CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO CONCORDADO JURISPRUDENCIA INDICE ANALITICO (PERÚ) [2021 ed.] 9783124066597

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ROBERTO E.CÁCERESJ. RONALD D. IPARRAGUIRRE N.

PRÓLOGO:

JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO CONCORDADO lURISPRUDENCIA INDICE ANALÍTICO

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I

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T A

EDITORES

Código Procesal Penal Comentado

Jurista

L

Editores E.I.R.L.

Roberto E. Cáceres Julca Roñal D. Iparraguirre N.

Código Procesal Penal Comentado DECRETO LEGISLATIVO N° 957

Concordancias - Jurisprudencia Índice Analítico Prólogo

JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

Edición Actualizada

JURISTA editores

© CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO

© Ronald D. Iparraguirre N. [email protected] ©

Roberto Cáceres Juica [email protected]

©

Jurista Editores E.I.R.L, 2021

Editado por: Jurista Editores E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín N° 201 - Lima - Perú. Teléfono: 4276688 ! 4266303 ! 4281072 20459059424

Segunda Edición - Enero 2021 Tiraje: 1000 ejemplares Diseño, diagramación, diseño de cubierta: Jurista Editores

©

Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: N° 2011-05747 ISBN: 978-312-4066-59-7

Impreso por: JURISTA EDITORES EIRL Petit Thouars N° 1207 - Lima - Perú. Enero 2021

I

A mi madre en homenaje y testimonio de admiración, a Ana por enseñarme que el éxito resulta de la lucha contra los obstáculos y a Jesselle por creer en mí. Roberto E. Cáceres Juica

A Azucena por si no fuese quien es, yo no sería quien soy, y a Alicia que me enseñó a orientarme por las estrellas.

Ronald D. Iparraguirre N.

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No hay ningún viento favorable para quien no sabe a qué puerto se dirige. Schopenbauer

ÍNDICE GENERAL PRESENTACIÓN

21

PRÓLOGO...........

27

ABREVIATURAS

31

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL TÍTULO PRELIMINAR LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES

SECCIÓN I LA ACCIÓN PENAL

107

SECCIÓN II LA ACCIÓN CIVIL

159

SECCIÓN III LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA..........................

170

TÍTULO I LA JURISDICCIÓN.........................................................

170

TÍTULO II LA COMPETENCIA.......................................................

184

CAPÍTULO I LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO......

188

CAPÍTULO II LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL

192

11

Roberto E. Cáceres Julca

CAPÍTULO III LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

TÍTULO III CONCURSO PROCESAL DE DELITOS.

202

TÍTULO IV CUESTIONES DE COMPETENCIA ..................

203

CAPÍTULO I LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA...

203

CAPÍTULO II LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

205

CAPÍTULO III LA CONTIENDA DE COMPETENCIA......

209

CAPÍTULO IV LA ACUMULACIÓN.......................................

218

CAPÍTULO V LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN..............

222

SECCIÓN IV EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES........

12

200

242

TITULO I EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL

242

CAPÍTULO I EL MINISTERIO PÚBLICO.............................................

242

CAPITULO II LA POLICÍA..

263

TÍTULO II EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR

272

CAPÍTULO I EL IMPUTADO..................................................

272

CAPÍTULO II EL ABOGADO DEFENSOR..........................

309

CAPÍTULO III LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO........

326

TÍTULO III LAS PERSONAS JURÍDICAS

335

TÍTULO IV LA VÍCTIMA..........................

342

Indice General

CAPÍTULO I EL AGRAVIADO...............................

342

CAPÍTULO II EL ACTOR CIVIL.............................

352

CAPÍTULO III EL QUERELLANTE PARTICULAR

366

TÍTULO V EL TERCERO CIVIL............................. .

371

LIBRO SEGUNDO LA ACTIVIDAD PROCESAL

SECCIÓN I PRECEPTOS GENERALES.

379

TÍTULO I LAS ACTUACIONES PROCESALES...............................................

379

CAPÍTULO I LAS FORMALIDADES.................................................................

379

CAPÍTULO II LAS ACTAS.....................................................................................

394

CAPÍTULO III LAS DISPOSICIONES Y LAS RESOLUCIONES .....................

401

CAPÍTULO IV LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES.................................

411

CAPÍTULO V COMUNICACIÓN ENTRE AUTORIDADES.........................

416

CAPÍTULO VI LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE FISCAL Y JUDICIAL

419

TÍTULO II LOS PLAZOS

427

TÍTULO III LA NULIDAD

437

SECCIÓN II LA PRUEBA

TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES

451

451

13

Roberto E. Cáceres Julca

TITULO II LOS MEDIOS DE PRUEBA...............................................................

14

520

CAPÍTULO I LA CONFESIÓN.............................................................................

520

CAPÍTULO II EL TESTIMONIO............................................................................

539

CAPÍTULO III LA PERICIA.....................................................................................

556

CAPÍTULO IV EL CAREO........................................................................................

569

CAPÍTULO V LA PRUEBA DOCUMENTAL......................................................

572

CAPÍTULO VI LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA............................................

578

SUB CAPÍTULO I EL RECONOCIMIENTO........................................................

578

SUB CAPÍTULO II LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y LA RECONSTRUCCIÓN.

582

SUB CAPÍTULO III LAS PRUEBAS ESPECIALES..................................................

595

TÍTULO III LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

602

CAPÍTULO I PRECEPTOS GENERALES................................................................

602

CAPÍTULO II EL CONTROL DE IDENTIDAD Y LA VIDEOVIGILANCIA....

622

SUB CAPÍTULO I EL CONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL.............................

622

SUB CAPÍTULO II LA VIDEOVIGILANCIA.............................................................

628

CAPÍTULO III LAS PESQUISAS.................................................................................

632

CAPÍTULO IV LA INTERVENCIÓN CORPORAL.................................................

635

CAPÍTULO V EL ALLANAMIENTO.........................................................................

640

CAPÍTULO VI LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN...................

652

ÍNDICE

General

SUB CAPÍTULO I LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE BIENES............................

652

SUB CAPÍTULO II LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS.........................................................

662

CAPÍTULO VII EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS.......................................................................................................

665

SUB CAPÍTULO I LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL......................

665

SUB CAPÍTULO II LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES...................................................................

673

SUB CAPÍTULO III EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS................................................................................................

680

CAPÍTULO VIII EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA...............................................................................

682

CAPÍTULO IX LA CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACIÓN

687

TÍTULO IV LA PRUEBA ANTICIPADA

688

TÍTULO V LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN

694

SECCIÓN III LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL.

697

TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES

697

TÍTULO II LA DETENCIÓN.

707

TÍTULO III LA PRISIÓN PREVENTIVA......................................................

746

CAPÍTULO I LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

749

CAPÍTULO II LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA..........

767 15

Roberto E. Cáceres Juega CAPÍTULO III LA IMPUGNACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

779

CAPÍTULO IV LA REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA POR PRISIÓN PREVENTIVA.....................................................

780

CAPITULO V LA INCOMUNICACIÓN.........................................

781

CAPÍTULO VI LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

783

TÍTULO IV LA COMPARECENCIA

787

TÍTULO V LA INTERNACIÓN PREVENTIVA.

797

TÍTULO VI EL IMPEDIMENTO DE SALIDA.

798

TÍTULO Vil LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS

800

TÍTULO VIII EL EMBARGO

802

TÍTULO IX OTRAS MEDIDAS REALES

806

TÍTULO X LA INCAUTACIÓN

814 LIBRO TERCERO EL PROCESO COMÚN

SECCIÓN I LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.

16

827

TÍTULO I NORMAS GENERALES.

827

TÍTULO II LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN...

840

CAPÍTULO I LA DENUNCIA...............................................................................................

840

CAPÍTULO II ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN.......................................

843

Indice General

TÍTULO III LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA ...................................

848

TÍTULO IV LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN...................

865

TÍTULO V CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.

872

SECCIÓN II LA ETAPA INTERMEDIA...............................

876

TÍTULO I EL SOBRESEIMIENTO...............................

876

TÍTULO II LA ACUSACIÓN.........................................

884

TÍTULO III EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO..........

896

TÍTULO IV EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO......

897

SECCIÓN III EL JUZGAMIENTO..........................................

901

TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES......................

907

TÍTULO II LA PREPARACIÓN DEL DEBATE..........

978

TÍTULO III EL DESARROLLO DEL JUICIO..............

980

TÍTULO IV LA ACTUACIÓN PROBATORIA............

995

TÍTULO V LOS ALEGATOS FINALES......................

1014

TÍTULO VI LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA

1028

LIBRO CUARTO LA IMPUGNACIÓN SECCIÓN I PRECEPTOS GENERALES.

1061

SECCIÓN II LOS RECURSOS

1087 17

1 Roberto E. Cáceres Julca

SECCIÓN III EL RECURSO DE REPOSICIÓN

1100

SECCIÓN IV EL RECURSO DE APELACIÓN.

1101

TÍTULO I PRECEPTOS GENERALES ...

1101

TÍTULO II LA APELACIÓN DE AUTOS

1110

TÍTULO III LA APELACIÓN DE SENTENCIAS.

1112

SECCIÓN V EL RECURSO DE CASACIÓN

1126

SECCIÓN VI EL RECURSO DE QUEJA ...

1141

SECCIÓN VII LA ACCIÓN DE REVISIÓN

1143

LIBRO QUINTO LOS PROCESOS ESPECIALES SECCIÓN I EL PROCESO INMEDIATO

1153

SECCIÓN II EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA,

1161

TÍTULO I EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS...................................

1161

TÍTULO II EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS A CONGRESISTAS Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS........

1164

TÍTULO III EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A OTROS FUNCIONARIOS PUBLICOS.........................................

1166

SECCIÓN III EL PROCESO DE SEGURIDAD

1167

SECCIÓN IV PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL

1170

18

J

Indice General

SECCIÓN V EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

1174

SECCIÓN VI PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ.........

1185

SECCIÓN VII EL PROCESO POR FALTAS.......................................

1214

LIBRO SEXTO LA EJECUCIÓN Y LAS COSTAS

SECCIÓN I LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

1217

SECCIÓN II LAS CÓSTAS............................................

1233

LIBRO SÉPTIMO LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL I I

SECCIÓN I PRECEPTOS GENERALES.

1241

SECCIÓN II LA EXTRADICIÓN

1252

TÍTULO I CONDICIONES GENERALES

1252

TÍTULO II LA EXTRADICIÓN PASIVA,

1259

TITULO III LA EXTRADICIÓN ACTIVA

1286

SECCIÓN III LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

1291

SECCIÓN IV LAS DILIGENCIAS EN EL EXTERIOR................

1296

SECCIÓN V EL CUMPLIMIENTO DE CONDENAS

1297

TÍTULO I LAS PENAS Y LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EFECTIVAS

1297

TÍTULO II LAS OTRAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

1302

19

1 Roberto E. Cáceres Julca SECCIÓN VI LA ENTREGA VIGILADA

1305

SECCIÓN VII COOPERACIÓN CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

1307

TÍTULO I ASPECTOS GENERALES...............................................................

1307

TÍTULO II LA DETENCIÓN Y ENTREGA DE PERSONAS Y LA DETENCIÓN PROVISIONAL..........................

1315

TÍTULO III LOS DEMÁS ACTOS DE COOPERACIÓN

1319

TÍTULO IV LA EJECUCIÓN DE LA PENA.....................

1321

II

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

1323

DISPOSICIONES FINALES

1323

DISPOSICIONES MODIFICATORIAS Y DEROGATORIAS,

1324

ÍNDICE ANALÍTICO

1331

20

I

I 1 I I

PRESENTACIÓN El siglo XXI nos trae nuevos aires dentro de la corriente procesal penal, producto de una profunda reflexión sobre las virtudes y faltas del ya vetus­ to Código de Procedimientos Penales de 1940. Esto nos permite dilucidar que existen nuevos y claros desafíos en la aplicación del derecho procesal. Recordemos que vivimos dentro de un mundo globalizado en donde el derecho no es ya una colección de campos dispares, cada uno de ellos con su propia historia, su propio vocabulario y una profusión impresionante y a veces difusa de reglas y doctrinas. El derecho actual es, más bien, un or­ denamiento jurídico que promueve elementos de integración, estableciendo contextos jurídicos para facilitar la uniformidad de las normas, las leyes y posibilitar la integración económica de la nación, bajo el amparo de la moral y la eficiencia, en donde el medio es tan importante como el fin. En nuestro país la reforma procesal penal se ha visto revestida de mar­ chas y contramarchas, atribuidas ellas a factores políticos e ideológicos del régimen fujimorista, más que aspectos técnicos e innovadores del sistema procesal penal que planteó el Código procesal penal de 1991. La incompa­ tibilidad de éste innovador sistema procesal con el régimen dictatorial es muy evidente, debido a que el modelo procesal regulado en el Código de 1991 está basado en el respeto de los derechos fundamentales, así como en la total independencia del Poder Judicial y del Ministerio Público. Indepen­ dencia que fue anulada casi en su totalidad mediante el abuso del poder y la intimidación, por parte del régimen dictatorial, sumiendo al país en una terrible corrupción, en donde los Derechos Fundamentales eran violados a diario, bajo el pretexto de la lucha contra el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas.

En el año 2001 se produce la caída de régimen autoritario y se inicia la restauración de la democracia y con ella la reforma legislativa de la Consti­ 21

Roberto E. Cáceres Julca

tución de 1993, Leyes Orgánicas del Poder Judicial y el Ministerio Público, Código Penal así como en la reestructuración del proceso penal. Esta última se concreta a través del D.S. N° 005-2003-JUS, del 12 de marzo del 2003, mediante el cual se constituyó una Comisión de Alto Nivel, encargada de proponer las modificaciones y los mecanismos legales para la implementación de Código Procesal Penal, que en noviembre del 2003 da a conocer el Proyecto Alternativo del Código Procesal Penal. Así después de 13 años de marchas y contramarchas y bajo un panorama político distinto, el 29 de julio del 2004 se promulga por el poder ejecutivo, el Código Procesal Penal, el cual introduce una reforma guiada por las pautas de la Constitución'*’ y de las normas internacionales de Derechos Humanos, tales como: La DUDH, CADH y PIDCP. Además de ello este novísimo Código recibe la influencia normativa recogida del Código Procesal Penal italiano de 1989, el Código Procesal chileno, (cuya implementación se termina en este año). Código de proce­ dimiento penal de Bolivia, Código procesal penal de Costa Rica, Código procesal penal de Colombia, de la Ley de enjuiciamiento criminal española, así como de la legislación procesal penal alemana y anglosajona®.

[11

[21

22

STC. Del 20 de Junio del 2002, Caso Tineo Cabrera, Exp. 1230-2002-HC-TC; “La constitución es la fuente suprema de todas las leyes y disposiciones reglamentarias, las que a fin de ser válidamente aplicadas deben necesariamente ser interpretadas desde y conforme con la Constitución”, El Peruano, Lima 29-08-2002, pág. 5266 a 5270. Entre las principales fuentes legislativas que sirvieron de inspiración al codificador peruano podemos mencionar, en el continente americano, al indicado Proyecto del Código Procesal Penal Tipo de Latinoamérica del año 1978 y, con mayor fuerza, al Código Costarricense de 1996 y al Chileno de 2000, aunque sin desconocer algunas normas de la legislación procesal penal colombiana. En el continente europeo, tal vez con más énfasis que los anteriores, son de mencio­ nar la OPP Alemana reformada de 1987 y, sobre todo, el Código de Procedimiento Penal de Italia de 1988. Las fuentes doctrinales son muchas, sobre todo la doctrina del proceso penal es­ pañol, colombiano e italiano. En cuanto a las fuentes doctrinales nacionales, obligado es citar la obra pionera de Raúl Peña Cabrera quien ha sido el primer autor que abordó el estudio siste­ mático del proceso de Terminación Anticipada y el análisis crítico de la Ley de arrepentimiento terrorista (Colaboración Eficaz). Posteriormente, el profesor Manuel Frisancho Aparicio y Alonso Raúl Peña Cabrera dieron a la estampa el libro titu­ lado “Terminación Anticipada, Colaboración Eficaz y Principio de OportunidadI»’ en donde dan interesantes aportes para la comprensión del nuevo modelo procesal que se venía gestando. Si bien es cierto, todas estas obras tenían como objeto de estudio leyes procesales especiales o el Código Procesal Penal del 91, la profundidad

Presentación

De este modo el nuevo proceso penal, se convierte en un proceso inhe­ rente a un Estado democrático y social de derecho, en donde el individuo, no solo es parte de la sociedad, sino su fin. Por ello diremos que este Código recoge los elementos intrínsecos a un modelo acusatorio, garantista, adversa­ tivo, cuando se inclina a proteger los derechos propios a todo ser humano’”, garantizándole un juicio basado en principios, tales como el de la presunción de inocencia, igualdad de armas, indubio pro reo, oralidad, ne bis in idem, publicidad, contradicción, gratuidad, debido proceso, igualdad, inmediación, congruencia, necesidad, judicialidad, pfovisionalidad, oficialidad, entre otros. Con estos principios no hacemos más que reconocer lo que nuestra Constitución y los Tratados Internacionales, como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros; ya reconocen, en consecuencia la adecuación permanente de las leyes, garantizando el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, que no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

De esta forma podemos decir que este nuevo Código recoge entre otros, tres pilares esenciales que se complementan entre sí: Es acusatorio, porque parte de la base de imputar un delito, exponer los cargos, en suma sustanciar la acusación, asegurando el respeto a la dig­ nidad de la persona, y a sus derechos inherentes que le asisten. La igualdad existente entre acusador y acusado, así como todas las garantías de defensa, sobre la base de pruebas de la imputación objetiva y la posterior contradicción de las mismas, durante un juicio oral, público, contradictorio, en donde la función de perseguir y acusar está a cargo del Ministerio Público, por ello

[3]

de los libros mencionados y las propuestas que hacían sus autores significaron un adelanto a la concepción inquisitiva que se manejaba en medios académicos y en el foro. Frisancho Aparicio, Manuel: Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal. Ediciones Legales, Lima, 2011, p. 13. Recordemos que como señala Alberto Bovino, la administración de justicia de nuestros países, es una fuente de violaciones sistemática de los más fundamen­ tales derechos, reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales. BOVINO, Alberto: En Problemas del Derecho procesal penal Contemporáneo, Buenos Aires 1998, pág. 4.

23

Roberto E. Cáceres Julca

“nadie puede ser juzgado sino en virtud de un proceso que incluya tanto la actividad del Fiscal en la recopilación de evidencia incriminatoria y la actividad de la defensa en la refutación de dicha evidencia”.W El Fiscal juega un rol trascendental cuando pone en marcha la in­ vestigación contra una persona, o la acusa por la comisión de un delito, indudablemente está expresando un interés represivo que es lo opuesto al interés de autoprotección de los derechos de aquella persona; y si bien el Fiscal puede concluir a favor del imputado, lo cierto es que comenzó en su contra. O sea, que el asunto se originó y se desarrolló con contraposición de intereses entre imputado y fiscal, aunque haya finalizado sin ella. Es garantista, pues busca asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defenderse y menos aún de poder reclamar la reparación civil correspondiente, por el daño causado; que la sentencia observe, mediante la aplicación de los métodos adecuados, que implica la observancia de las reglas jurídicas que regulan, la incorporación válida de la prueba al proceso, de manera tal que sólo están permitidos los métodos que respeten la integridad de la persona, y su derecho a contradecirlos, en este contexto la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8.1 reconoce el “derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la Ley... para la determinación de sus derechos y obligaciones de... cualquier... carácter”.

Por último es adversativo, porque el órgano jurisdiccional que juzga es distinto de aquél que tuvo a cargo la investigación preparatoria'®’, por ello la imparcialidad y la igualdad de las partes está garantizada, en la medida que existen intereses opuestos en el proceso (denunciante-denunciado) enfren-

[41

[5]

24

Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe N° 35/36 del 7 de mayo de 1998. La jurisprudencia supranacional, reconoce la existencia de la etapa preparatoria, cuando señala que en los casos de delitos de acción pública, perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligación legal, indelegable e irrenunciable de investigarlos, y la de promover e impulsar las distintas etapas procesales, o cuando entiende que el Ministerio Público tiene como funciones realizar las investigaciones preliminares, decidir si la persecución debe mantenerse, sostener la acusación y el procesamien­ to ante los tribunales y la de acordar la detención de toda persona sobre la que pesan indicios racionales de criminalidad o cuando acepta que se distingan en el procedimiento penal las fases del sumario preparatorio y del sumario en la au­ diencia. CAFFERATA ÑORES José: Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, pág. 131.

Presentación

tados entre sí; estableciéndose de esta forma la responsabilidad de sostener sus afirmaciones y convencer al a quo de la causa peíendi, y solo recién se establecerá la verdad procesal, que será la base a la solución jurídica aplicable al caso, a través de esta confrontación de intereses. La responsabilidad del Juez reside en construir la responsabilidad penal de un imputado a partir de la valoración de los elementos de prueba con los que cuenta, pudiendo condenar cuando haya adquirido la certeza de la responsabilidad penal, requiriendo para ello los elementos de convicción contundentes que de la prueba se pueda obtener. Coherente con un modelo que coloca al juicio como fase esencial y central del proceso, el Código Procesal Penal de 2004 adapta una serie de elementos del modelo adversativo angloamericano como: a) la prueba es aportada por las partes y sólo por excepción de oficio, b) el juicio de admisibilidad de las pruebas ofrecidas en principio está a cargo de un juez distinto del que conocerá del juicio, c) el interrogatorio de los testigos y los peritos corre en cuenta de las partes, el juez se convierte en un moderador y sólo interviene para pedir se aclare algún concepto o cubrir algún vació, djintroduce el interrogatorio directo y el contra interrogatorio, con la posi­ bilidad de que el juez autorice un nuevo interrogatorio por las partes a los testigos y peritos, e) las partes controlan la producción de la prueba en el juicio mediante las objeciones, f) el acusado tiene derecho a no declarar y a no autoincriminarse, g) se limita al juez el conocimiento de las diligen­ cias practicadas en la investigación preparatoria, mediante la formación del cuaderno para el debate; y, h) se incorpora la conformidad con la acusación, de modo tal que con ello se elimina la contienda, aun cuando en algunos casos se podrá discutir la pena o reparación civiV®'. Cabe señalar que el principio de contradicción o audiencia implica que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Ello implica que el acusado pueda defenderse expresándose libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación que se hace en su contra. La imputación es la puerta de este principio, pues ella conlleva a que el acusado niegue en todo o en parte para evitar o aminorar la consecuencia jurídico penal, ayudado por los elementos de prueba que presente.

Es preciso señalar que en la vida no hay errores solo lecciones. Cometer errores no es nada malo, estos forman parte de la vida y son esenciales para

[61

Frisancho Aparicio, Manuel: Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal, p. 13-14. 25

L

Roberto E. Cáceres Julca

r I

el crecimiento personal. Como alguien expresara en una ocasión: “La felicidad es el fruto del buen criterio, el buen criterio es fruto de la experiencia y la experiencia es fruto del mal criterio”. Lo que sería imperdonable, es repetir los mismos errores una y otra vez. Es por ello que esperamos la entrada en vigor del presente cuerpo normativo, el cual deberá ser implementado a partir de enero del 2006 de manera progresiva y mediante la puesta en acción de toda una política interinstitucional que compromete a todos los actores de la justicia penal. Finalmente queremos terminar esta presentación agradeciendo, el valioso apoyo, de todas aquellas personas que generosamente colaboraron, e hicieron posible que este trabajo se pudiera realizar.

II

,1 I

1

1

26

PRÓLOGO El presente trabajo es significativo pues es el primero que se produce comentando las instituciones que contiene el Nuevo Código Procesal Penal, promulgado el 28 de julio del 2004 por Decreto Legislativo 957, para lo cual examina sus artículos, realizando concordancias con Normas Internacionales de Derechos Humanos, Constitución Política del Estado y leyes ordinarias.

Constituyéndose en una herramienta importante que podrán utilizarla todos los operadores del sistema de justicia penal cuando interpreten sus normas utilizando los métodos sistemático o teleológico y así seleccionen del ordenamiento del sistema jurídico las normas pertinentes y busquen la finalidad que tienen. Logrando así la realización de los dos fines modernos del Derecho Pro­ cesal Penal, de garantías, respetando los derechos del imputado y eficiencia, para que haya seguridad jurídica, no impunidad, dándoles una respuesta a la víctima y a la sociedad sobre su imputación.

El análisis al Código se ha realizado utilizando fuentes bibliográficas Europeas Continentales como son la Española y Alemana, Anglosajonas como la Norteamericana y Portorriqueña y Latinoamericana, especialmente Chilena, donde operan modelos procesales acusatorio contradictorios o adversariales y es el que asume el nuevo ordenamiento en nuestro país.

Modelo acusatorio porque se delimitan o separan estrictamente las funciones de los Fiscales, Jueces, los primeros con obligaciones requirientes a cargo de la titularidad de la acción penal pública, persecusión y prueba del delito y los segundos con facultades decisorias dirigiendo el juzgamiento y valorando las pruebas que produzcan las partes. Y adversarial porque las partes Fiscal, Acusado y Abogado con igualdad de armas actuarán en posición antagónica intentando probar su 27

José Antonio Neyra Flores

teoría del caso, o sea el plan, visión o estrategia de los hechos que van a demostrar, con que pruebas, su fundamento y el orden de actuación y el Juez será un tercero imparcial, como un árbitro, que evitará que la contradicción que es una pelea se convierta en informal, pues hará que se cumpla la Constitución y las leyes, desarrollándose un proceso penal a través de un juego limpio, con reglas claras, que permitan la existencia de un debido proceso penal.

Al revisar cada uno de los comentarios se advierte el interés de los autores en contribuir que se fortalezca el sistema de justicia penal y pro­ cesados, víctimas. Jueces, Fiscales, Abogados y estudiantes de derecho con­ temos con la información necesaria para que las disposiciones del Código sean interpretadas conforme a la Constitución y se produzca un encuentro equilibrado entre garantías y eficiencia. Este es un modelo que gira 180% del vigente, que es inquisitivo reforma­ do y no mixto como se señala, pues la 2da. Etapa que se indica acusatoria, no existe; ya que nuestro juicio oral actual no es real sino simbólico, pues en el Perú se denominan pruebas a los actos de investigación, preliminar e instrucción, con sus características de escrituralidad, reserva, no contradic­ ción, ni inmediación y un Juez no imparcial, según los artículos 62 y 72 del Código de Procedimientos Penales y solo se permite en el juzgamiento la actuación de nuevas pruebas, artículo 232 del mismo texto legal, lo que en una investigación que realizamos con sentencias de 3 Salas penales de reos Libres y una de cárcel de Lima, del 1er. Trimestre del 2004 demostró que solo en el 14% de Juicios Orales se producía prueba nueva, por lo tanto se sentencia en el 86% de casos con el producto de los actos de investigación, sirviendo el juzgamiento solo para hacer públicos tales elementos obtenidos sin mayores garantías lo que es peor en el proceso penal sumario que com­ prende el 90% de delitos donde todo el proceso es escrito.

Mientras que en el Nuevo Código Procesal Penal, los actos de investi­ gación se denominan elementos de convicción y sirven principalmente para que el Fiscal en una audiencia pública donde contradiga el abogado del acusado, convenza al Juez que haya Juicio Oral, pues solo vale como prueba lo que se produzca en ésta, donde se producen los principios acusatorio, de oralidad, inmediación, contradicción, unidad y continuidad de la audiencia, publicidad y presencia obligatoria del imputado y su abogado defensor. Salvo la prueba preconstituida y anticipada que por razones de urgen­ cia y necesidad se autorizan, como son los actos de constatación policial de incautación, registro domiciliario, pericias, etc., que no pueden esperar 28

I I ♦ i

Prólogo

la fecha del juicio oral para su actuación pues desaparecen, pero siempre para que valgan se debe requerir que quienes los suscribieron concurran al Juicio Oral para su interrogatorio adversarial y así se incorporen igual que los que se producen en tal etapa. Importante también son las técnicas de litigación oral que se exigen para presentar las pruebas, pues los órganos serán los testigos que habrá que prepararlos para que informen con claridad y cronológicamente lo que percibieron sobre los hechos, por lo que quien los presente en el examen o interrogatorio directo solo podrá hacerle preguntas abiertas iniciando con las palabras que, como, cuando, donde, explique, detalle, etc., pues el abogado o el fiscal están prohibidos de hacer preguntas sugestivas que induzcan o contengan las respuestas, pues el Juez quiere oír al testigo, que sea el principal protagonista, que será sometido por la otra parte a un contrainterrogatorio adversarial, que intentará impugnar su credibilidad como testigo o del testi­ monio que prestó, debiendo autorizar el Juez que haga preguntas sugestivas, aunque nuestro Código no lo permite, pues se trata del testigo de la otra parte que será hostil y no estará predispuesto a darle información o con­ tradecirse por lo que la única manera de controlar su interrogatorio directo será a través de preguntas sugestivas o cerradas, donde sus respuestas sean a través de monosílabos o concretas como si o no, correcto o no correcto, cierto o no cierto, pues si le pregunta con preguntas abiertas donde, como, explique, le estará permitiendo que declare en el sentido que considere y por lo tanto afectando su plan o estrategia. Quien contrainterroga es el principal protagonista y debe lograr que el Juez concentre su atención en él y debe saber las respuestas que va a dar el testigo contrario y el Juez debe escucharlo, pues previamente lo investigó, examinó sus declaraciones de la investigación preliminar o preparatoria y elaboró los puntos a preguntar, no se puede improvisar “salir de pesca”, pues el testigo podría declarar algo que afecte nuestra teoría del caso y perderíamos el caso.

I I

Al ser hostil el testigo en el contrainterrogatorio las preguntas a formu­ lársele no deben ser en sentido no cronológico, pues si se aprendió bien los hechos y no estuvo en el lugar en que se produjeron le será fácil responder las preguntas, pero si lo examinamos sobre la visibilidad, distancia, caracte­ rísticas, concurrencia de personas al lugar de los hechos podremos mejorar la calidad de la información que le demos al Juez.

Técnicas de litigación oral que son habilidades y destrezas para elaborar nuestra teoría del caso, preparar y presentar nuestras pruebas y controlar

I

29

José Antonio Neyra Flores

a través de los objetivos los que la otra parte presente y quiera examinar con preguntas sugestivas, capciosas o ambiguas, impertinentes, compuestas, repetitivas que en el examen directo están prohibidas por el Código.

En fin, el trabajo de éstos dos jóvenes, pero estudiosos abogados Ro­ berto Cáceres Juica y Ronald Dante Iparraguirre Navarro es muy valioso y nos permitirá interpretar mejor este nuevo ordenamiento procesal y las instituciones que contiene, por lo que les deseamos éxitos en esta nueva tarea de publicistas y recordarles que este es solo el inicio y que exigimos de ellos más obras en esta materia que nos permitan el cambio cultural inquisitivo de los actores penales al nuevo Modelo Procesal Acusatorio con rasgos adversariales y con ello se generen las garantías y eficiencia. JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

MAGISTER EN CIENCIAS PENALES PROFESOR DE DERECHO PROCESAL PENAL EN LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Y UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

30

ABREVIATURAS art / arts.

Artículo / artículos.

CADH.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Cde PP

Código de Procedimientos Penales.

C.E.

Constitución de España.

CEDH.

Convención Europea de Derechos Humanos

cc.

Código Civil

Const.

Constitución Política del Perú.

CPC

Código Procesal Civil

CP.

Código Penal.

C.P.I.

Corte Penal Internacional.

CPP.

Código Procesal Penal

CNA

Código de los Niños y de los Adolescentes

D, Leg.

Decreto Legislativo

D. Ley

Decreto Ley

D.S.

Decreto Supremo.

DUDH.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Inc.

Inciso.

LECrim.

Ley de Enjuiciamiento Criminal de España

LOMP

Ley Orgánica del Ministerio Público. 31

Roberto E. Cáceres Julca

32

LOPJ.

Ley Orgánica del Poder Judicial.

pág. / págs.

página / páginas.

PIDCP

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966

PSJCR

Pacto sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica de 1969.

STC.

Sentencia del Tribunal Constitucional.

TC

Tribunal Constitucional

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DECRETO LEGISLATIVO N° 957 (29-07-2004)

TÍTULO PRELIMINAR Art. I.- Justicia Penal 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales es­ 2.

3.

4.

5.

tablecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contra­ dictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, de­ biendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son sus­ ceptibles de recurso de apelación. El Estado garantiza la indemnización por los errores judiciales. CONCORDANCIAS: CONST. 2.1, 139.1, 139.6, 139.10, 139, 16, 143; CPP. 9; CPC. Vil, 179-183, 187, 509518 CP. 10; LOPJ. 6, 7,11, 24, 30, 41, 50, 59,192, 200, 295 Y SS.

COMENTARIOS: El Título Preliminar de este moderno Código Procesal Penal, recoge todo un conjunto de garantías consagradas en nuestra Carta Magna, y en las normas supranacionales de las cuales el Perú forma parte. Dentro de ese marco amplio de garantías, el presente artículo recoge principios procesales constitucionales de acceso a la justicia, como la gratuidad, imparcialidad, juicio previo, oralidad, igualdad contradicción, recurribilidad de las resolu­ ciones e indemnizaciones por errores judiciales. Desde tal perspectiva diremos que la justicia es aplicable a todos, y como tal se plasma en una serie de principios básicos que buscan una correcta administración de justicia, a través de un proceso dinámico imbuido de una lógica de celeridad y descongestionamiento de la administración de justicia. 35

CÓDIGO

Procesal Comentado

El artículo bajo comentario, declara que la justicia es gratuita, por tanto privilegia el acceso a la justicia de las personas de menguados recursos eco­ nómicos, tal y como se plasma en el artículo 139 inciso 16 de la Constitución (( Política que consagra: “Al principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y para todos los casos que la ley señale”. Sobre el particular RUBIO CORREAw, señala que la gratuidad de la justicia “es consustancial al monopolio de la misma por parte del Estado y al principio que toda persona tiene derecho a recibirla. Si la justicia fuera pagada, entonces los menos favorecidos estarían además privados de ella”. Por ello diremos que la gratuidad de la justicia se diseñó constitucionalmente como una garantía instrumental del ejercicio del derecho de la acción por parte de los particulares; pues el acceso a la justicia constituye una dimensión esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la cual no puede existir obstáculos que permitan el acceso a los órganos jurisdiccionales'^'. Este principio es a su vez tratado por la LOPJ en sus artículos 24 “d”ss., 70 y 299, norma que en el primer artículo enunciado nos dice que “La administración de justicia común es gratuita, en todas sus especialidades, instancias y manifestaciones, para las personas de escasos recursos econó­ micos y se accede a ella en la forma prevista por ley. Es gratuita con carácter general en materia constitucional, penal, laboral, y agraria y en las demás que señala la ley”. En cuanto al artículo 70 de la LOPJ este por su parte prescribe que “La justicia de Paz es gratuita, salvo que la diligencia o actuación se realice fuera del despacho judicial, en cuyo caso, perciben los derechos que fija el respectivo Consejo Ejecutivo Distri­ tal”. Por su parte el artículo 299, nos dice “que en el área penal, la defensas de oficio judicial gratuita se ejerce por los abogados que en la etapa de la

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RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial PUCP. Tomo V, pág. 133. Lima. 1999. Al igual que los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la igualdad de armas procesales y a la asistencia de letrado, de los que la gratuidad es instrumento y concreción, este derecho es no solo garantía de los intereses de los particulares, sino también de los interese generales de la justicia en tanto que tiende a asegurar los principios de contradicción e igualdad procesal entre las partes y a facilitar así al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a derecho, aunque sin duda su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia para inter­ poner pretensiones, y oponerse a ellas, a quienes no tiene los medios económicos suficientes para ello y más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar. STC. 16/1994.

Título Preliminar

investigación, ante el Ministerio Público, en los Juzgados y Salas Penales, defienden gratuitamente a los denunciados, imputados o acusados. Respecto de las costas procesales, podríamos decir que así como toda persona tiene el derecho a acceder a la justicia gratuitamente, también tiene el deber de responder por sus actos como sujeto procesal. El tema de las costas procesales, establece un concepto jurídico, que a nuestro parecer, se homologa a lo enunciado, por el artículo 410 del Código Procesal CiviV”; en el cual se entiende, pmo el conjunto de gastos realizados, como son los honorarios de los abogados, peritos, y demás profesionales que intervienen en el proceso, así como los gastos ocasionados por el pago de los aranceles judiciales, las indemnizaciones correspondientes ya sea por parte del sentenciado o del denunciado, como por ejemplo en los casos de denuncia maliciosa, plasmadas por ejemplo en las querellas, así como en los casos de errores judiciales'*^, todo esto, sin considerar otros gastos que se puedan generarse en la instrucción de la causa.

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El concepto de costas está constituido por el conjunto de gastos efectuados por las partes en un juicio y que constituyen objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia; estableciéndose como principio generalmente aceptado, que la parte vencida totalmente pague el juicio, paga sus gastos y de la otra parte, enunciados en este concepto, la ley hace la siguiente distinción: a) Costas Procesales, constituida por los gastos judiciales efectuados, y b) Costos Procesales, comprende el pago de honorarios del Abogado de la otra parte. Cas. N° 2544-97- Lima, El Peruano, 16-08-2000, pág. 5926. Sobre el particular, CATACORA GONZALES, nos dice: La posición peruana es diferente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La Constitución reconoce el derecho indemnizatorio a toda clase de errores judiciales a condición de que se hayan producido en un proceso penal. Eso quiere decir que no solo los sentenciados tienen derecho a indemnización, sino los detenidos preventivamente y los que por cualquier otro medio sufrieron la privación de su libertad... El monto de la indemnización por error judicial se fija a prudente árbitro del juez en atención al daño moral o material causado a la víctima, acreditada fehacientemente, pero su importe no puede ser inferior al salario mínimo vital vigente para los trabajadores de la industria y comercio de la provincia de Lima, ni superior diez veces este por cada día... El supuesto en el error judicial es que no haya habido intención dolosa en las autoridades, sino en otros factores como la ignorancia, negligencia, ausentes de mala intención. Pues, en estos últimos, aparte de la indemnización que corresponde al Estado, los infractores serán pasibles a las sanciones penales o extrapenales que pueda señalarse de acuerdo a la naturaleza y gravedad del perjuicio. CATACORA GONZALES, Manuel: Principios del Proceso Penal. Editorial Rhodas, Lima 1996, pág. 132. 37

CÓDIGO

Procesal Comentado

La autonomía e imparcialidad (que tiene que ver con las decisiones judiciales, desde el auto de enjuiciamiento hasta la sentencia, así como tam­ bién con las disposiciones emitidas por el Ministerio Público, en la Etapa de Investigación) como los de gratuidad, imparcialidad, juicio previo, oralidad, igualdad, contradicción, lo que significa resolver la causa de forma imparcial, mediante el conocimiento, la especialización y respetándose las garantías constitucionales, permiten establecer sentencias donde los derechos inaliena­ bles del ciudadano deben ser respetados y si se produce alguna equivocación esta debe ser reparada, cumpliendo con los estándares supranacionales. Por su parte el principio de contradicción e igualdad de armas (que garantizan el derecho de defensa, de forma objetiva e imparcial, en donde todas las partes intervinientes en el proceso, tienen las mismas posibilidades de ejercer actividad probatoria, de ser escuchadas y atendidas), cuyo origen se remonta a la revolución francesa, remarca a su vez otros principios, tales como el de oralidad y publicidad que se expresan en el debate; principios que como ya señalamos recoge este artículo, y son aplicables a todos los procesos; como el principio de “Igualdad de Armas’’^’^ (Un proceso entre las partes no debe admitir la supremacía de una parte (MP) frente a las demás. Cuando ambas partes se encuentran al mismo nivel, tienen las mismas opor­ tunidades, tienen las mismas noticias respecto al proceso, pueden utilizar los mismos medios de prueba, etc., nos encontramos por un sistema regido por el principio de igualdad de armas'**) regulado por ejemplo, en el artículo 14 de la Constitución Española, y plasmado en similares términos tanto en la doctrina Alemana'’'*como en la Italiana. En este sentido el Fiscal, como sujeto procesal asume su rol de investigador y acusador, encontrándose en igualdad procesal con el imputado y su Abogado defensor, debido a este cambio sustancial del sistema; por ello, ya no habrá Jueces que investiguen, y esa actividad quedara de exclusiva competencia del Ministerio Público, que será ahora el amo y señor de la investigación.

151

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38

El Principio de Igualdad de Armas, ha de estimarse cumplido cuando en la acti­ vidad procesal, tanto el acusador como el imputado gozan de los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades de alegación prueba e impugnación. GIMENO SENDRA Vicente, MORENO CATENA Víctor, CORTEZ DOMINGUEZ Valentín: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1997, pág. 80. BORJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, Editorial Arazandi S.A. Navarra, 2004, pág. 342. La Doctrina Alemana configura al principio de “igualdad de armas’" como una manifestación, en la esfera del proceso, del principio general de “igualdad de todos los ciudadanos ante la ley”.

Título Preliminar

Las implicancias más importantes del derecho de defensa se manifies­ tan en la posibilidad de que los titulares de derechos e intereses legítimos ejerzan los medios legales suficientes para su defensa, como también cuando la igualdad entre las partes se encuentra asegurada. En el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa comprende la potestad de alegar’®', justificar derechos e intereses para que sean reco­ nocidos y de aplicar dialécticamente las posiciones contrarias en uso del indispensable principio de contradicción”'.

El derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión implica un proceso con todas las garantías. Los principios de contradicción e igualdad garantizan el libre acceso de las partes al proceso en defensa de

[8]

[9]

Al respecto Ramos Méndez anota que la indefensión consiste en un impedimen­ to del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más transcendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para aplicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Ramos Mén­ dez, Francisco: El Proceso Penal. Lectura constitucional. Editorial Bosch, Barcelona, 1993, p. 17. En la legislación comparada como en el caso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española se prescribe el derecho de defensa y del beneficio de pobreza en los juicios criminales. Así el art. 18 del Título V: Toda persona a quien se imputa un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho. La admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los pre­ suntamente inculpados. Para ejercitar el derecho concedido en el párrafo primero, las personas interesadas deberán ser representadas por procurador y defendidas por letrado, designándoseles de oficio cuando no lo hubieren nombrado por sí mismo y los solicitaren y, en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para verificarlo. Si no hubiesen designado procurador letrado, se les requerirá para que lo verifiquen o se les nombrara de oficio, si requeridos no los nombraren, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquellos o haya de intentar algún recurso que hiciere indispensable su actuación. Ver Ley de Enjuiciamiento Criminal, 7ma edición, Diciembre 1995,ed. Colex,p. 76. El principio de “igualdad de armas”. Lógico corolario de la contradicción, se deriva asimismo de la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impug­ nación.

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CÓDIGO

Procesal Comentado

derechos e intereses legítimos. Ello impone la necesidad, en primer término, de que se le atribuya más o menos fundadamente un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputado, para garantizar la plena efec­ tividad del derecho de defensa y evitar que puedan producirse situaciones de indefensión. En ese sentido y de acuerdo a lo ya expuesto, podemos decir que los principios enunciados no tendrían mayor razón de ser, si no se trataran bajo los parámetros de un plazo razonable, ya que justicia tardía no es justicia, pues el derecho a una justicia dentro de un plazo razonable, pasa como lo expresa TROCKER’’®', en un término que expresa una exigencia de equili­ brio, entre una justicia administrativa sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada ni sumaria. Debemos entender que el factor de razonabilidad aquí no está destinado a garantizar la duración excesiva o un corto proceso, sino a cuestionar la desproporcionada perentoriedad con que este ha sido configurado por el legislador. Tales alcances del derecho, por lo demás, se derivan directamente del artículo 25 numeral 1 de la Con­ vención Americana de Derechos Humanos, según el cual toda persona tiene derecho a un recursos sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención.

[10]

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TROCKER, Nicolo: T. 11. Nuevo articolo 111 della Costituzione e il’ giusto processo’ in materia civile: profili generali. En Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. N° 2, año 2001, pág. 407. Por “proceso sin dilaciones indebidas” debemos entender aquel proceso que se desarrolla en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción. La administración de justicia debe funcionar con una regularidad razonable en la duración de los procesos. Esta duración deberá ser previsible y razonable conforme al caso concreto. La lenta tramitación del proceso puede llevar a una verdadera restricción de la tutela jurídica efectiva y fomenta, generalmente, la tendencia a pasar de la administración de justicia formal a otras posibilidades de hallar justicia. Especialmente para la jus­ ticia criminal, la tramitación que adolece de lentitud condiciona la transposición a instancias de penalización extra estatales, quebranta la confianza de los ciudadanos en una tutela jurídica eficaz y fomenta las tendencias de autodefensa. A ello hay que añadir - como hace notar Zipf- que la creciente distancia temporal con respecto al hecho dificulta la comprobación segura de lo ocurrido en éste. Con ello está fuera de duda el destacado rango político criminal de la celeridad y abreviación de los procesos penales. Zipf, Heinz: Introducción a la política criminal, EDERSA, 1979, p. 130.

Título Preliminar

Debemos por tanto concientizarnos sobre el real contenido de este de­ « recho, y como bien lo señala PICO I JUNOY”*' al tratar este tema, “no es la posibilidad de acceso a la jurisdicción o a la obtención practica de una respuesta jurídica a las pretensiones formuladas, sino a una razonable duración temporal del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto”. Para lo que debe adecuarse nuestras leyes y así respetar los requerimientos de la normas supranacionales, como la Convención Interamericana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” que en sus artículos 7.5 y 8.1 y afines, consagra éste derecho, así como también la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales, en sus artículos 5.3 y 6.1. Plazo razonable, que también es expresada por la Constitución Política del Perú, en su artículo 3, y la 4 disposición final y transitoria relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce.

Por su parte la jurisprudencia nacional emitida por la Corte Suprema de Justicia, y la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional’^', en reiterados recursos de Habeas Corpus, coinciden al establecer que en los plazos razonables deben considerarse: La complejidad de la situación jurídica materia de análisis, la actividad procesal de las partes y la conducta de órgano jurisdiccional, entre otras.

112]

Citado por URDANETA SANDOVAL, Carlos Alberto en: Garantías del Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas en Sede Contencioso Administrativa (www. zur2xom/fcjp/l 14/pre/l 14.htm). Recordemos que el Tribunal Constitucional, tiene la potestad declarar inconstitu­ cional las normas con rango de ley, ya sea por vicios de forma o fondo, sobre el particular el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, (Ley N''’O 26435) establece que los fallos del tribunal son vinculantes para todos los poderes públicos, y de manera específica para los jueces, pues estos, de conformidad con la primera disposición general de la ley acotada (...) interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resultan de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, siendo que “las sentencias del Tribunal Constitucional asumen carácter plenamente vinculante respecto de los demás Poderes públicos. Por ello, al ser declaradas in­ constitucionales las normas objeto de impugnación, quedan carentes de sustento jurídico todas aquellas que pudieran resultar incompatibles con las anteriormente señaladas, siendo obligación de los demás Poderes públicos, y especialmente de la Magistratura ordinaria, acatar las sentencias del Tribunal Constitucional”. Exp. N‘ 022-96-1/ TC, publicada el 11 de mayo del 2001.

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CÓDIGO

Procesal Comentado

Lo expuesto nos lleva a determinar que el acceso a la justicia penal mediante un juicio público, oral y contradictorio, entendido como la posi­ bilidad de recurrir a la justicia para obtener la efectiva tutela jurisdiccional de nuestros derechos, mediante el procedimiento legal objetivo, implica el derecho a ser oído, a ejercer el derecho de defensa, a producir pruebas u obtenerlas y obtener una sentencia proporcional al delito o a la falta cometida sin dilaciones indebidas. Por último en los casos de indemnización por errores judiciales'*’’, CAFFERATA ÑORES, señala que ello implica quien equivocadamente fue

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la propia Constitu­ ción Política del Estado, si bien reconocen el derecho a la indemnización en los términos aquí expuestos, al mismo tiempo habilitan su procedencia de confor­ midad con la ley (“Cuando [...] el condenado haya sido indultado por haberse producido [...] error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a ley [...]” dice el primero “la indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales [...]” dice la segunda). Tal situación, aunque por supuesto, no puede ni debe en­ tenderse como aplicabilidad restringida ni como la cuestionable concepción de las normas programáticas carentes de efectividad, que obviamente este Tribunal, no pretende ahora hacer suya, sí debe entenderse, en cambio, como la necesaria compatibilización entre un reclamo indemnizatorio justo y los alcances y límites dentro de los cuales tal indemnización ha de proceder. Que la mejor demostración de que son esos procesos indemnizatorios, y no la jurisdicción constitucional, la encargada de materializar el mandato contenido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estriba en el hecho elemental de que no todas las indemnizaciones de los demandantes han de responder o han de producirse en los mismos términos o dentro de los mismos alcances. Por ejemplo, no es lo mismo haber sufrido carcelería por unos meses, que haberla sufrido por varios años, tampoco es lo mismo haber perdido el trabajo, la propiedad, la familia o incluso la salud, que haber logrado la libertad en condiciones más o menos si­ milares a las que se tuvo antes de la condena, etc. Dicho en otros términos y si bien, no cabe duda que la indemnización ha de proceder para todas las personas injustamente condenadas y luego indultadas tras la presencia de errores judicia­ les, los límites de la misma no han de operar de forma exactamente igual para todos los casos. Que finalmente no puede dejar de reconocer que la legitimidad de un reclamo como el formulado, no se encuentra exenta de una significación especial. Un Estado de Derecho como el peruano, no sólo es tal porque sus ins­ tituciones funcionen acorde con las atribuciones y competencias asignadas por la Constitución, sino y sobre todo porque las mismas se encuentran orientadas al servicio de la persona humana. La filosofía de nuestra norma fundamental es justamente esa y viene proclamada desde su artículo 1°, pues si la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, tal postulado sólo puede ser materializado, cuando efectivamente y ante el drama de una injusticia, le sigue como correlato una decisión reparadora,

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Título Preliminar

I I

declarado culpable tiene derecho a ser indemnizado por los daños sufridos por la sentencia injustamente dictada. Este resarcimiento debe ser afrontado, en principio por el Estado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera recaer sobre los funcionarios judiciales actuantes en caso de prevaricato, cohecho, negligencia etcJ“)

f

I;

JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. [El] proceso penal tiene por finalidad alcanzar la verdad concreta, para lo cual se debe esta­ blecer plena correspondencia entre la identidad del autor del ilicito y de la persona sometida a proceso, y evaluar los medios probatorios acopiados con la finalidad de establecer la comisión o no del delito y la responsabilidad o irresponsabilidad penal del encausado. R.N. N" 1232-2011, Ayacucho. Pub 28/03/2012. Fj. 5 (S.P.T) 2. [El] principio de exhaustividad impone la obligación al juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas, y de las pretensiones de las partes procesales, o de la resistencia hecha valer por el acusado, siendo esto a lo que propiamente se le deno­ mina objeto del debate. [...] [Desde] la perspectiva del principio acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben respetarse, no puede alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato láctico que configure un tipo penal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven -de oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes -la responsabilidad del acusado; sin embargo, adi­ cionalmente se indica que el Tribunal, conforme a la prueba actuada y debatida en el juicio oral, puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, siempre que no implique un cambio de tipificación y que exista coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia. R.N. N’2916-2011, Moquegua. Pub 29/11/2011. Fj 5 (S.P.T) 3. Que, el Ministerio Público es el titular de la acción penal y tiene el monopolio de la persecución de los delitos cometidos contra la Administración Pública, y estando a que la Fiscalía Suprema en lo Penal emitió opinión final sobre la materia controvertida en el mismo sentido, no es posible al Órgano Jurisdiccional ordenar que se acuse o que, de oficio, se proceda al juicio oral por impedirlo el principio acusatorio”. R.N. N° 4501-2009, Lambayeque, (S.P.P). FJ. 5°. 4. Que el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del artículo I del Título Prelimi­ nar NCPP incide en la exigencia de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales. El principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad, el cual hay que estimarlo vulnera­ do cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria (GIMENO SENDRA, Vicente: “Derecho Procesal Penal”, 2da edición, Colex, Madrid, 2007, pp 91-94). En tal virtud, no debe invocarse su vulneración en todo acto procesal, pues existen casos en los que justificadas razones establecidas por la ley, reconocen a determinada parte procesal, como es el caso del fiscal cuando hace uso de la facultad asignada por la Constitución de ejercitar la acción penal. Tal ejercicio no puede ser interpretado como una vulneración del principio de igualdad de armas, que tiene su principal plasmación en la actividad probatoria, en la que concurrentemente se requiere de la inmedia­ ción de un órgano jurisdiccional y la vigencia directiva del principio procesal de contradicción, que integra el contenido constitucionalmente protegido de la garantía de defensa procesal.” Cas. N° 54 - 2009 -La Libertad, (S.P.P)., Fj. 8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestación implícita del de­ recho al debido proceso establecida en el artículo 139°, inciso 3 de la Constitución Política

(MI

como la que este Tribunal Constitucional ahora y con toda convicción reconoce. Exp. N° 1277-99-AC/TC - Lima. CAFERATA ÑORES José I.: op. cit., pág. 84.

