Berlin vom 5. Juni 1945 übernahmen die Alliierten förmlich die oberste Regierungsgewalt und begannen in ihren Besatzungszonen mit dem Wiederaufbau der deutschen Kommunalund Länderverwaltungen. Noch bevor es zur Ausarbeitung einer neuen deutschen Bundesverfassung kam, waren bereits die meisten Landesverfassungen mit Genehmigung der Militärregierungen in Kraft getreten 1. Am 1. Juli 1948 übergaben dann die Militärgouverneure der Westzonen den Ministerpräsidenten der westdeutschen Länder die in den „Frankfurter Dokumenten“ niedergelegte Aufforderung, eine demokratisch-föderale Verfassungsurkunde zur Bildung eines westdeutschen Teilstaates auszuarbeiten. Trotz erheblicher Bedenken auf deutscher Seite wurde den Plänen unter der Maßgabe zugestimmt, den provisorischen Charakter einer zukünftigen Verfassung zu unterstreichen, um eine Wiedervereinigung mit der östlichen Besatzungszone nicht zu behindern. Es sollte weder zu einer verfassungsgebenden Nationalversammlung noch zu einer Volksabstimmung kommen. Lediglich ein durch eine Vertretung von Landesparlamentariern erarbeitetes „Grundgesetz“ sollte das Ergebnis der Beratungen sein. Im August 1948 wählten die westdeutschen Landesparlamente 65 Vertreter 2 in einen „Parlamentarischen Rat“, der in weniger als neun Monaten einen Grundgesetzentwurf erarbeiten konnte. Ratspräsident war Konrad Adenauer. Vier 1 Hamburg (15. Mai 1946), Groß-Berlin (4. September 1946), Württemberg-Baden (28. November 1946), Hessen (1. Dezember 1946), Bayern (8. Dezember 1946), Thüringen (20. Dezember 1946), Sachsen-Anhalt (10. Januar 1947), Mark Brandenburg (6. Februar 1947), Mecklenburg (12. März 1947), Sachsen (15. März 1947), Rheinland-Pfalz (18. Mai 1947), Baden (19. Mai 1947), Württemberg-Hohenzollern (20. Mai 1947), Bremen (22. Oktober 1947) und Saarland (17. Dezember 1947). Die übrigen Länder der westlichen Besatzungszonen folgten nach Erlaß des Grundgesetzes: Schleswig-Holstein (12. Januar 1950), Nordrhein-Westfalen (11. Juli 1950), Niedersachsen (1. Mai 1951), West-Berlin (1. Oktober 1950). Das Saarland trat zum 1. Januar 1957, die DDR am 3. Oktober 1990 der Bundesrepublik Deutschland bei. 2 Berlin schickte fünf Beobachter.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Tage nach der Schlußabstimmung am 8. Mai 1949 genehmigten die West-Alliierten den Entwurf. Noch im selben Monat stimmten auch die westdeutschen Landesparlamente zu 3. Am 23. Mai 1949 wurde das Grundgesetz vom Parlamentarischen Rat veröffentlicht, um am darauffolgenden Tag in Kraft zu treten.

I. Verfassungskonvent Bevor sich der Parlamentarische Rat zu seiner konstituierenden Sitzung am 1. September 1948 zusammenfand, hatten sich zwischen dem 10. und 23. August 1948 Mitglieder einer von den Ministerpräsidenten eingesetzten Expertenkommission („Verfassungskonvent“) auf der Herreninsel im Chiemsee getroffen, um einen Vorentwurf des zukünftigen Grundgesetzes zu formulieren. Dem vom Konvent errichteten, für Grundsatzfragen zuständigen Unterausschuß I lag ein erster Formulierungsvorschlag der ebenfalls vom Konvent eingesetzten Redaktionskommission zum Zensurverbot vor. Danach wurde allein die „Vorzensur“ für unstatthaft erklärt 4. Auf Antrag des Chefs der hessischen Staatskanzlei, Hermann Brill, wurde jedoch das Wort „Vorzensur“ in „Zensur“ geändert, „um den möglichen Schluss auf Zulässigkeit einer Nachzensur auszuschliessen.“ 5 Die veränderte Wortwahl fand schließlich Eingang in den Abschlußbericht des Verfassungskonvents vom 30. August 1948, der dem Parlamentarischen Rat in Bonn einen Tag später zugeleitet wurde 6.

II. Parlamentarischer Rat Im Parlamentarischen Rat wurde das Zensurverbot zunächst vom zuständigen Fachausschuß für Grundsatzfragen auf der Grundlage des Herrenchiemsee-Entwurfs vorberaten. Hierbei konnte auf die Beratungshilfe des koordinierenden Allgemeinen Redaktionsausschusses und des interfraktionellen Fünferausschusses zurückgegriffen werden. Die erarbeiteten Formulierungsvorschläge wurden dem Hauptausschuß zur Überarbeitung unterbreitet, dessen Beschlußlage wiederum die Vorentscheidung für das Plenum bildete. Im Grundsatzausschuß begannen die Beratungen zum Zensurverbot am 29. September 1948 (5. Sitzung), als der zuständige Referent Theodor Heuss ausführte, daß die Presse- und Rundfunkfreiheit zwar ohne Behinderung durch Zensur gewährlei3 Bayern lehnte den Entwurf ab, ohne daraus die Konsequenz einer Ablehnung seiner Mitgliedschaft in der entstehenden Bundesrepublik Deutschland zu ziehen. 4 Vgl. Anlage des Protokolls zur 5. Sitzung des Unterausschusses I für Grundsatzfragen des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee vom 19. August 1948, Abschn. Grundrechte H, Bl. 142. 5 Protokoll zur 5. Sitzung des Unterausschusses I für Grundsatzfragen des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee vom 19. August 1948, Art. H, Bl. 131. 6 Vgl. JöR 1, 79.

4. Kap.: Entstehungsgeschichte der Verbotsnorm

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stet werden müsse, doch könne man beim Film auf eine gewisse Vorzensur nicht verzichten 7. Dem Gedanken einer zulässigen Filmvorzensur wurde jedoch zunächst nicht weiter nachgegangen und so einigte man sich auf eine Verbotsformulierung, die eine Filmzensur nicht zuließ: „Presse, Rundfunk und Film haben das Recht, ohne Behinderung durch Zensur über Angelegenheiten von allgemeinem Interesse wahrheitsgetreu zu berichten und zu ihnen Stellung zu nehmen.“ 8

Am 24. November 1948 (25. Sitzung) wurde zu einem Änderungsvorschlag des Allgemeinen Redaktionsausschusses vom 16. November 1948 Stellung genommen. Der Redaktionsausschuß hatte vorgeschlagen, die Verbotsformulierung so zu ändern, daß eine Filmzensur möglich sei: „Eine Vorzensur der Presse, des Theaters, des Rundfunks und öffentlicher Vorträge findet nicht statt.“ 9

Dieser Vorschlag konnte sich auf die gutachterliche „Kritische Würdigung des vom Grundsatzausschuß des Parlamentarischen Rates beschlossenen und veröffentlichten Grundrechtskatalogs“ von Richard Thoma vom 25. Oktober 1948 stützen 10. Darin kritisierte Thoma ein zeitlich unbeschränktes Zensurverbot und plädierte für eine Vorzensur des Films wie auch des Rundfunks. Den Grundsatzausschuß konnten diese Erwägungen jedoch nur teilweise überzeugen. Insbesondere für Ludwig Bergsträsser griff der Änderungsvorschlag zu kurz, da eine Vorzensur nur einen kleinen Teil der Zensur abbilde und eine Nachzensur doch auch nicht gewollt sei 11. Schließlich wurde der Meinungsstand auf eine Formel gebracht, die im wesentlichen schon der bisherigen Beschlußlage entsprach. Danach war die ohne ein zeitlich beschränkendes Präfix benannte „Zensur“ der Presse und des Rundfunks verboten. Eine Filmzensur wurde hingegen nicht mehr ausgeschlossen. Neu war zudem die eigenständige Regelung in einem abgeschlossenen Satz, wie ihn bereits der Herrenchiemsee-Entwurf vorsah. Jene Formulierung der Unstatthaftigkeit einer Zensur wurde hingegen nicht übernommen. Vielmehr wurde eine Formulierung gewählt, die sowohl dem Änderungsvorschlag des Allgemeinen Redaktionsausschusses als auch Art. 118 Abs. 2 S. 1 HS 1 WRV entsprach und eine Zensur nicht nur für verfassungsrechtlich unzulässig erklärte, sondern offenbar zugleich eine zukünftige Verfassungswirklichkeit zu beschreiben suchte, in der sich das Ziel der Verbotsmarkierung widerspiegeln konnte: „Eine Zensur von Presse und Rundfunk findet nicht statt.“ 12 7 Vgl. Parlamentarischer Rat, Sitzungen des Ausschusses für Grundsatzfragen, 1. Band, S. 47 f. 8 JöR 1, 80. 9 JöR 1, 81. 10 Vgl. PR-Drs. 244. 11 Vgl. JöR 1, 82 f. 12 JöR 1, 84.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Diesen Satz bestätigte der Hauptausschuß am 3. Dezember 1948 (17. Sitzung) 13, während der Allgemeine Redaktionsausschuß in seiner Stellungnahme dazu die Wortwahl „Zensur“ nunmehr akzeptierte und zugleich eine grundrechtsschützende Erweiterung vorschlug: „Eine Zensur der Presse, des Theaters, des Rundfunks und der öffentlichen Vorträge findet nicht statt.“ 14

Diese Modifikationen trafen wiederum im Grundsatzausschuß am 11. Januar 1949 (32. Sitzung) als auch im Hauptausschuß am 18. Januar 1949 (43. Sitzung) auf Zustimmung 15. In einer weiteren Stellungnahme des Allgemeinen Redaktionsausschusses vom 25. Januar 1949 wurde eine Neuformulierung erwogen: „Presse, Theater, Rundfunk und öffentliche Vorträge unterliegen keiner Zensur.“ 16

Da der interfraktionelle Fünferausschuß vorschlug, das Zensurverbot nicht nur auf öffentliche Vorträge zu beschränken 17, beschloß der Hauptausschuß in dritter Lesung am 8. Februar 1949 (47. Sitzung): „Eine Zensur von Presse, Theater, Rundfunk und Vorträgen findet nicht statt.“ 18

Am 2. Mai 1949 kam es in den Beratungen des Allgemeinen Redaktionsausschusses zu einer erheblichen Verkürzung der Verbotsformulierung 19, die vom Hauptausschuß in vierter Lesung am 5. Mai 1949 (57. Sitzung) angenommen wurde 20 und auch in den abschließenden Lesungen im Plenum unverändert blieb: „Eine Zensur findet nicht statt.“

Wie sich aus einem schriftlichen Bericht des Vorsitzenden des Grundsatzausschusses Hermann von Mangoldt ergibt, sollte die schon seit der 25. Sitzung des Grundsatzausschusses geschaffene Möglichkeit der Filmzensur dadurch aber nicht rückgängig gemacht werden: „[Sie] wird auch in Zukunft auf Grund Gesetzes möglich sein. Der jetzige Absatz 2 enthält in den ‚Bestimmungen zum Schutze der Jugend‘ die dazu notwendige Ermächtigung.“21

Vgl. Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 210. JöR 1, 85. 15 JöR 1, 86 f. 16 JöR 1, 87. 17 Vgl. PR-Drs. 543. 18 Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 614. 19 Vgl. PR-Drs. 751. 20 Vgl. Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 746. 21 Anlage zum stenographischen Bericht der 9. Sitzung des Parlamentarischen Rates am 6. Mai 1949, Abschnitt Die Grundrechte, S. 9. 13 14

4. Kap.: Entstehungsgeschichte der Verbotsnorm

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III. Bewertung Bemerkenswert ist zunächst, daß die Beratungen sowohl im Konvent als auch im Parlamentarischen Rat einen Zensurbegriff voraussetzten, dessen strukturelle Beschaffenheit weitestgehend offen blieb. Nicht die Frage, was unter Zensur verstanden werden mußte, sondern ob eine Teilzensur zugelassen werden sollte, bestimmte die Beratungen zu einem zukünftigen Zensurverbot. Ging etwa der Konvent noch davon aus, daß eine Verbotsformulierung keine grundrechtsschützende Einschränkung enthalten durfte, spielten die Gremien im Parlamentarischen Rat zunächst unterschiedliche Schutzvarianten durch, um dann doch ebenso deutlich mit der Herausnahme jeglicher Grundrechtsaufzählung die Verbotsaussage nicht auf bestimmte Schutzobjekte zu beschränken 22. Damit stand die Verbotsformulierung trotz der geäußerten Erwartungen des Abgeordneten von Mangoldt in deutlichem Gegensatz zu Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV, der ausdrücklich die Filmzensur für zulässig erklärt hatte. Scheint mit der endgültigen Verwendung des Wortes „Zensur“ eine zeitliche Schutzbeschränkung ebenfalls verneint worden zu sein, nachdem man zuvor die „Vorzensur“ als Formulierungsvorschlag ausdrücklich abgelehnt hatte, läßt sich gleichwohl ein Gegensatz zur Weimarer Wortwahl nicht mehr feststellen. Dies gilt teilweise als Beleg für die Übernahme der herrschenden Weimarer Vorzensurverbotsvorstellung 23. Hätte der Verfassungsgeber eine „Erweiterungsabsicht“ 24 gehabt und den „bisherigen Rechtszustand“ 25 ändern wollen, hätte es auch einer geänderten Verbotsformulierung bedurft. So aber habe der Verfassungsgeber die historische Entwicklung des Zensurverbots „respektiert“ 26. Mit solchen Begründungsversuchen wird die vorhandene Worttreue des grundgesetzlichen Verfassungsgebers mit einer Interpretationstreue gleichgesetzt, die unterschiedliche Interpretationsergebnisse zum Weimarer Zensurverbot mit der Maxime eines allgemein akzeptierten Entwicklungsstands zu nivellieren sucht, um diesen Rechtszustand dann doch nur mit der herrschenden Verbotsvorstellung zu Art. 118 Abs. 2 S. 1 HS 1 WRV zu beschreiben. 22 A. A. Pfeifer, S. 272 ff. Für ihn bedeutet die Herausnahme benannter Schutzgüter aus dem Regelungskreis des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG den Verzicht auf ihre Sonderstellung als Verbotsgegenstände. Dies könne aber nicht als Verringerung, sondern müsse im Gegenteil als Ausweitung der Zensurkompetenz des Staates verstanden werden. 23 Vgl. BVerfGE 33, 52 (73); OVG Lüneburg, DVBl. 1953, 83 (84); LVG Koblenz, DÖV 1952, 664 (665); Groß, DVBl. 1964, 307 (308); R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 298; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 122; Erdemir, S. 43 f.; T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (107); M. Herzog, S. 228; Freiwald, S. 58, Fn. 139. Gucht, S. 13 f., 19, will jedenfalls die Berechtigung einer solchen Implikation nicht ausschließen. Am weitesten geht Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art.5 Abs.1, 2, Rz.156, mit seiner Behauptung einer über 150-jährigen unveränderten Bedeutung des Zensurverbots seit der erstmaligen reichsverfassungsrechtlichen Regelung in der Frankfurter Reichsverfassung von 1849. 24 R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 298. 25 OVG Lüneburg, DVBl. 1953, 83 (84). 26 Groß, DVBl. 1964, 307 (308).

8 Nessel

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Es ist jedoch unter keinem Aspekt nachvollziehbar, warum allein die Formulierungsgleichheit einen Beleg zur Übernahme gerade der Weimarer Mehrheitsmeinung liefern könnte, wenn doch der Weimarer Gegenansicht dieselbe Verbotsformulierung zugrunde lag. Es ist weder ein verfassungsgeschichtliches Rechtsprinzip noch eine allgemein anerkannte Vermutung bekannt, die bei einer genetischen Norminterpretation herangezogen werden könnten, um im Zweifel einen Übernahmewillen des Verfassungsgebers zu fingieren. Es gibt keine plausible Regel, die einen Verfassungsgeber so lange auf eine die bisherige Rechtslage bestimmende Interpretation zu einer außer Kraft getretenen Verfassungsnorm festlegen kann, bis Anzeichen eines Änderungswillens erkennbar werden. Um dieser methodologischen Schwäche zu entgehen, wird teilweise unterstellt, die Anknüpfung an die überkommene Formulierung belege jedenfalls die gezielte Inkaufnahme einer ungeklärten Streitfrage durch den grundgesetzlichen Verfassungsgeber 27. Zwar wiesen die Beratungen zu Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG einen entwicklungsgeschichtlichen Formulierungsschritt von der „Vorzensur“ zur „Zensur“ auf. Dies könne aber nicht als Verbot der Nachzensur gewertet werden: „Ein solcher Schluß ist aber nicht möglich, da in einem solchen Fall der Ausschuß für Grundsatzfragen dies durch eine eindeutige Formulierung wohl klarer hätte ausdrücken müssen, wie z. B.: Eine Vorzensur und eine Nachzensur findet nicht statt. Der Ausschuß ist hingegen zu der überkommenen Fassung des Art. 118 II WRV zurückgekehrt.“ 28

Das evozierte Bild einer Rückkehr zur herkömmlichen Verbotsformel dient hier allein dem Ziel, die nicht beendete Weimarer Nachzensurdebatte zur grundgesetzlichen Nachzensurdebatte umzumünzen, um die Möglichkeit zu bewahren, Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG doch noch als Vorzensurverbot zu interpolieren, ohne daß ein solches Interpretationsergebnis gegen den Willen des Verfassungsgebers verstoßen könnte. Nun läßt sich freilich die Forderung nach einer klareren Formulierung auch entsprechend umkehren und viel näherliegend fragen, warum ein Verfassungsgeber mehr als 29 Monate nach Inkrafttreten des Art. 111 Abs. 2 S. 1 BayVerf nicht ebenso deutlich allein die „Vorzensur“ für verboten erklärte, wenn er es denn gewollt hätte. Daß das Wort „Nachzensur“ keinen Eingang in die Formulierung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG fand, bedeutet nicht, daß die Nachzensur nicht verboten werden sollte. Es bedeutet nicht einmal, daß die Frage ihrer Unzulässigkeit lediglich den Gerichten und der Wissenschaft überantwortet werden sollte 29. Denn allen Kritikern einer unzulässigen Nachzensur war die Bedeutung der Beschlußlage des Grundsatzausschusses bekannt. Sowohl für Heuss, für Thoma als auch für den Allgemeinen Redaktionsausschuß mußte ohne eine Formulierungsänderung sowohl ein Vor- als auch ein Nachzensurverbot in Betracht kommen, damit ihre Kritik in diesem Punkt überhaupt begreiflich werden konnte. Dieser an sich so naheliegende 27 Vgl. Fiedler, S. 94 f.; Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (11); Rieder, S. 140 f.; Büchel, S. 117; Windsheimer, S. 81. 28 Rieder, S. 140. 29 So aber Rieder, S. 140 f.

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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Befund bedarf auch deshalb einer besonderen Betonung, weil das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Grundsatzentscheidung Bergsträssers Einwand, man wolle doch keine Nachzensur, deshalb für unbeachtlich hielt, weil er nicht weiterverfolgt worden sei 30. Dieses Argument setzt voraus, daß nur die Weiterverfolgung zu einem Einbezug der Nachzensur in die Verbotsaussage hätte führen können 31. Der Grundsatzausschuß debattierte am 24. November 1948 aber nicht über die Erweiterung, sondern über eine Verkürzung seines eigenen, die Nachzensur umschließenden Verbotsvorschlags. Mit seinem Festhalten am Wort „Zensur“ lehnte er jede zeitliche Reduktion konsequent ab. In der Folgezeit griff der Allgemeine Redaktionsausschuß die Beschlußlage des Grundsatzausschusses auf und akzeptierte die Wortwahl „Zensur“, die er zuvor noch als Vor- und Nachzensur verstehen mußte. Die Entstehungsgeschichte zeigt demnach sehr deutlich, daß die alte Forderung nach einem Nachzensurverbot mit einem zeitpunktindifferenten Zensurverbot verfassungstextlich beantwortet wurde. Sind die Beschlüsse des Parlamentarischen Rates ernst zu nehmen, darf auch davon ausgegangen werden, daß das Präfigieren in den entsprechenden Gremien nicht nur eine sinnlose Spielerei darstellte. Die zeitbezogene Bedeutungsdifferenz von „Zensur“ und „Vorzensur“ wurde vom Verfassungskonvent, vom Grundsatzausschuß und vom Allgemeinen Redaktionsausschuß des Parlamentarischen Rates klar erkannt und in die Debatte eingebracht. Am Ende wurde eine Formulierung gewählt, die auch vom Plenum des Parlamentarischen Rates nicht mehr in Frage gestellt wurde und die eine Zulassung einer Teilzensur nicht mehr in Betracht kommen ließ. Sollte nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine „Zensur“ verfassungswidrig sein und wurde eine Begrenzung auf die „Vorzensur“ abgelehnt, untersagte der Verfassungsgeber jegliche Zensur und also auch die Nachzensur 32. Es wurde mithin jede Freiheitsbehinderung verboten, soweit sie sich als Zensur darstellen läßt.

Fünftes Kapitel

Einfluß des Regelungskontextes Obschon die entwicklungsgeschichtliche Untersuchung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zeigen konnte, daß der Parlamentarische Rat jenen Stimmen eine deutliche Absage erteilte, die im Wege einer zensurbegrifflichen Zweiteilung Aktionsräume für eine Zensur verfassungskonform anlegen wollten, kam es in den Beratungen dennoch zu keinem Zeitpunkt zu einer weitergehenden zensurbegrifflichen Konkretisierung. Es ist daher zu prüfen, ob dem Regelungskontext, in den das grundgesetzliche Zensurverbot eingebettet wurde, zensurbegriffliche Aussagen entnommen werden können. Vgl. BVerfGE 33, 52 (73). Ebenso Fiedler, S. 93 f. 32 Ebenso Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 147; Rohde, S. 92 f.; Cramer, S. 9 ff.; Suffert, S. 100 f. 30 31

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

I. Normsystematische Funktionsbestimmung Auffällig ist, daß das Zensurverbot als dritter Satz des Art. 5 Abs. 1 GG verfassungstextlich im Schnittpunkt zwischen den Grundrechtsgewährleistungen aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG und der Eingriffsbefugnis des Art. 5 Abs. 2 GG steht. Damit liegt die Hypothese nahe, daß das Zensurverbot in Relation zu diesem Normenkorsett eine besondere funktionale Ausrichtung hat, so daß es den Regelungskontext um seine eigene Aufgabenstellung ergänzt und selbst nicht Funktionen erfüllen muß, die von jenen Normen bereits erfüllt werden. Normsystematische Überlegungen könnten folglich einen Hinweis auf Inhalt und Reichweite des grundgesetzlichen Zensurverbots liefern. Es ist deshalb zu klären, welche grundlegende Aufgabe dem Zensurverbot in diesem Normendreieck zukommen soll. Im folgenden ist nur insoweit auf den Regelungsgehalt des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 sowie Abs. 2 GG einzugehen, als sich daraus die Aufgabenstellung erkennen läßt. 1. Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG Kommunikation ist ein grundlegendes Bedürfnis menschlichen Seins. Dabei kann die geistige Interaktion mit der sozialen Umwelt zunächst dem rein physischen Bereich zugerechnet werden, so daß ihr über die hierdurch bewirkte Informationsgewinnung Funktionen schlichter Selbsterhaltung und notwendiger sozialer Orientierung zufällt. Sie dient aber auch und gerade der emotional-künstlerischen Selbstverwirklichung. Damit ist sie insgesamt eine existentielle anthropologische Ausdrucksform und gehört als Teil der Identitätsbildung zur Persönlichkeitsentwicklung eines Menschen. Die Sicherung freier Kommunikation ist mithin Schutz individueller Persönlichkeit und Selbstbestimmung 33. Indem Kommunikation menschliches Denken durch Zeichen und Sprache hypostasiert, schafft sie einen objektiv-gegenständlichen, öffentlichen Kommunikationsraum. Doch ist dieser Raum nicht nur schlichtes Resultat, sondern selbst Ausgangspunkt von Kommunikation und mitursächlich für kommunikatives Handeln. Er unterstützt und inspiriert individuelle Kommunikation und wirkt so auf sie zurück. Kommunikative Sicherungssysteme müssen denn auch den Kommunikationsprozeß insgesamt zum Gegenstand haben 34. Kommt der Kommunikation damit schon auf der individualrechtlichen Ebene eine besondere Bedeutung zu, ist sie zugleich Grundbedingung einer freiheitlich-demokratischen, repräsentativ organisierten 33 Vgl. Schmidt-Jortzig, HdbStR VI, § 141, Rz. 1; Windsheimer, S. 72 ff.; Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (243 f.); Fiedler, S. 309 ff.; Brugger, Der Staat 42, 77 (83); BVerfGE 82, 272 (281); 69, 315 (344 f.); 33, 52 (84 f.); 27, 71 (81 f.); 7, 198 (208). 34 Vgl. Grimm, NJW 1995, 1697 (1703); Noltenius, S.91 ff.; BVerfGE 83, 238 (296); 57, 297 (319); BVerfG, NJW 1992, 1442 (1443). Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (288 f.), will dagegen dem Kommunikationsprozeß in seiner Funktion als politischer Meinungsbildungsprozeß lediglich über den Rechtsgedanken des Art. 21 GG eine „reflexrechtsartige“ (S. 289) Sicherung zubilligen.

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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Staatsform, Art. 20 GG. Soll sich die Willensbildung vom Volk zu den Staatsorganen hin vollziehen 35, bedarf dieser Vorgang des freien, offenen und unreglementierten geistigen Austausches 36. Es ist dem Bundesverfassungsgericht zuzustimmen, wenn es die in der öffentlichen Meinung zum Ausdruck kommenden Auffassungen und Zielvorstellungen als „Vorformung der politischen Willensbildung des Volkes“ 37 bezeichnet. Grundlage demokratischer Verhältnisse ist die Existenz eines öffentlichen Raums, in dem sich Kommunikation vollziehen kann und der in Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG als Voraussetzung des parteipolitischen Wettbewerbs mitgedacht ist. Die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG beziehen sich auf wesentliche Teilaspekte zwischenmenschlicher kommunikativer Verhaltensbereiche und haben als individuelle Freiheitsrechte auch und gerade im Hinblick auf die freiheitlich-demokratische Verfassungsordnung aus den vorgenannten Gründen eine schlechthin konstituierende Bedeutung 38. Sie lassen sich aufgrund ihres sachlichen Näheverhältnisses unter dem Begriff der Kommunikationsgrundrechte vereinfachend zusammenfassen 39. a) Kommunikative Grundfreiheit Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG enthält insgesamt fünf Grundrechte, die als Freiheitsrechte dem einzelnen einen Bereich freier Willensbildung und -betätigung garantieVgl. BVerfGE 44, 125 (140). Vgl. BVerfGE 20, 56 (99); 12, 113 (125); NJW 1994, 1149; BVerwGE 32, 217 (219). 37 BVerfGE 8, 104 (113). Der Begriff verhindert die Gleichsetzung der öffentlichen Meinung mit der Meinung der Mehrheit des Volkes. Letztere läßt sich nicht sicher über Filtersysteme, etwa der Demoskopie, sondern nur unmittelbar über demokratische Wahlen ermitteln. 38 Vgl. BVerfG, NJW 2003, 1787 (1793); NJW 2001, 2069 (2070); BVerfGE 102, 347 (363); 77, 65 (75); 69, 315 (344 f.); 50, 235 (239); 44, 125 (145); 36, 321 (340); 35, 202 (221f.); 33, 52 (84 f.); 27, 88 (98); 25, 256 (265); 20, 162 (174); 20, 56 (97); 12, 205 (260); 12, 113 (125); 10, 118 (121); 7, 230 (234); 7, 198 (208); BVerwGE 23, 194 (198); BAGE 48, 195 (205); OLG Hamburg, NJW 1959, 1784, 1785; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 139; Rohde, S. 137 f.; Schmidt-Jortzig, HdbStR VI, § 141, Rz. 6; Tettinger, JZ 1990, 846, 847; Rüthers, Persönlichkeitsrecht und Meinungskampf, S. 303 (306); Stern, HdbStR V, § 109, Rz. 48; Hesse, Grundzüge, Rz. 387; Rühl, S. 64 f.; Weber-Fas, S. 98. Noltenius sieht im Recht der freien Meinungsäußerung ein „politisches Grundrecht“ (S. 95), das über einen rein individualrechtlichen Schutz hinausgeht (vgl. dort S. 131). Rieder begegnet dieser „antiindividualistischen“ (S. 156) Grundrechtsinterpretation hingegen mit Skepsis. Höfling, Der Staat 33, 493 ff., weist auf die Gefahren einseitiger Betrachtung hin. Zum einen sei nahezu jede Grundrechtsausübung nicht völlig apolitisch (vgl. dort S.496). Andererseits bekomme sie durch die „Präponderanz des Politischen“ (S. 508) eine organfunktionelle Bedeutung für die Organisationsstruktur eines Staates. Insoweit könne sich hieraus eine Begründung für eine organisatorische, staatliche „Pflege“ dieses Kommunikationsbereichs mit den entsprechenden Gefährdungen für den freien Kommunikationsprozeß ergeben (vgl. dort S. 505 ff.). 39 Vgl. Ossenbühl, Der Staat 10, 53 (60); Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3.Aufl., Art.5 Abs.1, 2, Rz. 28; Tettinger, JZ 1990, 846 ff.; Grimm, NJW 1995, 1697 (1703); Gornig, S. 190; Schmidt-Jortzig, HdbStR VI, § 141, Rz. 2; Bullinger, HdbStR VI, § 142, Rz. 180; Bußmann, S. 30 f. 35 36

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

ren und Eingriffe in ihren Schutzbereich abwehren können 40. Als kommunikative Grundformen lassen sich die Meinungs- und Informationsfreiheit anführen. Auf der einen Seite steht die Freiheit des Senders, Art. 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GG; korrespondierend schützt Art. 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GG den Empfang. Die Informationsfreiheit gewährleistet das Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten. Als Informationsquelle kommen alle denkbaren Träger von Informationen sowie der Informationsgegenstand selbst in Betracht. Sie gilt als allgemein zugänglich, wenn sie geeignet und bestimmt ist, der Allgemeinheit Informationen zu verschaffen 41. Geschützt ist sowohl die aktive Informationsbeschaffung als auch die bloße Entgegennahme, ohne daß die Informationsgewinnung einen besonderen Zweck erfüllen muß 42. Ausdrücklicher Schutzgegenstand der Meinungsfreiheit ist die Äußerung und Verbreitung eines Kommunikationsbeitrags, der das Element der Stellungsnahme, des Dafürhaltens, des Meinens 43 im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung beinhaltet. Nach herrschender Ansicht fallen grundsätzlich auch Tatsachenmitteilungen über die „Brücke der Meinung“ 44 in den Schutzbereich, weil und soweit sie Voraussetzung der Bildung von Meinungen sind 45. Falsche Zitate 46 und bewußt oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen 47 sollen aber ungeschützt bleiben, da ihnen das Element der Wahrhaftigkeit fehle 48; und zwar auch dann, wenn sie als Basis von Werturteilen dienen 49. Statistische Angaben sollen ebenfalls keine mei40 Zur abwehrrechtlichen Grundrechtsfunktion siehe Eckhoff, S. 61 ff.; Rühl, S. 372 ff.; Pieroth/Schlink, Rz. 58. 41 Vgl. BVerfGE 103, 44 (60); 90, 27 (32); 27, 71 (83). 42 Vgl. R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 86. 43 Vgl. BVerfGE 90, 241 (247); 85, 1 (14 f.); 61, 1 (8); 7, 198 (210). 44 Grimm, NJW 1995, 1697 (1699). 45 Vgl. BVerfGE 99, 185 (197); 90, 241 (253); 61, 1, (8); 54, 208 (219); BVerfG, NJW 2003, 1856; NJW 2001, 61 (62); NJW 1992, 1439 (1440). 46 Vgl. BVerfGE 54, 208 (219). 47 Vgl. BVerfGE 90, 241 (247 f.); 90, 1 (15); 85, 1 (15); 61, 1 (8). 48 Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 555; Soehring, NJW 1997, 360 (364); BVerfG, NJW 1992, 1153 (1154). Nach Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (265) ist eine unwahrhaftige Meinungsäußerung „bei Lichte überhaupt keine Meinungsäußerung, da ja nicht das Gemeinte, sondern etwas anderes geäußert wird“. Hesse, Grundzüge, Rz. 391, spricht von einer „Pseudooperation der Meinungsbildung“, wenn sie auf falschen Tatsachen beruhe. Dagegen lehnt eine starke Gegenansicht jede Abgrenzung der Meinung von Tatsachenbehauptungen als unmöglich ab, da bereits in der Auswahl der mitteilungswürdigen Tatsache eine Meinung zum Ausdruck komme, vgl. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art.5 Abs. 1, 2, Rz. 27, von Münch, in: von Münch, Art. 5, Rz. 6; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 51 ff.; Stein/Frank, § 38 III 1 a); Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 12; Thieme, DÖV 1980, 149 (151); Köhler, NJW 1985, 2389 (2390); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 47; Schmidt-Jortzig, HdbStR VI, § 141, Rz.20; Wendt, in: von Münch/Kunig, Art.5, Rz.10. Aber auch nach dieser Ansicht sollen bewußt falsche Tatsachenbehauptungen oder etwa Tatsachenmitteilungen zum Zweck statistischer Erhebungen nicht durch Art. 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GG geschützt sein. 49 Vgl. Soehring, NJW 1994, 2926 (2928).

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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nungsprägenden Anteile besitzen 50. Für den Bereich der Werturteile kommt den Begriffen Formalbeleidigung und Schmähkritik eine vergleichbare Ausschließungsfunktion zu 51. Geschützt ist jede Form der Meinungskundgabe 52. Formfreiheit bedeutet dabei zum einen die freie Wahl des Ortes, des Zeitpunkts und des äußerungstransportierenden Mittels, für die Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG eine beispielhafte Aufzählung liefert („in Wort, Schrift und Bild“). Auffassungen, die kanalisierende Maßnahmen schutzbereichsfern konstruieren und Äußerungsbeschränkungen auf bestimmte Verbreitungswege nicht als Schutzbereichsproblem anerkennen, sind verfassungsrechtlich nicht haltbar 53. Daneben wird der Formbegriff auch im Sinne stilistischer Artikulationsvariation gebraucht und vom grundrechtlichen Schutzbereich umschlossen. Es kommt also weder auf „den Wert, die Richtigkeit, die Vernünftigkeit“ 54 der Äußerung an, noch ist entscheidend, ob der Äußerungsinhalt in sachlicher oder übersteigerter, polemischer Form kundgetan wird 55. So nehmen auch ehrverletzende Äußerungen bis zur Grenze der Schmähkritik und Formalbeleidigung am grundrechtlichen Schutzbereich teil 56. Nicht nur schlichte Äußerungs- und Verbreitungsverbote, sondern auch zusätzliche Verhaltensanforderungen an den Grundrechtsträger im Zusammenhang mit seiner Freiheitsausübung können den Schutzbereich der Meinungs- und Informationsfreiheit tangieren. Insbesondere Anzeige- und Vorlageverpflichtungen müssen trotz anderslautender Stimmen 57 als Grundrechtseingriffe deutlich erkannt werden. Zwar verhindern sie an sich noch nicht den Erfolg der Grundrechtsbetätigung, so daß trotz ihrer Nichteinhaltung Meinungen geäußert und von anderen rezipiert werden können. Dennoch wird die Zulässigkeit der Grundrechtsausübung von ihrer Einhaltung Vgl. BVerfGE 65, 1 (41). Vgl. BVerfGE 86, 1 (10); 82, 272 (281); 82, 43 (51); 61, 1 (10); 60, 234 (242); Brugger, EuGRZ 1987, 189 (194); Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 203 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art.5 Abs.I, II, Rz.50; Rühl, S.67 f.; Fiedler, S.189 f.; Soehring, NJW 1994, 2926 (2927). 52 Vgl. BVerfGE 93, 266 (289); Grimm, NJW 1995, 1697 (1698); Pieroth/Schlink, Rz. 556; Rühl, S. 65 f. 53 A. A. noch BayVerfGH, BayVGHE 5, Teil II, 13 (18) zu Art. 110 Abs. 1 BayVf., wonach sich die Freiheit der Meinungsäußerung nur auf den Inhalt und nicht auf die Wahl des Äußerungs- und Verbreitungsmittels beziehe. 54 BVerfGE 65, 1 (41). 55 Vgl. BVerfGE 93, 266 (289); 85, 1 (15); 61, 1 (7); 54, 129 (139); anders aber noch E 42, 143 (149 f.): „Zwar umfaßt Art. 5 Abs. 1 GG grundsätzlich auch die Freiheit, selbst darüber zu entscheiden, wie ein Gedanke formuliert werden soll. [...] Die Pflicht zur Rücksicht auf die Persönlichkeit anderer führt deshalb im allgemeinen so lange nicht zu einer praktischen Beschränkung der freien Rede, als dies durch den Gebrauch einer anderen, nicht kränkenden Ausdrucksform geschehen kann.“ Ebenso neuerdings Mackeprang, S. 224 f.; Stark, S. 43. 56 Vgl. BVerfGE 82, 272 (283 f.); OLG Karlsruhe, NJW 2003, 2029; Pieroth/Schlink, Rz. 550. 57 Vgl. Kemper, S. 75, wenn er behauptet, eine nachträgliche Ablieferungspflicht lasse die Meinungsfreiheit „unberührt“; ebenso Rieder, S. 87, wonach der Staat mit Hilfe von Anzeigeund Vorlagepflichten „nicht wirksam in die Veröffentlichung der Meinung eingreifen“ könne. 50 51

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

abhängig gemacht. Der Eingriffscharakter ist stets schon dann zu bejahen, wenn ein grundrechtlich geschütztes Verhalten zum Anknüpfungspunkt für staatliche Sanktionen genommen wird 58. Die Meinungsfreiheit schützt nicht bloß das laute Selbstgespräch, sondern auch den korrespondierenden Empfang. Im Unterschied zur Informationsfreiheit ist hier aber lediglich die Passivseite der Empfangsgelegenheit gemeint 59. Folglich ist auch die Möglichkeit, den Äußerungsadressaten selbst zu bestimmen und ihm die Äußerung zukommen zu lassen, von der Meinungsfreiheit mitumfaßt und vor etwaigen Vortragsbeschränkungen auf bestimmte Personenkreise aufgrund besonderer Kriterien, insbesondere lebensalterbezogene Umstände, geschützt60. b) Medienfreiheit Die medialen Freiheitsrechte der Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, stellen zunächst lediglich mediendifferenzierte Spezialregelungen der im ersten Satz gewährleisteten Meinungs- und auch der Informationsfreiheit dar 61. Insoweit lassen sich die bisherigen Ausführungen auf sie übertragen. Insbesondere tritt auch bei ihnen das Problem der Abgrenzung zu bloßen Tatsachenbehauptungen auf. So soll der Anzeigenteil einer mit62 und ohne 63 redaktionellen Teil ausgelieferten Zeitung, dessen sachliche Wiedergabe einen Wertungsanteil nur schwer erkennen läßt, dennoch vom Schutzbereich der Pressefreiheit umfaßt sein 64. Obwohl die Rundfunk- und Filmfreiheit verfassungstextlich nur im Rahmen der Berichterstattung gewährleistet erscheint, besteht zur Pressefreiheit kein sachlicher Unterschied, so daß selbstverständlich auch die über diese Medien transportierten Meinungsäußerungen geschützt sind 65. Insbesondere ist entgegen einer überholten Ansicht 66 zu betonen, daß die Filmfreiheit nicht nur dokumentarisch-berichterstattende, sondern auch Spielfilme und andere filmische Meinungsäußerungen zu schützen vermag 67. Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 246. Vgl. Geiger, Informationsfreiheit, S. 119 (124). 60 Der terminologischen Differenzierung zwischen dem geschützten Entäußerungs- und dem Verbreitungsakt kommt daher keine besondere praktische Bedeutung zu, vgl. Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 128; von Münch, in: von Münch, Art. 5, Rz. 11. 61 Die einzelnen Schutzbereiche schützen Tätigkeiten von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachrichten und Meinungen, vgl. BVerfGE 103, 44 (59); 102, 347 (359); 90, 60 (87); 77, 65 (74); 66, 116 (133); 21, 271 (278); 20, 162 (176); 12, 205 (260); 10, 118 (121). 62 Vgl. BVerfGE 21, 271 (278 ff.). 63 Vgl. OLG Köln, NJW 1984, 1121 (1. Leitsatz). 64 Vgl. auch BVerfG, NJW 2001, 591; BVerfGE 71, 162 (175); 64, 108 (114) zu kommerziellen Meinungsäußerungen und meinungsbildender Wirtschaftswerbung. 65 Vgl. BVerfGE 35, 202 (222); R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 200 ff. 66 Vgl. Hamann/Lenz, Artikel 5, S. 194; Knapp, S. 32; Reupert, NVwZ 1994, 1155 f. 67 Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 580. 58 59

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Über diese rein medienspezifische Bedeutung hinaus kommt diesen Grundrechten in der modernen Informationsgesellschaft aber auch eine weitergehende, demokratisierende Vermittlungsfunktion zu 68. Die Staatsbürger müssen sich heute mehr denn je Gedanken über Vorgänge machen, die außerhalb ihrer eigenen, unmittelbaren Wahrnehmung liegen 69. Dies gilt um so mehr, als in einer demokratisch-repräsentativ verfaßten Gesellschaft Informationen über politische Vorgänge über große Distanzen zügig transportiert werden müssen, um den einzelnen Bürger in angemessener Zeit zu erreichen und ihn in den Stand zu versetzen, diese Vorgänge in seiner Funktion als Souverän zu beurteilen. Ist der Prozeß der politischen Willensbildung des Volkes in einer modernen Demokratie aber in besonderem Maße von der Existenz der Medien abhängig, muß der Schutzumfang medialer Freiheitsrechte weit gefaßt sein. Deshalb wird nach herrschender Ansicht die Beschaffung von Informationen durch besondere Recherche und Beobachtungen über ihre allgemeine Zugänglichkeit hinaus geschützt und der besondere Informantenschutz für erforderlich gehalten 70. Das Bundesverfassungsgericht will die Pressefreiheit sogar als Einrichtungsgarantie abgesichert sehen 71, aus der eine Verpflichtung des Staates zu freiheitssichernden Maßnahmen in diesem Bereich erwachsen könne, um die freie Presse etwa gegen zunehmende Pressekonzentrationen zu verteidigen. Ähnliche Auswirkungen hat die herrschende Auffassung, wonach es sich bei der Rundfunkfreiheit um ein rechtsgeprägtes Grundrecht handele. Es bedürfe deshalb einer staatlichen Rundfunkordnung, um sicherzustellen, daß die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in erforderlicher Breite und Vollständigkeit ihren Ausdruck finde und so Meinungspluralität hergestellt werden könne 72.

2. Eingriffsbefugnisse nach Art. 5 Abs. 2 GG Nach Art. 1 Abs. 3 GG ist die staatliche Gewalt an die Grundrechte gebunden. Folglich sind die freiheitlichen Entfaltungsräume des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG vor staatlicher Einflußnahme grundsätzlich geschützt. Doch kann der Grundrechtsgebrauch in einem Gemeinwesen zu Konflikten mit anderen Individual- und Gemeinschaftsinteressen führen. Insbesondere im Bereich der Kommunikationsgrundrechte hat der Verfassungsgeber besondere Konfliktzonen erkannt und über Art. 5 Abs. 2 GG ausdrücklich die Möglichkeit grundrechtseingreifender Maßnahmen geschaffen. Infolgedessen kann von einer vorläufigen Kommunikationsfreiheit gesprochen werden, die einen prima-facie-Schutz vor Freiheitsbeeinträchtigungen gewährleiVgl. BVerfGE 90, 60 (87); 73, 118 (152); 50, 235 (239); 10, 118 (121); NJW 1992, 1439. Vgl. Geiger, Informationsfreiheit, S. 119 ff. 70 Vgl. BVerfG, NJW 2003, 1787 (1793); BVerfGE 36, 193 (204). 71 Vgl. BVerfGE 20, 162 (175); 12, 205 (260); 10, 118 (121); kritisch dazu Pieroth/Schlink, Rz. 72. 72 Vgl. BVerfGE 90, 60 (87 f.); 87, 181 (197 f.); 83, 238 (296); 73, 118 (152 f.); 57, 295 (320). 68 69

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stet. Erst die Berücksichtigung verfassungsrechtlich zugelassener Freiheitsschranken als negative Seite der Grundrechtsnorm verdichtet die Freiheit zu einer definitiven, endgültigen Rechtsposition 73. Der qualifizierte 74 Gesetzesvorbehalt des Art. 5 Abs. 2 GG nennt drei Grundrechtsschranken. Wichtigste Teilschranke der Freiheitsrechte ist die Beschränkungsbefugnis durch „Vorschriften der allgemeinen Gesetze“. Darunter sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jene Gesetze zu verstehen, die nicht gezielt in die Kommunikationsgrundrechte eingreifen, indem sie die Kommunikation als solche verhindern, die vielmehr kommunikationsunabhängig einem schlechthin zu schützenden Rechtsgut den Vorrang einräumen 75. Daneben ist Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG durch Bestimmungen zum Schutz der Jugend und durch das Recht der persönlichen Ehre beschränkbar76. Die Schrankenbestimmung verschafft dem Staat trotz des grundsätzlichen Eingriffsverbots unter bestimmten Voraussetzungen eine Eingriffserlaubnis. Auch wenn staatliches Handeln auf die Kommunikationsfreiheit belastend einwirkt, kann dieses Vorgehen unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich zulässig sein. Während hierbei die verfolgbaren Eingriffsziele prinzipiell begrenzt sind 77, reduziert die Vorschrift die Auswahl der dafür einsetzbaren Eingriffsmittel hingegen nicht. Welche Mittel der Gesetzgeber etwa aus jugendschutzrechtlichen Gründen einsetzen will, ob hierfür Erlaubnisverfahren, Indizierungen oder sogar Strafgesetze sinnvoll erscheinen, ist ihm nach dieser Vorschrift weitgehend freigestellt 78. Mithin rechtfertigt Art. 5 Abs. 2 GG die Verkürzung der vorläufigen Freiheitsposition und erlaubt den Einsatz von Eingriffsmitteln zu Verfolgung bestimmter Eingriffszwecke 79. 73 Vgl. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S.172 ff.; ders., Jura 1994, 169 ff.; Alexy, S. 249 ff.; Isensee, HdbStR V, § 111, Rz. 37 ff.; Schlink, EuGRZ 1984, 457 ff. 74 Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 586 f. 75 Vgl. BVerfGE 93, 266 (291); 71, 108 (114); 59, 231 (263 f.); 7, 198 (209 f.). 76 Während das Bundesverfassungsgericht diese Teilschranken als Unterfall des Begriffs der „allgemeinen Gesetze“ behandelt, vgl. BVerfGE 12, 113 (124 f.); 11, 234 (238), wird ihnen teilweise selbständige Bedeutung zuerkannt, vgl. Gornig, JuS 1988, 274 (276); Schmitt Glaeser, AöR 97, 276 (290); Pieroth/Schlink, Rz. 587; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 244. 77 Auch die Eingriffsziele auf der Grundlage allgemeiner Gesetze sind insoweit begrenzt, als es sich eben nicht um Ziele handeln darf, die sich gegen die Meinungsfreiheit als solche richten, sondern „die dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts dienen“ (Rothenbücher, VVDStRL 4, 6 (20) zu Art. 118 Abs. 1 S. 1 WRV). 78 Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 281. Dabei hat sich die freie Wahl des Eingriffsmittels selbstverständlich an Verfassungsvorgaben, etwa am Verhältnismäßigkeitsgebot, zu orientieren, so daß sich beispielsweise aus der Grundrechtskonformität äußerungsinhaltlicher Begrenzungen zum Zwecke des Jugendschutzes noch keine endgültige Aussage über die Grundrechtskonformität des zur Zweckverfolgung eingesetzten Mittels entnehmen läßt, dazu auch Fiedler, Meinungsfreiheit, S. 67. 79 Vgl. Hoffmann-Riem, JZ 1986, 494.

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Die zulässigen Eingriffsmöglichkeiten gelten jedoch wiederum nicht uneingeschränkt. Es sind vielmehr Eingriffsschranken, sogenannte Schranken-Schranken 80, zu beachten, die der Rechtfertigungstoleranz Grenzen setzen. So reicht eine Eingriffsrechtfertigung beispielsweise nicht so weit, den Wesensgehalt eines Grundrechts anzutasten, Art. 19 Abs. 2 GG, oder im Rahmen der Zweck-Mittel-Relation Verstöße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu billigen. Wesentliche Bedeutung hat insbesondere die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Wechselwirkungslehre, nach der unter Ablehnung jeder „Beschränkungsautomatik“81 die Berechtigung begrenzender Maßnahmen nach Art. 5 Abs. 2 GG wiederum im Lichte der Bedeutung des zu beschränkenden Grundrechts gesehen werden muß 82. Danach führt also das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 GG nicht zugleich zur Feststellung eines abstrakten Vorrangs der dort genannten Schutzgüter gegenüber den Kommunikationsgrundrechten 83. Vielmehr ist auf einer nachfolgenden Stufe das Rangverhältnis im Wege einer Güter- und Interessensabwägung zu bestimmen. Dies bedingt eine Auseinandersetzung mit Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 sowie Abs. 2 GG in der jeweiligen konkreten Situation 84. 3. Aufgabe des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG In dem dargestellten Wechselspiel von Freiheitsgebrauch und freiheitsbeeinträchtigender Gegenhandlung erklärt Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG: „Eine Zensur findet nicht statt.“ Der Ort ihrer verweigerten Realisation wird in diesem Satz ohne weitere Kenntlichmachung vorausgesetzt. Die Bestimmung geht mithin von einem vordefinierten Bezugsrahmen aus, in dem ein zensurunbelasteter Zustand entstehen kann. Bereits die systematische Stellung des Zensurverbots 85 als dritter Satz der Grundrechtsaufzählung in Art. 5 Abs. 1 GG läßt es offensichtlich erscheinen, daß der normative Resonanzboden für Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG über die in diesem Absatz genannten Kommunikationsgrundrechte angeboten wird. Zudem offenbart die historisch gewachsene sachliche Nähe zur Pressefreiheit ein konstitutives Beziehungsgeflecht zwischen freier und keiner Zensur unterworfenen Kommunikation. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wird deshalb anschaulich als „Proklamation der Freiheit des Geistes“86, als Absicherung des „absoluten Existenzminimums“ 87, als „teilidentisches Herzstück“ 88, Zum Begriff siehe Pieroth/Schlink, Rz. 274 ff. Schmitt Glaeser, AöR 97, 276 (280). 82 Vgl. BVerfGE 7, 198 (208 f.) – std. Rspr. 83 Vgl. BVerfGE 90,1 (20 f.); 12, 113 (124 f.). 84 Vgl. Rühl, S. 119; Hoppe, JuS 1991, 734 (736). 85 Vgl. Pfeifer, S. 139 ff., zur lediglich metaphorischen Bedeutung des Begriffs „Zensurverbot“, da es zwischen der Wortverbindung „findet nicht statt“ und dem Wort „Verbot“ keine Sinn- und Sachverwandtschaft gebe. 86 Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 130. 87 Fiedler, S. 246. 88 Fiedler, S. 231. 80 81

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

als negativ umschriebener geschichtlicher „Kern“ 89 oder auch als Bestandteil des Wesensgehalts 90 der Pressefreiheit 91 wie der Kommunikationsfreiheit schlechthin 92 umschrieben. Zensur erscheint auf diese Weise als diametraler 93 Gegensatz einer als frei identifizierbaren Kommunikationssituation und ihr Verbot kennzeichnet ein besonderes Attribut freier Grundrechtsausübung. Infolgedessen muß jede Einführung der Zensur stets nicht nur Beschränkung, sondern Beseitigung der Freiheit bedeuten 94. Mit der freiheitsnegierenden Sicht auf den Begriff der Zensur entsteht jedoch zugleich ein gewichtiges Definitionsproblem. Denn als existentieller Bestandteil der gewährleisteten Kommunikationsfreiheit müßte das Zensurverbot konstruktiv bereits unmittelbar über Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG Beachtung finden, ohne daß ein Rückgriff auf Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erforderlich wäre. Entsprechendes hätte für jene Auffassungen zu gelten, die Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als Emanation der Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 Abs. 2 GG, beziehungsweise als besonderen Ausdruck des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots bezeichnen 95. Sogar das demokratische Prinzip, Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, wird fruchtbar gemacht, um das Zensurverbot ohne ausdrückliche Regelung zur Geltung zu verhelfen 96. Damit aber wäre Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht mehr als eine deklaratorische Bekenntnisformel, dessen Vorhandensein hinweggedacht werden könnte, ohne daß sich eine Änderung seiner Verbotsaussage ergeben würde. Der Verlust normativer Singularität birgt also die Gefahr, daß sich aus der normsystematischen Stellung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG heraus keine Begründungselemente zur Bestimmung zensurverbotswidriger Ingerenzen gewinnen ließe. Die zensurbegriffliche Definitionsarbeit kann aber nicht den spezifischen Regelungskontext des grundgesetzlichen Zensurverbots vernachlässigen, ohne dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, normsystematische Überlegungen bei der In89 Jarass, Massenmedien, S. 209; Scheuner, VVDStRL 22, 1 (78); Karpen, Zensur, Sp. 1149. 90 Vgl. Herrmann, Rundfunkrecht, § 5, Rz. 38; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 154; Noltenius, S. 116; Gucht, S. 185. 91 Vgl. Lerche, EvStL, Sp. 2625 (2629); Wolff/Bachof, § 132, Rz. 5; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 126. 92 Vgl. Jarass, Massenmedien, S. 209; Fiedler, S. 245 f. 93 Vgl. Paschke, Rz. 320. 94 Vgl. Fiedler, S. 188 ff., 245 f. 95 Ausführlich dazu Gucht, S. 135 ff. Vgl. auch Rohde, S. 154; Saenger, S. 160 ff.; Groß, Presserecht, AT, Rz. 96; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II GG, Rz. 138; Schmidt-Jortzig, HdbStR VI, § 141, Rz. 44; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 154; Herrmann, Rundfunkrecht, § 5, Rz. 38. Ferner Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 124 ff., der zugleich die Unantastbarkeit des Zensurverbots durch die Unabänderlichkeitssperre des Art.79 Abs. 3 GG für möglich hält. 96 Vgl. Fiedler, S. 504. Schon Noltenius hat auf den engen Zusammenhang zwischen Zensurverbot und demokratischer Staatsform hingewiesen: „Die Zensur hat ihren Platz in einer Welt statischer Wertordnungen und verbindlicher öffentlicher Ansichten, nicht aber dort, wo der ungehinderte Prozeß der öffentlichen Meinungsbildung als konstitutives Moment der verfassungsmäßigen Ordnung verstanden wird“ (S. 109).

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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terpretation zu unterschätzen. Es ist denn auch für den zensurbegrifflichen Erkenntnisprozeß entgegen Fiedlers Einschätzung keineswegs eine „nachrangige Frage“ 97, wo sich der maßgebende vertextete Standort des Zensurverbots im Gefüge der Verfassung befindet. Nun sprechen aber Normredundanzen zur Vermeidung von Steuerungsverlusten nicht von vornherein gegen ein mehrfach gesichertes Zensurverbot. Es gibt keinen Verfassungsgrundsatz, der es auszuschließen vermag, daß dieselben Schutzerwägungen in verschiedenen Verfassungsnormen parallel angelegt sind 98. Dies darf jedoch nicht dazu verleiten, den Spezialitätscharakter des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG gleichsam zu unterschlagen 99. Es erscheint hinreichend deutlich, daß die verfassungstextliche Eigenständigkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine korrespondierende eigenständige Rechtswirkung mit sich bringt. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG würde mißverstanden, wenn er lediglich als unselbständige „wiederholende Betonung“100 eines an anderem Ort geregelten Zensurverbots gedacht würde. Daß er tatsächlich mehr ist als nur ein verfassungstextlicher Hinweisgeber, bestätigt schon seine Entwicklungsgeschichte. Der Streit um die Einbeziehung der Nachzensur in die Formulierung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG kann nicht ohne einen angenommenen eigenständigen Regelungsgehalt erklärt werden. Wäre nämlich die Vorschrift zur Bestimmung des grundgesetzlichen Zensurverbots nicht entscheidend, könnten Unterschiede in der Textfassung auch keinen Einfluß auf die Verbotsaussage nehmen. Der Verfassungsgeber wäre folglich und entgegen seinen eigenen Intentionen zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen, Inhalt und Reichweite des grundgesetzlichen Zensurverbots über Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu regeln. Diese Verfassungsnorm liefert deshalb die entscheidende Textgrundlage zur Bestimmung der grundgesetzlich verbotenen Zensur. Als besondere Freiheitsmodalität ist das Zensurverbot in der Lage, Kommunikation zensurfrei zu stellen. Diese „Zensurfreiheit“101 ist aber nicht Ausdruck einer besonderen Verhaltensfreiheit des Grundrechtsträgers, sondern ein Zustand der Abwesenheit zensierender Einflußfaktoren. „Zensurfreiheit“ bedeutet nicht die Freiheit, Zensur zu üben, sondern die Freiheit, bei einer Grundrechtswahrnehmung der Zensur nicht ausgesetzt zu sein; sie meint nicht die Freiheit der Zensur, sondern das Frei97 98

Fiedler, S. 195. A. A. Pfeifer, S. 102, der Normredundanzen im Grundgesetz „nicht ohne Not“ anerkennen

will. 99 Dagegen will Gucht, S. 205, dem Zensurverbot eine Ersatzfunktion zuerkennen, die grundsätzlich deklaratorischer und nur in wenigen Situationen konstitutiver Art ist: „Die Unzulässigkeit solcher Eingriffe wird sich also häufig auch ohne einen Rückgriff auf Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG ergeben; in der Regel wird das Zensurverbot daher nur in seltenen Fällen tatsächlich entscheidungserheblich sein.“ 100 Fiedler, S. 246. 101 Rieder, S. 157; von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (15); Bär, S. 70; Fiedler, S. 245; Wohland, S. 132; Scholler, S. 226; Füchtenbusch, S. 36; Noltenius, S. 34; Gornig, S. 189; Fechner, Rz. 148; Reisnecker, S. 230; J. Ludwigs, S. 8; Meirowitz, S. 232.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

sein von Zensur. Mithin kommt dem Zensurverbot die Aufgabe zu, eine gegen die Ausübung der Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG gerichtete Freiheitsbeschränkung 102 abzuwehren 103.

II. Rechtsqualität der Zensurabwehr Abwehren läßt sich ein Freiheitseingriff aber bereits über die abwehrrechtliche Grundrechtsfunktion des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG, so daß sich wiederum die Frage nach der verbleibenden Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG stellen muß. Teilweise wird dem Zensurverbot eine neben die Freiheitsgewährleistungen tretende eigenständige Bedeutung zuerkannt, indem es als ergänzendes, noch nicht von Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG bereitgestelltes, verfahrensrechtliches Sicherungsinstrument interpretiert wird 104. Dahinter verbirgt sich die schon von Häntzschel geäußerte rechtsdogmatische Unterscheidung zwischen der innerhalb gesetzlicher Schranken gewährleisteten Betätigungsfreiheit der Presse und der Begrenzung staatlicher Eingriffsbefugnisse zum Schutze diese Freiheit. Danach regele die materielle Pressefreiheit das Recht des Staatsbürgers zur Äußerung seiner Gedanken durch den Druck, während die formelle Pressefreiheit umgekehrt die Befugnis der Staatsgewalt, beschränkende Anordnungen bezüglich der Ausübung dieses Rechts zu treffen, begrenze 105. Nun erscheint die Erarbeitung unterschiedlicher Schutzkomponenten der Kommunikationsfreiheit unter Zugrundelegung der oben skizzierten Eingriffs- und Schrankenlehre zunächst weder notwendig noch einleuchtend. Die Kommunikationsgrundrechte stellen ein umfassendes Abwehrinstrumentarium zur Verfügung, das die Grundrechtsausübung vor jeglicher Ingerenz in Schutz nehmen kann. Die grundrechtlichen Abwehrrechte schützen sowohl vor zensierenden als auch vor nichtzensierenden Freiheitsbeeinträchtigungen. Daß nach Art. 5 Abs. 2 GG staatliche Eingriffsbefugnisse bestehen, die den grundrechtlichen Abwehrmechanismus zurückdrängen können, ändert nichts am bestehenden Schutzpotential des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG. Verständlich wird die Unterscheidung zwischen bestehender 102 Da die Freiheitsbeschränkung in ihrer stärksten Form auf eine Beseitigung der Freiheit hinausläuft, wird im Rahmen dieser Untersuchung der Begriff der Freiheitsbeseitigung lediglich als Unterfall der Freiheitsbeschränkung angesehen. 103 Infolgedessen läßt sich das Zensurverbot nicht problemlos als „Zensurfreiheit“ bezeichnen. Der Begriff reduziert den Freiheitsbegriff lediglich auf die Abwesenheit einer besonderen Beeinträchtigung, während demgegenüber Begriffe wie Meinungs- und Pressefreiheit positive und vor jeglicher Ingerenz geschützte Freiheitsräume kennzeichnen. Zu Recht wird deshalb seine Verwendung in der verfassungsrechtlichen Zensurdebatte abgelehnt, vgl. von Mangoldt/ Klein, Artikel 5, Anm. VIII, Fn. 6. 104 Vgl. Kemper, S. 73; Wohland, S. 132; C. Wagner, S. 83. 105 Vgl. Häntzschel, Das Deutsche Preßrecht, S. 10 f.; ders., Reichspreßgesetz, S. 11. Neuerdings greift Fiedler, S. 36, 248 ff., diese Unterscheidung wieder auf und macht sie zur Betrachtungsgrundlage des Art. 5 Abs. 1 GG.

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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materieller Kommunikationsfreiheit und hinzutretender formeller Freiheitssicherung nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG hingegen als Versuch, das Zensurverbot trotz der Eingriffsmöglichkeiten nach Art. 5 Abs. 2 GG zur Geltung zu bringen. Kemper spricht die befürchteten Konsequenzen ausdrücklich an, wenn er schreibt: „Würde dagegen Art. 5 I 2 GG auch die sogenannte formelle Pressefreiheit garantieren, also das Verbot außerstrafrechtlicher Maßnahmen gegen die Presse in ihrem geistigen Wirkungsbereich enthalten, dann wäre freilich das Zensurverbot für die Presse bedeutungslos geworden.“ 106

Da aber Art.5 Abs.2 GG lediglich als Schranke der „materiellen“ Rechte aus Art.5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG zu verstehen sei, könne er demzufolge das an den Staat gerichtete Verbot einer Zensur nicht erreichen und also auch nicht unter seinen Vorbehalt zwingen: „Die Freiheit von Zensur gewährt eine rein formale Freiheit, die ihrer Natur nach nicht ihrerseits wieder (materiellen) Schranken unterliegen kann.“ 107

Die Frage nach der besonderen Bedeutung des Art.5 Abs.1 S.3 GG stellt sich auch im Rahmen der hier vertretenen Eingriffs- und Schrankenlehre. Denn stünde der abwehrrechtliche Aussagegehalt des Zensurverbots ebenso wie die Abwehrrechte aus Art.5 Abs.1 S.1 und 2 GG unter dem Vorbehalt des Art.5 Abs.2 GG, könnte das Zensurverbot tatsächlich keine zusätzliche, weitergehende, eigenständige Abwehrfunktion mehr übernehmen und wäre im Vergleich zu den bereits existierenden Abwehrrechten aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG überflüssig. Es ist deshalb der Frage nachzugehen, welche Rechtsqualität dem Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zuzuerkennen ist, damit sein Abwesenheitsgebot erfüllt werden kann. 1. Subjektiv-rechtlicher Abwehranspruch Teilweise wird dem verfassungsrechtlichen Zensurverbot eine subjektiv-rechtliche Aussage entnommen, so daß dem einzelnen ein unmittelbarer Abwehranspruch zusteht 108. Doch ist ein subjektives Recht in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG expressis verbis nicht genannt. Er formuliert kein Recht des einzelnen gegen den Staat, eine Zensur zu unterlassen, sondern stellt schlicht die Abwesenheit zensierender Vorgänge fest. Aus systematischer Sicht muß zwar auffallen, daß das Zensurverbot im Abschnitt I („Die Grundrechte“) des Grundgesetzes geregelt ist. Doch enthält dieser Abschnitt ebenso Verfassungsnormen, denen, wie das Beispiel des Art. 5 Abs. 2 GG zeigt, keine subjektive Rechtsqualität zukommt. Deshalb wird mitunter von einem bloß objektiv-rechtlich 109, neutral 110 formulierten Rechtssatz gesprochen, der als „ReflexKemper, S. 73 f. Füchtenbusch, S. 36. Zustimmend Rieder, S. 159; Wohland, S. 132. 108 Vgl. Stein/Frank, § 38 V; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 139; Ott, JuS 1968, 459 (461); Schefold, Jugendmedienschutz, S. 93 (111); Rehborn, S. 49. 109 Vgl. Rohde, S. 139. 106 107

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

recht“ 111 im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG kein neues Schutzobjekt enthalte 112, sondern lediglich auf die bereits gewährleisteten Kommunikationsgrundrechte Bezug nehme. Angesichts der „verfassungsimmanent-anspruchsfreundlichen Tendenz des Grundgesetzes“ 113 ist die Ablehnung einer subjektiven Rechtsqualität des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG jedoch nicht von vornherein zwingend. Auch Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG enthält eine objektiv gefaßte Formulierung der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit, ohne daß hierdurch die subjektive Grundrechtsqualität nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Zweifel stünde 114. Zudem läßt sich aus der Akzessorietät des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als zusätzliches Abwehrinstrument eines an anderer Stelle geregelten Schutzobjekts kein Einwand gegen die Anerkennung als subjektives Recht herleiten. Das Grundgesetz kennt subjektive Rechte, denen nicht die Gewährleistung einer Verhaltensfreiheit zum Schutz gegen staatliche Ingerenzen vorangehen muß, sondern die schlicht eine bestimmte subjektive Rechtsposition gegenüber dem Staat formulieren 115. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wäre als Unterlassungsanspruch ein „Grundrecht rein abwehrender negatorischer Art ohne aktive Betätigungsform“ 116. Diese, neben Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG tretende, zusätzliche subjektiv-rechtliche Flankierung könnte sogar die anerkannte hohe Bedeutung der Kommunikationsfreiheit für den einzelnen wie für das demokratische Gemeinwesen unterstreichen. Der Vorteil läge in der unmittelbar im Wege des Rechtsschutzes durchsetzbaren Einhaltungsverpflichtung, Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG. Doch gerade das Element der Durchsetzungsmöglichkeit liefert zugleich das entscheidende Gegenargument. Betrachtet man nämlich den Normtext des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, so fällt die schnörkellose Schlichtheit der Diktion auf. Das Verbot ist unzweideutig formuliert. Es enthält im Gegensatz zur Wortfassung in Art.118 Abs.2 S.1 WRV keinen einschränkenden Nebensatz. Der Text zwingt zur unbedingten Beachtung und erwartet ausnahmslose Geltung. Jede durch andere Vorschriften bewirkte Einschränkung seiner Verbotsaussage würde diesen Beachtungszwang aufweichen. Zensur im Sinne des Art.5 Abs.1 S.3 GG wäre dann nicht in jedem Fall verboten, sondern könnte entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut unter bestimmten Umständen doch noch stattfinden. Ist demnach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG relativierungsresistent formuliert, konkretisiert er sich zur Abwesenheitsgarantie. Keine noch so überzeugenVgl. Gucht, S. 37. Rieder, S. 158. Zum Begriff vgl. Kelsen, S. 130 ff. 112 So Kemper, S. 73; Rohde, S. 139 f.; Hellge, S. 113 f.; Gucht, S. 38; C. Wagner, S. 83; Wohland, S. 132; von Münch, Staatsrecht II, Rz. 400. 113 Höfling, JuS 1995, 857 (858). Ferner Alexy, S. 517 f.; von Mangoldt/Klein, Vorbemerkungen, B VIII; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 3, Rz. 169 f. 114 Vgl. zur Wissenschaftsfreiheit etwa BVerfGE 90, 1 (11); zur Kunstfreiheit etwa E 30, 173 (188). 115 Vgl. etwa Schnapp, in: von Münch/Kunig, Art. 16, Rz. 6, zum Verbot der Entziehung der deutschen Staatsangehörigkeit. Zur Grundstruktur und Vielfalt subjektive Rechtspositionen ferner Alexy, S. 164 ff. 116 Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 139. 110 111

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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den freiheitsbeeinträchtigenden Gründe dürfen dazu führen, daß das Zensurverbot in seiner zwingenden Aussagekraft unter einen Abwägungsvorbehalt gestellt wird 117. In der Aufwertung des Zensurverbots als Grundrecht scheint zwar der „Grundsatz der absoluten Geltung“ 118 des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG in rechtskonstruktiver Hinsicht seine optimale Gestalt gefunden zu haben. Der Grundrechtsträger kann eine Verletzung des Zensurverbots unter unmittelbarer Berufung auf die Norm mit Rechtsbehelfen angreifen und so die Beachtung durch den Staat erzwingen. Doch hat die Konstruktion einen folgenschweren Nachteil. Sind nämlich nach Art. 5 Abs. 2 GG die subjektiven Rechte des Art. 5 Abs. 1 GG einschränkbar, kann nichts anderes für Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG gelten 119. Der ausdrückliche Beachtungszwang eines subjektiv-rechtlich verstandenen Zensurverbots stünde somit stets unter „der relativierenden Wirkung des Schrankenvorbehaltes“ 120 des Art. 5 Abs. 2 GG und die eigentlich erstrebte Stärkung durch die Aufwertung zum subjektiven Recht bedeutete in Wahrheit eine Schwächung der Abwesenheitsgarantie. 117 So auch die herrschende Meinung und unabhängig von der rechtsdogmatischen Einordnung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, vgl. Noltenius, S. 116; Windsheimer, S. 75; Bär, S. 89; Hamann/ Lenz, Artikel 5, S. 195; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 153 ff.; Löffler/Ricker, 7. Kap., Rz. 23; Streinz, AfP 1997, 857 (860, 868); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 141; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 5, Rz. 14; Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (208); Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 170; Ridder, JZ 1963, 416; Pieroth/Schlink, Rz. 606; Model/Müller, Art. 5, Rz. 21; Kemper, S. 74; Jarass, Massenmedien, S.209 f.; Hellge, S. 113 ff.; Gehrhardt, AfP 1978, 132 (134); Weber-Fas, S. 98; Schmitt Glaeser, AöR 113, 52 (88); Wohland, S. 132 f.; Ipsen, § 10, Rz. 463; Antoni, in: Seifert/Hömig,, Artikel 5, Rz. 20; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 302; Herrmann, Rundfunkrecht, § 5, Rz. 38; Hage, DVBl. 1981, 1018 (1019); Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 916; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 129; Sachs, Kap. B 5, Rz. 66; Stern, StR III/1, § 65 V 4 a); Reupert, NVwZ 1994, 1155 (1157); Rieder, S. 160; Karpen, Zensur, Sp. 1149; Scheuner, VVDStRL 22, 1 (99); Rohde, S. 168 f.; Fiedler, S. 196 ff.; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 124 ff.; T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (98); Drews [u. a.], S. 271; Fangmann, in: Blank/Fangmann/Hammer, Art. 5, Rz. 31; Gehrhardt, AfP 1968, 765 f.; Hobro-Klatte, ZUM 1998, 812 (816); Groß, DVP 1998, 135 (139); Clemens, in: Umbach/Clemens I, Art. 5, Rz. 145; Suffert, S. 84; BVerfGE 87, 209 (230 ff.), 33, 52 (72); OLG Hamburg, AfP 1997, 529 (531). A. A. Bleckmann, § 26, Rz. 96, der eine Einschränkung in jenen Fällen zulassen will, „in denen das Zensurverbot nicht im Kernbereich angesprochen wird.“ Vlachopoulos, S. 70 f., plädiert für eine Einschränkbarkeit, wenn zwingende Verfassungsgründe dies erforderten. Nach Pfeifer, S. 177 ff., verhindert das zugrundeliegende grundrechtliche Ausgleichssystem die Annahme einer schroff postulierten Ausnahmslosigkeit des Zensurverbots. Ferner Reich, Artikel 5, Rz. 4, wenn er die Freiheit von Zensur als einschränkbares Recht im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG beschreibt. Für eine Einschränkbarkeit zum Zwecke des Jugendschutzes vgl. von Mangoldt/Klein, Artikel 5, Anm. VIII 1; Lerche, HdbStR V, § 122, Rz. 23, Fn. 84; Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (283); Gucht, S. 85 ff.; Endrös, S. 13; Fechner, JZ 2003, 224 (228). In der Rechtsprechung wurde ebenfalls vereinzelt die Einschränkbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG bejaht, siehe VGH München, BayVBl 1983, 54 (55); OVG Münster, MDR 1967, 525. Kalb, S. 38, verweigert Kindern und Jugendlichen die Grundrechtsmündigkeit im Hinblick auf Art.5 Abs.1 S. 1 und 2 GG und verhindert auf diese Weise die Anwendung des Zensurverbots. 118 Rohde, S. 138. 119 Vgl. Rohde, S. 139; Gucht, S. 37. 120 Rohde, S. 139.

9 Nessel

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Diese Konsequenz kann auch nicht dadurch umgangen werden, daß man sich über die systematischen Erwägungen hinwegsetzt und die Reichweite des Art. 5 Abs. 2 GG nur auf Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG beschränkt 121. So könnte der Grundrechtsträger zwar im Falle eines nach Art. 5 Abs. 2 GG gerechtfertigten Eingriffs keinen durchgreifenden originären Abwehranspruch aus dem betroffenen Grundrecht herleiten. Trotz fehlender Beschwer verbliebe ihm aber weiterhin ein Parallelanspruch aus Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, der wiederum gerade dem Schutz des betroffenen Grundrechts dient, dessen unmittelbares abwehrrechtliches Instrumentarium schon nicht erfolgreich ist. Da die Anspruchsberechtigung nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG durch den Eingriff in die Freiheitsposition des Grundrechtsberechtigten ausgelöst wird, wäre es rechtsdogmatisch widersprüchlich, wenn man auf der einen Seite eine Grundrechtsverletzung verneint, um die Eingriffsrechtfertigung anschließend aus zensurabwehrrechtlichen Gründen zurückzunehmen. Überzeugen könnte nur eine Konstruktion, die, ausgehend von einer einheitlichen Anspruchsgrundlage, das Zensurverbot als zusätzlichen Prüfungsschritt einbezieht. Nimmt man also die Unabdingbarkeit der Normaussage des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ernst, so daß eine Verbotseinschränkung verfassungsrechtlich unmöglich wird, kann man die absolute Geltung des Zensurverbots nicht im Wege einer unterlegten subjektiven Grundrechtsqualität erreichen.

2. Objektiv-rechtliche Abwesenheitsgarantie Versteht man Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG hingegen lediglich als objektiv-rechtlichen Verfassungssatz, so kann sich zwar der einzelne nicht unmittelbar, aber doch im Rahmen des durch die Kommunikationsgrundrechte eingeräumten Abwehranspruchs auf das Zensurverbot berufen. Jeder Eingriff in ein vor Zensur geschütztes Grundrecht läßt sich danach nur dann verfassungsrechtlich rechtfertigen, wenn dem Zensurverbot Rechnung getragen wird. Die abwehrrechtliche Schutzfunktion des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wird also objektiv-rechtlich dahingehend erfüllt, daß die Vorschrift eine an sich über Art. 5 Abs. 2 GG gerechtfertigte Freiheitsbeschränkung rückbindend verhindern kann. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zieht, ohne selbst beschränkt werden zu können, bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit grundrechtseingreifender Vorgänge eine absolut wirkende Rechtfertigungsgrenze 122. Die 121 Zum Teil wird unterstellt, man könne unabhängig von der rechtsdogmatischen Einordnung des Zensurverbots jedenfalls aus seinem Wortlaut im Vergleich zu Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG erkennen, daß mit der Verbotsaussage offenbar kein Recht im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG verbunden sei, vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 154; Rieder, S. 157 f.; Fiedler, S. 205; Gehrhardt, AfP 1968, 765 f. 122 Insoweit mag man es mit Bär, siehe oben S. 71, tatsächlich für wünschenswert halten, wenn das Zensurverbot hinter Art.5 Abs. 2 GG geregelt worden wäre, um seine Relativierungsresistenz normsystematisch zu unterstreichen. Es erscheint im Hinblick darauf jedenfalls konsequent, wenn die neuen Verfassungen von Berlin (Art. 14 Abs. 3 der BerlVerf) und Brandenburg (Art. 19 Abs. 6 BrandVerf) das Zensurverbot an abschließender Stelle regeln.

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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weitaus herrschende Meinung sieht deshalb im Zensurverbot eine „Schranke der Beschränkungsmöglichkeiten“ 123 und weist der Vorschrift die rechtsdogmatische Bedeutung einer Schranken-Schranke zu 124. Gegen diese Lesart werden jedoch Bedenken erhoben. a) Eingriffsbezogenheit In erster Linie wird die mit dem Konzept der Schranken-Schranke verbundene Festlegung auf die Abwehr einer lediglich grundrechtseingreifenden Maßnahme kritisiert 125. Denn im Dreiklang der herrschenden Eingriffs- und Schrankenlehre bedarf es zunächst eines Grundrechtseingriffs, bevor die Schrankensystematik zur Anwendung kommen kann. Folglich können jene Maßnahmen nicht mehr am Zensurverbot gemessen werden, die entweder im Zusammenhang mit einer eingriffslosen Grundrechtsausgestaltung 126 stehen oder aber Äußerungen betreffen, die nach überwiegender Ansicht aus dem Schutzbereich der Kommunikationsgrundrechte herausfallen 127. In der Tat mag es im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vorderhand problematisch erscheinen, dem Gesetzgeber etwa im Rahmen der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit eine organisationsrechtliche Regelungsbefugnis zuzuerkennen, die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zugleich die Möglichkeit einer Schaffung Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 63. Vgl. Rohde, S. 137 ff.; Gucht, S. 38 f.; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 129; Bleckmann, § 26, Rz. 96; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 916; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz.78, 284, 296; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz.20; Ipsen, § 10, Rz.463; Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 63; ders., Gutachten, Rz. 23; Kemper, S. 74; Model/ Müller, Art. 5, Rz. 21; Pieroth/Schlink, Rz. 606; Rieder, S. 159; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 5, Rz. 14; Paschke, Rz. 260; Fechner, Rz. 149; Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 44; Erdemir, S. 57 f.; Schunck/De Clerck/Guthardt, S. 180; Weber-Fas, S. 98; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 138; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 159; Streinz, AfP 1997, 857 (860, 868); Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 66; Pieroth, AfP 1972, 240; Stern, StR III/1, § 65 V 4 a); Schmidt-Jortzig, HdbStR VI, § 141, Rz. 44; Kunig, Jura 1995, 589 (594); Löffler/Ricker, 7. Kap., Rz. 23; Tettinger, JZ 1990, 846 (851); von Münch, in: von Münch, Art.5, Rz. 44; ders., Staatsrecht II, Rz. 400; Siekmann/Duttge, Rz. 493; R. Schmidt, S. 211; Engelken, ZRP 1998, 50 (51); von Arnauld, S. 213; T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (99); Hopf, ZUM 2000, 739 (741); Spallek, S. 222; Katz, Rz. 733; Kimms/Schlünder, § 7, Rz. 30; Manssen, Rz. 364; Clemens, in: Umbach/Clemens I, Art. 5, Rz. 144; Germann, S. 513; Kühling, S. 243; Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1153); Suffert, S. 84; Meirowitz, S. 153; BVerfGE 33, 52 (53 – Leitsatz 4 b –). Beachte Hellge, S. 113 ff., der zwar den Begriff der SchrankenSchranke ablehnt, gleichwohl den objektiv-rechtlichen Normcharakter anerkennt. 125 Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 89; Fiedler, S. 188 ff.; Rohde, S. 157. 126 Zur Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit vgl. Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1152 f.). 127 Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 89, will zumindest hinsichtlich der eingriffsverhindernden Schutzwirkung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG noch auf das Konzept der Schranken-Schranke zurückgreifen. 123 124

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

von Zulassungs- und Kontrollverfahren einschließt 128. So erscheint Zensur jedenfalls als Ausgestaltungsmaßnahme ohne Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG denkbar. Damit aber wäre Zensur nicht mehr absolut verboten. Doch kann das Zensurverbot nicht weiter gehen als der von ihm zu schützende Gegenstand. Da Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG seinen Realisierungsrahmen nicht selbst erschafft, sondern lediglich eine Abwesenheitsgarantie formuliert, die nur durch das Hinzudenken eines vordefinierten Entfaltungsraums sinnvoll wird, ist sein Aussagegehalt an eine insoweit „fremdbestimmte“ Schutzbereichsaussage gekoppelt. Läßt sich über die Schutzbereichsabgrenzung eine bestimmte Maßnahme nicht mehr als Grundrechtseingriff bewerten, kann der Schutzmechanismus des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auch nicht ausgelöst werden 129. Diese „grundrechtstatbestandsakzessorische“ 130 Betrachtungsweise überzeugt gerade in den Fällen der Grundrechtsausgestaltung. Ist ein Freiheitsbereich notwendig an die Schaffung eines freiheitlichen Ordnungsrahmens gebunden, kann der Ordnungsrahmen selbst keine Freiheitsbeeinträchtigung bedeuten, da er an den Voraussetzungen der Freiheit teilnimmt 131. Die weitere Problematik der Ausgrenzung schutzbereichsferner Äußerungen aus dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wird zunächst schon dadurch etwas entschärft, als nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein weiter Meinungsbegriff zu gelten hat 132 und in Zweifelsfällen stets von einer geschützten Meinungskundgabe auszugehen ist 133. Insbesondere das meinungsbegriffsbestimmende Kriterium der Wahrhaftigkeit darf nicht zu einer Beeinträchtigung der individuellen und demokratischen Funktion der Meinungsfreiheit führen134. Genießen bestimmte Äußerungen nach herrschender Ansicht dennoch nicht den erforderlichen Grundrechtsschutz auf Schutzbereichsebene, wäre es jedoch folgewidrig, sie trotzdem in Siehe oben S. 36 f. A. A. offenbar Gucht, S. 64, wonach schon aus der Vergleichbarkeit der Gefährdungsund Interessenlagen von Presse- und Rundfunkfreiheit auf die Geltung des Art.5 Abs.1 S.3 GG im Rahmen rundfunkrechtlicher Ausgestaltung zu schließen sei. 130 Fiedler, S. 190. 131 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob Zensur als Ausgestaltungsmaßnahme überhaupt denkbar ist und ob mit ihr nicht viel eher eine grundrechtsbeschränkende Überdehnung der Ausgestaltungsbefugnis verbunden werden muß. So liegt hier das eigentliche Problem nicht in der Verhinderung einer Zensurverbotslücke, sondern in der Schärfung der Rundfunkfreiheit, damit sie nicht zu einem „Maßgabegrundrecht“ (Bethge, NVwZ 1997, 1 (3)) verkommt. Konkretisierungshilfe leistet hierbei Hoffmann-Riem, HdbVerfR, § 7, Rz. 18, mit seinem Vorschlag, das Zensurverbot als Teilausprägung des bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit zu berücksichtigenden Gedankens der Staatsfreiheit zu verstehen. So wird Art.5 Abs. 1 S. 3 GG zum Maßstab einer staatlichen Gewährleistungsverantwortung, die den Ausgestaltungsprozeß zu begleiten hat. Das Wort von der „Ausgestaltungsschranke“ (Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 89) des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zwingt also keineswegs dazu, die Vorschrift ihrer dogmatischen Funktion als Schranken-Schranke zu entledigen, sondern läßt im Gegenteil den grundrechtseingreifenden Charakter der Zensur gerade deutlich werden. 132 Siehe oben S. 118. 133 Vgl. BVerfGE 85, 1 (16); 7, 198 (212). 134 Vgl. BVerfGE 90, 241 (248); 85, 1 (15); 61, 1 (8); 54, 208 (219 f.). 128 129

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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den grundrechtsschützenden Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu ziehen. Diese Konsequenz führt nach Ansicht Fiedlers zu wenig plausiblen Ergebnissen. Es sei nicht überzeugend, wenn auf der einen Seite bestimmten Äußerungen die grundrechtliche Schutzwürdigkeit mit der Folge der Unanwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG aberkannt werde, während grundrechtlich geschützte Äußerungen, denen ebenfalls über Art. 5 Abs. 2 GG die inhaltliche Schutzwürdigkeit versagt werden könne, vor Zensur geschützt seien 135. Doch ist dieser Vorwurf nicht stimmig. Im Gegensatz zu schutzbereichsfernen Äußerungen werden Kommunikationsbeiträge, in die über Art. 5 Abs. 2 GG gerechtfertigt eingegriffen werden darf, nicht schutzlos gestellt. Erst das Ergebnis eines abwägenden Argumentationsprozesses im Sinne der Wechselwirkungslehre läßt das betroffene Kommunikationsgrundrecht im Einzelfall zugunsten eines anderen Rechtsguts zurücktreten. Damit wird aber nicht die Schutzwürdigkeit aberkannt; es wird vielmehr die Nachrangigkeit in Relation zu einem anderen Rechtsgut in einer bestimmten Konfliktsituation festgestellt 136. Die Annahme einer unberechtigten Ungleichbehandlung gleichgelagerter Fälle läßt sich deshalb nicht überzeugend vertreten. b) Aussonderungsverfahren Gravierender ist jedoch der Hinweis, die nach herrschender Ansicht notwendige Trennung geschützter von nicht geschützten Äußerungsinhalten als Anwendungsvoraussetzung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG führe dazu, daß Maßnahmen zur äußerungsinhaltlichen Einordnung nicht selbst über das Zensurverbot verhinderbar seien. Denn erst das Prüfungsergebnis schaffe Klarheit über den Eingriffscharakter und folglich über die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG 137. Gerade wenn man der herrschenden Meinung folge und das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unter das Zensurverbot stelle, komme die Vorschrift als Schranken-Schranke in der logischen Abfolge von Schutzbereich, Eingriff und dessen Schranken zu spät 138. Werde nämlich das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt erst nach Feststellung der inhaltlichen Qualität einer Äußerung über Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verhindert, sei das Zensurverbot sinnlos, weil seine Anwendbarkeit immer erst im Wege seiner Verletzung festgestellt werden könne 139. Um also ein Aussonderungsverfahren an Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG messen zu können, bedarf es der Ausdehnung des Zensurverbots auf eingriffslose Maßnahmen 140. Vgl. Fiedler, S. 194. Vgl. Rühl, S. 119. 137 Vgl. Fiedler, S. 193 f. 138 Vgl. Fiedler, S. 244, der in der herrschenden Eingriffs- und Schrankendogmatik denn auch ein „Auseinanderreißen, ja die Auflösung der Freiheit“ erkennen will und demgegenüber eine rechtsdogmatische Konstruktion befürwortet, die zwischen einer formellen und einer materiellen Seite der Freiheit unterscheiden kann. Ebenso kritisch Stern, HdbStR V, § 109, Rz. 81. 139 Dazu schon Rieder, S. 114; Köhler, NJW 1985, 2389 (2390). 140 Vgl. Fiedler, S. 194. 135 136

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Nun ist aber ein solches Aussonderungsverfahren kein freischwebendes Verfahren reiner Sinnermittlung. Dient die abwehrrechtliche Grundrechtsfunktion der Verhinderung von Eingriffen, umfaßt sie selbstverständlich auch eine Maßnahme, die zum Zwecke der Aussonderung ungeschützter Äußerungen eingesetzt wird141. Erzwingt etwa eine gesetzliche Regelung die Vorlage ungeschützter wie auch geschützter Meinungsäußerungen, um ungeschützte Äußerungen aussondern zu können, greift sie im Hinblick auf die Vorlage geschützter Äußerungen in die Gewährleistungsrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG ein und bedarf der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Handelt es sich hierbei zudem um Zensur im Sinne des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG, ist dieses Gesetz im Hinblick auf die Vorlage geschützter Äußerungen verfassungswidrig. Die Zensurverbotskonformität eines solchen Gesetzes ließe sich also allenfalls noch über eine wenig praktikable verfassungskonforme Auslegung erreichen, die die Vorlageverpflichtung allein auf ungeschützte Äußerungen reduzieren könnte. Damit aber ginge zugleich der Aussonderungscharakter der Regelung verloren. Das Problem eines eingriffslosen Aussonderungsverfahrens stellt sich demnach nicht. c) Rechtmäßigkeitszusammenhang Die Einordnung als Schranken-Schranke soll nach einem weiteren Einwand dazu führen, daß die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG von der Frage abhänge, ob die Grundrechtsausübung an sich zulässig beschränkt werden könne. Denn erfülle ein Eingriff nicht einmal die Voraussetzungen, die nach Art. 5 Abs. 2 GG an eine zulässige Freiheitsbeschränkung zu knüpfen seien, komme es auf die logisch nachgeordnete Prüfung einer Schranken-Schranke gar nicht mehr an. Damit reduziere sich das Zensurverbot ohne hinreichenden Grund allein auf an sich rechtmäßige Maßnahmen 142. An diesem Bedenken ist richtig, daß sich ein Rechtmäßigkeitszusammenhang, der insbesondere von Knapp behauptet wird 143, nicht mit dem Grundsatz der absoluten Geltung des Zensurverbots vereinbaren läßt. Dürfen Eingriffe nach Art. 5 Abs. 2 GG nicht gegen das Zensurverbot verstoßen 144, kann letztlich dahinstehen, ob sie die Voraussetzungen der Schrankenbestimmung erfüllen. Ist etwa ein zensierender Eingriff aufgrund eines allgemeinen Gesetzes erfolgt, verstößt er gegen Art. 5 141 Dies ist auch für Fiedler, S. 193, evident. Sogar in jenen Fällen, in denen fälschlicherweise die Schutzunwürdigkeit einer Äußerung auf Schutzbereichsebene angenommen wird, ist der Eingriffscharakter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zweifelhaft, da andernfalls der Zugang zum Schutzbereich von vornherein verstellt wäre. Dem sich Äußernden kann sein Berufungsrecht auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit jedenfalls nicht allein aus formal-dogmatischen Gründen genommen werden, vgl. BVerfGE 85, 1 (14); 82, 43 (51); 61, 1 (10); 60, 234 (242). 142 Vgl. Rohde, S. 157, Fn. 129. 143 Siehe oben S. 64 f. 144 Vgl. BVerfGE 87, 209 (230 ff.); OLG Hamburg, AfP 1997, 529 (531); R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 284.

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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Abs. 1 S. 3 GG; handelt es sich hingegen nicht um ein allgemeines Gesetz, so ergibt sich die Rechtswidrigkeit sowohl aus Art. 5 Abs. 2 als auch aus Abs. 1 S. 3 GG. In jedem Fall ist eine Zensur verboten. Mit diesem Befund wird das Konzept der Schranken-Schranke für Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG aber keineswegs in Frage gestellt 145. Vergegenwärtigt man sich die dogmatische Struktur des Art. 5 Abs. 1 und 2 GG, so kann das Zensurverbot zumindest nur dort sinnvolle Dienste leisten, wo sich ein grundsätzlich unzulässiger Eingriff unter bestimmten Voraussetzungen rechtfertigen läßt und von der Verfassung an sich geduldet wird. Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ist also jedenfalls nur dort erforderlich, wo Eingriffsbefugnisse verfassungsrechtlich bestehen, da andernfalls schon die abwehrrechtliche Grundrechtsfunktion Eingriffe und damit auch die Zensur verhindern kann. Diese rechtfertigungsbeschränkende Wirkung ist aber genau das, was im Begriff der Schranken-Schranke zum Ausdruck kommen soll. Eine Umgehung des Zensurverbots durch seine Beschränkung auf an sich rechtfertigungsfähige Eingriffe ist nicht ersichtlich 146.