43

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Procesal Comentado

del Perú. El Tribunal Constitucional ha señalado que sólo se puede determinar la violación del contenido constitucionalmente protegido del mencionado derecho a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales; y c) la complejidad del asunto. Estos elementos permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido, lo cual como ya lo ha indicado el Tribunal Constitucional, es la segunda condición para que opere este derecho. Exp. N° 01922-2012-HC/TC. Pub El peruano 13/11/2014. Caso José Francisco Sánchez Sánchez. 2. Al respecto, este Tribunal Constitucional considera pertinente definir la línea jurisprudencial fija­ da, y, por tanto, precisar que la eventual constatación por parte de la judicatura constitucional de la violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo definitivo o la conclusión del proceso judicial de que se trate (civil, pena, laboral, etc.), sino que, bien entendidas las cosas, lo que corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales, la misma que consiste en emitir el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible. El Tribunal Constitucional arriba a dicha conclusión por cuanto entiende que el derecho al plazo razonable del proceso es un derecho de naturaleza inclusiva, en la medida en que su ámbito de tutela puede alcanzar a más de un titular. Así, tratándose de un proceso penal, la cobertura constitucional puede alcanzar no sólo al procesado, sino también a la víctima o la parte civil. Por ello, es posible que, cada vez que se determine la violación del derecho al plazo razonable del proceso, se afecte también el derecho a obtener satisfacción jurídica en un tiempo razonable de la víctima o la parte civil. Y es que, una situación como la descrita, esto es, la prolongación del proceso más allá de lo razonable, podría afectar por igual a ambas partes; y si ello es así, debería considerarse también la tutela del derecho de la víctima o la parte civil. De ahí la necesidad de que la consecuencia jurídica sea la emisión de la decisión que resuelva de manera definitiva la situación jurídica del procesado. Dicho con otras palabras, que el órgano jurisdiccional emita pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible. Exp N° 00295-2012- PHC/TC. Pub. 03/06/2015. Fj 9-10. Caso Aristóteles Román Arce Paucar. 3. Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45° y 138° de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de mane­ ra efectiva su derecho de defensa. Exp. N° 03377-2007-PH/TC Madre de Dios, Fj 2. p.

ACUERDO PLENARIO 1. El artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal establece como pauta garantizadora del derecho a la impugnación que [...] las resoluciones son recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles del recurso de apelación”. Es decir, eleva como categoría fundamental el de­ recho a recurrir, el cual es desarrollado posteriormente en el Libro IV del citado Código, donde se encuentran establecidos los preceptos generales de la impugnación -véanse los artículos 404 al 412-, y las regulaciones de los recursos -artículos 413 al 438-, así como también de la acción de revisión -artículos 439 al 445-; sin embargo, se debe precisar que este derecho fun­ damental no goza de carácter absoluto, pues la impugnación de las resoluciones judiciales solo procede por los medios y en los casos expresamente establecidos por ia Ley (véase el artículo 404, inciso 1, del NCPP).” Acuerdo Plenario N“ 1-2012/CJ-116. FJ. 11. 2. La Constitución Política del Perú, en su artículo 139°, que en pureza recoge las principales garantías-derechos fundamentales de carácter procesal y los principios del proceso y del procedimiento, sólo menciona -en cuanto al ámbito objeto de análisis en esta sede: oralidad y motivación- dos disposiciones esenciales: a) la motivación escrita de las resoluciones ju­ diciales (artículo 139°. 5) -que es de incorporarla en la garantía genérica de tutela jurisdic­ cional-; y, b) el debido proceso (artículo 139°.3), al que es de rigor asociar como uno de sus derechos primordiales la publicidad de ios procesos -sin perjuicio de otros derechos proce­ sales claves, tales como la independencia judicial, la imparcialidad del juez, la pluralidad de la instancia, la prohibición de condena en ausencia-. Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como principio procesal de relevancia constitucio-

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Título Preliminar nal. Sin embargo, es posible derivarla, para determinados momentos y actos procesales, de los principios procedimentales de publicidad, inmediación y concentración, siendo en buena cuenta ia oralidad y la publicidad los principios rectores en este ámbito: de ambos derivan los anteriores [JUAN MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional I. Tirant Lo Blanch, Madrid, 2007, p. 382]. (...)”................................. Si se atiende a la clásica distinción entre proceso y procedimiento, esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones propiamente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el juez como las partes han de realizar, se tiene que distinguir entre (1) principios del proceso -que determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su resistencia, oposición o defensa en el procedimiento, asi como los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento- y (2) principios del procedimiento -que encausan el régimen de actuación formal de dicha pretensión hasta que pueda obtener satisfacción por el órgano judicial en forma de sentencia- [VICENTE GIMENO SENDRA: Introducción al Derecho Procesal. Editorial Constitución y Leyes, Madtid, 2007, p. 41]. El principio de oralidad está referido, primordialmente, a la forma de los actos procesales. Éstos han de ser realizados verbalmente -predominio de lo hablado sobre lo escrito-. Además, vista su importancia y si se insta su incorporación cardinal en las actuaciones procesales -como lo hace razonable, que no radicalmente, el NCPP-, se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación de los principios de investigación, inmediación, concentración y publicidad, aunque, como es obvio -situación que no puede desconocerse en modo alguno-, no condicio­ na la estructura del proceso, la formación del material fáctico y la valoración de la prueba. Lo decisivo para la configuración institucional del principio de oralidad es el modelo de audien­ cias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este principio, escenario insustituible de su concreción procesal. En éstas el juez se pone en relación directa con las pruebas personales y con las partes -lo determinante en este principio, es pues, su fase probatoria-, sin perjuicio de que la audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia [MONTERO AROCA; Ibidem, p. 385], según se advierte de los artículos 349° y 350°.1 NCPP.” Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116. Fj. 6 y 8. 3. “...el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser prefe­ rentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sintesis de lo actuado” Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Código Procesal Penal. Arequipa. 04/07/2009. Conclusión Plenaria del Tema N° 2.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Forma parte tanto del contenido esencial del derecho al debido proceso como del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debiéndose destacar que este último nombrado tiene especial relevancia en lo que se refiere al acceso a la justicia, por cuanto el pago de los aranceles o tasas judiciales no debe constituirse en un impedimento para que todos los ciudadanos se encuentren en posibilidad de recurrir a las autoridades jurisdiccionales para la tutela de sus de­ rechos (Sentencia del Tribunal Constitucional número mil seiscientos seis guión dos mil cuatro guión AA guión TC). Cabe afirmar que el principio de gratuidad en la administración de justicia se constituye en un mecanismo de realización del principio - derecho de igualdad, establecido en el artículo segundo inciso segundo de la Constitución Política del Estado, por cuanto debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre los ciudadanos no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser dilucidadas con pleno respeto al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas, de modo que el hecho de que una de ellas cuente con mayores recursos económicos que la otra no devenga necesariamente en una ventaja que determine que la autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su favor (Sen­ tencia del Tribunal Constitucional número cinco mil seiscientos cuarenta y cuatro guión dos mil ocho guión PA oblicua TC, del diecisiete de setiembre de dos mil nueve). Estando a lo antes expuesto, habiéndose establecido bajo los criterios de una norma que la expedición de copias -simples o certificadas- por parte del Ministerio Público deberán estar sujetas al cobro de una tasa judicial, no vulnera el derecho a la gratuidad de la administración de justicia que le asiste a todo justiciable, en tanto que, dicho cobro será motivo de exención siempre que el solicitante acredite la condición específica del beneficiario y adjunte la verificación socioeconómica de éste, respecto a que no cuenta con recursos económicos necesarios para efectuar dicho pago; por tanto, este criterio deberá ser considerado en adelante como doctrina jurisprudencial de cumplimiento obligatorio. CAS. N° 171.2011- Lima, (S.P.P).

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APt. II.- Presunción de inocencia 1.

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Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es conside­ rada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarada su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido. CONCORDANCIAS: CONST. 2.24 E, 139.4, 139.5, 139.10, 139.11, 139.12; CP, 6; CADHL 8.2; PIDH. 14.2;

COMENTARIOS: Mediante esta garantía se reconoce el derecho de la persona que viene siendo sujeto de una persecución criminal de ser considerado y tratado como inocente por el ordenamiento jurídico en su conjunto hasta que no exista un pronunciamiento judicial firme en el sentido de que el sujeto ha realizado un comportamiento delictivo. Ya de inicio se debe advertir que el derecho a la presunción de inocen­ cia no sólo es una garantía que impone la consideración al imputado como inocente, sino que su efecto más importante lo produce en cuando exige que la persona que viene afrontando un procedimiento criminal sea tratada, en los diversos sectores del ordenamiento jurídico y la vida social, como una persona de la que aún no se ha comprobado responsabilidad penal alguna (es decir, como no culpable). En cuanto a la consideración como inocente, uno de los sectores más importantes en los que debe actuar esta garantía lo encontramos en la infor­ mación que se debe proporcionar sobre el estado del imputado en el proceso, tanto por los sujetos procesales, como, especialmente, por los agentes de los medios de comunicación. El derecho a ser presumido inocente es un derecho fundamental que surgió como parte de la reacción política frente al absolutismo y su sistema procesal inquisitivo. Su antecedente más importante se encuentra en el art. 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano una de las manifestaciones más brillantes de la Revolución Francesa^’®'.

El art. 9 de la Declaración establece que “presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable. Si se juzga indispensable arrestarlo, todo 46

Título Preliminar

La presunción de la inocencia plasmado en el artículo 2 inciso 24 párrafo "e de nuestra Carta Políticai'®^, concordante con las normas supranacionales, tales como el artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 8 inciso 2 del Pacto de San José de Costa Rica, reconoce una presunción juris tantum, que implica el derecho que tiene el procesado de ser considerado inocenteb^i, mientras

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rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente repri­ mido por la ley “. Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T.II.p.30. En Francesco Carrara encontramos a uno de los más decididos proclamadores del principio de la presunción de inocencia del imputado, como estandarte y espada, frente a los acusadores e inquisidores y ante los posibles desbordes arbitrarios en que pudieran incurrir. Cfr. II diritto penale en la procedura penal, en Opusculi, V. p.l7. Para Lucchini “la presunción de inocencia constituye la primera y fun­ damental garantía que la ley de procedimiento asegura al ciudadano, presunción iuris, como suele decirse, o sea, válida hasta la prueba en contrario, hasta que no se haya demostrado la verdad de la imputación mediante la sentencia de condena “. Elementi di Proceso penale (Firenze, 1921), ps. 16-17 cit., por Vélez Mariconde: Op.cit., p. 33. En la doctrina procesal penal se han alcanzado voces de censura frente al derecho a ser presumido inocente; entre estas encontramos las de Garófalo, Berenini, Ferri y Manzini (que niega categóricamente la existencia de una presunción de inocencia a favor del imputado). La más aceptada Doctrina Constitucional ha perfilado el significado de este derecho en dos aspectos: a) De un lado, debe entenderse en el sentido de que presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de concurrencia de los elementos del tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la con­ dición de parte acusadora, sin que pueda imponerse al acusado o procesado una especial actividad probatoria, que dependerá siempre de la libre decisión que se adopte respecto a su defensa. b) De otro lado, el derecho a la presunción de inocencia significa que en los procesos en que se enjuician acciones delictivas debe existir una prueba de cargo suficiente, realizada a través de medios de prueba constitucionalmente legítimos. De ahí que se considere a la presunción de inocencia como un de­ recho fundamental sustantivo de carácter iuris tantum, es decir, se trata de una presunción relativa que admite prueba en contrario. La inocencia o la culpabilidad se miden sin embargo según lo que el imputado ha hecho o dejado de hacer al momento que el hecho le es atribuido: es inocen­ te si no desobedeció ningún mandato o no infringió ninguna prohibición o si, comportándose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisible que eliminara la antijuricidad de ese comportamiento, o bien concurrió alguna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin se arriba al mismo resultado práctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la punibilidad; culpable es, por el contrario quien se comportó contraviniendo un mandato o una prohibición, de

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no exista material probatorio suficiente para contradecirlo'*®’, (lo que pre­ ceptúa un estado jurídico de no culpabilidad) hecho que le compete probar, al Ministerio Público, como ente competente de la carga probatoria, ya que “al estar la inocencia asistida, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquella, formulando la acusación”'*”; lo que indica que durante todas las fases del proceso penal y en todas sus instancias el imputado debe ser considerado y tratado como inocente hasta que no recaiga una sentencia penal firme de condena, lo cual nos lleva a determinar, que un criterio de interpretación en el juzgador, a la hora de establecer una medida coercitiva, debe ser acorde con la proporcionalidad que el caso amerite. El juzgador tiene que pensar primero en una comparecencia simple, y en último caso la detención, porque el principio de la presunción de inocencia esgrime la libertad como regla y la detención como excepción, salvo que exista mejor y fundada opinión, basada en la actividad probatoria que tienda a contradecir o enervar dicha presunción; de ahí que en los casos que luego de desarrollarse la actividad probatoria y de valorarse los medios de prueba presentados, éstos resultasen ambiguos o puedan dar pie a otras interpretaciones, deben ser tomadas como duda razonable en el ánimo del juzgador, y así se deberá por humanidad y justicia absolver al procesado.

Debemos recordar que en el caso de la detención preventiva, constituye esta una restricción de la libertad personal pese a que durante el proceso se presume su inocencia, su detención sólo puede plantearse si es consi­ derado indispensable, lo que presupone que no se establece la obligación

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manera antijurídica, culpable y punible. MAIER, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal Tomo I: Fundamentos. Editores del Puerto, Buenos Aires 1999, pág. 491. La presunción de inocencia ha de desplegar, pues, sus efectos en la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisión provisional, en particular no puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del imputado y tras una resolución motivada en la que se cumpla todas las exigencias del principio de proporcionalidad. GIMENO SENDRA, V., et. ai., op. cit, pág. 94. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta. Madrid. 1995. págs. 601-602. Esto ha conducido a que se absuelva al imputado cuando el Ministerio Público no ha logrado enervar la presunción de inocencia con elementos probatorios de cargo. La Jurisprudencia desarrollada en base al CPP del 2004 ha fijado el siguiente criterio: “No existen pruebas de cargo suficientes que enerven la presunción de inocencia lo que impide emitir un juicio válido de reproche, situación que conlleva a la absolución de los cargos que formula el Mi­ nisterio Público, más aún si es que no han ofrecido ni actuado nuevos medios de prueba en la audiencia de apelación”. Expediente: 074-2008- (Exp. 2007-4119-JRPE-1) (Sala de apelaciones de la Libertad).

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de imponerla. Lo que está en concordancia con el artículo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual la prisión preventiva de las personas no deben ser la regla general, pues ello como también reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanosí^®’ sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual estaría en contra de los principios generales del derecho universalmente reconocidos. La presunción de inocencia, por tanto exige que el titular de la acción penaV^*', sea el que tiene que contradecir esa presunción de inocencia, ya que el inculpado no debe probar nada, la participación activa del fiscal es imprescindible, ya que ofrecerá las pruebas, fundamentará el porqué de las pruebas ofrecidas, y solo el Juez a la hora de valorar la pertinencia, utilidad y la conducencia de lo ofrecido, podrá admitir esas pruebas y actuarlas, y solo recién, luego de actuar esas pruebas, y comprobar que la balanza se inclina del lado del actor de la acción penal, podrá dictar una medida restrictiva, o en el peor de los casos una detención.

Debemos recordar que si el Juez dicta el auto de enjuiciamiento, no está emitiendo una declaración anticipada de responsabilidad penal del procesado. Con dicho acto procesal solo se da por concluida la segunda etapa del pro­ ceso penal, en cuyo seno se determinara si el procesado es o no responsable del ilícito por el que se le juzga, previo desarrollo del proceso penal, por tanto a pesar de ser sometido a persecución penal debe recibir tratamiento distinto de las personas condenadas, de ello se desprende que este principio construye una presunción a favor del acusado de un delito, no importando el grado de verosimilitud de sospecha, y aun así debe ser considerado inocente mientras no exista una sentencia firme de su responsabilidad'^^’, debiendo

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Se viola la presunción de inocencia si una resolución judicial, sin probarse previa­ mente y legahnente que el procesado es culpable, refleja el parecer de que efecti­ vamente lo es. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Lutz, Englert y Nolkenbockhoff, Informe del 18/12/85. En el Procedimiento penal, el onus probandi de la inocencia no le corresponde al imputado; por el contrario, es el Estado quien tiene la carga de demostrar la cul­ pabilidad del procesado... El imputado “no tiene necesidad de probar su inocencia, construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que, quien condena debe construir completamente esa posición, arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible” Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe N° 5/96, caso 10.970. El principio de inocencia no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir, que no pudiese haber participado en la comisión de un hecho punible. Su significado, es atribuirle a toda persona un estado jurídico que exige el trato de inocente, sin importar para ello, el hecho que se le atribuye.

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estar el contenido de esta sentencia fundado en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al inculpado. En definitiva, como exigencia de la actividad probatoria, la presunción de inocencia se relaciona íntimamente con el principio de libre valoración. Digamos que el marco de la libre valoración de ia prueba debe tener en cuenta (( que esta presunción “iuris tantum” condiciona la actividad del Juez en cuanto al contenido que debe tener su razonamiento con respecto a los hechos que se valoran. Así, la doctrina española destaca que frente a la actividad proba­ toria la garantía de presunción de inocencia asume los siguientes elementos:

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La carga material de ¡aprueba corresponde al acusador y no a la defensa. Este importante punto lo han dilucidado al máximo la jurisprudencia y la doctrina españolas al considerar que en los procedimientos penales con principio acusatorio la fijación del objeto del proceso determina la actividad probatoria de cargo. En otras palabras, los hechos de la acusación han de ser probados totalmente, sin que el juzgador pueda valorar sobre presunciones. Las pruebas han de practicarse en sede oral. Otra de las características del proceso penal con principio acusatorio se refiere a la extensión que se le da a la presunción de inocencia con respecto al material probatorio de la fase anterior al juicio, pues como bien lo dice la doctrina, el juez penal queda vinculado únicamente a lo alegado y probado en la fase oral. Para efectos de la interpretación la jurisprudencia española considera que no todas las pruebas tienen la virtud de enervar la presunción de inocencia, por el contrario, existen actuaciones que no se pueden con­ siderar como material probatorio, salvo que cumplan con determinados requerimientos para incorporarlos a la fase oral, entre otros, el atestado policial, las diligencias sumariales y los indicios que no cumplan con las exigencias de concluyentes, fiables y fundados en las reglas de la lógica. Lo anterior significa que la presunción de inocencia se extiende, sin más, en todo el transcurso del proceso y que la actividad probatoria de cargo para desvirtuar dicha presunción exige requisitos claros en la fase de juicio, de tal manera que lo que conforma la investigación es objeto’ de prueba y no ‘medio’ de prueba. El tribunal penal no puede fundar su decisión sobre pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Como ya lo habíamos observado, la discusión sobre la prueba ilícitamente obtenida genera efectos frente a la presunción de inocencia. En este caso lo que se debe apuntar es que careciendo de una regla de exclusión consagrada en la Constitución, la interpretación más lógica determinaría que la vulneración de los

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derechos fundamentales en la obtención probatoria no sólo afecta de nulidad la prueba recaudada ilícitamente, sino que además debe dejar incólume la garantía de presunción de inocencia. Justamente, la relación entre prueba ilícita y presunción de inocencia es lo que determinaría la aceptación de la doctrina de los ‘frutos del árbol envenenado’, pues el problema que se plantea atañe a que una prueba obtenida ilícitamente en caso de constatar hechos relevantes para la demostración de respon­ sabilidad penal predispone al juzgador y lo coloca en un dilema que afecta el contenido de tal garantía. La presunción de inocencia se considera una ‘regla de juicio’ para el tri­ bunal penal que decide. Este aspecto se resume en el hecho de que el acusado no puede llegar a juicio con una conducta indefinida respecto a su culpabilidad penal que el juez deba concretar con las argumenta­ ciones que le parezcan más convincentes, bien sean de la Fiscalía o de la defensa. Por el contrario, el contenido de la garantía de presunción de inocencia establece que el acusado entra al juicio inocente y úni­ camente puede salir de tal fase como culpable si y sólo si las pruebas aportadas por la Fiscalía son lo suficientemente contundentes para llegar a determinar la responsabilidad penal.

Es importante notar, que una de las derivaciones del principio de ino­ cencia, es la garantía constitucional del indubio pro Este principio, se trata básicamente que el derecho penal exige como presupuesto fundamental de una sentencia de condena, la certeza sobre la culpabilidad del imputado, tal sería el caso de la inconsistencia de la acusación fiscal (insuficiencia probatoria) y de la falta de convicción en el magistrado surgida de la duda; dando nacimiento al indubio pro reo y como principio que es necesario aplicar, al entrar en juego, una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado todo el caudal probatorio^^*’. Por tanto debe aplicarse dicho principio; quedando claro que no

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El indubio pro reo tiene una función político criminal, de importancia visible: en el descansa gran parte de las posibilidades de lograr un proceso penal que respete cierta igualdad de armas o se acerca a ella como presupuesto básico para limitar la desigual­ dad de posiciones entre el apoyo estatal a la hipótesis de la acusación y la situación mucho más endeble y desprotegida de quien debe soportar la persecución penal. La presunción de inocencia trae como uno de sus más importantes efectos a nivel del proceso penal la necesidad de que el juzgador tenga la certeza de la culpabilidad del reo ante de emitir un fallo condenatorio. Dicha certeza debe provenir de una prueba valorada imparcialmente y obtenida con las debidas garantías procesales. Para la total vigencia de esta norma rectora del proceso penal garantista y acusa-

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es lo mismo que la presunción de inocencia, ya que esta despliega su eficacia cuando existe falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. Sin embargo ambos se encuentran estrechamente vinculados a tal grado que la jurisprudencia señala, que la presunción de inocencia^^^’, así como el indubio pro reo^^\ no deben ser alegadas conjun­ tamente, sino de forma alternativa, ya que este último debe ser usado en caso de duda o de conflicto de leyes penales en el tiempo. Es decir cuando después de obtenidas, valoradas y practicadas las pruebas con observancia de todas las garantías, aún le quedan dudas al juzgador sobre la comisión del ilícito o sobre la participación que pueda tener el inculpado

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toria precisase desterrar todo vestigio de la presunción de culpabilidad y, además, procurar que sólo pueda desvirtuarse el estado jurídico de inocencia del imputado a través de una actividad probatoria incriminatoria que arroje como resultado una doble evidencia: evidencia respecto de la existencia del delito y evidencia en relación a la participación en él del acusado. No bastará la mera sospecha. Sin embargo, la convicción del juzgador puede formarse sobre los andamios de pruebas indiciarías, en base a los cuales puede inferirse lógicamente la participación de los procesados en el delito. El razonamiento que lleva el Juez, partiendo de los indicios probados a la conclusión de que el acusado realizó la conducta delictiva debe hacerse explícitamente. La presunción de inocencia supone que, como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrar y es al acusador a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente; no demostrándose la culpa, procede la absolución aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocen­ cia, pues es “el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del procesado, y no esté quien tenga que probar su inocencia. Sentencia del Tribunal Constitucional Español, de 9 de febrero de 1995. Su contenido, al menos para el Derecho Procesal Penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena solo puede estar fundada en la certeza del tribunal acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto a la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desemboca en la absolución. MAIER, Julio B. J. op. cit., pág. 495. No debe confundirse el principio indubio pro reo y el derecho constitucional a la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional Español, nos lo aclara en una de sus sentencias. El principio jurisprudencial in dubio pro reo pertenece al momen­ to de la valoración o apreciación probatoria y se ha de aplicar cuando, habiendo prueba, exista una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. En cambio el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existan falta absoluta de prueba o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. S. T. C. 44/89, de 20 de febrero.

Título Preliminar

El artículo 139, inciso 11 de la Constitución Peruana, trata sobre el principio del indubio pro reo, cuando señala que “son principios y derechos de la función jurisdiccional: “La aplicación de lo más favorable al procesado en caso de dudas o de conflicto entre leyes penales”. Lo que se implica que, en la práctica para condenar, no será suficiente que los órganos de persecución penal hayan hecho el máximo de los esfuer­ zos para procurar aquellas pruebas de cargo, si estos esfuerzos no fueron coronados por el éxito y la culpabilidad no pudo ser acreditada (podría decirse que se trata no de una obligación de medio sino de una “obligación de resultado”. En este caso el acusado debe ser absuelto. Finalmente solo queda comentar la última parte de este artículo, referida la prohibición de que ninguna persona puede ser presentado a la opinión a pública, como culpable de un ilícito o una falta; por cualquier autoridad (sea esta policial, fiscal, etc.) sin que el Juez se haya pronunciado sobre su culpabilidad o inocencia; claro esta luego de haber valorado la actividad probatoria. Si bien es cierto el artículo 2 inciso 4 de la Constitución ga­ rantiza el derecho a las libertades de información’^®^, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley. Esta no es absoluta, sino como se interpreta por el propio texto de la ley como limitadas’^” (bajo

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Las dimensiones de la libertad de información son: a) el derecho de buscar o acceder a la información, que no solo protege el derecho subjetivo de ser infor­ mado o de acceder a las fuentes de información, sino al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de opinión pública y, en consecuencia, no solo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, se­ lección y confección de la información, b) La garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales de las comunicaciones. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicación Ubre, tanto la de los hechos como de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública. Sentencia del Tribunal Constitucional, caso Caja de Ahorros y Crédito de San Martín. Exp. N” 0905- 2001-AA/TC. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se

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responsabilidad de la ley). Esta limitación se manifiesta de forma restrictiva, cuando se pone en peligro otros derechos constitucionales, (el derecho a la presunción de inocencia) que tienen igual rango de protección. Sobre el particular debemos plantearnos diversos factores, que pro­ muevan este derecho procesal, que es a su vez un principio y una garantía. Debemos considerar que este derecho, se enmarca dentro de aspectos doctrinarios, ajenos al común de los ciudadanos, en ese sentido, una concientización de la sociedad, sobre los alcances de este derecho, debe ser de inmediata y profunda difusión.

Por otro lado, los medios de comunicación, son de alguna forma los principales propulsores de la vulneración de estos derechos, y nos referimos a esos medios de comunicación, ya sea prensa escrita o hablada, que por vender o mantener una gran audiencia, utilizan información falsa, o alterada a su conveniencia, sin importarle el daño grave a la honorabilidad y la re­ putación de las personas, y es que el derecho a la presunción de inocencia, pasa por una mayor precisión y un adecuado tratamiento de cada caso en particular, utilizando tanto un lenguaje preciso como un criterio amplio, que permita tanto en el comunicador como al público objetivo, una visión integral y veraz’’®) que se plasme por tanto, en una mayor claridad, a la hora de presentar y conocer determinados hecho’’*’. Pues, mientras la libertad de

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deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. La verdad en cuanto lugar común de la información, puede entenderse como la adecuación aceptable entre el hecho y el mensaje difundido, la manifestación de lo que en las cosas son. Se trata pues de la misma sustancia de la noticia, de su constitutivo. Por ello es un deber profesional del informador el respetar y reflejar la verdad substancial de los hechos. CREMADES Javier; La exigencia de veracidad como límite del derecho a la información. En AAW. Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz Rico, T. 1. Madrid 1999, pág. 599. Las dimensiones de la libertad de información son: a) el derecho de buscar acceder a la información, que no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no solo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información, b) la garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicación. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de

Título Preliminar

expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente considera­ das) puedan transmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente'’^'. En conclusión y a manera de síntesis: el derecho a ser presumido ino­ cente implica un racimo de garantías, a saber:

a) Toda condena debe ir precedióla siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas. b) Las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. c) La carga de la actividad probatoria debe recaer sobre los acusadores. d) No debe imponerse al acusado el deber de probar su inocencia.

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e) El principio de inocencia exige que la detención tenga una aplica­ ción excepcional, de última ratio, toda vez que se trata de un medio de coerción procesal de contenido idéntico a la más clásica de las sanciones criminales, la pena privativa de libertad. f) Por otro lado, se debe de poner la debida atención en que no basta un pronunciamiento condenatorio en primera instancia, pues este muy bien puede ser impugnado, lográndose la revocatoria. Durante el tiempo que dure la sustanciación de la impugnación conservará su derecho a la presunción de inocencia. Esta garantía sólo cede ante una sentencia condenatoria firme. g) La doctrina ha puesto en evidencia que la presunción de inocencia posee una naturaleza iuris tantum (que admite prueba en contra-

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ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública. Exp. N° 0905-2001- AA/ TC SAN MARTÍN, El Peruano 12-02-2002. Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pen­ samiento, la opinión o lo juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos, o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastabas, silo pueden ser. Exp. N° 0905-2001-AA/TC SAN MARTÍN, El Peruano 12-02-2002.

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rio), pudiendo quedar desvirtuada como resultado de un proceso penal. Sin embargo, para que esto ocurra es necesario que se haya realizado un mínima actividad probatoria de cargo, es decir, de signo incriminatorio, de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado, realizada con estricta observancia de las garantías y normas procesales; en caso que esto no ocurra el sujeto conservará su condición de inocente. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. [Existe] una duda fundada en relación a la entidad de prueba de cargo, que debe tener un alcan­ ce razonable para enervar la presunción de inocencia y legitimar una sentencia condenatoria. Las pruebas de descargo guardan equilibrio con las de cargo, luego, no cabe sino aplicar el prin­ cipio de in dubio pro reo, como regla de juicio, no superada en el presente caso, de la presunción de inocencia: convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. [...] R.N.N’ 130-2015, Lima. Pub 18/05/2016. Fj.6 (S.P.T) 2. EL derecho a la presunción de inocencia, se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesa­ rias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razo­ nablemente los hechos y la participación del acusado en ellos... R.N. N° 3839-2013-Lima, (S.P.P). 3. El Ministerio Público tiene por responsabilidad el acreditar y demostrar, de manera fehaciente, a través de la actividad probatoria y, de las pruebas de cargo, los extremos de su acusación fiscal, desarrolladas y ofrecidas necesariamente ante un juez penal, quien debe llegar a la convicción, en grado de certeza, para arribar a la construcción una sentencia condenatoria; de lo contrario, debería de expedirse una sentencia cuyo contenido sea absolutorio, al mantenerse incólume e inquebrantable el derecho de presunción de inocencia que toda persona tiene cuando ingresa a un proceso penal. R.N. N° 897-2014-Lima 4. “Quinto: Que uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocen­ cia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente -primer párrafo del articulo dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal-. Ello quiere decir, primero, que las pruebas -así consideradas por la Ley y actuadas conforme a sus disposiciones- estén referidas a los hechos objeto de impugnación -al aspecto objetivo de los hechos- y a la vinculación dei imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan una carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio.’' Cas. N° 41-2010-La Libertad. (S.P.P). Fj.5. 5. Que, ahora bien, desde la garantía de presunción de inocencia -es un derecho fundamental de naturaleza reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo de su titular: el imputado, pues corresponde a la acusación enervarlo [STSE de cuatro de junio de mil novecien­ tos noventa y seis]-, solo puede analizarse si se cumplieron con las reglas de prueba que ésta comprende para estimar que, en efecto, se enervó la misma -en el presente caso no se discute la viabilidad de la regla de juicio de tal garantía procesar referida al in dubio pro reo-. Las reglas de prueba son: 1° Prueba en sentido técnico, conforme a las exigencias procesales -las fuentes de información utilizadas para la formación del fallo deben ser legalmente ‘prueba’-; 2° Prueba fiable -que permita incorporar elementos solidos con gran nivel de verosimilitud acer­ ca de lo que enuncia-; 3° Prueba legítima -que las fuentes de prueba se obtengan sin vulnerar garantías procesales-; 4° Prueba corroborada -que consten varios elementos de convicción que se fortalezcan entre sí-; y, 5° Prueba de cargo suficiente -que tenga un carácter incrimi­ natorio, aportada por la acusación y de su propio tenor sea posible concluir, desde el ángulo de un observador imparcial, que acreditan los hechos atribuidos y la responsabilidad penal del encausado-. No es del caso, en sede de casación, llevar a cabo una evaluación autónoma y general del material probatorio -su naturaleza extraordinaria lo impide-. Solo cabe examinar, desde la ley, si se cumplió con respetar las exigencias del derecho probatorio -de las normas o preceptos de prueba- desde la perspectiva del respeto de la presunción de inocencia. Cas. N°603- 2015- Madre de Dios (SPT), F-2, Pub. 01-09-2016.

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Título Preliminar acuerdo plenario 1

“6°. La Constitución Política del Perú, en su artículo 139°, que en pureza recoge las principales garantías- derechos fundamentaies de carácter procesal y los principios del proceso y del proce­ dimiento, sólo menciona -en cuanto al ámbito objeto de análisis en esta sede: oralidad y motiva­ ción- dos disposiciones esenciales: a) la motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo 139°.5) -que es de incorporarla en la garantía genérica de tutela jurisdiccional-; y, b) el debido proceso (artículo 139°.3), ai que es de rigor asociar como uno de sus derechos primordiales la publicidad de los procesos -sin perjuicio de otros derechos procesales claves, tales como la inde­ pendencia judicial, la imparcialidad del juez, la pluralidad de la instancia, la prohibición de condena en ausencia-. Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como principio procesal de relevancia constitucional. Sin embargo, es posible derivarla, para determina­ dos momentos y actos procesales, de los principios procedimentales de publicidad, inmediación y concentración, siendo en buena cuenta la oralidad y la publicidad los principios rectores en este ámbito: de ambos derivan los anteriores [JuarrMontero Aroca: Derecho Jurisdiccional I, Tirant lo Blanch, Madrid, 2007, p. 382]. Empero, en estricto derecho y por lo anterior, la vulneración de la oralidad-, “no constituye un vicio de inconstitucionalidad -como es el caso de la publicidad-”, sino de mera legalidad ordinaria. (...). 8°. (...) El principio de oralidad está referido, primordialmente, a la forma de los actos procesales. Estos han de ser realizados verbaimente -predominio de lo hablado sobre lo escrito-. Además, vista su importancia y si se insta su incorporación cardinal en las actua­ ciones procesales -como lo hace razonable, que no radicalmente, el NCPP-, se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación de los principios de investigación, inmediación, con­ centración y publicidad, aunque, como es obvio -situación que no puede desconocerse en modo alguno-, no condiciona la estructura del proceso, la formación del material fáctico y la valoración de la prueba. Lo decisivo para la configuración institucional del principio de oralidad es el modelo de audiencias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este principio, escenario insustituible de su concreción procesal. En éstas el juez se pone en relación directa con las pruebas personales y con las partes -lo determinante en este principio, es pues, su fase probatoria-, sin perjuicio de que la audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia [Montero Aroca: Ibidem, p. 385], según se advierte de los artículos 349° y 350°.1 NCPP (...)”. Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116. FJ. 6, 8.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Que, uno de los elementos que Integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente -primer párrafo del articulo dos del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal-. Ello quiere decir, primero, que las pruebas -así consideradas por la Ley y actuadas conforme a sus disposiciones- estén referidas a los hechos objeto de imputación -al aspecto objetivo de los hechos- y a la vinculación del imputado con los mismos; segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio; corres­ pondiéndole a los Tribunales de Mérito -de primera instancia y de apeiación- ia valoración de la prueba, de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, se evidencia la existencia de un auténtico vacío probatorio; por lo tanto, si existen pruebas directas o indiciarías, la alegación centrada en ese motivo decae o se quiebra. De la atenta lectura de las sentencias de primera y segunda instancia se advierte que la conde­ na se sustentó en el mérito al certificado médico legal, el mismo que fue ratificado por el perito y la sindicación efectuada por la agraviada, así como con otros elementos de prueba periféricos, tales como las declaraciones de los testigos, parientes de la menor agraviada; cumpliendo así con ei requisito de suficiencia probatoria, no comprobándose algún vacío probatorio. Asimismo, cabe precisar que ia Sala se encuentra facultada para que en forma excepcional disponga de oficio la actuación de nuevos medios de prueba, si resultan indispensables o mani­ fiestamente útiles para esclarecer la verdad, tal como lo dispone el artículo trescientos ochenta y cinco, numeral dos del Código Procesai Penal; lo cual ha sido indicado por la Sala Superior; por lo tanto, no se evidencia una vulneración a su derecho a un Juez imparcial. CAS N’ 41-2012- Moquegua, (S.P.P). Pub. en El Peruano, 04/03/2014, c.4. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. “42. El artículo 8.2 de la Convención Americana dispone que: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En la sentencia del Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, de fecha 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana destacó que en el derecho a la presunción de inocencia “subyace el pro­

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1 CÓDIGO

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pósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada”. De este principio se deriva “la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”. 43. Para la Corte Interamericana, este derecho también “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [entiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000). De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una regla de juicio. Sobre la ex­ tensión de este derecho, conviene tener presente que el Tribunal Europeo ha precisado que “no se limita a una simple garantía procesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún representante del Estado o de la autoridad pública declare que una persona es culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido establecida [en forma definitiva] por un tribunal” (Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011). Por dicha razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación del derecho a la presunción de inocencia puede emanar no solo de un juez o de un tribunal sino también de otros agentes del Estado y personalidades públicas. La violación del derecho a la presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado fue comprobada por la Corte Interamericana en el Caso Cantoral Benavides vs. Perú, por cuan­ to “el señor Cantoral Benavides fue exhibido ante los medios de comunicación, vestido con un traje infamante, como autor del delito de traición a la patria, cuando aún no había sido legalmen­ te procesado ni condenado”. Lo mismo ha ocurrido en el Caso Lizaso Azconobieta c. España, en donde el Tribunal Europeo consideró la violación de este derecho porque “sólo tres días después del arresto y detención del demandante en el marco de una operación policial llevada a cabo contra la organización terrorista E.T.A., el Gobernador civil de Guipúzcoa organizó una rueda de prensa" en la que lo identificó “por su nombre en dos ocasiones” y se refirió al él “sin matices ni reservas, como uno de los miembros de un comando terrorista que habían sido detenidos en una operación policial” aun “cuando la investigación policial no habla finalizado en el momento en el que se celebró la rueda de prensa". Es más, la “rueda de prensa convocada por el Gobernador civil tuvo lugar cuando el demandante no había sido aún puesto a disposición del Juez para hacer su decla­ ración”, es decir, antes “incluso de la apertura de diligencias penales contra el demandante” Por dicha razón, se concluyó que “[l]a rueda de prensa así realizada, de una parte, incitaba al público a crearen la culpabilidad del demandante y, de otra, prejuzgaba de la apreciación de los hechos por los jueces competentes”. 45. Como regla de juicio, la presunción de inocencia impone que para declarar la responsabili­ dad penal de una persona se “requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad pe­ nal debe resolverse a favor del imputado" (inciso 1 del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal). Esta perspectiva de la presunción de inocencia determina que no puede trasladarse la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el proceso o procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia (Cfr. STC 021922004-AA/TC). Por dicha razón, en la STC 08811-2005-PHC/TC el Tribunal estableció que el derecho a la pre­ sunción de inocencia reconocido en el articulo 2°, inciso 24, literal e) de la Constitución, obliga “al órgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones”. STC N“ 00156-2012-PHC/TC, Lima, Caso Tineo Cabrera; FJ. 42°, 43°, 44° y 45°.

Art. III.- Interdicción do la persecuGiún penal múltiple Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sohre el derecho administrativo. 58

Título Preliminar

La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada faYativamente como procedente en este Código. CONCORDANCIAS: CONST. 139.13; PIDCP. 14.7; CADH. 8.4

COMENTARIOS: El presente artículo regula el principio Constitucional “ne bis in idem plasmado en el artículo 139 inciso 13 y reconocido de forma extensiva por la norma supranacional, como en el artículo 14 inciso 7 del Pacto Interna­ cional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8 inciso 4 del Pacto de San José de Costa Rica.

La idea fundamental (...) es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad’’’'. Como bien enseña MAIER, lo que pretende este principio es proteger a cualquier imputado (concebido como aquél sindicado, con o sin fundamento, como autor de un delito o partícipe en él, ante cualquier autoridad de la persecución penal, con abstracción del grado alcanzado en el procedimiento) del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida’’'*’.

que En este contexto es de aplicación el principio ne bis in plantea, la prohibición de aplicar otra sanción siempre que se presenten de­ terminados requisitos, tales como: que se trate del mismo sujeto (entendido como la identidad personal de aquél en quien haya recaído o no sentencia anterior con la calidad de cosa juzgada y que vuelva a ser perseguido en otro proceso penal, que tiene por objeto las mismas imputaciones); los hechos sean los mismos, lo que establece una diferencia entre un mismo hecho o hechos diversos (dentro de esta clasificación encontraremos el concurso real de delitos.

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[34] 135]

Cita de la Corte Suprema de EE.UU; Quirin 1942, US Vol. 317, pág. 43 y s. En fallos CSN, 298, pág. 736, dictamen del Procurador General, pág. 745. MAIER, Julio B. J., op. cit., pág. 495. El principio de ne bis in ídem prohíbe no solo la duplicidad de sanciones, sino también de procesos por un mismo delito. En este sentido, la cosa juzgada material supone para todo hecho que haya sido objeto de un proceso penal, el agotamien­ to de la acción penal, desde el punto de vista real y jurídico. SCHLÜTER, Ellen. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, pág. 158.

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también llamado material y el concurso ideal o formal de hechos punibles). Sobre el particular, en el caso del concurso aparente de leyes somos de la misma opinión de SOLER^’^', quien señala: “El caso del concurso aparente o concurso de leyes, con todas sus subespecies, es idéntico al del concurso ideal(...)pues se trata también de una imputación única -quizás con mayor claridad- que desde el punto de vista jurídico y, sin embargo, a diferencia del anterior admite más de un encuadramiento jurídico y sin embargo a diferencia del anterior solo uno es operable” Por ultimo debemos diferenciar el ne bis in idem, procesal o sustantivo, enunciado por este artículo, que de forma clara y expresa, señala que no se puede procesar a una persona dos veces por el mismo hecho, lo que implica que incluso aquellas personas que han sido procesadas y absueltas en el ámbito penal por el mismo hecho y fundamento, no podrán ser procesadas en el ámbito administrativo, y si existiera un conflicto entre el ámbito penal y el administrativo, prevalece, el ámbito penal. Sobre el particular es clarificante lo señalado por BELING cuando precisa, que el principio ne bis in ídem alcanza su verdadero valor en las sentencias que resuelven sobre el fondo. En estas se consume (...) el objeto procesal completamente, lo mismo si se terminó mediante una sentencia de condena o una sentencia absolutoria; resulta necesario que el tribunal en el primer proceso hubiese podido esclarecer por completo el caso en su aspecto fáctico y jurídico. Agrega el citado autor, las resoluciones finales formales no pueden tener efectos definitivos respecto del fondo, y, por tanto, no pueden despojar al titular de la acción penal de su derecho de la misma, porque no satisfacen la pretensión del actor de examinar el objeto procesal. En consecuencia, se les puede negar la fuerza material de cosa juzgada, es decir, el efecto de ne bis in idem^^'^V Por tanto, como bien define SAN MARTÍN CASTRO P®’” Es de entender, como conclusión que el Estado solo tiene una oportunidad para hacer valer sus pretensiones sancionadoras, si la pierde ya no podrá ofrecerla, así se invoque defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el caso”.

Según el criterio seguido por el Tribunal Constitucional peruano, este principio ha sido reconocido ya desde la STC N° 2050-2002-AA/TC, en donde se destacó que el principio ne bis in ídem es un principio implícito

[36] [37]

[38]

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SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, TEA, T. 11, pág. 308. BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Editorial Labor S.A. Barcelona. 1998, págs. 201,202. SAN MARTÍN CASTRO, César: Derecho Procesal Penal Tomo 1. Editorial Grijley. Lima 2000, pág. 64.

Título Preliminar

en el derecho al debido proceso, reconocido por el artículo 139°, inciso 3 de la Constitución. “Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los Tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte” (Fund. Jur. 18). Y este derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artículo 14°.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a tenor del cual: «•

‘Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país”.

Así como en el artículo 8°.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual: (...). Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”^’’'.

Ahora bien, verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa pelendi)”''"'.

La coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determina­ do ilícito deja abierta la posibilidad, contraria al derecho a la presunción de inocencia, de que unos mismos hechos sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado. Según se consideren unos u otros efectos de la sentencia, cabe hablar de cosa juzgada formal y cosa juzgada material. Cosa juzgada formal significa inimpugnabilidad de una resolución en el marco del mismo proceso (efecto finalizador), dándose paso a su ejecución (efecto ejecutivo). Cosa juzgada material significa que la causa enjuiciada con efectos de cosa juzgada (firme) ya no puede ser objeto del proceso, pues el derecho de acción penal está ya agotada (efecto prohibitorio).

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Maier, Julio B.: Derecho Procesal Penal, Tomo I (Fundamentos), 2da. Edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 606-607. Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, Lima, 14 de noviembre de 2005.

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La cosa juzgada material impide un nuevo proceso penal con el mismo objeto “ne bis in idem". Se trata, por tanto, de un efecto de la resolución establecido para la protección del acusado, aunque también se corresponde con una función sancionadora, puesto que la amenaza de la cosa juzgada material obliga a los órganos de persecución penal a una cuidadosa y completa investigación del hecho y a una perfecta apreciación jurídica del mismo*'”'.

El principio “ne bis in ídem" es aplicable cuando se trata de sancionar doblemente por un mismo delito. De esta manera constituye una garantía fundamental en ei proceso penal. Además, como anota el profesor Fernán­ dez Segado, la imposición a un sujeto por idéntica acción delictiva de una sanción penal principal doble o plural, contradiría a la par con el principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción, que exige mantener una adecuación entre la gravedad de la sanción y la de la infracción**^*.

El mismo artículo III del Título Preliminar nos señala una excepción al n ne bis in idem" cuando dice que “la excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en » este Código”. «

Entiéndase que sólo procede la revisión frente a sentencias condenatorias, redacción precisa y clara del legislador en vista al concepto y fundamento de la revisión como un medio extraordinario para rescindir sentencias firmes de condena. Consideramos acertada la doctrina que aboga por considerar a la revi­ sión no como un recurso ni como un medio de impugnación, puesto que si fuera el primero se plantearía y tramitaría durante el proceso y en la revisión éste ha llegado a su fin y si fuera lo segundo se cuestionaría la validez de la sentencia cosa que no está en juego. El cometido de la corte Suprema no es determinar la existencia o inexistencia de algún motivo que invalide la sentencia sino únicamente si, a la vista fundamentalmente de circunstan­ cias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, la sentencia debe rescindirse por ser esencialmente injusta; en suma, la revisión es una acción independiente. La cosa juzgada, por tanto, es atacada mediante la acción de

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Roxín, Claus: Op.cit.,p. 492. Fernández Segado, Francisco: El Sistema Constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 263.

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revisión'*’’, la contingencia de los actos humanos puede reflejarse, muchas veces, en sus decisiones. Esta realidad ha sido considerada por el legislador quien antepone el valor justicia frente al valor de la seguridad jurídica que tiene como medio a la cosa juzgada para evitar situaciones clamorosamente injustas. La acción de revisión instituida por todas las legislaciones procesales, que puede interponerse en cualquier tiempo, es una comprobación de la inseguridad de la verdad'**’.