III. Zensurbegriff und Verbotsumfang Hat sich nunmehr herausgestellt, daß Art.5 Abs.1 S.3 GG besondere, als Zensur zu bezeichnende Grundrechtseingriffe verhindern soll, bleibt in funktionaler Hinsicht noch zu klären, ob mit dieser Vorschrift die gesamte verfassungsrechtliche Zensurproblematik erfaßt wird. Es fragt sich also auf der einen Seite, ob sich die Verbotsaussage im Sinne der überwiegenden Meinung lediglich auf einen näher zu bestimmenden Zensuranteil reduzieren läßt, so daß etwa nur die Vorzensur zensurverbotswidrig ist. Zudem ist zu prüfen, ob sich auf der anderen Seite der Schutzumfang des Zensurverbots ausdehnen läßt und zensuräquivalente Maßnahmen jenseits des Zensurbegriffs des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG in das Verbotsspektrum hineinreichen können. 1. Zensuranteilsverbot Obwohl Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ausdrücklich und ohne einschränkende Zusätze die Zensur für verboten erklärt, ist in Rechtsprechung und Literatur weithin anerkannt, daß die Verbotsnorm nicht jegliche Zensur zu verhindern vermag. Es verbleibt also ein Spektrum zensurverbotskonformer Handlungsmöglichkeiten, die gleichfalls mit dem Begriff der Zensur identifiziert werden. Demgegenüber verteidigen die Vertre145 Bezeichnenderweise zieht Rohde, S. 157 f., aus seiner Kritik selbst keine konzeptionellen Konsequenzen und schlägt für Art.5 Abs. 1 S. 3 GG lediglich den Begriff der „Eingriffsschranke“ vor. 146 Eine davon abgesetzte und nicht zu vermischende Frage ist, wie diese Überlegungen prüfungstechnisch optimal umgesetzt werden können. Naheliegend erscheint eine Prüfungsreihenfolge, wonach ein Eingriff zunächst an Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG gemessen wird und im Falle der Zensur eine weitergehende Prüfung unterbleiben kann.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

ter einer zeitpunktunabhängigen Zensurverbotsvorstellung die uneingeschränkte Verbotsaussage und erklären jegliche Zensur für verfassungswidrig. Einen Sonderfall innerhalb der herrschenden Meinung stellt Rieder dar, wenn er zwar im Gleichklang mit ihr das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unter Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG subsumiert, darin aber zugleich Zensur im Sinne des Grundgesetzes erkennt. Für ihn gibt es ebenfalls keine erlaubte Zensur aus verfassungsrechtlicher Sicht. Es stellt sich demnach die Frage, ob das Grundgesetz die Unterscheidung zwischen erlaubter und verbotener Zensur anerkennt. Es handelt sich hierbei um ein grundsätzliches Definitionsproblem, das nicht auf die Frage der Zulässigkeit einer Nachzensur reduziert ist. Ausgrenzungen etwa der „Selbstzensur“ 147, einer sektoralen 148 Zensur oder nichtstaatlicher Kontrollvorgänge aus der Verbotsregelung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG können ebenfalls als zensurverbotskonforme Zensur oder als nichtzensierende Vorgänge konstruiert werden. a) Begriffsduplizität Die definitorische Billigung einer zensurverbotskonformen Zensur wird teilweise mit dem Gebot argumentativer Klarheit begründet. So gehöre etwa die Frage der Geltung des Zensurverbots zwischen der Kontrollinstanz und dem Kontrollierten nicht zur zensurbegrifflichen Definitionsarbeit, da hierbei die Vorstellung einer Zensur bereits vorausgesetzt werde. Es bedeute keine Diskriminierung, den Blick für den Zensurcharakter einer bestimmten Maßnahme zu erhalten, auch wenn sie letztlich nicht verfassungswidrig sei 149. Wenn mit diesem Hinweis auch zu Recht an den Unterschied zwischen der Verbotsaussage auf der einen und seinem Bezugsgegenstand auf der anderen Seite erinnert wird, setzt er aber doch bereits voraus, daß sich bestimmte Merkmale, wie etwa die Qualität der Kontrollinstanz, gerade nicht als einschränkende Bestandteile des verfassungsrechtlichen Zensurbegriffs wiederfinden lassen, so daß das Grundgesetz eine zensurverbotskonforme Zensur begrifflich anerkennt. Kann aber Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG bestimmte Zensurvorgänge nicht verhindern, weil seine Verbotsreichweite beschränkt ist, deckt sich der verfassungsrechtliche Zensurbegriff nicht mehr mit dem Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Und tatsächlich offenbaren Sätze wie: „Unter Zensur im Sinne des Art. 5 Abs. I Satz 3 ist nur die Vorzensur zu verstehen“ 150

sehr deutlich, daß bei der Interpretation mit zwei unterschiedlichen Zensurbegriffen operiert wird. Auf den Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wird mit einem zwei147 148 149 150

BVerfGE 90, 60 (89). Vgl. Gernert/Stoffers, S. 98. Vgl. Fiedler, S. 162. Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 5, Rz. 641.

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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ten Zensurbegriff explikativ Bezug genommen, der im Rahmen grundgesetzlicher Argumentation ebenfalls seine Berechtigung haben soll. Aus Sicht dieses zweiten Zensurbegriffs handelt es sich bei Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zwar um die Regelung eines seiner Anteile, so daß Zensur im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als Derivat des zweiten und deshalb insoweit übergeordneten, allgemeinen Zensurbegriffs des Grundgesetzes zu gelten hat. Damit wird jedoch die hierdurch hervorgerufene Begriffsduplizität nicht aufgehoben. Denn obschon Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG mehrheitlich als Vorzensurverbot interpoliert wird, kann seine textliche Fassung nicht als Redaktionsversehen gewertet werden 151. Der Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG konfligiert auf der textlichen Ebene klar mit dem eingeführten allgemeinen Zensurbegriff und kann nur dadurch sichtbar gemacht werden, daß zwischen Zensur im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG und der übergeordneten, allgemeinen Zensur im Sinne des Grundgesetzes begrifflich unterschieden wird. b) Gegenstandslosigkeitsthese Diese zensurbegriffliche Zweiteilung soll nach einer verstärkt auftretenden Ansicht Folge einer normsystematischen Notwendigkeit sein: „Die Verfassung kann mit diesem kategorischen Verbot jeder Zensur nur die Vorzensur gemeint haben. Ist das Geisteswerk erst einmal an die Öffentlichkeit gelangt und vermag es Wirkung auszuüben, so gelten die allgemeinen Regeln über die Meinungs- und Pressefreiheit und ihre Schranken, wie sie sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 sowie Abs. 2 GG ergeben. Diese würden gegenstandslos, wenn das Zensurverbot auch die Nachzensur umfaßte“ 152.

Die Gegenstandslosigkeitsthese weist zunächst darauf hin, daß das Prinzip der Einheit der Verfassung 153 eine Interpretation des Art.5 Abs.1 S.3 GG erfordert, deren Ergebnis nicht zu einer Aushebelung der Normaussage des Art. 5 Abs. 2 GG führen darf. Dabei läßt sich im Hinblick auf das unbedingte Beachtungsgebot des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG sagen, daß seine Beschränkungsfunktion den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 GG nur insoweit rückbindend korrigieren kann, als weiterhin im übrigen gerechtfertigte Grundrechtseingriffe denkbar bleiben. Über diese Abgrenzungsnotwendigkeit hinaus behauptet die Gegenstandslosigkeitsthese aber auch eine zensurbegriffliche Differenzierungsnotwendigkeit. Konzeptionelle Grundlage ist die Siehe oben S. 113 ff. BVerfGE 33, 52 (72). In diesem Sinne auch R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 298; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 916; Erdemir, S. 44; Bleckmann, § 26, Rz. 95; Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 5, Rz. 642; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 158; Tettinger, JZ 1990, 846 (851); Ricker/Schiwy, Kap. B, Rz. 22; Löffler/ Ricker, 7. Kap., Rz. 22; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 132; Gornig, S. 188 f.; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 122; Kuhn, S. 199 f.; Wilkens, S. 87; C. Wagner, S. 84; Ridder, Zensur, Sp. 951 (954); T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (106 f.); Hopf, ZUM 2000, 739 (741); M. Herzog, S. 228 f.; Kloepfer, § 3, Rz. 73; Rehborn, S. 41. 153 Vgl. Hesse, Grundzüge, Rz. 71; Ehmke, VVDStRL 20, S. 53 (89); Schlink, Der Staat 19, 73 (92); Krebs, S. 49 ff. 151 152

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

ausdrücklich vorgenommene Gleichsetzung des Zensurbegriffs mit einem Eingriff in die Kommunikationsgrundrechte. Es wird also von vornherein unterstellt, daß nicht Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, sondern der grundrechtliche Eingriffsbegriff den Zensurbegriff bestimmt. Zensur ist hiernach mit einem Eingriff in die Grundrechte des Art.5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG identisch. Diese Eingriffsidentität führt dazu, daß die notwendige Differenzierung zwischen nach Art. 5 Abs. 2 GG zulässigen und nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG unzulässigen Eingriffen auch zensurbegrifflich nachvollzogen werden muß. Sind die Begriffe Zensur und Kommunikationseingriff inhaltlich austauschbar, bleibt nach überwiegender Ansicht letztlich nur eine temporale Unterscheidungsmöglichkeit übrig, wonach Art.5 Abs.1 S.3 GG nur den vor Verbreitung, Art.5 Abs.2 GG den nach Verbreitung einsetzenden Grundrechtseingriff meinen kann. c) Kritische Würdigung Die Entkoppelung des grundgesetzlichen Zensurbegriffs von der Verbotsaussage des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG läßt sich jedoch nicht überzeugend vertreten. Zwar ist der Einwurf nicht stichhaltig, wonach die mit der Gegenstandslosigkeitsthese begründete strikte zeitliche Trennung beider Anwendungsbereiche bereits den SchrankenSchranken-Charakter des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG aufhebe, weil so das Zensurverbot Art. 5 Abs. 2 GG niemals erreichen könne 154. Diese Konsequenz würde ja nur dann eintreten, wenn mit der Gegenstandslosigkeitsthese zugleich die Behauptung verbunden wäre, Art. 5 Abs. 2 GG beschränke seinen Wirkungsgrad unabhängig von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG stets nur auf nachträgliche Eingriffe. Dies ist jedoch nicht der Fall. Art. 5 Abs. 2 GG ist zeitpunktindifferent und dient sowohl den vor als auch den nach Verbreitungsbeginn einsetzenden Eingriffen in die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG als Rechtfertigungsnorm. Ist aber Zensur ein qualifizierter Kommunikationseingriff, schließt Art. 5 Abs. 2 GG normfunktional eine Rechtfertigung von Vor- und Nachzensur an sich noch nicht aus, so daß erst das rückwirkende Zensurverbot zensierende Eingriffe aus Art. 5 Abs. 2 GG herauszulösen vermag 155. Doch ist zum einen die Gegenstandslosigkeitsthese als Argument nur beschränkt einsetzbar und von einer spezifischen Verbotsvorstellung abhängig, die von der herrschenden Meinung gerade nicht vertreten wird. Legt man nämlich ihr begrenztes Vorzensurverbotsverständnis zugrunde, wonach nur bestimmte, vor Verbreitungsbeginn einsetzende Eingriffe zensurverbotswidrig sein sollen, verbleiben alle nicht davon umfaßten vorherigen Grundrechtseingriffe weiterhin im Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 GG. Die Aufnahme der Nachzensur in den Verbotsumfang des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, gleichviel ob man darunter jeden nachträglichen Eingriff oder etwa mit Kemper 156 nur ein nachträgliches GenehmigungsVgl. Rohde, S. 142. Zur Frage, in welchen Grenzen der Zensurbegriff auch ohne den Rückgriff auf Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG einen verfassungswidrigen Eingriff bezeichnen kann, siehe unten S. 162 ff. 156 Siehe oben S. 53 f. 154 155

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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verfahren erkennen will, könnte also den Anwendungsrahmen des Art. 5 Abs. 2 GG nicht auf Null reduzieren. Wenn also das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Grundsatzentscheidung auf die Gegenstandslosigkeitsthese rekurriert, um den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auf die Vorzensur und damit auf einen zeitlich definierten Zensuranteil zu begrenzen, so wäre dies nur dann widerspruchsfrei möglich gewesen, wenn das Gericht im Sinne des konsequenten Vorzensurverbotsverständnisses und entgegen seinen eigenen Ausführungen jeden vor Verbreitungsbeginn einsetzenden Grundrechtseingriff als Vorzensur unter das Zensurverbot subsumiert hätte. Nur so wäre mit der Aufnahme der Nachzensur im Sinne jeglicher nachträglicher Eingriffe ein Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 GG nicht mehr erkennbar gewesen. Damit zeigt sich, daß sich die Vertreter eines begrenzten Vorzensurverbotsverständnisses die Gegenstandslosigkeitsthese nicht zu eigen machen können, wollen sie nicht zugleich ihre Verbotsvorstellung selbst in Frage stellen. Aber auch dort, wo die Gegenstandslosigkeitsthese als Argument in Betracht käme, ist die mit ihr verbundene Begriffsduplizität nicht vertretbar. Es erscheint bereits in begriffslogischer Hinsicht nicht nachvollziehbar, im Rahmen derselben Thematik einem sprachlichen Zeichen zwei unterschiedliche Zeichenwerte zuzuordnen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich außerhalb des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG an keiner weiteren Stelle des Verfassungstextes eine zensurbegriffliche Erwähnung findet, die eine Relativierung und Hierarchisierung grundgesetzlicher Zensurbegrifflichkeit auch nur vermuten lassen könnte. Ausschließlich Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verwendet den Zensurbegriff und verknüpft ihn ohne weitere normtextlich eingrenzende Differenzierung mit dem Verbotsdiktum. Ausdrücklich verboten ist nicht ein irgendwie definierter Zensuranteil, sondern Zensur schlechthin. Wenn also insbesondere das Bundesverfassungsgericht jegliches Eingriffsverhalten im Bereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG ohne weitere Begründung als Zensur bezeichnet, kann eine solche Auffassung weder dem Verfassungstext entnommen noch aus der zensurbegrifflichen Rezeptionsgeschichte 157 begründet werden. Und auch die systematische Stellung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG stellt klar, daß im Hinblick auf Art. 5 Abs. 2 GG der im Grundgesetz singulär verwendete Zensurbegriff nicht mehr als einen näher zu qualifizierenden Grundrechtseingriff meinen kann. Man könnte an dieser Stelle zwar den Eindruck gewinnen, als sei es letztlich eine rein terminologische Frage, ob der Zensurbegriff mit dem Eingriffsbegriff gleichgesetzt oder nur als qualifizierter Eingriff verstanden wird, da in jedem Fall eine Abgrenzung zu sonstigen Eingriffen erfolgen muß, um Art. 5 Abs. 2 GG nicht zu einer Leerformel werden zu lassen. Dagegen spricht aber schon, daß eine durch den Abgrenzungszwang zwischen Art. 5 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 GG hervorgerufene zensurbegriffliche Differenzierungsnotwendigkeit behauptet wird, die sich nicht belegen läßt. Das systematische Argument einer erforderlichen Abgrenzung beschränkt zwar das Zensurverbot auf qualifizierte Eingriffe, reicht aber nicht so weit, nur be157

Siehe oben S. 92 ff.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

stimmte Zensurausprägungen zu verhindern. Der Schluß von der Zensur im Sinne eines qualifizierten Eingriffs zur jeden Eingriff umfassenden Zensur ist verfassungsrechtlich nicht möglich. Zudem übergeht das zensuranteilige Verbotsverständnis die Bedeutung des Grundsatzes der absoluten Geltung des Zensurverbots. Denn dieser Grundsatz läßt sich nicht einfach darauf reduzieren, daß er den einmal ermittelten Zensuranteil uneingeschränkt verbieten kann. Er ist nicht die schlichte Folge der zensurbegrifflichen Interpretationsarbeit, sondern wird von der Normaussage des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vorgegeben, so daß er die zensurbegriffliche Interpretation erkenntnisleitend begleitet und Relativierungstendenzen verhindert. Während nun beim eingriffsqualifizierten Zensurverständnis die Interpretation des allein maßgebenden Zensurbegriffs in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG die Abgrenzung zu Art. 5 Abs. 2 GG bestimmt, wird durch einen eingriffsidentischen Zensurbegriff der Verlust dieses Begriffs als Mittel der Grenzziehung zwischen dem, was noch erlaubt und dem, was schon verboten ist, bewirkt. Die Frage ist nicht mehr, was Zensur ist, sondern was verbotene Zensur ausmacht. Der Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG bestimmt nicht mehr die Grenzziehung zu Art. 5 Abs. 2 GG, sondern ist ihr Resultat. Wenn aber der Zensurbegriff das Verbotene nicht mehr identifizieren kann, relativiert sich die Aussagekraft des Zensurverbots. Denn nun müssen unabhängig von zensurbegrifflichen Überlegungen contra legem weitere Abgrenzungsmomente gefunden werden. Man könnte beispielsweise zu dem Schluß kommen, daß ein nach Verbreitungsbeginn einsetzender Grundrechtseingriff weniger gravierend und deshalb weniger verbotswürdig sei, da er die Verbreitung eines Kommunikationsbeitrags nicht mehr vollständig verhindern könne 158. So aber wird die Reichweite des Zensurverbots zur Disposition gestellt; denn in dem Maße, wie man sich nicht mehr am Zensurbegriff zu orientieren braucht, um Art. 5 Abs. 1 S. 3 von Abs. 2 GG abzugrenzen, bedarf es anderer Entscheidungskriterien, die zur Bestimmung der Grenzlinie zweckmäßig erscheinen. Damit aber müssen zwangsläufig Tatbestandsmerkmale eingeführt werden, die sich nicht aus Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG entnehmen lassen und lediglich die konstruktive Folge eines ohne verfassungstextliche Verankerung eingeführten zweiten Zensurbegriffs sind. Der im Rahmen der Verfassung singulär verwendete Zensurbegriff verliert hierdurch an verbotsbestimmender Bedeutung und degeneriert zu einem bloßen Aspekt innerhalb der zu bewertenden Schutzinteressen des Art. 5 Abs. 2 GG. Es ist deshalb der ausschließlich in Art.5 Abs. 1 S. 3 GG verwendete Zensurbegriff ernst zu nehmen. Zensur wird von Art.5 Abs.1 S.3 GG angesprochen und vollständig 158 Vgl. den Hinweis bei Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 93. Deutlich abwägend Gornig, S. 189, wenn er im „Zweifelsfalle“ von einem Vorzensurverbot ausgehen will, da die Nachzensur zur Aufdeckung und Unterdrückung von Freiheitsmißbräuchen „mit dem Wesenskern der Äußerungsfreiheit vereinbar“ erscheine. Ferner Wohland, S. 135; Kuhn, S. 199, wenn sie das Zensurverbot auf die Vorzensur reduzieren, weil sich eine noch nicht veröffentlichte Äußerung im „status nascendi“ befinde, deshalb besonders empfindlich sei und im Gegensatz zu einer bereits veröffentlichten Äußerung, die ihre endgültige und unwiderrufliche Gestalt gefunden habe, besonderen Schutz benötige.

5. Kap.: Einfluß des Regelungskontextes

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verhindert. Inwieweit also beispielsweise zeitliche Kriterien im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine Rolle spielen, ist keine Frage des Verbotsumfangs, sondern Teil der begriffsdefinitorischen Problematik des verfassungsrechtlichen Zensurbegriffs. 2. Zensuräquivalenzen Ist damit klargestellt, daß Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG keine weiteren Tatbestandsvoraussetzungen kennt und seine Verbotsaussage allein mit dem Vorliegen einer Zensur im Sinne des Grundgesetzes verbunden ist, läßt sich eine Reduktion seines Schutzumfangs auf wenige Zensuranteile nicht sinnvoll begründen. Wird die Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als relativierungsresistente Verfassungsnorm erkannt, verhindert der Verbotsautomatismus aber auch abwägende Betrachtungen zugunsten einer Verbotserweitung 159. Ist allein die Zensur verboten, läßt sich das Verbot nicht analog auf nichtzensierende Grundrechtseingriffe ausweiten. Eine die Analogie begründende Regelungslücke wird zwar insoweit angenommen, als eine Ausweitung jedenfalls faktisch-zensierende, zensurgleiche und damit funktionsäquivalente Maßnahmen erreichen soll 160. Aber auch diese „Quasi-Zensur“ 161 wird als Nichtzensur konstruiert, die ja nicht regelungslos geblieben ist, sondern von Art. 5 Abs. 2 GG erfaßt wird. An dieser Stelle gewinnt die Frage an Bedeutung, warum bestimmte Grundrechtseingriffe ob ihrer behaupteten oder tatsächlich bestehenden Zensurähnlichkeit keine Zensur im Sinne des Grundgesetzes sein können. Die Gefahr der Umgehung 162 des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG resultiert ja allein aus dem engen herrschenden Begriffsverständnis und ließe sich normsystematisch stimmig durch eine der Schutzfunktion des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG gerecht werdenden Zensurdefinition wirksam bannen. Tatsächlich offenbart sich hier die Unfähigkeit der herrschenden Meinung, ihre klassische Vorstellung aufzugeben und den Zensurbegriff des Grundgesetzes einer genaueren Betrachtung zu unterziehen. Es mag banal erscheinen festzustellen, daß Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ausdrücklich nicht das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern die Zensur verbietet. Es läßt sich damit aber durchaus deutlich machen, daß der klassische Zensurbegriff lediglich das Ergebnis einer Begründungskette ist, deren Überzeugungskraft sich erst noch erweisen muß.

IV. Ergebnis Am Ende dieses Kapitels steht somit fest, daß das soziologisch-kulturwissenschaftlich beschreibbare „Phänomen“ der Zensur seine verfassungsrechtliche Bedeutung durch eine juristische Konkretisierung erlangt, die auf das Verständnis von Vgl. Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 159. Siehe oben S. 57 f. 161 Gucht, S. 29. 162 Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 156; Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (280 f.); BVerwGE 23, 194 (199). 159 160

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Zensur als eine von anderen Freiheitsbeeinträchtigungen abgrenzbare, staatlich verantwortete Ingerenz hinausläuft. Zensur im Sinne des Grundgesetzes präsentiert sich als qualifizierter Eingriff in die durch Art.5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG gewährleisteten und gegenüber dem Staat durchsetzbaren Kommunikationsgrundrechte. Sie ist nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG absolut verboten und läßt sich deshalb nicht nach Art. 5 Abs. 2 GG rechtfertigen. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG besitzt die Rechtsqualität einer SchrankenSchranke und ist in der Lage, einen zensierenden Grundrechtseingriff vollständig und ohne weitere Voraussetzungen aus dem Rechtfertigungsspektrum zu entfernen. Das Grundgesetz läßt zensurverbotskonforme Zensurräume nicht zu. Sechstes Kapitel

Maßgeblicher Definitionsansatz Um Art. 5 Abs. 2 GG gegenüber Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG einen sinnvollen Anwendungsbereich zu belassen, bedarf es der konkreten Grenzziehung zwischen rechtfertigungsfähigen und zensurverbotswidrigen Eingriffen. Erste Anhaltspunkte dazu bieten zwar die einzelnen in Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagenen Zensurbegriffe. Zur Rationalisierung der weiteren Untersuchung stellt sich aber die naheliegende Frage, ob nicht oberhalb konkreter Zensurdefinitionen eine zusätzliche Entscheidungsebene in Betracht kommen kann. Ließen sich nämlich die vielfältigen Definitionsversuche anhand klassifizierender Merkmale einordnen, könnten gruppenspezifische Argumente eine definitorische Schwerpunktbildung rational begründen helfen. Hierfür bietet sich die seit der grundlegenden Arbeit von Noltenius üblich gewordene Differenzierung zwischen formellen und materiellen Definitionsmustern an. Dabei konnte Noltenius auf vereinzelte Versuche zurückgreifen, jene unter der Geltung des Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV diskutierten zensurbegrifflichen Definitionsansätze grob zu unterscheiden 163. Doch der Einhelligkeit, mit der an der Terminologie festgehalten wird, steht eine weitgehende Uneinigkeit über ihren interpretatorischen Nutzen wie auch hinsichtlich ihrer inhaltlichen Bedeutung gegenüber 164. Nicht zuletzt die gefestigte herrschende Meinung hält den Rückgriff auf ein übergeordnetes Differenzierungsmodell meist für überflüssig. Entweder wird auf die nutzbringende Verwendung der Terminologie ganz verzichtet 165 oder es wird der formelle Charakter des bereits definierten Zensurbegriffs nachträglich schlicht unterstellt 166, ohne daß das zugrundeliegende schematische Konzept transparent werden könnte. Die formell/materielle Zuordnung erfolgt in diesen Fällen nicht aus eiVgl. etwa Zimmereimer, S. 7 ff. So bereits Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (10); Fiedler, S. 41; Gucht, S. 3, Fn. 5. 165 Vgl. R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 77 f., 296 ff.; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 63 f.; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 156 ff. 166 Vgl. Badura, Kap. C, Rz. 71; Reich, Artikel 5, Rz. 3; Jarass, Massenmedien, S. 209, Fn. 15; BVerfGE 33, 52 (72); OVG Lüneburg, DVBl. 1953, 83 (84). 163 164

6. Kap.: Maßgeblicher Definitionsansatz

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nem begriffsdefinitorischen Erkenntnisinteresse heraus. Sie ist lediglich das interpretatorisch überflüssige Resultat einer bereits vorgenommenen Ermittlungsarbeit.

I. Herkömmliche Ordnungsmodelle Will man sich grundsätzlich auf ein übergeordnetes formell/materielles Ordnungsschema einlassen, um die zu Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vertretenen Zensurbegriffe zu klassifizieren, läßt schon die erste Durchsicht der vorgeschlagenen Begriffszuordnungen erkennen, wie heterogen die Ordnungsvorstellungen trotz einheitlicher attributiver Kennzeichnung im einzelnen tatsächlich sind. 1. Grundmodell In einer ersten Deutung wurde der formelle Zensurbegriff als strukturspezifischer, technischer Vorgang im Sinne der klassischen Definition identifiziert. Die gegenüberliegende materielle Sicht ließ dagegen jede Form genügen und stellte auf die Durchsetzung eines Kodex verbindlicher öffentlicher Ansichten ab 167. Die zensurbegrifflichen Attribute hatten folglich eine Benennungsfunktion, die über das, was sich bereits aus den beiden zugrundeliegenden Zensurdefinitionen ergab, nicht hinausging. Mit dem Auftreten weiterer Zensurbegriffe entstand deshalb die Notwendigkeit, das Grundmodell der veränderten Situation anzupassen. Dennoch behielten sowohl der klassische als auch Noltenius’ Zensurbegriff ihre entscheidende Bedeutung als ordnungsspezifische Indikatoren. Bis heute lassen sich formell/materielle Ordnungsmodelle nur dann plausibel vertreten, wenn sich beide Begriffe konzeptionell gegenüberstehen. 2. Asymmetrisches Modell Mit dem asymmetrischen Ansatz wurde schon früh versucht, das Grundmodell der neuen Begriffsvielfalt anzupassen. Das Modell hält zwar am Identitätsmuster zwischen formeller Begrifflichkeit und Erlaubnisverfahren fest 168, öffnet jedoch das Materielle für all jene Zensurbegriffe, die von diesem definitiven Erlaubnisverfahren absehen, da materielle Zensurbegriffe nicht auf einen einheitlichen Nenner zu bringen seien 169. Die Attribute bezeichnen folglich uneinheitliche Anwendungsbereiche. Dem „Sammelbecken“ 170 materieller Begrifflichkeit wird ausschließlich ein einziger, in seiner Struktur konkretisierter Zensurbegriff gegenübergestellt. Die inhaltliche Weite des Materiellen ist letztlich nur noch aus der Negation des herr167 168 169 170

Vgl. Noltenius, S. 106 ff.; von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (15 ff.). Vgl. Rieder, S. 83. Vgl. Rieder, S. 44. Fiedler, S. 50.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

schenden, definitiven Zensurbegriffs erkennbar. Eine eigenständige materielle Zuordnung aufgrund bestimmter Merkmale ist nur schwer möglich. Damit aber werden die Zuordnungsattribute im Grunde sinnlos. Eine grundsätzliche Entscheidung zugunsten der materiellen Begrifflichkeit bedeutete demzufolge lediglich eine Entscheidung gegen das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dazu bedarf es aber keiner formell/materiellen Zuordnung. Ein solches Ordnungsverständnis liefert denn auch keinen für die Ermittlung des maßgeblichen Zensurbegriffs hilfreichen Erkenntnisgewinn und kann deshalb für die weitere Untersuchung nicht fruchtbar gemacht werden. Will man also dem Materiellen einen eigenständigen, über das Nichtformelle hinausgehenden Bedeutungsgehalt geben, bedarf es einer positiven Artbeschreibung. 3. Bedeutung des Faktischen Teilweise wird dem materiellen Zensurbegriff eine besondere Faktizität unterstellt 171 und zur Erläuterung auf die „Pamir“-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts verwiesen, wonach ein Inhaltskontrollverfahren dann zensurverbotswidrig sein soll, wenn die Verweigerung einer Prädikatserteilung zur Ablehnung einer Steuererleichterung und so zu einer faktisch erheblichen Erschwerung der Äußerungsverbreitung führen kann 172. Doch bleiben die Differenzierungskriterien weithin unklar. So ließe sich das steuerbegünstigende Verfahren etwa deshalb der materiellen Seite zuordnen, weil die Äußerungsbehinderung zumindest nicht mittels eines dezidierten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt bewirkt würde. Die Faktizität beschriebe also nicht mehr als eine Maßnahme, der die Qualität eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt fehlte. Formell wäre also nur der herrschende Zensurbegriff. Das so verstandene Ordnungsmodell ginge damit über das obige asymmetrische Einteilungsschema nicht hinaus und wäre denselben Einwänden ausgesetzt. Allerdings könnte das Faktische als Gegenbegriff nicht nur zu einem bestimmten Verfahren, sondern zur Verfahrensmäßigkeit als solche fungieren. Faktisch wäre eine Äußerungsbehinderung also dann, wenn sie nicht verfahrensmäßig erfaßt werden könnte. Damit aber wäre die in der „Pamir“-Entscheidung diskutierte Fallgestaltung unergiebig, da der Äußerungsbehinderung ein verwaltungsrechtliches Antrags- und Entscheidungsverfahren zugrunde liegt. Zudem realisiert sich ein Grundrechtseingriff stets in einer bestimmten Art und Weise. Seine äußere Gestalt zeigt auf, wie verfahren worden ist, damit es zu einer beeinträchtigenden Grundrechtseinwirkung kommen konnte. Eine zensurbegriffliche Ordnung zwischen Form und Nichtform ist nicht möglich. 171 Vgl. Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 65; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 140; von Münch, in: von Münch, Art. 5, Rz. 43; T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (93 f.). 172 Siehe oben S. 27 f.

6. Kap.: Maßgeblicher Definitionsansatz

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Das Faktische könnte allenfalls auf die Bedeutungslosigkeit einer besonderen Rechtsförmigkeit der Zensur hinweisen und allein eine besondere Beeinträchtigungswirkung entscheiden lassen. Dies liefe dann auf eine teilweise vertretene Differenzierung zwischen Zensurverfahren und Zensurerfolg hinaus 173. Tatsächlich nimmt Noltenius einen besonderen Zensureffekt an, wenn sie behauptet, Zensur sei keine bloße äußere Einschränkung, sondern greife in das Wesen der Meinungsfreiheit ein 174. Hätte Noltenius mit diesem Befund ihre Untersuchung abgeschlossen, wäre für sie ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG immer erst durch den Maßnahmeeinsatz erkennbar. Denn es müßte stets der Eingriffseffekt abgewartet werden, um eine Aussage über die Zensurverbotswidrigkeit der Maßnahme treffen zu können. Genau dies hat sie aber nicht getan. Sie mißt Zensur nicht danach, ob sich ein besonderer Eingriffseffekt eingestellt hat, sondern ob eine Maßnahme der Durchsetzung eines Kodex verbindlicher öffentlicher Ansichten dient. Diese besondere Zweckrichtung soll zugleich die von ihr benannte besondere Zensurwirkung zur Folge haben. Letztlich könnte das Faktische auch den Einbezug mittelbarer Wirkungszusammenhänge kennzeichnen. Denn aus der in der „Pamir“-Entscheidung beschriebenen Fallkonstellation geht hervor, daß eine Äußerung nicht unmittelbar verboten wird. Verweigert wird lediglich eine Prädikatserteilung mit den entsprechenden entfernten Folgewirkung für den Vertrieb. Ein so verstandenes Ordnungsschema würde die Zensurbegriffe nach ihrer Ursächlichkeit für eine Äußerungsbeschränkung klassifizieren. Doch könnte auf diesem Wege Noltenius’ Zensurbegriff nicht ausschließlich der materiellen Seite zugeschlagen werden, da sie in ihrer Untersuchung einen zensierenden Charakter unmittelbarer Grundrechtseingriffe überhaupt nicht ausschließt. Es zeigt sich, daß die Faktizität einer Freiheitsbeschränkung kein plausibles Ordnungskriterium bilden kann. 4. Äußerungsinhaltliche Relevanz Nach einer bereits von Häntzschel für das Zensurverbot des Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV formulierten Ansicht läßt das zensurverbotswidrige Erlaubnisverfahren jede Rücksichtnahme auf den Inhalt einer Äußerung vermissen 175. Formelle Zensur beurteile sich unabhängig davon, ob eine Äußerung materiell einen erlaubten oder nicht erlaubten Inhalt habe 176. Doch ist damit noch nicht zwangsläufig eine Parallelität 177 formeller Begrifflichkeit und der Verfahrensbezogenheit von Zensurdefinitio173 Vgl. Gornig, S. 185 f.; Hellge, S. 116 f. Ebenso von Münch, Staatsrecht II, Rz. 402, wenn er dem klassischen Zensurverständnis die bloße Erschwerung der Äußerungsverbreitung als materiellen Zensurbegriff gegenüberstellt. 174 Vgl. Noltenius, S. 116. 175 Vgl. Häntzschel, HdbDtStR II, S. 651 (667 f.). 176 Vgl. Kemper, S. 75 f.; Windsheimer, S. 82; Fiedler, S. 51; Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (208); Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 170; Gucht, S. 6. 177 Vgl. Fiedler, S. 51.

10 Nessel

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

nen verbunden. Denn der formelle Charakter ergibt sich hiernach insoweit auch für jene Verbotsvorstellung, die die Zensur schlicht aus ihrer gefahrenabwehrrechtlichen Zweckrichtung heraus bestimmt. Haben nämlich alle Maßnahmen, die der Gefahrenabwehr dienen, Zensurcharakter, ist die ihnen zugrundeliegende Maßnahmeform unbeachtlich. Dementsprechend wäre ein Gefahrenabwehreingriff als formell zu bezeichnen, wenn sich seine Zweckrichtung ohne äußerungsinhaltliche Kenntnisnahme, beispielsweise über kompetenzrechtliche Umstände, ermitteln ließe. Im Gegenschluß wird angenommen, Noltenius’ materieller Zensurbegriff knüpfe an einen Maßstab der Inhaltskontrolle an 178. Dies erfordere eine materiell-rechtliche Beurteilung des Äußerungsinhalts, denn es komme ausdrücklich nur ein „möglicher“ 179 Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung als Zensurobjekt in Betracht. Noltenius verstehe darunter eine Meinungsäußerung, die sich in den Grenzen des Art. 5 Abs. 2 GG bewege, „so daß nur die danach nicht untersagten Meinungsäußerungen zum Prozeß öffentlicher Meinungsbildung zählen und so ein Objekt von Zensur abgeben. Ist die fragliche Meinungsäußerung hingegen mit Inhaltsschranken im Sinne d. Art. 5 Abs. 2 GG unvereinbar, grenzt die Behinderung sie zulässigerweise aus dem Bereich der Meinungsfreiheit aus. Folglich entscheidet sich die Zensurfrage danach, ob die betroffene Äußerung bestimmten inhaltlichen Anforderungen entspricht“ 180.

Zensur ist mithin eine Maßnahme, die eine Äußerung trotz ihrer Zulässigkeit verbietet beziehungsweise dem Kommunikationsprozeß verändert zugänglich macht. In dieser Weise wird dem inhaltsunabhängigen (formellen) Zensurbegriff eine inhaltsabhängige (materielle) Variante gegenübergestellt, so daß der materielle Zensurbegriff die Kenntnisnahme und eine materiell-rechtliche Beurteilung des betroffenen Äußerungsinhalts erfordert. Doch auch dieser Einteilungsmodus ist nicht imstande, die weitere Untersuchung hilfreich zu begleiten. Es ist bereits eine Fehldeutung, Noltenius’ Zensurbegriff eine äußerungsinhaltliche Abhängigkeit zu unterstellen. Zwar scheint sie in Art. 5 Abs. 2 GG entgegen der heute herrschenden Meinung in der Tat eine schutzbereichsbegrenzende Funktion zu erkennen, so daß „dem Grundrecht der freien Meinungsäußerung als einem unser öffentliches Leben mitkonstituierenden Prozeß aus der Natur der Sache Grenzen gesetzt sind.“181

Für sie ist Art. 5 Abs. 2 GG keine nachfolgende Beschränkung von zunächst unbeschränkt geltenden Rechten: „Das aber bedeutet nichts anderes, als daß hier von vornherein der Umfang des Rechts aus seiner Funktion, die es für das Ganze besitzt, bestimmt wird.“182 178 179 180 181 182

Vgl. Fiedler, S. 50 f., 63 ff.; Gucht, S. 6 ff.; Buchloh, S. 31. Noltenius, S. 107. Fiedler, S. 47. Ebenso Gucht, S. 7 f. Noltenius, S. 141. Noltenius, S. 141.

6. Kap.: Maßgeblicher Definitionsansatz

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Ist aber die Meinungsfreiheit nur in den gesetzlichen Grenzen gewährleistet, sind allein inhaltlich rechtmäßige Äußerungen geschützt, so daß auch nur sie vom Schutz des Zensurverbots profitieren können. Und doch darf nicht ignoriert werden, daß Noltenius mit ihren nur auf wenigen Seiten zu findenden diesbezüglichen Erläuterungen ihrem Zensurbegriff keine äußerungsinhaltlichen Aussagen unterlegen will. Obwohl sie erklärt, „daß die Zensurübung [...] sich stets gegen bestimmte Inhalte von Meinungsäußerungen gerichtet hat“ 183,

bleiben die anvisierten Äußerungsinhalte durchweg vage und explikativ. Das kann auch nicht überraschen, denn sie dienen ihr nicht als ein zensurbegriffliches Merkmal, sondern fungieren vielmehr als Mittel zur Beschreibung eines Begriffselements. Sehr deutlich kommt dies zum Ausdruck, wenn sie die Maßnahmeform des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt als formale Umschreibung kennzeichnet und sodann nach einem hinter dieser Maßnahme liegenden materiellen Gehalt fragt 184. Ihre Untersuchung verliert zu keinem Zeitpunkt den Blick für das zensurbestimmende eingreifende Vorgehen. Doch ist im Gegensatz zur herrschenden Meinung für sie Zensur keine Frage der Form, sondern eine Frage der besonderen Eingriffsqualität in der Sache. Sie fragt nicht nach der Rechtmäßigkeit der Äußerung, sondern nach der Rechtmäßigkeit der Eingriffshandlung. Mit ihrem Blick auf das Verhältnis der Kommunikationsgrundrechte zu Art. 5 Abs. 2 GG versucht sie ausdrücklich, zulässige Beschränkungen der Meinungsfreiheit von unzulässigen Zensurmaßnahmen zu unterscheiden 185. Gerade der Begriff der Beschränkung zeigt, daß Noltenius die von Fiedler herausgearbeiteten Konsequenzen nicht ziehen will. Denn wäre die Meinungsfreiheit tatsächlich „von vornherein“ 186 um den Faktor des Art. 5 Abs. 2 GG begrenzt, kämen die nach Art. 5 Abs. 2 GG zulässigen Maßnahmen als Grundrechtseingriffe in den grundrechtlichen Schutzbereich begrifflich nicht mehr in Betracht und müßten folglich von zensierenden Grundrechtseingriffen auch nicht mehr abgegrenzt werden. Wenn Noltenius dies in ihrer Arbeit dennoch weiträumig unternimmt, so liegt die Ursache nicht in einer argumentativen Inkonsistenz, sondern findet in dem Bewußtsein statt, daß jenseits der Zensur aufgrund des Art. 5 Abs. 2 GG „andere Eingriffe denkbar und möglich“ 187 sind. Nach ihrer Ansicht greifen sowohl zensierende als auch nichtzensierende Maßnahmen in den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich ein und müssen deshalb voneinander abgegrenzt werden. Doch soll Zensur eine von anderen Freiheitsbeschränkungen zu unterscheidende besondere Wirkung auf den Kommunikationsprozeß entfalten 188. Da diese Wirkung 183 184 185 186 187 188

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Noltenius, S. 106. Vgl. Noltenius, S. 46. Vgl. Noltenius, S. 138. Noltenius, S. 141. Noltenius, S. 138. Vgl. Noltenius, S. 142.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

aber allein die Folge der Zensur ist und also die Zensurmaßnahme selbst nicht beschreiben kann, bedient sich Noltenius der Ermittlung einer besonderen Zweckrichtung des Maßnahmeeinsatzes. Ihr Blick auf Art.5 Abs. 2 GG hat also nicht die Funktion, der Zensur an sich rechtmäßige Äußerungsinhalte zuzuweisen, sondern den zensierenden und den nichtzensierenden Handlungszweck deutlicher herauszuarbeiten. Ihre Analyse historischer Zensurzwecke wird nicht aus der Beurteilung der betroffenen Äußerung, sondern aus der Beurteilung der eingesetzten Maßnahme verständlich. Die den Äußerungsinhalt betreffenden Eingriffsbegründungen weisen ihr dabei den Weg zum verwerflichen Eingriffszweck. Der Zweck der Zensurgefahrenabwehr ist aber unabhängig davon gegeben, ob tatsächlich ein gefährlicher Zustand besteht. Würde etwa eine Rechtsnorm nicht der Polizei-, sondern der Zensurgefahrenabwehr dienen, so ginge das Gesetz als Zensurgesetz für Noltenius über Art. 5 Abs. 2 GG hinaus, ohne daß es noch auf die Prüfung der Gefährlichkeit einer Äußerung ankäme 189. Kann also einer Eingriffsmaßnahme ein zensierender Handlungszweck zugeordnet werden, so ist der Eingriff unabhängig von seiner formspezifischen Qualität nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verboten. Ob dagegen die betroffene Äußerung materiell-rechtlich unzulässig ist, ob also gegebenenfalls ein nichtzensierendes Vorgehen möglich bleibt, ist sowohl für den klassischen als auch für Noltenius’ Zensurbegriff unerheblich. Im übrigen führt die vorgeschlagene Einteilung dazu, daß der klassische Zensurbegriff mit dem verfahrensneutralen gefahrenabwehrrechtlichen Zensurbegriff schematisch gleichgestellt wird und beide wiederum mit dem ebenfalls nicht an eine bestimmte Handlungsform anknüpfenden Zensurbegriff von Noltenius konfrontiert werden. Doch macht es strukturell keinen Unterschied, ob man die Gefahrenabwehr als Ganzes in den Blick nimmt oder auf einzelne Zensurgefahren abstellt. Stets entscheidet nicht die spezifische Handlungsform, sondern ein besonderer Handlungszweck über die Zensurqualität einer Maßnahme. Wird nun die Zweckbezogenheit bei der Einteilung außer acht gelassen, kann eine Entscheidung zugunsten formeller Zensurbegrifflichkeit nicht klären, ob gerade der formkonkretisierte Ansatz der herrschenden Meinung überzeugt. Da sich mit der Ablehnung des materiellen Ansatzes nur ein kleiner Teil zweckbezogener Zensurbegriffe ausschließen läßt, ohne grundsätzlich über die Maßgeblichkeit des Handlungszwecks entscheiden zu können, kann dieses Ordnungsmodell ebenfalls keine weiterführende Hilfe sein. 189 So auch Fiedler, S. 47, Fn. 42, der jedoch annimmt, für Noltenius entscheide sich die Zensurfrage auf Normebene nicht danach, ob eine Äußerung inhaltlich rechtmäßig sei, sondern ob jene äußerungsinhaltlichen Kriterien, die das Gesetz aufstelle, noch von Art. 5 Abs. 2 GG gedeckt seien. Doch braucht es hierfür, wie Fiedler, S. 48, selbst erkennt, zunächst die Bestimmung der Zweckrichtung der Norm, weil „die Zensurfrage nicht beantwortet werden kann, ohne daß zunächst die Rechtsgüter bestimmt werden, deren Schutz die Einschränkung dienen soll“. Soweit sich der Normzweck als Verfolgung eines Kodex verbindlicher öffentlicher Ansichten darstellt, ist für Noltenius aber die Norm als Zensurgesetz schon identifiziert. Auf weitergehende äußerungsinhaltliche Implikationen kommt es dann nicht mehr an.

6. Kap.: Maßgeblicher Definitionsansatz

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5. Voluntatives Element Im Vordringen ist eine Ansicht, die das gruppenspezifische Element materieller Begrifflichkeit in der hinter der freiheitsbeeinträchtigenden Maßnahme stehenden Motivationslage erkennt 190. So soll Noltenius’ Zensurbegriff als materiell gelten, weil bestimmte, näher zu qualifizierende weltanschauliche, politische, religiöse oder moralische Gründe den Ausschlag vor der Handlungsform geben. Dagegen komme es beim formellen Begriff auf besondere Absichten, Motive und Tendenzen der intervenierenden Instanz nicht an, sondern umfasse alle außerhalb des Zensors liegenden objektiven Umstände 191. Das formell/materielle Etikett beschreibt hiernach in Wahrheit ein objektiv/subjektives Ordnungsmodell. Das Materielle reduziert sich auf die Feststellung des inneren Zustands des Zensors. Die Klassifikation erfolgt über die Willensdisposition der intervenierenden Instanz. Wird also im Rahmen der Zensurinterpretation lediglich auf einen bestimmten, aber entpersonalisierten, objektiven Gesetzeszweck abgestellt, so handelt es sich um eine formelle Definition; materiell ist sie dagegen, wenn derselbe besondere Zweck vom Zensor verfolgt wird. Daß Noltenius ihrem Zensurbegriff diese Konsequenz unterlegen wollte, läßt sich jedoch nicht belegen. Wenn auch ihr historischer Rückblick offenbart, daß der historische Zensor stets bestimmte äußerungsinhaltliche Tendenzen zu verhindern suchte 192, läßt sie dennoch nicht seine Willensrichtung, sondern die objektiv erkennbare Bekämpfung von Zensurgefahren entscheiden. Zensur ist nach Noltenius nicht schon deshalb abzulehnen, weil der Zensor schlicht bestimmte Zensurzwecke verfolgt, sondern weil das zensierende Vorgehen zu einer Gefährdung des öffentlichen Kommunikationsprozesses führen kann 193. Ausreichend ist hierfür bereits eine Manipulationstendenz, die sich aus der Freiheitsbeeinträchtigung objektiv ergibt. Folgt man jedoch dem objektiv/subjektiven Ordnungsmodell, ist Noltenius’ Zensurbegriff gar nicht materiell geprägt, sondern ebenso wie der herrschende Zensurbegriff der formellen Seite zuzuordnen. Folglich kann die Entscheidung zugunsten formeller Begrifflichkeit lediglich eine subjektive Zweckrichtung ausschließen. Offen bleibt weiterhin die Frage nach der Relevanz des objektiven Handlungszwecks. Damit zeigt sich, daß ein nutzbringendes Ordnungssystem bei der prinzipiellen Maßgeblichkeit der Auswahlkriterien ansetzen muß, bevor der Ort ihres Vorliegens, ob objektiv oder beim jeweiligen Zensor, in die Betrachtungen einbezogen werden kann. Das objektiv/subjektive Ordnungsmodell bietet hierfür keine ausreichende Hilfe. 190 Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 145; ders., NJW 1969, 2225 (2226); Rohde, S. 104 ff.; Ricker/Schiwy, Kap. B, Rz. 22; Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 47; Germann, S. 407. 191 Vgl. Rohde, S. 112. 192 Vgl. Noltenius, S. 106 f. 193 Vgl. Noltenius, S. 117.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

II. Eingriffszweck und Eingriffsmittel Trotz der Vielfältigkeit der angebotenen Ordnungsmodelle läßt sich ihre Nützlichkeit für die weitere Interpretationsarbeit letztlich nicht belegen. Die einzelnen Differenzierungsvorschläge versetzen den Interpreten nicht in die Lage, die vorgeschlagenen Zensurbegriffe so zu klassifizieren, daß eine sinnvolle zusätzliche Entscheidungsebene oberhalb konkreter Zensurdefinitionen entstehen könnte, um auf dieser Ebene anhand gruppenspezifischer Argumente bestimmte Zensurbegriffe auszuscheiden. Betrachtet man aber die Modelle in ihrer Gesamtheit, läßt sich immerhin eine stets wiederkehrende, grundlegende Handlungsstruktur der vertretenen Zensurvorstellungen erkennen, die den Fokus auf jene Vorschrift zurückführt, aus der heraus die Zensurauswahl konzeptionell zu erfolgen hat. Nach Art. 5 Abs. 2 GG darf zum Schutz verfassungsmäßiger Rechtsgüter auf die Freiheitspositionen des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG belastend eingewirkt werden. Neben den Eingriffen zum Zwecke des Jugend- und Ehrenschutzes sind es vor allem die allgemeinen Gesetze, deren Zweck es nicht sein darf, bestimmte Meinungen als solche zu unterbinden, sondern die vielmehr ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung dem Schutz eines Gemeinschaftswerts dienen. Es lassen sich demzufolge nur jene Ingerenzen nach Art. 5 Abs. 2 GG rechtfertigen, deren verfolgbare Zwecke nicht beliebig bestimmt sind, sondern im Gegenteil eine besondere Qualität aufweisen. Welche konkreten Mittel hingegen eingesetzt werden können, um die Eingriffszwecke zu verfolgen, findet in Art. 5 Abs. 2 GG keine ausdrückliche Erwähnung und ist dem Gesetzgeber weitgehend freigestellt 194. Der Mitteleinsatz beantwortet also die Frage nach der äußeren Gestalt der Eingriffsrealisation. Der Blick auf den gerechtfertigten Eingriff in die Kommunikationsgrundrechte besteht folglich aus der Außenperspektive der Handlungsweise und daneben aus der Innenansicht zugelassener Eingriffszwecke, die über den Mitteleinsatz verfolgt werden dürfen. Damit aber bietet sich eine Schnittstelle zur formell/materiellen Differenzierung der vorgeschlagenen Zensurbegriffe an. Die Besonderheit des klassischen Zensurbegriffs liegt augenscheinlich in der spezifischen Art des Vorgehens. Zensur nimmt hier eine bestimmte äußere Gestalt in Form des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt an. Das Attribut „formell“ läßt sich demnach zweckmäßig als Hinweis auf eine besondere Eingriffsform verstehen, so daß der klassische Zensurbegriff zugleich einen formellen Zensurbegriff kennzeichnet. Der Umkehrschluß einer solchen Zuordnung ist hingegen nicht möglich. Nicht jeder formelle Zensurbegriff muß der klassischen Variante entsprechen. Es gibt keine Identität zwischen dem formellen Zensurbegriff und dem klassischen Zensurverständnis 195. Das Attribut „formell“ ist die BezeichDazu bereits oben S. 122. Dagegen findet sich die von Noltenius geprägte Gleichsetzung bis heute in Äußerungen, in denen der formelle Zensurbegriff als „ein generelles Vorlage- und Kontrollverfahren gekennzeichnet“ (Gucht, S. 116) wird. Das Attribut „formell“ weist hier nicht nur auf die grundsätzliche Maßgeblichkeit der Eingriffsform hin, sondern liefert zugleich die Antwort auf die Frage, welche der zahlreichen Eingriffsformen als Zensur in Betracht kommen soll. 194 195

6. Kap.: Maßgeblicher Definitionsansatz

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nung einer Klassifikation von untergeordneten Elementen. „Formell“ kann damit kein Element seiner selbst sein. Die Frage nach der prinzipiellen Relevanz formeller Gesichtspunkte ist also der konkreten Bestimmung einer einzelnen, als Zensur verstandenen Eingriffsform logisch übergeordnet. Sinnvoll läßt sich nur dann von einem formellen Zensurbegriff sprechen, wenn damit ein grundlegender Hinweis auf die Relevanz der Form, der äußeren Gestalt der Eingriffshandlung verbunden ist, gleichviel ob ein schlichter Verwaltungsakt, das Zerreißen einer Druckfahne oder ein komplexes Inhaltskontrollverfahren gemeint sein soll. Hingegen tritt für Noltenius die Art des Vorgehens als Identifikationsfaktor in den Hintergrund. Für sie ist nicht interessant, daß der Eingriff so und nicht anders, sondern warum der Eingriff überhaupt erfolgt. Sie interessiert sich nicht dafür, in welcher Form die Kommunikationsfreiheit beeinträchtigt wird, sondern welche sachhaltige, materielle Grundlage die Formenwahl bestimmt. Dabei liefert ihr der Eingriffszweck den entscheidenden Hinweis. Das führt aber nicht dazu, daß lediglich bestimmte Eingriffszwecke das Zensurstigma erhalten 196. Zensur ist auch für Noltenius stets ein sich nach außen hin manifestierendes, formal beschreibbares Eingriffsverhalten. Die formellen und materiellen Zensurbegriffe unterscheiden sich nicht in ihrem freiheitsbeeinträchtigenden Betrachtungsobjekt, sondern in der zugrundeliegenden, zensurbestimmenden Auswahlkategorie. Das Wort „Zensur“ kennzeichnet das Auswahlergebnis eines Abgrenzungsprozesses zwischen noch rechtfertigungsfähigen und schon zensurverbotswidrigen Eingriffen. Der formelle Zensurbegriff richtet hierbei sein Augenmerk auf die Art und Weise des Vorgehens, während der materielle Zensurbegriff die Eingriffszwecke in den Mittelpunkt der Betrachtungen stellt. Auf dieser schematischen Grundlage lassen sich die vertretenen Zensurbegriffe 197 wie folgt kategorisieren. Zu jenen Definitionen, die sich ausschließlich der äußeren Gestalt der Handlung zuwenden, gehören das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt der herrschenden Meinung und die an die Lückenlosigkeit der Gesamtverbreitungskontrolle anknüpfende Ansicht. Die Zensurqualität entscheidet sich im ersten Fall anhand einer definitiven Form des Vorgehens. Im zweiten Fall werden zusätzlich jene in ihrer Kontrollintensität vergleichbaren Handlungsformen erfaßt, ohne daß noch von einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gesprochen werden kann. Darüber hinaus lassen sich die formtypisierenden Vorschläge der zweiten Gruppe zeitpunktunabhängiger Zensurbegriffe, die auf eine planmäßig-systematische Vorgehensweise abstellen, der formellen Seite zurechnen. Und auch das konsequente Vorzensurverbotsverständnis ist formell geprägt, da der allein maßgebende Zeitrahmen, in dem sich ein Eingriff realisiert, modaler Bestandteil der äußeren Eingriffsgestalt ist. Für 196 Vgl. dagegen Fiedler, S. 63 ff., wenn er die Attribute „formell“ und „materiell“ als kontrollspezifische Deskriptionsmerkmale definiert, um insoweit folgerichtig ein rein materielles Verständnis von Zensur abzulehnen: „Zensur war und ist also – mindestens – entweder ein Verfahren oder ein Verfahren und zusätzlich ein Maßstab der Inhaltskontrolle, keinesfalls aber nur ein Maßstab der Inhaltskontrolle“ (S. 78). 197 Siehe dazu oben S. 23 ff., 50 ff.

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den materiellen Ansatz läßt sich zum einen die Gruppe der zeitpunktunabhängigen, auf zweckbezogene Merkmale abstellenden Zensurbegriffe anführen. Aber auch die Vorstellung vom Verbot der Gefahrenabwehr im Kommunikationsbereich blendet rein formelle Ergebnisse aus. Denn nicht einer bestimmten Handlungsform wird das Wort geredet; vielmehr entscheidet der Handlungszweck der Gefahrenabwehr im Sinne eines präventiven Rechtsgüterschutzes über die Auswahl der in Betracht kommenden Maßnahmen. Daß sich dies zugleich als Beschränkung auf den Zeitraum vor Verbreitungsbeginn gestaltet, ist Folge der Zweckbestimmung und kein formales Auswahlkriterium. Jene Auffassung, die in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ein vor Verbreitungsbeginn wirkendes Eingriffsverbot ohne Strafverfolgungscharakter sieht, stellt sowohl auf einen zeitabhängigen Vorgang als auch auf das Nichtvorhandensein eines besonderen Handlungszwecks ab. Hier wird man deshalb von einem materiellformellen Zensurbegriff sprechen müssen.

III. Entscheidungsprozeß Es fragt sich nun, ob dem formellen oder dem materiellen Auswahlansatz zu folgen ist. 1. Materieller Zensurbegriff Man kann sich zunächst dem Charme des materiellen Ansatzes nicht gänzlich entziehen 198. Er scheint gegenüber einem formellen Begriff alle Vorteile eines Sacharguments zu besitzen, indem man sich von der Ermittlung einer typisierten Eingriffsform löst und vielmehr konkrete, sachbezogene Erwägungen für die Abgrenzungsarbeit heranzieht, um den Zensurvorwurf zu begründen. Diesem Ansatz liegt die Erkenntnis zugrunde, daß die Eingriffsform lediglich das vermittelnde Glied des eigentlich zu mißbilligenden Eingriffszwecks darstellt. Die Form ist das Mittel zur Durchsetzung des Zwecks und hat daher schlicht funktionalen Charakter. Was also einen Eingriff zur Zensur macht, bedarf der wertenden Betrachtung der hinter dem Eingriff liegenden besonderen Zweckrichtung. Wertungsgesichtspunkte sind aber auch dem formellen Zensurbegriff nicht fremd. Warum eine bestimmte Eingriffsform gegenüber anderen Formen eine Besonderheit darstellt, muß sich stets an den zu ergründenden Schutzzielen des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG orientieren und sich also argumentativ-wertend auflösen lassen. Formelle wie materielle Zensurbegriffe müssen in gleichem Maße die besondere kommunikationsbeschränkende Bedeutung der Zensur herausarbeiten und die verfassungswidrige Belastungssituation angeben, die eine Zensur im Gegensatz zu nichtzensierenden Eingriffen verursacht. Es ist nicht einmal ausgeschlossen, daß beide Zensurbegriffe zu identischen Bewertungsergebnissen über die Gefährlichkeit der 198 Unverständlich dagegen Wohlands Polemik, der materielle Zensurbegriff sei „als verfassungsrechtlicher Wildwuchs zu eliminieren“ (S. 137).

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Zensur und zu den Schutzzielen des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG kommen. Aufgrund dessen kann das bloße Auftreten von Abgrenzungs- und Wertungsfragen allein noch nicht zu einem Ausschlußargument führen, um dem formellen vor dem materiellen Ansatz den Vorzug zu geben 199. In beiden Fällen muß sich die Gefährdungslage in den Auswahlkriterien wiederfinden und schlüssig begründen lassen. Daß dem materiellen Zensurbegriff dennoch nicht zugestimmt werden kann, ist vielmehr eine Folge der Polarität von Zensur und Nichtzensur. Da der formelle Begriff die Art und Weise des Vorgehens für die besondere Gefährlichkeit verantwortlich macht, findet das Bewertungsergebnis in der äußeren Gestalt des Eingriffs eine formspezifische Konkretisierung, die objektiv erkennbar und von anderen Eingriffsformen deutlich abgrenzbar ist. Der materielle Zensurbegriff verortet die Ursache hingegen in einer besonderen Zweckverfolgung bei der Ausübung des Grundrechtseingriffs, die sich von anderen Handlungszwecken ebenso deutlich und erkennbar unterscheiden muß, ohne sich in der Art und Weise des Vorgehens niederschlagen zu können. Da aber jeder Zweck stets anderen Zwecken dienen kann, muß sowohl die Bestimmung von Zensurzwecken als auch ihre Abgrenzung zu nichtzensierenden Zwecken zu unlösbaren Schwierigkeiten führen. Es kann deshalb nicht verwundern, daß sich alle zweckbezogenen Bestimmungsversuche aus vagen und leitlinienhaften Umschreibung nicht befreien können 200. So soll etwa nach Noltenius das Vorgehen gemäß Art. 5 Abs. 2 GG (Bekämpfung von „Polizeigefahren“) und Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG (Bekämpfung von „Zensurgefahren“) unterschiedliche Wirkungen auf den Prozeß der öffentlichen Meinungsbildung haben. Während ein Eingriff nach Art. 5 Abs. 2 GG sicherstelle, daß der Meinungsbildungsprozeß in andere, wichtige Lebensvorgänge eingeordnet werde, greife die Zensur manipulativ in den Prozeß selbst ein 201. Ein formeller Zensurbegriff würde nun in diesem Fall fragen, welche besondere Eingriffsform die zensurspezifische Wirkung hervorrufen kann, so daß sich der Zensureffekt auf eine besondere, formal abgrenzbare Vorgehensweise zurückführen ließe. Der materielle Ansatz muß dagegen die Ursache in einer besonderen Zweckverfolgung suchen. Hierbei werden Grundrechtseingriffe dann als Zensur anerkannt, wenn sie der Aufrechterhaltung eines bestimmten staatserhaltenden Weltbildes dienen 202 und als „konformistische Kontrolle des Geisteslebens“ 203 typischerweise mögliche Verschlechterungen der sittlichen und staatsbürgerlichen Anschauungen bekämpfen 204, die im Widerspruch „zu politischen, sittlichen und religiösen Vorstellungen herrschender 199 Zustimmend Rohde, S. 111. Dagegen verlangen etwa Rieder, S. 163 f., und Gucht, S. 10, klare und berechenbare Auslegungsergebnisse, die sich mit Hilfe von Wertungsaspekten letztlich nicht erzielen ließen. 200 Ebenso Rohde, S. 107 f.; Rieder, S. 43, 164, 171; Fiedler, S. 80; Wohland, S. 137; Scheuner, VVDStRL 22, 1 (79). 201 Vgl. Noltenius, S. 142. 202 Vgl. Noltenius, S. 60. 203 Von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (17). 204 Vgl. Noltenius, S. 146.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Gruppen“ 205 stehen. Eine detailliertere Grenzbeschreibung läßt hingegen die Wandelbarkeit der als verbindlich durchzusetzenden Ansichten in einer fortwährend Veränderungen unterworfenen Wertegemeinschaft von vornherein nicht zu. Es ist folglich stets ein rechtssoziologisch zu ermittelnder Konsens über den aktuellen Inhalt des durchzusetzenden Ansichtenkodex notwendige Voraussetzung dafür, daß eine Eingriffsmaßnahme überhaupt als Zensur identifizierbar ist. Dem hohen Abstraktionsniveau des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wird mit einer Interpretation entgegengetreten, deren rhetorischer Gehalt sich im Nachvollzug rechtspolitischer Konsensbildung erübrigt. Es besteht die Gefahr, daß sich das in die Interpretation eingebrachte Vorverständnis des Interpreten hinter konsensbezogenen Ergebnissen verbirgt und damit die zugrunde gelegten Bewertungsmaßstäbe nicht zur Diskussion gestellt werden. Daneben könnte man versucht sein, lediglich unstreitig gestellte „gesicherte Erkenntnisse“ zugrunde zu legen, so daß nur die nach heutigen Maßstäben untragbar erscheinenden Zweckrichtungen von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG umfaßt wären. Zensur wäre demgemäß immer nur eine Frage historischer Betrachtung und Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG würde als Projektionsfläche für bewältigte Zensurfälle nutzlos. Gänzlich wirkungslos bliebe das Zensurverbot letztlich auch, wenn sich ein Konsens über die relevanten Zensurzwecke nicht einmal erzielen ließe. Es ist zu betonen, daß Noltenius keineswegs die Bestimmungsschwierigkeiten unterschlägt, die mit der Inkompatibilität 206 von zensierenden und nichtzensierenden Zwecken einhergehen. Während sie jedoch hofft, daß sich die Zensurzwecke am Einzelfall weiter konkretisieren lassen 207, bietet von Hartlieb immerhin eine allgemeine Abgrenzungsmethode an, die eine Zensurmaßnahme als unverhältnismäßigen Grundrechtseingriff zu identifizieren und zu isolieren vermag. Läßt sich nämlich der Schutzzweck der Zensur als unzulässiges aliud rechtfertigungsfähiger Schutzzwecke charakterisieren, behindert eine Zensurmaßnahme die Kommunikation stärker, „als es durch andere höherwertige Grundrechte oder das verfassungsmäßig anerkannte Sittengesetz oder die verfassungsmäßige Ordnung geboten ist.“ 208

Wenn aber der Zweck der Zensur das ist, was sich durch rechtfertigungsfähige Zwecke gerade nicht verfolgen läßt, deckt sich die Aussage des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG mit jener des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 i.V. m. Abs. 2 GG 209. Das Zensurverbot kann infolgedessen nur verfassungswidrige Eingriffe verhindern, die per definitionem bereits verboten sind. So wird Art.5 Abs.1 S.3 GG zu einer überflüssigen Leerformel 210. Von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (16 f.). Vgl. Noltenius, S. 71 („wesensmäßig verschieden“). 207 Vgl. Noltenius, S. 117. 208 Von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (16). 209 Vgl. Kemper, S. 76 f.; Rieder, S. 160 ff., 170; Rohde, S. 108; Gornig, S. 189; Gucht, S. 9 f; Wohland, S. 136; Bauer, Diskussionsbeitrag, S. 45 (46 f.); Kuhn, S. 199. 210 Von Hartlieb, HdbFilmR, 1. Kap., Rz. 17, hat sich zwischenzeitlich vom materiellen Zensurbegriff distanziert. 205 206

6. Kap.: Maßgeblicher Definitionsansatz

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Gewichtige Auswahlprobleme entstehen dann, wenn der Maßnahme sowohl zensierende als auch nichtzensierende Handlungszwecke zugrunde gelegt werden können. So ist es ohne weiteres denkbar, daß eine zur Aufrechterhaltung der Gesinnungstüchtigkeit erlassene Zensurmaßnahme ebenso jugendschutzrechtliche Erwägungen nach Art. 5 Abs. 2 GG einzuschließen vermag. Welcher Handlungszweck aber letztlich darüber entscheiden soll, ob der Maßnahme insgesamt Zensurqualität zuzuerkennen ist, läßt sich nicht von vornherein sagen. Man könnte zwar zugunsten einer effektiven Zensurabwehr stets dem Zensurzweck Vorrang vor sonstigen Zwekken einräumen. Doch besteht ein erhebliches Nachweisproblem211 für die einer Zensur ausgesetzten Grundrechtsträger. Denn der auf der Grundlage des Art. 20 Abs. 3 GG handelnde Rechtsstaat wird in der Regel von der Rechtmäßigkeit seiner Maßnahme ausgehen und einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verneinen. Zudem erscheint die angenommene Wesensverschiedenheit zwischen Zensurund sonstigen Eingriffszwecken in weiten Teilen fingiert. Wie schon erwähnt, kann jeder Zweck anderen Zwecken dienen; ein numerus clausus geschichtlicher Zensurzwecke ist nicht belegbar, auch wenn sicherlich bestimmte Kontrollziele in bestimmten Epochen dominierten 212. Zweckübergänge sind unbestimmt und meist fließend 213, so daß die Schutzinteressen gemäß Art.5 Abs. 2 GG mit jenen der Zensur sogar identisch sein können. Es besteht die Gefahr, daß sich die Schutzzwecke des Art. 5 Abs. 2 GG nicht mehr durchsetzen lassen, wenn sie ebenso als Zensurzwecke interpretiert werden können. Letztlich wird nur der zu ermittelnde Schwerpunkt einer Maßnahme über den maßgeblichen Handlungszweck entscheiden können 214. Seine Offenlegung hängt dabei von der jeweiligen Gewichtung der verschiedenen Handlungszwecke in der konkreten Situation ab und ist folglich mit dem Verlust an bestimmender Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verbunden. Denn das Zensurverbot beschränkt in diesem Fall nicht mehr einseitig die Rechtfertigung aus Art. 5 Abs. 2 GG, wie es seiner relativierungsresistenten Stellung zukommt, sondern wird selbst zu einem Teilaspekt innerhalb des Abwägungsprozesses. Keine Lösung des Abgrenzungsproblems bieten jene Vorschläge, die einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG an eine besondere äußere Sachlage knüpfen wollen, die als Veranlassungsmotiv fungiert. Gleichviel ob man Zensur als Vorfeldgefahrenabwehr 215 oder im Gegenteil als Freiheitsbeeinträchtigung ohne besondere Gefährdungslage 216 begreift, stets hängt die Zensurverbotswidrigkeit von der Beurteilung des Grades der Eintrittswahrscheinlichkeit eines Schadensereignisses ab 217. Ist aber das Bestehen respektive Nichtbestehen einer Gefahr die Handlungsgrundlage staatlicher Regulation, entscheidet der Regulierende mit seiner Bewertung der Sachlage 211 212 213 214 215 216 217

Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG Rz. 145. Vgl. Fölsing, Zensur, S. 516 (518); H. Klein, Rundfunkmonopol, S. 111 (113 f.). Vgl. Rieder, S. 164. So schon Noltenius, S. 71, 106 ff. Siehe oben S. 58 f. Siehe oben S. 69 ff. Zum Gefahrenbegriff siehe Götz, Rz. 140 ff.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

zugleich über die Zulässigkeit seiner Maßnahme. Selbst wenn sich im nachhinein die Beurteilung objektiv als falsch erweisen sollte, könnte dies einen möglichen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht mehr heilen. Sieht man aber im Zensurverbot ein von vornherein zu beachtendes, absolute Geltung beanspruchendes, relativierungsresistentes Steuerungsinstrument für grundrechtseingreifende Vorgänge, muß es das Eingriffsverhalten des Verbotsadressaten bestimmen und darf nicht selbst von ihm bestimmt werden. Wird dagegen die Sachverhaltsbeurteilung zur Beurteilungsgrundlage für einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erklärt, hat nicht einmal der gutwillig handelnde, an Rechtmäßigkeitsgesichtspunkten orientierte Staat hinreichende Sicherheit, zensurverbotskonform zu handeln. 2. Materiell-formeller Zensurbegriff Wenn auch der rein materielle Zensurbegriff aus den genannten Gründen ausscheidet, könnte doch sein Ermittlungsansatz durch die Hinzunahme formbezogener Kriterien erhalten bleiben. Danach muß neben besonderen Schutzzwecken auch eine besondere Handlungsform gegeben sein, damit eine Maßnahme über Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verboten werden kann. So wird zum Teil angenommen, nur ein vorheriges behördliches Prüfungs- oder Genehmigungsverfahren zum Zwecke der Durchsetzung bestimmter politischer, ideologischer, kultureller oder weltanschaulicher Ziele sei zensurverbotswidrig 218. Hierbei ist zu beachten, daß die Zweckverfolgung für sich genommen nicht schon das Diktum der Zensurverbotswidrigkeit auslösen darf, um die Grenze zu rein materiellen Lösungen nicht zu überschreiten219. Wenn etwa das Bundessozialgericht zu §37 Abs. 2 S. 3 AVAVG ausführt, das Erlaubnisverfahren verstoße deshalb nicht gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, weil sich die Überwachungsgründe im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 GG hielten 220, oder wenn der VGH Mannheim das straßenrechtliche Sondernutzungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 16 Abs. 1 S. 1 BaWüStrG für zensurverbotskonform hält, weil es sich dabei um ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG handele 221, so wird in Wahrheit ein rein materielles Zensurverständnis vertreten. Da nämlich die Durchsetzung der über Art. 5 Abs. 2 GG hinausgehenden Schutzziele in jeder Form verboten sind, reduziert sich der Formanteil dieses Zensurbegriffs auf eine überflüssige Zusatzbezeichnung einer in jeder Form verbotenen Zweckverfolgung. Materiell-formell ist eine Aussage also nur dann, wenn der materielle wie auch der formelle Bestandteil allein noch nicht zu einem Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG führt. Aber auch hier bleiben die Abgrenzungsschwierigkeiten zu den nach Art. 5 Abs. 2 GG weiterhin zulässigen Schutzzielen, wie sie dem rein materiellen Zensurbegriff 218 Vgl. BSGE 20, 169 (178); Model/Müller, Art. 5, Rz. 21; von Mangoldt/Klein, Artikel 5, Anm. VIII 2. 219 Dazu schon Fiedler, S. 66 ff. 220 Siehe oben S. 27. 221 Siehe oben S. 48.

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bekannt sind, bestehen. Insbesondere können die gleichlaufenden Probleme für die zweckbezogene Vorzensurverbotsvorstellung ohne Strafverfolgungscharakter nicht übersehen werden. Ob eine vor Verbreitungsbeginn einsetzende Maßnahme der zensurverbotskonformen Strafverfolgung zuzurechnen ist, wird zwar regelmäßig dann unstreitig zu bejahen sein, wenn es sich um einen Eingriff einer klassischen Strafverfolgungsbehörde auf der Grundlage der Strafprozeßordnung und des Strafgesetzbuchs handelt. Dogmatisch läßt sich dieses Ergebnis aber nur schwer begründen. Denn die Doppelbedeutung gerade der Strafrechtsnormen als Bestimmung der Strafbarkeit und als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt zu erheblichen Problemen bei der Abgrenzung zensurverbotswidriger Gefahrenabwehr 222. Gerade die doppelfunktional handelnden Polizeibehörden werden sich im Einzelfall sowohl auf strafprozessuale als auch auf gefahrenabwehrrechtliche Vorschriften stützen können, so daß eine klare Zuordnung der zensurverdächtigen Maßnahme unmöglich erscheint. Eine hilfsweise vorzunehmende Abgrenzung unter Zugrundelegung kompetenzrechtlicher Überlegungen kann nicht in Frage kommen, da der Strafverfolgungscharakter einer Maßnahme von der Befugnis zur Strafverfolgung nicht abhängig ist. Zu Widersprüchen führt das materiell-formelle Begriffsverständnis dann, wenn lediglich dem klassischen Zensurverständnis eine materielle Komponente hinzugefügt wird. Geht man nämlich mit Noltenius von der funktionalen Bedeutung der Form für die zugrundeliegenden Zweckbestandteile aus, um hieraus gegenüber der herrschenden Zensurbegrifflichkeit eine Ausweitung des zensurverbotswidrigen Anwendungsbereichs zu begründen, führt ein solches materiell-klassisches Verständnis gerade nicht zu einem erweiterten Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, sondern im Gegenteil zu einer Verengung des Zensurspektrums. Danach wäre nicht mehr jedes, sondern eben nur das besondere Schutzzwecke verfolgende Erlaubnisverfahren zensurverbotswidrig. 3. Formeller Zensurbegriff Der rein formell definierte Zensurbegriff hat gegenüber dem rein materiellen und dem materiell-formellen Zensurbegriff den beachtlichen Vorteil, Zensur über ein nach außen hin sichtbares Handlungsmoment eindeutig und klar zu identifizieren. Infolgedessen kann sich der einer Zensur unterworfene Grundrechtsträger regelmäßig des geschilderten Nachweisproblems entledigen. Aber auch die in die Rechtssphäre des einzelnen eingreifende Instanz ist von vornherein in der Lage, zensurverbotswidrige Handlungen unabhängig vom jeweiligen Einzelfall zu erkennen und zu vermeiden. Damit läßt sich für beide Seiten ein hinreichendes Maß an Dispositionsfreiheit und Verläßlichkeit über die Aussagekraft des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG und damit Rechtssicherheit erreichen 223. 222 223

Vgl. Fiedler, S. 61. Vgl. Rieder, S. 17 f.; Rohde, S. 109 f.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Über die Evidenz und Praktikabilität hinaus ist dem formellen Zensurbegriff aber auch im Hinblick auf die Rechtfertigungsstruktur des Art. 5 Abs. 2 GG zuzustimmen. Diese Vorschrift rechtfertigt sowohl das gewählte Durchsetzungsverfahren als auch die dort genannten Schutzziele. Während jedoch die verwendbaren Eingriffsformen keiner ausdrücklichen Beschränkung unterzogen werden, sind die gültigen Eingriffszwecke begrenzt. Es muß fraglich erscheinen, eine weitere Beschränkung der bereits ausdrücklich beschränkten Schutzzwecke durch Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG anzunehmen, obschon dies bereits bei Art. 5 Abs. 2 GG hätte geschehen können. Viel näher liegt die Annahme, daß gerade die nicht weiter konkretisierte Formenwahl zum Schutz der Rechtsgüter nach Art. 5 Abs. 2 GG lediglich in den Grenzen des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erfolgen darf.

4. Formeller und materieller Zensurbegriff Diese „Formalisierung des Zensurbegriffs“ 224 steht aber nach Ansicht der Vertreter des materiellen Zensurbegriffs in der Gefahr, der besonderen, zensurtypischen Belastungssituation nicht umfassend begegnen zu können, solange zensierende Eingriffszwecke unberücksichtigt bleiben. Wenn aber der materielle Zensurbegriff ein Mehr an Schutz vor zensierender Beeinträchtigung verschaffen soll, könnte man trotz der geschilderten Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Zensurzwecks die Möglichkeit ins Auge fassen, den materiellen zusätzlich zum formellen Zensurbegriff im Sinne eines umfassenden Schutzes der Kommunikationsgrundrechte anzuwenden. Darin könnte zugleich der Versuch zu sehen sein, den Streit um den richtigen Definitionsweg zu entspannen und einer vermittelnden Lösung den Vorzug zu geben 225. Zum Teil wird sogar behauptet, daß sich der Streit um die Geltung materieller Begrifflichkeit generell 226 beziehungsweise überwiegend 227 auf diese Ergänzungsvorstellung reduzieren läßt. Das ist jedoch nur insoweit richtig, als über die materiellen Definitionsbemühungen neben der Vorzensur auch und gerade die Nachzensur in den Verbotsumfang des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG aufgenommen werden soll 228. Diese temporale Ergänzung basiert jedoch auf einem begriffsdefinitorischen Paradigmenwechsel. Zwar soll die Vorzensur weiterhin verboten sein. Identifiziert wird sie jedoch nicht mehr mit dem technischen Vorgang des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, sondern umfaßt alle Handlungsformen vor Verbreitungsbeginn der Äußerung, mit denen besondere Zensurzwecke verfolgt werden. Wenn nun aber die Vertreter materieller Begrifflichkeit ihre Bemühungen gerade auf die Entwicklung eines formindifferenten Zensurbegriffs konzentrieren und mit Hilfe Noltenius, S. 33. Vgl. Fiedler, S. 74. 226 Vgl. Katholnigg, NJW 1963, 892; K. Wagner, Diskussionsbeitrag, S. 43 (44); Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 65; von Münch, in: von Münch, Art. 5, Rz. 43. 227 Vgl. Fiedler, S. 74. 228 Vgl. Noltenius, S. 108 f.; von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (15); Bär, S. 87 f. 224 225

6. Kap.: Maßgeblicher Definitionsansatz

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zweckbezogener Kriterien zensurverbotswidrige Eingriffsmaßnahmen erkennen wollen, kann die Annahme schwerlich überzeugen, daß parallel dazu auch eine Zensurvorstellung zur Anwendung kommen soll, die diese materiellen Voraussetzungen mißachtet. Es ist denn auch an dieser Stelle zu betonen, daß sich Noltenius in ihrer Untersuchung keineswegs zugunsten einer Weitergeltung des klassischen Zensurverständnisses ausgesprochen hat 229. Die gleichberechtigte Geltung sowohl des formellen also auch des materiellen Zensurbegriffs ist abzulehnen, weil damit die Gefahr interpretatorischer Beliebigkeit billigend in Kauf genommen wird. Indem der Interpret über den formellen wie auch materiellen Auswahlansatz zur Feststellung des Zensurcharakters einer Maßnahme gelangen kann, muß er nicht mehr die Ermittlungsstrategie im vorhinein festlegen und begründen, sondern kann beide Ermittlungsansätze zur Verhinderung eines Maßnahmeeinsatzes nutzen. Dabei ist das Zensurverdikt als Ergebnis des Bewertungsprozesses aber nur so lange eindeutig, als es sich nach beiden Zensurbegriffen begründen läßt. Kann beispielsweise eine zensurverdächtige Maßnahme nicht mit Hilfe formeller Gesichtspunkte als Zensur identifiziert werden, läßt sich nicht widerspruchsfrei ersatzweise auf den materiellen Zensurbegriff zurückgreifen. Bedenken ergeben sich bereits dadurch, daß Ergebnisse erster und zweiter Ordnung entstehen, je nachdem, ob man das Zensurstigma nach beiden Ansätzen oder nur nach einem Ansatz bejahen kann. Der zensierende Charakter einer Maßnahme erhält so ein abgestuftes Qualitätsmerkmal, das seinen Widerhall unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten in einer abgestuften Verbotsaussage finden könnte. Zum zweiten führt zwar das Vorliegen der Voraussetzungen eines Zensurbegriffs bereits zur Anwendung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Im Falle des Nichtvorliegens müßte das Ergebnis aber so lange offen bleiben, bis die zensurverdächtige Maßnahme mit Hilfe des zweiten Auswahlansatzes überprüft ist. Wenn aber beiden Zensurbegriffen unabhängig voneinander dieselbe zensurstigmatisierende Bedeutung zuerkannt wird, muß der Gegenschluß eine korrespondierende Rechtswirkung aufweisen. Liegen beispielsweise die Voraussetzungen des formellen Zensurbegriffs vor, gelangt man in den Verbotsumfang des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Liegen sie dagegen nicht vor, ist Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG mangels formeller Zensurqualität insoweit nicht betroffen. Daß gegebenenfalls materielle Erwägungen zur Anwendbarkeit des Zensurverbots führen, ändert daran nichts. Damit aber läßt sich eine Maßnahme mit derselben interpretatorischen Berechtigung zugleich als Zensur und als Nichtzensur beschreiben. Welchem Ergebnis zu folgen wäre, könnte nur eine abwägende Betrachtung ermitteln, die jedoch die Relativierungsresistenz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG unzulässig negieren würde.

229 Rieder, S. 163, 170 f., sieht deshalb folgerichtig die Gefahr eines Wiederauflebens der Zensur im Sinne des herrschenden Verbotsverständnisses, da nach materieller Lehre allein das Vorliegen eines Erlaubnisverfahrens nicht mehr ausreicht, um es nach Art.5 Abs. 1 S. 3 GG verhindern zu können.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

IV. Ergebnis Es bleibt also festzuhalten, daß sich der Zensurbegriff weder rein materiell noch über die Hinzunahme formeller Kriterien definieren läßt. Auch das interpretatorische Nebeneinander von formeller und materieller Begrifflichkeit läßt sich nicht überzeugend begründen. Mithin können an dieser Stelle jene vorgeschlagenen Zensurbegriffe aus dem Spektrum verfassungsrechtlich möglicher Definitionen ausgeschieden werden, die sich dem rein formellen Ermittlungsansatz verweigern. Übrig bleiben damit der klassische Zensurbegriff der herrschenden Meinung, die auf ihm beruhenden formspezifischen Erweiterungsversuche sowie die zweite Gruppe zeitpunktunabhängiger Zensurbegrifflichkeit. Siebtes Kapitel

Zensierender Grundrechtseingriff Tatbestandsvoraussetzung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ist das Vorliegen einer Zensur im Sinne des Grundgesetzes. Durch sie allein wird die Verbotsfolge der Vorschrift ausgelöst. Verboten ist danach ein qualifizierter Eingriff in die Kommunikationsgrundrechte, dessen Charakteristik anhand formbezogener Kriterien zu ermitteln ist. Dabei hat sich der Interpretationsgang an der normsystematisch ermittelten, grundrechtsschützenden Abwehrfunktion des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG zu orientieren, ohne jedoch die verfassungsrechtlich anerkannte Regulationskompetenz des Staates zu vernachlässigen.

I. Allgemeine Anforderungen Die nach Art. 5 Abs. 2 GG rechtfertigungsfähigen Eingriffsmaßnahmen sind vielfältig und reichen von der beweismittelsichernden Beschlagnahme nach §§ 94 ff. StPO über die Indizierung jugendgefährdender Medien nach § 18 Abs. 1 JuSchG und die damit verbundenen Verbreitungs- und Werbungsverbote nach § 15 JuSchG bis hin zur Erlaubnispflichtigkeit kommunikativer Sondernutzungen nach straßen- und wegerechtlichen Vorschriften. Aber auch die repressiv-flankierenden Sanktionsmöglichkeiten beispielsweise nach §§ 185 ff. StGB (ehrverletzende Delikte), §§ 90 ff. StGB (Verunglimpfung staatlicher Einrichtungen), § 184 StGB (Verbreitung pornographischer Schriften), §§ 27 f. JuSchG (Verstöße gegen jugendschutzrechtliche Bestimmungen) sind hierbei zu nennen. All diese Maßnahmen ziehen der grundrechtlich geschützten Kommunikation Grenzen und geben dem Staat eine Regulationsmacht, die jedoch nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zugleich um den Faktor der „Zensurbefugnis“ 230 reduziert ist. Zensur ist damit ein Instrument der Kommunikationssteuerung. 230

Groß, Presserecht, AT, Rz. 98.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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Ist aber Zensur nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG konsequent geächtet, erscheint die Annahme berechtigt, daß die Verfassung der Zensur ein unter keinen Umständen zu tolerierendes kommunikationsbelastendes Gefährdungspotential unterstellt 231. Zwischen der konsequenten Ächtung der Zensur und ihrer nachteiligen Wirkung auf die grundrechtlich geschützte Kommunikation besteht deshalb ein Korrelationsverhältnis, so daß um so eher von einer Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auszugehen ist, je gefährlicher sich der Eingriff ausnimmt. 1. Regulationstypische Effekte Das einschneidendste Mittel der Kommunikationsbehinderung ist die vollständige Unterbindung einer Äußerung beziehungsweise ihrer Verbreitung. Schützt nun Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vor einer besonderen Kommunikationsbelastung, erscheint es naheliegend, bereits das schlichte Äußerungsverbot als intensivstes Behinderungsinstrument unter Zensurverdacht zu stellen. Zu klären bliebe nur noch, ob über ein Äußerungsverbot hinaus weitere Behinderungsvarianten in Betracht kämen. Zensur wäre mithin anhand der Intensität der Schutzbereichsbeschränkung durch die verwendete Eingriffsform erkennbar. Ein solches Zensurverständnis stünde jedoch im Widerspruch zur Bedeutung des Art. 5 Abs. 2 GG. Als „Verbotsverbot“ würde Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG die allgemeine Eingriffsbefugnis nach Art. 5 Abs. 2 GG zu einer Auflagenbefugnis herabsetzen, indem ein rechtsgutsverletzendes Äußerungsverhalten nicht mehr verhindert, sondern nur noch mit einschränkenden Modifikationen versehen werden könnte, um den Schutzzielen des Art. 5 Abs. 2 GG gerecht zu werden. Ein effektiver Rechtsschutz zugunsten der mit Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG in Konflikt stehenden Rechtsgüter wäre von vornherein nicht möglich. Es ist aber gerade der Sinn des Art.5 Abs. 2 GG, unter bestimmten Voraussetzungen das Kommunikationsrecht zurücktreten zu lassen und beispielsweise die Verbreitung ehrverletzender Äußerungen vollständig zu unterbinden 232. Schutzbereichsspezifische Intensitätsgesichtspunkte können folglich an sich noch keine besondere Kommunikationsgefährdung bedeuten. Als ebenso regulationstypisch stellen sich Risiken im Zusammenhang mit der Aussonderung rechtswidriger Äußerungen dar233. Die relative Weite und Mehrdeutigkeit insbesondere generalklauselartiger Wertungsbegriffe wie Beleidigung (§ 185 StGB), Verunglimpfung (§ 189 StGB), Pornographie (§ 184 StGB) oder Unsittlich231 Vgl. Hellge, S. 115, wenn er Zensur als das „gefährlichste Mittel der Freiheitsbeschränkung“ bezeichnet. 232 A. A. jedoch Rohde, S. 133, wenn er das Verbot ohne Erlaubnisvorbehalt von Art.5 Abs. 1 S. 3 GG umfaßt sehen will. Widersprüchlich R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 78, 299, der zunächst annimmt, Art.5 Abs. 1 S. 3 GG verbiete „die Rechtsfigur des Verbotes mit (und erst recht ohne) Erlaubnisvorbehalt“, um sodann allein jene Regelungen als ausgeschlossen zu bezeichnen, die die Grundrechtsausübung von einer vorherigen Kontrolle und Genehmigung abhängig machen. 233 Dazu bereits eingehend Fiedler, S. 110 ff.

11 Nessel

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

keit (§ 18 Abs. 1 S. 2 JuSchG) lassen zwar Norminterpretation und Subsumtion auf dem Feld des Kommunikationsrechts zu einem schwierigen und fehleranfälligen Prozeß werden. Hinzu tritt die Störungsanfälligkeit exekutiver Entscheidungsvorgänge, die aus dem Spannungsfeld zwischen Gesetzmäßigkeit und Eigeninteresse der Verwaltung erwächst. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines exekutiven Äußerungsverbots durch die Verwaltung selbst ist eine Beurteilung in eigener Angelegenheit, so daß Konflikte zwischen objektiver Rechtswahrung und subjektiver Interessensverfolgung auf die Rechtsdurchsetzung durchschlagen können 234. Und auch die denkbare Möglichkeit einer restriktiven, stets dem Verwaltungsinteresse Vorrang einräumenden Abwägung beziehungsweise die vorsätzliche Durchsetzung offensichtlich rechtswidriger Maßnahmen stellen zwar eine Gefahrenquelle für rechtmäßige Äußerungsprojekte dar. Gleichwohl gehen diese Risiken mit der nach Art. 5 Abs. 2 GG beabsichtigten staatlichen Regulationskompetenz typischerweise einher, sind auch in anderen grundrechtlichen Gewährleistungsbereichen nicht gänzlich vermeidbar und unterliegen schon deshalb nachfolgender gerichtlicher Kontrolle. Letztlich kann auch der von Art. 5 Abs. 2 GG ausgehende Anpassungsdruck auf den Grundrechtsträger grundsätzlich nicht als atypisch bewertet werden. Die Schrankenbestimmung ist darauf angelegt, den Teilnehmer am Kommunikationsprozeß auf die Konfliktträchtigkeit seiner Grundrechtswahrnehmung hinzuweisen und auf Rücksichtnahme und Konfliktvermeidung hinzuwirken. Der Äußerungswillige ist gehalten, sein Äußerungsbedürfnis an eingriffsrechtfertigenden Kriterien auszurichten und hat stets mit der Möglichkeit staatlicher Reaktion auf Kommunikation zu rechnen. 2. Sicherung kommunikativer Dynamik Sind damit Steuerungseffekte, die mit staatlicher Regulationskompetenz typischerweise einhergehen, verfassungsrechtlich gewollt und also in Kauf zu nehmen, zwingt die konstitutive Bedeutung der Kommunikationsfreiheit für die freiheitlichdemokratische Grundordnung und als „Grundlage jeder Freiheit“235 zu einer Grenzbetrachtung freiheitsbeeinträchtigender Kommunikationsregulation. So kann die generell bestehende Möglichkeit, Grundrechtseingriffe auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu lassen, nicht verhindern, daß das Kommunikationsgeschehen im Augenblick des Eingriffs verändert wird. Denn Äußerungen sind in hohem Maße kontextgebunden. Insbesondere spontane Entgegnungen sind nur in einem spezifischen Zeit- und Situationshorizont denkbar. Regelmäßig lassen sich die konkreten Äußerungsumstände nachträglich nicht mehr in gleicher Weise herstellen, wie etwa die Wirkungskraft einer Wahlprognose oder einer kritischen Bericht234 Zum Neutralitätsmangel der Verwaltung vgl. Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187 (231 f.); Fiedler, S. 120 f. m. w. N. 235 BVerfGE 7, 198 (208).