Se ataca la cosa juzgada de la sentencia, porque la paz jurídica tan sólo pueda ser mantenida cuando los principios de la seguridad jurídica y la justicia han sido puestos en relación equilibradamente. La revisión se da, pues, en interés de una resolución materialmente justa. Véase Gossel, Strafverfahrensrecht, I p.325; y Roxín; Op. cit., p 335. '**’ En la legislación comparada se prevé el proceso de revisión. Tenemos así la StPo Alemana en donde, al decir de Roxin “contra el principio de que la cosa juzgada es inatacable hay una infrecuente excepción: el proceso de revisión (Wiederaufnahme des Verfahrens), del cual se ocupa el libro cuarto de la StPO (359) como en contra (362) del acusado. El proceso se da, por y contra el acusado, siempre que se den alguno de estos tres motivos; la influencia en la sentencia de documentos falsos (Falsche Urkunden), o por las declaraciones falsas de testigos y peritos, o, por último, por hechos punibles del Juez (Strafbare Handlungen eines Richters) en relación con el asunto. Por supuesto, a consecuencia de estos hechos punibles tiene que haber acaecido una condena penal firme (364). Las tres siguientes causas sólo pueden deducirse a favor del condenado: la revocación en la sentencia civil en que se apoya la aplicación de un pena, el descubrimiento de nuevos hechos o medios de prueba, y según el 79 Bv (Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 12 de marzo de 1951), la declaración de nulidad de una disposición en que se base la sentencia por el Tribunal Federal Constitucional. Sólo puede lograrse un agravamiento para el condenado a través del proceso de revisión por el siguiente motivo: la creíble confesión del absuelto de haber perpe­ trado el delito. Pero el hallazgo de un medio de prueba para inculpar a un absuelto no justifica la revisión. El legislador acepta así el no penar a un probable culpable, a la inseguridad jurídica que se produciría de poderse permitir la reapertura en cualquier momento del proceso ya finalizado. Cfr.. Introducción a la Ley procesal penal alemana de 1877, Op.cit, p.l79. El código de procedimiento penal Italiano de 1989 se prevé la revisión en el titulo IV, Revisión: Art. 629.- Providencias condenatorias sujetas a revisión. La revisión de las sentencias condenatorias o de los decretos penales de condena que se encuentran ejecutoriados, se admite en todo tiempo a favor de los conde­ nados y, en los casos determinados por la ley, aunque la pena haya sido ejecutada o se encuentra extinguida. Art. 630.- casos en los que procede la revisión. La revisión puede solicitarse;

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Es la constatación de que el proceso penal no parte de la base de en­ contrar la verdad absoluta’'*®'.

Hoy no se puede aceptar, estando acordes a los principios y las normas rectoras del proceso penal acusatorio y garantista, dentro de la justicia penal la “res judicata pro veritate habetur” de Ulpiano, que afirmaba rotundamente la autoridad soberana de la cosa juzgada, más fuerte que la verdad misma (auctoritas rei judicatae praedevalet veritatii). JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. [El] derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces es parte de la garantía genérica del debido proceso y tiene íntima relación con los principios de legalidad y proporcionalidad, por lo que no se puede aplicar múltiples normas sancionadoras a una misma persona o enjuiciarla por el mismo hecho por el cual se expidió una resolución con efecto de cosa juzgada; que este principio resulta de aplicación cuando concu­ rren los presupuestos de identidad de hecho, identidad de sujeto y unidad de fundamento. R.N.N’ 561-2011, Lima. Pub 07/12/2011. Fj 4. (S.P.T) 2. “Quinto: ii) En cuanto al “ne bis in idem”: 5.1. Se le define como el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces y constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso, cuya finalidad es evitar una desproporcionada reacción punitiva del Estado en contra de una persona, pues si los operadores de justicia están en la

Si los hechos establecidos como fundamento de la sentencia o del decreto penal de condena no puede concillarse con lo establecido en otra sentencia penal ejecutoria el juez ordinario o de un juez especial; Si la sentencia o el decreto penal de condena han considerado la sentencia del reato, a cargo del condenado con base a un sentencia al juez civil o administrativo que haya sido posteriormente revocado y que hubiera decidido una de las cuestiones perjudiciales previstas por el articulo 479; a) Luego de la condena sobrevienen o se descubren nuevas pruebas, que, por si o conjuntamente con las ya valoradas, demuestran que el condenado debe ser absuelto, de conformidad con el articulo 631; Si se ha demostrado que la condena ha sido proferida como consecuencia de falsedad en documentos o en el juicio, o como consecuencia de otro hecho previsto en la ley como reato. Art. 631.- límites de la revisión. 1. so pena de inadmisibilidad de la demanda, los elementos con base en los cuales se solicita la revisión deberán en tal entidad que demuestren, si se comprueban, que el condenado debe ser sobreseído de conformidad con los artículos 529,530 ó 531. Art. 632. Sujetos legítimos para presentar la demanda. 1. Pueden solicitar la revisión: a) El condenado ó un pariente próximo, o la persona que tiene sobre el conde­ nado la autoridad de tutor, y si el condenado a muerto, el heredero o pariente próximo; El procurador general ante la corte de apelación en cuyo distrito fue pronun­ ciado la sentencia condenatoria. Las personas indicadas en el literal a) podrán unir su solicitud a la del procurador general. [^51 Cfr. Fontecilla Riquelme, Rafael: Tratado de Derecho Procesal Penal T,IL p.33. 64

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obligación de sancionar todos los actos antijurídicos, típicos y culpables, ello no debe realizarse de una manera excesiva, por cuanto constituiría un abuso del derecho y del poder. 5.2. La cosa juzgada en la normatividad peruana constituye un instituto procesal reconocido en el inciso trece del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, que establece la prohibición de revivir procesos fenecidos con resoiución ejecutoriada; por tanto, resulta ser una garantía constitucional de la administración de Justicia, según la cual el objeto de un proceso que ha concluido con una resolución firme no puede ser nuevamente juzgado en el mismo pro­ ceso o mediante uno nuevo. Sin embargo, en la doctrina se reconoce al principio del ne bis in ídem, el mismo que posee mayor ampiitud que el de la cosa juzgada, pues no sólo comporta la prohibición de una persecución subsiguiente- esto es cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del órgano jurisdiccional-; sino que también se encuentra referido a la prohibición de una persecución paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes. 5.3. Este principio constitucional exhibe una doble dimensión o contenido. Un contenido formal,'que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la ley prevé, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos para hacerlo. De otro lado, el contenido materiai del ne bis in idem impiica la interdicción de la sanción múltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. Así io ex­ presa el Tribunal Constitucional: “En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder consti­ tuiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”. 5.4. Que, siendo necesario para su aplicación se de una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento, ya que de no existir esta triple identidad, no procedería esta garantía; se aprecia en el caso de autos, que la misma no se presenta, por cuanto el recurrente no ha demostrado que se le haya procesado por estos mismos hechos, ni tampoco constituye ne bis in ídem el hecho de que la Sala Superior considere que los hechos materia de investigación puedan encontrar amparo en los tipos pena­ les de los artículos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Código Penal, ya que de ser así el proceso se enmarcaría dentro de otros tipos penaies; por lo que sobre este extremo, el recurso de casación interpuesto no puede ser amparado.” Cas. N’ 215-2011-Arequipa, (S.P.P).

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. a) En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identi­ dad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme (sea ésta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no sólo produce efecto frente a él sino -como en el presente caso- frente a terceros. Exp. N° 2725-2008-PHC/TC. Pub El Peruano 04/11/2008. Fj 20. Caso Roberto Boris Chauca Temoche et al 2. «En opinión del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resolu­ ciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (vid. STC 4587-2004-HC/TC. FJ 38. Caso Santiago Martín Rivas)». Exp. N° 8123-2005-PHC/TC. Lima. FJ. 18, 24 y 25. ACUERDO PLENARIO 1. “Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funciona­ miento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídi­ ca específica y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin

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distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas dis­ ciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verifi­ cación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa. Quinto; Que el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIH del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsa­ bilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas... previamente”. Acuerdo Plenario N“ 01-2007,'ESV.22.Fj. 4,5. JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. “Quinto: Que el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporcio­ nalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que sólo se puede sancionar conductas que se encuen­ tran tipificados previamente. Sexto: Que el principio de ne bis in idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, además, se admite la acumulación de sanciones prove­ nientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción penal, (...j.” R.N 2090-2005 -Lambayeque. (S.P.P). Fj. 5,6.

JURISPRUDENCIA 1. “Frente a un requerimiento fiscal mixto, de sobreseimiento y acusación por el mismo hecho y contra la misma persona, si el juez resuelve declarar fundada la solicitud de sobreseimiento, y a continuación convoca a las partes a audiencia preliminar para discutir la procedencia de la acusación por otra calificación legal, no puede alegarse vulneración de la garantía del ne bis in fdem, puesto que no existe resolución firme dictada en otro proceso penal anterior. En realidad, se trata de un mismo proceso en el que al concluir la investigación se estima que los hechos no se subsumen en el tipo penal por el que se inició el proceso, sino en otro. Cuando el fiscal estima necesario corregir la calificación jurídica del hecho en esta fase del proceso, lo correcto sería presentar la acusación por el delito que se juzga correcto y precisar las razones por las que se excluye la calificación anterior”. Exp. N° 4112-2009-7, Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. FJ. 4°.

Art. lu." Titular de la acción panal 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal

2.

3. 66

en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la con­ ducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable

Título Preliminar

4.

una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición. El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la organización administrativa y funcional de la Policía Nacional de conformidad con sus leyes y reglamentos.**^

Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 30076, pub. el 19/08/2013. CONCORDANCIAS: CONST. 159, 166; CPP. 1; LOMP. 1, 5, 11, 94.

COMENTARIOS: El Ministerio Público’**’ es un órgano de nivel constitucional que, en síntesis, vela por la legalidad de la vida política y social del país, investi­ gando, ejercitando acciones, e ilustrando las decisiones judiciales cuando ello es requerido, en aplicación a la ley’*’’’. Esta institución es tratada desde la Constitución por los artículos 158,159 y 160, mediante los cuales, se le reconoce como atribución principal, ser el titular de la acción penal, esta, ya sea mediante la promoción de oficio o a petición de parte, contra aquellos que resultasen responsables. Lo dicho se concreta, en palabras de GIMENO SENDRA’*” como “la primera y más importante de las funciones del Mi­ nisterio Público es la promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de otros intereses públicos tutelados por el derecho, resaltando el citado autor que, para la adecuada asunción de dicha función, precisa de la autonomía funcional e imparcialidad suficiente que le permitan solicitar la desinteresada aplicación del Derecho objetivo”.

Esto implica que se convierte en un custodio de la ley, lo que establece una separación funcional entre la persecución del delito y su juzgamiento, facultándosele para investigar la perpetración de un hecho punible de acción pública, de iniciar las investigaciones correspondientes, y ordenar que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión.

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La Ley Penal Adjetiva atribuye al Ministerio Público la dirección de la preparación del juicio, en virtud de lo cual su labor se circunscribirá en la búsqueda de la verdad y recolección de todos los elementos de convicción que le permitan posteriormente fundamentar la acusación o la defensa del imputado. Lo que significa que en el curso de esa investigación, el Ministerio Público hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la acusación, sino también aquello que sirva para exculparle, de allí que para llevar a cabo esta primera etapa deberá necesariamente contar con la colaboración de la Policía de Investigaciones, pues sin su ayuda, ni auxilio no podría llevarla a cabo. RUBIO CORREA Marcial.: op. cit., pág. 259. GIMENO SENDRA V.: et. al., op cit., pág. 64.

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y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el asegu­ ramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. En otras palabras el Ministerio Público teniendo bajo su dirección a la Policía Nacional, es el encargado de construir jurídicamente la culpabilidad de los imputados, respetando la Constitución y las normas supranacionales, bajo los principios de concentración y celeridad procesal.

La vigencia de esta norma rectora del proceso penal escuda cualquier acometida que el Estado pretenda dar al derecho ciudadano de no ser per­ seguido ex officio. Además de armonizar con aquella otra norma rectora, tan cara al proceso penal acusatorio, cual es el derecho al Estado jurídico de inocencia del imputado’*’’.

La promoción de la acción penal a cargo del Ministerio Público es la manifestación de voluntad de pedir al Juez una decisión sobre una determi­ nada notitia criminis. De esta manera si inicia la relación procesal penal. Es menester recordar la definición que hace el profesor Giovanni Leone del ejercicio de la acción penal cuando dice: el ejercicio corresponde al acto o conjunto de actos llevados a cabo por el Ministerio Público en consecuen­ cia y correlación con ei acto promotor de la acción penal, dirigido a hacer converger el proceso hacia la decisión definitiva: los actos de ejercicio de la acción penal se denominan también actos de prosecución de la acción penal”®’.

Podemos concluir diciendo que el art. IV del Título Preliminar cons­ tituye la premisa fundamental del proceso acusatorio garantista, además de cimentar el derecho del imputado al Estado jurídico de inocencia al darle la carga de la prueba al acusador quien no puede recurrir a medios probatorios ilegalmente obtenidos o a través de algún desborde coercitivo que no sea propio a su función acusadora mas no jurisdiccional.

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Desde Francesco Carrara se concuerdan ambos principios elevados hoy a verdaderas normas rectoras que rigen el proceso penal y que vinculan por igual al juzgador y al acusador señalándoles los linderos precisos frente a los cuales no puede confundir sus respectivas funciones. Dice el maestro de Pisa “la persona del acusador, bajo cualquier nombre con que se le designe, con mayores o menores atribuciones que se le confieran, es absolutamente necesaria al juicio “porque la inocencia es un Estado natural y condición ordinaria de todos los ciudadanos y no puede sugerir duda o excepción. Si se produce la afirmación de la excepción, ésta conduce a la necesidad de un afirmador”. Programma volumen III. Pag.85. Op.cit, p. 143.

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Con el surgimiento del Estado y el afianzamiento de las funciones que le son consustanciales, entre ellas la jurisdiccional, se desplaza la justicia privada para la resolución de los conflictos sociales. El poder estatal inter­ viene para hacer respetar los derechos y restablecer la tranquilidad y la paz social, termino al que se llegó después de una lenta evolución. La fórmula heterocompositiva para la resolución de los conflictos sociales, que se producen por la comisión de un delito, supone la existencia de un tercero imparcial dotado del poder suficiente para hacer valer sus decisio­ nes. Este poder no es otro que el jurisdiccional del cual esta premunido al Estado con todas las limitaciones y garantías necesarias para el respeto de la persona humana, en su manifestación más avanzada, de su libertad, de su integridad y seguridad'®’'. Para que la actividad jurisdiccional del Estado se ponga en movimiento mediante la acción, ejercitada por el Ministerio Público en el proceso penal de manera exclusiva, exceptuándose para aquellos delitos en los cuales el ejer­ cicio privado de la acción penal pública es necesaria, han debido transcurrir muchos siglos y con ellos avances y retrocesos en procura de salvaguardar el imperio de la dignidad personal frente al poder del Estado o del príncipe.

I

En un principio, la víctima dei delito o su familia ejercían la acción penal (acusación privada); después, pudo ser acusador cualquier ciudadano (acusación popular); posteriormente el Juez concentraba toda las funciones de decisión, defensa y acusación (persecución de oficio); finalmente, el cuerpo de funcionarios que integran el Ministerio Público es ahora el encargado de promover la acusación penal (acusación pública)

El concepto de acción ha variado conforme al discurrir histórico de la humanidad en el campo de las ideas políticas, doctrinas o teorías que

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1 [52]

Los intereses personales o propósitos de vindicta cedieron ante el poder jurisdiccional del Estado y la acción de carácter publica que no permite la intervención del parti­ cular ofendido ni de cualquier ciudadano, pues el cometido de la acción pública es la aplicación objetiva de ley con el designio de hallar la verdad material salvaguardando el respeto de la dignidad personal del imputado. La contraposición entre acusación y defensa, con un reparto por igual de oportunidades, historifica el devenir de la acción penal. No es un simple derecho al proceso, es el proceso mismo en su devenir. La iniciativa, el acceso y todo lo restantes capítulos atribuidos a la acción encuentran su única proyección tangible en los actos procesales de parte. Actividad procesal, que no es la única, pues está apoyada y coordinada por la fuerza paralela de la jurisdicción. El Juez predeterminado por la Ley es el responsable de capitalizar los esfuerzos de la acción de las partes para llegar al juicio. Ramos Méndez, Francisco; El proceso penal. Lectura constitucional, 13 edición, Bosch, S.A, 1993, p. 7. Levene, Ricardo (h); Manual de Derecho Procesal Penal, p.l06. 69

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han sustentado el proceso penal. Sin embargo, la constante pugna entre la opción por relievar el interés del individuo o del Estado permanece, ya sea en la praxis o en la discusión teórica.

La historia del derecho procesal penal es, al propio tiempo, una parte esencial de la historia de la relación del ciudadano con el Estado. El proceso penal, en su desarrollo histórico, pone de manifiesto tres sistemas de singulares características: acusatorio, inquisitivo y mixto. Mien­ tras los dos primeros son diametralmente opuestos, el último es una reunión de ambos

La diversidad de regímenes procesales refleja el imperio de ideologías políticas imperantes en las distintas etapas históricas. En el proceso de tipo acusatorio encontramos como una de las carac­ terísticas más importantes el hecho de que la acción penal emerge de un delito público, lesivo de la colectividad, es un derecho de cualquier ciudadano (acción popular,) mientras que pertenece al agraviado cuando se trata de un delito privado. Además, la acusación es la base indispensable del proceso, que no se concibe sino ab instantiam partís, de suerte que el juzgador no puede actuar de oficio. En el proceso del tipo inquisitivo la acción es ejercida por un procu­ rador real, representante del príncipe, pero es promovida ex oíficio por el propio magistrado inquirente mediante el eventual concurso de una denuncia secreta, confundiéndose acción con jurisdicción. En el sistema mixto o proceso penal de tipo mixto, organizado por el código napoleónico se yuxtaponen elementos acusatorios e inquisitivos, aunque prevalecen los primeros. Así, la acción penal es ejercida por un ór­ gano estatal, el Ministerio Público, aunque en algunos países se acuerdan también al damnificado el derecho de acusar, y este puede ejercer la acción civil resarcitoria que se basa en el delito.

Cuando las modernas codificaciones procesales atribuyen al Ministerio Publico el ejercicio de la acción penal se empieza a consolidar el principio ne procedat iudex ex officio y se asegura plenamente el derecho de defensa debido a que la intervención de un acusador independiente del juzgador imposibilita el hecho de que una misma persona asuma la función de acusar y juzgar al mismo tiempo (lo cual ocurrió en el proceso inquisitivo).

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Vélez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal, T. I, p.l9.

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La publicidad de la acción penal significó, a su vez, la proscripción de la acción privada determinando la injerencia directa del Estado mediante el Ministerio Publico. Como anota Vélez Mariconde, el derecho de venganza se convierte en el de demandar justicia, de acusar. La acción procesal re­ emplaza a la acción física'’^’. Conviene aclarar que el uso de la fuerza para la resolución de los conflictos generados por el delito no ha sido proscrito con el advenimiento el Estado moderno. Sin embargo el uso de ésta se encuentra limitado en procura de pacificar jurídicamente sustituyendo las respuestas instintivas, movidas con propósitos de venganza privada, por el raciocinio imparcial antes de llegar al uso de la fuerza.

La acción penal tiene carácter público debido al fin que le esta enco­ mendado satisfacer; el interés colectivo de que el orden social enervado por el delito sea debidamente restaurado dentro del marco garantista de los derechos fundamentales que poseen tanto el inculpado, como la víctima del delito'^®! Una vez establecido el concepto de que el delito atenta contra el orden jurídico - social, producto de una larga evolución histórica que culminó con el afianzamiento del Estado, se proscribió el sistema de acción privada que se llevaba ai margen de la ley, consagrándose la injerencia estatal directa para la resolución de los conflictos.

El Ministerio Publico aparece en una etapa avanzada de desarrollo del proceso penal. A través de éste el Estado interviene procurando la imparcialidad^’s]

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Op. cit, p.272. En este sentido Vélez Mariconde, Alfredo: Op.cit, p.243. También Ricardo Levene cuando dice: la acción penal es pública porque tiende a satisfacer un interés general o colectivo; porque pertenece a la sociedad, a quien defiende y protege, ejercitán­ dose en el interés de sus miembros, y porque son públicos su fin y su objeto, ya que tiende a aplicar un derecho público, su ejercicio se relaciona con el poder jurisdiccional del Estado y está por encima de los intereses individuales. Manual de Derecho procesal penal, p.llO. De la misma opinión Florián y Washington Abalos. Después de largos siglos de evolución se advierte que aquel principio de la Roma Imperial y del sistema inquisitivo, de la unidad de la función del juez y de acusa­ dor, debía modificarse de tal manera que un órgano imparcial debía juzgar y otro debía ser encargado de acusar. Se establece así la institución del Ministerio Publico como órgano exclusivo de la acusación. Estamos ya en presencia del sistema de acusación pública- originariamente francés, y asimilado por la Europa Continental. Washigton Abalos, Raúl, Derecho Procesal Penal, T,I, p.343.

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En el proceso acusatorio garantista el ejercicio de la acción penal pública corresponde al Ministerio Público, salvo los casos expresamente exceptua­ dos por la ley. La adopción de este modelo implica la separación entre las funciones de juzgar, acusar y defender.

El proceso de estructura acusatoria se distingue del inquisitivo esen­ cialmente por ser un proceso de partes, en que la relación procesal penal es triple. Se coloca en pie de igualdad a la acusación y a la defensa, nítidamente separados del juez. Aún más la presencia constante de las partes y del juez a lo largo del procedimiento contradictorio es condición de validez de las pruebas. En este sentido de Figuereido Dias afirma que de lo se trata en el proceso penal es una oposición de intereses (por tanto de una lid, disputa o con­ troversia) entre el Estado que quiere castigar los delitos y el individuo que quiera librarse de cualquier medida restrictiva de su libertad. Para que esta lid sea en igualdad de condiciones se requiere que los contendores tengan medios equiparables. El individuo no puede ser abandonado al poder del Estado, antes debe surgir como verdadero “sujeto procesal”, armado con su derecho de defensa y sus garantías individuales. De este modo, el derecho procesal penal tornase un orden limitador del poder Estatal a favor del acusado, en una especie de Carta Magna de los derechos y garantías individuales del ciudadano.

El ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público comprende el inicio y dirección de la investigación, la acusación y su participación en el juicio oral.

Esto significa en el ámbito en que se desenvuelve la función ejercitadora de la acción penal, por parte del Ministerio Público, comprende todo el proceso penal. De esta manera se trata de evitar cualquier parcialidad que pueda producirse al momento de la investigación o el juzgamiento. La con­ fusión en el transcurso del proceso entre la labor juzgadora y la acusadora es un peligro constante dado el grado de desarrollo técnico y operativo que ostenta nuestro aparato judicial. En base a que el ejercicio de la acción penal comprende el inicio y di­ rección de la investigación, el Ministerio Público tendrá bajo su potestad la colaboración de la Policía Nacional. La Constitución de 1993 ha consagrado la conducción de la investigación del delito por el Ministerio Publico (articulo 159.4°), quien es titular de la carga de la prueba y encargada de viabilizar el principio de oficialidad (articulo 159.5°), la Ley fundamental, igualmente, precisa que la Policía Nacional investiga y combate la delincuencia (articulo 72

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166°), esta disposición debe armonizarse con la función de dirección del Ministerio Público. En suma, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en relación a la investigación del delito. La ley funda­ mental afirma de esta manera el sistema acusatorio. No obstante, debe tenerse en cuenta que si bien el Código Procesal Penal ha reforzado la función investigadora del Ministerio Público, de otro lado, en forma similar ha dotado al juzgador de efectivos poderes de control de la etapa de investigación, tales como: a) decidir la inclusión en el pro­ ceso de los sujetos procesales; b) vigilar que la Policía Nacional y el Fiscal cumplan con garantizar los derechos de las personas comprendidas en una investigación; c) aprobar la promoción de la acción penal; y d) aplicar las medidas provisionales de seguridad y, en su momento, previa audiencia, la prueba de seguridad de internación.

El sostenimiento del principio de que no hay juicio sin acusaciónt’^'obedece a la necesidad de hacer posible, mediante la atribución del rol de actor y juzgador en diferentes personas, un adecuado, oportuno y razonable respeto al derecho de defensa del imputado. El inicio y dirección de la acusación a cargo del Ministerio Público le confiere la obligación de aportar las pruebas mínimas que la apoyen. Asi­ mismo motivar la acusación procurando todo aquellos que sirvan como para identificar al acusado, describir la acción u omisión punible y sus circuns­ tancias, recabar los elementos probatorios que acrediten la responsabilidad o inocencia del acusado, entre otros elementos que sirven para motivar la acusación del Fiscal. En base al principio de oficialidad, el Ministerio Público promueve y ejercita la acción penal en la forma establecida legalmente: primero dirigiendo e iniciando la investigación, y luego provocando decisiones del juez para el proceso siga adelante u ofreciendo pruebas. Además le compete decidir entre acusar o archivar el proceso (principio de oportunidad).

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Según Jorge Ciaría Olmedo es una condición para que la función jurisdiccional se ponga en movimiento, hacia su destino realizador, la promoción de la acción: Nemo iudex sine actore.

De esta manera el nexo entre la acción y la jurisdicción se pone de manifiesto aun si se tiene en cuenta que la segunda requiere, para su ejercicio, ser excitada por la primera, cit., p. 242.

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Modernamente se afirma el principio de acusación en virtud del cual la acusación es fundamentada y deducida por un órgano diferente al en­ cargado de juzgar.

Las implicancias de este principio se manifiestan así:

a) El tribunal al que incumbe el juzgamiento no puede actuar por su propia iniciativa, comenzar una investigación tendiente a esclarecer un delito o determinar a sus agentes; esto tendrá lugar en una fase (procesal o pre-procesal, tanto importa) cuya iniciativa y dirección incumbe a un entidad diferente. b) La deducción de una acusación es el presupuesto de toda la actividad judicial de investigación, conocimiento y decisión. c) La acusación define y fija ante el tribunal el objeto del proceso.. El ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Publico com­ prende su participación en el juicio oral.

La adopción del sistema procesal acusatorio o predominantemente acusatorio, dejando atras el sistema tradicional mixto conlleva una clara determinación de fases y funciones de ios operadores jurídicos. En conse­ cuencia, el Ministerio Público solo puede participar (ejercitando la acción penal) más no dirigir el juzgamiento que corresponde al juez, de lo contrario se desnaturalizaría todo el modelo procesal que se pretende instaurar. De igual modo el juzgador, no podrá asumir a rajatabla la acusación formulada por el Fiscal, como si este ya hubiera cumplido con su cometido, tratando « de “acelerar” y “descongestionar” su carga procesal. El Fiscal participa en el juicio oral sosteniendo la acusación ante los tribunales. En este sentido el Ministerio Publico actúa bajo los principios de investigación oficial, de legalidad y objetividad. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. [El] ministerio Público [...] tiene por responsabilidad el acreditar y demostrar de manera feha­ ciente, a través de la actividad probatoria y, de las pruebas de cargo, los extremos de su acusa­ ción fiscal, desarrolladas y ofrecidas necesariamente ante un juez penal, quien debe llegar a la convicción, en grado de certeza, para arribar a la construcción una sentencia condenatoria, de lo contrario, debería de expedirse una sentencia cuyo contenido sea absolutorio, al mantenerse incólume e inquebrantable el derecho de presunción de inocencia que toda persona tiene cuan­ do ingresa a un proceso penal [...]. R.N.N 897-2014, Lima. Pub 09/10/2014. Fj. 3 (S.P.P) 2. Quien debe probar los cargos es el fiscal y su falta de porte aprobatorio, visto el tiempo trans­ currido, al amparo del principio de celeridad procesal y de la garantía de interdicción de las di­ laciones indebidas, no puede determinar la concesión de otra oportunidad al Ministerio Público para probar su imputación, por lo que cabe desestimar el planteamiento de la Fiscalía Suprema en este ámbito. [...] R.N.N’ 2294-2015, Cusco. Pub 18/04/2016. Fj.5 (S.P.T)

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Título Preliminar

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3 el procedimiento de Cadena de Custodia se encuentra regulado en el Código Procesal Pe­ nal - Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete, y el Reglamento aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, el cual está destinado a unificar procedimientos básicos y responsabilidades del representante del Mi­ nisterio Público y funcionarios a efectos de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y evidencias incorporadas en toda investigación de un hecho punible (auxiliados por las Ciencias Forenses, la Criminalística, entre otras disciplinas y técnicas), además de la seguridad y conservación de los bienes incautados; lo cual es evidente que sólo es aplicable a un proceso por delito de ejercicio público de la acción penal (donde el representante del Ministerio Público - Titular de la Acción Penal, interviene como director de la investigación preliminar cuya finalidad inmediata es realizar los actos urgentes o inaplaza­ bles destinados a asegurar los elementos materiales de la comisión de un hecho delictuoso, entre otros, conforme al artículo trescientos treinta del Código Procesal Penal, mientras que el Juez en un rol diferenciado está a cargo dfel juzgamiento y el control de legalidad de los ac­ tos de investigación del Ministerio Público), mas no resulta aplicable a un proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (querella)que tiene su propia regulación especial en el Libro Quinto, Título III, Sección IV del Código Procesal Penal - Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete -artículos cuatrocientos cincuenta y nueve al cuatrocientos sesenta y siete (donde no interviene el Ministerio Público y se acepta de manera excepcio­ nal y en casos puntuales que el Juez Penal ordene a la Policía Nacional la realización de una investigación preliminar quien a su vez emitirá un informe policial dando cuenta de los resultados) (...)”. Cas. N" 63-2011-Huaura, (S.P.P). F.J. 5°.

ACUERDO PLENARIO 1. “9. (...) En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción de la acción penal -que se concreta en la expedición de la disposición de formalización y continuación de la inves­ tigación preparatoria- corresponde en exclusiva en los delitos públicos a la Fiscalía -que es un deber derecho del Ministerio Público-, y en los delitos privados al perjudicado por el delito. El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos sólo tiene un derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis”. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116. FJ. 9.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Respecto, a los cuestionamientos formulados de la posibilidad de establecer si la carga de la prueba la tiene únicamente la Fiscalía o en algún momento varía hacia la defensa, cabe precisar que tal como lo establece el articulo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en concordancia con el inciso dos, del artículo sesenta y uno del mismo cuerpo legal, el Ministerio Público es el titular de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, debiendo actuar con objetividad, indagando no sólo los hechos constitutivos de delito, sino también los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado; sin embargo, ello no impide que el procesado pueda defenderse de la imputación táctica que pesa en su contra, presentando medios de prueba de descargo, más aún cuando se trata de una defensa afirmativa, donde el Juez exigirá que el encausado descubra todos los elementos probatorios e información que posea y que sustente la misma (véase: LEÓN PARADA, Víctor Orielson, El ABC del nuevo sistema acusatorio penal: El juicio oral, ECOE, Bogotá, dos mil cinco, página ciento cuatro). CAS. N° 353-2011, Arequipa, (S.P.P) Pub. en El Peruano 12/04/2014. Fj 4 p. 7064. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. “Principio de legalidad en la función constitucional 8. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley”. Exp. N° 2725-2008-PHC/TC-Lima. Fj. 3, 4, 5 y 8.

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Art. u.- compBtencia judicial 1. 2.

Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa interme­ dia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por re­ solución del órgano jurisdiccional determinado por la Ley. CONCORDANCIAS: CONST. 139. 10; CPC. II; CP. V, VI.

COMENTARIOS: La impartición de justicia propia del Estado democrático de derecho debe desarrollarse libre de todo obstáculo que afecte a la realización material del debido proceso, debiendo contar con plazos razonables de instrucción y juzgamiento que, sin dilaciones indebidas, permitan el ejercicio irrestricto del derecho de defensa, la contradicción, incorporación de medios proba­ torios y adquisición procesal como fruto de la actuación en el plenario y la materialización de todos los principios constitucionales garantistas com­ patibles con la dignidad humana y el Estado democrático de derecho, bajo este precepto, concordante con lo descrito, Bramont-Arias Torres,'®®’ nos recuerda que “el proceso penal se desarrolla en diversas etapas o fases, que caracterizan distintos momentos de la relación procesal, indicar esas etapas o fases, es lo que significa definir el procedimiento, el camino o vía legal que debe. seguirse para aplicar la ley penal o señalar el orden en que suceden los actos procesales. Ese orden permite apreciar la naturaleza progresiva de la relación y la situación jurídica que cada momento produce”.

Lo expuesto permite dilucidar que el Juez de la Investigación Preparatoria es el encargado de regular las formalidades de las actuaciones procesales y plazos razonables, tanto en la investigación como en la fase intermedia. Es él quien le señalara al Fiscal, que su plazo ha terminado y por tanto cumpla con pronunciarse sobre la acción penal (acusa o no acusa). Este derecho es reconocido en el artículo 139 inciso 3 de nuestra Constitución, cuando dice “que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley (...). El artículo bajo comentario, exige que el juez natural prede­ terminado por ley'®”, sea aquél que surja de aplicar las reglas preestablecidas

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En Gaceta Jurídica. Actualidad Penal, pág. 67. El segundo párrafo del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, consagra el derecho al “juez natural” o, como expresis verbis ahí se señala, el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley. Dicho derecho es una

Título Preliminar

manifestación del derecho al “debido proceso legal” o, lo que con más propiedad, se denomina también “tutela procesal efectiva”. Mediante él se garantiza un diverso haz de atributos, que si inicialmente surgieron como garantías del individuo dentro de un proceso, ahora se ha convertido en una institución que asegura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado. Como afirma Ada Pellegrini Grinover, “las garantías constitucionales del debido proceso legal se convierten, de garan­ tías exclusivas de las partes, en garantías de estructura cooperatoria, en donde la garantía de imparcialidad de la jurisdicción brota de la colaboración entre las partes y el juez. La participación de los sujetos del proceso no solo permite a cada quien aumentar las posibilidades de obtener una decisión favorable, sino significa cooperación en el ejercicio de la jurisdicción. Más allá de las intenciones egoístas de las partes, la estructura dialéctica del proceso existe para revertir en beneficio de la buena calidad de la prestación jurisdiccional y de la perfecta adherencia de la sentencia a la situación de derecho material subyacente” Max Limonad, O Processo constitucional en marcha, Sao Paulo 1985, pág. 8. El derecho a la juris­ dicción predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a “órganos jurisdiccionales de excepción” o por “comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. En. ese sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha establecido. La noción de juez “excepcional”, que el derecho que en referencia prohíbe, no debe confundirse con la de jurisdicciones especializadas. En efecto, sin perjuicio de re­ conocerse la unidad de la jurisdicción estatal, en el derecho comparado se admite que además de los jueces ordinarios puede haber jueces especiales. Es lo que sucede (( con el Tribunal Constitucional que, “en contraposición a la magistratura ordinaria, se puede definir como juez especial constitucional”. Giovanni Verde, L ordinamento giudiziario, Giuífré editore. Milano 2003, pág. 1. Lo mismo podría decirse en re­ lación con los tribunales militares, dentro del ámbito estricto que la Constitución u los ha previsto. Tampoco, desde luego, debe asociarse a la de jueces “especializa­ dos” existentes en el seno del Poder Judicial. Si las jurisdicciones especializadas constituyen una jurisdicción preestablecida por la ley, distintos de la jurisdicción ordinaria, los jueces especializados nacen tras producirse determinadas exigencias de justicia y de la necesidad de darles una adecuada composición. En segundo lugar, exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminación (y no solo la determinación) del órgano judicial y también la de su competencia. Desde esta última perspectiva, la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Y por otro, que tales reglas de competencia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgánica, conforme se

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como son la materia, el territorio, el grado, etc.; buscándose así garantizar su independencia funcional. Es el Juez Penal (colegiado o unipersonal) quien en el proceso tiene la competencia'®®' del juzgamiento, en este sentido, le corresponde a cada órgano jurisdiccional conocer la causa penal en la medida de su compe­ tencia funcional. Ante el Juez Penal se presentarán las partes, se expondrá el caso, se presentarán y actuarán todas las pruebas, con excepción de las preconstituidas y anticipadas. En cuanto a la competencia QUIROGA LEON'®” señala que “como toda estructura organizada el Poder Judicial se encuentra sometida a una organización jerarquizada”. Nuestra Constitución dispone que el Poder Ju­ dicial sea siempre un cuerpo unitario integrado por juzgados y tribunales de justicia, integrados en una pirámide de poder, en cuya base se hallan los mayores agentes judiciales (los Jueces de Paz) y en cuyo vértice superior se encuentra la Corte Suprema de Justicia de la República como lo dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial. La separación competencial entre unos y otros estará sustentada en un principio de legalidad, pues es la ley la que distribuye lo que le corresponde a cada quien en cada momento, procedi­ mientos que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen.

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desprende de la interpretación sistemática de los artículos 139, inciso 3, y 106 de la Constitución. “La predeterminación legal del juez significa”, como lo ha expuesto (( el Tribunal Constitucional de España, STClOl/1984, “que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso”, según las normas de competencia que se de­ termine en la ley. El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley garantiza, como lo ha expresado la Corte Constituzionale, “una rigurosa imparciabüidad del órgano judicial” (Ordenanza N° 521/1991) o, como también lo prescribe el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el juzgamiento por un “tri­ bunal competente, independiente e imparcial”. Exp. N° 0290-2002-HC/TC - Lima. El Peruano, 24 de julio del 2003. La competencia a decir de GÓMEZ ORBANEJA, sería la medida de la jurisdicción y puede definirse como el conjunto de procesos en que el tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción o, desde otra perspectiva, la determinación del tribunal que viene obligado, con exclusión de cualquier otro, a ejercer la potestad jurisdiccional en concreto asunto. GOMEZ ORBAJENA Emilio, HERCE QUEMA­ DA, Vicente: Derecho procesal penal. Editorial Artes Gráficos, Madrid 1987. QUIROGA LEÓN, Aníbal: Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En Autores Varios. La Constitución diez años después. Lima. Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann, 1989, pág. 306.

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Título Preliminar

Por tanto la competencia, como limitación de la facultad general de administración de la justicia para causas concretas, implica el reconocimiento por parte del órgano jurisdiccional para conocer determinadas causas en el límite de su jurisdicción, esta jurisdicción se determina por competencia objetívala', la competencia territorial®’', funcional'®*' y de turno. En este sentido los artículos 7 numerales 6 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos garantizan el derecho a recurrir ante un Juez competente a fin de que estos decidan sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordenar su libertad si fueron ilegales.

Queda claro por lo expuesto que la competencia del magistrado, queda enmarcado a que el delito esté claramente tipificado en la ley, de manera detallada y explícita, así como también que el bien jurídico protegido debe ser delimitado claramente, a fin de impedir que ciertos actos sean clasificados o tipificados equivocadamente por el juzgador, con las consecuencias de un proceso indebido y una pena injusta. En cuanto a las penas o medidas de seguridad estas serán establecidas por los órganos jurisdiccionales competentes en atención al ilícito y solo en los casos previstos por Ley.

Por último solo nos queda agregar que el Juez al expedir sentencia, debe fundamentarla y motivarla, ya que esta es una obligación que emana de la Constitución en su artículo 139 inciso 5, de manera que el inculpado pueda apreciar el contenido de la sentencia y se pueda controlar la actividad jurisdiccional.

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Entendido como la distribución que hace el legislador entre los distintos tipos de órganos que se integran en el orden penal para el enjuiciamiento en única o primera instancia de los hechos por los que procede. Los parámetros utilizados son tres; Si se inculpan como partícipes en los hechos delictivos a personas cuyo proceso está determinado en una determinada instancia, por otro lado se establece si son faltas o delitos y por último se toma en cuenta el tipo penal y la pena a imponerse, de la conjunción de lo señalado se establece el órgano jurisdiccional competente. Se refiere al área geográfica de la comisión del delito, de lo que se desprende a quién, le compete conocer el ilícito cometido en principio, pero que puede presentarse de otras maneras como el lugar donde se descubren las pruebas, el lugar donde se detuvo al inculpado o el lugar donde domicilia el inculpado. Establecen los órganos jurisdiccionales que conocerán el ilícito en las diferentes etapas procesales.

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JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Sexto: Que, ahora bien, el segundo párrafo del numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, consagra entre otras garantías procesales la del juez legal - denominado por un sector de la doctrina “juez natural”, bajo el enunciado “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, que la predeterminación legal del juez no es otro que el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente, de modo tal que las normas sobre competencia se erigen en un auténtico presupuesto procesal, aún cuando es de rigor aclarar que no necesariamente, por ejemplo, el incumplimiento de las reglas sobre competencia territorial vulneran esta garantía, salvo -desde luego - que infrinjan la independencia judicial o el derecho al debido proceso y/o entrañen la sustracción indebida o injustificada al órgano judicial al que la Ley le atribuye el conocimiento de un caso, manipulando el texto de las reglas de atribución de competencia con manifiesta arbitrariedad." R. N. N° 2448-2005-Lima,(S.P.P).

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. “El contenido de este derecho plantea dos exigencias muy concretas: en primer lugar, que quien juzgue sea un juez u órgano con potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisión especial creada exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional; y, en segundo lugar, que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, lo que comporta que dicha asignación debe haberse realizado con anterioridad al inicio del proceso y que tales reglas estén previstas en una ley orgánica, conforme se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 139“ inciso 3 y 106“ de la Constitución”. Exp. N’ 0813-2011-PA/TC-Lima. Fj. 13.

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APt. VI.- Legalidad de las medidas iimitatiuas de derecho Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad. CONCORDANCIAS: CONST. 2. 24 F, 139. 5, 139.10, 139.15 ; CP. V, VI

COMENTARIOS: Se preceptúa el principio de legalidad'*’), consagrado en el artículo 2 in­ ciso 24 literal “d” de las Constitución Política del Perú, por el cual “nadie será

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La piedra basal del Estado de derecho y principio estructural del derecho penal. Al entroncar con los principios de certeza y de seguridad jurídica, se despliega en una serie de principios que le sirven de complemento 1) de la garantía criminal, 2) de la garantía penal, 3) de la garantía jurisdiccional, 4) de la ejecución penal, 5) de irretroactividad y prohibición de la retroactividad desfavorable, 6) de prohibición de la analogía, 7) de reserva de ley y de ley orgánica, 8) de la proporcionalidad o conmensurabilidad de la pena, 9) de prohibición de la creación judicial del derecho, 10) de la no indeterminación de la ley, 11) de la reforma peyorativa de la sentencia o reformatio inpeius, etc. I

Título Preliminar

procesado ni condenado por acto u omisión qué al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible”; que es a su vez tratado por el artículo 11 numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 15, corno base de toda medida que importe limitación de derechos, pero no es autónomo, ya que debe de ir de la mano, con otros princi­ pios como el de proporcionalidad, de necesidad, de jurisdicción, de motivación de las resoluciones judiciales, y la de provisionalidad'®®’. Este principio requiere que tanto los delitos como las conductas prohibitivas se encuentren claramente definidas, esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa, del artículo bajo comentario que establece que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca” (Lex certa'^^').

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Como enseña Burgos Mariños, los “principios procesales” son aquellas máximas que configuran las características esenciales de un proceso, pudiendo coincidir o no con un ((“derecho fundamental procesal”. Por ejemplo el principio de imparcialidad de los jueces, o el de igualdad procesal. Burgos Mariños, Víctor: Derecho Procesal Penal peruano. Tomo I, Universidad Privada San Pedro, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Chimbóte, 2002, p. 59. Tradicionalmente suele hablar­ se de principios para referirse a las máximas fundamentales que deben inspirar el proceso. Con esta terminología, legítima y acuñada, se hace incapié en los puntos fundamentales que deben presidir el proceso. Los principios insuflan su ánima en cada uno de los actos en que el proceso se descompone. Es ilícito mantener en el lenguaje tal rúbrica, con la noble ambición de que en la práctica efectivamente se cumplan. Sin embargo, es frecuente asistir a solemnes declaraciones de principios que luego tienen escaso eco en la realidad. Por eso vale la pena optar por otra manifestación del lenguaje que pone el acento en el grado de cumplimiento y no en la mera enunciación. Se habla de garantías, porque ahí están para exigir su ob­ servancia. Son algo cuya verificación es permanente controlable. Ramos Méndez, Francisco, El Proceso Penal, Lectura Constitucional, 13 edición, Bosch, 1993, p.8. La exigencia de Lex certa, no puede comprenderse sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello resulta imposible, pues la naturaleza del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indetermina­ ción, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se aspira a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje. CURY URZÜA, Enrique; La Ley Penal en Blanco, Temis, Bogotá. 1988, pág. 69. Debemos reconocer por tanto que la ley permite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación. 81

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Este artículo se encuentra también tratado dentro del marco normativo constitucional, en el artículo 139 inciso 10 que lo consagra como “el principio de no ser penado sin proceso judicial”, el mismo que también se encuentra tratado en el artículo 6 de la LOPJ, cuando dice “Principios Procesales, todo proceso judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios de legalidad, inmediación, concentración...” Lo que refuerza el aforismo Nullum crime, nullum poena,, sine lege scripta^^^^ no hay delito ni pena sin previo juicio; lo que implica una interpretación en estricto del tipo legal.

Este derecho es también reconocido por el artículo 7 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala que la validez de la detención judicial preventiva no solo está condicionada a la observancia del principio de legalidad, esto es que las causales de su dictado sean previstas en el derecho interno, sino, además, a que estas razones de justificación se encuentren plasmadas en la Constitución, ya que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causales y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Queda claro que solo aquellas medidas cautelares, preestablecidas por la Ley, son las que se dispondrán en el proceso, la detención, la incomuni­ cación, etc.; y como ya se dijo, solo se llevaran a cabo atendiendo al prin­ cipio de necesidad, temporalidad'®’’, proporcionalidad'^®’, modificabilidad

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Como señala el maestro Jiménez de Asúa, “El monopolio que la ley ejerce en cuanto a la producción de Derecho Penal se expresa, como es sabido, en la máxima nullum crimen, nullapoena sine lege, completada por los conocidos aforismos Nema iudex sin lege y Nema damnetur nise per lególe iudicum. Los Códigos pénales suelen decir; nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: La Ley y El Delito, Principios de Derecho Penal. Editorial Sudamericana, Buenos Aires. 1984, pág. 96. El principio de reserva que la completa e impide la analogía en nuestra disciplina se halla establecido en las Constituciones: todos tienen el derecho de hacer lo que no perjudique a otro y nadie estará obligado a hacer lo que no estuviere legalmente ordenado, ni impedido de ejecutar lo que la ley no prohíbe. La temporalidad como principio de las medidas coercitivas, debe estar en atención de la necesidad de las medidas coercitivas, por su parte el plazo razonable, debede ser atención ineludible por parte del magistrado, pues el Imputado a quien el artículo II del Título Preliminar, declara inocente, mientras no se pruebe su cul­ pabilidad mediante una sentencia, no puede ser sujeto de medida coercitiva, más allá que los fines del proceso determinen. Ligado al principio de legalidad de las medidas limitativas de derechos, se encuen­ tra el principio de proporcionalidad. Este principio, según la doctrina consolidada

Título Preliminar

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de las medidas coercitivas (que se dé una medida coercitiva acorde con el peligro procesal, ya que las medidas coercitivas tienen un fin, posibilitar la investigación, el Juzgamiento y la sanción de ser el caso, en la medida del peligro que corra los fines del proceso, grave serán las medidas, de lo contrario las medidas serán leves) estos principios enunciados en el Título Preliminar, están vinculados con el principio de necesidad, ya que solamente son aplicadas, cuando el proceso lo requiera y sea necesario a los fines del mismo.

Es necesario precisar que las rñedias limitativas de derechos, no son pena, ni siquiera pena adelantada, ni presunción de que se dará. ORE GUARDIA’^*', al referirse a las medidas limitativas de derechos las define como “las restricciones al ejercicio de derechos personales o pa­ trimoniales del imputado o de terceros, impuesta durante el transcurso de >5 un procedimiento penal, con la finalidad de garantizar los fines del mismo.’

La medidas ya sea de naturaleza personal (mandato de detención, comparecencia simple o restringida, así como la incomunicación y el im­ pedimento de salida del país) o de naturaleza real (la incautación, inmovi­ lizaciones, apertura de documentos y correspondencia, embargos, así como levantamiento del secreto bancario, entre otros) deben realizarse, utilizando los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, provisionalidad y prueba suficiente de forma y modo, sin olvidar que sea cual sea la medida de que se trate, necesitan ser debidamente motivadassin lo cual serían objeto de posteriores nulidades, previstas también en este Código.

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del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta por gimeno sendra, tiene cuatro notas esenciales. Así: i) toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada; ii) las medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investigación, el cual habrá de estar constitucionalmente protegido; iii) ha de existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante; y, iv) la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de poder alcanzase, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamen­ tal o no debe poderse comprobar ex post que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio menos restrictivo. ORÉ GUARDIA, Arsenio; Estudios de Derecho Procesal penal. Editorial Alternativas, Lima. 1993, pág. 89. La excepción está dada con las resoluciones judiciales de mero trámite que no requieren (ni es posible darles) fundamentación alguna, o de las actuaciones judi­ ciales incluidas dentro del trámite ministrativo judicial o dentro de la denominada jurisdicción voluntaria. QUIROGA LEÓN Aníbal: op. cit., pág. 316.

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CÓDIGO

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Según MONROY GÁLVEZ’’’’^ “la importancia que la fundamentación tiene para los derechos de quienes se hallan sometidos a jurisdicción y para la coherencia total del proceso en la medida que la fundamentación del juez exige fundamentación de las partes y de otros intervinientes (...) una exigen­ cia de este tipo impone a los otros protagonistas del proceso una serie de deberes. Así las partes deberán sustentar todas las peticiones que formulen, o todas las absoluciones que realicen a ios planteamientos de la otra parte. Asimismo, las partes deberán fundamentar los medios impugnatorios que usen, garantizando así un sistema procesal coherente, lógico y racional”.

Sin embargo, es importante resaltar que este artículo, no hace referencia alguna a los tratados internacionales, como parte de la normatividad jurídica a la que estamos adscritos y que por tanto debemos respetarla y aplicarla, como parte de la normatividad vigente. 1 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. “Para empezar, se trataría de una violación de la libertad personal, pues la grave restricción de la libertad locomotora sufrida con el dictado del arresto domiciliario no tendría ningún “valor". Importaría afirmar, implícitamente, que la aflicción sufrida sobre la libertad locomotora no es tal. O que constituyéndolo, sin embargo, carece de relevancia para el Derecho Penal pues, al fin y al cabo, el afectado terminó siendo condenado. Un razonamiento de esta naturaleza desconoce que el arresto domiciliario es una medida cau­ telar y no una sanción punitiva. Obvia también que mientras no exista una sentencia condenato­ ria firme, tiene derecho a que se presuma su inocencia. Y constituye también una violación del principio de legalidad penal de las penas, pues, en los términos que este Tribunal se ha referido en torno a la prisión preventiva, cuyas consideraciones mutatis mutandis son aquí pertinentes, la ausencia de reglamentación legislativa implicaría “(...) que, en los hechos, una persona pur­ gue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisión del delito. Ello no sólo implicaría una desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artículo 2“ de la Constitución)” (STC 00019-2005-PI/TC)”. STC N° 6201-2007-PHC/TC, Lima. F.J. 9°. 2. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200° de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabi­ lidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcan­ zar con aquél. A su vez, en el Fund. Jur. N.° 109 de la STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alterna­ tivas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el

MONROY CALVEZ, Juan: Introducción al Proceso Civil. Santa Fe de Bogotá, Temis y De Belaunde y Monroy, 1996. Tomo I, págs. 85-86. 84

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Título Preliminar derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental. (...) Asimismo, en la misma STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que"(...) de acuerdo con el principio de proporcio­ nalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legitima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental" (Fund. Jur. N° 109).” Exp. N° 2235-2004-AA/TC-Lima. Fj. 6.