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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erstattung der Presse vor und nach einer Wahl exemplifizieren kann. Der potentielle Endgültigkeitscharakter einer Kommunikationsbehinderung kann mithin dazu führen, daß Äußerungen aus Sicht des Grundrechtsträgers im nachhinein sinnlos werden. Außerdem erhält sich der Konformitätsdruck bei einer objektiv fehlerhaften Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Grundrechtseingriffs. Denn die für den einzelnen erkennbaren tatsächlich verwendeten Regulationskriterien werden ebenso im Falle ihrer Rechtswidrigkeit als Maßstab eigener Eingriffsgefährdung fungieren, solange eine belastende Reaktion des Staates erfahrungsgemäß zu erwarten ist. Bedenkt man zudem, daß die Einlegung eines Rechtsbehelfs einen erheblichen zeitlichen Aufwand und ein beträchtliches finanzielles Risiko bedeuten kann, so besteht die Gefahr, daß der einzelne eine staatliche Reaktion zu vermeiden sucht, um den damit verbundenen Konsequenzen zu entgehen, indem er auf sein Äußerungsrecht von vornherein soweit wie möglich verzichtet beziehungsweise zu „anpaßlerischer Vorsicht“ 236 übergeht. Der Zwang zu Verzicht und Anpassung steht jedoch dem Verständnis von freier Kommunikation als einem grundlegenden Bedürfnis menschlichen Seins entgegen. Er negiert das vornehmste Menschenrecht 237 und entspricht grundsätzlich nicht dem freiheitlichen Menschenbild der Verfassung. Zudem basiert ein demokratisch-repräsentativ konzipiertes Gemeinwesen auf freier kollektiver Willensbildung, Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, und setzt demgemäß einen offenen Meinungsbildungsprozeß voraus. Die unreglementierte geistige Interaktion der Bürger ist dabei nicht nur Ausdruck des liberalistisch-relativistischen Prinzips der Meinungskonkurrenz und zugleich eine praktische Methode zur Rationalisierung von Argumentationsprozessen. Sie ist mehr noch als das die eigentliche Legitimationsgrundlage demokratischer Staatsgewalt 238. Ohne die kommunikative Mitwirkung der Bürger wäre die demokratische Legitimationskette durchbrochen. Trotz dieser eminenten Bedeutung kommunikativer Dynamik ist die bloße Passivität der Grundrechtsträger selbst Freiheitsbestandteil grundrechtlich geschützten Verhaltens 239. Weder sie allein noch ihre Folgewirkungen sind verfassungsrechtlich verhinderbar. Ist sie hingegen das Resultat staatlicher Kommunikationsregulation, ersetzen staatliche Regulationsziele freie Denk- und Kommunikationsprozesse. Denn im Gegensatz zu anderen Diskursteilnehmern, die auf rein geistige Auseinandersetzung beschränkt sind 240, ist der Staat in der bevorzugten Stellung, mit Hilfe seines hoheitlichen Eingriffsinstrumentariums inhaltliche Vorgaben zu diktieren, indem er bestimmte Äußerungen behindert und dadurch andere fördert. Es läßt sich so staatliche „Maßstabsbildungsmacht“ 241 ungehindert durchsetzen. 236 237 238 239 240 241

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Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 92. Vgl. BVerfGE 7, 198 (208). Vgl. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 III, 28 III 2. Vgl. Fiedler, S. 102 („grundrechtlich geschützte Apathie“). Vgl. BVerfGE 25, 256 (264 f.). Fiedler, S. 135.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Damit ist aber an sich nur das gewöhnliche Steuerungspotential jeder Kommunikationsregulation beschrieben, wonach das einzelne Äußerungsverhalten bis hin zur Erstverbreitungsverhinderung beeinträchtigt werden kann, um die Steuerungsziele gemäß Art. 5 Abs. 2 GG zu erreichen. Doch wenn der demokratische Staat das Resultat eines intersubjektiven Kommunikationsprozesses ist, kann Kommunikation selbst nicht in gleichem Maße Resultat staatlicher Regulation sein. Zwar ist freie Kommunikation nicht von der Existenz eines anomischen Zustands abhängig, sondern unterliegt wie jedes andere grundrechtlich geschützte Verhalten der Rechtsbindung. Ist hingegen der Kommunikationsprozeß staatlich dominiert, indem ohne staatliche Kenntnis keine Kommunikation vonstatten gehen kann, dient Kommunikationsregulation nicht mehr dem ausgleichenden Schutz verfassungskräftiger Rechtsgüter unter dem Diktat staatlicher Grundrechtsbindung, sondern manifestiert staatliche Selbstermächtigung, indem der konstitutive Kommunikationsprozeß selbst zur Manövriermasse des Staates wird. Eine auf die Gesamtkommunikation einwirkende Lenkungsmacht versetzt den Staat in die Lage, eigenen Zielen unter Mißachtung der demokratischen Legitimationskette, die erst seine Eingriffskompetenz begründet, eigenmächtig zur Durchsetzung zu verhelfen. Damit verbunden ist eine Verengung des zugänglichen Meinungsspektrums und konsekutiv eine Beschränkung freier Meinungsbildung. Das so gelenkte Äußerungsverhalten geht über die Beschreibung einer rein passiven Haltung der Grundrechtsträger weit hinaus. Es handelt sich hier vielmehr um eine durch staatliche Regulationsmacht sich gelähmt zeigende, lethargische Kommunikationssituation. Staatliche Regulationskompetenz beinhaltet infolgedessen sowohl das Potential einer Gefährdung menschenwürdiger Existenzgrundlagen als auch die Möglichkeit einer Ablösung des Staates von seiner Legitimationsbasis 242. Sie darf deshalb niemals so weit gehen, daß der Kommunikationsprozeß staatlich beherrschbar wird. Dieser Beherrschungsgedanke stellt zugleich das Brückenglied zur Zensurproblematik da. So wird Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nach verbreiteter und über einzelne zensurbegriffliche Differenzen hinweg bestehender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur als Schutznorm gegen kommunikationsprozeßgefährdende Manipulation verstanden. Das Zensurverbot sei darauf ausgerichtet, eine Stagnation kommunikativer Aktivität zu verhindern, um einer damit einhergehenden Verengung des Kommunikationsspektrums und der Gefahr der Meinungslenkung entgegenzutreten 243. Es verbiete den klassischen Fall einer „manifesten Dominanzeinwirkung“ 244 und schütze so die Grundbedingungen des freien Meinungsbildungsprozesses, indem es 242 Zu Recht erkennt Schenke, Der Staat 15, 553 (566), in dem „Rückkoppelungsprozeß“ zwischen staatlicher und gesellschaftlicher Willenbildung die Gefahr eines Verlusts demokratischer Substanz. Vgl. auch Rupp-von Brünneck und Simon, wenn sie formulieren: „Je perfekter der [politische Staatsschutz] wird, je stärker also jene Grundrechte eingeschränkt werden, desto mehr wächst die Gefahr, daß ungewollt das Schutzobjekt selbst erstickt wird.“ (BVerfGE 33, 52 (85 f.) – Sondervotum). 243 Vgl. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 89; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 138. 244 Jarass, Massenmedien, S. 209.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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einen besonderen Maßnahmetypus verbiete, der das dynamische Geistesleben lähmen und zu konformistischer Vorsicht führen könne 245. Bestätigen läßt sich das Verbotsziel durch die historischen Betrachtungen zum Thema. Daß der zu schützende Kommunikationsprozeß nicht nur die bloße Folge einer sukzessiven Erweiterung 246 des ursprünglich als Pressezensurverbot verstandenen Regelungsumfangs ist, belegt die zensurbegriffliche Rezeptionsgeschichte, die von der Bekämpfung kommunikationseinschüchternder Lähmungseffekte von Anfang an geprägt war 247. Die Befreiung von staatlicher Bevormundung 248 und paternalistisch-wohlfahrtsstaatlicher Observanz 249 stellte seit je das übergeordnete Ziel der historischen Zensurverbote dar. Damit greift Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ein „uraltes liberales Gedankengut“ 250 auf und entspricht dem Leitbild einer demokratisch organisierten Gesellschaft 251. Indem das Zensurverbot den dynamischen Kommunikationsprozeß vor Lähmungserscheinungen schützt, verhindert es die Ausbreitung staatlicher Dominanz im Kommunikationsbereich. Diesem Befund kann nicht entgegengehalten werden, daß bereits die Wechselwirkungslehre des Bundesverfassungsgerichts dazu zwinge, die konstitutive Bedeutung der Kommunikation in die Interessensabwägung einzustellen, so daß Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG mit dem genannten Schutzziel seiner besonderen Abwehrfunktion beraubt werde 252. Zwar ist richtig, daß der Beherrschungsgedanke den Kulminationspunkt bestehender Rechtfertigungsmöglichkeiten unabhängig von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG definiert und sich Zensur als formspezifisches Instrument zur Beherrschung des Kommunikationsprozesses über die Wechselwirkungslehre möglicherweise abgefangen ließe. Ob aber der Einsatz der Zensur tatsächlich zu Lähmungseffekten führt und mit ihr also die Grenze zulässiger Eingriffsrechtfertigung überschritten wird, läßt sich aus dem zensierenden Vorgehen allein noch nicht ermitteln. Die Zensurtätigkeit darf mit ihrer Wirkung auf den Kommunikationsprozeß nicht verwechselt werden. Ihre Wirkungskraft hängt nicht nur von der Art des Vorgehens, sondern etwa auch von der Widerstandskraft der betroffenen Grundrechtsträger respektive von der konkreten Gesamtsituation des Kommunikationsprozesses ab. In einem Fall mag es zu einer Lähmung des Geisteslebens kommen, im anderen Fall trifft die Zen245 Vgl. BVerfGE 33, 52 (72, 89); Kemper, S. 75; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3.Aufl., Art.5 Abs. 1, 2, Rz. 92; Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 5, Rz. 641; Rohde, S. 91, 145 ff.; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 142; Krüger, S. 84; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 5, Rz. 14; Suffert, S. 91, 98. 246 So aber Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (11). 247 Siehe oben S. 96 f. 248 Vgl. Groß, DVBl. 1964, 307; Badura, Kap. C, Rz. 71. 249 Vgl. Noltenius, S. 32 ff. 250 R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 296. 251 Vgl. Krüger, S. 84; Löffler, NJW 1969, 2225 (2226); Fölsing, Zensur, S. 516 (520); Noltenius, S. 109. 252 So soll etwa nach BVerfGE 82, 173 (281 f.), die Vermutung zugunsten der freien Rede der Gefahr einer Lähmung und Verengung des Meinungsbildungsprozesses entgegentreten.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

sur auf widerstandswillige und -fähige Bürger, die Lähmungseffekte gar nicht erst aufkommen lassen. Das aus dem Beherrschungsgedanken resultierende absolute Rechtfertigungsverbot trifft die Zensur also nur für den Fall nachweisbarer Lähmungserscheinungen 253. Wird jedoch Zensur über Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG aus dem Spektrum rechtfertigungsfähiger Eingriffsformen pauschal entfernt, reicht bereits die Identifikation eines zensierenden Vorgehens aus, um die Verbotsfolge auszulösen. Das Zensurverbot ist mithin bereits im Vorfeld eines kommunikativen Zustands realer Passivität anwendbar und erklärt so schon die Lähmungseignung für ausreichend 254. Das verfassungsrechtliche Rechtfertigungsverbot einer Zensurtätigkeit gilt also auch im Falle nicht nachweisbarer Lähmungseffekte. 3. Lähmungsgeeignete Kommunikationsregulation Damit konkretisiert sich die Grenzziehung zwischen Zensur und sonstigen Grundrechtseingriffen zu einer Abgrenzung zwischen lähmungsgeeigneter und lähmungsungeeigneter Kommunikationsregulation. Doch welches Eingriffsverhalten läßt sich im Radius eines dominanzfreien, aber gleichwohl rechtsgebundenen Kommunikationsprozesses absolut verbieten? Einerseits soll das staatliche Regulationspotential derart ineffektiv gestaltet sein, daß dem Staat die Möglichkeit genommen ist, den diskursiven Inhalt des Kommunikationsprozesses zu beherrschen. Andererseits darf dies nicht dazu führen, daß effektiver Rechtsschutz gegen äußerungsverursachte Rechtsgutsgefährdungen und -verletzungen unmöglich gemacht wird. a) Inhaltskontrollverfahren Aus den bisherigen Überlegungen ergibt sich zunächst, daß der auswahlleitende Lähmungsgedanke nicht dazu führen kann, ein argumentum a minore ad maius zu entwickeln, um in einem schlichten Äußerungsverbot ohne Erlaubnisvorbehalt eine zensurverbotswidrige Maßnahme erblicken zu können 255. Zwar lassen sich mit einem schlichten Äußerungsverbot sicherlich schon im Vorfeld Konfliktpotentiale umgehen, indem sowohl konfliktfreie als auch konfliktträchtige Äußerungen von vornherein verhindert werden. Soll aber nach herrschender Meinung über die Rechtsfigur eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt sowohl eine gebilligte als auch eine verbotene Äußerung eine zensierte Äußerung sein, hängt schon nach diesem eng verstandenen Zensurbegriff die Verbotsaussage des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht davon ab, ob eine Äußerung verhindert werden soll. Der signifikante Unterschied zwischen einem schlichten Äußerungsverbot und dem klassischen Zensurbegriff 253 Deshalb läßt sich auch allein aus der Verwendung einer als Zensur identifizierbaren Eingriffsform die vollständige Beseitigung einer gewährleisteten Grundrechtsposition nicht unbesehen feststellen, ähnlich Gornig, S. 190, Fn. 27; Kemper, S. 73, Fn. 17. 254 Vgl. Fiedler, S. 102 f. 255 Dazu bereits oben S. 161, Fn. 232.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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liegt ja gerade darin, daß das Verbot ohne Erlaubnisvorbehalt lediglich die kommunikative Aktivität undifferenziert und insoweit auch regulationstypisch zu unterbinden vermag, während das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt eine Äußerung verbietet, um die Durchführung eines Prüfungsverfahrens zu erzwingen, ohne daß das Prüfungsergebnis auf ein Äußerungsverbot hinauslaufen muß. Legt man in beiden Fällen eine ex-post-Betrachtung zugrunde, so zeigt sich, daß Zensur nach klassischer Vorstellung auch dann anzunehmen ist, wenn ein Äußerungsprojekt aufgrund einer Erlaubniserteilung gar nicht endgültig, sondern allenfalls zeitweilig verhindert wird. Das schlichte Äußerungsverbot trifft demgegenüber immer nur eine endgültige Verhinderungsentscheidung. Damit deutet sich zugleich ein wesentlicher Aspekt lähmungsgeeigneter Kommunikationsregulation an. Sie ist keineswegs blind für äußerungsinhaltliche Vorgänge, sondern setzt sie vielmehr als Aktionsgrundlage voraus. Sie führt nicht bloß zu flächendeckendem Schweigen, sondern birgt die Gefahr einer äußerungsinhaltlichen Stagnation. Abfallende Kommunikationsdynamik meint hier also nicht kommunikativen Stillstand, sondern eine äußerungsinhaltliche Bewegungslosigkeit. Ein zensurbelasteter Kommunikationsprozeß bedeutet nicht einfach das Fehlen jeglicher Kommunikation, sondern das Fehlen kommunikativer Autonomie auch und gerade im Falle bestehender Kommunikationschancen. Zensur negiert die Diskursfreiheit durch das Hervorrufen einer Kommunikationssituation, in der nicht mehr die Teilnehmer, sondern staatliche Institutionen Inhalt und Verlauf der Kommunikation bestimmen. Schließt aber das Zensurstigma Kommunikation keineswegs aus, kann Zensur auch nicht allein in einer schlichten Verhinderung von Kommunikation liegen. Sie braucht nicht nur Regulationsinstrumentarien, sondern zudem die Möglichkeit, den inhaltlichen Diskurs kennenzulernen, um auf mißliebige Kommunikation reagieren zu können. Dementsprechend wird das mögliche Spektrum staatlicher Reaktion auf Kommunikation zum funktionalen Bestandteil eines mehrstufigen Kontrollverfahrens 256. Während die Kontrollinstanz zunächst Äußerungen innerhalb des betroffenen Kommunikationsraums kennenlernt und anhand bestimmter Kriterien inhaltlich überprüft und bewertet, wird in der Folge entschieden, ob beziehungsweise wie auf diese Kommunikation zu reagieren ist. Kann nun aber erst die Durchführung des Kontrollverfahrens Aufschluß darüber geben, ob eine Äußerung zu mißbilligen und gegebenenfalls endgültig zu verbieten ist, muß das Kontrollergebnis auch nicht notwendig eine für den Kontrollierten belastende Reaktion bedeuten. Folglich vermag das denkbare Reaktionsspektrum zwischen Billigung und Ablehnung einer Äußerung den Eingriffscharakter der Zensur nicht zu bestimmen. Stellt aber Zensur einen Grundrechtseingriff dar und soll das Zensurstigma auch dann erhalten bleiben, wenn die Prüfungsfolge in Form einer Erlaubnis begünstigend wirkt, muß bereits auf der Prüfungsebene die Kommunika256 Verfahren ist im weitesten Sinne zu verstehen und meint hier den gesamten äußeren (organisatorischen) und inneren (beurteilend-entscheidenden) Prozeß zwischen Einleitung und Beendigung eines einheitlichen Überprüfungsvorgangs, vgl. Alexy, S. 431.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

tionsfreiheit belastet sein, ohne daß es auf einen Grundrechtseingriff auf der nachfolgenden Sanktionsebene noch ankommt. Diese Konsequenz verkennt jedoch das Bundesverfassungsgericht, wenn es in seinem „Tanz der Teufel“-Beschluß allein die Einziehungsanordnung als zensurverbotswidrig qualifiziert 257. Sein Festhalten am Prüfungsvorgang als bloße Rahmenbedingung eines Zensureingriffs reicht dabei nicht aus, um die Bedeutung des Zensurverbots ausreichend zu erfassen. Denn das durch Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG gehemmte Steuerungspotential des Staates setzt bereits begrifflich die Wahl zwischen Äußerungsbehinderung und Nichtbehinderung voraus, so daß Lenkungsgefahren nicht dadurch verlorengehen, daß es am Ende nicht zu einem Äußerungsverbot kommt. Folglich läßt sich auch der Mangel an Eingriffsqualität auf der Prüfungsebene, etwa aufgrund freiwilliger Verfahrenseinleitung, nicht durch einen Eingriff auf der Sanktionsebene ersetzen 258. Zensur benötigt einen äußerungsinhaltlichen Prüfungsvorgang, um auf Kommunikation probat reagieren zu können, ohne daß die inhaltlich nicht von vornherein feststehende Prüfungsfolge Aussagen über die Eingriffsqualität des Kontrollverfahrens liefern könnte. Demgemäß ist Zensur ein Grundrechtseingriff, der ein Äußerungsprojekt behindert, um eine Prüfung des Äußerungsinhalts zu erzwingen, unabhängig davon, ob es endgültig zu einem Äußerungsverbot kommt 259. b) Gesamtkommunikation als Kontrollgegenstand Entspricht die dargestellte Verfahrensstruktur bereits weitgehend dem obigen linguistischen Befund 260, ist eine Inhaltskontrolle aber doch nur dann als Zensur im Sinne des Grundgesetzes zu qualifizieren, wenn sie in der Lage ist, den gesamten Kommunikationsprozeß zu kontrollieren. aa) Prüfungsebene Jede Inhaltskontrolle ist zunächst darauf gerichtet, kontrollbetroffene Äußerungen inhaltlich kennenzulernen. Dabei kann die Informationsgewinnung zum einen über punktuelle Beschaffungsvorgänge erfolgen, indem der Staat im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufgaben aufgrund konkreter Anhaltspunkte einer mögliVgl. BVerfGE 87, 209 (3. Leitsatz). Entgegen BVerfGE 87, 209 (232), wonach der Zwangscharakter der Verfahrenseinleitung für den Fall eines während des Kennzeichnungsverfahrens angeordneten endgültigen Verbreitungsverbots als unbeachtlich gilt. Kritisch dazu auch Ipsen, § 10, Rz. 468, der eine Zensurverbotswidrigkeit „erst durch die Einziehung“ für nicht plausibel hält. 259 Wenn dagegen Ossenbühl, Grundrechtsgefährdungen, S. 147 (160 f.), und Gucht, S. 208, die Auffassung vertreten, Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG müsse als besonderer Fall eines Schutzes gegen Grundrechtsgefährdungen im Vorfeld eines möglichen Grundrechtseingriffs verstanden werden, so verengen sie den Blick einseitig auf die Sanktionsebene und vernachlässigen die Eingriffsqualität auf der Prüfungsebene. 260 Siehe oben S. 75 ff. 257 258

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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chen 261 Rechtsverletzung nachgeht und hierdurch Kenntnisse über konkrete Äußerungsbedingungen erhält. Der Staat überblickt nicht die Vielfalt des gesamten Kommunikationsprozesses, sondern weiß lediglich um einzelne Vorgänge. In dieser defizitären Informationssituation ist es ihm zwar möglich, unter Ausschöpfung des zulässigen Eingriffspotentials gegen die ihm zur Kenntnis gebrachten Äußerungen bis zur völligen Verbreitungsunterbindung vorzugehen. Da ihm aber die Gesamtsituation des Kommunikationsgeschehens nicht bekannt ist, muß er stets mit Beiträgen rechnen, die sich ohne seine Kenntnis und der damit verbundenen fehlenden Interventionsmöglichkeit im Kommunikationsraum befinden. Für ein lähmungsgeeignetes Inhaltskontrollverfahren kommt also nur ein umfassendes Beschaffungssystem in Betracht. Hierbei verläßt sich der Staat gerade nicht auf eher sporadisch 262 zu bezeichnende Erkenntnisse im Rahmen punktueller Kontrollvorgänge, sondern beaufsichtigt systematisch und planmäßig den gesamten Diskurs. Jeder Äußerungswillige kann nicht mehr staatlich unbeobachtet am Kommunikationsprozeß teilnehmen und muß stets mit einer Behinderungsreaktion rechnen. Damit aber bestimmt der Staat nicht mehr nur die Teilnahmebedingungen, um sie zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes durchzusetzen; vielmehr kontrolliert er die Teilnahme am Kommunikationsprozeß in jedem einzelnen Fall. Läßt sich Regulationsmacht mit dem Hinweis auf verfassungskräftig gesicherte Rechtsschutzmöglichkeiten, Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, noch legitimieren, wenn es um punktuelle Einflußnahmen auf den Kommunikationsprozeß geht, so daß nicht alle Teilnehmer zu jeder Zeit betroffen sind und die Prozeßdynamik im ganzen erhalten bleibt, bekommt der Staat dann bestimmenden Zugriff auf den inhaltlichen Diskurs, wenn sich ohne seine Kenntnis keine Prozeßveränderung vollziehen kann. Verfügt er sowohl über hinreichende, das gesamte Kommunikationsgeschehen betreffende Informationen als auch über das zur Steuerung erforderliche Eingriffsinstrumentarium, ist der Kommunikationsprozeß in seiner Hand. Von ihm hängt es in jedem einzelnen Fall ab, ob beziehungsweise wie lange sich Kommunikationsbeiträge verbreiten lassen. Da der Kontrolldruck alle Prozeßteilnehmer permanent, unmittelbar und gleichermaßen trifft, kann die Prozeßdynamik verlorengehen und es wird sich eine geistig-kommunikative Lähmung einstellen. Man wird staatlich prämierte Äußerungen antizipieren und eingriffsgefährdete Beiträge meiden. Der Kommunikationsprozeß wird zu einem Duldungsobjekt des Staates, indem die inhaltliche Qualität von staatlicher Akzeptanz abhängt. Um dieses umfassende Kontrollsystem weiter zu präzisieren, wird teilweise die Planmäßigkeit zensierender Kommunikationskontrolle herausgestellt 263. Zensur 261 Inwieweit materiell-rechtliche und insbesondere gefahrenabwehrrechtliche Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind, kann für die hier interessierende Frage nach der Art und Weise der Informationsgewinnung unbeachtet bleiben. 262 In diesem Sinne schon Rieder, S. 109 („zufällig“). 263 Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 144; ders., NJW 1969, 2225; Paschke, Rz. 321; Rohde, S. 154; Gucht, S. 11; Erdemir, S. 44.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

solle sich durch systematische Kontrollvorgänge auszeichnen, während die punktuellen Maßnahmen zufällige, verdachtsabhängige Abläufe darstellten. Doch bestehen erhebliche Bedenken an der Leistungskraft dieses Merkmals. Es erweckt den Eindruck, als stünde der Zensur eine planlose, unsystematische Kontrolle gegenüber. Es fragt sich, welche Kriterien die Planlosigkeit kenntlich machen könnten, wenn etwa in einem konkreten Verdachtsfall Polizeibeamte eine Wohnungsdurchsuchung mit anschließender Beschlagnahme eines Flugblatts durchführten. Bereits die Bereitstellung der Einsatzkräfte, die Einsatzplanung und die rechtstaatliche Einhaltung von Verfahrensbestimmungen lassen das gesamte Geschehen zu einer organisierten und koordinierten Aktion werden. Planmäßig-systematisches und punktuelles Handeln sind keine sich ausschließenden Begrifflichkeiten und können sich daher nicht unvereinbar gegenüberstehen. Versteht man hingegen Planmäßigkeit und systematisches Handeln nicht als verfahrensorganisatorische Stichworte, sondern als Hinweis auf die quantitative Reichweite der Zensur, so ähnelt dieses Verständnis den immer wieder anzutreffenden Umschreibungen einer ausnahmslosen 264, lückenlosen 265, generellen 266, vollständigen 267, allgemeinen 268 oder auch hundertprozentigen 269 Kontrolle. Zensur erscheint als Komplettkontrolle, bei der jeder einzelne mit jeder seiner Äußerungen zu jeder Zeit und an jedem Ort einer Äußerungskontrolle unterworfen ist. Ein solcher Totalitätscharakter aber insinuiert kontrafaktische Idealzustände, die weder objektiv erreichbar noch aus Sicht eines Zensors notwendig sind, um selbstgewählte Kontrollziele zu erreichen. (1) Relativität jeder Kontrolle Dennoch wird die Begrenztheit einer Inhaltskontrolle immer wieder als Argument gegen das Vorliegen einer Zensur angeführt. 1969 vertrat das Bundesverwaltungsgericht die Ansicht, die nach § 13 Abs. 1 PostO geschaffene Möglichkeit der Bundespost, anstößige Postsendungen vom offenen Versand auszuschließen, verstoße nicht gegen Art. 5 Abs. 1 GG und also auch nicht gegen das Zensurverbot, weil die Beförderung in verschlossener Form möglich bleibe 270. Das OVG Münster lehnte 1975 einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG mit der Begründung ab, die Nichtzulassung eines Wahlwerbespots durch eine Rundfunkanstalt verhindere keineswegs, den Beitrag auf anderen Verbreitungswegen der Öffentlichkeit zugänglich zu Vgl. Rohde, S. 149. Vgl. Rieder, S. 109. 266 Vgl. BVerfGE 33, 52 (72); 47, 198 (236 f.); Jarass, Massenmedien, S. 209; Ricker/ Schiwy, Kap. B, Rz. 22; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 918. 267 Vgl. Fiedler, S. 155. 268 Vgl. Windsheimer, S. 82. 269 Vgl. Fiedler, S. 154. 270 Vgl. BVerwGE 32, 129 (131). 264 265

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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machen 271. Und noch vor wenigen Jahre verneinte das VG Berlin die Zensurverbotswidrigkeit mit dem Argument, das an Taxiunternehmen gerichtete Werbeverbot mit Dispensmöglichkeit betreffe lediglich eine besondere Form von Kommunikation 272. Mit anderen Worten soll der Zensurcharakter immer schon dann entfallen, wenn die Kontrolle Sphären nutzbarer Äußerungschancen ausspart273. Zensur muß sich danach stets auf alle denkbaren Verbreitungswege einer Äußerung erstrecken. Diese Auffassung kann jedoch nicht überzeugen. Sie geht ohne weiteres davon aus, daß allein die Existenz anderer freier Verbreitungswege zwangsläufig und in jedem Fall eine Austauschbarkeit der Informationsträger begründet, ohne den Äußerungsinhalt selbst wie auch seinen Wirkungsgrad entscheidend zu beeinflussen. Doch können ernsthafte Zweifel an der größeren Reichweite etwa der Fernsehberichterstattung im Vergleich zu Zeitungsmeldungen nicht bestehen. Auch der äußerungsinhaltliche Unterschied zwischen einem lediglich auf typographische Hilfsmittel zurückgreifenden Sachtext und dem gesprochenen Wort mit den Möglichkeiten der Betonungsvariabilität und der mimischen Unterstreichung ist offensichtlich. Insbesondere der Transport emotionsgetragener Äußerungen hängt entscheidend von der Leistungsfähigkeit des gewählten Transportmittels ab. Die Wahrnehmungsart ist denn auch mit dem vermittelten Äußerungsinhalt maßgeblich verbunden und keineswegs beliebig austauschbar 274. Gucht verlangt deshalb eine Vergleichbarkeit zensurverbotsrelevanter Äußerungswege und will die Zensurverbotswidrigkeit jedenfalls dann verneinen, wenn eine Verbreitung in anderer, gleich effektiver Form tatsächlich noch möglich ist 275. Damit aber wird der Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG mit Äquivalenzerwägungen verknüpft, für die weder allgemein anerkannte Erkenntniskriterien bekannt noch von Gucht benannt sind. Zudem hängt die vor Zensur geschützte Kommunikationsfreiheit nicht von der Effektivität irgendeiner Verbreitungsform ab. Ist die Auswahl des Verbreitungswegs von Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG geschützt, kann die damit im Zusammenhang stehende Existenz nicht genutzter Äußerungswege nicht zu einer Unanwendbarkeit des Zensurverbots führen. Schützt Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG die Kommunikationsfreiheit vor Zensur, so profitiert auch die freie Auswahl des Verbreitungswegs von seinem Schutz. Im Grunde wird hier eine Lückenlosigkeit der Zensur postuliert, die sich nicht einmal zur Zeit der klassischen Zensurphase während der Restauration im 19. Jahrhundert nachweisen läßt. So hat die zensurgeschichtliche Untersuchung zeigen können, daß der juristische Zensurbegriff sein Gepräge durch die Kontrolle primär Siehe oben S. 35. Siehe oben S. 47. 273 Dahingehend auch Isensee/Axer, S. 84, die Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG schon dann für unanwendbar halten, wenn lediglich ein einzelnes Medium kontrollbetroffen ist. 274 Vgl. Fiedler, S. 174 ff. Siehe ferner die Bedenken gegen die Begründung einer unterschiedlichen Schutzintensität von Form und Inhalt bei Rühl, S. 68 ff.; BVerfGE 42, 143 (158) – Sondervotum. 275 Vgl. Gucht, S. 129 f. 271 272

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

schriftlicher Äußerungsquellen erhielt, ohne daß die Aussparung mündlicher Äußerungen zu einem Verlust an Zensurqualität hätte führen können. Zugleich war die Kontrolle damit sowohl auf schriftkundige Personen als auch auf den räumlich-zeitlichen Machtbereich des Kontrollierenden reduziert. Heute, im Zeitalter fortschreitender informationstechnologischer Entwicklungen, kann eine grenzenlos verstandene Kommunikationskontrolle nach derzeitigen Maßstäben ebenfalls schwerlich erreicht werden 276. Denn gemessen an der Vielzahl denkbarer Äußerungsmöglichkeiten ist sowohl zensierende als auch nichtzensierende Kommunikationskontrolle stets begrenzt 277. Jede Kontrolle bedarf der Bestimmung ihres personalen und sachlichen Zielpunkts, der zwar im Einzelfall enger oder weiter gefaßt sein mag, stets aber von anderen Kontrollbereichen abgrenzbar bleibt. (2) Kontrolladressat Aus dieser grundlegenden Relativität des Kontrollrahmens könnte folgen, daß selbst die ausschließliche Kontrollbetroffenheit einer einzelnen Person gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstößt 278. Denn die individuelle Komplettkontrolle hätte im Hinblick auf die jeweils betroffene Person und damit auf einen relativ eng bemessenen Kontrollbereich auch dann als umfassend zu gelten, wenn andere Quantitäten, etwa die Überwachung aller Äußerungen dieser Person oder aller von ihr nutzbaren Äußerungswege, hinzukämen 279. Doch stellt das Schutzziel des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG besondere personale Anforderungen an die Lähmungseignung prozeßgefährdender Kontrollverfahren. Auch eine noch so lückenlose Kontrolle aller Äußerungen einer einzelnen Person auf allen denkbaren Verbreitungswegen geht über die typischen Risiken einer hoheitlichen Regulationskompetenz nicht hinaus. Sie versetzt den Staat nicht in die Lage, den inhaltlichen Gesamtdiskurs kennenzulernen, wenn nicht auch andere Grundrechtsträger unter staatlicher Kontrolle stehen. Denn die isolierte Sicht auf eine einzelne Person kann nicht verhindern, daß an anderer Stelle im betroffenen sachlichen Kontrollraum unkontrolliert Äußerungen verbreitet werden. Zur Sicherung dynamischer Kommunikationsvorgänge bedarf es mithin des Schutzes kommunikativer Interaktion aller im Kontrollbereich befindlichen Teilnehmer. Nicht die Kontrolle einzelner, sondern aller Personen könne eine sanktionsmächtige Instanz zum entscheidenden 276 Vgl. von Bonin, S. 162 ff., 197 ff. Ferner Fölsing, Zensur, S. 516 (520); Fiedler, Meinungsfreiheit, S. 58. 277 Ebenso Fiedler, S. 155. 278 So Fiedler, S. 171 ff., der das an eine einzelne Person gerichtete Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unter Art.5 Abs. 1 S. 3 GG fassen will. Ähnlich neuerdings Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 92, wenn er das Kriterium der Planmäßigkeit lediglich als Spielart einer allein maßgebenden Anlaßunabhängigkeit einführt, so daß ein Vorgehen ohne konkrete Veranlassung gegenüber einem einzelnen Grundrechtsträger den Tatbestand des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erfüllen kann. 279 Weitergehend Fiedler, S. 171 f., 187, wonach die Zensureigenschaft auch in beliebig eng gefaßten Anwendungsbereichen nicht verloren gehe.

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Manipulationsfaktor innerhalb des in Betracht genommenen Kontrollrahmens werden lassen. Unbeachtlich ist hingegen, ob tatsächliche Umstände ausschließlich zur Kontrollbetroffenheit eines einzelnen führen, etwa weil andere Personen den Kontrollraum tatsächlich nicht nutzen. Allein die personale Offenheit des Kontrollverfahrens festigt den kommunikationsprozeßüberbreifenden Einfluß des Kontrollierenden und ist geeignet, prozeßgefährdende Lähmungseffekte hervorzurufen. Keine andere Beurteilung drängt sich auf, wenn hierdurch jene Kontrollvorgänge nicht unter das Zensurverbot subsumiert werden können, in denen lediglich schwerpunktmäßig bestimmte Meinungsführer und einflußreiche Persönlichkeiten ins Blickfeld der Kontrolle gerückt werden. Denn auch hier ist aufgrund der individualisierten Betroffenheit nicht von vornherein ausgeschlossen, daß Äußerungen durch andere Grundrechtsträger kommuniziert werden. Dies gilt auch für die Beurteilung einer Kommunikationskontrolle während einer laufenden Versammlung, bei der Polizeikräfte mitgeführte Spruchbänder oder Vorträge inhaltlich überprüfen. Wird hier auch eine Vielzahl von Personen der Kontrolle unterworfen, so stehen doch die Versammlungsteilnehmer jedenfalls objektiv fest und sind daher bestimmbar 280. Andererseits ist von individueller Betroffenheit nicht mehr zu reden, wenn der ins Blickfeld genommene Personenkreis lediglich gattungsmäßig bestimmt wird und sich die Kontrolle etwa für alle Versammlungsteilnehmer einer zukünftigen Veranstaltung, für alle Journalisten, Filmveranstalter oder Inhaftierte interessiert. Hier steht von vornherein nicht fest, welche Personen individuell betroffen sind, sei es, weil der Personenkreis zahlenmäßig nicht festgestellt werden kann, sei es, weil eine personale Erweiterung begrifflich möglich ist. (3) Sachlicher Kontrollrahmen Der umfassende Charakter der Zensur fordert mithin eine unbestimmte Vielzahl kontrollbetroffener Grundrechtsträger. Zu klären bleibt, ob er im Hinblick auf Ort, Zeit, Kontrollgruppe, Verbreitungsart und Äußerungsinhalt trotz der prinzipiellen Begrenztheit jeder Kontrolle jedenfalls einen Mindestkontrollrahmen verlangt. (a) „Partielle“ Zensur So fragt sich, ob der Zensurcharakter dann abzulehnen ist, wenn nur ein Bruchteil der (nicht individualisierbaren) Teilnehmer eines bestimmten Verbreitungswegs von 280 Vgl. etwa zum individuellen Charakter einer Auflösungsanordnung Maurer, § 9, Rz. 16. Damit ist selbstverständlich keineswegs gesagt, daß noch-individualisierte Überwachungsund Kontrollverfahren zwangläufig zulässig seien und insbesondere im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nicht verhindert werden könnten. Es handelt sich dabei aber jedenfalls nicht um lähmungsgeeignete Kontrollvorgänge im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

der Kontrolle betroffen ist. Tatsächlich wird verstärkt die Ansicht vertreten, das Erlaubnisverfahren für die Freigabe von öffentlichen Filmvorführungen vor Kindern und Jugendlichen verstoße deshalb nicht gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, „weil eine Vorführung der Filme vor Erwachsenen uneingeschränkt möglich bleibt. Die Vorführung beinhaltet damit allenfalls eine ‚partielle Vorzensur‘, die Art. 5 I 3 GG noch fremd ist.“ 281

Hier wird nicht auf andere bestehende verbreitungstechnische Äußerungstypen verwiesen, so daß ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht deshalb verneint werden kann, weil etwa eine Veröffentlichung in schriftlicher oder mündlicher Form noch möglich wäre. Es wird allein das Medium „Film“ als Betrachtungsobjekt zugrunde gelegt, um so die Zensurverbotskonformität einer „Vertriebsbeschränkung“ 282 im Gegensatz zur Zensurverbotswidrigkeit einer vollständigen Vertriebswegskontrolle zu behaupten. Doch sind die damit verbundenen Konsequenzen offenkundig höchst bedenklich. Bereits auf der zensurbegrifflichen Ebene ist die Annahme einer nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht verbotenen „partiellen Vorzensur“ nicht einleuchtend, handelt es sich doch trotz allem um Zensur, die nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG absolut verboten ist. Das Grundgesetz liefert an keiner einzigen Stelle einen Hinweis darauf, daß besondere Zensurausprägungen vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ausgeschlossen sind. Zudem verkehrt die Logik der „partiellen Vorzensur“ die Aussage des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG in ihr Gegenteil. Soll das jugendschutzrechtliche Freigabeverfahren schon deshalb nicht gegen das Zensurverbot verstoßen, weil nicht das gesamte Medium „Film“, sondern nur das „Kinder- und Jugendkino“ der Kontrolle unterliegt, ließe sich ohne weiteres argumentieren, daß auch im Falle der Genehmigungspflichtigkeit aller öffentlich dargebotenen Filme jedenfalls private Filmveranstaltungen nicht betroffen seien, filmische Äußerungen nur partiell berührt wären und folglich eine Anwendung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG außer Betracht zu bleiben hätte. In dieser Weise nimmt man Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG jeglichen Anwendungsbereich und macht unter dem Deckmantel der Vorschrift eine Zensur erst möglich. Überwunden geglaubte Kontrollvorgänge werden wieder denkbar. So ließe sich auch 281 Weides, NJW 1987, 224 (226). Dahingehend auch Vlachopoulos, S. 69; Bär, S. 210; Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 64; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 918; Karpen, Zensur, Sp. 1149 (1150); Gucht, S. 85 ff.; von Hartlieb, NJW 1985, 830 (833, Fn. 9); Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 160; von Arnauld, S. 214; HobroKlatte, ZUM 1998, 812 (816); Liesching, ZUM 2000, 298 (299); Hopf, ZUM 2000, 739 (742); Noltenius, S. 135; Suffert, S. 124 f.; Meirowitz, S. 233; OLG Hamburg, AfP 1997, 529 (531). 282 Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 918. In diesem Sinne auch BVerfGE 87, 209 (230), wenn im Freigabeverfahren kein Verbreitungsverbot, sondern ein auf Kinder und Jugendliche beschränktes Anwesenheitsverbot gesehen wird. Da Art.5 Abs.1 S.1 und 2 GG nicht nur den Akt der Entäußerung, sondern auch die Rezeptionsmöglichkeit schützt, handelt es sich aus Sicht des Äußerungswilligen um eine Verbreitungsbeschränkung auf bestimmte Bevölkerungsgruppen.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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heute der Vertrieb von Druckschriften im Wanderhandel ohne Verstoß gegen das Zensurverbot kontrollieren, wenn sonstige Verkaufsmöglichkeiten kontrollfrei verblieben 283. Ebenso könnte eine Zeitungskontrolle unter Vernachlässigung der Buchkontrolle gerechtfertigt werden. Sogar der Karlsbader Genehmigungsvorbehalt nach § 1 BPreßG von 1819 wäre heute unter der Geltung des Grundgesetzes zensurverbotskonform. In all diesen Fällen wäre das Printmedium nicht vollständig kontrolliert. Soll eine Filmzensur nur dann ihren umfassenden Kontrollcharakter behalten, wenn Filmvorführungen sowohl vor Erwachsenen als auch vor Kindern und Jugendlichen kontrollbetroffen sind, wird ferner die Generalität der Filmzensur unzulässig mit der Frage nach verbleibenden Rezeptionschancen verknüpft. Diese Perspektive interessiert sich nicht mehr für die generelle Kontrollbetroffenheit der Filmveranstalter, sondern für die generelle Kontrollbetroffenheit denkbarer Rezipienten. Ein zensierender Eingriff in die Filmfreiheit soll erst dann gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen, wenn nicht nur die Filmfreiheit einzelner Filmveranstalter, sondern darüber hinaus die Informationsfreiheit denkbarer Rezipienten betroffen ist. Mit diesem argumentativen Kniff, der den Umstand übergeht, daß eine zensurgeschützte Filmfreiheit auch ohne die Zensurbetroffenheit anderer Kommunikationsgrundrechte weiterhin vor Zensur geschützt bleibt, läßt sich das Zensurverbot de facto außer Kraft setzen und man ist „in vollem Umfang wieder da angelangt, wo die Entwicklung vor 1848 endete“ 284. Denn nun können jegliche Kontrollverfahren zensurverbotskonform installiert werden, solange sie einen definierten Rezipientenkreis aus ihrem Anwendungsbereich entlassen. Die „partielle Vorzensur“ ist jedenfalls nicht auf Kinder- und Jugendliche zum Zwecke des Jugendschutzes beschränkbar 285, da der formelle Zensurbegriff auf besondere Zweckverfolgungen keine Rücksicht nimmt. Ist eine gruppenspezifische Kontrolle keine Zensur, ist auch eine Kontrolle der Journalisten, der Schriftsteller, der Wahlberechtigten keine Zensur. Selbst das grundrechtsfähige staatliche Kontrollpersonal käme als denkbares, in seiner Rezeption nicht beschränktes Publikum in Betracht, um eine Kontrolle aller Bürger, die nicht mit der Kontrolle betraut sind, rechtfertigen zu können. Im übrigen wäre das Konzept der „partiellen Vorzensur“ aus Sicht des Zensors keineswegs ein Nachteil, sondern käme ihm gerade entgegen; denn eine wahllos ausgeübte Kontrolle ist erfahrungsgemäß wenig sinnvoll und entspricht auch nicht den praktischen Bedürfnissen einer Zensur. Ausreichend erscheint bereits die Auswahl interessanter und wirkungskräftiger Kommunikationsvorgänge innerhalb eines als Einheit gedachten Transportkanals. Schwerpunktkontrollen etwa im Bereich 283 Dahingehend etwa VGH München, JW 1922, 1699, zu § 56 Abs. 4 RGewO vom 26. Juli 1900 (RGBl. S. 871). 284 Häntzschel, HdbDtStR II, S. 651 (666). 285 Ebenso Weides, NJW 1987, 224 (226), der sich damit ausdrücklich von materiellen Schutzerwägungen löst und die sich öffnende Uferlosigkeit gruppenspezifischer Differenzierungen offenbar bewußt in Kauf nimmt.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

politisch-öffentlicher Fernsehdebatten mögen zwar privatnützige Ratgebersendungen unkontrolliert lassen. Sind damit aber die Informations- und Kontrollinteressen des Zensors bedient, braucht es weitere Kontrollvorgänge nicht. Ein formal geprägter Zensurbegriff kann aber nicht davon abhängen, welche Kontrollinteressen, die über die reine äußerungsinhaltliche Kenntnisnahme hinausgehen, der Zensor verfolgt und ob sie eher weit oder eng gespannt sind. Es obliegt allein dem Zensor zu entscheiden, ob er seine Kontrolle auf bestimmte Bevölkerungsgruppen beschränken will oder sich für eine besondere Verbreitungsart interessiert. Es kann jenseits der personalen Generalität keinen Mindestbezugsrahmen geben, der vorliegen muß, damit der umfassende Kontrollcharakter der Zensur bejahen werden kann. (b) Gesamtes Äußerungsspektrum Besondere Vollständigkeitskriterien könnten sich aber aus Formulierungen ergeben, wonach die zensierende Kontrolle jedenfalls alle Äußerungen im Kontrollbereich erfassen müsse 286. Im Gegenschluß wären dann Kontrollverfahren, die sich nicht für das gesamte Äußerungsspektrum, sondern etwa nur für bestimmte Themenschwerpunkte interessierten, nicht mehr an Art.5 Abs. 1 S. 3 GG zu messen. Damit hinge die Zensurqualität einer Maßnahme vom Kontrollinteresse des Zensors ab. Doch nicht der Kontrollzweck, sondern allein die Form der Kontrolle bestimmt nach dem formellen Zensurbegriff die Verbotsrelevanz nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Und die Eingriffsform verändert sich nicht dadurch, daß alle oder nur bestimmte Äußerungsinhalte innerhalb des betroffenen Kommunikationsraums interessieren. Richtig ist allein, daß sich Zensur überhaupt für den Äußerungsinhalt zu interessieren pflegt, so daß die Beschreibung einer Inhaltsunabhängigkeit 287 der Zensur zwar nicht in der Lage ist, inhaltsabhängige Kontrollen aus dem Zensurverbot herauszuhalten, wohl aber die Unbeachtlichkeit jeder inhaltlichen Differenzierung unterstreichen kann. (c) Räumlich-zeitliches Interesse Ebensowenig lassen sich räumlich-zeitliche Minimalanforderungen vertreten, so daß Zensur selbst dann verboten ist, wenn sie nur für die beschränkte Dauer eines Wahlkampfs, für eine bestimmte Örtlichkeit oder für eine nach Ort und Zeit konkretisierte Veranstaltung angeordnet wird. Die Bestimmung des sachlichen Kontrollbereichs, innerhalb dessen sich der Prozeß der Kommunikation zwischen den Teilnehmern vollzieht, hängt allein vom Interesse des Kontrollierenden ab und kann einen formal geprägten Zensurbegriff nicht beeinflussen. 286 Vgl. Rieder, S. 101; Fiedler, S. 154. Ferner Streinz, AfP 1997, 857 (860); Bullinger, HdbStR VI, § 142, Rz. 29, wenn sie die Gesamtbeschlagnahme eines Druckwerks in die Nähe des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG rücken. 287 Vgl. Fiedler, S. 194 f.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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bb) Sanktionsebene Es ist weiterhin zu prüfen, ob die Lähmungseignung eine besondere Sanktionsqualität fordert, die es der Kontrolle erlaubt, auf den in Betracht genommenen Kommunikationsraum umfassend einzuwirken.