Art. uil.- uioencla o interprotaciún fle ta Lev Procesal Panal La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado. 2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible. 3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. 4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.

1.

CONCORDANCIAS: CONST. 2.24 D, 139.11; CPP. II; CP. 6,7, 9.

COMENTARIOS:

La Ley Procesal Penal será de aplicación inmediata, en tanto el proceso se desarrolle de acuerdo a las normas vigentes durante su tramitación, rige el principio tempus regit actum, que establece que la ley procesal aplicable al caso, es la que se encuentra vigente al momento de resolver.

La Constitución que es fundamento de este Código, señala que las leyes en principio no son retroactivas, sin embargo el tempus regit actum es aplicable, si se trata de una Ley procesal penal evolutiva, que favorece a las partes, y que no sea contraria a la Constitución Política dé! Estado, que establece en el segundo párrafo del artículo 103, que "ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”, así como los derechos adquiridos por los sujetos procesales, por tanto la entrada en vigencia de este Código, no cambia la situación jurídica de ios sujetos procesales, pues recordemos que este artículo se enmarca dentro de 85

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la aplicación pura y simple de un postulado constitucional, cuando se trata de leyes que ataquen el núcleo fundamental de los derechos humanos, en esos casos, no se podrá aplicar retroactivamente ia norma; y solo regirá, para los que se sujeten a esta norma cuando entre en vigencia hacia delante. El principio de la irretroactividad, o tempus regit aclum supone que en un proceso penal se dan nuevas circunstancias que hacen de este proceso más ágil, a favor de la libertad y proclive a favorecer todos los demás principios. Por tanto se establece un proceso de transición entre la norma vigente y la derogada, previamente determinado por los organismos de implemen­ tación de este Código; en cuanto a los medios impugnatorios, interpuestos antes de esta fecha y los actos procesales sujeto a plazos. Se prohíbe la retroactividad de la norma que no favorezca al inculpado, (principio de reformatio in peius) por tanto es de aplicación los principios tanto de retroactividad benigna (establecidos por el artículo 103 segundo párrafo y el artículo 139, inciso once de la Constitución), incluso para los actos procesales ya concluidos, así como la aplicación del in dubio pro reo. Prohibiéndose así, toda interpretación extensiva o análoga que no favorezca al inculpado.

Por lo que queda claro, que cuando se dan leyes procesales que van a restringir los derechos fundamentales ya adquiridos, estas deben ser inter­ pretadas de forma restrictiva. El articulo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal esta­ blece que las disposiciones legales que coacten la libertad o el ejercicio de las facultades judiciales de las personas, así como las que limiten un poder conferido a los sujetos procesales o establezcan sanciones procesales, serán interpretadas restrictivamente .

El legislador se refiere en este caso a la interpretación de la norma pro­ cesal penal en relación a los resultados, específicamente a la interpretación restrictiva

[741

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Como señala el maestro Leone: la interpretación declarativa es la interpretación consistente en asignar a la norma el sentido proveniente del significado de las palabras. Coincide con la interpretación literal. En cambio, la interpretación lógica puede presentarse como interpretación extensiva o restrictiva, por cuanto la una y la otra van más allá y más acá del significado de las palabras (plus voluit quam dixit; minus voluit quan dixit) [ quiso más de lo que dijo : quiso menos de lo que dijo]. Extensiva es la interpretación mediante la cual, sobre la base de la reconstruida intención del legislador, se considera a la norma aplicable también a casos que no

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Título Preliminar

Es menester aplicar este tipo de interpretación, que es una forma en que presenta id la lilLClJJlCLdUlUll interpretación iVglCd) lógica, U.CL/1LIU debido da que Ido las llUillidd normas da ido las que LLCUCll deben gg preSCXlLdbuscar el sentido en muchos casos afectarían derechos fundamentales del ciudadano, vinculados al proceso penal, si se interpretaran extensivamente o sólo gramaticalmente. En este sentido Leone dice: “Restrictiva es la inter­ pretación mediante la cual, sobre la base de la reconstruida intención del legislador, se entiende la norma como referida a una más delimitada esfera de casos que el indicado por el significado literal de las palabras.

No obstante, el legislador ha establecido una salvedad; la interpretación extensiva y la analogía se permiten siempre y cuando favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades (art. VII del Título Preliminar).

El principio de determinación de las disposiciones punitivas o principio de taxatividad o tipicidad implica la prohibición de la analogía no favorable a la libertad del imputado o al ejercicio de sus facultades. El juzgador ha de moverse sólo en el ámbito de los hechos establecidos legalmente y sus decisiones han de fundarse en relación a los elementos que surgen de los tipos penales y no en juicios valorativos propios. Se proscribe la analogía no favorable al reo porque significaría ir -si esta se aceptara - más allá de la valoración que contiene el tipo legal, sobre la base de una valoración ajena a la norma. En este sentido Bustos enfatiza que “el Juez no puede utilizar la analogía como fuente de injusto, ni aplicar una interpretación extensiva más allá de la interpretación estricta. Por una parte, el Juez no puede restringirse en sus labores del proceso sólo a una aplicación del tenor literal de la ley, sino que siempre tiene que considerar al mismo tiempo la valoración implícita en ese tenor literal, que es la que da sentido y significación. Por otra parte, no puede apartarse de esa valoración que le da finalidad al tenor literal e incorporar arbitrariamente sus propias valoraciones y prejuicios. La prohibición de la analogía y de la interpretación extensiva no fa­ vorable al imputado se fundamenta, además, en la naturaleza jurídica de ambas, a saber: La analogía está indicada como el recurso, en defecto de una dispo­ sición que regule el caso, a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas.

entran en el tenor literal de la norma. Op. cit., p. 61, la cita es del profesor Manuel Frisancho Aparicio: Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal, p. 256 y ss.

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La diferencia entre interpretación extensiva y analogía consiste en esto; al paso que la interpretación extensiva tiende, buscando la interpretación del legislador, a descubrir, más allá del significado de las palabras, una re­ gla para el caso sub iudice que fue querida por el legislador también para este caso; la analogía tiende a reducir el caso sub iudice a una regla que, ni aun según la intención del legislador, fuera dictada para el mencionado caso. En la una se trata de construir el verdadero ámbito de eficacia de la norma, refiriéndola también a aquellos casos para los cuales la norma fue previamente dispuesta, aunque no aparezca ello del texto de la ley; en la otra se trata de encontrar en el cuerpo de las normas jurídicas, en la carencia de una norma que regule el caso sub iudice, una disposición a la cual se le pueda pedir que amplíe su eficacia hasta incluir el caso indicado. La una es extensiva del significado textual de la norma; la otra es extensiva de la intención del legislador, considerando que si el caso controvertido hubiese sido tomado en consideración por el legislador, lo hubiese él disciplinado expresamente al igual que la situación a la que la norma se refiere. El codificador del 2004 ha incluido en el mismo artículo VII del Título Preliminar, una disposición legal referida a la interpretación de la norma procesal penal de acuerdo a sus resultados en otra que no pertenece a las reglas de la interpretación. Nos referimos al principio in dubio pro reo. El articulo VII, apartado 4° del Título Preliminar reza:” En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable, debe estarse a lo más favorable al reo”.

Particularmente sostenemos que la razón que tuvo el legislador para encuadrar en un mismo artículo disposiciones de naturaleza diferente se debió a motivos prácticos y de economía legislativa. Además puede hallarse un ligamen entre ambos supuestos implícito al desenvolvimiento al proceso penal. Así lo cree también Zimmerl según el cual el principio in dubio pro reo opera en el momento formativo, en el momento interpretativo y en el momento aplicativo de la norma’^’i Leone concluye diciendo que no se puede contemplar, a fin de reducir el principio in dubio pro reo entre indagación concerniente a la prueba e indagación concerniente a la interpretación de la norma. Mientras a propósito de la prueba se puede ofrecer la duda, y ésta justamente se resuelve a favor del imputado; a propósito de la interpretación, la duda, aunque asome al inicio del procedimiento interpretativo, está destinada a ser en todo caso eliminada; una cosa es la duda y otra cosa es el contraste de opiniones de la

[^5' Strafrechliche Arbeitsmethode de lege ferenda, Berlin. 1931. p. 10.

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interpretación. En esto se caracteriza la distinción entre individualización de la voluntad de ley contenida en la norma y declaración de certeza del hecho.

A nuestro juicio, el principio in dubio pro reo sólo regula el régimen de interpretación y de valoración de la prueba.

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JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que efectuada la revisión que corresponde a los autos se advierte que el tema propuesto por el procesado recurrente, tiene como sustento su disconformidad con la decisión del Tribunal Su­ perior, de confirmar la prórroga del plazo de la investigación preparatoria que se le sigue, pues en virtud a la vigencia de la Ley N° 30077, se dispuso la prolongación de la misma por treinta y seis meses. Al respecto considera que detíe aplicarse el principio de ultractividad favorable de la norma procesal penal, conforme a reiterada jurisprudencial del Tribunal Constitucional. No obstante, es de señalarse que el tema propuesto no reviste especial interés casacional que amerite efectuar pronunciamiento a este Supremo Tribunal, no sólo porque la aplicación del principio de ultractividad benigna esta taxativamente regulada en el artículo ocho del Código Penal, sino además porque está establecido que la aplicación favorable al reo solo está vincu­ lada a la norma penal y no procesal, siendo esta última de aplicación inmediata a su vigencia. CAS N° 142-2015, Lima. Pub. 21/08/2015. F-4. Caso Belaunde Lossio. 2. El carácter expreso o la exigencia de una específica autorización legal para imponer una san­ ción procesal, tal como ha sido establecido por el artículo Vil, apartado 3), del NCPP, a la que se une su interpretación restrictiva, impide ‘deducir’ del ordenamiento un supuesto de caduci­ dad y consiguiente preclusión. La norma establecida en ei artícuio 144° NCPP, en ei caso de ia actividad dei Fiscal, no permite que se declare la caducidad del ejercicio de la acusación por vencimiento dei piazo. Tal situación, además, importaría, primero, crear pretorianamente un su­ puesto adicional de sobreseimiento de la causa, al margen de lo dispuesto en el artículo 344°.2 del NCPP; y segundo, instituir una causai de cese de ia acción penal fuera de los casos estable­ cidos por la ley, vulnerándose los principios de oficialidad y de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.'' Cas. N° 54-2009-La Libertad, (S.P.P). 3. La declaración de inadmisibilidad de un acto procesal —en este caso la interposición del recur­ so de apelación y de la consiguiente necesidad de la absolución del grado por el órgano jurisdic­ cional Ad Quem— constituye una sanción Procesal. Como tal, según el apartado tres del artícu­ lo Vil del Título Preliminar del NCPP, ha de ser interpretada restrictivamente. La declaración de inadmisibilidad presupone, como es lógico, una norma expresa y, además, se aplica solo y es­ trictamente a los casos en los que no exista ni la menor duda, es decir, al alcance interpretativo de la ley se limita al núcleo de su significación. Invocar el régimen de la apelación de sentencias, bajo el argumento de la supremacía de los principios de contradicción, oralidad y publicidad, es llanamente una integración analógica que lesiona el alcance del artículo 420° apartado cinco del NCPP, visto su contenido normativo expreso y cierto, e infringe palmariamente el articulo Vil del Título Preliminar del NCPP ya citado.” "QUINTO: (...) un principio determinante y base del debido proceso, es el de legalidad procesal (...) La ley es la que en primer lugar informa y es la fuente primordial del ordenamiento procesal penal. Si esta define acabadamente la situación procesal pertinente, si no existen lagunas jurídicas, entonces no cabe acudir a otra norma en vía supletoria o de integración analógica. Los principios del proceso penal nacional, siempre derivados de la Constitución y del propio Código, -entre ellos los de contradicción, oralidad y publicidad-, desde luego, han de ser utilizados como fundamento de interpretación de la nor­ mas procesales y, en defecto de norma, pueden aplicarse directamente. En el presente caso es cierto que el principio de oralidad se plasma en el régimen de audiencias, cuyo desarrollo está previsto legalmente. Tal régimen, sin embargo, no es absoluto, de suerte que la oralidad es solo preponderante. Su aplicación directa sólo es posible dentro de las previsiones de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte indispensable y razonable, para afirmar las garantías de jerarquía constitucional de tutela jurisdiccional, defensa procesal y debido proceso (...)”. Cas. N» 52-2009-Arequipa, (S.P.P).

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Aún cuando la impugnación en casación de la sentencia de vista fuera realizada en la audiencia se debe observar y respetar, de forma concreta, la especificidad de las disposiciones sobre la casación tanto más, si se tiene en cuenta lo previsto en el artículo VIL inciso 3, del Título Preli­ minar del Código Procesal Penal, tanto más, si se tiene en cuenta lo previsto en el artículo VIL

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inciso 3, del Titulo Preliminar del indicado Código Procesal, que impone el criterio, que la inter­ pretación de las normas procesales, debe ser realizada conforme al principio pro actione, esto es, que la interpretación debe resultar extensiva, en tanto, favorezca el ejercicio de los derechos procesales del justiciable. R. Queja 36-2013-lca, (S.P.T). FJ. 6.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. “9. Este Colegiado ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente N.° 1593-2003-HC/TC que ‘‘(...) para la solicitud de los beneficios penitenciarios de liberación condicional y semilibertad tampoco es aplicable el inciso 11) del articulo 139 de la Constitución, según el cual uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional es [l]a aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”. En consecuencia, este Tribunal no aprecia que en el caso sub materia se evidencie la aludida duda o conflicto entre leyes pena­ les que configure la vulneración a este derecho, máxime si el favorecido no tiene la condición de procesado, sino la de condenado, como se acredita de fojas 39 y 42 de los actuados”. Exp. N° 03754-2012-PHC/TC- Huánuco. FJ. 9.

Art. Ulll.- Legitimidad de le prueba 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incor­ 2.

3.

porado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional estable­ cida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. CONCORDANCIAS: CONST. 2. 10, 159. 4, 166; CPC. 199

COMENTARIOS:

Principio importantísimo y de suma trascendencia, el cual establece que tanto la Policía Nacional como el Ministerio Público en su labor investigatoria, no pueden obtener los medios probatorios mediante actos ilícitos, violando por tanto las garantías del debido proceso como señala el artículo 159 inciso cuarto y 166 de la Constitución.

Las pruebas así obtenidas, no pueden ser utilizadas en forma alguna dentro de un proceso, y deben ser consideradas como no realizadas, lo re­ saltante es que este principio pone coto a cualquier abuso de derecho, por parte de la autoridad, para obtener material probatorio, que no sea respetando la integridad material de la persona, ya sea utilizando la prueba ilícita^^*'', o la prueba prohibida^’’^'; esta última llamada prohibiciones de valoración pro-

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La que infringe cualquier Ley, no solo la Constitución, sino la señalada en cualquier otra norma. Surge de la violación de las normas constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales.

Título Preliminar

batoria^^^K en el derecho inglés como exclusionary rule (reglas de excusión), supression doctrine (doctrina de la supresión).

Cabe nuevamente reafirmar que los elementos probatorios obtenidos de forma indirecta o ilegítima, no deben de ser admitidos y si son admitidos no deben valorarse, esto implica que se debe respetar el debido proceso, y el orden público.

Es importante resaltar que algunas de las facultades concedidas a la Policía Nacional, por este Código, a nuestro parecer son completamente contrarias a lo enunciado en este Título Preliminar, más aún consideramos que son atentatorias contra la Constitución, y las Leyes de la materia, así como las normas supranacionales. En resumen, el artículo bajo comento excluye toda valoración probatoria de las llamadas pruebas ilícitas o de aquellas derivadas de ellas, y esto se produce cuando existe una situación de causalidad entre esta y aquella, o cuando la explicación de la existencia de las derivadas solo es posible por la existencia misma de la primera; en tales casos, la prueba ilícita es premisa de la derivada’”’, así “la prueba obtenida vulnerando garantías constitucio­ nales carece de eficacia probatoria, situación que se extiende a las que no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación”’®®’. Ahora bien, no debe confundirse el problema atinente a la validez de la prueba obtenida por un medio ilegal, que es tema de la regla de exclusión, con el de la admisibilidad de la prueba originada, derivada o vinculada aun mediatamente, con el primer acto ilegítimo, que se conoce en el derecho » norteamericano con el nombre de la doctrina del “fruto del árbol venenoso' (fruit of the poissonous tree). Así, existen dos problemas relacionadas a la prueba ilícita: la conexión entre la prueba ilícita y la prueba derivada y la valoración del medio de prueba derivado del acto ilegítimo, denominado excepciones a las exclusiones probatorias o reglas de exclusión.

[7»1

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[80]

Siendo Ernest Beling, en su libro Die Beweisverbote ais Grenzen der Wahrheilserforschuang in Straprozeb quien comenzó el estudio de estos problemas bajo el título de Prohibiciones probatorias (beweisverbote) sosteniendo que el medio de prueba no puede ser en forma alguna utilizado, ni puede ser tenido en cuenta por el juez en la sentencia, pues se considera como no realizado. Se debe insistir en que la valoración de las pruebas indirectas solo puede entrar en consideración, cuando conforme al desarrollo precedente de las investigaciones ellas también hubieran sido obtenidas, muy probablemente, sin violación de las reglas del procedimiento. HAIRABEDIAN: Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, cit., p. 35.

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Las reglas de exclusión han sido desarrolladas para evitar la impu­ nidad en aquellos casos en que la comunidad intelectual de las pruebas se ha visto limitada por el accionar de la criminalidad organizada, se trata así de un mecanismo de defensa social que se sustenta en el principio de justicia material.

Así, el carácter no ilimitado ni absoluto de los derechos fundamentales ha hecho posible que se admita la validez y aptitud de ciertas pruebas para enervar el principio de presunción de inocencia, cuando las pruebas de cargo sean jurídicamente independientes del hecho constitutivo de la infracción constitucional.

Las excepciones a las exclusiones probatorias son: la fuente independiente, el vínculo atenuado y el descubrimiento inevitable. A continuación, desarrollaremos brevemente cada uno de estos supuestos:

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La fuente independiente. Se trata de un medio de prueba que transgrede, en apariencia, una norma constitucional, pero que observándola dete­ nidamente no tienen conexión con la violación constitucional; es decir, aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado, se puede igualmente arribar a sus consecuencias por vías legales ‘ndependientes, pues su origen se debe a una fuente independiente, y distinta de la ilícita, por lo cual se acomoda a los supuestos constitucionales y legales. Se apoyan en el principio de conservación de los actos procesales y por el cual estos actos procesales mantienen la sanidad de los suce­ sos al acto nulo cuando fueren independientes de aquel, así corno también cuando su contenido hubiese permanecido invariable aun al haberse producido la infracción que dio lugar a la nulidad.

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Analizando detenidamente esta teoría, se puede percibir que la fuente independiente es una situación que estrictamente no pertenece a un caso de excepción a la regla de nulidad de la prueba derivada, toda vez que trata de un medio de prueba obtenido de forma idónea, que respeta los derechos y garantías fundamentales, no puede ser excluido del material probatorio por provenir de una fuente distinta a la prueba ilícita, esto es, por existir una causal de desconexión entre unas y otras.

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Se trata así de pruebas conexas, diferentes, a medio camino entre el reconocimiento de las pruebas ilícitas y la fuente independiente, sin ningún tipo de injerencia por cuanto tienen orígenes diversos y por ende, resulta impropio hablar de vicios por violaciones al régimen constitucional y legal.

r

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El vínculo atenuado. Consiste en que no se aplicará la cláusula de exclu­ sión si la autoridad demuestra que la conexión entre la prueba ilícita y la obtenida por reflejo se han atenuado o disipado por otros elementos probatorios, siendo mínima la relación existente entre esta y aquella.

Respecto del vínculo atenuado, el nexo de causalidad se atenúa mediante factores externos que le imprimen a la prueba caracteres de medio independiente que producen que la censura se torne débil, hasta el punto de reducirse a su mínima expresión, y por tal razón es posible valorar este tipo de prueba. Descubrimiento inevitable o hallazgo inevitable. La teoría del descu­ brimiento inevitable, parte de que una prueba ilícitamente obtenida, es susceptible de apreciación siempre y cuando se acredite que en virtud de la inminencia y la exhaustividad de las labores investigativas se pueda concluir que de todas maneras la prueba hubiese sido obtenida con el uso de medios lícitos. De este modo, la excepción del descubrimiento inevitable se aprecia cuando el hecho ilícito investigado se hubiera conocido por otros caminos de todas maneras en un futuro inmediato^^il.

i!.

Se trata de valorar la prueba ilícita a partir de un juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por encontrarse en el camino de la investigación, y siempre que la policía hubiere actuado de buena fe. Este tipo de pruebas permite la presencia de un factor externo que consiste en la inevitabilidad del hallazgo probatorio por ser tan contundentes las tareas de búsqueda de la fuente de prueba. La buena fe. Consiste en la posibilidad de valorar la evidencia ob­ tenida lesionando sin intención los principios constitucionales, ya sea como producto del error o de la ignorancia. El principio de proporcionalidad. Consiste en la aplicación de la exclusión a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia.

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La diferencia entre el descubrimiento inevitable y la fuente independiente radica en que en esta última requiere que la prueba alternativa e independiente sea ac­ tual; en cambio, en el descubrimiento inevitable se trata de una hipótesis factible. También que esta última se distingue por no requerir una línea de investigación distinta actual y comprobada en el expediente, sino que basta una concatenación hipotética.

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Se debe analizar la necesidad de valorar el acto ilícito, la idoneidad de este medio de prueba para fundar convicción, y se debe ponderar si los derechos fundamentales del imputado vulnerado, es mayor que el interés estatal de la persecución penal, y se debe negar la existencia de una prohibición de valoración probatoria allí donde los últimos prevalezcan sobre los primeros, fundamentalmente, en los casos de criminalidad grave y de difícil esclarecimiento. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que como mediaron acciones de inteligencia y se contaba con información adecuada del lugar utilizado para acciones de tráfico de drogas, la ausencia del fiscal resta credibilidad a la dili­ gencia y, en especial, la autorización judicial, que incluso le resta legitimidad -que es anterior y prerrequísito de la fiabilidad probatoria-. En efecto, los imputados han negado autorización personal para la entrada y registro del inmueble, por lo que la carga de la prueba recae en la policía. No hay evidencia objetiva, externa, distinta de la versión de tos propios efectivos poli­ ciales, que confirme que los titulares del derecho de exclusión permitieron el ingreso y registro del predio. R.N.N’ 1589-2013, Lima. Pub 06/08/2013. Fj. 8 (S.P.T) 2. Que como mediaron acciones de inteligencia y se contaba con información adecuada del lugar utilizado para acciones de tráfico de drogas, la ausencia del fiscal resta credibilidad a la dili­ gencia y, en especial, la autorización judicial, que incluso le resta legitimidad -que es anterior y prerrequisito de la fiabilidad probatoria-. En efecto, los imputados han negado autorización personal para la entrada y registro del inmueble, por lo que la carga de la prueba recae en la policía. No hay evidencia objetiva, externa, distinta de la versión de los propios efectivos poli­ ciales, que confirme que ios titulares del derecho de exclusión permitieron el ingreso y registro del predio. R.N.N’ 1589-2013, Lima. Pub 06/08/2013. Fj. 8 (S.P.T) 3. Si bien el encausado (...) en sede preliminar (...) aceptó haber ultrajado sexualmente al menor agraviado, se evidencia que esa declaración se efectuó sin las garantías legales exigióles para otorgarle la calidad de prueba pues no estuvo presente el representante del Ministerio Público ni su abogado defensor; que, además al rendir sus declaraciones en sede sumarial y plenarial (...) rechazó los cargos que se le imputan y precisó que para admitir su culpabilidad fue objeto de maltratos físicos por parte de los efectivos policiales; que esta afirmación se encuentra co­ rroborada con el (...) Certificado Médico Legal (...) realizado al día siguiente de su detención, de cuyo contenido se colige que el encausado (...) presentó “Tumefacción en el cuero cabelludo, equimosis y erosión mucosa en el carrillo izquierdo; tumefacción y equimosis en región maxilar inferior y cara antero lateral del cuello ocasionado por agente contundente duro”; que meridia­ namente estamos ante io que la doctrina ha denominado “prueba prohibida o ilícita” que incluye a la prueba practicada con violación de derechos fundamentales absolutos en tanto se vulneró el derecho a la integridad física; que en ese sentido (...) esta declaración obtenida por violencia carece de valor probatorio. La tesis defensiva del encausado rendida en sede sumarial y plenarial respecto a que en el momento en que acontecieron los hechos (...) se encontraba en un lugar distinto al que señala el agraviado está probada con las declaraciones de los testigos Silveria Huamán Zámbrano, Víctor Tello Castilla y Daniel Huarcaya Neyra (...) pues la primera señala que recibió en su local comercial al procesado y a otros sujetos, mientras que los segundos expresan que concurrieron a ese recinto a la hora de los hechos acompañados del encausado”. La declaración de la víctima sólo puede servir de fundamento a una decisión judicial de condena cuando reúne los requisitos de precisión de los hechos, coherencia narrativa, persistencia en la sindicación y verosimilitud de su contenido; que en el presente caso, el menor agraviado no ha sostenido una sindicación uniforme y coherente, puesto que en ia (...) diligencia de reco­ nocimiento físico, el agraviado hasta en dos oportunidades no sindicó al encausado sino a su hermano, y recién en una tercera oportunidad lo reconoce, lo que resta mérito probatorio a esta grave denuncia; que asimismo, no concurren datos objetivos que consoliden la inculpación pues sólo se advierten declaraciones de testigos referenciales -progenitores del menor agraviadoquienes sindican al encausado como responsable en función de la imputación efectuada por su menor hijo”. R. N. N’ 1376-2010, (S.P.P). FJ. 7’, 8’ y 10’.

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4. Si existen pruebas directas o indiciarías y éstas son legítimas la alegación centrada en ese mo­ tivo decae o se quiebra. Si existen pruebas - tal como la ley prevé-, como ha quedado expuesto, su valoración corresponde en exclusividad al Juez penal y a la Sala Penal Superior, salvo que ésta vulnere groseramente las reglas de la ciencia o de la técnica o infrinjan las normas del pen­ samiento, de la lógica o de la sana crítica. SEXTO: (...) La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. En el presente caso el testigo citado asistió al acto oral, fue examinado por las partes y, es más, la solicitud probatoria que justificó su presencia no fue objetada por el imputado. No se está, pues, ante una prueba inconstitucional en la medida en que se cumplieron los principios fundamentales de la actuación probatoria: contradicción, inmediación y publicidad; la testimonial no incidió en un ámbito prohibido ni está referida a una intervención ilegal de la autoridad tampoco se trató de una prueba sorpresiva.’' Cas. N" 10-2007-Trujillo., (S.P.P).

ACUERDO PLENARIO 1. El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Ésta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta -nadie puede ser condenado sin pruebas y que éstas sean de cargo-, y jurídicamente correcta -las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exi­ gióles-, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia -determinadas desde parámetros objetivos- y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos VIII TP, 158°.1 y 393°.2 NCPP). La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba -de expresa relevancia convencional-, así como los principios de necesidad -que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o idoneidad, y utilidad o rele­ vancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba. Acuerdo Plenario N’1-2011/CJ-116. SAN MARTÍN CASTRO César, / PEREZ ARROYO Mi­ guel. Jurisprudencia penal, Procesal penal y de ejecución penal vinculante y relevante. Jurista Editores, Lima 2014, P. 580. 2. "... a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente (...) siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71° NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba (...) que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP”. Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116. FJ. 2, párrafo 17. JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. El derecho fundamental a la prueba: Este Tribunal Constitucional ha señalado (cf. STC 0102002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitu­ cional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -límites extrínsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión -límites intrínsecos-. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente apare­ ce bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el articulo XXVI de la Declara­ ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derecho Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los me­ dios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Consti­ tuye un derecho básico de los justiciables producirla prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la fina­ lidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Jribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), está determinado: (...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuada­ mente realizado. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exi­ gencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los dere­ chos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso. Cas. N° 281-2011-Moquegua, (S.P.P). 3.3 y 3.4. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. El fundamento de la prueba prohibida Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucio­ nal comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o in­ suficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120]. En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del pro­ ceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutiiización o exclusión de ia prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciaies indispensa­ bles para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Conven­ ción Americana sobre Derechos Humanos. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11° de la Convención Ame­ ricana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones”. STC N° 00655-2010-PHC/TC, Lima, Caso Quimper; FJ. 8°, 9°, 10° y 11°.

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Título Preliminar

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Art. IX.- Derecho de dótense 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe

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de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpa­ bilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o per­ judicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición. CONCORDANCIAS: CONST. 2. 24 F, 139.14,139.15; CPP. 65; CPC. 51.2; CP. 419; LOPJ. 6, 7,24, 284; CADH. 7,8; PIDCP. 9.4,14

COMENTARIOS: El derecho de defensa no solo implica la defensa técnica, (el abogado tiene que conocer el caso y explicárselo integralmente a su patrocinado, desde la investigación policial, por tanto este principio reconocido por la Constitución no admite que Ley o norma con valor de ley, la reduzcan en parte alguna) sino comprende también la defensa material (ejercida por el inculpado); de ambos resulta que al imputado se le debe informar cuáles son los cargos, indicios, evidencias, razones para que pueda contradecir. Este derecho pasa por el principio de no incriminación (no puede declarar contra sí mismo). Por ello el derecho de defensa, es una garantía que tienen todas las personas contra cualquier imputación, desde que es citado o detenido por la autoridad jurisdiccional, a recurrir con su abogado de preferencia y si no lo tiene el Estado le proporcionará uno en forma gratuita. Este artículo se inspira en lo plasmado por el artículo 139 incisos 14 y 15, de la Constitución, que establece “que toda persona será informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención”. El artículo constitucional, como ya lo interpretó el Tribunal Constitucional, en el caso Tineo Cabrera, establece 97

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que “por virtud de él se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.) no queden en estado de indefensión^®^'. La defensa opera como factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. Con tal perspectiva se pueden ordenar determinadas garantías para la tramitación del proceso (como la asistencia de abogados), que se con­ vierten también en garantías de una recta administración de la justicia para el imputado y para el perjudicado; porque, trascendiendo de la sim­ ple esfera individual, atañe al interés general que el proceso sea decidido rectamente'®®'. En este sentido, este artículo no hace mas que apegarse a lo señalado en diversos Tratados Internacionales, como el artículo 14 del Pacto Internacio­ nal de Derechos Civiles y Políticos que a la razón dice: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

b) A disponer del tiempo y medios adecuados para preparar su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8 dice:

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: (...) d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privada­ mente con su defensor. RUBIO CORREA*®^’, al comentar los alcances de este derecho nos aclara señalando que “el derecho de defensa tienen cuando menos dos significados complementarios entres sí:

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[831 [841

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STC. Del 20 de Julio del 2002, Caso Tineo Cabrera, Exp. N° 1230-2002-AA/TC. op. cit. GIMENO SENDRA V.: et. al., op. cit., pág. 358. RUBIO CORREA, Marcial.: op. cit., pág. 40.

Título Preliminar

El primero consiste en que la persona tienen el derecho de expresar su propia versión de los hechos y de argumentar su descargo en la medida que lo considere necesario. Este significado de defensa llega tan lejos, que permite que las personas se expresen en su pro­ pio idioma ante autoridades, como un derecho que no puede ser violentado...Q Además, el requisito constitucional es que el informe se haga por escrito de manera que la persona tenga una prueba irrefutable de la razón de su detención. Esto le permite lograr mayor precisión en el ejercicio de su defensa. El segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por un abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el punto de vista jurídico”. Por último, como señala el tratadista argentino, MAIER^*®'. “El derecho de defensa resulta garantizado en cualquier juicio y no, tan solo en lo penal, según hemos visto, conviene aclarar que el procedimiento penal tampoco se limita a la protección del imputado, sino que también alcanza a otras perso­ nas que pueden intervenir en él. Nos referimos fundamentalmente, al actor civil y al tercero civilmente responsable”. Por tanto la presencia dei abogado. -

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Finalmente, debemos subrayar que si bien, el imputado es ei sujeto del proceso que suele estar en la mejor posición para efectuar aportes probatorios respecto del hecho que se le atribuye; ello no obstante, su colaboración únicamente puede obtenerse a partir de una actitud estricta­ mente voluntaria, lo que constituye una de las notas distintivas del proceso penal moderno en contraposición a la metodología inquisitiva dominante en el pasado, donde el objetivo primordial de las actuaciones judiciales en materia criminal consistía en lograr la confesión del acusado. En ei marco de esta metodología procesal la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto incoercible e impone a los funcionarios encargados de la persecución penal el deber de atenerse a lo que aquél decida en cuanto a si hará o no una declaración y al contenido de ella. Si bien autoincriminación comprende más latamente la liberación de la obligación de suministrar al adversario armas que sean empleadas contra uno mismo. El derecho a no declarar contra sí mismo, a no autoinculparse o autoincriminarse, entronca en una de las manifestaciones más claras del derecho a la presunción de inocencia, cual es la que sitúa en la acusación la carga de la prueba, que no puede desplazarse hacia el imputado haciendo recaer en él la obligación de aportar evidencias que conduzcan a desvirtuar su responsabilidad. Son diversas las previsiones supra nacionales que complementan esta prescripción, el moderno Derecho de los tratados de rango constitucional exhibe diversas cláusulas con fórmulas aún más explícitas. Éste es ei caso del artículo 8.2g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde se consagra ei derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a deciararse culpable; en el mismo orden se encuentra el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece que la persona acusada de un delito goza del derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. CAS N° 375-2011, Lambayeque. Pub 18/06/2013. Fj. 9 (S.P.P) 2. El derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en ningún estado del proceso. Este derecho tiene una doble dimensión; una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y, otra

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MAIER, Julio B. J.: op cit., pág. 543.

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formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. (Cfr. STC N.° 06260-2005-HC/TC). El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de los dere­ chos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitu­ cionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos. (Exp. N.° 0582-2006-PA/ TC; Exp. N.° 5175-2007-HC/TC, entre otros) -el resaltado es nuestro-. El derecho de defensa en el proceso penal se constituye como un derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer al proceso a fin de responder con eficacia la imputación existente. El derecho de defensa está regulado por distintos ordenamientos jurídicos en concordancia con las normas contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales; así, en el numeral catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado de 1993, se establece como garantía de la Administración de Justicia, el no ser privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso. Los numerales 1 y 3, literal b, del articulo 14 dei Pacto Interna­ cional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho a contar con los medios adecuados para la preparación de su defensa. En efecto: 1. “(...) Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías (...) en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella (...). 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”. Asimismo, el artículo 8 numeral 1, y el literal “c” numeral 2 de la Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos también reconoce estas garantías, así: “Artículo 8. Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda per­ sona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) c. Concesión al inculpado del tiempo y de ios medios adecuados para la preparación de su defensa”. La “defen­ sa procesal” como garantía fundamental es reconocida por el artículo 11 numeral 1 de la Decla­ ración Universal de ios Derechos Humanos, al expresar lo siguiente: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías nece­ sarias para su defensa”. El “aseguramiento de todas las garantías necesarias para su defensa” a la que alude la Declaración Universal de los Derechos Humanos, implica el otorgamiento de los medios adecuados para la preparación de la defensa. Cuadragésimo.El Derecho de Defensa en el nuevo Código Procesal Penal está regulado en el Art. IX del Título Preliminar, estableciendo que: Toda persona tiene derecho inviolable e irres­ tricto a que: - se le informe de sus derechos. - se le comunique de inmediato y detalladamente ia imputación formulada en su contra. - ser asistido por un abogado defensor de su elección o de oficio, desde que es citado o detenido por ia autoridad. - se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa. - ejercer su autodefensa material. - A intervenir en plena igualdad, en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley. - A utilizar los medios de prueba pertinentes. En el mismo artículo se especifica que el ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. Como se aprecia, el imputado tiene derecho a defenderse desde que se le hace la imputación, con el inicio de la primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso penal y siempre asistido de un defensor de su elección o defensor público; quien puede informarse de los cargos, inter­ venir en las iniciales diligencias de investigación, participar de las mismas, presentar pedidos, ofrecer la actuación de pruebas y demás posibilidades que la ley le permite en igualdad de condiciones. CAS. N° 413-2014- Lambayeque. Pub. en El Peruano 22/07/2015. Fj, 36 al 40. p. 7260. 3. 3.1. El Derecho de Defensa; (...) El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha preci­ sado que el derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el dere­ cho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su

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Título Preliminar elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo. En ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión en cualquier etapa del proceso, inclusive, como ya se dijo, en la etapa preliminar. Sobre la materia del Tribunal Constitucional, en las alegaciones de violación al derecho de defensa, relievó en el Expediente N° 4303-2004-AA/TC que la noti­ ficación es una acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía no genera, per se. violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; para que ello ocurra resulta indispen­ sable la constatación o acreditación indubitable por parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en el caso concreto. (...) El derecho a no quedar en estado de Indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta eontra el contenido constitucionaimente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitrarla actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (Exp. N° 0582-2006-PA/TC; Exp. N° 5175-2007-HC/TC, entre otros). A partir del entendimiento genérico de la “defensa” como la acción de ampararse o protegerse, debemos precisar que la mencionada en la norma se refiere a la que resulta de un ataque, sindicación o imputación en cualquier actuación o trámi­ te de carácter judicial o administrativo, vale decir, en los procesos que se siguen ante los jueces, o en los procedimientos que se adelantan ante las autoridades administrativas de cualquier orden, y que consiste en ia posibilidad de analizar, desentrañar, controvertir y refutar técnica, jurídica y probatoriamente las acusaciones recibidas en estas materias, derechos a la libertad, a la seguridad y, obviamente, el de petición.” Cas. N“ 281-2011-Moquegua, (S.P.P). Fj. 3.1 y 3.2.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. De lo expuesto, se corrobora que la pena que se impuso al recurrente fue por la comisión del delito de homicidio calificado, el cual, al momento de los hechos, se encontraba sancionado con un extremo mínimo de quince años y uno máximo de veinticinco, y no en base a io dispuesto en el artículo 77 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual sanciona el asesinato con una reclusión no mayor de treinta arios, o la reclusión a perpetuidad cuando lo justifique la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Lo expuesto, entonces, demuestra que no se ha vulnerado el principio acusatorio. Como bien puede apreciarse, la mención, tanto en la parte considerativa como en ia resolutiva de la sentencia a “crímenes de lesa humanidad”. Tiene, tal y como resalta el pronunciamiento de segundo grado, un carácter declarativo, el cual, a lo más, proyecta ciertas características a otorgársele al tratamiento del delito imputado. Lo anterior también comprueba que, contrariamente a lo sostenido por el de­ mandante, no se han vulnerado los derechos de defensa y a la prueba. Al respecto, este Tribu­ nal ha sostenido que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, “cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos" (Sentencia 4275-2013-PHC, fun­ damento 8). Por otro lado, el demandante arguye que la calificación de ios delitos como de “lesa humanidad” le ha impedido defenderse y presentar pruebas en el proceso penal. De la revisión de las sentencias impugnadas, el Tribunal Constitucional aprecia que las calificaciones efectuadas por los órganos jurisdiccionales no han impedido que se puedan presentar todos los argumentos y pruebas que estimara pertinentes. No estamos, pues, como aquí mismo ya se ha anotado, de un elemento constitutivo para la determinación de la responsabilidad penal del recurrente, la cual se sustentó en las diversas pruebas presentadas por el Ministerio Público y que fueron actuadas y sometidas a la garantía del contradictorio en el marco del juicio penal seguido en su contra. Así, pues, el Tribunal considera que la calificación declarativa de “lesa humanidad” a los delitos atribuidos a Alberto Fujimori Fujimori no fue determinante para que el demandante, tal como alega, no hubiese podido ejercer su derecho a la defensa. EXP N° 01460-2016-PHC/TC, Lima. Pub El Peruano 02/06/2016. Fj 49, 50, 51 y 53. Caso Alberto Fujimori Fujimori. ACUERDO PLENARIO 1. La garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados “derecho instrumentales” (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse cul­ pable), los denominados “derechos sustanciales”, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado.

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Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (articulo 72.2, a NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación pre­ paratoria (vid: articulo 342°.1 NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar." Acuerdo Plenario N’ 2-2012/CJ-116.

JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. La defensa de la Parte Civil (...) denuncia la vulneración del derecho de defensa porque la re­ solución impugnada fue expedida sin que fuera notificado para informar oralmente el día de la vista de la causa, a pesar de haber solicitado el uso de la palabra con la debida antelación para dicha diligencia. Efectivamente, la defensa de la quejosa se apersonó a la instancia y solicitó ei uso de la palabra (...) en cuya virtud el Tribunal de Instancia (...) le concedió el uso de la palabra el día y hora seña­ lados para la vista de ia causa - sin especificar la fecha-, la cual le fue debidamente notificada (...). Conforme a lo informado por la Sala Superior, ia fecha para la vista de la causa fue señalada (...) con anterioridad al apersonamiento y solicitud de informe oral presentado por la defensa de la quejosa (...); que, siendo ello así, era de su exclusiva responsabilidad informarse sobre la fecha en que se habría de verificar la citada diligencia (...), por lo que no es exigidle al órgano jurisdiccional el diligenciamiento de una notificación expresa para tal efecto -que al respecto, cabe acotar que ei artículo ciento treinta y uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que no es necesario que la designación de día y hora para la vista conste en resolución expresa-, más aún si fue debidamente notificado con la resolución que le concedió el uso de la palabra; que, asimismo, ia no concurrencia de la defensa de la quejosa a realizar su informe oral debe ser concordado con el artículo ciento treinta y dos del citado cuerpo legal, en el extremo que señala “...En ningún caso ios abogados intervinientes pueden causar el aplazamiento de la vista señalada,...” y el artículo ciento treinta y cuatro del mismo articulado cuando establece que: “La vista de la causa sólo se suspende por no conformarse Sala...”; que, en conclusión, no se advierte vulneración alguna al derecho de defensa en el procedimiento que procedió a la expedición a la resolución cuestionada que se denuncia (...)”. Queja N° 103-2009, Lima, (S.P.P). F.J. 2°, 3’ y 4°. 2. “No se afecta el principio de contradicción ni el derecho de defensa por no citarse a la menor, víctima del delito de violación sexual, al juicio oral, pues se recabó su manifestación en sede po­ licial y se la confrontó con ei imputado durante la instrucción, ocasión en la que su defensa tuvo la oportunidad de interrogarla. La declaración jurada de la víctima retractándose de los cargos formulados contra el imputado, carece de eficacia procesai porque contiene una afirmación que por su simpleza y falta de explicaciones sólo puede merituarse a través del medio de prueba de la testimonial, más aún cuando difiere de una declaración expresa ante la autoridad penal.” R. N. N” 4386-2009-Lima, (S.P.P).

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. Sobre ei derecho de defensa, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 6998-2006-PHC/ TC precisó que requiere que el justiciable se informe de la existencia del proceso penal, en atención a su derecho de conocer de forma cierta, expresa e inequívoca los cargos que pesan en su contra. De ahí que el derecho de defensa sea, entre otros, una manifestación del derecho al debido proceso, derecho irrenunciable dado que la parte no puede decidir si se le concede o no la posibilidad de defenderse; e inalienable pues su titular no puede sustraerse a su ejercicio. Asimismo, este Tribunal ha precisado que el derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la auto­ ridad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo. Este Colegiado también ha explicitado que “[Ejl contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impe­ dida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficiente y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (cf. STC. 06648-2006-PHC/TC). Tal como ha sostenido este Colegiado en la sentencia N.° 03062-2006-PHC/TC (caso Jyomar Yunior Faustino Toientino), el derecho fundamental de defensa está considerado como la fuerza motriz del proceso; como la garantía suprema que atiende a su esencia misma, pues sin él no esta­ remos ante un verdadero proceso, toda vez que, ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su origen en el precepto sustancial según el cual nadie puede ser juzgado sin ser oído y vencido en juicio”. STC N° 02660-2012-PHC/TC. (F.J. 4°).

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Título Preliminar

art. K.- PPBüaiencia de las normas de este Título Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación. CONCORDANCIAS; CONST. 2.2, 139.3, 139.4, 139.12, ; LOPJ. 6, 10.1, 293.

COMENTARIOS: Las normas vertidas en estoá” artículos deben ser usadas como preceptos lógico jurídicos, y ser antepuestas ante cualquier otra dispo­ sición legal señalada en los subsiguientes artículos, y leyes posteriores, entendiéndose la prevalencia de este Título Preliminar, lo que significa que si existieran modificaciones contrarias a estos principios no deben ser consideradas, si son contrarias a este Título pues estas normas pre­ valecerán sobre aquellas. Esto implica que siempre deberá haber una armonía entre lo que señala el Título Preliminar y las demás disposiciones de este Código, no pudiendo existir modificaciones que sean contrarios a los principios básicos enunciados, por el Título Preliminar o nuestra Constitución.

Solo nos queda agregar, que de lo antes mencionado, se nota la con­ currencia de determinados elementos, que nos permiten afirmar que nos encontramos dentro de un modelo acusatorio garantista adversativo, el cual supone una notable mejora en la administración de justicia. Sólo para hacer referencia a algunos elementos: -

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Con el nuevo modelo procesal, se elimina la figura del Juez instruc­ tor (investigador-juzgador) siendo ei único responsable y encargado de la investigación, el Ministerio Público; dejándose al Juez como garante de los derechos fundamentales del imputado y como el único legitimado para autorizar actos procesales que puedan restringir el ejercicio de estos derechos. Rigen los principios de oralidad, (plasmado en el artículo 6 de la LOPJ); publicidad, (tratado en el artículo 139 inciso 4 de la Constitu­ ción y en el artículo 10, inciso 1 de LOPJ), contradicción, (descrito por el artículo 139 inciso 12 y 14 de la Constitución, desarrollados también por el artículo 293 de la LOPJ), observancia del debido proceso'®®’

El principio constitucional del debido proceso exige no sólo el cumplimiento de las garantías sustantivas sino también procesales, en resguardo de las partes y Sa 103

CÓDIGO

Procesal Comentado

(enunciado por el artículo 139 incisos 3 y el artículo 7 de ia LOPJ), igualdad'®^', (artículo 2 inciso 2 de la Constitución y el artículo 6 de la LOPJ), inmediación, congruencia^®®', necesidad, judicialidad, provisionalidad y oficialidad, entre otros'®®'. Simplificación y celeridad del proceso con un sistema de garantías para la defensa y derechos para la victima (agraviado-actor civil) todo ello mediante estructuras procesales (procesos especiales) que descongestionen la administración de justicia, pues con ello se evita llegar a la etapa de juzgamiento.

En términos generales se establece un proceso común, el cual se lleva a cabo mediante un sistema de audiencias, en tres fases (se crea una fase intermedia que no existía con el Código del cuarenta), con una notable intervención de los sujetos procesales, y mediante un juicio oral donde el magistrado es un tercero imparcial no con­ taminado con los hechos que serán materia de debate y una valo­ ración de la prueba que respeta las reglas de la sana crítica, basada en los principios de la lógica, las máximas de la experiencia, y los

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tutela jurisdiccional que otorga I Estado a los ciudadanos a través de los órganos jurisdiccionales. Exp. N° 3753-99 Lima. El principio de igualdad proyecta su eficacia sobre los Poderes públicos, en tanto la administración no puede otorgar un trato desigual a quienes se encuentran en situaciones idénticas. Para el Poder Legislativo, el principio de igualdad constituye un límite a su actuación, tanto en el contenido de la propia ley como en su alcance y aplicación. La ley, en principio, debe ser general, abstracta y tener un alcance universal, lo cual sólo puede ser roto cuando la ley no se encuentra objetiva y razonablemente justificada por los hechos. Exp. N° 024-96-I/TC - Lima El principio de congruencia, supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso penal, y la senten­ cia correspondiente, siendo su relevancia Constitucional, cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en que se hayan desarrollado el debate judicial, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo total o parcialmente no ajustados sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes. El reconocimiento de derechos fundamentales no puede suponer algún tipo de controversia que requiera ser objeto de probanza, ya que ello es una cuestión que con criterio general ha sido incorporada a nuestro ordenamiento constitucional, con una lista bastante detallada de derechos fundamentales. Ni siquiera con la cláusula de los derechos no enumerados que nuestra Constitución prevé en su artículo 3° los derechos fundamentales pueden ser objeto de probanza por las partes, por cuanto son los jueces constitucionales los llamados a determinar si con el tiempo un atributo subjetivo no previsto originariamente en la Constitución puede ser catalogado como derecho constitucional. EXP. N° 316-98-A A/TC

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Título Preliminar

conocimientos científicos, así como un sistema de impugnación que introduce los recursos de apelación y casación, este último tomado de la legislación italiana. Cabe por último hacer una diferenciación entre los principios del pro­ ceso propiamente dicho y los del procedimiento, estos difieren en la doctrina en que los primeros afectan su estructura, la concepción política social del proceso y las disposiciones de las partes en el mismo, mientras que los se­ gundos tienen una dimensión técnica y funcional mediante los que se trata de asegurar la eficacia de este.

Dentro de los principios procesales tenemos: necesidad, legalidad’’®’, contradicción, igualdad, presunción de inocencia y doble instancia. Entre los procedimentales tenemos al de oralidad inmediación, publi­ cidad y celeridad. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. ‘‘PRIMERO; Que la defensa del encausado presentación en su recurso de queja por denegato­ ria de casación de fojas (...) que de acuerdo al artículo cuatrocientos treinta y siete del Nuevo Código Procesal Penal: también procede recurso de queja de derecho contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación: que el presente caso se encuentra dentro de este supuesto normativo; que asimismo constituye importante garantía pre­ vista en el artículo treinta y nueve inciso seis de nuestra Carta Magna permitir que toda resolu­ ción sea objeto de una revisión por el Superior Jerárquico, io que no sucedió; que auto expedido por el Juez de Investigación Preparatoria no ha pasado por un mecanismo de control, lo que obviamente transgrede el Debido Proceso Jurisdiccional que el Colegiado en su considerando segundo de la resolución ha realizado una errónea interpretación de la norma establecida en el artículo cuatrocientos sesenta y ocho inciso siete del Nuevo Código Procesal, al establecer que: “La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales...’' entonces sólo está permitida la apelación contra las resoluciones que aprueban el acuerdo, mas no contra las que desaprueban, esto es realizar una interpretación restrictiva donde no hay pro­ hibición de hacer lo contrario, contraviene lo establecido en el artículo Vil inciso tres del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal donde se establece cuando se puede realizar una interpelación restrictiva si la misma norma faculta realizar una interpretación extensiva; y esta norma prevalece como lo estipula el artículo X del cuerpo legal acotado, finalmente refiere que se afectó el principio de no ser privado del derecho de Defensa en ningún estado del proceso, se atentó contra el interés legítimo del encausado de acceder a un beneficio premial como es la reducción de una sexta parte de la pena, lo que obtendría con ningún otro mecanismo procesal así como su derecho a acceder a una justicia más rápida y eficaz”. Queja de Casación N° 06-2008-La Libertad, (S.P.P).