(1) Verhinderung des Meinungsgehalts Eine besondere Qualität nimmt Rieder an, wenn er meint, ein Zensor beurteile nicht „eine einzelne Meinungsäußerung [...], sondern den darin enthaltenen, festliegenden Meinungsgehalt“ 288.

Denn mit der Zensur wolle der Staat nicht einfach den bloßen Äußerungsvorgang, sondern den Transport unerwünschter Meinungen verhindern. Damit aber entscheide die Zensur nicht nur über die vorgelegte Äußerung, sondern über alle Äußerungen desselben Inhalts und habe folglich eine generelle Wirkung: „Eine vom Zensor genehmigte Theateraufführung darf unbestimmt oft aufgeführt werden. Das nicht genehmigte Theaterstück darf überhaupt nicht stattfinden. [...] Die Polizeientscheidung knüpft hingegen immer nur an einen konkreten Einzelfall in einer konkreten Situation an. Die Aufführung desselben Theaterstücks in einer anderen Stadt oder zu einem anderen Zeitpunkt kann von diesem polizeilichen Verbot nicht mehr betroffen werden.“ 289

Das Prüfungsergebnis soll hiernach auf besondere Äußerungsumstände keine Rücksicht nehmen können, so daß der Zensor die Verbreitung des Meinungsgehalts nur komplett erlauben oder verbieten kann. Zunächst verstößt dieses Generalitätsverständnis bereits gegen die formelle Prägung des Zensurbegriffs, da nicht das Kontrollinteresse, sondern die Art des Vorgehens maßgebend ist. Der formale Charakter einer verweigerten Verbreitungserlaubnis als Folge eines generellen Überprüfungsverfahrens ändert sich nicht dadurch, daß die geprüfte Äußerung nicht wegen ihres Meinungsgehalts, sondern wegen sonstiger Äußerungsumstände verboten wird. Sodann hängt die Zensurqualität nicht davon ab, wie häufig eine Äußerung wiederholt werden darf. Soll eine Zensur bereits vorliegen, wenn der Äußerungswillige eine unbeschränkte Äußerungserlaubnis erhält, die ihm ein Recht auf eine permanente Wiederholung seiner Äußerung einräumt, so fragt sich, warum die Zensurqualität bei einer zeitlich oder örtlich begrenzten Äußerungserlaubnis, die offensichtlich einen größeren Belastungswert für den Äußerungswilligen hat, entfallen sollte. Hängt die Zensurqualität einer Kontrolle nicht davon ab, ob eine Äußerung am Ende überhaupt erlaubt wird, kann sie auch nicht deshalb entfallen, weil eine Äußerung zeitlich oder örtlich begrenzt erlaubt wird. 288 289

Rieder, S. 108. Rieder, S. 108.

12 Nessel

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

(2) Verhinderung der geistigen Wirkungsentfaltung Jene zahlreichen Stimmen, die Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine zeitreduzierte Komponente unterlegen 290, eint die gemeinsame Vorstellung, daß die besondere Gefährlichkeit der Zensur von der Möglichkeit getragen ist, die geistige Wirkung einer Äußerung vollständig zu unterbinden. Danach bedingt der umfassende Kontrollcharakter die Notwendigkeit, das Zensurverfahren noch vor dem Eintritt einer solchen Wirkung abschließen zu können. „Ist das Geisteswerk erst einmal an die Öffentlichkeit gelangt und vermag es Wirkung auszuüben“ 291, scheint für viele der Zeitraum verstrichen zu sein, innerhalb dessen ein beherrschender Einfluß auf den Kommunikationsprozeß noch vernünftigerweise hätte ausgeübt werden können. Eine lähmungsgeeignete Kontrolltätigkeit erweist sich hiernach als „lückenlose Gesamtverbreitungskontrolle“ 292, die mit der Vorstellung einer Kontrolle von bereits im Kommunikationsraum befindlichen Äußerungen nicht in Einklang zu bringen ist. Doch läßt sich der Zeitpunkt, an dem die geistige Wirkung einer Äußerung tatsächlich einsetzt, nicht im vorhinein exakt bestimmen. Er hängt vielmehr von verschiedenen einzelfallbezogenen Einflußfaktoren wie Kenntnisnahme, Reflexion und Diskussion ab. Soll aber eine Zensur jede noch so kleine Aussicht auf eine geistige Wirkungsentfaltung ausschließen können, um ihren umfassenden Kontrollcharakter nicht zu verlieren, muß ein Zensor in der Lage sein, seine Sanktionsinstrumentarien spätestens dort zur Anwendung zu bringen, wo eine geistige Wirkung sicher noch verhindert werden kann. Ist die Verbreitung einer Äußerung notwendige Voraussetzung ihrer möglichen geistigen Wirkung, erscheint es aus Effektivitätsgründen plausibel, das Zensurverfahren noch vor Verbreitungsbeginn abschließen zu können. Der Zensor wird so zum „Schrankenwärter und Regulator des Geisteslebens“ 293 erklärt, der ausschließlich vor einer Äußerungsverbreitung agiert und insoweit denkbare äußerungsverursachte Rechtsgutsverletzungen im Vorfeld präventiv verhindern kann. Folgt man dieser Einschätzung, erhält Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG seine spezifische Bedeutung als haftungsrechtliche Zuordnungsregel. Soll nämlich das Zensurverbot eine staatlicherseits ausgeübte Vorkontrolle verhindern, die den Eintritt einer äußerungsverursachten Rechtsverletzung vermeiden hilft, ist der Grundrechtsträger letztlich auf eine Eigenkontrolle zurückgeworfen. Ist dem Staat die Zensurmöglichkeit genommen, hat allein der Äußerungswillige die Einhaltung bestehender Freiheitsschranken im voraus eigenverantwortlich zu überprüfen. Mit Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG übernimmt also jeder Kommunikationsteilnehmer das Risiko, im Falle rechtswidriger Grundrechtsbetätigungen nachträglichen Kommunikationsbeeinträchtigen ausgesetzt zu sein: 290 291 292 293

Siehe oben S. 49 f., 51 ff. BVerfGE 33, 52 (72). Fiedler, S. 257. Rieder, S. 101.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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„Es bleibt der Entscheidung des einzelnen überlassen, ob er dieses Risiko eingeht, während eine Zensur verhindern würde, daß sich eine Risikobereitschaft überhaupt bilden kann.“ 294

Damit aber wird ein euphemistisches Zerrbild von Zensur propagiert, das schon der historischen Bedeutung des als klassische Zensurform anerkannten Imprimaturverfahrens widerspricht. Denn im Verständnis derjenigen, die Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG die Funktion einer Verlagerung des Äußerungsrisikos auf den Grundrechtsträger zuweisen 295, scheint mit der Einführung einer Zensur trotz aller freiheitsbelastenden Auswirkungen jedenfalls die Verringerung des an sich vom Äußerungswilligen zu tragenden Haftungsrisikos einherzugehen. Mögen dahinter auch berechtigte Vorstellungen über den durch die Zensur entmündigten Bürger stehen, so darf dennoch nicht verkannt werden, daß etwa die historischen Druckbewilligungsverfahren keineswegs der Entlastung der Kontrollierten dienten, sondern allein den Informations-, Überwachungs- und Behinderungsinteressen der Kirche und des Staates Rechnung trugen. Insbesondere zur Zeit der Restauration im 19. Jahrhundert existierte ein ausgeklügeltes Kontrollsystem, das weder auf Vorkontrollen verzichtete noch Haftungs- und Belastungsrisiken der Kommunikationsteilnehmer suspendierte. Autoren, Drucker und Händler hatten ihre „Risikobereitschaft“ auch unter der Geltung eines Druckverbots mit Erlaubnisvorbehalt zu beweisen und waren trotz existierender Vorkontrollen weiterhin massiven Überwachungsmaßnahmen sowie Bestrafungs-, Beschlagnahme- und Schadensersatzandrohungen ausgesetzt296. Der an dieser Stelle geführte Einwand, die Befürworter eines Nachzensurverbots nähmen nicht ausreichend zur Kenntnis, „daß nach der Veröffentlichung nur die Schranken des Art. 5 Abs. 2 zum Zuge kommen und in deren Rahmen volle straf- und zivilrechtliche Verantwortung besteht“ 297,

mißachtet den Umstand, daß Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG die Verantwortlichkeit des Grundrechtsträgers gar nicht in Frage stellt, sondern sie im Gegenteil voraussetzt, indem seine Verbotsaussage die Frage beantwortet, ob der einzelne im Wege der Zensur zur Verantwortung gezogen werden darf. Der Hinweis auf die Verantwortlichkeit für eigenes Tun läßt sich nicht dafür verwenden, das Zensurverbot zu umgehen. Darüber hinaus kann nicht widerspruchsfrei ausschließlich eine besondere Kontrolle vor Verbreitungsbeginn mit der Begründung verboten werden, mit ihr könne die geistige Wirkung einer Äußerung von vornherein unterbunden werden, wenn doch dieselben Effekte auch im Falle einer Kontrolle nach Verbreitungsbeginn aufBVerfGE 33, 52 (73). In der Literatur vertreten diese These vor allem Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 158; Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (12); Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 916; Karpen, Zensur, Sp. 1149 (1150); Schnur, VVDStRL 22, 101 (142); Germann, S. 408. 296 Vgl. Wehler, Gesellschaftsgeschichte II, S. 541 ff.; Fiedler, S. 106, Fn. 73. Ferner oben S. 99 ff. 297 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art.5 Abs. 1, 2, Rz. 158. Ferner Hopf, ZUM 2000, 739 (741). 294 295

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

treten können. Ein (noch) nicht rezipierter Kommunikationsbeitrag ist ebensowenig wie eine nicht verbreitete Äußerung in der Lage, geistige Wirkungen zu entfalten. Im Grunde überzeugt schon nicht die Gleichsetzung der Lähmungseignung der Zensur mit der Möglichkeit einer vollständigen Verhinderung der geistigen Wirkung einer Äußerung. Eine sich gelähmt zeigende, lethargische Kommunikationssituation hängt nicht davon ab, ob eine Äußerung in den geistigen Austauschprozeß gelangen kann, sondern in welchem Kontrollklima sich Gedanken austauschen lassen. Unterliegen Kommunikationsteilnehmer der umfassenden Kontrolle, wird sich eine lebhafte Diskussionskultur nicht einstellen können. Man wird stets unter dem Eindruck der Observanz versucht sein, entweder den erkennbaren Kontrollmaßstäben zu entsprechen oder sich der Kontrolle etwa dadurch zu entziehen, daß die Verwendung zwar bereits rezipierter, aber doch inkriminierter Äußerungsinhalte vermieden wird. Der dynamische Kommunikationsprozeß wird eben nicht nur durch Zugangssperren gefährdet, sondern hängt entscheidend von der Möglichkeit der Kommunikationsteilnehmer ab, eine Debatte inhaltlich offen zu führen, um sich durch Rede und Gegenrede eine Meinung bilden zu können. Der Dialog wird nicht nur durch Vorkontrollen, sondern auch durch die ständige Präsenz einer Kontrollinstanz nach Verbreitungsbeginn gefährdet. 4. Ergebnis Der Zensurbegriff des Grundgesetzes stellt die formale Konkretisierung des Kulminationspunkts eines freiheitsbehindernden staatlichen Regulationsverhaltens im Bereich der Kommunikationsfreiheit dar. Er entspricht weder einem Grundrechtseingriff, der mit staatlicher Regulationskompetenz typischerweise einhergeht, noch meint er schlichte punktuelle Regulationsstrategien, die den Kommunikationsprozeß insgesamt nicht tangieren können. Zensur ist vielmehr ein den gesamten Kommunikationsprozeß umfassendes, lähmungsgeeignetes Steuerungsinstrument, mit dessen Hilfe es möglich ist, einen beherrschenden Einfluß auf den inhaltlichen Diskurs zu erlangen. Damit aber wird Zensur nicht zu einer entgrenzten Komplettkontrolle. Der umfassende Kontrollcharakter erhält sich vielmehr über die Bestimmung seiner notwendigen Bezugspunkte. Zensur ist als generelles Inhaltskontrollverfahren zu verstehen, das sowohl vor wie nach Verbreitungsbeginn einsetzen kann und sich gegen einen unbestimmten, nicht individualisierbaren Personenkreis richtet, während der kontrollbetroffene, sachlich eingrenzbare Kommunikationsraum allein vom Kontrollinteresse des Zensors abhängt und beliebig eng gefaßt sein kann.

II. Einzelne Verfahrenselemente Konnte sich Zensur nunmehr als generelles Inhaltskontrollverfahren zu erkennen geben, gehen an dieser Stelle die Meinungen darüber auseinander, ob sich hiermit die verbotene Zensur im Sinne des Grundgesetzes ausreichend beschreiben läßt.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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Während teilweise weitere verbotseinengende Voraussetzungen bestritten werden, so daß jedes generelle Inhaltskontrollverfahren von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verhinderbar wird, erkennen die „Traditionalisten“ ausschließlich in der Rechtsfigur des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt eine verbotene Zensur. Vermittelnde Ansichten lehnen zwar die Ausschließlichkeitsthese ebenfalls ab. Ihr argumentativer Ausgangspunkt bleibt aber der klassische Zensurbegriff, so daß über das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt hinaus nur jene Kontrollverfahren den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG erreichen können, die der traditionellen Begriffsenge in Form und Wirkung vergleichbar sind. 1. Klassischer Lösungsweg Zunächst ist festzustellen, daß die über 40 Jahre andauernde zensurverbotsbestimmende Sicht der „Traditionalisten“ spätestens seit dem „Tanz der Teufel“-Beschluß des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1992 als überwunden gelten kann. Die Widersprüche des noch zu Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV mehrheitlich vertretenen und über die Kontinuitätsthese ins Grundgesetz hinübergeretteten Ausschließlichkeitsdiktums erscheinen dem höchsten deutschen Gericht offenbar doch so groß und unüberbrückbar, daß die einseitige Fixierung auf eine einzige Eingriffsform einer breiteren, grundsätzlichen Betrachtungsweise zu weichen hat. In der Tat kann weder eine schlichte Fortschreibung der herrschenden Weimarer Auffassung angenommen werden, noch lassen sich griffige Funktionsbeschreibungen, wonach Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, Art. 5 Abs. 2 GG dagegen die Duldung mit Verbotsvorbehalt regele 298, ins Feld führen, um die interpretatorische Arbeitshypothese von vornherein auf das klassische Verbotsverständnis zu reduzieren. Spätestens seit der durch Art. 1 Abs. 3 GG gestärkten Geltungskraft der Grundrechte ist die Sicht einer von staatlicher „Duldung“ abhängigen Grundrechtsbetätigung verfassungsrechtlich nicht mehr haltbar. Zudem lassen sich sowohl weniger intensive Eingriffe unterhalb der Verbotsschwelle als auch die Erstverbreitungsverhinderung, die mit der Vorstellung einer zunächst geduldeten Grundrechtsbetätigung nicht mehr faßbar ist, von Art. 5 Abs. 2 GG rechtfertigen. Und auch die zensurbegriffliche Rezeptionsgeschichte zeigt, daß der juristische Zensurbegriff am Anfang nur deshalb auf das Erlaubnisverfahren reduziert wurde, weil er das relationale Ergebnis des damals noch eng verstandenen Pressefreiheitsbegriffs war 299. Die Unhaltbarkeit der Ausschließlichkeitsthese liegt im wesentlichen in ihrer argumentativen Vernachlässigung der besonderen Gefährlichkeit, die das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu einem nicht zu duldenden Steuerungsinstrument werden läßt. Das Ergebnis der durch den formalen Charakter des Zensurbegriffs erzwungenen Formauswahl rechtfertigt sich nicht allein aus seiner Geschichtlichkeit und 298 299

Vgl. Windsheimer, S. 82. Siehe oben S. 93 ff.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Konsensfähigkeit. Es leitet sich vielmehr aus dem kommunikationsbeeinträchtigenden, diskursgefährdenden Wirkungsgrad des Kontrollverfahrens ab. Aus diesem Blickwinkel heraus lassen sich Verfahren, deren mögliche Effekte mit jenen des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt vergleichbar sind, nicht mehr aus Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG heraushalten, nur weil sie nicht der klassischen Eingriffsform entsprechen. Schon die Vorstellung, daß nur jenen Verfahren Zensurqualität zukommen soll, die auf eine unmittelbare verfahrensrechtliche Verbreitungserlaubnis angelegt sind, wird der Gefährlichkeit der mit dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt verbundenen Kontrolleffekte nicht gerecht. Sieht man stets nur in der ausdrücklichen Erteilung oder Verweigerung einer Verbreitungserlaubnis eine zensierende Verbreitungsentscheidung, muß die Zensurqualität jener Verfahren unerkannt bleiben, in denen etwa keine rechtsgestaltenden Freigabeentscheidungen getroffen, sondern nur feststellende Unbedenklichkeitsbescheinigungen ausgestellt werden (Verbot mit Feststellungsvorbehalt) 300. Rechtmäßigkeitskontrollen, die, ohne ein Verbreitungsverbot aussprechen zu können, dennoch dazu führen, daß sich eine Äußerung wegen ihrer im Prüfungsverfahren festgestellten Rechtswidrigkeit nicht verbreiten läßt, unterscheiden sich in ihrer verbreitungsverhindernden Wirkung nicht von einer erlaubnisverweigernden klassischen Zensur. Gleiches gilt für jene denkbaren Verfahren, die nur mit einem Verbreitungsverbot enden können, während das die Verfahrenseinleitung erzwingende Verbreitungsverbot bereits mit der Einleitung hinfällig wird (Verbot mit Verbotsvorbehalt) 301. Verbreitungsverhindernde Effekte können auch Prüfungsverfahren auslösen, für die lediglich eine Vorlageverpflichtung geregelt ist 302. Streng genommen kann nicht einmal ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt mit einer Erlaubniserteilung enden 303. In all diesen Fällen ist eine zurechenbare Verbreitungsbehinderung denkbar, die sogar so frühzeitig einsetzen könnte, daß selbst eine Erstverbreitung vollständig ausgeschlossen wäre und mit dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt substantiell vergleichbare Kontrolleffekte verursachte. Ist aber der Zensurvorwurf Ausdruck einer besonders beargwöhnten Kontrollwirkung und können mehrere Verfahren dieselben Effekte verursachen, läßt sich Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht mehr nur auf das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt reduzieren. Ist die Ausschließlichkeitsthese deshalb auch abzulehnen, kann dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dennoch die Zensurqualität nicht abgesprochen werden. Die 300 Siehe aber Seibert, S. 336 f., der eine Konstruktion für denkbar hält, in der ein Feststellungsbescheid lediglich als tatbestandliche Voraussetzung einer rechtsgestaltenden gesetzlichen Rechtsfolgewirkung fungiert. 301 Dazu Fiedler, S. 145. 302 Siehe etwa die alten bayerischen Plakatverordnungen, oben S. 24, Fn. 5. 303 Soweit man unter „Erlaubnis“ die Wiederherstellung einer gegebenen materiellen Rechtsposition versteht, während der Dispens eine solche erst verschafft, vgl. Maurer, § 9, Rz. 51 ff. Zur Annahme eines lediglich graduellen Unterschieds zwischen „präventivem“ Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und „repressivem“ Verbot mit Befreiungsvorbehalt instruktiv Schwabe, JuS 1973, 133 ff. Neuerdings plädieren Isensee/Axer, S. 83, ausdrücklich für ein Verbotsverständnis, das den Dispensvorbehalt mitumfaßt.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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Rechtsfigur gilt weiterhin zu Recht als Urmodell 304 und klassisches Regelbeispiel einer zensurverbotswidrigen Kommunikationskontrolle 305. Mit ihr läßt sich das grundrechtlich geschützte Äußerungsverhalten bereits an seiner Quelle beobachten und kanalisieren. Es können unerwünschte Äußerungsbeiträge frühzeitig erkannt und von billigenswerten Äußerungen getrennt werden. Die bereits in § 1 BPreßG von 1819 zu findende und von Otto Mayer vor über 100 Jahren ausführlich beschriebene Rechtsfigur ist in ihrer Eingriffsstruktur zudem relativ fest umrissen und kommt daher dem praktischen Bedürfnis nach einer klaren, unzweideutigen und von nichtzensierenden Eingriffen deutlich abgrenzbaren Zensurinterpretation entgegen 306. Sein kommunikationseinschüchterndes Steuerungspotential zeichnet sich dadurch aus, daß es die Grundrechtsausübung so lange verhindern kann, bis über ihre Zulassung entschieden ist. Zensur ist danach eine Eingriffsform „mit zwei verschiedenen Stücken“ 307 und entspricht mithin der Grundstruktur einer lähmungsgeeigneten Kommunikationskontrolle 308. Der alleinige Hinweis auf diese Rechtsfigur kann indes nicht genügen, um die formale Struktur der Zensur im Sinne der traditionellen Linie hinreichend zu beschreiben. Um dem Erfordernis personaler Generalität gerecht zu werden, kann das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nur dann gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen, wenn es sich an eine unbestimmte Vielzahl von Personen richtet 309. Überdies braucht es nach herrschender Ansicht die Vorlage der zur Verbreitung vorgesehenen Äußerung, um sie einer inhaltlichen Vorprüfung unterziehen zu können 310. Hin304 Vgl. Rohde, S. 115; Fiedler, S. 185; Gucht, S. 4; Breitbach/Rühl, KJ 1988, 206 (209); Germann, S. 409. 305 Die von Fiedler, S. 103 ff., beschriebenen „positiven Aspekte“ einer kommunikativen Vorabkontrolle im Wege eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt sind bei genauer Betrachtung lediglich begehrte Kontrolleffekte unter Außerachtlassung der besonderen Bedeutung des geregelten Lebensbereichs „Kommunikation“. Genausowenig wie das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes die Gewährleistung der Kommunikationsfreiheit in Frage stellen kann, so wenig darf auch die Behauptung einer „Entlastung“ des sich Äußernden durch eine vorherige Rechtmäßigkeitskontrolle die elementare Bedeutung freier Kommunikation unbeachtet lassen. 306 Dazu Rieder, S. 17 f.; Gucht, S. 11; Rehborn, S. 41. 307 Otto Mayer, S. 250. 308 Siehe oben S. 166 ff. 309 Dieser Hinweis ist schon deshalb erforderlich, weil Walter Jellinek, S. 253, bereits frühzeitig darauf aufmerksam machten konnte, daß die Rechtsfigur, die Otto Mayer noch allein als abstrakt-generelle Regelung diskutierte, ebenso als Einzelverfügung denkbar ist. 310 Vgl. BVerfGE 33, 52 (72); Noltenius, S. 106; Wohland, S. 134; Starck, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 156; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 918; Gucht, S. 5. Danach erscheint das Vorlagegebot als strukturimmanenter Bestandteil des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. Doch schließt die Rechtsfigur keineswegs aus, Anträge auf Verbreitung eines Kommunikationsbeitrags auch ohne dessen Vorlage zu bearbeiten, vgl. etwa § 48 AWV vom 22. August 1961 (BGBl. I S. 1381), der den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Filmvorführrechten im Außenwirtschaftsverkehr von einer Erlaubnis abhängig machte, ohne daß eine inhaltliche Vorprüfung stattzufinden hatte. Weitergehend Fiedler, S. 148 f., wonach sich das Vorlagegebot bereits aus einem verfahrensinhärenten Zwang ergebe, alle für die Erlaubnis erforderlichen Informationen mitzuteilen.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

gegen ist das verschiedentlich erwähnte Zwangselement 311, mit dessen Hilfe die Durchführung des Erlaubnisverfahrens sowie die in ihm getroffenen Entscheidungen sichergestellt werden kann, insoweit überflüssig, als sich jede staatliche Regelung mit vollstreckungsfähigem Inhalt zwangsweise durchsetzen läßt, ohne daß die Imperativität Einfluß auf den Regelungsgehalt haben könnte 312. Zensurunterstützende Maßnahmen, wie die Androhung empfindlicher Bußgelder oder eines Berufsverbots für den Fall einer nicht genehmigten Äußerungsverbreitung, sind denn auch keine Eingriffe durch Zensur, sondern im Gegenteil Eingriffe wegen umgangener Zensur. Handelt es sich bei der Rechtsfigur eines generellen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt demnach um Zensur, läßt sie sich nicht, insbesondere nicht zum Zwecke des Jugendschutzes 313, zensurverbotskonform einsetzen. Wird die Rechtmäßigkeit der Verbreitung von Filmen und sonstigen Bildträgern nach §§ 11 Abs. 1, 12 Abs. 1 JuSchG von der vorherigen Zustimmung staatlicher Institutionen abhängig gemacht, ist der klassische Zensurbegriff fraglos erfüllt. Daran können auch jene Stimmen nichts ändern, die zum Zwecke des Jugendschutzes oder aufgrund besonderer zensurspezifischer Generalitätsanforderungen an der Zulässigkeit der Freigabeverfahren festhalten wollen. Hat sowohl die Abwesenheitsgarantie des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als auch der formal geprägte Zensurbegriff zu gelten, sind noch so gut gemeinte jugendschutzrechtliche Effizienzerwägungen im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG belanglos 314. Ist Zensur jedenfalls als generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu verstehen, verliert sich die Kontrollstruktur nicht dadurch, daß das an eine unbestimmte Vielzahl von Grundrechtsträgern gerichtete bedingte Aufführungsverbot nicht alle Filmveranstalter, sondern nur jene trifft, die ihre Filme auch an Kinder- und Jugendliche richten wollen. Ein generelles Aufführungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt bleibt im Hinblick auf den betroffenen 311 Vgl. Noltenius, S. 106; Wohland, S. 134; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 156; Gucht, S. 5; Bär, S. 77. 312 So schon Fiedler, S. 149 f. Sinnvoll ist die explizite Erwähnung des Zwangscharakters zwar nicht als Bestandteil der Formstruktur, aber doch als Beschreibung einer besonderen Zensorqualität, soweit der Adressatenkreis des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG auf machtvolle nichtstaatliche Instanzen ausgedehnt werden soll, vgl. Noltenius, S. 116, 124 ff.; Bär, S. 201; von Hartlieb, in: Selbstkontrolle, S. 10 (16). Dazu unten S. 207 f. 313 Ebenso Gernert/Stoffers, S. 98 ff.; Herkströter, AfP 1992, 23 (24 f.); Schefold, Jugendmedienschutz, S. 93 (110 ff.); ders., ZRP 1984, 127 (129 f.); Fiedler, S. 494 ff.; wohl auch Ipsen, § 10, Rz. 467 f. A. A. hingegen BVerfGE 87, 209 (230); von Mangoldt/Klein, Artikel 5, Anm. VIII 1; Lerche, HdbStR V, § 122, Rz. 23; siehe auch die Belege oben S. 174, Fn. 281. 314 Wenn dagegen Fiedler, S.496, und Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (15, Fn.73), die jugendschutzrechtliche Zensur als singuläres Phänomen hinnehmen wollen, widersprechen sie den Ergebnisse ihrer eigenen zensurbegrifflichen Überlegungen. Ipsen, §10, Rz.468, weist zur Vermeidung von Widersprüchen auf die Möglichkeit einer Grundgesetzänderung nach dem Muster des Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV hin; alternativ zieht er eine privatwirtschaftliche Lösung in Betracht. Tatsächlich trägt die FSK schon nach derzeitiger Rechtslage die gutachterliche Hauptlast der Inhaltskontrolle, während ihre Prüfvoten von den zuständigen Landesbehörden regelmäßig als eigene schlicht übernommen werden, vgl. von Hartlieb, NJW 1985, 830 (833).

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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Kreis der Filmveranstalter auch dann generell, wenn es die Informationsfreiheit nur einer Teilöffentlichkeit berührt 315. 2. Gefährdungsadäquate Lösung Läßt sich das grundgesetzliche Zensurverbot heute nicht mehr von vornherein auf eine einzige Eingriffsform reduzieren, so ist doch die Frage weitgehend ungeklärt, welche formspezifischen Merkmale vorliegen müssen, um Grundrechtseingriffe jenseits des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ziehen zu können. Konstruktiv lassen sich zwei Wege denken: Man könnte sich eng am klassischen Zensurbegriff orientieren und auf formstrukturelle Affinitäten achten oder allein die kommunikationsprozeßgefährdende Lähmungseignung eines Grundrechtseingriffs als ausschlaggebenden Bewertungsmaßstab nutzen. Es gilt jedoch zu beachten, daß sich der Interpretationsgang nicht beliebig wählen läßt. Kann sich das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt lediglich als zensurverbotswidriges Regelbeispiel behaupten, gibt der typologische Befund zu Art.5 Abs. 1 S. 3 GG die Grundbausteine der Zensur vor, während der klassische Zensurbegriff wie auch die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ausweitungstendenzen einen exemplifizierenden Einblick in die aus dem Zensurtypus ableitbaren Tatbestandsmerkmale zulassen. Dabei müssen sich Aussagen über die äußerungsinhaltliche Kontrollrichtung, über die Einleitungsmodalitäten, über das kontrollinterne Prüfungsverfahren sowie über die auf ihr beruhende Reaktion finden lassen. a) Inhaltsbezogenheit Die auf äußerungsinhaltliche Steuerungseffekte abzielende lähmungsgeeignete Kommunikationsregulation interessiert sich für das Äußerungsverhalten im gewährleisteten Schutzbereich. In personaler Hinsicht sind damit alle Grundrechtsträger im überwachten Kommunikationsraum kontrollbetroffen; sachlich interessiert sich die Kontrolle für den geistigen Inhalt der Kommunikationsbeiträge. Infolgedessen sind die damit im Zusammenhang stehenden funktionswichtigen Hilfstätig315 Dieser Zusammenhang wird häufig verkannt, wenn man die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts aufgreift und dem zensurverbotswidrigen „generelle[n] Verbot, ungeprüfte Filme der Öffentlichkeit zugänglich zu machen“ (BVerfGE 33, 52 (72)) das „spezielle Verbot für bestimmte Altersgruppen“ (von Hartlieb, NJW 1985, 830 (833, Fn.9)) gegenüberstellt. Die Vorschrift regelt kein Verbot für bestimmte Altersgruppen, sondern ein Verbot für bestimmte Filmveranstalter, das sich auf bestimmte Rezeptionsgruppen grundrechtseingreifend auswirkt. Das Attribut „generell“ bezieht sich nicht auf den Rezipientenkreis, sondern auf den Adressatenkreis des Aufführungsverbots. Andernfalls wäre seine Erwähnung schlicht überflüssig, da ein Verbot immer schon dann als generell zu gelten hätte, wenn es die Rezeptionsmöglichkeit nicht nur einer Teilöffentlichkeit regelte. Dem generellen Verbot, ungeprüfte Filme der Öffentlichkeit (d. h. einer Teil- wie auch der Gesamtöffentlichkeit) zugänglich zu machen, ist denn auch nur das individuelle Verbreitungsverbot, das sich an einen einzelnen Äußerungswilligen richtet, gegenüberzustellen.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

keiten, etwa die Organisationsstruktur eines Presseunternehmens oder besondere Verbreitungsmodalitäten, als isolierte Betrachtungsobjekte nicht von zensursignifikanter Bedeutung. Sie können allein noch keine Auskunft über den zu befördernden Äußerungsinhalt geben. Das Element der Inhaltsbezogenheit schließt deshalb die Zensurqualität jener Kontrollverfahren aus, in denen der Äußerungsinhalt unbeachtet bleibt 316. Als ein in der Literatur zur Illustration gern verwendetes Schulbeispiel kann ein inhaltsneutrales Kontrollverfahren gelten, das den Abwurf von Handzetteln aus einem Flugzeug von einer Vorprüfung der Streuungsvorrichtung abhängig macht, um etwa Straßenverkehrsgefährdungen durch den Abwurf zu begegnen 317. Ebenso können Verschmutzungsgefahren 318, Brandgefahren 319 oder Flugverkehrsgefährdungen 320 zum Anlaß eines Kontrollverfahrens gemacht werden, ohne daß damit gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen wird. Begründen läßt sich die fehlende Zensurqualität allerdings nicht damit, daß sich derartige Kontrollverfahren gerade nicht für den Äußerungsinhalt interessierten, sondern „aus anderen Gründen oder zu anderen Zwecken“ 321 erfolgten. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, es handele sich hier um Gefahren, die lediglich durch eine bestimmte Form der Meinungskundgabe entstünden 322. Denn der formal geprägte Zensurbegriff interessiert sich nicht für besondere Kontrollanliegen, so daß spezifische Gefahrenabwehrgesichtspunkte, mögen sie auch noch so legitim erscheinen, nicht ausschlag316 So auch die herrschende Meinung, vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 140; Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 63; Bär, S. 68; Fiedler, S. 39 f.; Herrmann, Rundfunkrecht, § 5, Rz. 36; Bleckmann, § 26, Rz. 95; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 156; Kemper, S. 74; Füchtenbusch, S. 38 f.; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz. 20; Rehbinder, Presserecht, Rz. 23; Model/Müller, Art. 5, Rz. 21; Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 172; Reich, Artikel 5, Rz. 3; Rieder, S. 39, 110; Gucht, S. 5 f.; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 133 ff.; von Münch, Staatsrecht II, Rz. 402; Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 45; Suffert, S. 87, 107; Meirowitz, S. 154; VG Frankfurt a. M., NJW 1990, 1617 (1618). 317 Vgl. Rieder, S. 110; Wohland, S. 134; Füchtenbusch, S. 39, Fn. 89; Kemper, S. 74; Rohde, S. 179; Bär, S. 68; von Münch, in: von Münch, Art. 5, Rz. 41; Starck, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 160; Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 63; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz. 20; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 135; T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (108); Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 45; Meirowitz, S. 154. 318 Nicht auszuschließen ist dagegen eine Verletzung der Kommunikationsfreiheit aus anderen Gründen. So läßt sich etwa das Verteilen von Flugblättern auf öffentlichen Straßen nicht davon abhängig machen, daß zuvor eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zur Vermeidung von Verschmutzungsgefahren einzuholen ist, vgl. BVerwG, NJW 1978, 1935 ff. 319 Vgl. Rieder, S. 110. 320 Etwa Kontrollen zur Durchsetzung von Handyverboten in Flugzeugen oder technische Überprüfungen der Sendeleistungen von Rundfunkanbietern. 321 Kemper, S. 74. In diesem Sinne auch Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 151, wenn er das Zensurverbot dann nicht zur Anwendung kommen läßt, wenn gesundheitspolizeiliche oder kriminalpolitische Zwecke verfolgt werden. 322 Dahingehend aber Bleckmann, § 26, Rz. 95; Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 63; Gucht, S. 5 f.; Suffert, S. 87; Meirowitz, S. 154; VG Berlin, NVwZ 1995, 822 (823).

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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gebend sein können 323. Das zensurbegriffliche Element der Inhaltsbezogenheit ist nicht zweckbezogen zu ermitteln, sondern beschreibt eine besondere Verfahrensmodalität. Ein Kontrollverfahren verstößt also dann nicht gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, wenn es so gestaltet ist, daß eine äußerungsinhaltliche Kenntnisnahme verfahrensrechtlich ausgeschlossen ist 324. Aber auch dann, wenn im Einzelfall Äußerungsinhalte in einem Kontrollverfahren de facto berücksichtigt werden, etwa aufgrund freiwilliger Angaben eines Kontrollierten, liegt kein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vor, solange die Inhaltskontrolle nicht gegenüber allen Teilnehmern am Kommunikationsprozeß zwangsweise angeordnet ist. Andererseits ist ein Kontrollverfahren nicht schon deshalb zensurverbotswidrig, weil es zur Inhaltsprüfung mißbraucht werden könnte. Wird etwa die Auffassung vertreten, daß einer Sondernutzungserlaubnis neben straßen- und wegerechtlichen Gesichtspunkten auch allgemeine Rechtmäßigkeitserwägungen zugrunde gelegt werden dürfen 325, könnte die Erlaubniserteilung im Falle eines erlaubnispflichtigen 326 Informationsstandes in einer Fußgängerzone eine inhaltliche Prüfung des Informationsmaterials erfordern, um etwa zur Vermeidung von Ordnungswidrigkeiten durch unzulässige Boykottaufrufe die öffentliche Sicherheit und Ordnung sicherzustellen. Damit rücken diese Sondernutzungsverbote mit Erlaubnisvorbehalt zwar in bedenkliche Nähe zum klassischen Zensurbegriff 327. Doch können diese Erlaubnisverfahren zensurverbotskonform dahingehend ausgelegt werden, daß eine Vorlage des zur Verbreitung vorgesehenen Informationsmaterials nicht verlangt werden darf 328, unabhängig davon, welche Ermessensspielräume man der Genehmigungsbehörde zuerkennen will. Ebensowenig verstößt das Verbot politischer und religiöser Außenwerbung an Taxis nach § 26 Abs. 4 S. 2 BOKraft mit der Möglichkeit der Dispenserteilung gemäß § 43 Abs. 1 BOKraft gegen das Zensurverbot, solange eine äußerungsinhaltliche Kenntnisnahme verfahrensrechtlich ausgeschlossen bleibt 329. 323 Infolgedessen lassen sich die aus dem 19. Jahrhundert bekannten Versuche einer Unterscheidung zwischen zulässiger Wirkungs- und unzulässiger Inhaltszensur, siehe oben S. 105, Fn. 454, unter der Geltung eines formellen Zensurbegriffs nicht fortsetzen. 324 Will man an der formalen Prägung des Zensurbegriffs festhalten, läßt sich die Zensurverbotskonformität etwa eines Erlaubnisverfahrens nicht mehr mit dem Argument belegen, es handele sich nur um eine „technisch begründete“ (T. Franke, Ufita 2002/I, 89; Hopf, ZUM 2000, 739 (742)) Einrichtung, die eine Äußerung „nicht ihres Inhalts wegen“ (Steinberg, NJW 1978, 1898 (1899)) einer Erlaubnispflicht unterwerfe. 325 Vgl. Grupp, in: Marschall/Schroeter/Kastner, § 8, Rz. 18; Grote, in: Kodal/Krämer, Kap. 26, Rz. 14; Löhr, NVwZ 1983, 20 (21). 326 Eine erlaubnispflichtige kommunikative Sondernutzung soll nach herrschender Meinung grundsätzlich immer schon dann vorliegen, wenn der Straßengebrauch unter Einsatz gegenständlicher Hilfsmittel wie Tische, Stühle, Sonnenschirme oder einer Verstärkeranlage erfolgt, vgl. BVerwGE 56, 63 (67); diff. Würkner, NVwZ 1987, 841 (848 ff.). 327 Vgl. W. Schmidt, NVwZ 1985, 167 (170); Wallraf, AfP 1980, 26 (28). 328 Vgl. VG Hamburg, NVwZ-RR 2001, 564 (565); Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 2. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 74 a. 329 Weitergehend Fiedler, S. 414 f., der die Werbekontrolle uneingeschränkt für verfassungswidrig hält.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Und auch die außer Kraft getretene protektionistische Erlaubnispflichtigkeit von Stellenanzeigen für eine Beschäftigung im Ausland zum Schutz des inländischen Stellenmarkts nach § 37 Abs. 2 S. 3 AVAVG 330 war nicht zensurverbotswidrig, weil sie eine inhaltliche Prüfung der einzelnen Stellenanzeigen nicht vorsah 331. b) Verfahrenseinleitung Ein Inhaltskontrollverfahren erfordert den Zugang zur Äußerung. So können etwa Redemanuskripte, Filmkopien oder Sendemitschnitte der inhaltlichen Überprüfung unterzogen oder einem mündlich Vortragenden schlicht zugehört werden. Der Zugriffsakt kann auf Initiative des Staates oder des Kontrollierten erfolgen. Es sind auch beidseitige Mitwirkungshandlungen denkbar, so etwa, wenn der Kontrollierte Äußerungsumstände anzeigt und der Staat ergänzend weitergehende Ermittlungen durchführt. Legt man den herrschenden Zensurbegriff zugrunde, so wird ein Zensurverfahren auf Veranlassung des Zensierten betrieben 332. Dadurch könnte der Eindruck entstehen, als verursachte der Prüfungsvorgang allein noch keinen Grundrechtseingriff, da es keine ausdrückliche Pflicht zur Verfahrenseinleitung gibt; allenfalls die unter Vorbehalt stehende Verbotsaussage, eine Verbreitung bis zur inhaltlichen Überprüfung zu unterlassen, ist als Eingriff definitiv erkennbar. Doch bliebe damit die Interdependenz zwischen Verbreitungsverbot und Prüfungsverfahren unerkannt. Versteht man das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt in seiner grundlegenden Funktion als Verbot einer nicht überprüften Grundrechtsbetätigung, vermittelt das Verbreitungsverbot eine gegen den Grundrechtsträger gerichtete Verpflichtung, ein Kontrollverfahren durchführen zu lassen, will er von seinem Recht aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG Gebrauch machen 333. Öffnet sich so der Blick auf die Eingriffsqualität der Verfahrenseinleitung, kommen dementsprechend nicht nur VerSiehe oben S. 27. Ebenso Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 134. A. A. Fiedler, S. 68, Fn. 119, sowie S. 414; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 145. Daß die Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung die erlaubnispflichtigen Stellenanzeigen im Rahmen des Prüfungsverfahrens las und ihre Zustimmung etwa deshalb versagte, weil in ihnen Berufstätige aus Mangelberufen gesucht wurden, vgl. den Sachverhalt in BVerfGE 21, 271 (273 f), mag auf die Rechtswidrigkeit der Verfahrensdurchführung hindeuten, ändert aber nichts an der Zensurverbotskonformität des verfassungskonform auszulegenden § 37 Abs. 2 S. 3 AVAVG. 332 Widersprüchlich sind deshalb jene Stimmen, die einerseits das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt als unzulässige Zensur kennzeichnen, aber andererseits die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG jedenfalls dann ausschließen wollen, wenn ein verfahrensrechtliches Antragserfordernis zur Inhaltskontrolle besteht, vgl. Gucht, S. 84; Löffler, NJW 1969, 2225 (2227); Ricker/Schiwy, Kap. B, Rz. 24; Groß, Presserecht, AT, Rz. 96; Starck, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 162. 333 Vgl. BVerfGE 20, 150 (155) zur kontrollerzwingenden Funktion des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. 330 331

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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breitungsverbote, sondern ebenso Vorlage- 334, Ablieferungs- 335, Anzeige- 336, und Duldungspflichten 337 als Grundrechtseingriffe in die Kommunikationsfreiheit in Betracht. Sie machen die Zulässigkeit der Grundrechtsausübung von ihrer Einhaltung und also von der Durchführung eines Inhaltskontrollverfahrens abhängig. Dagegen verstößt eine schlichte Beobachtung des Kommunikationsraums nicht gegen Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG. Die Durchsicht frei zugänglicher Datenbanken 338, die dienstliche Zeitungslektüre 339, der regelmäßige Sendemitschnitt von öffentlichen Rundfunkangeboten oder die bloße Bibliotheksrecherche stellen eingriffslose Rezeptionsmöglichkeiten dar und behandeln Äußerungsbeiträge im Sinne ihres Verbreitungszwecks. Eine dadurch bewirkte Verkürzung des Gewährleistungsbereichs ist nicht ersichtlich. Gleiches gilt für eine nach § 11 Abs. 1 JuSchG nicht vorgesehene, behördlich durchgeführte Erwachsenenfilmkontrolle 340. Kein Filmveranstalter ist rechtlich verpflichtet, seine an Erwachsene gerichteten Filme einer staatlichen Inhaltskontrolle zu unterziehen. Zwar läßt sich der umfassende Kontrollcharakter nicht verneinen, da ohne eine Kennzeichnung eine öffentliche Aufführung praktisch kaum möglich ist. Der dadurch verursachte, filmwirtschaftlich zu verantwortende, tatsächlich bestehende Zwang zur Verfahrenseinleitung kann dem Staat jedoch nicht zugerechnet werden und vermag lediglich eine beachtenswerte filmwirtschaftliche Machtkonzentration zu offenbaren 341. Und auch das jugendschutzrechtliche Indizierungsverfahren nach §§ 17 ff. JuSchG ist zensurverbotskonform. Zwar handelt es sich um ein Inhaltskontrollverfahren einer Bundesbehörde, das sich zur Verfahrenseinleitung im Regelfall verschiedener Bundes- und Landesbehörden bedienen kann, § 21 Abs. 2 JuSchG. Eine kommunikationsbelastende Berechtigung zum verfahrenseinleitenden Zugriff auf die inkriminierte Äußerung ergibt sich daraus aber nicht. Die Aufnahme in die Liste jugendgefährdender Medien mit den damit zusammenhängenden Folgen für die Verbreitung, § 15 JuSchG, stellt lediglich eine mögliche und nicht zwingende Prüfungsfolge dar, die den Eingriffscharakter des Indizierungsverfahrens nicht bestimSiehe § 5 Abs. 2 GÜV a. F. und oben S. 30, Fn. 40. Siehe die landespresserechtlichen Ablieferungspflichten an Bibliotheken. 336 Etwa die Pflicht zur Versammlungsanzeige unter Angabe des thematisch-konkretisierten Versammlungszwecks (§ 14 Abs. 1 VersG) oder die Pflicht zur Vorlage von Veröffentlichungsverzeichnissen (§ 5 HessPflExplVO). 337 Nach § 2 Abs. 2 S. 1 GÜV sind die Beamten der Hauptzollämter berechtigt, Beförderungsmittel, Gepäckstücke, sonstige Behältnisse und Sendungen aller Art zu öffnen und zu durchsuchen. 338 Zur Recherche im Internet vgl. Germann, S. 513. 339 Vgl. Löffler, NJW 1969, 2225 (2227), der von einem Wiener Hofrat berichtet, der in einem Café-Haus täglich die Lokalpresse nach Pressedelikten durchzusehen hatte. 340 Siehe auch oben S. 42, Fn. 108. 341 Zur grundrechtlichen Verzichtsproblematik einer solchen freiwillig-verbindlichen staatlichen Inhaltskontrolle vgl. Fiedler, S. 498 ff. 334 335

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

men kann. Aber selbst wenn man einen zurechenbaren Grundrechtseingriff allein durch die Einleitung des Indizierungsverfahrens annehmen wollte, etwa weil im Einzelfall der Absatzmarkt von der Tätigkeit der Bundesprüfstelle Kenntnis erlangt und es daraufhin zu einem unzumutbaren Absatzrückgang kommt, läge ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wegen des Einzelfallcharakters des Indizierungsverfahrens nicht vor. Der verfahrenseinleitende Zwangscharakter fehlt ebenso dem filmfördernden Bewertungsverfahren der FBW 342. Es gibt keine generelle rechtliche Verpflichtung, sich dem Verfahren zu unterwerfen. Daß eine mögliche Prädikatsverweigerung mit den damit verbundenen steuerrechtlichen Konsequenzen zu einer erheblichen kommunikationsbeeinträchtigenden Belastung führen kann, ändert nichts an der Eingriffslosigkeit der Verfahrenseinleitung 343. Hat sich die kommunikationsbelastende Verfahrenseinleitung an eine unbestimmte Vielzahl von Personen zu richten, um den Generalitätsanforderungen zu genügen, besteht indes die Gefahr, daß man „hinreichend präzise nur die systematische, kontinuierlich ausgeübte Überwachung, die sich auch als solche zu erkennen gibt, zweifelsfrei als Zensur identifizieren kann.“ 344

In der Tat sind Kontrollstrategien denkbar, die auf die Mitwirkung der Kontrollierten nicht mehr angewiesen sind 345. Was in vorherigen Jahrhunderten noch mit erheblichem Zeitaufwand ermittelt werden mußte oder über eine Vorlageverpflichtung von außen erkennbar war, kann im Zeitalter der Informationstechnologie quasi „per Tastendruck“ wesentlich schneller, unkomplizierter und kostengünstiger vonstatten gehen. Das Kennenlernen und Prüfen der Äußerungsinhalte könnte also mit Hilfe heutiger technischer Möglichkeiten aus der Distanz heraus und unbeobachtet erfolgen, während sich lediglich die belastende Reaktion als Folge der Überwachung offen und individuell zu erkennen gibt. Wenn Rohde nun als Lösung des Nachweisproblems das Erfordernis einer gesetzlichen Regelung anbietet, die erst die Generalität eines Inhaltskontrollverfahren „bewirkt“ 346, reduziert er den zensurbegrifflichen Erkenntnisprozeß unzulässig auf die Suche nach einer bloßen Ermächtigungsnorm. Denn grundrechtseingreifende Gesetze nach Art. 5 Abs. 2 GG haben sich stets einzelfallindifferent zu zeigen, Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG. Die Lähmungseignung der Zensur darf aber nicht mit der Art ihrer Regelung verwechselt werden. Einerseits bleibt eine umfassende Kontrolle Siehe oben S. 27 f. Die staatliche Filmförderung wird überwiegend und mit teils erheblichen Begründungsunterschieden jedenfalls im Grundsatz für zensurverbotskonform gehalten, vgl. etwa Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 64; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz. 20; Bär, S. 393 ff.; Rieder, S. 176 ff.; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 160. 344 Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (12). 345 Ebenso Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 172. 346 Rohde, S. 150. 342 343

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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auch dann umfassend, wenn sie ohne Ermächtigungsgrundlage erfolgt und also nicht einmal gesetzlich geregelt ist 347. Die damit zusammenhängende Gefahr verdeckter Grundrechtseingriffe ist indes kein spezifisches Problem des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. So kann etwa die rechtswidrige hoheitliche Datenerhebung und -speicherung während einer Versammlung 348 aufgrund einer verdeckten Videoüberwachung gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht verstoßen, ohne daß dieser Eingriff für jeden Versammlungsteilnehmer sogleich offen zutage treten muß. Tatsächlich bestehende Möglichkeiten der Dissimulation können jedenfalls nicht dazu führen, nicht gesetzlich geregelte Zensur dem Zensurverbot zu entziehen. Andererseits ist von einer Lähmungseignung dann nicht mehr auszugehen, wenn sich ein Kontrollverfahren nur gegen bestimmte, individualisierbare Personen einleiten läßt, etwa weil die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen an konkrete, einzelfallbezogene Verdachtsmomente anknüpfen. Denn der Kontrollierende erhält hierdurch auf der Anwendungsebene keinen Einblick in die kommunikative Gesamtsituation, sondern beschäftigt sich lediglich mit Einzelfällen. Deshalb sind Gefahrerforschungseingriffe keine zensurverbotswidrigen Maßnahmen, solange sie aufgrund konkreter Anhaltspunkte erfolgen, die lediglich ein individualisiertes Vorgehen rechtfertigen. Gleiches gilt für den Erforschungszwang der Staatsanwaltschaft (§§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO). Insbesondere die an konkrete Umstände anknüpfenden strafprozessualen Beschlagnahmevorschriften (§§ 111 b ff. StPO), ordnungsrechtlichen Sicherstellungsanordnungen349, gerichtlichen Rechtsschutzverfahren 350 und Einfuhrkontrollen (§ 2 GÜV) verstoßen nicht gegen das Zensurverbot. Dagegen kann allein das Vorliegen hinreichender Anzeichen konkreter Rechtsgutsgefährdungen den Zensurvorwurf nicht entfallen lassen, wenn damit nicht zugleich eine Individualisierung verbunden ist 351. Wird etwa ein generelles Inhaltskontrollverfahren eingerichtet, um Internet-Seiten auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu können, liegt auch dann ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG vor, wenn sich aufgrund konkreter Verdachtsmomente die Annahme rechtfertigen ließe, daß das Internet zur Zeit mit strafbarem Material überflutet werde und es für einen begrenzten Zeitraum verhältnismäßig erscheine, alle Kommunikationsteilnehmer zur Vorlage ihrer Beiträge an eine Kontrollbehörde zu verpflichten. 347 Rohdes Hinweis (S. 151), das Gesetzmäßigkeitsprinzip schließe bereits Grundrechtseingriffe in Freiheit und Eigentum ohne gesetzliche Grundlage aus, läßt sich deshalb weder als Argument für noch gegen das Vorliegen einer Zensur anführen. 348 Siehe z. B. §§ 26, 29 BGSG, 19 a, 12 a VersG. 349 Vgl. VGH Mannheim, VBlBW 2001, 102 ff. 350 Vgl. R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 300; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 927; Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 64; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 141; Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 66; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 155; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 161. 351 A. A. Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 92.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Ebensowenig verliert ein Kontrollverfahren seinen umfassenden Charakter, wenn sich ein Kontrollunterworfener im Einzelfall der Zensur freiwillig unterwirft und insoweit auf die eigene Grundrechtsposition verzichtet. Denn das Zensurverfahren richtet sich weiterhin an alle und damit begrifflich auch an jene Teilnehmer im Kontrollbereich, die auf ihre Grundrechtspositionen nicht verzichten 352. c) Beurteilungsvorgang Ist dem Zensor der Äußerungsinhalt zugänglich, schließt sich die äußerungsinhaltliche Prüfung als wohl prominentester 353 Ausdruck zensierender Kontrolle an. Sie ermöglicht es, mißliebige Äußerungen zu identifizieren und gegebenenfalls auszusondern. Unbeachtlich ist hierbei, ob die Prüfung fachgerecht oder dilettantisch 354, allumfassend oder stichprobenhaft, großzügig oder streng, oberflächlich oder intensiv erfolgt 355. Der formal geprägte Zensurbegriff interessiert sich weder für die Qualität der Prüfung noch für materielle Prüfungsgrundsätze356, sondern allein für die verfahrensrechtliche Gelegenheit der äußerungsinhaltlichen Kenntnisnahme. d) Prüfungsfolge Ausgehend vom Verbot mit Erlaubnisvorbehalt kommt als Prüfungsreaktion vor allem die ausdrückliche Verbreitungsentscheidung in Form einer Erlaubnis und ihrer Verweigerung in Betracht. Sie gibt dem Zensor die Möglichkeit, mißliebige Äußerungen zu verhindern und billigenswerte Kommunikation über die Zulassung zu prämieren. Es konnte aber bereits festgestellt werden, daß es ein „Tertium non datur!“ nicht geben kann und sich dieselben Regulationseffekte auch mit Kontrollverfahren erreichen lassen, die eine Erlaubniserteilung nicht kennen 357. Verfahren, die etwa mit einer Unbedenklichkeitsbescheinigung oder auch nur mit einer schlichten Duldung der Verbreitung enden, verhindern die Äußerungsverbreitung ebensowe352 Dazu auch Fiedler, S. 497 ff. Dagegen wird teilweise auf das unsichere Merkmal der Freiwilligkeit abgestellt, um die Zensurverbotskonformität einer Inhaltskontrolle zu begründen, vgl. von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (18); K. Wagner, Diskussionsbeitrag, S. 44; Lerche, EvStL, Sp. 2625 (2629); Ridder, Meinungsfreiheit, S.243 (280); Löffler, NJW 1981, 908 (909); M. Herzog, S. 223; Suffert, S. 107. 353 Vgl. Fölsing, Zensur, S. 516 f.; Otto, S. 3. 354 So sah die Preußische Zensurverordnung vom 18. Oktober 1819 (GS S. 227) eine Prüfung durch wissenschaftlich vorgebildete Zensoren unter der Leitung verschiedener Fachministerien vor, siehe oben S. 101. 355 Ebenso Fiedler, S. 156. 356 Wenn dagegen zur Beschreibung des klassischen Zensurbegriffs auf die Prüfung anhand von „Zensurgrundsätzen“ (BVerfGE 33, 52 (72)) oder anhand „bestimmter Grundsätze“ (Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 918) abgestellt wird, rematerialisiert sich der Zensurbegriff und widerspricht der Grundaussage einer formalen Begriffsprägung. 357 Siehe dazu oben S. 181 ff.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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nig wie das mit einer Erlaubnis endende Kontrollverfahren. Und Beschlagnahmeoder Einziehungsanordnungen, schlichte Feststellungen der Rechtswidrigkeit oder der sittlichen Dekadenz, verweigerte Filmprädikate, nicht gewährte Steuervergünstigungen, Konzessionsverweigerungen, Warnungen, Empfehlungen sowie das bloße Elidieren von Textpassagen oder Filmsequenzen können die Äußerungsverbreitung mittelbar oder unmittelbar ebenso verhindern wie eine ausdrücklich verweigerte Erlaubnis. Dient Zensur als Herrschaftsinstrument zur Steuerung des Kommunikationsprozesses, kann es denn auch nicht auf einen numerus clausus möglicher Sanktionsinstrumente ankommen. Entscheidend ist vielmehr, ob die zur Verfügung stehenden Sanktionsinstrumente lähmungsgeeignete Funktionen erfüllen können. Zensur ist nicht deshalb Zensur, weil schlicht über die Zulassung einer Äußerung entschieden werden kann, sondern weil das Kontrollverfahren Drohpotentiale enthält, die eine Beeinträchtigung der Kommunikationsfreiheit möglich machen. Zensur ist nicht deshalb gefährlich, weil sie aufgrund der generellen Überwachung Kommunikation im Einzelfall erlauben, sondern im Gegenteil die Grundrechtsausübung teilweise oder gänzlich verhindern kann. Damit aber kommt es für die Beurteilung der Zensurqualität nicht darauf an, ob das Verfahren auf eine Erlaubniserteilung abzielt, sondern ob eine Behinderung der grundrechtlich geschützten Kommunikationsfreiheit möglich ist. Doch fragt sich, ob ein zensierendes Prüfungs- und Sanktionsverfahren auf ein derart weitgespanntes Reaktionsrepertoire überhaupt zurückgreifen kann. So muß nach Fiedler das „von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG sicher Zensur genannte Verfahren“ 358 eine kontrollgegenständliche Symmetrie aufweisen. Die in Betracht genommene Äußerung sei sowohl auf der Prüfungs- wie auf der Sanktionsebene das gemeinsame Betrachtungsobjekt, so daß sich die Kontrollfolge unmittelbar auf die geprüfte Äußerung zu beziehen habe. Kontrollverfahren, in denen eine Äußerung lediglich als bloßer Anknüpfungspunkt für anderweitige Kommunikationsbeeinträchtigungen diene, erfüllten das Symmetriekriterium hingegen nicht. Bußgelder, Geld- und Freiheitsstrafen, disziplinarische Ahndungen oder Berufsverbote könnten zwar die Kommunikationsfreiheit belasten, verhinderten aber als solche nicht die geprüfte, sondern allenfalls zukünftige Äußerungen aufgrund ihrer Abschreckungsfunktion. Entsprechendes gelte für Kontrollverfahren, in denen dem Kontrollierenden entweder schon von vornherein kein eigenständiger, untersagungsfähiger Äußerungsentwurf vorliege oder in denen lediglich stichwortartige Themengrundrisse überprüfbar seien. Sie erlaubten entweder gar keine oder aber nur eine „vergleichsweise ‚grobe‘ Inhaltskontrolle“ 359. Möglich seien allenfalls Prognoseentscheidungen über zukünftige Äußerungsprojekte, die keine Verbreitungsbehinderung der überprüften Äußerung darstellten. Jedenfalls verlange der klassische Zensurbegriff „relativ konkretisierte Äußerungsentwürfe“, die erst eine „zensurgenaue Prüfung“ gestatteten, so daß zumindest „das Manuskript, die Druckfahne, die Diskette, das 358 359

Fiedler, S. 158. Fiedler, S. 158.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Tonband, die die Erklärungszeichen i. e. S. im wesentlichen verkörpern“, als zensierbare Äußerungen in Frage kämen 360. Die Annahme einer kontrollgegenständlichen Symmetrie zwischen Prüfungs- und Sanktionsebene ist jedoch mit erheblichen Bedenken behaftet. Bereits die mit ihr verbundene These einer zwingenden Mindestqualität zensierbarer Äußerungen überzeugt nicht. Mag auch das althergebrachte Begriffsbild vom Verbot der Pressevorzensur geprägt sein, reduziert der klassische Zensurbegriff keineswegs die Vorlagefähigkeit auf Äußerungsbeiträge, die zu ihrer Verbreitung gegenständliche Medien verwenden. Wird sich auch der Zugriff auf vom Grundrechtsberechtigten getrennte Informationsträger durchaus als Regelfall darstellen, ist dennoch die mündliche Generalprobe eines geplanten Vortrags oder einer Theateraufführung ohne gesonderte Verschriftlichung als zensierbarer Äußerungsbeitrag nicht ausgeschlossen. Darüber hinaus ist auch eine inhaltlich noch so grob geschnittene Äußerung in jedem Fall eine nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG geschützte Äußerung, deren Verbreitungsmöglichkeit unter dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG steht. Selbst zusammenhanglose Stichworte, grobe Skizzen oder Textversuche lassen sich von einem Zensor inhaltlich problemlos zur Kenntnis nehmen und ihre Verbreitung verhindern. Aber auch wenn die geprüfte Äußerung lediglich als inhaltlich vager, konkretisierungsfähiger Hinweis auf ein zukünftiges Äußerungsprojekt verstanden werden muß, kann sie durch eine lediglich das zukünftige Äußerungsprojekt betreffende Untersagungsverfügung mitumfaßt sein. Wird etwa ein Aufführungsverbot auf der Grundlage eines Theaterspielplans angeordnet, läßt sich vernünftigerweise auch nicht mehr der Spielplan veröffentlichen. Und ein Versammlungsverbot aufgrund des angezeigten thematischen Diskussionsgegenstandes verhindert sowohl die schlichte skizzenhafte Themenbeschreibung als auch eine Themenkonkretisierung im Rahmen der geplanten Versammlung. Überdies sind weder allgemeingültige Kriterien bekannt, mit denen sich grobe von verfeinerten Inhalten unterscheiden lassen 361, noch ist eine solche Unterscheidung mit dem formellen Zensurbegriff vereinbar. Denn das Zensurstigma eines Kontrollverfahrens hängt allein von der formstrukturellen Beschaffenheit des Kontrollverfahrens ab, und diese ändert sich nicht durch eine spezifische Qualität des geprüften Äußerungsinhalts. Letztlich verschließt sich die Gleichsetzung von Kontroll- und Sanktionsobjekt der Erkenntnis, daß sich Zensur in ihrer Bedeutung als wirksames Herrschaftsinstrument zur Gesamtsteuerung des Kommunikationsprozesses nicht darauf beschränken muß, eine überprüfte Äußerung aus dem Kommunikationsprozeß herauszuhalten oder zu entfernen. Wird sich auch die Sanktion im Regelfall auf die konkret geprüfte Äußerung konzentrieren, ist doch zu sehen, daß die Lähmungseignung eines Kontrollverfahrens nicht dadurch verloren geht, weil eine nicht geprüfte, the360 Zitate ebd. Ähnliche Äußerungsqualitäten verlangen C. Wagner, S. 92; Ridder, Zensur, Sp. 951 (952). 361 C. Wagner, S. 92, fordert beispielsweise ein „gewisses Abstraktionsniveau“, das zensurfähige Äußerungen nicht überschreiten dürfen.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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matisch gleichwertige, konkretere oder völlig andere Äußerung verboten wird. Aus Sicht eines Zensors kann es sogar kontrollökonomisch sinnvoll sein, eine mißliebige Äußerung zuzulassen, um im Rahmen einer den Grundrechtsträger treffenden Strafmaßnahme gleichgerichtete zukünftige Äußerungen spezial- wie auch generalpräventiv zu unterbinden. Die geprüfte Äußerung erfüllt denn auch auf der Prüfungs- und auf der Sanktionsebene unterschiedliche Funktionen. Sie bietet auf der Prüfungsebene die Möglichkeit, einen Einblick in den Kommunikationsprozeß zu bekommen; auf der Sanktionsebene liefert sie sodann den sinnvollen Anknüpfungspunkt für kommunikationsbelastende Regulationsmaßnahmen.

e) Kausalität Ist das Verfahrensergebnis die verfahrensrechtliche Folge der zuvor ausgeübten Überwachungstätigkeit, bilden beide Kontrollelemente eine funktionale Einheit, so daß weder schlichte Inhaltsüberprüfungen ohne Sanktionspotentiale noch Sanktionsinstrumente ohne vorhergehende grundrechtseingreifende Inhaltsüberprüfung die Voraussetzungen eines zensierenden Kontrollverfahrens erfüllen. Mithin können im Einklang mit der herrschenden Meinung362 isolierte Anzeige- und Vorlageverpflichtungen, aus denen nicht hervorgeht, „ob der Staat das Recht hat, diese vorgelegte Meinung zu prüfen und zu verbieten“ 363, nicht gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen. Insbesondere das Pflichtexemplarwesen 364, das lediglich eine bibliothekarische Ablieferungspflicht regelt, stellt keine zensurnotwendigen Sanktionsinstrumente zur Verfügung 365. Ebensowenig können das Verbringungsverbot (§ 5 Abs. 1 S. 1 GÜV), eine strafrechtliche Einziehung von Schriften (§ 74 d StGB), polizeiliche Aufführungsverbote 366, jugendschutzrechtliche Sendezeitbeschränkungen (§ 3 Abs. 2 S. 3 RStV), medienrechtliche Sperrungsverfügungen (§ 22 Abs. 2 S. 2 MDStV 367), Werbeverbote für Tabakerzeugnisse (§ 22 Abs. 1 LMBG), versammlungsrechtliche Redeverbote 368 oder bloße straßenrechtliche Beseitigungsverfügun362 Vgl. von Mangoldt/Klein, Artikel 5, Anm. VIII 3; Rieder, S. 85 ff.; Ricker/Schiwy, Kap. B, Rz. 22; Groß, DVBl. 1964, 307 (308); Ule, DVBl. 1965, 552 (553 f.); Hamann/Lenz, Artikel 5, S.195; Wohland, S.134; Füchtenbusch, S.39; Schmitt Glaeser, AöR 113, 52 (89); R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 299; Reich, Artikel 5, Rz. 3; Löffler/Ricker, 7. Kap., Rz. 24; Bleckmann, § 26, Rz. 95; Lerche, EvStL, Sp. 2625 (2629); Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 140; Kimms/Schlünder, § 7, Rz. 30; Clemens, in: Umbach/Clemens I, Art. 5, Rz. 147; Meirowitz, S. 154. 363 Rieder, S. 86. 364 Vgl. etwa §§ 1 BerlPflExplG, 9 HessPresseG, 1 Abs. 1 S. 1 BaWüPflExplG. 365 Vgl. Groß, Presserecht, BT, Rz. 375; Wolff/Bachof, § 132, Rz. 5; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 152; Scheer, § 12, Anm. A. I.; Rieder, S. 88 f.; BVerfGE 58, 137 ff. 366 Siehe oben S. 24 f. zum Fall „Die Sünderin“. 367 Vom 20. Januar/12. Februar 1997 (vgl. hess. GVBl. I, 1997, S. 134), zuletzt geändert durch Art. 3 des 6. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 20./21. Dezember 2001 (vgl. hess. GVBl. I, 2002, S. 38). 368 Vgl. BVerfG, NVwZ 2002, 713 f.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

gen (§ 8 Abs. 7 a S. 2 FStrG) gegen das Zensurverbot verstoßen. All diese Eingriffsmaßnahmen lassen sich nicht als Prüfungs- und Sanktionsverfahren kennzeichnen, können aber dennoch als funktionale Bestandteile eines Gesamtverfahrens zensurspezifische Bedeutung erlangen 369. So ist dem Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts zwar beizupflichten, daß § 5 Abs. 2 GÜV a. F. tatsächlich nicht gegen das Zensurverbot verstoßen konnte, da er lediglich eine Vorlageverpflichtung regelte. In Verbindung mit § 5 Abs. 4 S. 1 GÜV ergab sich aber ein einheitlicher Kontrollcharakter, der auch dem Senat nicht verborgen geblieben ist 370. Die generelle Filmeinfuhrkontrolle verschaffte dem Staat über die generelle Vorlageverpflichtung nicht nur die Gelegenheit zur äußerungsinhaltlichen Kenntnisnahme, sondern drohte dem einzelnen zusätzlich mit einer Aushändigungsverpflichtung im Falle eines Verstoßes gegen das Verbringungsverbot nach § 5 Abs. 1 S. 1 GÜV, um eine Verbreitung der ins Inland verbrachten Filme verhindern zu können 371. Daß die Aushändigungsverpflichtung gemäß der heutigen Rechtslage ohne eine generelle Vorlageverpflichtung zensurverbotskonform ist, ändert nichts am Zensurcharakter der damaligen Filmeinfuhrkontrolle. Von einem einheitlichen Kontrollverfahren ist ebenso dann auszugehen, wenn die überwachende Instanz zwar selbst keine Sanktionen anordnen, aber die Sanktionsmacht eines Dritten verfahrensrechtlich nutzen kann. So wäre eine generelle Überwachungstätigkeit mit der verfahrensrechtlichen Möglichkeit der Mitteilung an die Staatsanwaltschaft 372 Zensur im Sinne des Grundgesetzes. Sind Sanktionsmöglichkeiten nicht explizit an Prüfungsvorgänge gekoppelt, reicht auch der Rückgriff auf die normausfüllende Kompetenzordnung aus. So regelten die alten bayerischen Plakatverordnungen 373 zwar lediglich die bloße Verpflichtung, eine Äußerung örtlichen Polizeidienststellen vorzulegen. Stehen jedoch der Polizei über ihre Generalermächtigung zur Gefahrenabwehr Verbotsbefugnisse zu und vermag sie diese aufgrund ihrer Gelegenheit zur äußerungsinhaltlichen Kenntnisnahme auch zu nutzen, sind die Kontrolleffekte mit jenen eines ausdrücklich geregelten Vorlage-, Prüfungs- und Entscheidungsvorgangs identisch. Stets besteht die rechtliche Möglichkeit, daß der Staat aufgrund seiner Kenntnisse aus der generellen Überwachung verbreitungsbehindernde Maßnahmen veranlaßt. 369 Dahingehend auch Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 152; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 299; Schmitt Glaeser, AöR 113, 52 (89). 370 So stellte der Senat fest, daß sich weder aus § 5 Abs. 2 GÜV noch aus seinem Abs. 4 ein Genehmigungszwang ergebe und deshalb ein Verstoß gegen das Zensurverbot abzulehnen sei, vgl. BVerfGE 33, 52 (74). 371 Zum Verständnis der Einfuhrkontrolle als Verbreitungskontrolle vgl. Fiedler, S. 264, Fn. 544. 372 Eine Mitteilungsverpflichtung sehen etwa § 14 Abs. 3 S. 2 JuSchG, § 2 Abs. 1 S. 2 GÜV vor. 373 Siehe oben S. 24, Fn. 5.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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3. Ergebnis Hat sich Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als Verbot einer lähmungsgeeigneten Kommunikationskontrolle konkretisiert, läßt sich an dieser Stelle der Zensurbegriff wie folgt definieren: Zensur im Sinne des Grundgesetzes ist ein generelles kommunikationsgerichtetes Inhaltskontrollverfahren. Es besteht aus einem auf eine inhaltliche Prüfung abzielenden, an eine unbestimmte Vielzahl von Grundrechtsträgern sich wendenden, grundrechtseingreifenden Überwachungsvorgang und kann auf ein zurechenbares Drohpotential in Form grundrechtseingreifender Sanktionsinstrumente zurückgreifen, um auf Kommunikation belastend einwirken zu können.

III. Schutzgüter Bisher wurde ohne nähere Betrachtung davon ausgegangen, daß Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG den Schutz der in den beiden vorherigen Sätzen erwähnten Grundrechte sicherstellt. Seine Regelungsnähe zu diesen Kommunikationsgrundrechten, seine Relativierungsresistenz sowie seine fehlende grundrechtliche Schutzdifferenzierung lassen es naheliegend erscheinen, den gesamten von Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG umfaßten Gewährleistungsbereich seinem Schutz zu unterstellen. Da das grundgesetzliche Zensurverbot aber andererseits seine Normierung allein in Art. 5 Abs. 1 GG und nicht, wie etwa die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, an übergreifender Stelle gefunden hat, scheint es in seiner Bedeutung als spezielle374 Schranken-Schranke die Möglichkeit auszuschließen, seinen Schutz auf andere als die in Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG genannten Grundrechte analog auszudehnen.

1. Meinungs-, Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit Vorwiegend dient das historisch gefestigte Verbot der Pressevorzensur als argumentativer Ausgangspunkt einer Problematisierung der grundrechtlichen Schutzdimension 375. Jede darüber hinausgehende Ausdehnung unterliegt somit einem Begründungszwang. Während der Schutz der Film- und Rundfunkfreiheit aufgrund ihrer teleologischen Vergleichbarkeit mit der Freiheit der massenwirksamen Presse eher mühelos bejaht wird, soll die Argumentationslage hinsichtlich der Meinungsfreiheit hingegen „[w]eniger eindeutig“ 376 sein. Selbst das Bundesverfassungsge374 Vgl. R. Schmidt, S. 211; Siekmann/Duttge, Rz. 493; Sachs, Kap. B 5, Rz. 66; Pieroth/ Schlink, Rz. 604. 375 Vgl. R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 297; Rohde, S. 99 ff.; Breitbach/ Rühl, NJW 1988, 8 (11); Lerche, EvStL, Sp. 2625 (2629). 376 R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 297. Damit schwächt er zugleich seiner Bemerkung in Rz. 78 ab, in der er den Schutz der Meinungsfreiheit vor Zensur als „eindeutig“ bezeichnet.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

richt erscheint verunsichert, wenn es den Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit vor Zensur bejaht und zugleich den Schutz der Äußerungsverbreitung lediglich für möglich hält 377. Nun hat aber der Verfassungsgeber in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine Formulierung gewählt, die eine Begrenzung auf bestimmte Einzelgewährleistungsrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG nicht erkennen läßt. Hätte er eine grundrechtsschützende Begrenzung gewollt, so wäre eine verfassungstextliche Kennzeichnung möglich gewesen. Jedenfalls sah sich der hessische Verfassungsgeber bereits mehr als zwei Jahre vor Inkrafttreten des Grundgesetzes keineswegs gehindert, einen deutlichen schutzbereichsspezifischen Hinweis in die Formulierung des Art. 11 Abs. 2 HessVerf einzubauen. Darüber hinaus ist die Behauptung einer medialen Grundorientierung des Zensurbegriffs historisch ungenau und im Hinblick auf die Schutzfunktion des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verfehlt. Die zensurbegriffliche Rezeptionsgeschichte zeigt zwar eine relationale Verknüpfung zwischen dem Zensurbegriff und der Pressefreiheit. Doch kannte der Bedeutungsgehalt der Pressefreiheit anfänglich keine mediale Differenzierung. Erst als das Freiheitsverständnis sich weiter differenzierte und insbesondere zwischen Meinungs- und Pressefreiheit unterschieden wurde, konnte sich für Jahrzehnte eine restriktive Auslegung des Zensurbegriffs durchsetzen, um sodann erneut eine über das Pressemedium hinausgehende Ausdehnung zu erfahren 378. Mit dem heutigen Zensurverbot, dessen Sinn und Zweck der Schutz des zensurgefährdeten Kommunikationsprozesses ist, schließt sich der Kreis. Denn ist die Diskursfreiheit vor Zensur geschützt, profitieren nicht nur Medienvertreter, sondern alle Kommunikationsteilnehmer vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. Im Ergebnis ist man sich denn auch heute einig darüber, daß die Meinungs-, Presse-, Rundfunkund Filmfreiheit den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG genießen 379.

Vgl. BVerfGE 27, 88 (102). Siehe oben S. 102 ff. 379 Vgl. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 157; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 141; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 5, Rz. 14; Groß, DVBl. 1964, 307; Lerche, EvStL, Sp. 2625 (2629); Rieder, S. 155; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 297; Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (11); Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 170; Pieroth/Schlink, Rz. 604; Model/Müller, Art. 5, Rz. 21; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 149; Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 5, Rz. 646 f.; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 63; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz. 20; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 928; Bleckmann, § 26, Rz. 95; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 129; Stein/Frank, § 38 V; Wohland, S. 133; Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (280); Bär, S. 69; Kemper, S. 73; Rohde, S. 99 f.; Weber-Fas, S. 98; Tettinger, JZ 1990, 846 (852); Karpen, Zensur, Sp. 1149; Gornig, S. 187; Krüger, S. 84; T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (99 ff.); Fangmann, in: Blank/Fangmann/Hammer, Art. 5, Rz. 31; Fürst/Günther, Rz. 217; Endrös, S. 13; Freiwald, S. 56 f.; von Münch, Staatsrecht II, Rz. 400; Suffert, S. 84; OLG Frankfurt a. M., NJW 1963, 112. 377 378

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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2. Informationsfreiheit Demgegenüber soll nach umstrittener Ansicht die Informationsfreiheit nicht vom Zensurverbot profitieren können 380. Diese Ansicht geht auf eine bereits erwähnte 381 Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1969 zurück, in der eine nicht näher beleuchtete „Natur der Sache“ angegeben wird, die dafür verantwortlich sei, daß der Schutz des Äußerungsempfangs lediglich als zu vernachlässigender Reflex des Zensurverbots zu gelten habe, ohne daß sich der Empfänger auf Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wirksam berufen könne. Nun liegt es zweifellos in der „Natur“ des Zensurverbots, einen qualifizierten Grundrechtseingriff zu verhindern. Ist aber die Informationsfreiheit ebenso wie die Meinungsfreiheit eingriffsgefährdet und kann nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts der Informationsempfänger durch eine Zensurmaßnahme in seiner Informationsfreiheit, jedenfalls mittelbar, „betroffen“ 382 sein, macht es wenig Sinn, ihn vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auszunehmen. Daß dies in der genannten Entscheidung dennoch geschehen konnte, lag nicht an dem besonderen, allein den Akt der Entäußerung kennzeichnenden Zensurverständnis des Ersten Senats, sondern in der Weigerung, neben dem sich Äußernden auch dem Äußerungsempfänger die Möglichkeit zuzugestehen, sich auf das Zensurverbot „berufen“ zu können 383. Eine solche Berufungsnotwendigkeit hat der Erste Senat aber bereits kurze Zeit später verworfen, als er 1972 Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als Eingriffsschranke bezeichnete 384. Ist aber Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG als objektiv-rechtliche Verfassungsnorm bei Grundrechtseingriffen stets zu berücksichtigen, ohne daß sich der einzelne auf die Schranken-Schranke eigens „berufen“ müßte, hat das Bundesverfassungsgericht schon vor über 30 Jahren das Anwendungshindernis im Hinblick auf die Informationsfreiheit fallengelassen 385. 380 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 141; Tettinger, JZ 1990, 846 (852); Schmitt Glaeser, Jura 1987, 567 (573); ders., AöR 113, 52 (81); Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 5, Rz. 14; von Mangoldt/Klein, Artikel 5, Anm. VIII 1; Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 5, Rz. 646; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art.5 Abs. 1, 2, Rz. 157; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz. 20; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 928; Knödler, JurPC 1996, 257 (258); Gucht, S. 79 f.; Löffler/Ricker, 7. Kap., Rz. 20; T. Franke, Ufita 2002/I, 89 (103); Spallek, S. 222; M. Herzog, S. 219; Liesching, ZUM 2000, 298 (299); Kloepfer, § 3, Rz. 80; Rehborn, S. 55; Clemens, in: Umbach/Clemens I, Art. 5, Rz. 145; Suffert, S. 84 f.; Meirowitz, S. 232. 381 Siehe dazu oben S. 28 f. 382 Vgl. BVerfGE 27, 88 (102). 383 So bereits R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 301. 384 Vgl. BVerfGE 33, 52 (53 – Leitsatz 4 b –). 385 Zunehmend wird denn auch die Herausnahme der Informationsfreiheit aus dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG abgelehnt, vgl. Model/Müller, Art. 5, Rz. 21; Paschke, Rz. 260; Erdemir, S. 58 f.; Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 170; Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (11); Rühl, S.45; Rohde, S.163; Löffler, Presserecht I, 3.Aufl., §1 LPG, Rz.149; Kemper, S.73; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 129; Karpen, Zensur, Sp. 1149; Groß, DVBl. 1964, 307 (309); Streinz, AfP 1997, 857 (860); Wohland, S. 132 f.; Schmidt-Jortzig, HdbStR VI, § 141, Rz. 45;

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Ein wesentlicher Grund für die grundrechtsschutzreduzierte Sicht liegt im zeitreduzierten Verbotsverständnis der herrschenden Meinung: „Das Zensurverbot erfaßt die Herstellung und die erstmalige Verbreitung eines Geisteswerks und schließt diesbezüglich Beschränkungen der Äußerungsfreiheit aus, gewährleistet, daß es an die Öffentlichkeit gelangt. Ist dies der Fall, so ist das geschützte Geisteswerk allgemein zugängliche Informationsquelle i. S. v. Abs. 1 S. 1 geworden; damit hat das Zensurverbot seine Schutzfunktion erfüllt; nunmehr greift die Informationsfreiheit des Abs. 1 S. 1 ein und schützt die Kenntnisnahme von der geschützten Äußerung, dem ‚Geisteswerk‘.“ 386

Hier wird eine zeitliche Abfolge von Entäußerung, Zensur und Informationsempfang vertreten, die eine Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG im Bereich der Informationsfreiheit von vornherein auszuschließen scheint. Zwar wird durchaus zugestanden, daß sich eine Nachzensur aus Sicht des Empfängers als Vorkontrolle darstellen könne 387. Und doch habe die Schutzfunktion des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG dort als erfüllt zu gelten, wo die Informationsfreiheit einzusetzen beginnt. Dieser Hintergrund beschreibt aber lediglich die behauptete Schutzrichtung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, ohne sie tatsächlich zu begründen. Warum Zensur immer nur aus der Entäußerungsperspektive zu betrachten ist, wird ebensowenig erläutert wie die Frage, warum die einsetzende Informationsfreiheit das Zensurverbot entbehrlich machen sollte. Gucht vertritt die Ansicht, eine mangelnde Schutzbedürftigkeit der Informationsfreiheit ergebe sich daraus, daß der Äußerungsempfang nicht den typischen Gefährdungen der „Entäußerungsfreiheiten“ ausgesetzt sei388. Damit aber unterstellt sie ungeprüft, daß sich Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG allein um die Bekämpfung dieser Gefahren bemüht und die Gefahren auf Empfängerseite vernachlässigt. Aus der engen Verbindung der historischen Zensurverbote vor allem mit der Pressefreiheit läßt sich jedenfalls kein Argument gegen einen grundrechtsreduzierten Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ablesen. Gerade wenn man Gucht darin folgt, daß die Pressefreiheit in der Vergangenheit die Freiheit des sich Informierens nicht enthielt389, sondern im Gegenteil nur die bloße Äußerungsabgabe schützte, so waren damit die historischen Zensurverbote von vornherein gar nicht in der Lage, einen zensierenden Eingriff in die „Empfangsfreiheit“ abzuwehren, weil dem deutschen Verfassungsrecht eine ausdrückliche Garantie der Informationsfreiheit bis 1945 unbekannt war 390. Wenn sich aber erst mit Art. 5 Abs. 1 GG die Frage nach einem Schutz der InFangmann, in: Blank/Fangmann/Hammer, Art. 5, Rz. 31; Fürst/Günther, Rz. 217; von Münch, Staatsrecht II, Rz. 400; Manssen, Rz. 297; Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 63; anders noch ders., in: Jarass/Pieroth, 4. Aufl., Art. 5, Rz. 52. 386 Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 928. 387 Vgl. Gucht, S. 79 f. 388 Vgl. Gucht, S. 79. 389 Vgl. Gucht, S. 80. 390 Erste Regelungen vor Inkrafttreten des Grundgesetzes finden sich etwa in Art. 13 HessVerf, Art. 15 Abs. 5 BremVerf und Art. 19 der UN-Deklaration der Menschenrechte vom 10. Dezember 1948.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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formationsfreiheit vor Zensur erheben konnte, ist die historische Ausgangssituation mit der heutigen Verfassungslage nicht vergleichbar. Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob der Prämisse zuzustimmen ist, die die Informationsfreiheit als eine die Meinungsfreiheit ergänzende, neuartige Erscheinung in der Geschichte der Grundrechte begreift 391; jedenfalls läßt sich nicht bestreiten, daß eine Zensur der Äußerungsabgabe Auswirkungen auf den Empfang einer Äußerung hat 392. Damit aber ist der Schutz vor Zensur für den Empfänger keineswegs sinnlos, sondern vielmehr geboten. Insbesondere läßt sich die auf die Äußerungsabgabe begrenzte Schutzfunktion des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht mit der einsetzenden Wirksamkeit der Informationsfreiheit erläutern. Hier wird dem Zensurverbot jeglicher Anwendungsbereich genommen, denn auch der Kundgabeschutz des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wird ja bereits grundrechtlich gewährleistet und müßte demzufolge ebenso nutzlos erscheinen. Einsetzende Grundrechtspositionen können aber nicht zur Entbehrlichkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG führen, da sie die sinngebende Voraussetzung seiner Verbotsaussage bilden. Liefert das Zensurverbot als SchrankenSchranke einen Schutz gegen zensierende Grundrechtseingriffe, verlangt Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine grundrechtlich abgesicherte Freiheitsposition. Darüber hinaus kann die Ansicht, eine allgemeinzugängliche Information benötige keinen Schutz vor Zensur, weil die Information bereits veröffentlicht sei, auch deshalb nicht überzeugen, weil sie die Vorzensur noch unveröffentlichter allgemeinzugänglicher Informationen nicht zu verhindern vermag. Geeignet und dazu bestimmt, der Allgemeinheit Informationen zu verschaffen, ist eine Informationsquelle nicht erst dann, wenn sie tatsächlich veröffentlicht ist. Denn darf der Staat nicht über die Allgemeinzugänglichkeit einer Informationsquelle entscheiden, um nicht seine Grundrechtsbindung zu konterkarieren und die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG zu unterlaufen 393, kann er die Allgemeinzugänglichkeit auch nicht dadurch verhindern, daß er es nicht zu einer Veröffentlichung der Information kommen läßt. Eine Informationsquelle verliert ihre Allgemeinzugänglichkeit also nicht dadurch, daß die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs durch staatliche Maßnahmen von vornherein behindert wird 394. Es ist nicht einmal maßgebend, ob überhaupt ein einziges Exemplar der Gesamtauflage tatsächlich veröffentlicht werden 391 Vgl. Löffler, NJW 1964, 2277. Zur Informationsfreiheit als Voraussetzung der Meinungsfreiheit dagegen Schmitt Glaeser, Jura 1987, 567 f.; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art.5 Abs.I, II, Rz. 82; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 39; D. Kröger, S. 191. 392 Es bedarf keiner besonderen Betonung, daß die Frage nach der prinzipiellen Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG von der Frage zu trennen ist, ob eine Zensur stets auch die Informationsfreiheit belastet. Wird durch ein an Kinoveranstalter gerichtetes Veranstaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt die Informationsfreiheit der Kinobesucher lediglich mittelbar berührt, könnte der Nachweis einer geringen Belastungsintensität gegebenenfalls dazu führen, daß ein Eingriff in die Informationsfreiheit nicht vorliegt, vgl. allg. dazu Schmalz, Grundrechte, Rz. 116 ff. 393 Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 564; Geiger, Informationsfreiheit, S. 119 (124); D. Kröger, S. 198 f. 394 Vgl. Schmitt Glaeser, Jura 1987, 567 (571); Wohland, S. 131.

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

kann 395. Über die Zugänglichkeit und die Art der Zugangseröffnung entscheidet allein der nach der Rechtsordnung über ein entsprechendes Bestimmungsrecht verfügende Grundrechtsträger 396. Staatliche Maßnahmen, die den Zugang zu Informationsquellen, die der Allgemeinheit zugänglich sein sollen, regulieren, umgrenzen nicht den Schutzbereich der Informationsfreiheit, sondern beschränken ihn 397. Würde man also die Allgemeinzugänglichkeit einer Information als Ausschlußkriterium für die Anwendbarkeit des Zensurverbots einführen, könnte Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ein unter Erlaubnisvorbehalt stehendes generelles Verbot, allgemeinzugängliche Informationen zu verbreiten, nicht mehr verhindern. Will man im übrigen die formale Prägung des Zensurbegriffs nicht aufgeben, muß auch dieser Befund zwangsläufig zu einer Anwendung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auf Empfängerseite führen. Denn auch wenn man mit der herrschenden Meinung und entgegen der hier vertretenen Ansicht von einem Vorzensurverbot ausgehen will, das allein die Herstellung und erstmalige Verbreitung einer Äußerung schützen soll und sich insbesondere mit dem Äußerungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt beschreiben läßt, so ändert sich doch die formale Struktur dieses Zensurbegriffs nicht dadurch, daß nicht nur der Sender, sondern auch der Empfänger durch dieselbe Maßnahme (mittelbar) belastet wird. Auf der anderen Seite findet eine lähmungsgeeignete Kommunikationskontrolle auch dann statt, wenn sie in Gestalt eines generellen Empfangsverbots mit Erlaubnisvorbehalt daherkommt. Es kann keine Umgehungsspielräume durch die schlichte Verlagerung des Kontrollvorhabens von der Sender- auf die Empfängerseite geben.

3. Sonstige Grundrechte Es fragt sich nun, ob die Rigorosität, mit der Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG systematisch an die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG gekoppelt ist, tatsächlich überzeugen kann. Da zensierende Kontrollvorgänge an kommunikative Aktivitäten anknüpfen, sind sie in allen Freiheitsbereichen denkbar, die auf Kommunikation sachlich Bezug nehmen. Als zensurgefährdete Kommunikationsprozesse kommen daher insbesondere die Ausübung der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG), der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) sowie die Kommunikation unter Abwesenden (Art. 10 Abs. 1 GG) in Betracht. Es muß sachlich abwegig erscheinen, einerseits ein absolutes Zensurverbot der Verfassung zu konstatieren und andererseits Kommunikationsvorgänge nur deshalb nicht vom Zensurverbot profitieren zu lassen, weil sie in die Schutzbereiche anderweitig geregelter Kommunikationstypen fallen. Im folgenden soll an zwei prominenten Beispielen verdeutlicht werden, daß 395 396 397

A. A. offenbar noch BVerfGE 27, 88 (99). Vgl. BVerfGE 103, 44 (60). Vgl. BVerfGE 90, 27 (32).

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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es keiner Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG bedarf, um solchen Widersprüchlichkeiten zu entgehen. a) Beispiel: Versammlungsfreiheit Unproblematisch sind jene Fälle zu lösen, in denen verschiedene Schutzbereiche in Idealkonkurrenz zueinander stehen und demzufolge etwa ein Gesetz, das an einen einheitlichen Lebensvorgang anknüpft, sowohl in Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG als auch in ein anderes kommunikationsschützendes Grundrecht eingreift. So schützt Art. 8 Abs. 1 GG zwar typischerweise 398 die „Freiheit zur kollektiven Meinungskundgabe“ 399. Da aber die Grundrechte der Meinungs- und Versammlungsfreiheit selbständig nebeneinander Anwendung finden 400, sind die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 GG, begrenzt durch das Zensurverbot, immer dann zu beachten, wenn Ingerenzen, wie im Fall der inhaltsbezogenen Zensur 401, an den Inhalt der Äußerung anknüpfen 402. Mit diesem Befund kommen insbesondere die versammlungsrechtlichen Eingriffsbefugnisse nach § 5 Nr. 4 und § 15 VersG in den Blick möglicher Zensurverbotswidrigkeit. Nach § 5 Nr. 4 VersG kann eine öffentliche Versammlung in geschlossenen Räumen verboten werden, wenn Tatsachen festgestellt sind, aus denen sich ergibt, daß der Veranstalter oder sein Anhang Ansichten vertreten oder Äußerungen dulden werden, die ein Verbrechen oder ein von Amts wegen zu verfolgendes Vergehen zum Gegenstand haben. Ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG wird zum Teil deshalb angenommen, weil § 5 Nr. 4 VersG eine „Vorfeldkontrolle der zu erwartenden Meinungsäußerungen“ 403 gestatte. Denn um Tatsachen festzustellen, aus denen sich eine Strafbarkeit voraussichtlich ergeben könnte, müsse der Fest398 Vgl. Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 937; Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 8, Rz. 5; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 8, Rz. 16; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 8, Rz. 21; Kunig, in: von Münch/Kunig, Art. 8, Rz. 37; Kloepfer, HdbStR VI, § 143, Rz. 16; Frowein, NJW 1969, 1081 f.; weitergehend Höfling, in: Sachs, Art. 8, Rz. 9 ff., instruktiv auch Ladeur, in: Ridder, Art. 8 GG, Rz. 17 m. w. N. 399 BVerfGE 69, 315 (345). 400 Vgl. BVerfG, NVwZ 2002, 713; BVerfGE 82, 236 (258). Einen Spezialitätscharakter erkennt dagegen OVG Münster DÖV 1970, 345. Das VG München, NVwZ 2000, 461 (463), hält eine einheitlich Prüfung beider Grundrechte für möglich. 401 Für die Inhaltsbezogenheit der Zensur ist es hingegen unbeachtlich, ob auf Sanktionsebene der Äußerungsinhalt oder lediglich die Äußerungsform zum Regelungsgegenstand gemacht wird. Zur Eingriffsqualität des Zensurverfahrens siehe oben S. 167 f. 402 Vgl. BVerfG, NJW 2001, 2069 (2070); BVerfGE 90, 241 (246); Höfling, in: Sachs, Art.8, Rz. 73; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 129; Kunig, in: von Münch/Kunig, Art. 8, Rz. 37; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 937; Ott/Wächtler, Einführung, Rz. 41; Gusy, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 8, Rz. 87; Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 8, Rz. 17; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 8, Rz. 74; Kloepfer, HdbStR VI, § 143, Rz. 72; Schwäble, S. 103, 135 f.; W. Müller, S. 76; Drosdzol, JuS 1983, 409 (410). 403 Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (15).