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El principio de legalidad es la piedra basal del estado de derecho y principio estruc­ tural del derecho penal. Al entroncar con los principios de certeza y de seguridad jurídica, se despliega en una serie de principios que le sirven de complemento 1) de la garantía criminal, 2) de la garantía penal, 3) de la garantía jurisdiccional, 4) de la ejecución penal, 5) de irretroactividad y prohibición de la retroactividad des­ favorable, 6) de prohibición de la analogía, 7) de reserva de ley y de ley orgánica, 8) de la proporcionalidad o conmensurabilidad de la pena, 9) de prohibición de la creación judicial del derecho, 10) de la no indeterminación de la ley, 11) de la reforma peyorativa de la sentencia o reformatio in peius, etc. 105

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. «Las cuestiones fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, se encuentra a la vez dentro de las fronteras de la Cons­ titución y en relación con la política criminal. De ahí que en último término las bases del derecho penal y de todas las demás ramas del derecho en general, no se han de encontrar, necesaria­ mente en los códigos o en las leyes, sino en la Constitución Política del Estado a través de sus principios, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional demo­ crático. La influencia del Derecho Constitucional sobre la dogmática penal se concretiza en la actuación del Tribunal Constitucional en tanto supremo intérprete de la Constitución, porque el tribunal no se limita a analizar y aplicar; las instituciones ‘propias’ del derecho penal y desde el derecho penal sino que también determina el contenido a través de su interpretación y el de sus sentencias de las instituciones penales, haciéndolas conformes de manera concreta o abstracta con la Constitución. Es pues a través de la interpretación constitucional que el tribunal contribu­ ye a superar las limitaciones de la dogmática penal». Exp. N° 7451-2005-PHC/TC. Cono Norte de Lima. FJs. 2 y 3.

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LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENEROLES SECCIÓN i LA ACCIÓN PERAL Art. 1*.- Acción penal La acción penal es pública. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al Mi­ 1. nisterio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular. 2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directa­ mente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella. 3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendi­ do por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente. 4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la Ley para dejar expedita la promoción de la acción penal. CONCORDANCIAS; COOST. 99, 159, 166; CPP. IV; CP. 138; LOlVIP. 1.5, 11, 94

COMENTARIOS: Este artículo preceptúa, que la acción penal se manifiesta, ya sea a través del ejercicio público, que implica la titularidad del Ministerio Público, como agente de la pretensión punitiva; y el ejercicio privado de la acción penal, caso en donde el delito es perseguible solo a iniciativa del sujeto pasivo de 107

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la acción, que no solo involucra al directamente ofendido sino también a sus parientes y excepcionalmente a persona distinta del agraviado. Se considera que el derecho de acción siempre lleva implícito un interés y que el interés que guía el derecho de acción está fijado por la imposición estatal de la prohibición de auto tutela, definiendo a la acción como el de­ recho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado, en cuyo concepto se trataría de un derecho público subjetivo procesal, de un derecho cívico’”'. Desde tal perspectiva SOLER, lo describe como el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, puesta en movimiento por la comisión de un hecho que requiere la actividad de varios órganos tendientes a producir efectivamente la consecuencia amenazada, es decir la pena”^'.

En este mismo contexto GIMENO SENDRA’”' define a la acción, como el derecho subjetivo constitucional mediante cuyo ejercicio, a través de la puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional de una notitia crimmis, se solicita la apertura de un proceso penal, obligando a dicho órgano a pronunciarse sobre la misma mediante resolución motivada y fundada sobre su inadmisión o sobre la finalidad del proceso penal. Es importante mencionar que la acción penal, como derecho de acceso a la justicia penal, se encuentra enmarcada dentro del artículo 139 inciso 3, bajo el rubro de la tutela jurisdiccional y debido proceso, concordada por el artículo 7 de LOPJ y complementada por el artículo 8 inciso 1 del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 14 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Sobre este último punto la Comisión Interamericana de Derechos Hu­ manos (en adelante CIDH) entiende que en la persecución penal, como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se establezca la existencia o no de la violación de sus derechos, se identifique “a los responsables” y se les imponga “las sanciones pertinentes”’”' es decir, el fundamento de la persecución penal pública radica, al menos en parte, en que el delito lesiono el derecho de una persona cuya protección requiere que el ilícito sea verificado por el Estado y en su caso penado con arreglo a ley’”'.

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PAIREN GUILLEN, Víctor: Temas de Ordenamiento Procesal, T. 1. Madrid, 1969, pág. 307. SOLER, Sebastián: op. cit., pág. 50. GIMENO SENDRA V.: et. al., op. cit, pág. 59. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 34/96 caso 10.970. CAFFERATA ÑORES, José: Op. cit., pág. 53.

Disposiciones Generales

Este derecho plasmado constitucionalmente, permite al ciudadano exigir al Estado que tutele su derecho vulnerado mediante el ejercicio de la acción penal”®', que se podría definir como el cúmulo de actos procesales que realiza el Ministerio Público con la finalidad de ejercer la función de la persecución penal. Por tanto es la atribución constitucional exclusiva del Ministerio Público, por la cual el órgano jurisdiccional competente aplique la ley penal a un caso concreto. La acción penal tiene su inicio mediante el acto de consignación”^', este acto es el arranque, el punto en el cual el Mi­ nisterio Público concurre ante el órgano jurisdiccional y provoca la función correspondiente (acusación, pedido de pena y reparación); la consignación es el primer acto del ejercicio de la acción penal. Para poder llevar a cabo este acto inicial de ejercicio de la acción penal, es menester cumplir determinados requisitos constitucionales, los cuales están contenidos en el artículo 159 de la Constitución, así como en la Ley Orgánica del Ministerio Público y las contenidas en el artículo 60 y siguientes de este Código.

Como refiere GÓMEZ ORBANEJA'’®' “el Fiscal formalmente es parte, y como tal figura en el proceso promoviendo la acción penal, aportando pruebas, ejercitando los recursos, etc.; y, que materialmente, representa el interés público, no parcial de la realización de la justicia, el cual tanto puede contraponerse como coincidir con el de la defensa, es decir, puede acusar afirmando la pretensión punitiva del Estado o puede, a la luz de las actuaciones sumariales, requerir el sobreseimiento de la causa o, abierto el juicio oral, retirar la acusación”. Este nuevo Código procesal penal impone como una obligación del Ministerio Público, actuar no solo con imparcialidad, sino que también con objetividad, toda vez que el Fiscal además de acusador es el defensor de la legalidad. En los casos señalados por el inciso segundo del presente artículo, GARCÍA CANTIZANO, nos dice que desde el punto de vista de la legiti-

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«El concepto de acción en general, como un derecho público subjetivo tiene como finalidad reclamar el servicio público jurisdiccional, recibe los calificativos especí­ ficos de «acción civil», «penal», etc., de acuerdo con la materia a que pertenece y principalmente, según la índole misma de la actuación que propugna». Es el acto del Ministerio Público donde efectúa las investigaciones pertinentes y en virtud del cual se inicia el ejercicio de la acción penal, poniendo a disposición del juez todo lo actuado en la mencionada averiguación, así como las personas y cosas relacionadas con los hechos materiales del delito. GÓMEZ ORBANEJA/ HERCE QUEMADA.; op. cit. pág. 70. 109

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mación para ejercer la acción penal, se diferencia entre acción penal pública y acción penal privada. La acción penal pública se manifiesta como la regla general prevista para la inmensa mayoría de ilícitos penales, debido a que en estos casos el interés general en preservar unas condiciones mínimas de convivencia supera el propio interés particular del ofendido directamente por el delito (...) Por tanto, la relevancia de la interposición de ia querella estriba en constituirse esta en una auténtica condición de perseguibilidad de estos delitos, lo que significa que la ausencia de una querella no impide afirmar la comisión del delito y, por lo tanto, la lesión del bien jurídico protegido; en cambio, sí resulta necesaria a los solos efectos de exigir la correspondiente responsabilidad penal que deriva de su comisión o, dicho en otros términos, es la condición que hace posible sancionar penalmente la conducta delictiva.'”' En definitiva, la acción penal tiene carácter público debido al fin que le esta encomendado satisfacer: el interés colectivo de que el orden social enervado por el delito sea debidamente restaurado dentro del marco garan­ tista de los derechos fundamentales que poseen tanto el inculpado, como la víctima del delito

Una vez establecido el concepto de que el delito atenta contra el orden jurídico-social, producto de una larga evolución histórica que culminó con el afianzamiento del Estado, se proscribió el sistema de acción privada que se llevaba al margen de la ley, consagrándose la injerencia estatal directa para la resolución de los conflictos. El Ministerio Público aparece en una etapa avanzada de desarrollo del proceso penal. A través de éste el Estado interviene procurando la imparcia-

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GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen: algunas consideraciones sobre la tran­ sacción en el ámbito del derecho penal (otro caso de error judicial: comentario a ia resolución suprema de fecha 10 de noviembre de 1995) algunas consideraciones sobre la transacción en el ámbito del derecho penal (otro caso de error judicial: comentario a la resolución suprema de fecha 10 de noviembre de 1995, En Diálogos con la Jurisprudencia, pág. 48 T. VII, año 1997. [100] sentido. Oré Guardia, op. cit., p.43; Vélez Mariconde, Op. cit, p. 243. También, Ricardo Levene, cuando dice: la acción penal es pública porque tiende a satisfacer un interés general o colectivo; porque pertenece a la sociedad, a quien defiende y protege, ejercitándose en el interés de sus miembros, y porque son públicos su fin y su objeto, ya que tiende a aplicar un derecho público, su ejercicio se relaciona con el poder jurisdiccional del Estado y está por encima de los intereses individuales. Manual de Derecho penal, p. 110. De la misma opinión Florián y Washington Abalos. lio

Disposiciones Generales

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lidad'*®’^. Esto supone la adopción de la formula heterocompositiva para la resolución de las pugnas que surgen en el seno de la sociedad'’”^'; la publi­ cidad es una de las características de la acción penal, debiendo distinguirse del titular que la ejerce, que puede ser público o privad()'“’'l. En el proceso acusatorio garantista el ejercicio de la acción penal pública corresponde al Ministerio Público, salvo los casos expresamente exceptuados por la Le/*®*’. La adopción de este modelo implica la separación entre las funciones de juzgar, acusar y defenderí*®®’.

El proceso de estructura acusatoria se distingue del inquisitivo, esen­ cialmente, por ser un proceso de partes, en que la relación procesal penal es

Después de largos siglos de evolución, se advierte que aquel principio de la Roma Imperial y del sistema inquisitivo, de la unidad de la función del juez y de acusa­ dor, debía modificarse de tal manera que un órgano imparcial debía juzgar y otro debía ser encargado de acusar. Se establece, así, la institución del Ministerio Público como órgano exclusivo de la acusación. Estamos ya en presencia del sistema de acusación pública- originariamente francés, y asimilado por la Europa Continental. WASHIGTON ABALOS, Raúl, Derecho Procesal Penal, T,I, p. 343. 1*“' Si bien la imparcialidad total permanece como una aspiración garantista, es menester plasmarla paulatinamente. El Ministerio Público como anota Vélez, deberá dejar de ser un agente del poder ejecutivo para convertirse en un órgano autónomo del poder judicial. ú®’' Ricardo Levene (h), op. cit. p.llO. La acción penal es pública por su contenido y porque está dirigida a satisfacer un interés social, por ello es que no pierde ese carácter aun cuando le ejerzan los particulares pues, en esos casos, se trata de una mera delegación estatal de la promoción y el ejercicio de la misma, pero sin disponer del carácter público de ostenta. WASHIGTON ABALOS, Raúl, op. cit., p. 346. ’*®*’ En el ordenamiento procesal penal extranjero como el alemán, se opta por un sistema netamente acusatorio, pues es distinta la persona encargada de decidir (el juez) de la persona encargada de acusar (el Ministerio Fiscal). Así: a) El tribunal no puede proceder de oficio, ni siquiera, con la excepción del & 165 StPO, aunque vea cometerse el delito ante sus ojos. Rige el principio “no hay actor, no hay juez”. En este caso debe proceder a comunicarlo al fiscal [&1836V6[. b) El tribunal no puede extender el proceso mediante otras personas, ni a otros hechos del mismo autor independientes jurídicamente [155 StPOj. c) Órgano estatal competente para la formulación de la acusación en la fiscalía [152, ap StPO]. Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán: Introducción y nor­ mas básicas, Ed Bosch Barcelona, 1985, p.47. También Baumann, Derecho Procesal Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 48. [105] pplLEGRINI GRINOVER, Ada, op. cit., p. 41. Esta profesora afirma que dicha separación constituye una de las principales características del Código Modelo para Ibero-América. [101]

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triple. Se coloca en pie de igualdad a la acusación y a la defensa, nítidamente separados dei juez.

Aún más, la presencia constante de las partes y del juez a lo largo del procedimiento contradictorio es condición de validez de las pruebas’'®®'. Si bien el ejercicio de la acción penal era ejercitada también por el Ministerio Público fiscal en el proceso mixto’*®’’', establecido por el Códi­ go de Instrucción Criminal Napoleónico de 1808, actualmente ha variado sustancialmente, debido a la preponderancia de caracteres acusatorios en el proceso penal actual, a los cuales se añade la protección de los derechos fundamentales de las personas como una de sus metas’’®®'.

En este sentido de Figueredo Díaz afirma que lo que se trata en el proceso penal es una oposición de intereses (por tanto de una lid, disputa o controversia) entre el Estado que quiere castigar los delitos y el individuo que quiera librarse de cualquier medida restrictiva de su libertad. Para que esta lid sea en igualdad de condiciones se requiere que los contendores tengan medios equiparables.

El individuo no puede ser abandonado al poder del Estado, antes debe surgir como verdadero “sujeto procesal”, armado con su derecho de defensa y sus garantías individuales. De este modo, el derecho procesal penal tornase un orden limitador del poder estatal a favor del acusado, en una especie de Carta Magna de los derechos y garantías individuales del ciudadano’’®’'. El ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público comprende el inicio y dirección de la investigación, la acusación v su participación en el juicio oral’”®'.

I**»! Cfr. PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Op. cit., p. 46. Gómez Colomer dice al respecto que la división entre las funciones de acusar y de juzgar constituye un principio o máxima propio del sistema acusatorio mixto. De acuerdo a este juzga el órgano jurisdiccional y acusa un órgano público, el Minis­ terio Fiscal, y a su lado, si lo desean, el ofendido por el delito (llamado acusador particular). El proceso penal Español. Revista Peruana de ciencias penales. Año I, enero-junio, 1993, Cultural Cusco S.A. editores, p. 86. [108] £)£ FIGUEREDO DÍAZ, Jorge; Direito Processual penal. Seccao de textos dafacultade de direito da Universidade de Coimbra, 1988-9. p. 22. [109]

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l**®' Como anota Ciarla Olmedo debe entenderse por ejercicio de la acción “el poder de accionar”, Op. cit. p.243.Según Pablo Sánchez Velarde debe entenderse por inicio de la investigación la iniciativa, el impulso o estimulo de la jurisdicción que realiza el Ministerio Público en use de su función requirente o accionante que pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales.

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Disposiciones Generales

Esto significa que el ámbito en que se desenvuelve la función ejercitadora de la acción penal, por parte del Ministerio Público, comprende todo el proceso penal. De esta manera se trata de evitar cualquier parcialidad que pueda producirse al momento de la investigación o el juzgamiento. La confusión en el transcurso del proceso entre la labor juzgadora y la acusadora es un peligro constante dado el grado de desarrollo técnico y operativo que ostenta nuestro aparato judicial. Debido a que el ejercicio de la acción penal comprende el inicio y di­ rección de la investigación, el Ministerio Público tendrá bajo su potestad la colaboración de la Policía Nacional. La Constitución de 1993 ha consagrado la conducción de la investigación del delito por el Ministerio Público (artículo 159.4°), quien es titular de la carga de la prueba y encargada de viabilizar el principio de oficialidad (artículo 159.5°); la ley fundamental, igualmente, precisa que la Policía Nacional investiga y combate la delincuencia (artículo 166°); esta disposición debe armonizarse con la función de dirección del Ministerio Público. En conclusión, la Policía Nacional está obligada a cumplir los manda­ tos del Ministerio Público en relación a la investigación del delito. La ley fundamental afirma de esta manera el sistema acusatorio.

No obstante, debe tenerse en cuenta que si bien el Código Procesal Penal ha reforzado la función investigadora del Ministerio Público, de otro lado, en forma similar ha dotado al juzgador de efectivos poderes de control de la etapa de investigación, tales como a) decidir la inclusión en el pro­ ceso de los sujetos procesales; b) vigilar que la Policía Nacional y el Fiscal cumplan con garantizar los derechos de las personas comprendidas en una investigación; c) aprobar la promoción de la acción penal; y d) aplicar las

Cuando el Código Procesal Penal señala que le corresponde al Ministerio público la dirección de investigación habrá de entenderse en el sentido técnico- jurídico, como orientación jurídica de la investigación realizada por la policía para la obtención de los medios de prueba. Cfr., Comentarios al Código Procesal Penal, IDEMSA, Lima Perú, 1994, p.l 15. Desde que el fiscal ejercita la acción penal se pone en movimiento el aparato jurisdiccional para velar por la regularidad del procedimiento, pues como señala Klaus Tiedeman, la verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo la dignidad humana y los derechos fundamentales del inculpado. Las resoluciones que puede expedir el juez penal, una vez ejercitada la acción penal, como es la detención del imputado o la libertad provisional, por ser medidas que colisionan con el derecho fundamental de libertad locomotiva deben estar necesariamente bajo un cargo. El fiscal no puede atribuirse esta función dentro de un proceso acusatorio garantista en donde la función jurisdiccional y la instructora se hallan separadas.

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medidas provisionales de seguridad y, en su momento, previa audiencia, la prueba de seguridad de internación. Cuando el Código Procesal Penal comprende dentro del ejercicio de la acción penal, por parte del Ministerio Público, la dirección e inicio de la acusación está reafirmando el principio ne procedat iudex ex officio con la cual el juzgador solo pueden proceder en virtud de una instancia o co­ municación (de la acusación que origina el juzgamiento o la que pone en conocimiento del juez la apertura de la investigación mediante la cual se promueve la acción penal por parte del Ministerio Público).

El juez no puede proceder de oficio. Ante la presunta comisión de un delito, el Estado responde inmediata y espontáneamente para salvaguardar los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro; empero, la iniciativa de la investigación o el origen del proceso penal no está a cargo de todos los órganos públicos, sino tan solo del Ministerio Público. La regla procesal disciplina el inicio de la acción penal pública y el ejercicio de la jurisdicción. La función requirente del Ministerio Público debe preceder, necesariamente, al ejercicio de la jurisdicción. El juzgamiento solo puede existir cuando el órgano de la acción penal formula imputación solemne contra una persona determinada (acusación), vale decir, cuando, haciendo mérito de la investigación concreta la preten­ sión represiva a un requerimiento específico de condena que presenta ante el órgano jurisdiccional’"*'. El sostenimiento del principio de que no hay juicio sin acusación’"^' obedece la a necesidad de hacer posible, mediante la atribución del rol de actor y juzgador en diferentes personas, un adecuado, oportuno y razonable respeto al derecho de defensa del imputado. El inicio y dirección de la acusación a cargo del Ministerio Público le confiere la obligación de aportar las pruebas mínimas que la apoyen’**”.

’***’ Cfr. VÉLEZ MARICONDE: Op. cit., p. 216. ’**” Según Jorge Clara Olmedo es una condición para que la función jurisdiccional se ponga en movimiento, hacia su destino realizador, la promoción de la acción: Nemo iudex sine actore. De esta manera el nexo entre la acción y la jurisdicción se pone de manifiesto aun si se tiene en cuenta que la segunda requiere, para su ejercicio, ser excitada por la primera, cit., p. 242. ’**” La ley procesal confiere al Ministerio Público la función de promover y proseguir la acción penal, es decir, de excitar al órgano jurisdiccional y requerirle una decisión justa sobre el fundamento de la pretensión represiva que emerge del delito. Esta 114

Disposiciones Generales

Asimismo, motivar la acusación procurando todo aquello que sirva para identificar al acusado, describir la acción u omisión punible y sus circuns­ tancias, recabar los elementos probatorios que acrediten la responsabilidad o inocencia del acusado, entre otros elementos que sirvan para motivar la acusación del fiscal. Sobre la base del principio de oficialidad, el Ministerio Público promueve y ejercita la acción penal en la forma establecida legalmente: primero, diri­ giendo e iniciando la investigación y, luego, provocando decisiones del juez para que el proceso siga adelante u ofreciendo pruebas. Además, le compete decidir entre acusar o archivar el proceso (principio de oportunidad). Modernamente se afirma el principio de acusación en virtud del cual la acusación es fundamentada y deducida por un órgano diferente al en­ cargado de juzgar.

Las implicancias de este principio se manifiestan así: 1) El tribunal al que incumbe el juzgamiento no puede actuar por su propia iniciativa, comenzar una investigación tendiente a esclarecer un delito o determinar a sus agentes; esto tendrá lugar en una fase (procesal o pre-procesal, tanto importa) cuya iniciativa y dirección incumbe a un entidad diferente. 2) La deducción de una acusación es el presupuesto de toda la actividad judicial de investigación, conocimiento y decisión. 3) La acusación define y fija ante el tribunal el objeto del proceso["^L El ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público comprende su participación en el juicio oral. La adopción del sistema procesal acusatorio o predominantemente acusatorio, dejando atrás el sistema tradicional mixto, conlleva una clara determinación de fases y funciones de los operadores jurídicos. En consecuencia, el Ministerio Público solo puede par­ ticipar (ejercitando la acción penal) mas no dirigir el juzgamiento que corresponde al juez, de lo contrario se desnaturalizaría todo

[1141

función de demandar la actuación de la ley penal, naturalmente, se inspira en la finalidad de administrar justicia y se desenvuelve “ en la esfera de la verdad y el derecho”, de suerte que el Ministerio Público, no es un ciego acusador o perseguidor de culpables e inocentes, sino un órgano estatal que procura el esclarecimiento de la verdad en que reposa la justicia. Vélez. Op. cit., p. 251. DE FIGUEIREDO DÍAS: op. cit., p. 99 a 101.

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el modelo procesal que se pretende instaurar'’De igual modo el juzgador, no podrá asumir a rajatabla la acusación formulada por el fiscal, como si este ya hubiera cumplido con su cometido, tratando de “acelerar” y “descongestionar” su carga procesal. El fiscal participa en el juicio oral sosteniendo la acusación ante los tribunales. En este sentido, el Ministerio Público actúa bajo los principios de investigación oficial, de legalidad y objetividad'"'’'. Las características de la acción penal pública son las siguientes:

1.-

2.-

3.-

4.-

Publicidad Sólo puede ser ejercitada y dirigida por un órgano estatal: el Ministe­ rio Público. Asimismo, su ejercicio está dirigido a la sociedad, en sus manifestaciones y resultados concretos. De allí que se afirme que uno de sus fines principales es restablecer el orden social perturbado por la comisión de un delito. Oficialidad El Ministerio Público puede actuar de oficio, a instancia de la parte agraviada, por acción popular o por noticia policial; con excepción de los delitos perseguibles por acción privada. El Ministerio Público tiene la facultad de perseguir de oficio (oficiosidad) el delito sin necesidad de denuncia previa o por noticia de la comisión de un hecho delictivo. Indivisibilidad La acción penal es única y tiene una sola pretensión: la aplicación de la ley penal a los autores o participes en la comisión de un delito. No existen distintas acciones que correspondan a cada conducta o a cada agente, sino una acción indivisible. Obligatoriedad

Esta característica es la que ha venido siendo mitigada con la intro­ ducción de los criterios de oportunidad. La obligatoriedad hace que el Ministerio Público deba promover la acción penal en forma inexcusable y sin que exista ninguna posibilidad de disposición o negociación entre la víctima y el imputado.

[115]

116

Corresponde al juez o tribunal el juzgamiento de los hechos investigados por el Ministerio Público sobre los cuales ha recaído acusación. Sánchez Velarde, Pablo: Comentarios al Código Procesal Penal IDEMSA, Lima-Perú, 1994. p. 28. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. cit., p. 54.

I

Disposiciones Generales

5.-

Irrevocabilidad Una vez impulsada o ejercitada la acción penal pública sólo puede concluir con una sentencia firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el sobreseimiento o archivo de la causa.

6.-

Indisponibilidad El Ministerio Público no puede delegar o transferir a ningún ciudada­ no o institución estatal la facultad de ejercitar la acción penal pública. En el caso de la acción penal privada corresponde al agraviado o a su sustituto legal.

Las características de la acción penal privada son las siguientes:

La promoción de la acción penal pública está en manos de la vo­ luntad de los particulares. La víctima o su representante legal es la que decide acerca de si promueve o no la acción penal para lograr que se aplique la consecuencia jurídica del delito.

-

I I

La acción penal privada es renunciable. La acción penal privada debe llevarse en el marco del control penal del Estado. Es decir, no faculta al particular a aplicar el ius puniendi o a administrar el proceso penal. La acción penal privada está circunscrita a algunos delitos: ilícitos penales contra el honor: calumnia, difamación, injurias. También en los casos de delitos que afectan bienes jurídicos íntimos de la persona humana, violación de la intimidad personal o familiar. El inciso 2° del artículo en comentario establece que la acción pe­ nal “en los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional » competente. Se necesita la presentación de querella”.

Querella es el acto procesal de parte que, en ejercicio de la acción pe­ nal, sobre los hechos delictivos y, en su caso, contra los participantes en su ejecución, determinados indicativamente, pretende la incoación del proceso penal, cooperando en la investigación oficial, con la finalidad de formalizar en su momento la acusación y proseguir las actuaciones.

I

La querella es en efecto, un acto de parte netamente procesal, regu­ lado tanto en sus requisitos formales como en su contenido por el Código Procesal Penal, cuyo propósito inmediato no es otro que la incoación del proceso penal. La parte querellante, con vocación de parte acusadora, actúa en virtud del carácter público de la acción penal y, por tanto, con sujeción al ejercicio del derecho a la jurisdicción del que goza, en su simple cuali117

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Procesal Comentado

dad de ciudadano o por alguna otra circunstancia concreta que lo legitime especialmente. La querella debe contener las menciones que identifiquen en lo posible el hecho delictivo y cumplir otros requisitos y concluye con peticiones tendentes a la facilitación de la instrucción mediante la solicitud de actos concretos de investigación y, en su caso, al aseguramiento de las responsabilidades penales y civiles, mediante la solicitud de medidas cau­ telares determinadas. La inviolabilidad y la inmunidad'"^’ consisten en sustraer determinadas personas al ejercicio de la jurisdicción, de modo permanente o transitorio y en toda o en parte de su actividad’”**.

La inviolabilidad en forma relativa beneficia a los parlamentarios y tiene por objeto proteger las opiniones y votos que emiten en el desempeño de su cargo, quitando todo carácter delictivo a sus actos. Se impide que intervenga la jurisdicción para preservar la independencia de los legisladores y ponerlos a cubierto de otros poderes y de los particulares que se sientan afectados. Como es natural, la inviolabilidad no cubre la conducta extraparlamentaria de los legisladores. La inmunidad, por su parte, es un obstáculo al ejercicio de la juris­ dicción, y complementa la inviolabilidad con respecto a ios miembros del Congreso, pues pone trabas a los procesos que se les instruye. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, desde esta perspectiva conceptual, es de tener en cuenta que acorde con el Inciso uno del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, la titularidad de la acción penal corresponde al Fiscal, pues es él el perseguidor público o requirente de la acción penal, a través del cual se garantiza una función acusadora imparcial y objetiva,

La inviolabilidad supone irresponsabilidad jurídica absoluta por las opiniones orales o escritas, expresadas en el ejercicio del cargo; la inmunidad, constituye una pre­ rrogativa conforme a la cual mientras dure su mandato no podrán ser inculpados o procesados sin autorización de la correspondiente Cámara. Montón Redondo, A.: Derecho Jurisdiccional, III, Proceso Penal, con Montero Aroca, Valencia, 1997, p. 515. Moreno Catena señala que la inmunidad constituye un especial reforzamiento de las garantías procesales en los procesos penales que se pudieran seguir contra los Parlamentarios “por cualquier infracción penal cometida (se encuentre o no rela­ cionada con su función oficial), independientemente del momento de su comisión (antes o durante su mandato). La inmunidad se mantiene sólo durante el ejercicio del cargo (carácter temporal), y se refleja en una doble garantía: la imposibilidad de proceder a su detención, salvo en caso de flagrante delito, y la necesidad de una autorización de carácter político (...) para su inculpación o procesamiento. Nos encontramos ante una condición de procedibilidad. Alcalá Zamora y Castillo y Levene (h), Derecho procesal penal, T. L, p. 214 y ss. 118

J

Disposiciones Generales independiente del Órgano Judicial. Precisamente, el principio acusatorio supone, entre otros aspectos, la atribución de la función acusadora a un órgano distinto al Órgano Jurisdiccio­ nal. Es decir, la separación de funciones y roles entre los órganos públicos encargados de acusar (Fiscales) y los encargados de juzgar y decidir la causa penal (Jueces); que, asimis­ mo, el inciso dos del artículo noventa y cuatro de la Ley Orgánica del Ministerio Público esta­ blece que el Fiscal al formalizar denuncia “expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifica y la pena con que se sanciona, según ley; la pena con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente”, lo que genera que normativamente está obligado a que la hipótesis que postula como cargo criminal -el hecho como probabilidad- debe “contener el conjunto de elementos tácticos que dan vida al delito, a su grado de participación, al grado de desarrollo, a las circunstancias agravantes o cualificativas del tipo, ya que son estos elementos de hecho de los que se deriva la concreta res­ ponsabilidad”, ello en consonancia con los principios constitucionales como el de legalidad y derecho de defensa -apartado d) del inciscrveinticuatro del artículo dos e inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política dei Estado-; de ahí la exigencia que éstos deban ser expuestos en forma explícita, delimitada, expresa e individualizada (propia), no implícita, por tanto se requiere al representante del Ministerio Público que: i) postule un hecho con contenido penal; ii) efectúe la calificación del mismo (tipo penal); iii) establezca cuál es el nexo de causalidad entre los elementos tácticos y el tipo penal que incrimina; y, iv) determine la acción que el agente realizó y resultó idónea para concretar o coadyuvar la con­ sumación o materialización del delito, describiendo, para ello, siempre a título de hipótesis, qué actos fueron efectivos y adecuados para que cometiera el delito y qué tipo de conducta llevó a cabo: activa, neutra o de ayuda. R.N.N’ 1299-2011, Loreto. Pub. 06/03/2012. FJ 6 (S.P.T) 2. El control a que se refiere el precepto analizado es de carácter externo. El Fiscal, por su condi­ ción de ‘guardián de la legalidad’ y titular de la acción penal, tiene injerencia para instar -pedir imperiosamente- medidas de supervisión y control, así como para formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley -facultad que a su vez debe concordarse, en lo pertinen­ te, con la Ley Orgánica del Ministerio Público, específicamente el artículo 95°, incisos ocho y nueve-. Como es obvio, sólo insta, esto es, urge la pronta ejecución de una medida determina­ da, quien es ajeno a la potestad jurisdiccional y, precisamente, la solicitud que corresponda se formula ante el Juez que tiene la competencia funcional que le es propia”. Cas. N° 79-2009, Piura, (S.P.P). F.J. 3°. 3. Que el agravio central del señor Fiscal Superior se refiere al correcto entendimiento del apar­ tado 1) del artículo 144° NCPP, que alude a los plazos procesales que las partes deben cumplir dentro de la dinámica del proceso penal, que no estén referidos al ejercicio de las potestades que por imperio constitucional le han asignado al Poder Judicial y al Ministerio Público. Precisa el señor Fiscal recurrente que estimar que el plazo legal que tiene el fiscal para formular acu­ sación o sobreseer la causa se encuentra sujeto a la sanción de caducidad es atentar directa­ mente contra la acción penal y la persecución del delito. Agrega que el Tribunal Superior aplicó indebidamente el apartado 3) del artículo I del Título Preliminar NCPP, al entender que un plazo máximo es exigidle a todos los sujetos procesales, entre ellos el Ministerio Público, en virtud al principio de igualdad de armas”. Cas. N’ 54-2009, La Libertad, (S.P.P). FJ. 2°. ACUERDO PLENARIO 1. “9. (...) En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción de la acción penal -que se concreta en la expedición de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria- corresponde en exclusiva en los delitos públicos a la Fiscalía -que es un deber de­ recho del Ministerio Público-, y en los delitos privados al perjudicado por el delito. El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos sólo tiene un derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis". Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. “En este orden de ideas resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vin­ culados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.’' Exp. N° 2466-2006-PHC/TC. Fj. 5.

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Art. 2".- principio de oportunidad 1.

2.

3.

4.

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El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su con­ sentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuen­ cias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés pú­ blico, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14,15,16,18,21,22,25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la dili­ gencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el piazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de Abstención. Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará disposición para la promoción de la acción penal, la cual no será impugnable. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de

Disposiciones Generales

la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) pro­ cede un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122,149 primer párrafo, 185,187,189-A primer párrafo, 190,191,192,193,196,197,198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.^’^

1 L

Párrafo modificado por el Art. 3 del D. U. N° 008-2020, pub. 09/01/2020.

7.

I 8.

9.

El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda ci­ tación o se ignora su domicilio o paradcn), el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artículo. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Pre­ paratoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobre­ seimiento —con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)— hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado. El Fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación correspondiente, en los casos en que el agente com­ prendido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Código Penal, suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promo­ vida, se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo. No procede la aplicación del principio de oportunidad ni del acuerdo reparatorio cuando el imputado: a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal; b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico;

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c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último delito; o, d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio. En estos casos, el Fiscal promueve indefectiblemente la acción penal y procede de acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en el numeral 9) es aplicable también para los casos en que se hubiere promovido la acción penal.'*' Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 30076, pub. el 19/03/2013. Vi­ gente en todo el territorio peruano de acuerdo a la Primera D.C.F. de la Ley N” 30076. CONCORDANCIAS; CPP. 107; CP. 14, 15, 16, 21, 22, 25, 64, 122, 185, 187, 189-A, 190, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215; LOMP. 9, 11.

COMENTARIOS:

El presente artículo plantea un mecanismo procesal a través del cual se faculta al Fiscal, como titular de la acción penal, para decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, o en su caso solicitar el sobreseimiento cuando concurran los requisitos exigidos por la ley. Es indudable que el fiscal goza de una posición jurídica cuali­ tativamente más importante en el nuevo proceso penal. Se le ha otorgado la facultad, basado en el principio de oportunidad, de abstenerse en el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando medie el consentimiento expreso del imputado. Tal como acontece en el proceso penal alemán'””, el principio de legalidad no se entiende en nuestro ordenamiento procesal de manera absoluta, pues el fiscal no está obligado a perseguir cualquier infracción del derecho penal, dado que razones de prevención general y especial, ligadas con la necesidad y conveniencia del castigo penal en el caso concreto, han aconsejado una disminución de la intensidad formal que el principio significa'”®'.

Por tanto el principio de oportunidad, es una facultad que le asiste al Fiscal para que dentro de determinados parámetros, y bajo ciertas excepcio-

[119] Cuya ordenanza procesal penal forma parte de las fuentes primigenias del Código Procesal Penal peruano, al igual que el de Colombia, Italia, Portugal, la legislación procesal penal española y el Código procesal penal para Iberoamérica [120] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; El proceso penal alemán. Editorial Bosch, p.47.

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nes, disponga de discrecionalidad en el ejercicio y continuidad de la acción penal o la abstención y sobreseimiento de la acción ya iniciada'*^*’. ROXIN, por su parte, lo describe como un principio que autoriza al Fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo, archivando el proceso aun cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado con gran probabilidad sea el autor del delito. GIMENO SENDRA’*^^’, a su vez señala “El principio de legalidad y el de oportunidad nos indican en qué condiciones debe ejercitarse y extinguir­ se la acción penal o, lo que es lo mismo, cuándo y cómo debe incoarse y finalizar el proceso penal...” Los fundamentos del principio de oportunidad no hay que encontrarlo, pues en la lenidad, ni en la arbitrariedad, sino en la razón de utilidad pública o interés social, las cuales se concretan en el derecho comparado, en los siguientes casos:

a) La escasa lesión producida mediante la comisión del delito y la falta de interés de la persecución penal, puede motivar el sobreseimiento por razones del principio de oportunidad b) El estímulo a la pronta reparación a la víctima. c) Evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad. d) Obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un proceso de readaptación.

El artículo 2° del Código Procesal Penal tiene como una de sus fuentes legales extranjeras a la StrafprozeBordnug (Ley procesal penal alemana) es­ pecialmente en lo que respecta al principio de oportunidad regulado en los

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Se pueden admitir excepciones al mandato de “perseguir y castigar” sobre ciertos ilícitos, cuya no persecución o castigo resulta tolerable por las valoraciones so­ ciales y, en la medida, que no se conviertan en privilegios personales, fundadas en distintas razones, en las que se mezclan lo práctico con lo teórico (-necesidad de descongestionar un saturado sistema judicial; -canalizar la selectividad de la persecución la punibilidad de algún delito cuando permita el descubrimiento y sanción de otros de mayor gravedad; -convenir la menor extensión de pena por acuerdo para acelerar y abaratar el proceso; o -priorizar otros intereses sobre la aplicación de pena en delitos de menor gravedad, como por ejemplo la reparación de la víctima o la resocialización del autor). Debe ser una “selección reglada” pues se tiene en cuenta qué tipos de delitos abarcas (generalmente leves o medianas), cómo contemplar aquellos casos en que no es necesario el debate o mayor inves­ tigación, y cuyos límites lo determinan la necesaria intervención del imputado y el control jurisdiccional. GIMENO SENDRA V.: et. al., op. cit., pág. 64.

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&& 153 y ss. que prevén los casos en el que el Fiscal puede, generalmente con la aprobación del tribunal, prescindir de la persecución de determinados delitos leves, o de aquellos que se considere inconveniente perseguir (aunque en el caso peruano no se refiere de la aprobación del órgano jurisdiccional para que el fiscal se abstenga en el ejercicio de la acción penal).

De acuerdo a la StPO alemana rige el principio de oportunidad, con­ cretamente en casos absolutamente irrelevantes, de mínima culpabilidad del autor e insignificancia del hecho (Bagatela) [153 y 153 b StPO]'’^’'.

Las atribuciones del fiscal, incrementadas para lograr una mayor con­ solidación del sistema acusatorio, se extienden a procurar el acuerdo entre el imputado y el agraviado acerca de la reparación del daño causado por el delito. En esta forma en Ministerio Público cumplirá con su cometido de velar por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la pro­ tección de los de la víctima y de los perjudicados por el delito.

Asimismo, incumbe al fiscal el apreciar si concurren las circunstancias atenuantes genéricas de responsabilidad criminal en los hechos que investiga, a fin de emitir su resolución de abstención. También, fijara el monto de la reparación civil y el plazo para su pago si es que el agraviado no concurre a la diligencia de acuerdo, que el fiscal está facultado a convocar, o no llegan a ponerse de acuerdo, el agraviado y el imputado, en torno al plazo. De darse este último caso, el fiscal fijara el término para el pago de la reparación civil que no debe exceder de nueve meses. La plasmación más importante del principio de oportunidad se encuentra en la facultad que tiene el Fiscal de expedir la resolución de abstención del ejercicio de la acción penal, siempre y cuando medien todos los presupuestos señalados anteriormente. La abstención de la acción penal se puede aplicar ya sea extraproceso, lo que implica que se realizara antes de que el Fiscal formalice denuncia, en ese caso estamos dentro de la renuncia al ejercicio de la acción penal; o intraproceso, en donde la acción penal ya fue promovida, por el Fiscal, pero este último solicita al Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia.

El 153 de la ordenanza procesal penal alemana, introducido en 1924 por la refor­ ma Emminger, no admite la precesión de los delitos si la culpabilidad del autor es leve y no existe un interés público en su persecución. Antes de la promoción de la acción se precisa del consentimiento del tribunal. Si se procura hacer lo mismo una vez ejercitada la acción penal debe mediar el consentimiento del Ministerio Público. Cfr. BAUMANN: Op. cit,. p. 65. 124

r

Disposiciones Generales

con la aprobación del imputado y la citación del agraviado, se dicte auto de sobreseimiento. Los supuestos enunciados por la norma para la procedencia de la abs­ tención de la acción penal son:

Cuando el agente haya sido afectado gravemente por consecuencia de su delito, ya sea culposo o doloso, (Autor-Víctima) lo que implica un grave daño que sufre el inculpado en forma personal o en atención a la afectación de sus bienes, o cuando se trate de delitos de escaso impacto social, cuyo extremo mínimo sea dos años; y por último, en atención a las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor^’^*’. Lo que nos permite establecer, que tanto el agente (observando la calidad del inculpado, su grado de cultura y educación) como las circunstancias del hecho (todas las acciones posibles que el sujeto pueda realizar, y su grado de participación en el delito), deben ser consideradas según sea el caso, para que se puedan

[124] pj legislador, atendiendo las necesidades político-criminales ha rediseñado o ma­ tizado el principio de obligatoriedad y legalidad en el ejercicio de la acción penal pública. De esta manera -dice Manuel Frisancho-, faculta a los representantes del Ministerio Público para que se abstengan de ejercitar la acción penal en base a dos supuestos legalmente establecidos: falta de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena. La aplicación de estas pautas de oportunidad por el Fiscal no está sujeta al control jurisdiccional, lo que nos lleva a afirmar que el proceso penal en nuestro país se ha rediseñado al adoptarse, con algunas limitaciones legales, una institución característica del modelo de justicia criminal angloamericano (por ejemplo, según el artículo 2° del CPP, no hay supervisión del Juez Penal en la decisión de abste­ nerse de ejercitar la acción penal por falta de necesidad o merecimiento de pena). En este último, el inicio del proceso o su no impulso se encuentra determinado por la negociación a la que llegan las partes: prosecutor e imputado, sin ninguna intervención del Juez. La disponibilidad de la acción penal es una facultad irrestricta del Fiscal en el proceso norteamericano. En cambio, nuestro legislador ha normado la oportunidad, otorgando limitados poderes de disposición de la acción penal al Ministerio Público. Esto no significa que se haya dejado de lado el principio de indisponibilidad, pues los interese públicos aún constituyen el objetivo principal de nuestro proceso penal y, además, la posibilidad de disposición se circunscribe a determinados ilícitos penales. En efecto, sólo tratándose de casos en los que se produce una mínima afectación a los bienes jurídicos o cuando el imputado ha manifestado una escasa responsabilidad en su comisión, el Fiscal y el autor del de­ lito pueden decidir sobre la apertura del proceso. Ambos se encuentran facultados para negociar, tomando en cuenta los intereses reparatorios de la víctima, acerca del no ejercicio de la acción penal a cambio de la tácita aceptación de los hechos atribuidos al imputado. No cabe duda que de esta manera se abre en el campo penal un cierto espacio para el consenso”. Frisancho Aparicio, Manuel: Comentario Exegético al nuevo Código Procesal penal, p. 288-289.

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aplicar las atenuantes que señala el Código Penal. De esta forma se tomara en cuenta las circunstancias modificativas de la acción penal, y la aplicación del principio de proporcionalidad al caso concreto^*^®], estableciéndose el marco normativo para la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el agente, lo cual se podría dar, producto de una transacción o por un acto espontáneo del agente, esto último de carácter obligatorio, en los supuestos b) y c) del presente artículo. Queda claro que la aplicación del principio de oportunidad, no debe afectar gravemente el interés público, (lo que presupone que los bienes ju­ rídicos tutelados no involucren intereses de la colectividad, perjudicándose solo el interés personal o particular del agente que cometió el ilícito).

Siendo factible considerar la no aplicación del principio de oportunidad por parte del Ministerio Público, ya que la frase utilizada por el Código Procesal Penal, es “podrá”, lo que implica que no existe obligación alguna por su parte, si a su criterio considera, que existen fundados motivos para ejercer la acción penal. Merece atención señalar, que se ha establecido una serie de delitos donde se puede aplicar el principio de oportunidad, que abarca tanto deli­ tos culposos como dolosos, que pueden ser tomados como delitos de poca gravedad o mediana lesividad. Es de aplicación el principio de oportunidad, a los delitos de: Lesiones Leves (Art. 122 del C.P) en los casos de delitos contra el patrimonio cómo el de Hurto Simple (Art. 185 C.P), Hurto de Uso (Art. 187 C.P), Abigeato, (189-A, párrafo primero C.P), el capítulo III, Apropiación Ilícita (Art. 190, 191, 192, 193 del C.P) así como el Capítulo V, Estafa y Otras Defraudacio­ nes (Art. 196, 197 C.P); de igual modo el referente al Fraude en la Admi­ nistración de las Personas Jurídicas (Art. 198 C.P) y por último el referido a Daños y Libramientos Indebidos (Art. 205 y 215 C.P); así como en los delitos culposos, sin considerar aquellos casos de pluralidad de víctimas, ni de concurso real o ideal de delitos. En definitiva, coincidimos con Manuel Frisancho cuando enseña “el proceso penal no puede permanecer al margen ni de las exigencias propias del modelo de Estado en el que se desarrolla ni, por consiguiente, de las

[125] Dentro de este grupo tenemos las atenuantes (eximentes incompletas y atenuantes ordinarias) y las circunstancias agravantes (las circunstancias objetivas, subjetivas) y por último las circunstancias mixtas señaladas en los artículos 14,15,16,21,22 y 25 del Código Penal.

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Disposiciones Generales

funciones que el derecho penal asume en un concreto momento histórico y respecto a un ordenamiento jurídico determinado. Por esta razón, en la actualidad, cualquier proceso penal moderno, si bien ha de continuar fiel a su función tradicional, sirviendo a la aplicación del ius puniendi estatal con todas las garantías procesales y respeto a los derechos fundamentales del imputado, propias de un Estado de Derecho, ni puede renunciar a tu­ telar, en la medida en que sea posible, otros derechos o intereses dignos de protección que la propia Constitución reconoce, como son por ejemplo, el de la víctima del delito y el existente en la resocialización del imputado. En el sentido arriba expuesto, la facultad de aplicar los criterios de oportunidad, que se asigna al Fiscal, responde a las exigencias del moderno Estado de Derecho y a la función de prevención especial que la pena y el Derecho penal asumen en él. Asimismo, constituye una clara manifestación del principio de proporcionalidad que debe guiar tanto la utilización del poder legiferante como la aplicación de las normas penales y procesales por parte de los miembros del sistema punitivo.

La respuesta penal frente a la pequeña y grave criminalidad no puede ser la misma. Si se midieran ambas formas de criminalidad con el mismo rasero, el Derecho penal que nos rige sería meramente talional o retributivo. Por ello, se precisa, en estos casos, de una respuesta jurídica adecuada, “justa y útil” haciendo caso de la tendencia metodológica de separar la grande de la “pequeña” o “mediana” criminalidad^^*'. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, respecto al punto a) debe precisarse que si bien la defensa del procesado Bardales Gálvez durante la audiencia de control de acusación -en virtud de literal e) del inciso uno del articulo trescientos cincuenta del Código Procesal Penal - instó la aplicación del criterio de oportunidad, sin embargo, el mismo Texto legal indica en el inciso uno del artículo trescientos cincuenta y dos, lo siguiente: “...Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas...”, en consecuencia, la aplicación del principio de oportuni­ dad no resulta ser automática, esto es no procede ante la sola invocación del justiciable, sino que debe existir un mínimo análisis por parte del Órgano Jurisdiccional a fin de determinarse en cada caso concreto si resulta arreglado o no aceptar tal petición, tal como ha sucedido en el presente caso, en tal sentido, existiendo permisividad legal para que en la audiencia de control de acusación de efectúe una evaluación judicial sobre la aplicación o no del principio de oportunidad, debe desestimarse la causal invocada por el sentenciado Bardales Gálvez en este extremo; que en cuanto al punto b) es de precisar que de la revisión de la sentencia cuestionada, se advierte que ésta se encuentra debidamente fundamentada, pues se ha dado respuesta jurídica a los agravios planteados por el recurrente a través de su recurso de apelación, se ha efectuado la debida subsunción de la conducta de Bardales Gálvez en el tipo penal de homicidio calificado, descartándose tanto en la sentencia de primera instancia [...] como en la de segunda instancia [...] el agravio expuesto por el recurrente en el sentido que se debe considerar el delito de homicidio por emoción violenta; en dicho orden de ideas.

[126]

Frisancho Aparicio, Manuel: Comentario exegético al nuevo Código Procesal Penal, p. 293-294. 127

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no resulta del caso que este Supremo Tribunal ingrese al análisis en dicho extremo, pues tal agravio fue planteado por ei recurrente tanto en la audiencia de control de la acusación como en su recurso de apelación y ya fue resuelto y sustentado debidamente por el Juez de la investigación Preparatoria y Colegiado Superior en su oportunidad, respectivamente, en consecuencia los agravios en este extremo también deben ser desestimados, ello pues el distinto criterio que se tenga sobre algún aspecto jurídico en particular no habilita para la invocación de la citada causal, por cuanto esta no resulta ser una tercera instancia, en la que se pueda llevar a cabo un reexamen del análisis jurídico - probatorio, ya efectuado en dos instancias precedentes. CAS N° 168-2012, Amazonas. Pub10/08/2012. Fj 6 (S.P.P) ACUERDO PLENARIO 1. “14°. El control sustancial de la acusación está en función al mérito mismo del acto postulatorio del Fiscal. Negar la validez de la acusación y la consecuente procedencia del juicio oral -con independencia de la aplicación de un criterio de oportunidad, circunscripto a los supuestos del artículo 2° NCPP, y de la deducción de excepciones- sólo es posible si se presentan los requisi­ tos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artícuio 344°.2 NCPP.” Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116. Fj. 14. 2. “18°. (...) El objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave mate­ rial, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y, como tal, según nuestras normas procesales, sólo puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o “criterios” contemplados en el artículo 2° NCPP. Los mecanismos alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso (termi­ nación anticipada, conformidad procesal y colaboración eficaz), por su propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales que corresponde realizar, están sometidos a un procedimiento determinado, que no tiene las características, alcances y metodología de la audiencia preliminar de control de la acusación. Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artículo 350°.1.e) NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemáticamente, sólo remite al artículo 2° NCPP. La confusión se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad es el artículo 230° del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a este dispositivo “criterios de oportunidad”, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artículo 2° NCPP.” Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116. Fj. 18.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Así que se han incorporado mecanismos en los cuales las víctimas pueden ejercitar derechos que conlleven a una solución justa de su caso. Es decir, se tiende al reconocimiento mas amplio del derecho de las víctimas en el sistema de justicia penalll. Bajo estos lineamientos, se ins­ cribe el Acuerdo reparatorio regulado en el artícuio 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, como una formula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la victima en determinados supuestos en los que sea posible”. Este acuerdo, viene a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posi­ ble actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de justicia, a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización institucional, como puede producirse a consecuen­ cia de un proceso penal prolongado u oneroso - a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales, etc. -, o de circunstancias que conlleve a la víctima a revivir situaciones traumáticas, entre otras. Por su parte en el ámbito internacional, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las victimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones12”, establece que las victimas merecen una reparación plena bajo cinco formas, tales como; restitución13, indemnización14, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repe­ tición. Estas figuras alternativas a la prosecución del proceso, se conciben como modos de autocomposición procesal, que tienen la misma eficacia que la sentencia, pero se originan, en la vo­ luntad de las partes (fiscal, investigado y/o víctima), o bien en la declaración unilateral de una de ellas; que al igual, que la solución judicial de la litis, por el Juez, existe la solución convencional, por el cual, las partes elevan directamente ante el Juez, sus respectivas peticiones, para poner fin al proceso, con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia.

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I

Disposiciones Generales Estos medios alternativos a la prosecución del proceso son consideradas como formas antici­ padas de solución del proceso penal y definidas como situaciones que ponen fin al juzgamiento antes de la sentencia, dentro de las que se encuentran el principio de oportunidadIS y los acuer­ dos reparatorios. Los Acuerdos reparatorios se han introducido con el cambio del ordenamiento procesal. Se consideran, como una forma de auto-composición procesal de las partes, en la cual se afecta menos la integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una respuesta de tipo económica que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho vulne­ rado, catalogado en una norma, como delito. En este sentido, deben ser entendidos como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputa­ do), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya acarreado. La manifestación de la voluntad debe ser libre y consciente, entre el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución sobre el daño causado por el hecho punible, mediante la restitución, la reparación del daño causado o la indemnización de perjuicios, que son sometidos a la jurisdicción del Juez para que los apruebe o rechace antes de la sentencia definitiva. La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de carácter consen­ sual, bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y economía procesal, en donde prevalece la auto disposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado. En este contexto, cuando en el artículo 2, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, regula el acuerdo reparatorio, dada su finalidad y naturaleza, una vez iniciada la etapa de inves­ tigación preparatoria, se debe entender que este mecanismo puede ser postulado por el inculpado o por la víctima (conforme a la forma prevista en el citado artículo, inciso 3, parte in fine, concordado con el inciso 7, segundo párrafo, parte in fine, “acuerdo entre el imputado y la victima, que conste en instrumento público o documento privado legalizado”) de forma directa ante el Juez de la Investigación Preparatoria, especialmente, porque el propósito del acuerdo reparatorio radica en el interés entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, cuyo objeto es la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar un proceso largo y costoso. Esta petición, planteada por el imputado y agraviado, debe ser necesariamente trasladada al Fiscal Provincial, a cargo de la investigación preparatoria, para que con su opinión de confor­ midad u oponibilidad, el Juez de la Investigación preparatoria, sin necesidad de audiencia de acuerdo - en tanto, son las partes quienes lo han celebrado - expida la resolución correspon­ diente, quien, no solo homologará el acuerdo, sino que deberá examinar, evaluar y realizar un análisis que comprenda el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en for­ ma libre, y voluntaria con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia en el contexto de la imputación de un hecho punible, de ios señalados en el artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal, y de cualquier otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines que justifican la existencia de dicho convenio para su posterior homologación. No obstante, lo señalado respecto al traslado necesario al despacho del señor Fiscal Provincial, en el presente caso, en atención a que, tanto el Fiscal Provincial de la Investigación Preparatoria y el Fiscal Superior se encuentran de acuerdo con el sobreseimiento, y además a, que el repre­ sentante del Ministerio Público es el que interpuso este recurso de casación, consideramos que por economía y celeridad procesal, este trámite, debe entenderse cumplido. En esta línea de ideas, queda claro que el imputado como la víctima, una vez promovida la ac­ ción penal, tienen legitimidad material como procesal para postular el sobreseimiento en base al acuerdo, porque de un lado, el imputado pretende extinguir la responsabilidad penal, y del otro, la victima al recurrir al sistema de justicia criminal busca obtener algún tipo de reparación o compensación de los daños causados por el delito que ha sido objeto. Esta posición reposa no solo en las consideraciones antes expuestas, sino también, en la ha­ bilitación legal contendida en el artículo 350, inciso d), respecto a que los sujetos procesales pueden peticionar el sobreseimiento del proceso. Distinta es la legitimidad para solicitar el so­ breseimiento teniendo como presupuesto el retiro o desistimiento del ejercicio de la acción pe­ nal, respecto a la cual, que duda cabe, que recae única y exclusivamente en el Representante del Ministerio Público. CAS. N° 437-2012-San Martin, (S.P.P). Pub. en El Peruano. 31/05/2014. F.J.10. pp. 7089 al 7090.

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JURISPRUDENCIA 1. Resulta evidente que el acusado tenía como objetivo archivar, de cualquier forma, la causa y así se lo ordenó al servidor Leoncio Amador Sencie Puescas, tal como ambos lo han admitido en el juicio oral. Fue dicho servidor quien proyectó la disposición fiscal y pese a que éste le advirtió, luego de consultar con su compañera de trabajo, la servidora Isabel Mercedes Endara Salas, que la disposición estaba mal por cuanto no podía aplicarse la norma legal relacionada con el Principio de Oportunidad al casonconcreto al ser el denunciado un funcionario público, en ese entonces Alcalde de la Municipalidad Provincial de General Sánchez Cerro, le contestó de mala manera que él era el Fiscal y que procediera como se lo había ordenado”. Exp. N° 69-2010-62-2801-SP-PE-01, Sala Penal de Apelaciones de Moquegua. (F.J. 5). 2. “1.2. “Oportunidad” significa, la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les en­ comienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones políticos criminales. Entre los criterios de oportunidad se encuentra la llamada suspensión de la persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado, método que permite, con la conformidad del perseguido, evitar su persecución y la condena eventual, si demuestra -durante un plazo razonable- que se puede comportar conforme a Dere­ cho (fin preventivo especial alcanzado sin sanción formal), bajo la amenaza de retomar su per­ secución penal si se aparta considerablemente de las instrucciones y advertencias impuestas (por ejemplo, comete un nuevo delito). Este criterio puede servir de auxilio considerable para el descongestionamiento del servicio judicial, con ventajas apreciables para ei tranagresor (en especial, la omisión del etiquetamiento formal y del ingreso a los registros penales). Además, si una de las condiciones para prescindir de la persecución penal reside en la reparación del daño causado, se puede lograr por esa vía otro objetivo plausible: auxiliar a la víctima. (...) 1.5. En el ámbito nacional queda claro que el término “criterio de oportunidad", está referido exclu­ sivamente al principio de oportunidad y al acuerdo reparatorio reconocidos en el artículo 2° del CPP, en razón de que ambos mecanismos procesales son los únicos que habilitan al Ministerio Público abstenerse de promover o continuar la acción penal, evitando por razones de política criminal la imposición de la pena por el hecho punible, al privilegiarse en su lugar la obligación por el sujeto agente de resarcir ei daño a la víctima." Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo de ia Corte Superior de La Libertad. Exp. N" 3356-2011-43.

Art. 3°.- comunicación al Juez de la continuación de la investigación El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias. CONCORDANCIAS: CPP. 4, 5, 8, 32, 91.1, 334.2, 336.3.

COMENTARIOS: El Fiscal, si no aplicara el principio de oportunidad, por no darse todos los supuestos permisibles o decidiera la persecución del ilícito debe comunicar por escrito su decisión de continuar con las investigaciones pre­ paratorias, destinadas a recabar todos los elementos que sirvan de material probatorio, así como a individualizar a todos los sujetos intervinientes en la comisión del ilícito. En este caso, el Fiscal decide formalizar la continuación de la Inves­ tigación Preparatoria en vista de que llegan a su conocimiento indicios reveladores de la existencia del delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que se han satisfecho plenamente los requisitos de procedibilidad. 130

J

Disposiciones Generales

La decisión de formalizar la Investigación Preparatoria debe contener:

-

La identificación plena del imputado (nombre y apellidos completos). Los hechos que se le imputan y la tipificación específica y concreta correspondiente. Es admisible la tipificación alternativa del hecho objeto de investi­ gación, sin embrago, se debe motivar o justificar. - El nombre del agraviado, si fuera posible. Las diligencias que deban actuarse a la brevedad posible.

El Fiscal no sólo debe comunicar al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con la investigación (art. 3| del CPP), sino que también deberá notificar al imputado de esta decisión. En ambos casos, deberá adjuntar copia de la disposición de formalización’’^^’.

La comunicación efectuada por el Fiscal llega al juzgado y forma parte del Cuaderno principal de la causa, procediendo el Juez a emitir un decreto de trámite en el que indica que se ha recibido la Disposición del representante del Ministerio Público, con los alcances del artículo 336'O del Código”^*’. Particularmente consideramos que la finalidad de esta comunicación al Juez de la Investigación Preparatoria es para fijar los límites temporales de su duración. Desde que el Fiscal lleva a cabo esta comunicación se da por concluido el plazo de las Diligencias Preliminares (20 días, salvo que se produzca la detención de una persona) y se empieza a contabilizar el plazo de duración de la Investigación Preparatoria (120 días naturales, prorrogables a 60 días, salvo investigaciones complejas). Como advierten Rabanal Palacios/ Castro Trigoso/ Gálvez Villegas, con esta comunicación queda formalmente iniciada la Investigación Preparatoria, cuyos efectos son la interrupción de la prescripción; asimismo, con ello el Fiscal pierde la posibilidad de archivar la investigación sin intervención judicial. En este caso, el Fiscal tendrá que solicitar al Juez el archivamiento”^”.

[128]

También en este sentido, Neyra Flores, José Antonio: Manual del nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral. Lima, Idemsa, 2010, p. 299. Burgos Alfaro, José: El nuevo proceso penal. Lima, Editora Jurídica Grijley, 2009, p. 31. Rabanal Palacios/ Castro Trigoso/ Gálvez Villegas: Código Procesal Penal Comenta­ do, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 108. También en este sentido, pero refiriéndose al Código Procesal Penal chileno, Carocca Pérez, Álex: Manual del nuevo sistema procesal penal. Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2005, p. 147. 131

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Procesal Comentado

JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, se encuentra establecido que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal pe­ nal otorgan al Ministerio Público la titularidad de la acción penal, esto es, plena facultad de per­ secución de los delitos y el deber de la carga de la prueba, para lo cual asume la conducción de la investigación desde su inicio; precisándose que en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos, siendo que una vez realizadas las diligencias iniciales o preliminares de investigación, y si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que el Fiscal realizó aparecen indicios reveladores de la exis­ tencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisito de procedibilidad, emitirá la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, conforme al artículo 3 del Código Procesal Penal.” Cas. N° 01-2011-Piura. (S.P.P). Fj.3.

Art. 4".- cuestión preula 1. La cuestión previa procede

2.

cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho. CONCORDANCIAS: CPP. 7, 8, 9, 502

COMENTARIOS:

Las Cuestiones Previas se presentan cuando ha comenzado una acción penal y falta un requisito de procedibilidad, por tanto es una condición que debe estar o está expresamente señalada o previsto en un dispositivo legal (Ley) y no tiene que ver con el delito sino con el proceso porque tiene relación con la tipificación del hecho punible, es por ello que la Cuestión Previa se encuentra entre la perpetración de la conducta punible y el acto de denunciar y/o aperturar instrucción, por eso se dice, que es un obstáculo procesal que hay que salvar previamente para poner expedita la vía del ejercicio de la acción penal y de la potestad jurisdiccional de esta manera, siendo de naturaleza eminentemente procesal, es completamente diferente de los elementos típicos o constitutivos del delito ya que, ésta se desarrolla independientemente de la Cuestión Previa. En esta línea de ideas MIXAN MASS^’’**' señala que, la cuestión previa denominada también “condición de procedibilidad”, debe ser entendida como una condición sitie qua non. Sin su observancia será inválido el ejercicio (inicio y prosecución) de la acción penal y también el procedimiento que haya originado. Por eso, en

[130]

132

MIXAN MASS Florencio: Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones. Editorial BLG, Trujillo. 2000, pág. 15

Disposiciones Generales

los casos taxativamente previstos en la Ley, su observancia será inexcu­ sable. Cumplir la cuestión previa es una condición procesal necesaria’^’". Esto implica que el Fiscal no puede continuar con su investigación, si por ejemplo en los casos de libramiento indebido, no se le requiere notarial­ mente el pago del cheque sin fondo. Dentro de los efectos que causa, ORE GUARDIA^^’^', nos recuerda que si la cuestión previa es declarada fundada, se anula el proceso y al anularse el proceso, quedan lógicamente sin efecto las medidas cautelares que se hubieran dictado, tales como detenciones, embargos o secuestros. Estamos pues ante aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal, y sin cuya presencia no es posible promover o conseguir la misma (presupuestos de iniciación o de admisibilidad) V.gr. delitos cometidos por jueces o fiscales, delitos ecológicos, delitos cometidos por funcionarios del sistema financiero, delitos contra los derechos de autor. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, referente a la Cuestión Previa, se tiene que la defensa técnica del acusado Jave Huangal [...], al amparo del artículo cuatro del Código de Procedimientos Personales, deduce cuestión previa, en base a que en el delito de enriquecimiento ilícito, la denuncia debe ser interpuesta por el Fiscal de la Nación lo que no se realizó en el presente proceso; que si bien es cierto el citado dispositivo legal, señala que la cuestión previa procede cuando no concurre un requisito de pro­ cedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa, no obstante tal omisión inicial fue regularizada por la Fiscalía de la Nación a través de la Resolución N° 816-2002-MP-FN, del 20 de mayo de 2002, es decir, hace más de nueve años, tiempo en el cual los implicados y sus defensas no hicieron mayor objeción a dicha subsanación, más aún, si el abogado patrocinante del encausado, don Lucas Luis López Pérez, es el mismo que asesoró al recurrente en la etapa de instrucción, habiéndose, por tanto, convalidado tal regularización; por lo que dicho medio técnico de defensa debe desestimarse. R.N.N° 1051-2011, Lima. Pub. 07/12/2011. Fj 7 (S.P.T) 2. En base a un orden lógico, se emitirá pronunciamiento en primer término respecto de la cues­ tión previa, pese a que la misma fue deducida en esta instancia, pues este medio técnico de defensa ataca al ejercicio mismo de la acción penal, dado que sin la existencia de una acción penal válidamente ejercida, no podemos hablar de proceso penal alguno. La cuestión previa se pueden plantear en cualquier estado del proceso o resolverse de oficio, si se declara fundada se anulará todo lo actuado, dándose por no presentada la denuncia penal, conforme al artículo 4 del Código de Procedimientos Penales. La cuestión previa procede cuando no concurren los requisitos de procedibilidad, en ese sentido, la cuestión a determinar es si al momento de forma­ lizar denuncia penal contra Cecilia Isabel Chacón de Vettori y los demás denunciados, tenía que cumplirse con algún requisito de procedibilidad, el mismo que debe entenderse como condicio­ nes legales para ejercer la acción penal. En los delitos de enriquecimiento ilicito, la Constitución Política del Perú, en el segundo párrafo del artículo 41, señala que es el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, quien debe formular cargos ante el Poder Judicial. Estamos ante un delito imputable sólo a funcionarios o servidores públicos en el marco de sus servicios prestados al Estado; en esa medida, a fin de no generar indefensión en los investigados y abu­ sos, se erige la garantía de que sólo el Fiscal de la Nación puede formular cargos. Entendemos

[131]

La cuestión previa es una condición de procedibilidad de carácter especial, requisito procesal que debe ser satisfecho a cabalidad antes de pasar a ejecutar válidamente la acción penal. Exp. 4926-98. Del 14-06-1999 ORÉ GUARDIA, Arsenio: op. cit., págs. 209-210.

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Procesal Comentado

que formular cargos significa formalizar denuncia penal contra los investigados, ahi es donde se fijan los hechos materia de juzgamiento, por lo que no es de recibo otra forma de entender la frase “formular cargos’’ al que hace referencia la Constitución. En caso de que se haya omitido cumplir con este requisito de procedibilidad, es posible que la misma pueda ser subsanada durante la tramitación del proceso penal, supuesto que no se ha producido en el presente caso, pues de la lectura de todo el expediente no se advierte resolución alguna del Fiscal de la Nación que haya subsanado o convalidado lo realizado por el Fiscal Provincial Penal Especializado. Siendo así procede amparar lo planteado por la defensa de la procesada Chacón De Vettori en cuando al incumplimiento de un requisito de procedibilidad. Que habiéndose declarado fundada la cuestión previa y declarado nulo todo lo actuado, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a los recursos de nulidad planteados. R.N.N" 184-2013, Lima. Pub 24/09/2014. Fj 4 (S.P.P) Caso Cecilia Chacón. JURISPRUDENCIA 1. En los delitos de omisión a la asistencia familiar, constituye un requisito de procedibilidad no solo la notificación dirigida ai imputado para que cumpla con un mandato de pago ordenado por ei órgano competente, sino también que en la resolución objeto de notificación se haya con­ signado expresamente ei apercibimiento de ley. El no cumplir con este presupuesto procesal, antes de la formalización de la investigación preparatoria, trae como consecuencia inexorable la nulidad de todo lo actuado en sede judicial, sin perjuicio que la investigación pueda reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho”. Exp. N° 2712-2009-93, Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. 2008 (F.J. 8). 2. La naturaleza de la cuestión previa es la de ser un requisito de procedibilidad, una condición procesal de operatividad de la coerción penal, en suma, representa un presupuesto procesal que condiciona, a priori, no solo el ejercicio de la acción penal sino también, a posteriori, la punibilidad del infractor en un determinado delito, por razones de política criminal; así, pues, constituye un ineludible obstáculo procesal que tiende a rechazar la acción penal incoada, no obstante faltar un elemento de procedibilidad legal”. Exp. N° 4109-2008-0, Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo. (F.J. 3).

Art. 5".- cuestión ureiudiciai 1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar con la 2.

3.

4.

Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido. En caso de que el proceso extra-penal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio púÚico de la acción penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue. De lo resuelto en la vía extra-penal depende la prosecución o el sobre­ seimiento definitivo de la causa. CONCORDANCIAS: CPP. 7,8, 106, 502

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Disposiciones Generales

COMENTARIOS: La cuestión prejudicial implica, no solo la valoración de hechos ma­ teriales, objetivamente aprensibles, sino también de conceptos, relaciones y situaciones jurídicas de otros órdenes jurídicos distintos del penal, esto es, se da porque los tipos penales plasmados por nuestro Código, tienen muchas veces frecuente relación o están construidos con los elementos constitutivos de otras normas, ya sean estas de origen civil, comercial, laboral, adminis­ trativo, entre otras. Por lo que en ocasiones se necesita una declaración extra penal para determinar el contenido de la aplicación penal.

El beneficio, si es declarado fundado este medio de defensa técnico, será para todos los imputados que se encuentren en la misma situación jurídica aun cuando no la hubieran deducido, por tanto solo quedaría la actividad Fiscal, en la etapa de investigación preparatoria. En ese sentido ORE GUARDIA^*’”, nos recuerda los efectos de declararse fundada, este medio de defensa técnico, señalando que el proceso será suspendido hasta que se produzca la resolución extrapenal, con lo cual se suspenderán tam­ bién los plazos de prescripción conforme al artículo 84 del Código Penal, igualmente quedarán sin efecto las medidas de coerción personal y real que se hubieran dictado.

Para la doctrina española^’’*’, se denomina prejudicialidad al fenómeno que se produce cuando para la decisión de fondo sobre un asunto concreto (objeto principal), atribuido legalmente ai conocimiento de un determina­ do órgano jurisdiccional, es necesaria la decisión también de fondo sobre otro asunto de distinta naturaleza integrado en aquél (objeto accesorio) que aisladamente considerado, se hallaría atribuido al conocimiento de órganos de otro tipo u de otro orden jurisdiccional. Siendo del mismo criterio el Supremo Tribunal EspañoV*”!, quien reconoce que la prejudicialidad, como es obvio, presupone una conexión entre materias penales y otras materias pertenecientes a distintas ramas jurídicas de carácter heterogéneo que, ne­ cesariamente, han de ser resueltas con carácter previo a la resolución de la cuestión penal. Por su parte GÓMEZ ORBANEJ’*’^' nos dice al tratar este tema “que se requiere de una materia distinta de la penal y antecedente de ella, que

L

[135]

ORÉ GUARDIA, Arsenio: op. cit., pág. 214. GIMENO SENDRA, V.: et. al. op. cit., pág. 631. grpg Noviembre de 1991 Editorial Colex. 91, pág. 498. GÓMEZ ORBANEJA/ HERCE QUEMADA: op. cit., píi§. 104.

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CÓDIGO

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por sí sola pudiera formar el objeto de una declaración jurisdiccional. Esto es, una relación jurídica, un nexo regulado en sus presupuestos y efectos por el derecho, estableciéndose así, que de lo resuelto por la sentencia extra penal, se resolverá la persecución o sobreseimiento definitivo de la causa. Finalmente MANZINF*’^, nos dice que prejudicial es toda cuestión jurídica, cuya resolución constituye un presupuesto para la decisión de la controversia principal sometida a juicio. V.gr. cuando se formulan cargos por usurpación si con carácter previo se está ventilando un proceso interdictal, o cuando primero se tiene que determinar en la vía civil, la autenticidad o falsedad de las firmas de un título valor en vía civil.

Castori, citado por Mario Oderigo, define a la Cuestión Prejudicial como «"aquella que, debiendo decidirse preliminarmente, es enviada por la jurisdicción penal a la civil, suspendiéndose entre tanto el procedimiento penal, que quedará definitivamente extinguido con la sentencia favorable del juez civifi’’®'. Para Del Giudice, la Cuestión Prejudicial es “aquella que versando sobre una relación de derecho civil, constituye el antecedente lógico jurídico de un delito o de una circunstancia de éste, por lo cual debe resolverse antes que se decida el fondo del juicio penal, y debe o puede ser enviado por el juez penal al civil para decisión, permaneciendo mientras tanto suspendido el procedimiento penal'‘”\ Vincenzo Manzini hace extensivo los términos de la Cuestión Prejudi­ cial a todas las posibles controversias jurídicas que puedan suscitarse en el curso de un proceso y precisa el carácter de la Cuestión Prejudicial como obstáculo relativo que surge por su promoción para el fallo de la cuestión penal. Manzini define del siguiente modo a la Cuestión Prejudicial: “todas aquellas cuestiones sinceras y no evidentemente infundadas, que versan sobre una relación de derecho privado o administrativo, y constituyen el antecedente lógico jurídico de un delito o de una circunstancia de éste, se llaman cuestiones prejudiciales al fallo penal, y constituyen un obstáculo relativo real al ejercicio de la acción penal, el cual, opuesto en forma de excepción dilatoria en cualquier fase o grado del juicio que no sea el de

[137] manzini, Vincenzo: Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires. Editorial EJEA. 1954, pág. 125. [138] Oderigo, Mario A.: Prejudicialidad civil en el Proceso Penal. Editorial Ideas, Buenos Aires, 1945, p. 16. Oderigo, Mario A.: Prejudicialidad civil en el Proceso Penal, p. 44.

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Disposiciones Generales

casación, puede dar lugar a una suspensión temporaria de la acción penal, la cual, constando la diligencia excepcionante, debe durar hasta que se haya obtenido fallo irrevocable del magistrado competente sobre la cuestión controvertida”'^^®’.

El procesalista español Enrique Aguilera de Paz , considera que “son cuestiones prejudiciales, las cuestiones civiles, canónicas, o administrati­ vas propuestas en una causa, con motivo de los hechos perseguidos en la misma, que se hallan tan íntimamente ligadas al acto justiciable que sea racionalmente imposible separarla, ó que su resolución puede tener influjo en la decisión de la causa, o de cuyo fallo haya de depender la sentencia que deba dictarse de ésta’’^’’.

I ,1

Según Mixán Mass, la Cuestión Prejudicial “consiste en una relación jurídica o hecho jurídico de naturaleza extra penal que, a veces, durante el iter lógico de un proceso penal, se presenta con la calidad de antecedente lógico jurídico del hecho materia de la denuncia; y su certeza determina la suspensión del proceso penal en espera de una resolución del juez o auto­ ridad no penal pero competente para el caso, decisión que permitirá, a su turno, al juez penal despejar la duda sobre el carácter delictuoso del hecho denunciado y resolver o por la prosecución o por la extinción de la relación procesal penal que estaba suspendida'*'*^’.

El procesalista colombiano Sergio Delgado Calderón'*^” advierte que una de las manifestaciones de la interferencia del derecho privado en el desarrollo del proceso penal, la representan los fenómenos de la prejudicia­ lidad. De esta manera, el procedimiento penal ha sido subordinado a ciertos moldes tomados del procedimiento civil, como es el caso de las excepciones previas, lo cual resulta a todas luces inconveniente y antitécnico, pues el Estado, además de ser titular del derecho de castigar y de la acción penal, es también titular de la jurisdicción. En estas condiciones, el desarrollo del proceso penal no debiera tener las trabas que surgen de la concepción «

[140]

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Manzini, Vincenzo: Derecho Procesal Penal, citado por Luis del Valle Randich, Op. cit., p. 6. '***’ Aguilera de Paz, Enrique: Cuestiones Prejudiciales en el Proceso Penal. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1936, p. 27. Mixán Mass, Florencio: Concepto dado en el desarrollo de su Cátedra de Derecho Procesal Penal, Primer Curso, 1971. Citado por Urtecho Benitez, Santos: La Cuestión Prejudicial en el Proceso Penal, Trujillo, 1978, p. 47. '143’ Calderón, Sergio: La Prejudicialidad en materia penal. Editorial Temis, Bogotá, 1977, p. XIX. 137

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privada de la acción jurisdiccional que rige en el campo del derecho priva­ do, en que el Estado es considerado como un individuo, como una parte, que debe comparecer en juicio para pedir la protección de su derecho, sin tener en cuenta que el Estado ejercita el ius puniendi, en el proceso penal, no como una parte cualquiera, sino como juez que tiene en sus manos el imperium de la jurisdicción”. El punto de vista de Sergio Delgado Calderón es restrictivo, alzaprima el ius imperium del Estado, el interés público que está llamado a resolverse en el proceso penal, en relación al interés del imputado por ser sometido a un proceso imparcial, objetivo y con pleno respeto del principio de legali­ dad. En este sentido, si existen dudas acerca de la naturaleza delictiva del hecho a enjuiciar y éstas deben resolverse previamente en vía extra-penal, corresponde al Estado replegar el ejercicio del ius puniendi, suspenderlo, hasta que se verifique la concurrencia de todos los requisitos del tipo penal o de su antijuridicidad. En este punto, es de plena aplicación el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y el principio de legalidad penal. Volvemos a citar a Manzini cuando señala que “las cuestiones preju­ diciales no penales en el proceso penal debe resolverse previamente. De lo contrario no se podría hablar de que se está sometiendo a proceso penal un hecho constitutivo de delito. Se trata de un problema que debería encuadrarse bajo el título de cuestiones jurídicas de naturaleza civil, administrativa o de derecho público que constituyen controversias que debe juzgarse previamente al delito, porque representan elementos integrantes del mismo delito. Mientras tales cuestiones no sean decididas, el delito no nace a la vida jurídica, de manera que, al ser resueltas, determinan la vida del delito, razón por la cual, nacidas en el seno de un proceso penal, deben resolverse anticipadamente, ya que de su decisión depende la suerte de aquel.

Manzini dice que “esta influencia es propia exclusivamente de aquellas cuestiones de derecho privado o público, no penal, que se refieren a un elemento esencial del delito perseguido o a una circunstancia de él, o tam­ bién a una condición de su punibilidad o perseguibilidad: cuestiones que se denominan precisamente prejudiciales al juicio penal. En efecto, este problema se relaciona no solo con la vida del delito, sino directamente con algunas condiciones de la acción penal que alcanzan a constituir reales elementos de defensa de un procesado, pues mientras no se cumplan, sobre él no puede ejercerse coerción por los medios propios de un proceso penal, o sea que no puede ser sujeto pasivo de la acción penal. 138

Disposiciones Generales

Conforme a Manzini, existen cuestiones de derecho privado y de dere­ cho público que versan sobre determinadas particularidades que, en muchos casos, constituyen el elemento típico o configurativo de un delito, de manera que este solo nace a la vida jurídica a partir de la solución que, en sus co­ rrespondientes esferas, se dé a aquellas cuestiones. Es decir, que según sea la decisión respecto de aquellas cuestiones, de ella depende precisamente la existencia o el nacimiento del hecho ilícito.

En síntesis, la prejudicialidad es propia exclusivamente de aquellas cues­ tiones de derecho privado, o público no penal, que se refieren a un elemento esencial del delito perseguido, o a una circunstancia de él, o también a una condición de su punibilidad o perseguibilidad; cuestiones que se denominan precisamente prejudiciales al juicio penafi’^^f

Resulta pertinente citar al tratadista colombiano Bernardo Gaitán Mahechaf*^^’, quien estudia el problema de la prejudicialidad como fenómeno que incide en la procedibilidad de la acción penal, planteando previamente la cuestión en el terreno del influjo que puede tener el fallo civil, que con autoridad de cosa juzgada se ha pronunciado con anterioridad sobre un elemento constitutivo de un delito, que es materia de un proceso penal. Y sobre el particular considera que si el fallo civil “viene a incidir sobre la calificación de la acción delictiva y en forma especial sobre la relación causal, ya sea objetiva o ya sea subjetiva, indiscutiblemente la jurisdicción penal ha de atenerse a la decisión civil”, dado que la autoridad civil ha de­ finido con plena competencia la calidad jurídica de aquello que constituye un elemento del delito; porque así lo impone el principio de la “unidad de jurisdicción”, y porque el instituto de la cosa juzgada vincula forzosamente al Estado, a través de aquellos que en su nombre ejercen la jurisdicción. Es evidente que, según opina Gaitán Mahecha, cuando la autoridad civil, con plena competencia, ha juzgado de modo definitivo un hecho que después se presenta ante la jurisdicción penal como parte constitutiva de algunos de los elementos del delito, el juez del crimen no puede desconocer la validez de aquella decisión, precisamente porque en virtud del principio de la “unidad de jurisdicción” no es posible pensar que lo resuelto por determinado juez pueda ser desconocido luego por otro. De ahí que, con razón, Gaitán opine que la prejudicialidad constituye un obstáculo que inhibe la procedibilidad de la acción penal y la señale como motivo relativo de improcedibilidad.

[144] [1451

Manzini, Vicenizo: Tratado de derecho procesal penal, T. I, EJEA, Buenos Aires, 1957, p. 38. Citado por Delgado Calderón, Sergio; La Prejudicialidad en materia penal, p. 73. 139

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conjuntamente con la ilegitimidad de personería en el querellante y la au­ sencia de querella en los casos en que ella es requerida por la ley. ((

Concluye Gaitán Mahecha diciendo que “se entiende por cuestión pre­ judicial aquella que necesariamente debe ser resuelta antes que otra; porque la decisión que sobre ella recaiga ha de influir en la que sobre la otra haya de dictarse. Puede ser extrapenal, en cuanto debe ser resuelta por fuera del proceso penal, pero que influye en la decisión penal; puede ser prejudicial estrictamente penal, en cuanto se trata de una decisión que ha de influir en el proceso no penal; y puede ser, finalmente, preordenatoria al fallo, en cuanto debe ser resuelta dentro del proceso penaV’*®L

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JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. La cuestión prejudicial es un medio técnico de defensa que resulta operante cuando fuera ne­ cesaria una declaración en vía extrapenal acerca del carácter delictuoso dei hecho incriminado, lo que supone que el Facttum denunciado se encuentre vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal. En el presente caso los cargos efectuados por el representante del Ministerio Público se refieren a los delitos de “cohecho pasivo propio, usurpación de funciones y expedición de certificado médico falso”, relacionados con la expedición de certificado médico supuestamente falso, hecho atribuido a los imputados, quienes según la tesis incriminatorias expidieron el cer­ tificado médico de invalidez de fecha ocho de enero de dos mil cinco en el contexto delictual ya enunciado con la finalidad de favorecer a (...), además de haber emitido el certificado médico sin que hubiesen sido designados de manera oficial para tal cometido, hipótesis que no se vin­ culan a ningún tipo de condicionamiento extrapenal para la configuración típica de los indicados ilícitos” “SEPTIMO. En el contexto expuesto debe estimarse que la decisión jurisdiccional objeto de casación al condicionar indebidamente el ejercicio de la acción penal a ia vía arbitral, afecta directamente la jurisdicción predeterminada por la ley para la persecución del delito y al mismo tiempo inobserva las regulaciones procesales de la materia que por su naturaleza de orden público tienen el carácter de obligatorias bajo sanción de nulidad (...)”. Cas. N° 11-2011-Huaura. (S.P.P). Fj. 6,7.

JURISPRUDENCIA 1. No procede la cuestión prejudicial cuando la discusión judicial en la vía extrapenal no constituya un antecedente lógico jurídico del delito investigado, en la medida que no se trata de un presu­ puesto de hecho o derecho determinante para la hipótesis normativa del tipo legal; o si, por el contrario, representa el tema de fondo de la causa penal (...)". Exp. N° 4822-2007-51, Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. (F.J. 5). 2. No procede la cuestión prejudicial cuando la discusión judicial en el proceso civil no afecta la atribución penal contra los imputados, pues persiguen fines distintos. Además, en la investiga­ ción penal ni en sus antecedentes se ha cuestionado la legitimidad de la escritura pública que es materia de cuestionamiento en la vía civil; por lo que, en tanto no se ha declarado la nulidad de dicho documento público, en virtud a los principios de literalidad y veracidad, se asume que los datos que contiene permanecen vigentes. Será competencia de la vía penal determinar la veracidad de los datos contenidos que se reputan como falsos en aquella escritura pública que no es la cuestionada en la vía civil.” Exp. 2009-01379-60-0401-JR-PR, AAJJ. 3.5, 3.7, 3.8 y 3.9. Jurisprudencia sobre la Aplicación del Nuevo Código Procesal Penal T.2. Academia de la Magistratura, p. 156. 3. No procede la cuestión prejudicial cuando no existe una dilucidación pendiente en la vía extra­ penal, con el carácter de antecedente lógico-jurídico del acto imputado sino que, por el con­ trario, lo que ha ocurrido es que en la vía extrapenal se ha dilucidado la inexistencia del delito

Gaitán Mahecha, Bernardo: Esquema de derecho procesal penal colombiano, Bogotá, Editorial Temis, 1958, T.I, p. 234. 140

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Disposiciones Generales materia de autos, al haberse anulado el mandato inicial de pago de alimentos. En estos casos, lo que procede es declarar de oficio el sobreseimiento del proceso penal, de conformidad con el art. 344.2.b y 352.4 CPP, dado que el hecho imputado es atlpico, por la inexistencia de una resolución judicial válida que ordene el pago de alimentos.” Exp. N° 843-2008-21, cons. 7 y 8. Jurisprudencia sobre la Aplicación del Nuevo Código Procesal Penal T.2. Academia de la Magistratura, p. 155.

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Arl. 6".- Excepciones 1.

2.

Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: de .juicio, cuando a) Naturaleza 1 ' se ha dado al\proceso una sustanciación distinta a la prevista en la Lqy. b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente. c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una reso­ lución firme, nacional o extranjera contra la misma persona. d) Amnistía. e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. En caso que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva. Si se declara fundada cualquiera de las excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído definitivamente. CONCORDANCIAS: CP. 78, 80, 81, 85.1, 89; CPC. 123, 446, 447

COMENTARIOS: Las excepciones atacan el ejercicio potestativo del Estado, impugnando la existencia misma de la relación procesal.

La excepción es el modo procesal de introducir en la discusión una defensa parcial o circunscripta, de modo que provoque una decisión directa sobre esa defensa, por ejemplo, el imputado podrá plantear que la acción se halla prescrita^’^^L

MIXAN MASS'**®’ considera que “la excepción es un procedimiento penal que consiste en el derecho de petición intraproceso, que el procesado

BINDER, Alberto M: Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad. Hoc, Buenos Aires, 1993 pág. 248. jviixÁN MASS Florencio: op. cit., pág. 161. La excepción “es el derecho que la ley concede a quien se le imputa la comisión de un delito para que pueda pedir al juez que lo libere de la pretensión punitiva formulada en su contra. Este pedido lo hace fundándose en determinada circunstancia que lo exime de la autoría del hecho”. 141

CÓDIGO

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hace valer formalmente, objetando jurídicamente la potestad persecutoria que se ejercita en su contra, alegando contra-argumento la existencia disuasiva de la causal de autolimitación de la potestad punitiva del Estado prevista taxativamente como excepción y pide se declare extinguida dicha acción penal, “fenecido el proceso”, con archivamiento definitivo del expediente, salvo el caso singular de “regulación del procedimiento. La excepción contra el ejercicio de la acción penal es un medio jurídico- técnico que permite al procesado pedir y lograr su exclusión del ámbito “normal” de la persecución penal en caso concreto. Existen dos clases de excepciones:

Son dilatorias las excepciones que se deducen contra alguna de .las condiciones puestas por ley para la validez del procedimiento penal ante el Juez actual o para la validez de los actos singulares Las excepciones perentorias por su parte, atacan el fondo sobre la re­ lación procesal, estableciendo cuestionamientos fundamentales que impiden la acción penal.

Las excepciones reguladas por el presente artículo son: 1.-

La Excepción de Naturaleza de Juicio, cuando la vía procedimental utilizada, es distinta a la que realmente le corresponde. SAN MARTIN CASTRO, nos señala que se trata, de un concepto exclusivamente procesal que no pone en tela de juicio la naturaleza de la imputación penal (si el hecho denunciado es o no constitutivo de infracción penal), la calificación jurídico penal que ha merecido el hecho denunciado (si se está ante un hurto o un robo) o la existencia de requisitos de procedibilidad o perseguibilidad (si el delito es público, semi-público o privado).

Ambos -denunciante y denunciado- ejercen un derecho y ambos piden el ejercicio de la actividad jurisdiccional, con la diferencia que uno afirma un hecho y pide sanción, y el otro niega ser responsable y pide la absolución. El Estado debe aceptar ambas peticiones e investigarlas en su misión de establecer la verdad legal, que es el fin del proceso penal. La excepción es, pues, la acción del denunciado; es el derecho de defensa del acusado del delito. No es mera negación de la denuncia sino la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos de la acción penal. Es un derecho de defensa que la ley le otorga a todo inculpado a fin de que mediante él pueda enervar los efectos penales de la denuncia instaurada en su contra”. 1149] mixán mass Florencio: op. cit., pág. 9142

Disposiciones Generales

Según Manuel Frisancho Aparicio, la excepción de naturaleza de juicio es un medio de defensa y remedio estrictamente procesal, de carácter dilatorio formal. La diferencia puntual con las demás clases de excep­ ciones, es que en esta no se valora el fondo del proceso o de la materia, sino se refiere al aspecto legalmente circunspecto de la vía procedimental que debe seguir un determinado delito, vale decir, que el procedimiento que ha de seguirse o desarrollarse debe ser el correcto. La excepción de naturaleza de juicio tiene por finalidad la regularización del trámite procesal, en razón de que se ha dado a la denuncia interpuesta una sustanciación distinta a la establecida por ley. La palabra sustanciación tiene que entenderse como sinónimo de trámite y de acuerdo a la magnitud de error la regularización puede significar la anulación de determinadas diligencias que hayan resultado desna­ turalizadas. En vista de que en el nuevo Código Procesal Penal existen procedi­ mientos diferentes - proceso común y procesos especiales- es pertinente deducir esta excepción si se le da el trámite del proceso común a un delito contra el honor (que debe seguir el trámite previsto para los delitos de ejercicio privado de la acción penal). Como hemos indicado, si se declara fundada la excepción de naturaleza de juicio se resuelve la nulidad de lo actuado hasta aquel momento de la incorrecta sustanciación, y se regularizará el asunto de acuerdo con la vía procedimental penal que corresponda tramitarlo. La nulidad puede ser total o parcial. Será total cuando el vicio del procedimiento afecte inmesuradamente cuestiones esenciales y propias a su naturaleza. Por ejemplo, cuando el Ministerio Público ejercita la acción penal por un delito contra el honor (difamación o injurias). Será parcial, cuando la corrección en el procedimiento no significará la anulación de todo lo actuado por no infringir de manera frontal la naturaleza procedimental y solo afectan ciertas diligencias o pasos'^^®'. 2.- La excepción de Improcedencia de la Acción, también llamada de Na­ turaleza de Acción, esta excepción es de utilidad cuando no se reúnan los presupuestos constitutivos de carácter subjetivo, necesarios para calificar el hecho imputado como delito, según su naturaleza, por tanto. I [150] ■1

Frisancho Aparicio, Manuel: Manual para la aplicación del Código Procesal Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2015, p. 39 y ss. 143

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la excepción de naturaleza de acción permite analizar y apreciar en cuanto a su existencia o su inexistencia, en vía incidental, estos dos presupuestos: - Que el hecho no constituya delito, preceptúa el principio nullum poena sin, lege. - Que el hecho no sea justiciable penalmente, lo que implica la preponderancia de un ilícito civil, y no penal. Es un medio de defensa técnico que tiene por cometido atacar el ejerci­ cio de la acción penal para extinguirlo o anularlo mediante su archivo definitivo. Por ser una excepción de carácter perentorio, se dirige a extinguir la relación jurídica procesal por falta de fundamento jurídico válido de la acción penal ya promovida (cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente). Mediante su inter­ posición el órgano decisor está obligado a pronunciarse sobre el fondo del proceso y no sobre cuestiones meramente formales. Si se declara procedente la excepción de naturaleza de acción, genera los efectos de la cosa juzgada material; pues, el juez ha decidido sobre el fondo del asunto. El efecto inmediato es el archivo definitivo de todo lo actuado porque los hechos incriminados no tienen contenido penal. Por ejemplo, se producirá el archivo cuando a un sujeto se le denuncia y procesa por adulterio, hecho que no constituye delito en nuestro Código penal ni en las leyes especiales vigentes. De igual manera, se producirá el archivo definitivo cuando el hecho denunciado o procesado no es justiciable penalmente. En este sentido, no basta que el hecho esté tipificado como delito para ser perseguible penalmente. Es decir, los hechos típicos no siempre son merecedores de sanción penal. Así, por ejemplo, tenemos el caso de la excusa absolu­ toria para delitos contra el patrimonio, hurtos, defraudaciones o daños que se causen los parientes consanguíneos en línea recta, los cónyuges, concubinos, y los hermanos y cuñados si viven juntos; en estos casos no se aplica la sanción penal, según lo dispone el mismo ordenamiento sustantivo. 3.- Cosa Tuzgada, la res iudicata es una garantía procesal mediante la cual se dota a ciertas resoluciones generalmente sentencias de una especial calidad que impide que entre las mismas partes se vuelva a debatir sobre el mismo asunto, igual causa (hechos) y objeto (pretensión), y dictarse nueva resolución; lo que implica que deniega cualquier posibilidad de 144

Disposiciones Generales

constituir una relación jurídico-procesal válida. Estamos pues, ante medio de defensa que da seguridad a la decisiones judiciales; y como se aprecia, constituye la aplicación del principio ne bis in idem'‘^^'\ que establece que nadie puede ser acusado por los mismos hechos, ni ser sujeta a la misma infracción dos veces, (unidad de imputado y unidad de hecho punible) producto de un debido proceso, y donde existe una resolución firme^‘5^', consentida y ejecutoriada'*”' (inimpugnable, inmutable y coer­ cible) nacional o extranjera, que ya se pronunció sobre la misma persona (cadempersonae) y sobre el mismo delito {eadem causapetendif^^‘^\ La cosa juzgada o res iudicata alude a lo definitivamente resuelto por el órgano judicial competente. Según Ramírez Gronda, alcanzan la calidad de cosa juzgada aquellas sentencias válidas y firmes “bien porque la ley no admite ningún tipo de impugnación o porque han sido consentidas por las partes”. En la doctrina se habla de una “cosa juzgada formal” para referirse al efecto preelusivo de la sentencia firme, que agota o consume el proce­ « so hasta entonces pendiente, y extingue la acción ejercitada. La “cosa juzgada material” vendría a ser aquella que se proyecta o irradia fuera del proceso que la origina e impide que pueda seguirse, eficazmente, un nuevo proceso cuyo objeto coincida con el decidido.

'*5*' El ne bis in ídem, exige un pronunciamiento dentro de un proceso penal, pues no siempre lo irrevocable supone que se haya alcanzado la calidad de cosa juzgada. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal T. II. pág. 452. '*5^1 Se exige una resolución judicial firme, como la absolución y el sobreseimiento material, que son equivalentes a la condena para fijar los límites y el contenido de la cosa juzgada. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, op. cit. T. L, pág. 668. Lino E. Palacio nos dice, que existe cosa juzgada en sentido material, cuando a la firmeza o irrevocabilidad de la sentencia, se agrega el impedimento de que, en cualquier otro proceso, se juzgue de un modo contrario en opuesto a lo decidido por aquélla, siempre que subsistan las circunstancias de hecho existentes al tiempo de la discusión. PALACIO, Lino. En Revista Peruana de Derecho Procesal. Citado por Oscar Zorzoli. Nuestra Carta Magna, establece en su artículo 139 inciso 2 y 13: Que son principios y derechos de la función jurisdiccional, que “ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) y “la pro­ hibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”. Por su parte nuestro Código Penal señala en su artículo 90, que “nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente” y a nivel supranacional la Convención Americana de De­ rechos Humanos, en su artículo 8.4 nos dice que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos”. 145

CÓDIGO

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La sentencia del órgano jurisdiccional que adquiere el valor de la cosa juzgada tiene como principales características la inimpugnabilidad, inmutabilidad, invariabilidad y coercibilidad. La excepción de cosa juzgada es de carácter perentorio y a través de ella se sanciona la res iudicata sobre la pretensión de volver a denunciar un hecho que ya ha sido resuelto por el órgano jurisdiccional. El fundamento de la excepción de cosa juzgada es el principio consti­ tucional vinculado al debido proceso penal: el principio del non bis in idem o no dos veces por la misma causa. Significa este principio que no deben recaer dos sentencias penales sobre los mismos hechos, enten­ didos éstos en cuanto imputados como delito a determinada persona, sea cualquiera su grado de participación. Otro de los fundamentos de la cosa juzgada se coloca, al decir de Alma­ gro Nosete y Tomé Paulé, en la necesidad de seguridad jurídica, como medio de pacificación social y, aunque tal aspecto se apoya en sólidos argumentos, no pueden desdeñarse las razones prácticas de justicia que exigen la terminación definitiva de los asuntos judiciales y la invención de un mecanismo que impida un replanteamiento permanente de los casos debatidos y resueltos. A ello se unen razones de inexcusable ló­ gica jurídica, pues si la sentencia justifica su autoridad por la certeza que impone respecto de los hechos acontecidos, objeto de debate, y las consecuencias jurídicas que establece, sobre lo sujetos implicados en los mismos, mal podría mantenerse aquélla si se posibilitara un debate judicial indefinido.

Los requisitos de la excepción de cosa juzgada son:

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Identidad de hecho Es decir que ambos procesos, en el presente en el cual se deduce la excepción y en aquel en que se funda la excepción, deben estar referidos al mismo hecho. Condición necesaria para establecer que el proceso no debe continuar puesto que ya se ha sufrido un proceso por ese mismo hecho. Identidad del sujeto

Este elemento está referido al requisito necesario de encontrarnos ante la misma persona, sujeto de la resolución judicial firme. Con ello, no quiere decir que sea suficiente la comprobación de la igual­ dad de nombres, sino que hay que tener la certeza que se trate de la misma persona, por las generales de ley que obren en el primer expediente como en el proceso en el cual se deduce la excepción. 146

Disposiciones Generales

Entre las clases resoluciones judiciales se ubican las providencias, los autos y las sentencias. Sólo las dos últimas son susceptibles de originar cosa juzgada. La sentencia es el medio ordinario de dar término a la pretensión punitiva del Estado, mediante el proceso penal. Es la conclusión del proceso instaurado contra determinada persona a quién se ha imputado la comisión de un hecho calificado de delito por la ley penal. Su consecuencia legal es que produce la cosa juzgada con relación al delito que fue materia de la investigación y a la persona inculpada de su comisión. El auto sólo produce cosa juzgada en algunas situaciones.

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4.- Amnistía, se refiere al olvido de ciertos delitos, que deja a sus autores exentos de penas, siendo una facultad del Poder Legislativo, Art. 102, inciso sexto de la Constitución Política del Estado. La amnistía extingue la responsabilidad penal, quedando subsistente la reparación del daño. Sus efectos se determinarán en la ley que se dicte al respecto. La amnistía opera mediante una ley expedida específicamente para determinados casos y vigente mediante el proceso legislativo de creación de leyes, común a todas las leyes que integran el sistema normativo de derecho. La ley de amnistía que se promulgue debe contener la mención de que se declaró amnistía y la referencia de las personas y casos a los que va a aplicarse dicha ley. Nos hallamos ante una excepción perentoria que se deduce con el fin de extinguir la acción penal. Su fundamento legal es la existencia previa de una concesión de amnistía por la comisión de un hecho delictuoso. La amnistía es una manifestación del derecho de gracia dirigido a olvidar” la comisión de delitos de índole político-social: se constituye en una facultad del Poder Legislativo mediante la cual se ampara con la impunidad a todos aquellos que están denunciados, procesados o condenados por haber cometido delitos político-sociales. En tal sentido se emite una ley de amnistía de carácter general por la cual se ordena archivar todos los procesos por los hechos a que hace referencia la norma legal. En la amnistía el delito queda borrado y desaparecen sus antecedentes. Es de carácter general y se refiere a determinado hecho considerado delictuoso. Tiene efectos en cuanto al pasado; borra todo lo ocurrido, el delito desaparece y el presunto responsable resulta libre de todo ct

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cargo o responsabilidad. Dictada la amnistía, lo anterior desaparece y se extingue la acción penal emanada de esos hechos. Tiene como fundamento una ley y no se refiere a personas, sino a hechos. Para que surta efecto la amnistía, luego de promulgarse la ley, el am­ nistiado debe deducir la excepción y tiene que emitirse una resolución dentro del proceso ordenando el archivamiento definitivo. Prescripción.- MIXAN MASS'*”1 al respecto señala, que lo esencial de la prescripción radica en la autolimitación que el Estado asume en materia de ejercicio de la acción penal o de realización de su potestad punitiva en razón de la prolongación temporal que ha traspasado el límite que el propio Estado ha fijado^^^si.