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

stellung eine „Überwachung einiger sozialer und politischer Felder“ 404 vorausgehen. Folgt man der hier vertretenen Zensurdefinition, kann es sich bei § 5 Nr. 4 VersG aber nur dann um Zensur handeln, wenn darüber hinaus eine grundrechtseingreifende Feldüberwachung geregelt wäre. Dafür gibt es aber keinen Anhalt. § 5 Nr. 4 VersG regelt kein Kontrollverfahren mit einer Prüfungs- und einer Sanktionsebene, sondern zensurverbotskonform lediglich die Möglichkeit einer schlichten Äußerungsuntersagung 405. Dies trifft zunächst auch auf § 15 VersG zu, wonach öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel verboten, aufgelöst oder unter Auflage gestellt werden dürfen 406. In Verbindung mit § 14 VersG entsteht hingegen das Kontrollkonzept eines Anzeige-, Prüfungs- und Sanktionsverfahrens, das alle notwendigen Merkmale der hier vertretenen Zensurdefinition erfüllt. Nach § 14 VersG ist eine öffentliche Versammlung unter freien Himmel spätestens 48 Stunden vor der Bekanntgabe anzumelden, um die zuständige Behörde in die Lage zu versetzen, rechtzeitig notwendige Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. Da aber die Anzeigeverpflichtung die „Angabe des Gegenstandes“ verlangt, herhält die Versammlungsbehörde Zugriff auf die Versammlungsthematik und also auf den geplanten Äußerungsinhalt407. Daß es sich hierbei regelmäßig um Themenstichpunkte handeln wird, die keinen Zugriff auf „manuskriptähnlich konkrete Inhalte“ 408 erlauben, ist nach der hier vertretenen Zensurdefinition unbeachtlich 409. Das Anzeigeverfahren nach §§ 14, 15 VersG verstößt mithin gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG 410.

Breitbach/Rühl, NJW 1988, 8 (15). Nach BVerfGE 90, 241 (251), soll § 5 Nr. 4 VersG nicht einmal eine selbständige Beschränkung der Meinungsfreiheit enthalten, sondern lediglich auf von Strafvorschriften ausgehende Beschränkungen Bezug nehmen. 406 I. E. ebenso BayVGH, BayVBl. 1983, 54 (55). Wenn in dieser Entscheidung dagegen zur Begründung angeführt wird, eine Maßnahme nach § 15 VersG könne durchaus, aber auch nur dann gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen, wenn sie „rechtlich nicht allgemein verbotene Themen“ der Versammlung regele, da es möglich bleiben müsse, den einzelnen in die „Schranken des Rechts“ zurückzuverweisen, wird völlig mißachtet, daß das relativierungsresistente Zensurverbot selbst Teil der Rechtsordnung ist. Braucht staatliche Ingerenz nur dann Art.5 Abs. 1 S. 3 GG zu beachten, wenn der Äußerungsinhalt mit der Rechtsordnung im übrigen im Einklang steht, muß sich nicht mehr der staatliche Eingriff, sondern die Grundrechtsbetätigung verfassungsrechtlich rechtfertigen. 407 Vgl. Dietel/Gintzel/Kniesel, § 14, Rz. 14. Mit der Themenbezeichnung sollen etwa Rückschlüsse auf die Teilnehmerzahl oder auf mögliche Gegenveranstaltungen möglich gemacht werden, um entsprechende Ordnungsmaßnahmen im Vorfeld einleiten zu können. 408 Fiedler, S. 489. Die bloße Themenbenennung stelle bestenfalls eine nicht zensurfähige Äußerungsplanung dar. 409 Dazu schon oben S. 193 ff. Zu eng deshalb Rühl, in: Ridder, § 14, Rz. 15, wenn er erst mit der Vorlage von Plakaten, Transparenten oder Redemanuskripten eine Zensurverbotswidrigkeit anzuerkennen scheint. 410 Ebenso Gucht, S. 116 ff. 404 405

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

205

b) Beispiel: Kunstfreiheit Problematischer erscheinen hingegen jene Fälle, in denen Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG durch den Schutzbereich eines spezielleren Grundrechts verdrängt wird. So schützt etwa Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GG die Freiheit der Kunst als eigenständiges Grundrecht. Künstlerische Meinungsäußerungen sind daher von der Kunstfreiheit umfaßt 411, für die ein eigenes Zensurverbot nicht geregelt ist. Aus dieser Rechtslage läßt sich aber an sich noch nicht der Schluß ziehen, Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG müsse auf die Kunstfreiheit angewendet werden, um die Inkaufnahme eines Schutzdefizits zu verhindern 412. Die Kunstfreiheit ist vorbehaltlos gewährleistet, so daß die Eingriffsbefugnisse des Art. 5 Abs. 2 GG für sie nicht gelten 413. Kann es aber grundsätzlich keine Eingriffsrechtfertigung geben, bedarf es auch keines zensurspezifischen Eingriffsverbots 414. Und doch läßt eine vorbehaltlose Gewährleistung die tatsächliche Konfliktträchtigkeit der Kunstfreiheit mit anderen Verfassungswerten nicht entfallen. Es bedarf deshalb eines vom Staat sicherzustellenden Ausgleichs gleichwertiger konfligierender Interessen zur wechselseitigen Optimierung415. Es ist denn auch allgemein anerkannt, daß die Vorbehaltlosigkeit nicht als Grenzenlosigkeit verstanden werden darf. Nach der heute herrschenden Konkordanzformel reichen vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte nur so weit, wie es ein im Wege der „Herstellung praktischer Konkordanz“ 416 erfolgender Ausgleich mit kollidierenden Grundrechten oder anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtswerten erlaubt417. Infolgedessen bestehen auch im Bereich der Kunstfreiheit staatliche Regulationsbefugnisse, so daß sich die Frage stellt, ob bei ihrer Ausübung Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG Beachtung finden muß. Die Antwort findet sich im Verhältnis des Art.5 Abs.1 S. 1 und 2 zu Abs.3 S. 1 GG. Für künstlerische Meinungsäußerungen, bei denen es sich tatbestandlich um Äußerungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG handelt, begründet sich die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GG sachlich aus der höheren Schutzgarantie der Vorschrift, die Eingriffsbefugnissen aus Art. 5 Abs. 2 GG nicht ausgesetzt ist. Vgl. Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 935. Vgl. Groß, DVBl. 1964, 307 (308); Ule, DVBl. 1965, 552 (554). 413 Vgl. BVerfGE 30, 173 (191). 414 Vgl. Schäuble, Filmprädikate und Kunstfreiheit, S. 191 (199 f.). 415 Vgl. Bumke, S. 163 ff.; Alexy, S. 75 ff. 416 Hesse, Grundzüge, Rz. 317. 417 Vgl. BVerfGE 93, 1 (21); 83, 130 (143); 77, 240 (255); 67, 213 (228); 41, 29 (51); 33, 52 (71); 32, 98 (108); 30, 173 (193); 28, 243 (261); Sachs, StR III/2, § 81, S. 493 (550 f.); Henschel, NJW 1990, 1937 (1941); Schmalz, Grundrechte, Rz. 199 f.; Reupert, NVwZ 1994, 1155 (1162); Badura, Kap. C, Rz. 25; Sachs, in: Sachs, Vor Art. 1, Rz. 120 ff.; Würkner, NVwZ 1992, 1 (8). Versuche, die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 HS 2 GG auf vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte auszudehnen (vgl. von Mangoldt/Klein, Artikel 5, Anm. X 6; Geiger, Informationsfreiheit, S. 119 (141 f.); jüngst Lücke, DÖV 2002, S. 93 (97 ff.)) oder die Grenzlinie mit Hilfe eines unbestimmten Mißbrauchsbegriffs zu ziehen (vgl. BVerfGE 12, 1 (4); Gallwas, S. 35), konnten sich nicht durchsetzen. 411 412

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Sollen aber künstlerische Meinungsäußerungen einen höheren Schutz genießen als sonstige Meinungsäußerungen, können Regulationsbefugnisse aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts zwangsläufig jedenfalls niemals weitergehen als Regulationsbefugnisse nach Art. 5 Abs. 2 GG 418. Dieser Minimalaspekt staatlicher Regulationskompetenz im Bereich der Kunstfreiheit besteht unabhängig davon, ob der Kollisionsausgleich als Schutzbereichsbegrenzung 419 oder als Eingriffsrechtfertigung 420 konzipiert wird. Haben nun aber schon Regulationsbefugnisse nach Art.5 Abs. 2 GG unmittelbar das Zensurverbot zu beachten, kann im Hinblick auf die speziellere Kunstfreiheit nichts anderes gelten. Hat der Verfassungsgeber im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 S.1 und 2 GG Interessenskonflikte ausdrücklich erkannt und über Art.5 Abs.2 i.V. m. Abs. 1 S. 3 GG zu lösen versucht, muß die künstlerische Meinungsäußerung, die aufgrund fehlender benannter Freiheitsschranken offenbar einen weitaus höheren Schutz genießen soll, erst recht vor Zensur geschützt sein. Mithin läßt sich künstlerische Kommunikation nicht durch Zensurmaßnahmen zulässig regulieren 421.

IV. Bindungsadressat Da es sich bei Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG um eine Schranken-Schranke handelt, kann sein Verbot nur eine Kommunikationsbehinderung als Zensur erfassen, die durch eine grundrechtsgebundene Instanz ausgeübt wird. Denn nur derjenige, der gegenüber einem Grundrechtsberechtigten zur Beachtung der vor Zensur gesicherten Grundrechte verpflichtet ist, benötigt eine verfassungsrechtliche Eingriffsrechtfertigung, die sich dann um den Faktor der Zensur reduzieren läßt. Ausgangspunkt der Zensorqualität ist deshalb die im Grundsatz unbestrittene Vorstellung der Staatsgerichtetheit des Zensurverbots. Systematisch begründen läßt sich dies mit dem Hinweis auf Art. 1 Abs. 3 GG, der den Staat zur Grundrechtsbeachtung zwingt. Danach 418 Vgl. Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 935; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 242; Gounalakis, NJW 1995, 809 (814); Nolte, EuGRZ 1988, 253 (257). 419 Dahingehend Isensee, HdbStR V, § 111, Rz. 177. 420 Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 330 ff.; Pieroth, AöR 114, 422 (442 f.); Schmalz, Grundrechte, Rz.201; Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6.Aufl., Vorb. vor Art.1, Rz.45; von Münch, in: von Münch/ Kunig, Vorb. 1–19, Rz. 56; Hufen, JuS 1995, 1029 (1030). 421 Ebenso Bleckmann, § 26, Rz. 95; Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. III, Rz. 12; Löffler, NJW 1969, 2225 (2226); Ule, DVBl. 1965, 552 (554); Ott, JuS 1968, 457 (462); Roellecke, JZ 1969, S. 726 (733); Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 183; Groß, DVBl. 1964, 307 (308); Stein/Frank, § 38 V; Bär, S. 89, Fn. 75; Karpen, Zensur, Sp. 1149; Fiedler, S. 199 f.; Gucht, S. 94 f.; Erdemir, S. 59 ff.; Knies, S. 242; Erbel, S. 187; Suffert, S. 113; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 129. Unterstützt wird dieser Befund durch die Beratungen im Parlamentarischen Rat, in denen die Geltung des Zensurverbots auch für die Kunstform des Theaters ausdrücklich gefordert wurde, dazu oben S. 110 ff. Gegen eine Anwendung des Zensurverbots im Falle kollidierenden Verfassungsrechts wenden sich jedoch Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 65, und Manssen, Rz. 366. Wenn aber schon bei einem ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt das Zensurverbot nicht unbeachtet bleiben darf, wäre es widersprüchlich, das durch Auslegung gewonnene Rechtsinstitut der verfassungsimmanenten Schranken dem Zensurverbot nicht auszusetzen, vgl. auch Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 126; Fiedler, S. 200.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

207

sind ausdrücklich Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung grundrechtsgebunden und haben somit die verfassungsrechtlichen Eingriffskautelen zu beachten. Dementsprechend sind private Rechtssubjekte, die nach allgemeiner Ansicht nicht unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind 422, nur dann zur Beachtung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG gezwungen, wenn sie in hoheitlicher Funktion handeln423 oder aus sonstigen Gründen 424 zur Beachtung der Grundrechte verpflichtet sind. 1. Privatrechtliche Kontrolle Dagegen will eine Minderheit die Staatsgerichtetheit des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG um den Aspekt der Machtgerichtetheit erweitern, um so zu einer horizontalen Bindungswirkung des Zensurverbots zu gelangen. Diene Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG dem Schutz kommunikativer Austauschprozesse, erscheine es berechtigt, nicht nur den Staat, sondern auch nichtstaatliche Machtträger in den Kreis der Bindungsadressaten einzubeziehen, wenn sie staatsähnliche Machtstrukturen aufwiesen425. Die Vorschläge zur Rechtsqualität der horizontalen Bindungskraft des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG sind hingegen recht unterschiedlich und reichen von einer unmittelbaren Drittwirkung 426 über eine mittelbare „Ausstrahlungswirkung“ 427 bis hin zu einem gesetzgeberischen Schutzauftrag 428, das Zensurverbot auf Privatrechtssubjekte zu erstrekken. Die Kehrseite dieser Ausdehnungsversuche ist jedoch eine Anwendungsvariabilität des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, die mit der Unbedingtheit der Verbotsaussage kaum noch vereinbar erscheint. Ob eine Ähnlichkeitsbeziehung zwischen staatlicher und nichtstaatlicher Macht besteht, bedarf einer Vergleichsanalyse, die zunächst Aussagen darüber treffen muß, welche Elemente staatlicher Machtausübung entbehrlich sein oder ersetzt werden können, ohne daß damit das Diktum der Gleichartigkeit nichtstaatlicher Machtausübung verloren geht. Der Zensurbegriff erhält mit der „Staatsähnlichkeit“ des Zensors ein Begriffselement, das auf einen abwägenden Vergleichsprozeß angewiesen ist, für den allgemein anerkannte Bestimmungskriterien nicht bekannt sind, so daß die Vergleichsanalyse zwangsläufig zu weit gestreuVgl. Dolderer, S. 201 ff.; Floren, S. 19 ff. m. w. N. Vgl. Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 161. 424 Siehe etwa zur Grundrechtsbindung im Verwaltungsprivatrecht Maurer, § 3, Rz. 9. 425 Vgl. Noltenius, S. 116 f., 131 f.; von Hartlieb, Selbstkontrolle, S. 10 (16); Bär, S. 204 f.; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 157 ff.; ders., NJW 1969, 2225 (2227); K. Wagner, Diskussionsbeitrag, S. 43 (45); Hoffmann-Riem, HdbVerfR, § 7, Rz. 47; ders., AöR 109, 304 (360); Paschke, Rz. 322; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 167; Meyding, FuR 1982, 413 (422); Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 925; M. Herzog, S. 223; Suffert, S. 89 ff.; OLG Frankfurt a. M., NJW 1963, 112. 426 Vgl. Bär, S. 204 f. 427 Degenhart, in: BK, Art.5 Abs. 1 und 2, Rz.925. Danach habe das Zensurverbot jedenfalls dann zu gelten, wenn nichtstaatliche Einrichtungen bei der Wahrnehmung ihrer Kontrollbefugnisse unter bestimmendem staatlichen Einfluß stehen. 428 Vgl. Hoffmann-Riem, HdbVerfR, § 7, Rz. 47; ders., in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 95; ders., Der Staat 42, 193 (220 f.). 422 423

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

ten Bewertungsergebnissen führen wird. So geraten etwa die Bestreikung von Presseunternehmen 429, Selbstkontrollkörperschaften 430, Kirchenorganisationen 431 und sogar die Eltern-Kind-Beziehung 432 in das Blickfeld eines gesellschaftsadressierten Zensurverbots, ohne daß es hierbei zu einheitlichen Aussagen über die Zensurverbotswidrigkeit kommen könnte. Das Zensurverbot wird so zum Mittelpunkt einer grundlegenden Verfassungsdebatte über den sinnvollen Ausgleich zwischen privatautonomer Vertragsgestaltung, grundrechtlich abgesicherter gesellschaftlicher Machtausübung, Minoritätenschutz und sozialer Interessenwahrung, ohne ausreichend zu berücksichtigen, daß nicht das Zensurverbot, sondern die Grundrechtsbindung über eine Ausdehnung des grundrechtsschützenden Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG entscheidet. Das Zensurverbot läßt sich nicht von seinen grundrechtlichen Schutzobjekten isolieren. Es schützt kommunikative Austauschprozesse, indem es als Schranken-Schranke die Kommunikationsfreiheit vor zensierenden Belastungseffekten schützt. Wird aber die allgemeine Grundrechtsbindung im Privatrechtsverhältnis nach herrschender Ansicht abgelehnt, besteht ohne diese Bindung auch nicht die Gefahr eines Grundrechtseingriffs durch private Rechtssubjekte 433.

2. Staatliche Kontrolle Ist daher an der hoheitlichen Ausrichtung, besser: Grundrechtsakzessorietät, des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG festzuhalten, so ist wiederum die Frage umstritten, ob Zensur nur als Administrativzensur gedacht werden darf, so daß sowohl legislative als auch die judikative Zensur begrifflich ausgeschlossen erscheint. Kemper spricht etwa deZum Druckerstreik als Problemfall des Zensurverbots vgl. Gucht, S. 96 f. Zur Zensurverbotswidrigkeit der Prüfungstätigkeit der FSK vgl. Noltenius, S. 131 f.; Bär, S. 216; wohl auch Haacke/Visbeck, Institutionen der Meinungsbildung, S. 45 (96 f.); Meyding, FuR 1982, 413 (419); Erdemir, S. 176 ff., 180 ff.; Suffert, S. 133 ff.; diff. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 167. A. A. Model/Müller, Art. 5, Rz. 21; Hamann/Lenz, Artikel 5, S. 194; Groß, DVBl. 1964, 307 (309); von Hartlieb, in: Selbstkontrolle, S. 10 (17 ff.); ders., Filmrecht, S. 122 (124); Reupert, NVwZ 1994, 1155 (1157, Fn.31). Zum Deutschen Presserat vgl. Löffler, NJW 1981, 908 (909); ders., Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 166; Model/Müller, Art. 5, Rz. 21; Karpen, Zensur, Sp. 1149 (1150). Dazu und zu weiteren Selbstkontrolleinrichtungen siehe Gucht, S. 96 ff. 431 Nach Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 165; ders., NJW 1969, 2225 (2228 f.) haben kirchliche Institutionen gegenüber ihrer Gemeinde das Zensurverbot zu beachten. A. A. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 161; Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 135; Gucht, S. 32 f. 432 Vgl. Groß, Presserecht, AT, Rz. 98 f., zur „Zensurbefugnis“ der Eltern; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 163, der die elterliche Zensur als Zensur einer nicht von außen kommenden Instanz versteht. 433 Gleichwohl soll damit die Möglichkeit einer Gefährdung grundrechtlich abgesicherter Kommunikation durch nichtstaatliche Machtträger keineswegs geleugnet werden. Die unter den Stichworten „mittelbare Grundrechtsdrittwirkung“ und „staatliche Schutzpflicht“ dargebotenen Konfliktlösungszugriffe sind indes Bestandteile einer grundrechtsbezogenen Funktionsdebatte und insoweit kein Problem des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG. 429 430

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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zidiert von einem zensierenden „Verwaltungsverfahren“ 434, das Bayerische Oberste Landesgericht verlangte ein polizeiliches Erlaubnisverfahren 435 und Rohde konstruiert einen unüberbrückbaren Gegensatz von Zensor und staatlicher Gerichtsbarkeit, um eine rein exekutive Ausrichtung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG belegen zu können 436. Andere fordern ein behördliches 437 Verfahren, ohne jedoch den notwendigen Erklärungshorizont mitzuliefern, der verdeutlichen könnte, ob damit eine Einschränkung auf Exekutivbehörden gemeint sein soll 438. Überwiegend wird jedoch eine Differenzierung zu Recht abgelehnt 439. Die nach Art. 1 Abs. 3 GG lückenlose Grundrechtsbindung des Staates hängt nicht davon ab, welche staatliche Gewalt den Grundrechtseingriff vornimmt. Ob es sich bei Gerichtsverfahren um Zensur handeln mag, entscheidet nicht der Kompetenzstatus, sondern die strukturelle Vorgehensweise 440. Wird der Gesetzgeber in seiner Rechtsetzungskompetenz durch die Beachtung der Grundrechte und der verfassungsrechtlichen Eingriffsbedingungen beschränkt, hat er weder die Kompetenz, sich selbst zum Zensor zu erklären noch Zensurgesetze 441 zu erlassen 442. Kemper, S. 75. Vgl. BayObLGE 2, 211 (215). 436 Vgl. Rohde, S. 178 ff. 437 Vgl. BVerfGE 83, 130 (155); 73, 118 (166); 47, 198 (236); 33, 52 (72); BVerwG, JR 1973, 436 (437); BSGE 20, 169 (178); VG Berlin, NVwZ 1995, 822 (823); Herrmann, Rundfunkrecht, § 5, Rz. 36; Antoni, in: Seifert/Hömig, Artikel 5, Rz. 20; Rehbinder, Presserecht, Rz. 23; Ricker/Schiwy, Kap. B, Rz. 22; Weber-Fas, S. 98; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 5, Rz. 14; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 919; Gehrhardt, AfP 1978, 132 (134); Ridder, Meinungsfreiheit, S. 243 (280). In BVerfGE 87, 209 (230), wird auf den umstrittenen Behördenbegriff zwar bei der Definition des Zensurbegriffs, nicht aber bei der anschließenden Subsumtion verzichtet. 438 Anders etwa R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 300; Löffler/Ricker, 7. Kap., Rz. 24, die die Zensurverbotswidrigkeit eines gerichtlichen Äußerungsverbots schon deshalb verneinen, weil hierbei keine Exekutivbehörden involviert seien. 439 Vgl. BVerwGE 47, 365 (372); Badura, Kap. C, Rz. 71; Karpen, Zensur, Sp. 1149; Bleckmann, § 26, Rz. 95; Reich, Artikel 5, Rz. 3; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Art.5 Abs. I, II, Rz. 78; Katholnigg, NJW 1963, 892 (893); Model/Müller, Art.5, Rz.21; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art.5 Abs. I, II, Rz. 141; Streinz, AfP 1997, 857 (860); Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 64; Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, §15, Rz.169, 172; Fiedler, S.163 f.; Gucht, S.31 f.; Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 46; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 161; von Münch, Staatsrecht II, Rz. 401; Clemens, in: Umbach/Clemens I, Art. 5, Rz. 150. 440 Selbst Rohde begründet den Ausschluß der Rechtsprechung aus dem Regelungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG mit dem staatsorganisatorischen Hinweis, Gerichte hätten nicht die Aufgabe, eine generelle Kommunikationskontrolle durchzuführen. Daß eine solche Aufgabenzuweisung „weder historisch nachweisbar [noch] mit dem Gewaltenteilungsprinzip der Verfassung vereinbar“ (Rohde, S. 181) wäre, ändert aber nichts daran, daß die denkbare Existenz eines solchen Kompetenztitels auch nach Rohdes Ansicht gegen Art.5 Abs.1 S.3 GG verstoßen müßte, da die Judikative in materiell-funktionaler Hinsicht insoweit Exekutivgewalt ausübte. 441 Deshalb kann Rohde auch nicht zugestimmt werden, wenn er das „Charakteristikum der Zensur [in einem] Verbund von Normgeber und Verwaltung“ (S. 226) erkennen will und damit zugleich die Betrachtungen von Kruedeners, S. 108 ff., zu Art. 118 Abs. 2 S. 1 WRV für das grundgesetzliche Zensurverbot fruchtbar zu machen versucht. Indem er sowohl eine gesetzliche Zensuranordnung als auch die Zensurausübung der Exekutive als Elemente des grundge434 435

14 Nessel

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Ebensowenig überzeugen kann der am Beispiel der Landesmedienanstalten gemachte einschränkende Vorschlag, das Kriterium der Staatsgerichtetheit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG schlösse es aus, binnenpluralistisch strukturierte öffentlich-rechtliche Organisationseinheiten trotz ihrer Grundrechtsbindung als juristische Personen des öffentlichen Rechts dem Zensurverbot zu unterwerfen 443. Denn ein formell geprägter Zensurbegriff wird nicht durch die organisatorische Qualität des Zensors, sondern durch die Formstruktur seiner Maßnahmen bestimmt. Ob funktionale öffentlich-rechtliche Selbstverwaltungskörperschaften das Zensurverbot zu beachten haben, hängt nicht davon ab, ob sie sich staatsfrei organisieren, sondern ob sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben grundrechtsgebunden sind. Ist dies der Fall, so haben sie ebenso wie hoheitliche Funktionsträger des Privatrechts alle in Betracht kommenden Eingriffskautelen der Verfassung und also auch Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu beachten. 3. Eigenkontrolle Können demnach unterschiedliche staatliche Kompetenzbereiche den Zensurbegriff nicht beeinflussen, fragt sich, ob Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auch dann Beachtung finden muß, wenn eine besondere Staat-Bürger-Beziehung besteht. Mit der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis wurde lange Zeit versucht, zwangsweise oder freiwillig entstandene Sonderrechtsverhältnisse in den als grundrechtsungebunden erachteten Verwaltungsinnenbereich gleichsam zu integrieren, um kraft eines originären Organisationsrechts gesteigerte Regelungsbefugnisse des Staates gegenüber dem einzelnen Organisationsmitglied durchsetzen zu können. Im März 1972 brach der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts endgültig mit dieser Vorstellung, als er Grundrechtspositionen der Strafgefangenen im Rahmen des Strafvollzugs zur Geltung verhalf 444. Heute besteht Einigkeit darüber, daß ein personaler Sonderstatus die Grundrechtsbindung des Staates nicht suspendieren kann und Grundrechtseingriffe auch in besonderen Gewaltverhältnissen verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein müssen 445. Dies schließt freilich nicht aus, daß dem Sonderrechtsverhältnis gesetzlichen Zensurbegriffs fordert, ist er weder in der Lage, eine gesetzlich nicht angeordnete Administrativzensur noch ein schlichtes Zensurgesetz ohne Normvollzug in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu ziehen. 442 Da auch der Zivilgesetzgeber grundrechtsgebunden ist, vgl. Dreier, in: Dreier, Vorb., Rz. 58, wirkt das Zensurverbot mittelbar auf das Privatrechtsverhältnis zurück. Vgl. etwa die Zensurbedenken zu § 809 BGB bei Burkhardt, in: Wenzel, 12. Kap., Rz. 41; Fiedler, S. 378. Ferner Hoffmann-Riem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 95, zum Problem der Privatisierung von Kommunikationsnetzen. 443 Vgl. Bethge, Medienrechtliche Befugnisse, S. 61 (75 f.) sowie ders., in: Sachs, Art. 5, Rz. 134 b. 444 Vgl. BVerfGE 33, 1 ff. 445 Vgl. Maurer, § 8, Rz. 26 ff.; Stern, HdbStR V, § 109, Rz. 68; Löffler, NJW 1984, 1206 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 66; von Münch, in: von Münch, Vorb. Art. 1–19, Rz. 59 ff.; Löhning, S. 51 f.

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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steigerte Pflichtenbindungen entnommen werden können, die im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen wären. Mithin können dem einzelnen durchaus Einschränkungen aufgebürdet werden, die außerhalb des Sonderrechtsverhältnisses zu einer Grundrechtsverletzung führen könnten. Dennoch bleibt die Eingriffsrechtfertigung an verfassungsrechtliche Vorgaben gebunden, die eben auch das uneingeschränkte Verbot einer Zensur kennen. Besteht aber die Abwesenheitsgarantie des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG unabhängig davon, ob es tragbare Gründe für ihre Aufhebung geben könnte, läßt sich das Zensurverbot nicht dadurch umgehen, daß bestimmte Kontrollvorgänge als „essentialia der jeweiligen Staat-Bürger-Beziehung“ 446 begriffen werden. Mit dieser Begründung hinge die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG letztlich von einem zu erzielenden Konsens über die charakteristischen Merkmale des jeweiligen Sonderstatus ab; die Ausnahmslosigkeit der Verbotsgeltung wäre mithin aufgehoben. Ist aber Zensur ausnahmslos verboten, ist sie stets dann verboten, wenn sich eine Maßnahme formal als Zensur darstellt. Um den Konsequenzen dieser Deduktion zu entgehen, wird teilweise das Kriterium eines von außen kommenden Kontrollvorgangs als Bestandteil des Zensurbegriffs genannt 447. Innerorganisatorische Kontrollmaßnahmen werden hier als eine Art von institutioneller „Selbstzensur“ 448 verstanden, die sich nicht an Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG messen lassen müsse. Der Zensurbegriff wird dabei von einer Funktionsbereichsidee abhängig gemacht, ohne daß jedoch die erforderlichen allgemeingültigen Kriterien offenbart werden, die ein „Innen“ und ein „Außen“ eindeutig kenntlich machen könnten. Tatsächlich wäre eine solche Aufgabe zum Scheitern verurteilt, da abgegrenzte Funktionsbereiche an die Bestimmung der jeweiligen soziologischen Funktion gebunden wäre, die je nach Fragestellung unterschiedlich ausfallen kann. Aber auch wenn man allein organisationsrechtliche Grundlagen entscheiden ließe, ginge Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG in letzter Konsequenz der Anwendungsbereich verloren, da eine Zensur innerhalb der Organisationseinheit „Bundesrepublik Deutschland“ in bezug auf das Ausland dem Innenbereich zugewiesen werden müßte. Es ist insgesamt unverständlich, die Grundrechtsbindung in allen Staat-Bürger-Beziehungen durchgesetzt zu sehen und so den Staat zur Beachtung der verfassungsrechtlichen Eingriffsvorgaben zu zwingen, um im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG eine Ausnahme machen zu wollen. Ein Grundrechtseingriff, der alle übrigen Merkmale des Zensurbegriffs erfüllt, ist nicht deshalb weniger verbotswürdig, nur weil er innerhalb einer besonderen Organisationseinheit erfolgt. Die organisationstheoretische Fiedler, S. 411. Vgl. Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 162 ff.; ders., AfP 1980, 184 (187); Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 922; Paschke, Rz. 321; Rohde, S. 194; Erbel, S. 199; Gornig, S. 186 f.; C. Wagner, S. 88; Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 46; HoffmannRiem, in: AK-GG, 3. Aufl., Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 96; Hopf, ZUM 2000, 739 (742); Rehborn, S. 44 f.; Burkhardt, in: Wenzel, 1. Kap., Rz. 46; Suffert, S. 86, 107; LG Hamburg, NStZ 1987, 383 (384). 448 Paschke, Rz. 261; Erdemir, S. 62; Wendt, in: von Münch/Kunig, Art. 5, Rz. 64; Füchtenbusch, S. 39. 446 447

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Unterscheidung zwischen unzulässiger Fremd- und zulässiger Selbstzensur verkennt denn auch den eigentlichen Schutzmechanismus des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG, der den Grundrechtseingriff des Staates in den grundrechtsgeschützten „Innenbereich“ des Grundrechtsberechtigten beschränkt, ohne daß ein besonderes Staat-BürgerVerhältnis eine Rolle spielen könnte. An dieser Stelle zeigt sich, daß sich die Zensurverbotskonformität einer notwendigen organisationstechnischen Eigenkontrolle innerhalb einer aus einer Vielzahl von Grundrechtsträgern bestehenden Körperschaft nicht primär anhand des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG entscheiden wird. Es bedarf nicht der Hinzunahme eines fragwürdigen Zensurbegriffsmerkmals, um Selbstkontrollmechanismen verfassungskonform zuzulassen. Die Grundrechtsakzessorietät des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG scheidet von vornherein jene Maßnahmen aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift aus, denen die Eingriffsqualität fehlt. So hängt etwa die Zensurverbotswidrigkeit des Schulbuchzulassungsverfahrens nach den Lernmittelbestimmungen der Länder in erster Linie davon ab, ob der Staat allein durch das Zulassungsverfahren in die Kommunikationsfreiheit des Antragstellers eingreift449. Entsprechendes gilt für rundfunkrechtliche Kontrollverfahren im Rahmen des Erwerbs von Sendebeiträgen Dritter 450. Aber auch eine anstaltsinterne Äußerungskontrolle, etwa die Programmüberwachung der Rundfunkräte innerhalb ihrer Rundfunkanstalten451 oder die Kontrolle der Schulleitung bei der Herstellung einer Schul- beziehungsweise Schülerzeitung 452, läßt sich auf der Grundlage der allgemeinen Schrankenlehre nur dann an Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG messen, wenn die Kontrollverfahren als solche in Grundrechtspositionen der Kontrollbetroffenen eingreifen. Diese wenigen Beispielfälle können bereits deutlich machen, daß die Lösung der Selbstkontrollproblematik nicht in einer besonderen, die vorliegende Untersuchung 449 Vgl. dazu Rehborn, S. 37 ff.; Gucht, S. 34 f.; Bullinger, in: Löffler, Presserecht, § 1 LPG, Rz. 143; Jarass, in: Jarass/Pieroth, 6. Aufl., Art. 5, Rz. 64; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 141; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 161; BVerwG, JR 1973, 436 (437). 450 Fiedler, S. 435 ff., sieht etwa in der Vorkontrolle von Parteiwahlwerbesendungen durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einen Verstoß gegen Art.5 Abs.1 S.3 GG, weil es sich hierbei nicht um Äußerungen der Rundfunkanstalt, sondern um fremdverantwortete Äußerungen Dritter handelt. A.A. BVerfGE 47, 198 (237); Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 924; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 161; Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 5, Rz. 657; Schmitt Glaeser, AöR 113, 52 (89). 451 Vgl. Rohde, S. 193 ff.; Cromme, NJW 1985, 351 (356); Bethge, in: Sachs, Art. 5, Rz. 134; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 922; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 161; Ricker/Schiwy, Kap. B, Rz. 27. 452 Vgl. Hage, DVBl. 1981, 1018 ff.; Gröschner, in: Dreier, Art. 7, Rz. 67; Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 917; Löffler, NJW 1984, 1206 (1211); Starck, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rz. 244 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 5 Abs. I, II, Rz. 155; Gucht, S. 92 ff.; Kuhn, S. 200; Schmitz, AfP 1987, 573 (577); Jarass, DÖV 1983, 609 (615); M. Franke, S. 50; Perschel, S. 70 ff.; Groß, DÖV 1992, 981 (985); Gehrhardt, AfP 1968, 765 (767); Groß, DVP 1998, 135 (139).

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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bestimmenden Zensurbegrifflichkeit liegt, sondern vielmehr in der Eingriffsqualität der jeweiligen Kontrollvorgänge zu suchen ist. Läßt sich ein Grundrechtseingriff nicht erkennen, weil man den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Ausübung öffentlicher Gewalt abspricht 453 oder im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die in den Landesrundfunkgesetzen niedergelegten Kontrollbefugnisse lediglich als ausgestaltende Maßnahmen ohne Eingriffscharakter begreifen will 454, kommt es auf die Anwendung der Schranken-Schranke des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG gar nicht mehr an 455. Wird der Nutzung einer kommunalen Einrichtung eine generelle äußerungsinhaltliche Zugangskontrolle vorgeschaltet, um die Einhaltung des Widmungszwecks dieser Einrichtung sicherzustellen, läßt sich dies jedenfalls dann ohne Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG durchführen, wenn die Zugangskontrolle als bloße Leistungsmodalität verstanden wird, die als Teil der staatlichen Leistungseinräumung keiner Grundrechtsbindung unterliegt 456. Wird man demgegenüber einen Grundrechtseingriff durch die Briefkontrolle im Strafvollzug nicht ausschließen können, läßt sich die Zensurverbotswidrigkeit nicht mit Zweckmäßigkeitserwägungen verwischen 457. So etwa Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 924; Isensee/Axer, S. 83. Vgl. BVerfGE 73, 118 (166 f.). 455 So auch Ricker/Schiwy, Kap. B, Rz. 26 ff. 456 Allg. dazu Schwabe, S. 246. Nimmt man hingegen an, daß sich auch bei einer freien Entscheidung über das „Ob“ der Leistungsgewährung die Leistungsgestaltung nicht ihrer Grundrechtsbindung entledigen darf, wird sich jedes grundrechtseingreifende Kontrollverfahren an Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG messen lassen müssen, dazu bereits ausführlich Fiedler, S. 416 ff. Zur Anwendbarkeit des Art.5 Abs.1 S. 3 GG bei Veröffentlichungen im kommunalen Amtsblatt: VGH Mannheim, NJW 1988, 367; VG Leipzig, NVwZ-RR 2000, 380 f. In Bibliotheken: Degenhart, in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rz. 929; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 171. Bei der Nutzung einer Stadthalle: VGH Mannheim, NVwZ 1990, 93 f.; VGH Kassel, HSGZ 1987, 263; Breitbach/Deiseroth/Rühl, in: Ridder, § 15, Rz. 168; Ossenbühl, DVBl. 1973, 289 ff. 457 A. A. Fiedler, S. 410 f.; Gucht, S. 89 ff.; LG Hamburg, NStZ 1987, 383 (384); i. E. Groß, Presserecht, AT, Rz. 101; Löffler, Presserecht I, 3. Aufl., § 1 LPG, Rz. 341 ff.; anders offenbar noch ders., NJW 1969, 2225 (2228), wenn er darin auf den Einzelfall abhebt. Meist wird keine Veranlassung gesehen, Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG überhaupt in den Prüfungsumfang einzubeziehen: Für den Bereich der Untersuchungshaft etwa BVerfG, EuGRZ 1994, 465 ff.; BVerfGE 35, 311 ff.; OLG Hamburg, NJW 1967, 1973 f.; OLG Stuttgart, Justiz 1999, 114 ff.; LG Stuttgart, Strafverteidiger 1987, 540; OLG Hamm, NJW 1977, 594. Für den Bereich der Strafhaft etwa BVerfG, NStZ-RR 1996, 55; NJW 1995, 1477 f.; NJW 1994, 1149 f.; LG Traunstein, NStZ 1984, 431 f. Nach BVerfG, NJW 1994, 244, darf zwar das Anhalten von Schreiben im Strafvollzug nicht im Wege der Zensur ausgeübt werden. Keine ausdrückliche Stellung hat das Bundesverfassungsgericht aber bisher zur Zensurverbotskonformität des §§ 29 Abs. 3 i.V. m. 31 StVollzG genommen. Folgt man dem Ergebnis der vorliegenden Untersuchung, liegt in der generellen Briefkontrolle im Strafvollzug nur dann kein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, wenn das in § 29 Abs. 3 StVollzG geregelte Tatbestandmerkmal der Erforderlichkeit verfassungskonform einschränkend dahingehend ausgelegt wird, daß lediglich Einzelfallumstände zu einer individuellen Kommunikationskontrolle Anlaß geben dürfen. Eine die Praxis bestimmende generelle Briefkontrolle verstößt demgegenüber gegen das Zensurverbot. Zur Unzulässigkeit einer generellen Briefkontrolle vgl. auch Berndt, NStZ 1996, 115 ff.; 157 ff.; Löwer, in: von Münch/Kunig, Art. 10, Rz. 32; Tiedemann, NJW 1963, 1841 (1842); Molketin, MDR 1981, 192 ff. 453 454

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Mithin ist Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG in allen Sonderrechtsverhältnissen, sei es im Wehrdienst- 458, Schul-, Hochschul-, Strafgefangenen- oder Beamtenverhältnis 459, aber auch in allen sonstigen öffentlich-rechtlichen Nutzungsverhältnissen zu beachten, soweit sich die darin installierten generellen Kontrollmechanismen als Grundrechtseingriffe darstellen.

V. Ergebnis und Schlußbetrachtung Die Untersuchung hat gezeigt, daß sich hinter der Einfachheit der Verbotsformulierung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG ein hohes Abstraktionsniveau verbirgt, dem sich weder mit der Vorstellungsweite eines sozio-kulturellen Bevormundungsphänomens noch mit einem juristisch verengten Blick auf die Rechtsfigur des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt wirksam begegnen läßt. Die Interpretation des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG schließt weder den Rückgriff auf die juristische Rezeptionsgeschichte des Zensurbegriffs aus, noch kann sie die Bedeutung des grundgesetzlichen Regelungskontextes unberücksichtigt lassen. Mögen historische Interpretationsversuche zum Verbot der Zensur auch erste Hinweise auf die Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG liefern, so steht doch jeder schlichten Annahme einer Bedeutungskontinuität die Tatsache entgegen, daß sich Interpretationsergebnisse zu außer Kraft getretenen Verfassungsnormen nicht ohne weiteren Begründungsaufwand auf das Grundgesetz übertragen lassen. Um der Bedeutung des Art.5 Abs. 1 S. 3 GG auf den Grund gehen zu können, hat jeder Interpret im wesentlichen drei Prüfungsbereiche zu reflektieren, die sich wie folgt grob zusammenfassen lassen. (1) Funktionsaspekte: Zuvörderst bedarf es der Klärung, welche spezifische Aufgabe Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG im Zusammenspiel zwischen den grundrechtlichen Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG und den Eingriffsbefugnissen nach Art. 5 Abs. 2 GG übernimmt. Sodann fragt sich, ob allein das zensurbegriffliche Tatbestandsmerkmal ausreicht oder weitere Voraussetzungen vorliegen müssen, um die Verbotswirkung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auszulösen. Zudem ist die rechtsdogmatische Qualität des Zensurverbots zu bestimmen. (2) Auswahlaspekte: Weiterhin ist zu klären, ob sich die besondere Qualität der Zensur aus materiellen oder aus formellen Elementen ergeben soll. Anschließend sind die einzelnen Qualitätsmerkmale herauszuarbeiten. Dabei ist insbesondere auf die Notwendigkeit einer zeitlichen Beschränkung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auf Fälle der Vorzensur einzugehen. Vgl. Gucht, S. 88 f. Siehe Engelken, ZRP 1998, 50 (51 ff.), und Gucht, S. 120 ff., zur Zensurverbotswidrigkeit der beamtenrechtlichen Pflicht, „in jedem Einzelfall [...] Art und Umfang“ einer nebenberuflichen Vortrags-, Lehr- oder Forschungstätigkeit nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 2 S. 1 BBG dem Dienstherren mitzuteilen, im Verbund mit der Möglichkeit des Tätigkeitsverbots nach §66 Abs. 2 S. 3 BBG. 458 459

7. Kap.: Zensierender Grundrechtseingriff

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(3) Bindungsaspekte: Der dritte Prüfungsbereich hat sich mit der Frage zu befassen, welche Grundrechte von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG profitieren und wer als Zensor in Betracht kommt. Prüft man unter Zugrundelegung der herrschenden Eingriffs- und Schrankenlehre zunächst allein die rechtstechnische Seite des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG, so läßt sich feststellen, daß das Zensurverbot zwischen den Freiheitsrechten des Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 GG und ihren Beschränkungsmöglichkeiten nach Art. 5 Abs. 2 GG die Aufgabe eines besonderen relativierungsresistenten staatsgerichteten Eingriffsverbots in Sinne einer Schranken-Schranke übernimmt. Die Abgrenzung zwischen rechtfertigungsfähigen und absolut verbotenen Kommunikationseingriffen wird damit zum eigentlichen Problem jeder Interpretationsarbeit. Die Zensur unterscheidet sich von der Nichtzensur durch eine besondere Wirkungsweise, die sich mit regulationstypischen Behinderungseffekten nicht ausreichend beschreiben läßt. Nicht die Möglichkeit einer Kommunikationsbehinderung bis hin zur vollständigen Erstverbreitungsverhinderung, sondern die Lähmungseignung des Vorgehens liefert den entscheidenden Hinweis auf den Zensurcharakter einer Maßnahme. Das Zensurverbot schützt also nicht bloß einzelne Kommunikationschancen, sondern vielmehr den gesamten Kommunikationsprozeß, indem es einen besonderen Grundrechtseingriff diskriminiert. Der hier vertretene Zensurbegriff ist formell geprägt, da sich die Lähmungseignung in der Art des eingreifenden Vorgehens widerspiegeln muß. Zudem gibt es weder systematische noch sonstige Gründe, den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG auf Zensuranteile, etwa die Vorzensur, zu reduzieren oder auf nichtzensierende Vorgänge zu erstrecken. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG verbietet ausnahmslos ein generelles kommunikationsgerichtetes Inhaltskontrollverfahren, mit dessen Hilfe es möglich ist, einen beherrschenden Einfluß auf den inhaltlichen Diskurs zu erlangen. Zensur im Sinne des Grundgesetzes ist demgemäß ein auf eine inhaltliche Prüfung abzielender, an eine unbestimmte Vielzahl von Grundrechtsträgern sich wendender, grundrechtseingreifender Überwachungsvorgang und kann auf ein zurechenbares Drohpotential in Form grundrechtseingreifender Sanktionsinstrumente zurückgreifen, um auf Kommunikation belastend einwirken zu können. Bleibt damit auch weiterhin der klassische Zensurbegriff der herrschenden Meinung das augenfällige Standardmodell zensierender Kommunikationskontrolle, so ist doch der Zensurbegriff des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG nicht auf diese Rechtsfigur beschränkbar. Der hier vertretene zeitpunktunabhängige, formbezogene Zensurbegriff löst die von Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG aufgegriffene Konfliktsituation umfassend, ohne die in den klassischen Lösungsweg eingegangenen historischen Zensurerfahrungen zu verwerfen. Dieser weitergehende, gefährdungsadäquate Zensurbegriff entspricht der konstitutiven Bedeutung der grundgesetzlichen Kommunikationsverfassung, ohne der Befürchtung zu erliegen, man nehme dem Staat durch eine weite Auslegung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zugleich weite Spielräume notwendig erscheinender

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2. Teil: Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG

Eingriffsmöglichkeiten. Zensur ist nicht deshalb verwerflich, weil sie als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt daherkommen kann, sondern weil sie lähmungsgeeignete Kontrollstrukturen installiert. Lähmungsgeeignet ist aber jedes vor wie nach Verbreitungsbeginn einsetzende generelle Inhaltskontrollverfahren.

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