Esta autolimitación genera un deber jurídico (del Estado) frente al jus­ ticiable, y correlativamente, genera el derecho de éste para oponerse a la pretensión de aquél, de someterlo al jus puniendi. El procesado tiene como fundamento el argumento de haberse liberado de la persecución penal o de la ejecución de la pena en razón que el tiempo transcurrido ha traspasado el límite previsto^’’’’'. Por ello diremos, que por la prescripción se extingue el derecho de ejecutar o de continuar sosteniendo la acción penal; que, transcurrido dicho plazo, ésta produce ipso jure su efecto liberatorio, por tanto, se extinguen la acción penal y el derecho para ejecutar las sanciones^*®®*.

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MIXAN MASS, Florencio: op. cit., págs. 165-166. La prescripción es aquella institución jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la acción, dejando subsistente el derecho que le sirve de base, institución cuyo concepto es aplicable tanto en derecho público como en derecho privado, en el sentido que, si la ley otorga un plazo dentro del cual un particular o el Estado puede recurrir ante un órgano que tiene competencia para resolver un determinado petitorio y éste se vence, es imposible por esa vía obtener pronunciamiento alguno”; ello, en virtud a lo prescrito en el párrafo segundo del artículo 103 de la Consti­ tución Política del Estado, que consagra el principio de irretroactividad de la ley, con excepción de la materia penal cuando es más favorable al reo. Expediente N*"r» 008-96-I/TC. Acción de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos artículos del Decreto Legislativo N° 817. La prescripción es personal, y para ello bastará el simple transcurso del tiempo señalado por la Ley. La institución de la prescripción tiene por objeto extinguir la autoridad jurisdic­ cional cesando la acción coercitiva del Estado de la persecución, investigación y juzgamiento de un delito, siendo el factor determinante para su procedencia el transcurso del tiempo desde la comisión del evento conforme a los plazos señalados por ley. Exp. 2405-95B, Lima.

Disposiciones Generales I

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La prescripción producirá su efecto aunque no la alegue el acusado. Tratándose de la acción penal, los jueces la suplirán de oficio en todo caso, tan luego como tengan conocimiento de ella, sea cual fuere el estado del proceso^’’»)

La prescripción de la sanción se decretará por la Autoridad Judicial que la hubiera impuesto. Los términos para la prescripción de la ac­ ción penal comenzarán a contar desde el último acto de ejecución u omisión^'®®'. Si es declarado fundado, ya sea la excepción de Naturaleza de Juicio, Improcedencia de la Acción, Cosa Juzgada, Amnistía o Prescripción, debe declararse muerto el proceso penal y disponer el inmediato ar­ chivamiento o sobreseimiento de la causa. Según el profesor Manuel Frisancho, Excepción perentoria que se deduce para anular la investigación o el proceso que se está llevando a cabo. Su fundamento está en el derecho positivo que establece los plazos de prescripción y en la necesidad social de que alguna vez termine la incertidumbre que sigue ante la no sanción de un delito. La excepción de prescripción declarada fundada por el Juez penal tiene efecto extensivo. Anula las pretensiones punitivas interpuestas contra todos los procesados por el mismo delito, sin necesidad de que todos la hayan deducido. La declaración de prescripción comprende a todos los inculpados que se encuentren en idéntica situación procesal; no los ampara en caso contrario.

"5’' Tratándose de penas conminadas alternativamente la prescripción opera si han vencido paralelamente o secuencialmente los diferentes plazos de prescripción que corresponde a todas la penas alternativas o conjuntas; por lo que siendo ello así, en estricta aplicación del numeral ochenta, concordante con el artículo 83 de Código sustantivo, el término de prescripción en el caso concreto resulta ser de cuatro años y seis meses, al existir una pena diferente a la pena privativa de la libertad. Exp. 250-94, Lima. I’*®' El plazo para la extinción de la acción penal se computa desde que se produce el hecho delictuoso, y no desde que se formula la denuncia penal respectiva... siendo así se tiene que el artículo 80 del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, sin embargo, en todo caso la acción penal prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” Exp. 1037- 92. Lima.

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JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que la excepción de naturaleza de acción se concreta, por su propia configuración institucional -centrada en la falta de un presupuesto o de un requisito procesal-, al juicio de subsunción del hecho atribuido a un injusto penal y al ámbito de la punibilidad, en tanto categorías del delito, dis­ tintas de la culpabilidad -tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del exa­ men de su correlación con la realidad-. En el presente caso, los hecho acusados -sin ingresar al doble juicio de culpabilidad: procesal y material-, como ha quedado expresado, constituyen delito de peculado doloso simple. El conocimiento de la normatividad, por estar referido a la ca­ tegoría culpabilidad del delito, no corresponde ser examinado en una excepción de naturaleza de acción. El recurso acusatorio debe ampararse y así se declara. R.N.N° 628-2013, Cusco. Pub 04/10/2013. Fj 5 (S.P.T) 2. Que desde ya cabe afirmar que la excepción de improcedencia de acción presenta dos alcan­ ces, conforme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho no es justificable penalmente. El primer punto abar­ ca la antijuricidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuricidad. El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria - son circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena - [SAN MARTÍN CASTRQ, CÉSAR EUGENIO. Derecho Procesal Penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, pági­ na 284]. En el presente caso, por el propio planteamiento, no corresponde analizar si el hecho no es justiciable penalmente, sino si los hechos atribuidos al imputado constituyen o no delito. Procesalmente, debe determinarse, en el caso de esta excepción - que tiene características singulares-, si se presenta una cuestión de derecho penal material que niega la adecuación típica del hecho imputado o si se alega, desde esa misma perspectiva, un elemento fáctico que importa la exclusión de la antijuricidad penal de la conducta atribuida. Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del he­ cho atribuido a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad -tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad - [Recurso de Nulidad N° 628-2013/Cusco, de 4 de octubre de 2013]. Que, analizando el caso concreto, resulta evidente que, conforme lo expresado en el fundamen­ to jurídico segundo de esta Ejecutoria Suprema, el Tribunal de Apelación realizó una valoración del material instructorio para definir los hechos y su mérito, pues sobre esa base estimó si es dable, desde las máximas de la experiencia, inferir tanto el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes incautados cuanto una vinculación a nivel de organización delictiva entre el imputado y el remitente de los paquetes cuestionado. Realizó, pues, una inferencia probatoria en un momento procesal inoportuno. En virtud de lo precedentemente expuesto, es pertinente concluir que los hechos -sin ingresar a realizar una valoración de los materiales instructorios-, como ha quedado expresado, constituyen en principio delitos de receptación y de asociación ilícita para delinquir. La valoración de los actos de aportación de hechos, por estar referidos al juicio procesal de la responsabilidad penal, no corresponde ser examinados en una excepción de improcedencia de acción. CAS N° 407-2015, Tacna. Pub 07/07/2016. Fj 4-6 (S.P.T) 3. Que más allá de que la Fiscalía Suprema no asume los agravios respecto de la adquisición del primer 50% de las acciones de Inmobiliaria Las Américas Sociedad Anónima por parte de la Caja de Pensiones Militar Policial, desde una perspectiva de unidad y coherencia in­ terna del pronunciamiento jurisdiccional en un proceso conexo, que se refiere a un conjunto unitario de hechos procesales, y que no existen pruebas nuevas que permitan una variación de lo anteriormente acordado, vistos los indudables efectos prejudiciales positivos que por coherencia decisoria es del caso asumir - unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para la misma jurisdicción penal: subsistencia material del injusto penal-, corresponde ratificar lo anteriormente expuesto sobre la no relevancia punitiva de los hechos glosados en los puntos uno al cuatro del fundamento jurídico anterior. Por lo tanto, la absolución se impo­ ne en razón de la falta de probanza de los elementos típicos imprescindibles del tipo legal de colusión desleal. R.N.N° 3724-2013, Lima. Pub 09/09/2014. Fj 9 (S.P.T) 4. “El artículo cinco del Código de Procedimientos Penales modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, prevé como uno de los medios de defensa técnico que puede utilizar el justiciable para impugnar el desarrollo de la relación procesal, la excepción de Naturaleza de Acción, la que se entiende doctrinariamente como el derecho del inculpado de solicitar que se

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Disposiciones Generales archive definitivamente los actuados porque considera que los hechos incriminados no tienen contenido penal, esto es que no concurren la tipicidad, antijuricidad o la culpabilidad, es decir que un hecho no constituye delito cuando la conducta manifestada por el agente, con su ac­ ción u omisión, no se adecúa a un tipo penal previsto por la Ley Penal; o el hecho fáctico no es justiciable penalmente, esto es que puede estar tipificado como delito (hecho típico, jurídico y culpable), pero está rodeado de alguna circunstancia que lo exime de sanción penal, es decir la penalidad se encuentra excluida, por haberlo considerado así el legislador, en atención a cau­ sas de parentesco u otra circunstancia con fines de una mejor convivencia social, así se tienen las excusas absolutorias que contempla nuestro Código Penal, y asimismo son injusticiables penalmente los comportamientos típicos que la doctrina jurídico - penal los reconoce adecua­ dos socialmente y por lo tanto carecen de relevancia penal para la pretensión sancionadora del Estado.” R. N. N’ 3571-2006-Lima, (S.P.T). 5. “Sétimo: (...) Que, la excepción de improcedeñcia de acción regulado en el numeral b) del inciso uno del artículo seis del Código Procesal Penal constituye un medio de defensa frente a la impu­ tación para evitar la prosecución de un proceso penal y se va discutir, entre otros, la subsunción normativa de la conducta en el tipo lega - tipicidad del hecho que recoge los aspectos objetivos y subjetivos -, esto es, que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el orde­ namiento sustantivo, que el suceso no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada por el representante del Ministerio Público o que no exista voluntariedad de la conducta, siempre que se manifieste con toda evidencia de los término de la imputación. “Octavo: Que, los argumentos alegados por el recurrente en su recurso de casación en cuanto a la excepción de improcedencia de acción requieren de una actividad probatoria (tal como lo ha precisado el Tribunal de Apelación) para demostrar su ausencia de capacidad de acción, referi­ do a la ausencia de idoneidad del perjuicio, con el hecho principal, situación que es imposible de tramitarse en vía incidental, en tanto en cuanto invoca ajenidad respecto a la comisión delictiva que se le imputa, es decir que no está acreditado el perjuicio y por ende no cometió el delito.” Cas. N" 150-2010-La Libertad, (S.P.P). Fj. 7.8.

ACUERDO PLENARIO 1. “La literalidad del art. 339.1 del CPP evidencia que regula expresamente una “suspensión sui generis”, diferente a la prescrita en el art. 84 del Código Penal que deja sin efecto el tiem­ po transcurrido entre la formalización de la investigación preparatoria hasta la culminación del proceso con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o, en su caso, hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del fiscal {...)”. “La redacción y el sentido del texto son claros, en cuanto regula la institución de la “suspensión' con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrupción” de la prescripción (...)”. “Dicha suspensión sui generis no afecta el derecho al plazo razonable del proceso, pues la prescripción es una autolimitación del Estado pero no un derecho del imputado en desmedro del interés social en la persecución del delito (...)”. “(...) No se trata de establecer una duración indeterminada del proceso, toda vez que en el Código Procesal Penal del 2004 las etapas del proceso penal tienen plazos establecidos y se determinan mecanismos a favor de los procesados para llevar el control de estos plazos; por lo que esta suspensión sui generis del plazo de prescripción se correspondería con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política criminal del Estado (...)". Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116. 2. “11. (...) Desde el punto de vista procesal, el artículo 5° del Código de procedimientos penales señala: “Contra la acción penal puede deducirse las excepciones (...) de cosa juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona". Ello significa, en cuanto a los límites objetivos de la cosa juzgada, que la única identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es, a quien se le atribuye el hecho punible materia de condena firme -nunca la activa o del acusadorjen el proceso penal se busca la declaración de que existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber -derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo que por razones de certeza y seguridad jurídicas prohíbe la extensión subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal a un tercero, distinto del imputado]. Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate tanto del mismo suceso histórico -identidad de una conducta que sucedió en la realidad externa- [hechos que han sido objeto de la acusación y pos­ terior juicio], cuanto del mismo fundamento -que se subsuma en tipos penales o administrativos de carácter homogéneo-. Esto último -la denominada "consideración procesal del hecho”- debe entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes y reales de delitos o de ilícitos administrativos, con exclusión de los supuestos de delitos continua-

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dos y concursos ideales en que el bien jurídico fuera heterogéneo. 12. El delito de asociación ilicita está descrito en el articulo 317° del Código Penal. Dice la citada disposición: “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años...”. Así queda claro que el indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar parte de la agrupa­ ción -a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas- sin que se mate­ rialice sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. 13. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para de­ linquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”. Acuerdo Plenario N'>4-2006/CJ-116.Fj. 11,12,13. 3. En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al órgano jurisdiccional, como en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurídico-materiales en sede de investigación penal preparatoria, cuyo señorío ejerce a plenitud el Ministerio Público -distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesales- (verbigracia: articulo 15°.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal). Bastarla, en principio, la mera afirmación por el Fiscal de un suceso aparentemente típico para la configuración formalmente válida del proceso penal -el acto de imputación, si bien procesal, no es jurisdiccional-. Sólo en definidos momentos y precisos actos procesales está reservado al órgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos desafueros del Fiscal a propósito de la expedición de la DFCIP. Este sería el caso, por ejemplo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el NCPP prevé vías específicas para su con­ trol jurisdiccional -el supuesto más notorio es el de la excepción de improcedencia de acción: artículo 6°.1, ‘b’ NCPP-. Acuerdo Plenario N° 02-2012/CJ-116, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas A. Nuevo orden jurídico y jurisprudencia. Jurista Editores, Lima 2013, p. 573. JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. El auto de no ha lugar al inicio de la Instrucción es la de cisión del órgano jurisdiccional de no iniciar un proceso penal en contra del imputado. El mismo se emite cuando no se presenta algu­ no de los cuatro requisitos para determinar si procede o no iniciar en proceso penal. Existe una duda válida, que tiene trascendentales efectos prácticos, en torno a los efectos que tiene este auto. Vale decir, si se trata de una cosa juzgada o si es una cosa decidida. Al respecto, existen dos posturas que sintetizar el estado actual. Una primera postura considera que se trata de una cosa juzgada, pues -partiendo desde una óptica formal antes que sustantiva- la emisión de este auto es realizada a través de un pronun­ ciamiento jurisdiccional. El efecto principal de optar por esta postura es que la acción penal no puede ser ejercida nuevamente, en ningún supuesto, en contra del denunciado por los hechos expresados en el auto de no ha lugar. Una segunda postura -que privilegia más un análisis sustantivo que formal- considera que el auto es una cosa decidida. Esta postura reconoce que ei pronunciamiento es emitido por un Ma­ gistrado, pero el fondo del pronunciamiento no implica la realización de actividad jurisdiccional alguna. Para esta postura sólo la sentencia, en la medida que se ha realizado un análisis pro­ batorio, tiene efectos de cosa juzgada. Coherentemente con este planteamiento, el Ministerio Público podría presentar una nueva denuncia por los mismos hechos, claro está cuando tuviera medios probatorios distintos o una nueva calificación jurídica. Desde nuestra perspectiva la solución al problema se halla en el tipo de acto que realiza el Juez penal al momento de emitir el auto de no ha lugar, el cual determinó la adopción de la denega­ ción del proceso. Al momento de emitir este auto el Juez valora básicamente dos puntos: la exis-

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Disposiciones Generales tencia de indicios suficientes que acrediten la existencia de un hecho delictivo; y, la juridicidad de los hechos imputados, tanto en el extremo referido a la calificación jurídica del hecho como a la existencia de alguna causal de extinción de la acción penal. Si la actividad realizada por el Magistrado es referida a la calificación jurídica del hecho imputado, entonces resulta evidente que él realiza una actividad estrictamente jurisdiccional: la determinación de la ilicitud o licitud de un hecho. Por ello, en este supuesto, el auto referido tiene los efectos de una cosa juzgada. En el caso de que la valoración incida en los actos de Investigación realizados, entonces este acto procesal tendrá el efecto de cosa decidida. Eilo implicará que el Ministerio Público, en caso encontrara pruebas nuevas acerca de la comisión del ¡lícito, las mismas que evidentemente no podían ser conocidas al momento de la formulación de la denuncia, puede presentar una nueva denuncia sobre la persona. Nuestra interpretación se ampara en ei criterio señalado por el Tribunal Constitucional. En un primer momento el Supremo intérprete de la constitución afirmó “que el auto de no ha lugar de apertura de instrucción es un simple auto' que se ha emitido sin haber existido un proceso penal”; es decir, rechazó la posibilidad que el auto precitado sea parte Integrante del contenido esencial de la cosa juzgada, sustentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere la existencia de una previa sentencia firme, en ia que se haya absuelto al inculpado, por lo que dicho auto es un simple auto emitido sin existir proceso penal. En igual sentido en el expediente número tres mil setecientos ochentinueve guión dos mil cinco guión PHC oblicua TC (Caso: Javier León Eyzaguirre), señala que: “(...) se colige que no se instauró proceso penal contra el beneficiario, y que éste no fue juzgado en un proceso penal anterior, que nunca se dictó sentencia contra él y por ende no existe sentencia firme dictada en su contra (...) ai no encontrarse entre las Instituciones que por mandato de la norma suprema producen efectos de cosa juzgada, la pretensión del actor radica en que este tribunal le asigne al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, carácter de cosa juzgada, calidad de la que no goza la resolución judicial mencionada, toda vez que las situaciones jurídicas allí declaradas carecen de la firmeza e intangibilidad que caracteriza al principio de inmutabilidad, el cual es atribuido esencial de cosa juzgada" (fundamento jurídico décimo). Esta postura asumida varió el año dos mil ocho, cuando el Tribunal Constitucional -en la sen­ tencia número dos mil setecientos veinticinco guión dos mil ocho guión PHC oblicua TC-, con­ sideró que: “...si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (Cf. Exp. N° 6081-2005-PHC/TC. F.J. 7. Caso. Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante no pueda ser posteriormente investigado, y, ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante esta interpretación, el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada ha establecido que: “dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal’ por parte del fiscal se refiere a que el hecho no constituye delito, es decir, carece de Ilicitud penal” (fundamento jurídico quince). Concluye, el Tribunal Constitucional, estableciendo: “Distinto sería el caso, si el motivo del ar­ chivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falla de elementos de prueba, por cuanto, la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la Investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y ei hecho no haya prescrito”, (fundamento jurídico diecinueve). El anterior pronunciamiento nos lleva a la conclusión de que si el archivo de una denuncia puede tener, en caso de que la razón del archivo sea la valoración de la juridicidad penal, el efecto de cosa juzgada; entonces, el auto de apertura de Instrucción, con mucha mayor razón por ser emitido por un Juez penal, puede tener los efectos de cosa juzgada en el mismo supuesto: la denegación se basa en la valoración de la juridicidad penal. Cas. N° 326-2011-Cusco, (S.P.P). 2. A efecto de declararse fundada la excepción de cosa juzgada debe constatarse la triple Iden­ tidad requerida para su configuración; a saber: a) Identidad de la persona perseguida (límite subjetivo de la cosa juzgada); es decir, que el sujeto contra quien haya recaído la un sanción y el incluido en el segundo proceso, sea el mismo; b) Identidad del hecho punible y de fundamento (Límite objetivo de la cosa juzgada); conforme a este segundo requisito, ambos procesos deben estar referidos al mismo suceso histórico y subsumirse en tipos penales de carácter homogé­ neo, lo cual podrá corroborase al amparar los fundamentos de hecho de la decisión judicial firme y de la denuncia o acusación de la causa en que se promueve la excepción; y, c) Resolución Firme; que puede ser un fallo absolutorio o condenatorio, o un auto consentido o ejecutoriado, dicho de otro modo, que el primer proceso haya fenecido totalmente y no sea susceptible de medio impugnatorio alguno. R.N. N° 3641-2011-Lima, (S.P.P).

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JURISPRUDENCIA 1. “2.1. La Excepción de Improcedencia de Acción procede no solo cuando el hecho no es típico o no reúne los elementos objetivos de un tipo penal, sino además cuando de los hechos objeto de la imputación fiscal surge con claridad la inexistencia de los elementos subjetivos del tipo o la presencia de una causa de justificación o una circunstancia que elimina la culpabilidad; circuns­ tancias que deben aparecer, reiteramos, con suficiente claridad de manera indubitable y que no requieran probanza (...)”. Exp. N° 03273-2009-25-0401-JR-PE-03, Sala Penal de Apelaciones de Arequipa. (F.J. 2.1). 2. “2. No procede la excepción de improcedencia porque el error de prohibición alegado por la defensa no es manifiesto o evidente en lo actuado, debiendo ser objeto de demostración en el curso del proceso. No debe confundirse este medio procesal con un alegato de descargo de responsabilidad, cuyos términos serán apreciados en la instancia correspondiente por incidir directamente sobre el fondo del asunto, máxime si los hechos imputados se encuentran com­ prendidos como delito en nuestro ordenamiento penal vigente (...)”. Exp. N° 2009-00011-21-0401-JR-PE-3, Sala Penal de Apelaciones de Arequipa. (F.J. 2). JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración procesa, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o a la pu­ nibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad -tanto como juicio de impu­ tación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad- [Recurso de Nulidad número seiscientos veintiocho guión dos mil trece diagonal Cusco, de cuatro de octubre de dos mil trece]. Que, analizando el caso concreto, resulta evidente que, conforme lo expresado en el fundamen­ to jurídico segundo de esta Ejecutoria Suprema, el Tribunal de Apelación realizo una valoración del material instructorio para definir los hechos y su mérito, pues sobre esa base estimó si es dable, desde las máximas de la experiencia, inferir tanto el conocimiento de la procedencia de­ lictiva de los bienes incautados cuanto una vinculación a nivel de organización delictiva entre el imputado y el remitente de los paquetes cuestionados. Realizó, pues, una inferencia probatoria en un momento procesal inoportuno. En virtud de lo procedentemente expuesto, es pertinente concluir que los hechos -sin ingresar a realizar una valoración de los materiales instructorios-, como ha quedado expresado, consti­ tuyen en principio delitos de receptación y de asociación ilícita para delinquir. La valoración de los actos de aportación de hechos, por estar referidos al juicio procesal de la responsabilidad penal, no corresponde ser examinados en una excepción de improcedencia de acción. Cas. N’4O7 -2015/ Tacna (SPT), F -5 y 6, Pub. 07-07-2016 Exp. N° 04617-2007-PHC/TC-Arequipa. Fjs. 4,5.

APt. 7°.- oportunidad de los medios de defensa 1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean

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una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia. La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley. Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser decla­ rados de oficio. CONCORDANCIAS: CPP. 4.5

JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. “Deberá declararse improcedente la cuestión prejudicial propuesta durante la audiencia de control de acusación, debido a que el art. 7.1 del CPP solo precisa de modo general que este

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medio de defensa técnico procede cuando el fiscal decide continuar con las investigaciones preparatorias o ai contestar la querella ante el juez, y que será resuelto necesariamente antes de culminar la etapa intermedia; mientras que la disposición citada, en su numeral 2, determi­ na, de modo especifico, que la cuestión previa y las excepciones también podrán deducirse durante la etapa intermedia, sin mencionar tal permisión para la cuestión prejudicial. Asimis­ mo, si se tiene en cuenta que los efectos procesales de la cuestión prejudicial consisten en la suspensión de los actos indagatorios, por lógica consecuencia ésta solo podrá deducirse en el curso de la etapa de la investigación preparatoria, por lo que su interposición en etapa intermedia es extemporánea. Exp. 1827-2008-96. Jurisprudencia sobre la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal, T.2. Academia de ia Magistratura, p. 158.

Art. 8".- Trámite 8e los medios de defensa 1. La cuestión previa, cuestión prejudicial

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y las excepciones que se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la In­ vestigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3o, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. £1 Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará por su orden, al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90° y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcio­ nalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350°, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352°. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica. CONCORDANCIAS: CPP. 3, 4, 90, 91.2, 102, 203, 350, 352

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ACUERDO PLENARIO 1. 1. Los medios de defensa sólo pueden ser propuestos por los sujetos procesales legitimados, cuando se haya formalizado la investigación preparatoria. 2. La debida fundamentación de la solicitud del medio de defensa constituye un requisito de admisibilidad. 3. La absolución del tras­ lado del medio de defensa se realizará oralmente en audiencia. 4. La asistencia a la audiencia del Fiscal con la carpeta fiscal es obligatoria. 5. Los sujetos procesales serán representados en audiencia por sus defensores. 6. La asistencia a la audiencia del defensor solicitante es obliga­ toria, bajo apercibimiento rechazarse de plano su solicitud, la asistencia de los demás sujetos procesales es facultativa. 7. La decisión del juez puede ser oralizada en la misma audiencia o notificada con la resolución escrita después de la audiencia, según la complejidad del caso. Acuerdo Plenario N° 04-2008, Trujillo. Pub. 04/01/2008 2. 1. La debida fundamentación de la solicitud o requerimiento constituye un requisito de admisi­ bilidad. 2. La absolución del traslado de la solicitud o requerimiento se realizará oralmente en audiencia. 3. La asistencia a la audiencia del Fiscal con la carpeta fiscal es obligatoria. 4. Los sujetos procesales serán representados en audiencia por sus defensores. 5. La asistencia a la audiencia del defensor solicitante o Fiscal requiriente es obligatoria, bajo apercibimiento recha­ zarse de plano su solicitud o requerimiento, la asistencia de los demás sujetos procesales es facultativa. 6. La decisión del juez puede ser oralizada en la misma audiencia o notificada con la resolución escrita después de la audiencia, según la complejidad del caso. Acuerdo Plenario N° 05-2008, Trujillo. Pub. 04/01/2008

art. 8’.- Recurso ds ApBiaciún 1.

2.

Contra el auto expedido por el Juez de la Investigación Preparatoria procede recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, el Juez de la Investigación Preparato­ ria dispondrá, antes de la elevación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se agreguen a los actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si trans­ curre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Fiscal Superior instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de apelación. CONCORDANCIAS: CPP. 27.1, 28.5B, 37, 48.2, 49, 103, 154.3, 204.1, 246, 267, 274.3, 276, 279.3, 280, 284, 311.4315.2, 319.3, 347.3, 401, 413.2, 414B, 420, 421, 428, 450.2, 450.7, 454.4, 457.4, 477.4, 478,4, 480.1, 480.2D, 486, 491.6, 493.3, 521.5, 532.2, 537.3 Y SS; CPC. 364 Y SS.

COMENTARIOS: El recurso de apelación, intrínsecamente tiene naturaleza constitucio­ nal, y se plasma, mediante la pluralidad de instancias, siendo recogido por nuestra Constitución en el artículo 139 inciso 6, concordante con el artículo 14 inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por ello es un recurso ordinario y principal, no subsidiario, que se interpone ante el mismo juez que dictó el auto cuestionado, produciendo un efecto devolutivo, (esto es, que será competente para conocerlo el órgano superior, el ad quem, inmediato a quien dictó la sentencia) y un efecto suspensivo (suspende la ejecución). Dispone el inciso sexto del artículo 139 de la Constitución de 156

Disposiciones Generales

1993 que es principio de la función jurisdiccional la pluralidad de la ins­ tancia. Esta garantía constitucional, dispone de que manera irrestricta e incondicional toda persona o justiciable tiene derecho a la instancia plural, en virtud de la cual cuando una pretensión no es satisfecha o se vulnere sus intereses, se puede recurrir en revisión de la misma por un superior jerárquico, bajo este precepto, la instancia superior puede revisar y modi­ ficar la resolución recurrida si así lo considera. La pluralidad de instancias presupone necesariamente la existencia de jerarquías. El agraviado tiene la posibilidad de recurrir a un ente u órgano superior para que éste revise los cuestionamientos de fondo o de forma a la resolución impugnada, en este caso, es planteado contra el auto dictado por el juez de la investigación preparatoria, que deniegue los medios de defensa tales como la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la Investigación Preparatoria. De lo expuesto concluimos, que el derecho de recurrir del fallo implica una revisión de los hechos objeto de la causa, un estudio acabado del juicio, dando de esta forma garantías reales a los acusados de que su causa será vista y sus derechos serán garantizados en conformidad a los principios del debido proceso establecidos en el artículo 8, inciso segundo, acápite “h”, la misma que tiene el carácter de inderogable, conforme a lo señalado en el artículo 27 inciso segundo de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo debemos precisar que el derecho de impugnación previsto en el inciso 6 del artículo 139 de la Carta Magna no es absoluto, es por ello que la obtención de un sistema procesal con todas las garantías no debe ser incompatible con la celeridad y eficacia de la justicia que la sociedad contemporánea reclama, en por ello, que uno de los límite al derecho de recurrir está dado por el plazo. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, del análisis de las causales precedentemente esbozadas se advierte que lo alegado por el recurrente en la causal a), referida al inciso primero del artículo 429 del Código Procesal Penal, se aprecia que no obstante se dio lectura de la sentencia en presencia del encausado y de un abogado defensor de oficio, e incluso se le extendió una copia de la misma, este no puede limi­ tar el ejercicio del derecho de defensa del encausado, cuando esta misma haya sido notificada a su vez a los defensores que no se encontraron presentes en la audiencia de lectura de senten­ cia, fecha esta última a partir del cual se estableció el computo del plazo para su interposición; pues la errónea actuación del Juzgador en la aplicación de la norma adjetiva al respecto, no puede resultar perjudicial al encausado, más aún, si tampoco se tiene plenamente acreditada la referida notificación al encausado al momento de la lectura de la sentencia, conforme es de advertirse del acta de audiencia de fecha 13 de enero de 2011, que obra a fojas ciento cincuenta y dos, consideración por la cual, la causal alegada al respecto no resulta atendible. CAS N° 75-2011, Huaura. Pub 03/04/2012. Fj 7 (S.P.P) JURISPRUDENCIA 1. Si el juez considera fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento, dictará el auto respec­ tivo, mientras que si discrepa de lo solicitado, está facultado a elevar en consulta los actuados al Fiscal Superior. Si este ratifica el requerimiento fiscal, el juez no tendrá más remedio que so­ breseer la causa. Solo el auto de sobreseimiento expedido de conformidad con el requerimiento fiscal no acusatorio puede ser objeto del recurso de apelación (...)”. Exp. N’ 1135-07- Huaura. (F.J. 5).

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Art. 10".- Indicios de delitos en proceso extra-penal 1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra-penal

2.

aparezcan in­ dicios de la comisión de un delito de persecución pública, el Juez, de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los fines consiguientes. Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con la Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra penal, quien suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal puede influir en la resolución que le corresponde dictar. CONCORDANCÍAS: CPP. 106

COMENTARIOS: Se establece que, todo proceso cuyo contenido extra penal se viene discutiendo y se descubriera indicios (circunstancias ciertas de las que puede sacarse por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia o no de un hecho a probar^’*’’...) de la comisión de un ilícito, el Juez de oficio o si no se percatara a pedido de la parte, comunicará tales hechos al Ministerio Público. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, de lo expuesto se concluye que al haberse declarado Nula la sentencia de primera instancia y ordenado al A quo dicte nueva resolución suspendiendo el presente proceso civil, por considerar que los hechos descritos en los documentos de fojas doscientos veintiuno y doscientos veinticinco, hacen presumir la existencia de la comisión de un delito, se ha resuelto con sujeción a derecho, advirtiéndose que los magistrados integrantes de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, han motivado su decisión con observancia del debido proceso y con la facultad que les conflere el artículo 197 del Código Procesal Civil, remitiéndose expresamente a lo señalado por el articulo 10 del nuevo Código Procesal Penal, sobre la cual basan su decisión, conforme se verifica del tercer considerando de la recurrida, tanto más si se tiene en cuenta que la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Trujillo ha resuelto formalizar investigación preparatoria contra el hoy ejecutante por el delito de falsificación de documentos y otros, tal como se advierte de fojas (...). Por lo tanto no se advierte que con la decisión impugnada, se éste vulnerando el principio de presunción de inocencia previsto en la Constitución; pues, no se está declarando la falsedad de la Escritura Pública, ni la cul­ pabilidad del actor, sino que basándose en el artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal, se está ordenando la suspensión del proceso civil por existir indicios que hacen presumible la existencia de un delito, por lo que tampoco resulta amparadle la denuncia del actor en el sentido de que la recurrida infringe lo previsto en el artículo 693, inciso 7° del Código Procesal Civil, pues la sentencia recurrida no se pronuncia sobre el fondo de la materia, por lo tanto no resulta de aplicación dicha norma. Que, al no haberse verificado la existencia del error en el procedimiento denunciado por el impugnante corresponde desestimar su recurso propuesto (...)”. Cas. N° 1815-La Libertad.

[i«i! manzini, Vincenzo: op. cit, pág. 308.

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Disposiciones Generales

SECCIÓN II LA ACCIÓN CIVIL

Art.i, 11®." Eiercicio y contenido 1.

2.

El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artículo 93° del Código Penal e incluye, para garantizar la restitución del bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los afectados. CONCORDANCIAS: CC. 1321 Y SS; CP. 93

COMENTARIOS: El ejercicio de la acción civil,derivada de la comisión de un delito, le corresponde al Ministerio Público o al agraviado por el hecho punible objeto del proceso penal, quien podrá constituirse en actor civil, a fin de solicitar la reparación del daño provocado, optando por: la reposición de la cosa'’®’' a su estado anterior, o la opción del agraviado a una indemnización’’®^' equivalente en dinero.

[*®^' La acción civil ex delito ejercida en el procedimiento penal, tiene carácter accesorio respecto de la persecución penal; ello significa que solo puede ser ejercida mien­ tras esta última, considerada principal, esté pendiente. CREUS, Carlos: La Acción Resarcitoria Penal. Caps. I y II, pág. 45 y ss. [i®31 MAIER, señala que la reposición de las cosas al estado anterior al hecho antiju­ rídico (reparación natural) constituye la obligación básica del autor, de el o de los partícipes, a la que solo puede sustituirse la reparación simbólica cuando la natural se tornó imposible o el actor opta por ella. Por reparación simbólica no solo se debe comprender la indemnización en dinero, según la polución de nuestro ordenamiento jurídico, sino también, el nacimiento de una obligación distinta por acuerdo de las partes. MAIER, Julio B. J: Derecho Procesal Penal Tomo D: Parte General. Editores del Puerto, Buenos Aires 1999, pág. 734. I’®*' La reparación del daño y la indemnización de perjuicio no se diferencian, por lo general, sino en la medida en que se distingan los daños y los perjuicios cau­ sados. Lo más frecuente será que, mediante la imposición y satisfacción de una condena pecuniaria, se intente restablecer el equilibrio patrimonial alterado por la conducta ilícita. Pero va más allá, no solo porque cabe que la reparación o el daño consista “en obligación de dar, hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable (del responsable directo, más bien), determinado si han 159

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El acto de constitución en actor civil es escrito y debe contener la individualización de la persona que pretende ese papel, en el proceso o en su caso, la del representante a quien se le encargó la persecución de la reparación civil. En el caso de las querellas la acción civil se debe ejercitar conjuntamente con la demanda, señalando su pretensión, así como la re­ paración civil.

De lo expresado podemos inferir que la efectividad de la responsabi­ lidad civil derivada del delito, debe tener lugar mediante el ejercicio de la correspondiente acción civil, siendo necesario en el proceso penal, formularse conjuntamente con la dirigida a determinar la responsabilidad criminal, y los límites cualitativos de la cantidad concedida han de estar comprendidos en el petitorio correspondiente. Es importante resaltar, lo descrito por ORE GUARDIA, cuando señala que la intervención del actor civil en el proceso penal se enmarca dentro de la pretensión resarcitoria, es decir, orientada a mantener la acusación, pues si se prueba y determina responsabilidad, el agraviado tendrá derecho a la reparación civil. Debemos recordar que como bien señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Velásquez Rodríguez'*®’’) el derecho de la víctima a obtener una reparación ha sido entendido lato sensu como plena retribu­ ción {restitutio in integruni), que incluye el restablecimiento de la situación anterior, la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y también el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extramatrimoniales, incluyendo el daño moral.

La víctima del hecho punible o los directamente perjudicados con él, gozan de una especial protección del Estado para efectos de ser indemnizados por los perjuicios materiales y morales ocasionados con la infracción penal. Resulta apenas lógico que si por fuera del delito todo el que haya inferido daño a otra persona está en la obligación legal de repararlo, mayor razón habrá para tal reparación si ese daño proviene de una conducta delictuosa o es consecuencia de la misma.

de ser cumplidas por sí mismo o pueden ser ejecutadas a su costa” DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, ARAGONÉS MARTÍNEZ, Sara, HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, MUERZA ESPARZA, Julio y TOME GARCÍA, José Antonio Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Quinta Edición, Madrid 2002, pág. 246. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Caso Velásquez Ro­ dríguez, sentencia del 29/07/88. 160

Disposiciones Generales

Los daños materiales derivados del delito son los que afectan el patri­ monio económico de la víctima o sus herederos, cuantificables tanto en ei daño emergente como en ei lucro cesante. En cambio, los perjuicios morales son los que afectan el patrimonio moral de una persona, como su honor, su reputación, su dignidad personal, su buena fama o los sentimientos de valor afectivo heridos con el hecho punible. h

La obligación de indemnizar incumbe a los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar.

Fuera de las personas naturales y las jurídicas perjudicadas por el hecho punible como titulares de la acción indemnizatoria, se incluye a los sucesores de las personas naturales. El delito ocasiona el daño a dos intereses que son tutelados jurídica­ mente: el primero, el interés público de toda la sociedad y del Estado en particular; el segundo, el interés de la víctima o del ciudadano titular del bien jurídico afectado.

El delito o la acción delictiva genera la acción penal, para que se apli­ que al autor o partícipe la pena correspondiente; esta acción penal está a cargo del Ministerio Público. También genera la acción civil, la reparación civil destinada a resarcir el daño producido por el delito. La reparación o resarcimiento debe ser solicitado por el titular del bien jurídico que se afectó, la víctima, ante su ausencia están legitimados para solicitarla los sucesores. En la actualidad, la doctrina y la legislación penal y procesal penal han diferenciado la responsabilidad penal de la civil. Sin embargo, en la comisión de una conducta delictiva, donde se menoscaba o pone en peligro el interés público que la comunidad tiene en proteger determinados bienes jurídicos, también se lesiona el interés privado del titular específico del bien afectado; resultando en consecuencia, que un mismo acto, al lesionar ambos intereses, genera simultáneamente: la pretensión pública de la sociedad -y el Estado en su representación- de sancionar al agente de la lesión o puesta en peligro del bien, lo que amerita la acción penal; a la vez que la preten­ sión privada del titular específico del bien, que amerita la correspondiente acción civil. En estos casos, las prestaciones, o las pretensiones perseguidas en ambas acciones -penal y civil- tienen la misma fuente, es decir provienen del mismo hecho. Una vez que culmina ei proceso penal, el Juez va a contra con los ele­ mentos de juicio necesarios para pronunciarse en relación a la responsabilidad penal del agente del delito. Del mismo modo, dispondrá de la información necesaria para pronunciarse respecto de los elementos y factores integran­ 161

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tes de la responsabilidad civil y podrá decidir el monto de la reparación o indemnización correspondiente. El proceso penal busca lograr los fines de la acción penal y civil, para ello se admite la acumulación de ambas pretensiones (interpuestas por el Fiscal o directamente por el titular del bien afectado, en los casos de ejercicio privado de la acción penal). El proceso penal busca tutelar el interés reparatorio de la víctima. Se trata de un interés público de primerísimo orden y sustentado en el derecho fundamental a la Tutela judicial efectiva.

Al ser también el derecho a buscar el resarcimiento o reparación del daño ocasionado por el delito un derecho disponible por el particular agraviado, el Código faculta al perjudicado para que se constituya en actor civil. En este último caso cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. El ámbito del ejercicio de la acción civil comprende las siguientes ac­ ciones: la reparación comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, la indemnización de los daños y perjuicios. Asimismo, incluye, para garantizar la restitución del bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los afectados.

Se reconoce al Código Procesal Penal napoleónico como el texto nor­ mativo que fue el primero en introducir el criterio de unir o acumular la pretensión penal con la pretensión civil derivada del delito (criterio adoptado también por el ordenamiento procesal penal español).

El hecho ilícito que es materia de la Investigación Preparatoria y, poste­ riormente, del juzgamiento y posterior sentencia, es la fuente de la responsa­ bilidad penal y de la responsabilidad civil. Aquí reside el fundamento de la acumulación de la acción penal con la acción resarcitoria o indemnizatoria civil. El hecho ilícito objeto del proceso es el que da origen a ambas acciones y éstas, a su vez, tienen por cometido probar la existencia del hecho y la repercusión que ha tenido en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y en la atribución de responsabilidades (penales y civiles). En el proceso penal se ventilan dos relaciones procesales; una ejercitable a través de la acción penal orientada a la imposición de la pena, y la otra constituida por la acción resarcitoria orientada hacia la reparación del daño. La acción resarcitoria dentro del proceso penal tiene el carácter de una relación procesal independiente que ocasiona el pronunciamiento de un juicio civil por el Juez Penal. 162

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La acción civil faculta al agraviado a ejercitar acumulativamente la pretensión restitutoria, la indemnizatoria y la anulatoria. Con la pretensión restitutoria el que interpone la acción civil en la vía penal busca que se reponga la cosa al estado en que se encontraba antes del hecho dañoso. Se debe entender la restitución en sentido amplio, para no restringir la legítima pretensión resarcitoria del agraviado. Así, la restitu­ ción comprende el restablecimiento de la situación originaria, la restitución de la cosa destruida, por otra del mismo género, la eliminación de todo lo ilícitamente hecho, la pública retractación de parte del ofensor en caso de injuria o difamación; así como también la entrega o devolución de los frutos o rentas que el bien hubiera producido durante el tiempo que permaneció en poder del agente del delito.

La pretensión indemnizatoria esta orientada a conseguir la reparación en dinero a efectos de compensar la diferencia que a consecuencia del hecho dañoso existe entre el patrimonio del perjudicado, tal como es actualmente, y el que sería si es que el daño no se hubiera producido. La víctima del delito procura que a su patrimonio ingrese un valor económico igual a aquél del que ha sido despojada. Como enseña Mazeaud: ‘No se trata de borrar el perjuicio sino de compensarlo”. La indemnización dineraria puede llevarse a cabo de diversas formas, aunque siempre consista en la entrega al perjudicado de una suma de dinero correspondiente a la medida del daño. Estas formas pueden ser la entrega de una suma de dinero, la entrega de un capital que produzca una renta a favor del perjudicado o una renta vitalicia, inclusive la asignación de una pensión alimenticia; quedando a la discrecionalidad del Juez y de la víctima. Los bienes obtenidos a través de la actividad delictiva motivan al agente del delito a procurar los medios de ocultarlos o insertarlos al tráfico econó­ mico mediante la celebración de actos jurídicos simulados o fraudulentos. El sujeto activo del ilícito penal procura transferir a terceros los bienes que ha obtenido en forma delictiva ya sea para aprovechar su valor o para buscar impunidad. El codificador ha previsto este modus operandi y ha concedido al agraviado, a la parte civil, la posibilidad de esgrimir, dentro del proceso penal, la pretensión anulatoria. Es decir, en el mismo proceso penal la víctima o su representante puede conseguir la nulidad de cualquier acto jurídico a través del cual se hubiera producido la transferencia de los productos del delito. Al lograrse la nulidad de dichos actos jurídicos se hace viable la restitución, que es la forma ideal de reparación del daño. 163

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En la legislación peruana, si el Juez Penal ampara la pretensión anulatoria procede a declarar la nulidad del acto de disposición, independientemente de que el tercero adquirente haya actuado de buena fe, pues en este caso, tal como lo establece el artículo 94° del Código Penal, por tratarse de los bienes objeto del delito (objeto de la acción delictiva o cuerpo del delito), no se ampara la posición contractual del tercero de buena fe, únicamente se le reconoce la facultad de reclamar el valor contra quien corresponda. ACUERDO PLENARIO 1. Al agraviado -no constituido judicialmente en actor civil- sólo se le deberá notificar las siguientes resoluciones: el decreto de formalización y continuación de investigación preparatoria, el auto de sobreseimiento, la sentencia absolutoria y la sentencia condenatoria. 2. La notificación se realizará en su domicilio real, si tiene señalado domicilio procesal será suficiente la notificación a éste último. (...)”. Acuerdo Plenario N° 02-2008. 2. El Código Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la acción civil derivada de hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito; además, estipula que si éste último se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso: articulo 11°, apartado 1), del citado Código'adjetivo. En tal virtud, la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso. (...) Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido a la opción de posibilitar la acumulación de la pretensión resarcitoria, de naturaleza civil, en el proceso penal. En tal sentido Gómez Colomer expresa que una vez aceptada la existencia de la permisibilidad de la acu­ mulación al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pretensión y la resistencia, siendo et contenido de la referida pretensión, casi siempre, de naturaleza patrimonial [Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso. 12° Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la acumulación de la acción civil al proceso penal, responde sencillamente a un supuesto de acu­ mulación heterogénea de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuen­ tra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho” Acuerdo Plenario N® 5-2011/CJ-116. FJ. 7,10.

JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que la reparación civil implica la compensación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, y ésta en función de las consecuencias directas y necesarias que el delito generó en el agraviado; que la estimación de la cuantía de la reparación civil debe ser razonable y prudente, en la perspectiva cierta de cubrir los fines reparadores a dicha institución; que en el presente caso, respecto del monto fijado a favor del impugnante, ésta no contiene motivación suficiente que precie equitativamente el daño y los perjuicios ocasionados por el encausado, a quien se le ha encontrado responsable de mantener ilícitamente en su dominio bienes entrega­ dos en custodia temporal por ei órgano jurisdiccional, por lo que el mismo debe ser incremen­ tado prudentemente, teniendo en cuenta para ello la pretensión del representante del Ministerio Público a fojas trescientos treinta y ocho -a falta de sustento de pretensión civil del recurrente-, el daño ocasionado al órgano administrador de justicia que ve perjudicada su imagen como tal y los gastos que se han ocasionado al articular el aparato judicial y sus órganos de apoyo”. R.N. N° 1304-2005; 30 de enero, (S.P.P).

PLENO JURISDICCIONAL 1. “(...) TEMA N° 02: LA REPARACIÓN CIVIL EN EL TIPO IMPRUDENTE. ¿La falta de una activa participación probatoria de la víctima influye en la determinación del monto de la reparación civil en delitos imprudentes, originando montos indemnizatorios irriso­ rios a su favor? Primera Ponencia: Sí influye, ya que el Juez hoy en día para regular el monto de la reparación civil a favor de la víctima, al carecer de elementos probatorios suficientes, por disposición de lo dispuesto en el

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Disposiciones Generales artículo 92° del Código Penal, al emitir sentencia condenatoria, acude a su prudente arbitrio. Segunda Ponencia: No influye, ya que el Juez para determinar el quantum indemnizatorio debe hacer valer sus criterios técnicos con que cuenta, siendo necesario para coadyuvar a su labor resarcitoria, la existencia de un baremo de pauta. (...) CONCLUSIÓN PLENARIA: El Pleno no arribó a ninguna de las posiciones ya que hubo empate. Corte Superior de Justicia dei Callao; Pleno Jurisdiccional Distrital Penal.

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Art. 12“.- Eiercicio alternatluo y accesoriedad 1. El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso 2.

3.

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penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla*en la otra vía jurisdiccional. Si la persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva del proceso o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el Orden Jurisdiccional Civil. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda.

COMENTARIOS: El actor civil (entendido como aquella persona que pretenda se le repare el daño causado por el agente que provoca la persecución penal) una vez que decida ejercer su derecho de reparación civil ante el Órgano Jurisdiccional Penal, no podrá hacerlo en la vía civil y viceversa.

Solo si se suspende o se reserva la instrucción penal, podrá constituirse en parte civil ante el Órgano Jurisdiccional Civil, pudiendo inclusive hacerlo, si se sobresee la causa o el fallo es absolutorio, lo que no impide un pronunciamiento sobre la acción civil si resultase procedente y haya sido válidamente ejercida^’®®’. Debemos recordar que las infracciones penales producen siempre un daño criminal y la única sanción legalmente establecida en justa correlación con tal infracción, es la pena, de suerte que las únicas infracciones penales susceptibles o con virtualidad suficiente para engendrar responsabilidad civil, son aquellas en las que el hecho produce dos clases de daños: el daño

1166]

Al margen de lo que señala el Código, CARNELUTTI, considera que la constitu­ ción de la parte civil en el proceso penal introduce en este, el proceso civil para la composición de la litis, poniendo juntos dos aspectos de naturaleza diversa. Por eso deberá, a su juicio, contemplarse la neta separación de ambas ramas eliminando la parte civil y al responsable civil del proceso penal, corriente que en este Código ha sido descartado. CARNELUTTI, Francesco: Lecciones sobre el Proceso Penal, Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina. 1950, pág. 226. 165

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criminal y además, un daño civil, es decir cuando el hecho generador de un daño de esta naturaleza para cuyo resarcimiento se halla establecida la acción civil correspondiente, que se rige por las normas propias del derecho priva­ do. Sobre este particular se expresa la Sentencia de Tribunal Constitucional español’’®’’', cuando señala que el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual, por estar condicionada a la existencia de responsabilidad penal. La estimación de una causa extintiva de la respon­ sabilidad criminal impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear la reclamación civil en los Tribunales ordinarios. ACUERDO PLENARIO 1. “7° (...) Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código Procesai Penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el articulo 12°, apartado 3), del referi­ do Código, que estipuia que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la reparación de un daño que se ha producido como consecuencia dei hecho que constituye el objeto dei proceso, incluso cuando ese hecho -siempre ilicito- no puede ser calificado como infracción penal. 8°. El Código penal -Título VI, Capítulo I, Libro I- regula el instituto de la reparación civil. El Código Procesal Penal -Libro I, Sección II-, por su parte, prescribe el procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la repa­ ración civil es incuestionablemente civil, y que aún cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el quantum indemnizatorio -acumulación heterogénea de acciones-, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal. Gimeno Sendra sostie­ ne, al respecto, que cuando sostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto ia pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosídad, lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil [Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257]”. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116.

Art. 13".- Desistimiento 1. El actor civil podrá desistirse de su pretensión de reparación civil hasta 2.

antes del inicio de la Etapa Intermedia del proceso. Ello no perjudica su derecho a ejercerlo en la vía del proceso civil. El desistimiento genera la obligación del pago de costas. CONCORDANCIAS: CPP. 110, 404,.3, 464, 487, 497.5.

COMENTARIOS:

En estos casos, si el actor civil que decide no continuar ejerciendo sus derechos, puede desistirse de su acción hasta antes del inicio de la Etapa Intermedia. Sin perjuicio de ejercitarlo en la vía civil; su desistimiento da

STC. 157/1990. 166

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motivo, al pago de costas totales o parciales que ameriten su responsabilidad procesal, derivada del daño inferido por su accionar hasta el momento en que se desiste, en especial cuando se trata de medidas cautelares trabados a su pedido, por que ellas perjudican gravemente los derechos del agente imputado. El desistimiento a la acción civil, es un forma legítima de fi­ nalización de los procesos que responde al principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento; supone la extinción del proceso por voluntad del actor y aunque su aceptación para ser efectivo no debe hacerse de forma que ocasionen al demandado indefenSón o perjuicios irrazonables al interés o al orden público, ni perjudicar a terceros.

Cabe agregar que el pago de costas a que hace referencia la última parte de este artículo, está referido a los diferentes gastos legales que deben satisfacerse con ocasión de un proceso judicial, cuya responsabilidad en este caso es del actor civil que se desiste.

II

JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. “Que de conformidad con el apartado dos del articulo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal, la inasistencia injustificada de la parte recurrente a la audiencia de casación dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación {...), que en el presente caso, el representante del actor civil recurrente, pese a estar notificado, no ha concurrido a la audiencia de casación, sin justificar su inasistencia”. Cas. N° 66-2009, Huaura. (S.P.P). 2. “Que instruido el expediente en Secretaría, se señaló fecha para la realización de ia audiencia de casación el día de la fecha (...), la cual no se llevó a cabo debido a la inconcurrencia injusti­ ficada de los sujetos procesales; que, siendo así, resulta de aplicación lo dispuesto en el apar­ tado dos del articulo cuatrocientos treinta y uno del citado Código Adjetivo, que establece que ante la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o dei abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inad­ misible el recurso de casación”. “(...) El recurrente pese a estar debidamente notificado para la realización de ia audiencia de casación, inasistió injustificadamente a la misma, por lo que no cabe eximirlo dei pago de las Qostas ( )" Cas. N° 25-2009-Tacna, (S.P.P)

Art. 14°.- Transacción 1. 2.

La acción civil derivada del hecho punible podrá ser objeto de transacción. -■' se formalice ante el... Una vez que 'la transacción Juez de la Investigación Preparatoria, respecto de la cual no se permite oposición del Minis­ terio Público, el Fiscal se abstendrá de solicitar reparación civil en su acusación. CONCORDANCIAS; CPP. 487

COMENTARIOS: La naturaleza privada de la transacción constituye una clara excepción a la regla general de solución pública del conflicto representado por la co­ misión de un delito, en la medida en que este es analizado, ya no como un 167

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simple conflicto de intereses, sino una conducta desvalorada por el propio ordenamiento jurídico en cuanto nociva para el desenvolvimiento normal de la sociedad, lo cual exige una intervención directa del Estado dirigida a recobrar el «orden perdido»; frente a la transacción donde queda de alguna manera proscrita la intervención pública, en aras de una solución interpartes, fundamentada sobre la idea de la disponibilidad del bien jurídico protegi­ do. Admitir esta circunstancia como causa de extinción de la acción penal privada no es más que una consecuencia lógica del fundamento último de la misma existencia de esta, apoyado sobre el reconocimiento tácito del consentimiento del ofendido como principal causa de la perseguibilidad del delito'^*®’. Bajo esta premisa la transacción, es un medio de poner fin a las discrepancias existentes, aunque ambas partes sostengan sus afirmaciones; como se desprende del artículo 78 del Código Penal, inciso tercero, y que se traduce en un acuerdo reparatorio al daño causado, por la acción penal y plasmada mediante la reparación patrimonial, debe ser formalizado ante el Juez de la investigación preparatoria, sin poder oponerse el Ministerio Público, debiendo el Fiscal, omitir pronunciarse en su acusación, sobre la reparación civil. El auto que resuelve producirá efectos normales entre las partes ya enunciadas. Si son varios los actores civiles, el proceso continuará sobre los demás que no hubieran transado. Las acciones que deriven en acuerdo sobre acción civil, no son otra cosa que la aplicación del principio de consenso, entendido como la terminación del proceso penal mediante un acuerdo de conformidad entre las partes acu­ sadora e imputado, respecto al marco reparatorio. El principio de consenso, por tanto sería una vertiente del principio de oportunidad.

API. 15“.- nulidad de transferencias 1. El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuando correspon­ da aplicar lo dispuesto en el artículo 97° del Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 102° del citado Código, que hubieran sido transferidos o gravados fraudu­ lentamente, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre el bien.

[1681 garcía CANTIZANO, María del Carmen: op. cit.: Algunas consideraciones sobre la transacción en el ámbito del derecho penal (otro caso de error judicial: comentario a la resolución suprema de fecha 10 de noviembre de 1995) algunas consideraciones sobre la transacción en el ámbito del derecho penal (otro caso de error judicial: comentario a la resolución suprema de fecha 10 de noviembre de 1995. 168

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2.

El procedimiento se sujetará a las siguientes reglas: a) Una vez identificada una transferencia de un bien sujeto a decomi­ so o que puede responder a la reparación civil y que se considere incurso en lo dispuesto en el primer numeral del presente artículo, el Ministerio Público o el actor civil, introducirán motivadamente la pretensión anulatoria correspondiente e instará al Juez de la Investigación Preparatoria que disponga al Fiscal la formación del cuaderno de nulidad de transferencia. En ese mismo escrito ofrecerá la prueba pertinente. b) El Juez correrá traslado del requerimiento de nulidad al imputado, al adquirente y/o poseedor del bien cuestionado o a aquél en cuyo favor se gravó el bien, para que dentro del quinto día de notificados se pronuncien acerca del petitorio de nulidad. Los emplazados, con­ juntamente con su contestación, ofrecerán la prueba que consideren conveniente. c) El Juez, absuelto el trámite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, citará a una audiencia dentro del quinto día para la actuación de las pruebas ofrecidas y escuchar los alegatos de los participantes. A su culminación, con las conclusiones escritas de las partes, el Juez dictará resolución dando por concluido el procedimiento incidental. Están legitimados a intervenir en la actuación probatoria las partes y las personas indicadas en el numeral anterior. d) El órgano jurisdiccional competente para dictar sentencia se pro­ nunciará sobre la nulidad demandada. Todos los legitimados para intervenir en este incidente pueden participar en todas las actua­ ciones procesales que puedan afectar su derecho y, especialmente, en el juicio oral, en que podrán formular alegatos escritos y orales. En este último caso intervendrán luego del tercero civil. e) Esta pretensión también puede interponerse durante la Etapa In­ termedia, en el momento fijado por la Ley. CONCORDANCIAS; CC. 219; CP. 97, 102; LEY. 28008. 13, 27.

COMENTARIOS: La nulidad a la que se hace referencia, es la del artículo 97 de C.P. que señala, que los actos practicados y las obligaciones adquiridas con posterio­ ridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros.

Por su parte el artículo 102 del C.P., refiere que el Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o de 169

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los instrumentos con que se hubieran ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros intervinientes en la infracción. Estos artículos, no hacen más que precisar la potestad de establecer el resarcimiento por parte del Juez, quien a su criterio podrá resolver, el desmedro patrimonial del imputado, es fraudulento, la nulidad de dichos actos, por estar revestidos dolo y mala fe, tendientes a tornar insuficiente en algunos casos y en otros a desaparecer totalmente el patrimonio del imputado con el cual se repararía civilmente el daño ocasionado

SECCIÓN III LA JURISDICCIÓN V CDMPETENCIA TÍTULO I LA JURISDICCIÓN

Art. 16°.- Potestad lurisdiccional La potestad jurisdiccional del Estado en materia penal se ejerce por: 1. La Sala Penal de la Corte Suprema. 2. Las Salas Penales de las Cortes Superiores. 3. Los Juzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o uniperso­ nales, según la competencia que le asigna la Ley. 4. Los Juzgados de la Investigación Preparatoria. 5. Los Juzgados de Paz Letrados, con las excepciones previstas por la Ley para losJuzgados de Paz. CONCORDANCIAS: CONST. 139.1, 139.2, 143; CPC. 48, 49; LOPJ. 34, 41, 50, 54 Y SS.

COMENTARIOS: La jurisdicción penal, es el poder que otorga el Estado normativamente, a órganos propios, estructurados y organizados por Ley, (tales como los men­ cionados en el artículo bajo comento) para conocer y solucionar conflictos sociales, que se dan entre agentes que de forma transitoria o permanente se encuentra bajo su soberanía y/ o entre estos y el Estado, decisión que es respaldada por la fuerza pública, mediante medidas de seguridad y correc­ ción penal.

En este contexto la jurisdicción expresada en este título nace de los poderes conferidos por la Constitución al Órgano Jurisdiccional y se plasma de forma concreta mediante los principios procesales constitucionales, tales como, el de unidad jurisdiccional, entendida como pilar de la organización 170

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funcionamiento de la justicia penal, según, se aprecia del artículo 139 y inciso 1 de nuestra Constitución.

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El principio de exclusividad, está referido a que solo el Estado dispone de la jurisdicción, por tanto son solo los Órganos Jurisdiccionales, a quien el Estado delega esa obligación, como únicos entes con capacidad para juzgar, tal y como se aprecia del artículo 2 de la LOPJ. Otro principio importante, es el de la independencia judicial, que se manifiesta como uno de los pilares trascendentales de un Estado de der.echo, y que se plasma doblemente, en los artículos 139 inciso 2 y 146 inciso 1 de nuestra Carta Magna. No podemos dejar de señalar el principio del Juez natural, plasmado en el artículo 139 inciso 3, como otro de los pilares donde descansa el Estado de Derecho, siendo entendido como el derecho que tiene toda persona a ser juzgado por un Juez o Tribunal ordinario predeterminado por ley.

De lo ya expuesto podemos decir, que la nota básica de la jurisdicción penal, como expresión de la soberanía del Estado, la división del poder ju­ risdiccional, en instancias, es garantizar la independencia e imparcialidad de la administración de justicia, que tiene como objetivo resguardar los derechos humanos, y se plasma mediante la independencia de sus decisiones y su activa búsqueda de la verdad, veritas non auctoritas facit iudicium (la verdad, y no la autoridad, presiden el juicio).

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Así mismo cuando hablamos de jurisdicción también debemos tener en cuenta el artículo 205 de nuestra Carta fundamental, mediante el cual se brinda seguridad a las personas, en la protección de sus derechos humanos, a través de la posibilidad de recurrir previo agotamiento de los recursos internos, ante la jurisdicción supranacional, como sería el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de Organización de Estados Ame­ ricanos, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y otros que se constituyan en el futuro (Artículo 33 del Pacto de San José de Costa Rica). Debido a que el tema de los derechos humanos en la actualidad ya no queda circunscrito a la seguridad interna de los Estados, sino por el contrario es considerado como patrimonio de la humanidad.

Es de notar que la jurisdicción penal, sujeta sus decisiones a la ley, lo que implica una subordinación a las reglas del derecho objetivo, y que establece una orientación formal, al marco normativo, como criterio fundamental en la decisión de conflictos.

Los elementos jurisdiccionales a decir de la doctrina son los siguientes:

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Executio: Es la facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones, y si es necesario solicitara el apoyo de la fuerza pública para lograr la ejecución de las resoluciones Notio: En virtud de este elemento ei juez puede conocer de un litigio. Vocatio: Es la obligación de las partes de comparecer ante el órgano jurisdiccional. Coertio: El juez provee en forma coactiva al cumplimiento de los mandatos. Judicium: Es la facultad para que el órgano jurisdiccional dicte una sentencia. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, por otro lado, el encausado cuestiona la jurisdicción de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, porque, sostiene, que como los hechos ocurrieron en el distrito de San Miguel, dicho órgano jurisdiccional no era competente para conocer el presente caso; que, al respecto, es preciso indicar que en la sesión de fecha 27 de mayo de 2010 la defensa del citado acusado solicitó excepción de declinatoria de jurisdicción [...]; sin embargo, en la siguientes audiencias -esto es el tres de junio del mismo año- se desistió de dicha petición con la finalidad de que ia causa sea resuelta lo más pronto posible, motivo por el cual la Sala -de conformidad con la opinión del señor Fiscal Superior- dispuso que se tenga por desistida la ex­ cepción de declinatoria de jurisdicción [...], decisión que quedó firme, razón por la cual en este estado del proceso no resulta operante un nuevo pronunciamiento sobre este mismo particular. R.N.N" 203-2011, Callao. Pub 12/12/2011. Fj. 7 (S.P.P) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. De otro lado, fuertemente vinculado con el principio de unidad se encuentra el mencionado princi­ pio de exclusividad de la función jurisdiccional. En general, conforme al primer y segundo párrafos del articulo 146 y al articulo 139 inciso 1, de la Constitución, y como se desprende de lo expuesto en las aludidas sentencias de este Colegiado, este principio posee dos vertientes: a) Exclusividad judicial en su vertiente negativa: se encuentra prevista en el articulo 146, primer y segundo párra­ fos, de la Constitución, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria. En efecto, en el desarrollo de la función jurisdic­ cional los jueces sólo pueden realizar esta función, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad ya sea para el Estado o para particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia, no puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la administración pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusividad de la función jurisdiccional se encuentra directamente relacionada con el principio de imparcialidad de la función jurisdiccional, pues tiene la finalidad de evitar que el juez se parcialice en defensa del interés de una determina­ da entidad pública o privada. En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente negativa, que los jueces militares no puedan desempeñar ninguna otra función que no sea la jurisdiccional para el conocimiento de materias como los delitos de la función exclusivamente castrense, salvo la docencia universitaria, es decir, no podrán desempeñar ninguna función de carácter administrativo militar o de mando castrense, entre otras, b) Exclusividad judicial en su vertiente positiva; se contempla en el articulo 139, inciso 1, de la Constitución, según ei cual sólo el Poder Judicial puede ejercer función juris­ diccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras, en un Estado Cons­ titucional de Derecho, ni el Poder Ejecutivo ni ei Poder Legislativo pueden arrogarse la función jurisdiccional, pues, como se ha mencionado, esta actividad le corresponde exclusivamente al Po­ der Judicial, al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y a la jurisdicción militar, entre otros. En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente positiva, que sólo los jueces de la jurisdicción es­ pecializada en lo militar -ya sea que esta se encuentre dentro o fuera del Poder Judicial- podrán conocer los denominados “delitos de la función militar". EXP. N° 004-2006-PI/TC. Pub. El Peruano 21/04/2006. F. 15. Caso Demanda de inconstitu­ cionalidad contra la Ley 28665, de Organización, Funciones y Competencia de la Juris­ dicción Especializada en Materia Penal Militar Policial.

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API. 17".- imDrorrogahiiidad da la jurisdicción penal La jurisdicción penal ordinaria es improrrogable. Se extiende a los delitos y a las faltas. Tiene lugar según los criterios de aplicación establecidos en el Código Penal y en los Tratados Internacionales celebrados por el Estado, debidamente aprobados y ratificados conforme a la Constitución. CONCORDANCIAS: CPP. 24; CP. 1, 2, SS; CADH. 8, 9; DUDH. 9, 10, 11.

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COMENTARIOS: Nadie puede subrogarse competencias que no tiene, las facultades esta­ blecidas en el Código priman, salvo excepciones previamente señaladas en la norma penal, tales como la que se precisa en el artículo 24 de este Código. En virtud de lo establecido en la Constitución Política del Estado, "nin­ guna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”'^®’’.

El principio del Juez natural o legal se manifiesta a través del someti­ )> miento del ciudadano al representante del órgano jurisdiccional “ordinario' y “predeterminado por la Ley”. Por “Ley” aquí hay que entender natural­ mente la Constitución, que es la primera que ha de ser cumplida y a la que están vinculados todos los poderes públicos. Pues, bien, dentro del modelo constitucional del juez legal el primer requisito que han de cumplir todos ios órganos jurisdiccionales es ei de constituirse sin atender a criterio dis­ criminatorio alguno o, lo que es lo mismo, con absoluto respeto al principio constitucional de igualdad en tanto que valor superior del ordenamiento jurídico. n

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Esta exigencia constitucional conlleva la necesidad de reputar incons­ titucionales aquellos órganos jurisdiccionales que pudieran constituirse atendiendo a criterios discriminatorios, expresamente prohibidos por la

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La función del principio se dirige a garantizar al máximo la imparcialidad en el juzgamiento, de tal manera que no consultan estas normas internacionales aquellas disposiciones que en perjuicio el acusado fijan una competencia distinta después de la comisión del hecho imputado. Igualmente la jurisprudencia internacional consagra a este respecto que dicha competencia anterior ha de ser creada por una ley que prohíba los tribunales y juzgamientos ad hoc, o que sustraiga a un acusado a su juez natural, violando así el principio de igualdad. Guerrero, Oscar Julián: Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 89. 173

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constitución, tales como el nacimiento, la raza, el sexo, la religión o cualquier otra circunstancia personal o social’*^”.

El componente constitucional coincide básicamente con los instrumen­ tos de derechos humanos, en particular el art 8.1 de la CAHD y el art 15 .1 del PIDCP. La función del principio se dirige a garantizar al máximo la imparcialidad en el juzgamiento, de tal manera que no cumplen estas normas internacionales aquellas disposiciones que en perjuicio del acusado fijan una competencia distinta después de la comisión del hecho imputado. Igualmente la jurisprudencia internacional consagra a este respecto que dicha competencia anterior ha de ser creada por una ley que prohíba los tribunales y juzgamientos ad hoc, o que sustraiga a un acusado a su juez natural, violando así el principio de igualdad.

La jurisdicción debe ser predeterminada por la ley, antes de cualquier acción u omisión punible. De esta manera se prohíbe al poder ejecutivo o al poder judicial crear tribunales o dictar normas de competencia para juzgar determinados delitos o investigarlos. Esta fórmula prohíbe la actuación del juez extraordinario que sea en­ cargado o tenga la misión de juzgar un caso determinado. El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley emana de las garantías constitucionales del proceso penal propias a un Estado Democrá­ tico de Derecho. Se procura proteger a través de este derecho la garantía de la independencia e imparcialidad de los jueces, por lo que una de sus consecuencias es la limitación competencial previa y general.

Es evidente, que la generalidad de los criterios legales garantiza la prohibición de jueces ”ad hoc” y prohíbe la desposesión del conocimiento del caso, en virtud de una decisión del ejecutivo, al juez cuya competencia haya sido previamente establecida legalmente. El Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley contiene los siguientes elementos:

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La judicialidad, esto es, la incardinación del órgano jurisdiccional que haya de conocer del caso en el seno del Poder Judicial. El carácter ordinario del órgano, lo que trae como consecuencia la prohibición de un órgano juzgador especial o excepcional.

Gimeno Sendra, Vicente/ Moreno Catena, Víctor/ Cortez Domínguez, Valentín: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1996, p. 51.

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La predeterminación del órgano tiene, a su vez, las siguientes conse­ cuencias: - La creación previa del órgano por la norma jurídica.

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La investidura de este mismo órgano jurisdiccional por la propia norma de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motive su intervención. La determinación, igualmente por la norma, de la composición el órgano jurisdiccional, por io,que, a su vez, exige que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros. La predeterminación del órgano judicial se ha de llevar a cabo por la ley.

La enervación de derecho al juez natural se realizará siempre que el enjuiciamiento se lleve a cabo por un órgano jurisdiccional inadecuado, con independencia del contenido material de las resoluciones que dicho órgano adopte. Estrictamente ligado a este derecho se encuentra aquél otro derecho fundamental a un juez imparcial. Ambas son garantías fundamentales de la administración de justicia que no puede tenerse en cuenta separadamente, de ahí el derecho a recusar que tiene todo ciudadano que dude de ia imparciabilidad de sus juzgadores. La doctrina procesal ha ensayado diversas definiciones de lo que debe entenderse por jurisdicción. Etimológicamente el vocablo viene de jus y dicere, o de la expresión latina jurisdictio, que significa declarar el derecho, expre­ sión que ha tenido sus críticos, entre ellos Sergio García Ramírez, porque, en su concepto, “dicen el Derecho no sólo los tribunales al dictar sentencia, sino también el poder legislativo al aprobar las leyes, la administración en los actos que le son propios, el testador cuando formula su disposición y los contratantes, cuando mediante la convención, establecen sus respectivos derechos y deberes.

De todas maneras, en el pensamiento de connotados tratadistas existe un punto de convergencia cuando afirman que la jurisdicción es una potestad o poder del Estado, aunque discrepan algunas veces en cuanto a ios fines, como pasamos a verlo: “En su valor más puro, jurisdicción no quiere decir otra cosa que poder, y hasta potestad, del dicere ius super partes (Carnelutti); “la potestad de declarar la aplicación de la ley penal en los casos concretos, declaración que tiene lugar mediante un juicio” (Florián); “es la potestad del Estado para la realización de los fines de la justicia que le competen’ 175

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(Fenech); “jurisdicción es un atributo de la soberanía p del poder público del Estado que se realiza a través de órganos específicamente determinados para declarar si en el caso concreto se ha cometido o no, un delito, quién es el autor, y en tal caso, aplicar una pena o una medida de seguridad” (Colín Sánchez); “jurisdicción penal es la potestad de resolver, con decisión moti­ vada, el conflicto entre el derecho punitivo estatal y el derecho de libertad del imputado en conformidad a la norma penal” (Leone); “jurisdicción es la potestad estatal de aplicar el derecho objetivo con relación a casos con­ cretos” (Oderigo).

Según Londoño Jiménez, jurisdicción es la manifestación de la soberanía ejercida por el Estado, es la potestad de administrar justicia por conducto de los órganos competentes y con el fin de resolver un conflicto de intereses jurídicos y hacer cumplir sus decisiones.

Representa entonces un acto de la función soberana del Estado, en virtud del cual, mediante el debido proceso se debe resolver, en providencia que haga tránsito a cosa juzgada, si la persona sujeta al proceso penal es culpable o inocente, si es acreedora o no a una pena o medida de seguridad. Con esto se está significando implícitamente que está prohibido el ejercicio arbitrario de las propias razones, que nadie puede hacerse justicia por sus propias manos, que cuando alguien considere que se la ha violado un de­ recho o bien jurídico tutelado por la ley, debe acudir a la correspondiente autoridad en demanda de protección. Siendo entonces la jurisdicción una manifestación de la soberanía del Estado, no puede ejercerse sino por los órganos que ese mismo Estado en su Constitución y en sus leyes ha creado, y con las facultades a ellos asignadas. No puede desprenderse de esa función soberana, porque si así fuera, se rom­ perían, el equilibrio y la armonía de su potestad, que es única y soberana. Para poder ejercer esa potestad, el Estado ha revestido de específicos poderes a los órganos encargados de dicho ejercicio, jueces y tribunales. La doctrina ha concretado esos poderes en cinco palabras latinas que Alsina explica de la siguiente manera: Notio, el derecho a conocer de una cuestión litigiosa determinada; vocatio, la facultad de obligar a las partes a compa­ recer a juicio dentro del término de emplazamiento; coertio, el derecho de la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del pro­ ceso; iudicium, facultad de dictar sentencia poniendo término a la litis con carácter definitivo, es decir, con efecto de cosa juzgada; executio, o sea, el imperio para la ejecución de las resoluciones judiciales mediante el auxilio de la fuerza pública. 176

Disposiciones Generales

Para ampliar un poco los conceptos anteriores agregaríamos que, en el mismo orden, se trata de la potestad de conocimiento según ia cual el juez que ha recibido la competencia para conocer de determinado proceso, tiene todos los poderes que le señala la normatividad procesal para adquirir la más completa información posible, mediante las pruebas, sobre lo que es materia de investigación, en primer lugar, si se ha cometido o no un hecho previsto en la ley penal como delito; en segundo lugar, quién o quiénes son sus autores o cómplices; y en tercer lugar, si estos son o no responsables; la potestad de comparecer en juicio, porque si no fuera así, el juez quedaría convertido en una especie de rey de burlas. Este poder puede ejercerlo tanto en relación a testigos y procesados, como a peritos, jurados de conciencia y las mismas partes que intervienen en el proceso

La jurisdicción es una manifestación de la soberanía del Estado en­ tendida como el otorgamiento por la Constitución a los Tribunales de la potestad de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, es decir, de ejercer sobre determinadas personas y en relación con determinados hechos uno de los poderes del Estado, sometiéndolas, en el caso del Derecho penal, al ius puniendi que la Ley le atribuye'''^!. El Código Procesal Penal asume con toda ortodoxia la función específica de la jurisdicción penal, que, como apunta Gimeno Sendra, está vinculada a la actuación del ius puniendi y a la protección del derecho a la libertad del inocente -que es parte integrante de la más amplia función de control normativo o de vigencia de la legalidad con respecto a las particulares-. Esta función no sólo se expresa en decir el derecho a través de una sentencia en el marco de un proceso, sino también en su intervención en garantía de los derechos fundamentales: la restricción o la injerencia en los derechos fundamentales a propósito de la posible aplicación del derecho penal y de la investigación demanda, siempre, la intervención judicial.

Desde esta perspectiva el Juez interviene a través de seis funciones: -

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Función de garantía, en el ámbito de la Investigación Preparatoria, que se expresa en la función de tutela (lesiones ai derecho de los sujetos procesales), de incorporación de las partes, y de imposición de medidas de protección.

Londoño Jiménez, Hernando: Tratado de derecho procesal penal, p. 163. Díaz Martínez, Manuel: Jurisdicción y competencia. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 150. 177

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Función de coerción, que se concreta en la imposición de inedias provisionales e instrumentales restrictivas de derechos. Función de instrumentación o documentación, que se manifiesta esencialmente en la anticipación probatoria. Función ordenatoria, que se concreta en la dirección de las fases intermedia y de enjuiciamiento. Función de decisión, que se traduce en la resolución del conflicto. Función de ejecutoriedad, que importa la ejecución de lo juzgado.

En la doctrina del proceso penal se hace mención de estas funciones o potestades utilizando las voces latinas siguientes: notio, vocatio, coertio, iuditium y executio.

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Notio. - Es la actitud judicial de conocer en el asunto de que se trate, de conocer en la causa objeto del proceso, el hecho enfocado por el derecho que constituye el tema de investigación, fáctica y jurídica, dentro del proceso Votatio.- Que es la actitud de convocar a las partes, de llamarlas, de ligarlas a la empresa procesal, sometiéndolas jurídicamente a sus consecuencias. Coertio.- Que es la facultad de disponer de la fuerza para obtener el cumplimiento de las diligencias decretadas durante la tramitación del proceso. Puede asegurar coercitivamente a las personas o a las cosas sobre las que eventualmente deba ejecutarse la sentencia. ludicium.- Es la aptitud de dictar la sentencia definitiva que decida el conflicto. Es la aptitud judicial más importante, porque se refiere al acto de juicio hacia el cual se encaminan toda la actividad pro­ cesal, del Juez y de las partes, y de sus respectivos auxiliares. Executio.- consiste en la actitud judicial de recurrir a la fuerza para el cumplimiento de la sentencia definitiva.

Es esencial a la naturaleza misma del proceso la concurrencia del acusador, del imputado y del Juez para constituirlo y darle forma. Dentro del proceso se despliegan las respectivas funciones de los sujetos procesales incumbiéndole exclusivamente al Juez el dirigir la etapa procesal del juz­ gamiento, expedir sentencias o resoluciones que importan sobreseimiento y las demás previstas en la ley (artículo V del Titulo Preliminar del CPP peruano del 2004).

Todo esto en base a la instauración del modelo procesal acusatorio, que como dijimos anteriormente, diferencia la labor acusadora del juzgamiento. 178

Disposiciones Generales

El Juez es el tercero imparcial que decide la culpabilidad o la inocencia del reo, es el representante del poder judicial para resolver los conflictos suscitados en la sociedad por la realización de acciones delictivas. Ya el maestro Carrara decía que la persona del Juez, no es menos indispensable, porque entre el acusador que afirma y el reo que niega, quedaría perpetua­ mente indefinido el problema, a cuya solución tiende el juicio subjetivo, si no participa un tercero imparcial que, decidiendo entre aquella afirmación y negación, respectivamente, solucionará el juicio objetivo en el sentido de la culpabilidad o la inocencia.

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El ámbito del orden jurisdiccional se determina conforme a tres criterios diferentes: criterio que establece el límite objetivo (ámbito objetivo interno en donde opera la jurisdicción penal), criterio que establece el límite territorial (ámbito de atribución de la jurisdicción desde el punto de vista internacio­ nal) y criterio que establece el límite subjetivo (ámbito de atribución de la jurisdicción penal para someter a proceso a determinados funcionarios). La jurisdicción penal se extiende a los delitos y faltas tipificados en el Código Penal o en las Leyes Penales especiales.

En el ordenamiento procesal penal peruano no existe más que una ju­ risdicción especial: la jurisdicción militar (artículo 9.3 LOPJ; artículo 139°.2 de la Constitución Política). Es decir, los delitos o faltas que se contemplan en el Código de Justicia Militar no están sometidos a la jurisdicción común, corresponde su juzgamiento y aplicación de sanciones al órgano jurisdic­ cional castrense.

Los delitos y faltas contemplados en el Código de Justicia Militar son de carácter estrictamente funcional. Se trata de ilícitos que atentan contra la disciplina militar, los que se cometen dentro de los cuarteles y en actos de servicio, y los cometidos tan sólo por militares. En atención del lugar de comisión del delito, nuestro ordenamiento procesal penal fija una competencia jurisdiccional nacional y tres fueros extraterritoriales.

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-Fuero territorial

El principio de territorialidad hace que siempre sea competente la juris­ dicción penal nacional cuando el delito se ha cometido dentro de nuestras fronteras o en lugares que se consideran parte del territorio peruano. Espe­ cíficamente, el ius puniendi se aplica en todo lugar en donde se extiende la soberanía del Estado: espacio físico, aéreo, mar territorial, buques, aeronaves y recintos diplomáticos (artículo 23.1 LOPJ y artículo 1° del Código Penal peruano). 179

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-Fueros extraterritoriales

Los artículos 2° y 3° del Código Penal peruano permiten aplicar la Ley peruana, con el consiguiente procedimiento penal nacional, a todo aquel que delinque en el extranjero, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones: a) que el agente del delito sea funcionario o servidor público nacional y lo cometa en el desempeño de su cargo (principio de lesión de un deber especial de cargo); b) que el agente atente contra la seguridad o tranquilidad pública, siempre que el delito produzca sus efectos en el territorio de la República o que el delito perpetrado agravie al Estado y la Defensa Nacional, a los poderes del Estado y el orden constitucional y el orden monetario (principio real o de defensa); que el delito sea cometido contra un peruano o por un peruano y sea susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible en el Estado en que se cometió y el agente ingrese de cualquier manera en Perú (principio de nacionalidad o de personalidad activa y pasiva); d) que se trate de un delito que el Perú está obligado a perseguir según los Tratados Internacionales (principio universal). Los jueces y tribunales tienen la atribución de conocer todas las cau­ sas penales que se susciten en territorio nacional en relación con cualquier persona, salvo en el caso de los ciudadanos que gozan de inviolabilidad, ya sean nacionales o extranjeros. En nuestro país gozan de inviolabilidad los Congresistas, el Defensor del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Constitucional, pero sólo en los casos de los “delitos de expresión” (arts. 93°, 161° y 201° de la Constitución).

En cuanto a los extranjeros, se exceptúa igualmente del sometimiento a la jurisdicción penal a los que se encuentren en supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos en las normas de Derecho In­ ternacional Público (Jefes de Estado extranjeros, diplomáticos, miembros de las misiones acreditadas ante los distintos órganos de las Naciones Unidas, miembros del Consejo de Europa, representantes de los Estados miembros de la OTAN, etc.)»”!. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. «Este derecho implica que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad juris­ diccional. De esta manera se está garantizando la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. Con ello, se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de asuntos

Díaz Martínez, Manuel: 180

Jurisdicción y competencia,

p. 156.

Disposiciones Generales que deban ser ventilados ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha establecido». Exp. N° 981-2004-PHC/TC. FJ. 14 y 15. 2. Que al respecto cabe destacar que el Tribunal Constitucional viene subrayando en reiterada jurisprudencia que tanto la valoración de las pruebas penales como su suficiencia, no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal, toda vez que son aspectos propios de la jurisdicción ordinaria que no compete revisar a la justicia constitucional, encargada de examinar casos de otra naturaleza. Que por consiguiente este Tribunal no puede cuestionar el criterio jurisdiccional de los magis­ trados emplazados en materias que son de su exclusiva competencia como lo es la valoración sustantiva de pruebas como se realiza en el considerando quinto de la sentencia expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República a fojas 27 de autos; por cuanto, como ya se ha señalado ello constituye un aspecto propio de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional. Que el cuestionamiento sobre que la Sala Penal Nacional era la competente -en razón de la materia- y no la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín para conocer del proceso penal en contra del recurrente, no tiene incidencia en el derecho a la libertad individual del recurrente y, el referido cuestionamiento al involucrar aspectos legales, solo corresponde ser resuelta en la vía judicial ordinaria". STC N° 04284-2011-PHC/TC, FJ. 7°, 8° y 9°.

Art. 18°.- Límites de la jurisdicción penal ordinaria La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: De los delitos previstos en el artículo 173° de la Constitución. 1. 2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes. 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149° de la Constitución. CONCORDANCIAS: CONST. 149, 173; CONA. 183, 184, SS

COMENTARIOS: Nuestra Constitución establece en su artículo 139 inciso 1 la unidad y exclusividad de la administración pública a cargo del poder Judicial y excepcionalmente reconoce la jurisdicción militar y comunal, lo expuesto es concordante con el artículo 173 de la Constitución señala que la com­ petencia jurisdiccional de la ley penal ordinaria termina cuando estamos frente a delitos de función, por los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, los cuales están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. P”’

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Como señala BERNALES “se desprende del texto que quienes integran los tri­ bunales militares lo hacen en relación directa con la rotación de personal que administrativamente disponen los mandos militares, y no por tratarse de personal especializado, que además de ser militar de carrera tenga también la profesión de abogado. Por tanto, es claro que la composición de los tribunales está sujeta a disposiciones internas de la carrera militar y la rotación de cargos. RUBIO/BERNALES: Constitución y Sociedad Política, Editorial: Mesa Redonda, Editores S.A. Lima- Perú, 1988. pág. 105

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RUBIO CORREA^’^^l ^1 comentar el artículo precitado, señala “hay que indicar que, como dice el mismo texto constitucional, los tribunales militares juzgan la traición a la patria y el terrorismo cuando la ley lo determine. Esto quiere decir que devolver estos procesos a la jurisdicción ordinaria no será inconstitucional sino, solamente, una de las posibilidades que abre la Carta”. Como es de verse en la actualidad todos los procesos de terrorismo llevados ante fueros militares, han sido declarados atentatorios contra los derechos hu­ manos, por tanto, el conocimiento de estos casos ahora compete al fuero civil. En palabras de AZABACHE^’^®’, señala que los delitos de función, llamados también “delitos militares” son, en realidad, casos de incumpli­ miento de deberes castrenses, cuya especial sanción, es garantizada por el ordenamiento en aplicación del llamado “principio de tutela institucional”.

Toda Institución organizada jerárquicamente debe poder constreñir a sus subordinados a acatar las disposiciones de sus superiores. Las institu­ ciones armadas no son una excepción a esta regla, así que la Constitución garantiza en su favor, y a través de la jurisdicción militar, la existencia de un cuerpo que permiten castigar toda falta cometida en el ámbito de las corporaciones armadas. En el caso de los adolescentes se regirá por lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes, específicamente el referido al adolescente in­ fractor (artículos 183 y ss.).

El inciso tercero del presente artículo precisa que el derecho penal no es competente para conocer los casos previstos por el Art. 149 de la Cons­ titución, referido al respeto a la jurisdicción de las autoridades de las comu­ nidades campesinas y nativas, quienes ejercen el derecho consuetudinario (la aplicación de costumbres autóctonas de la circunscripción territorial), dentro de su ámbito de su competencia territorial, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales de las personas.

Sobre el particular HURTADO POZO'*^^’, señala que “La necesidad de fijar principios debe ser tenidos en cuenta por el Estado para reconocer y proteger el pluralismo cultural. De esta manera, se puede lograr que diversos

RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política del 1993. T. V. Fondo Editorial PUCP. Lima. 1999, pág. 368. AZABACHE. C, César: De nuevo sobre la justicia militar. Autores Varios. La Cons­ titución de 1993. Análisis y Comentarios II. Lima, Comisión Andina de Juristas. 1995, pág. 165. HURTADO POZO, José: Derecho Penal y Derechos Culturales. Autores Varios. Derechos Culturales. Lima PUCP y U. de Friburgo, 1996, pág. 114.

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grupos sociales o culturales reconozcan principios mínimos que funcionen como límites de tolerancia y como barreras al abuso del poder Estatal. Los derechos humanos constituyen estos principios mínimos en la medida en que, cualquiera que sea el contexto cultural, deben ser adscritos a las per­ sonas por su sola condición humana. JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. “Tercero: Que el presente caso debe analizarse teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional del dieciséis de marzo de dos mil cuatro, recaída en la acción de inconstitucionali­ dad seguida por la Defensoría del Pueblo corijra diversos artículos de la Ley Número veinticuatro mil ciento cincuenta, y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaí­ das, en especial, en los Asuntos Castillo Petruzzi y otros -del treinta de mayo de mil novecientos noventa y nueve-, Cesti Hurtado -del veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve-, y Durand y Ugarte -del dieciséis de agosto de dos mil-, en tanto se trata de decisiones que han definido desde la Constitución Nacional y la Convención Americana de Derechos Hu­ manos, respectivamente, el ámbito competencial objetivo -material de la jurisdicción militar, y cuyos términos deben observarse por la justicia penal ordinaria en aras del cumplido respeto a la función que cumplen dichos órganos jurisdiccionales de supremos intérpretes de la Cons­ titución y de la Convención antes indicada. (...) Quinto: Que el artículo ciento setenta y tres de la Constitución, al delimitar materialmente el ámbito competencial de la jurisdicción militar, hace referencia al delito de función como dato constitucionaimente relevante; que la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, interpretando esa noción y definiendo sus alcances, realza las tres notas características de la institución en lo atinente a los elementos objetivos del tipo penal mi­ litar: a) que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional -se trata de su “objeto material’’-; b) que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación de actividad -es lo que se denomina “círculo de autores’’-; y, c) que, como “circunstancias externas del hecho”, que definen la situación en la que la acción típica debe tener lugar, ésta se perpetre en acto del servicio, es decir, con ocasión de él [ver párrafo ciento treinta y cuatro]. Sexto: Que en atención a esas consideraciones superiores, desarrollando el concepto desde el Derecho Penal, es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de función es una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés militar o poli­ cial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado; b) que se trata de un delito de infracción del deber, en tanto que en este ilícito, por exigencia constitucional, ei autor sólo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho Penal -concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra a tra­ vés dei tipo penal, vale decir, sólo puede ser cometido por quien ostenta una posición de deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o policial, radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la institución militar o policial; c) que es un delito especial propio, en tanto ei elemento especial de la autoría: condición de militar o policía que vulnera bienes jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede normativa es el Código de Justicia Militar, enton­ ces, cuando el deber sea vulnerado por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional no se tratará de un delito de función, en tanto que el deber es propio, inherente y exclusivo de ambas instituciones, de suerte que éstas son, a final de cuentas, el sujeto pasivo de la infracción penal [conforme: Meini Méndez. Iván: Observaciones en torno a la Parte Gene­ ral del Código de Justicia Militar. Anuario de Derecho Penal dos mil uno -dos mil dos. Pontificia Universidad Católica del Perú -Universidad de Friburgo Suiza. Lima, dos mil dos, páginas ciento noventa y nueve y doscientos]. Séptimo: Que, en el presente caso, según ia imputación, se atentó contra la integridad corporal de una persona en condiciones particularmente graves y repro­ chables, esto es, mediando prevalimento del cargo público que ostentaban y aprovechándose indebidamente, en primer lugar, que la zona había sido declarada en estado de emergencia, y, en segundo lugar, que se había dispuesto una operación militar destinada al control de la actividad terrorista; que en su núcleo o esencia la conducta atribuida, que constituye el objeto del proceso penal, vulneró un bien jurídico individual: la integridad corporal e, incluso, la vida de una persona, no un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas; que si se analizan los tres factores que concurrentemente deben estar presentes para definir el delito de función es obvio que sólo se presenta el segundo: la condición de militar en actividad de los sujetos activos del delito imputa­ do, no así el primero: bien jurídico institucional, pues se afectó la integridad corporal y la vida de una persona; ni el tercero: las circunstancias externas del hecho, radicadas en la comisión dei delito con ocasión del acto del servicio militar, pues los maltratos, las torturas y el prender fuego

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a una persona revelan palmariamente un animus vulnerandi, e incluso, probablemente, necandi, y, como tal, no tienen que ver con una labor de patrullaje e intervención de presuntos agentes subversivos; que, por lo demás, en cuanto a las circunstancias externas del hecho, nunca puede considerarse “acto de servicio” la comisión de crímenes horrendos y los atentados graves a los derechos humanos, tal como han sido definidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal [conforme. Competencia N“ 2448-2005, (S.P.P). Fj. 3, 5. 6,7.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. Del análisis de la sentencia condenatoria de fecha 04 de diciembre de 2000 (tal como consta a fojas 69 de autos), confirmada a fojas 77, se infiere que al recurrente se le imputa haber ingresa­ do al Comando de Personal de la Fuerza Aérea del Perú una partida de matrimonio falsa, con la cual pretendía acreditar haber contraído nupcias con la persona de doña Guísenla Edith Torres Centeno, con la finalidad de que sea atendida por el Hospital Central de la Fuerza Aérea del Perú. Por este hecho se le condenó por la comisión dei delito de Falsificación de Documentos, tipificado en los artículos, 294°, 295°, incisos 1, 4 y 6, del Código de Justicia Militar de 1980 (De­ creto Ley N° 23214), cuyo bien jurídico tutelado, conforme se indica expresamente en la Sección IX de dicho Código, es la Fe Pública. Este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 0012-2006-PI/TC al evaluar la constitucionalidad dei artículo 147 del Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo N.° 961) señaló que la Fe Pública no constituye un bien jurídico institucional propio y particular de las Fuerzas armadas (FJ 100), por lo que un tipo penal que tipifique un acto contra dicho bien jurídico no puede ser de competencia de la Justicia Militar. 13. En consecuencia, este Tribunal considera que la condena impuesta sobre la base del tipo penal Falsificación de Documentos resulta vulneratoria del orden competencial constitucional­ mente establecido para el Fuero Militar, por cuanto han sido materia de juzgamiento y condena hechos que no constituyen delito de función, por lo que la demanda debe ser estimada, decla­ rándose la nulidad de la condena impuesta al demandante con fecha 4 de diciembre de 200,0 y de su confirmatoria de fecha 9 de mayo de 2002; en el proceso penal N° 31001-2000-0482. Asimismo, tales hechos deben ser de competencia del Fuero común, debiéndose remitir todo lo actuado al Ministerio Público para que proceda según sus atribuciones”. STC N° 02557-2009-PHC/TC, Lima. FJ. 11°. 12° y 13°.

TÍTULO II LA COMPETENCIA

Art. 19".- DBterminaciún de la competancia 1. La competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión. 2. Por la competencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso. CONCORDANCIAS: CONST. 139.2; CPC. 5, 6,7, 14, 25 Y SS

COMENTARIOS: La competencia constituye la limitación de la facultad general de ad­ ministrar justicia y puede definirse, como el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción o, desde otra perspectiva, la determinación del tribunal que viene obligado con exclusión de cualquier otro, a ejercer la potestad jurisdiccional en un concreto asunto',”1178] _

1'^*1 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, y HERCE QUEMADA, Vicente: op. cit., pág. 115.

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Artículo modificado por el Artículo 39 del D. Leg. 983 del 22-07-2007. Texto según Fe de Erratas del 0210812007 CONCORDANCIAS: LOMP. 25, 26, 27.

COMENTARIOS: Aquellos delitos que como bien señala el Código, sean de trascendencia nacional (terrorismo, asociación ilícita para delinquir, entre otros) cuyas características intrínsecas podrían dar origen a determinados conflictos de competencia territorial o funcional, el Órgano de Gobierno del Poder judicial podrá determinar, a qué jurisdicción penal ordinaria le competente conocer la acción penal. Debemos entender que esta potestad del Órgano de Gobierno del Poder Judicial, no es absoluta y debe ser usada restrictivamente, para no vulne­ rar el derecho al juez natural y los principios constitucionales y procesales plasmados tanto en la Constitución como en este Código, ya que como bien señala el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, de 22 de octubre de 2002, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, “El Derecho Internacional de los derechos humanos requiere, para que el proceso en un tribunal competente, independiente e imparcial sea justo, debe ir acompañado de ciertas debidas garantías que otorgan a la persona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando puede ser necesario contar con garantías adicionales en circunstancias específicas para garantizar un juicio justo, se ha entendido 191

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que las protecciones más esenciales incluyen el derecho del acusado a la notificación previa detallada de los cargos que se le imputan, el derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de abogado de su elección y en los casos que así lo requiera la justicia librarse de cargos, así como de comunicarse libremente y privadamente con su defensor. Estas protecciones también incluyen un tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de expertos y otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.

Art. 25".- valor do los actos procosaiss va realizados La incompetencia territorial no acarrea la nulidad de los actos procesales ya realizados. CONCORDANCIAS: CPP.38; LOMP. 184.4.

COMENTARIOS: En el caso de incompetencia territorial, entendida como la extralimita­ ción o intromisión de funciones territoriales, de otro órgano jurisdiccional; los actos procesales realizados por el primero de ellos no son pasibles de nulidad, si son hechos en estricta aplicación del debido proceso, ya que al existir buen número de juzgados del mismo tipo, en ámbitos territoriales en donde se ejerce la potestad jurisdiccional, la precisión de qué órgano jurisdiccional es el competente, no debe entenderse de forma alguna como violación de las garantías constitucionales al debido proceso.

CAPÍTULO II LA COMPETENCIA OBJETIVA V FUNCIONAL COMENTARIOS: Este capítulo establece normas sobre la competencia objetiva y funcional en materia penal, y que como sucede con otros ordenamientos jurisdiccio­ nales, tienen carácter absoluto; son de ius cogens y no pueden ser derogados aunque existiera acuerdo de las partes, por tanto la jurisdicción que conoce la acción penal es improrrogable. Del mismo modo existen principios propios vinculados a la competencia objetiva y funcional como son el principio del juez independiente e imparcial, el principio del juez predeterminado por ley, el principio de doble instancia, el principio non bis in idem y el principio de plazo razonable. 192

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Disposiciones Generales

Art. 26".- competencia de la sala Penal de la corte suprema Compete a la Sala Penal de la Corte Suprema: 1. Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sentencias y au­ tos expedidos en segunda instancia por las Salas Penales de las Cortes Superiores, en los casos previstos por la Ley. 2. Conocer del recurso de queja por denegatoria de apelación. 3. Transferir la competencia en los casos previstos por la Ley. 4. Conocer de la acción de revisión. 5. Resolver las cuestiones de competencia previstas en la Ley, y entre la jurisdicción ordinaria y la militar. 6. Pedir al Poder Ejecutivo que acceda a la extradición activa y emitir resolución consultiva respecto a la procedencia o improcedencia de la extradición pasiva. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados. 7. 8. Juzgar en los casos de delitos de función que señala la Constitución. 9. Entender de los demás casos que este Código y las Leyes determinan. CONCORDANCIAS: CONST. 99; CPP. 427, 428, 437, 438; LOMP. 34; LEY. 24710. 184.4

COMENTARIOS: Este artículo, se encuentra estrechamente ligado, a lo señalado por el artículo 141 de la Constitución, cuando dice: “Le corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se ini­ cie en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173”.

Como se aprecia, el artículo bajo comento esclarece aun más las fun­ ciones jurisdiccionales, determinadas por la Constitución respecto a las atribuciones conferidas a la Corte Suprema, y sin desmerecer ninguna de ellas, dos son a nuestro entender las más importantes:

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La de conocer el recurso de casación, en la que falla sobre la apli­ cación adecuada de la normatividad que debe corresponder al caso en concreto. (Se pronuncia sobre la forma). La de ser última instancia, en la que se convierte en Órgano juris­ diccional y aplica la ley. (Se pronuncia sobre el fondo).

Esto reviste particular trascendencia a la hora se sentar jurisprudencia, ya que los Vocales Supremos tendrán, tiempo prudencial para estudiar los casos e interpretar adecuadamente la normatividad penal, lo que redundará en una mejor aplicación de la justicia penal. 193

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JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. El inciso 1 del artículo 26 del Nuevo Código Procesal Penal establece que a la Sala Penal de la Corte Suprema le compete conocer del recurso de casación interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas Penales de las Cortes Superiores. Este recurso extraordinario tiene tres finalidades esenciales. 1. La función nomofiláctica o control de legalidad, que supone la competencia de la Corte Suprema de verificar que los órganos jurisdiccionales inferiores efectúen una correcta interpretación y aplicación de la ley a los fallos judiciales, sean estas de carácter sustantivo o adjetivo en materia penal: con esta finalidad se busca la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley. 2. La función unificadora, pues a través de la unificación de la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes se busca obtener una justicia más predecible y menos arbitraria. Asimismo, persigue que se garanticen la certeza y seguridad jurídica, el interés social y la permanencia del postulado igualitario. 3. En menor medida garantiza la tutela de garantías constitucionales, sean estas de carácter procesal (logicidad en la motivación, debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, en­ tre otros) o sustantiva (principio de legalidad, derecho a la intimidad). CAS N° 73-2011, Puno. Pub 19/04/2012. Fj 19 (S.P.P) 2. Corresponde a los Tribunales de Mérito -de primera instancia y de apelación- la valoración de la prueba, de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, fluye la existencia de un auténtico vacío probatorio y, en su caso, de una ilegalidad de los actos de prueba de entidad significativa." Cas. N° 10-2007-La Libertad, (S.P.P). Fj. 5. 3. Corresponde a los Tribunales de Mérito- de primera instancia y de apelación- la valoración de la prueba, de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, la existencia de un auténtico vacio probatorio. En consecuencia, si existen pruebas directas o indiciarías la alegación centrada en ese motive decae o se quiebra. Si existen pruebas, como ha quedado expuesto, su valoración corresponde en exclusividad al Juez Penal y a la Sala Penal Superior.” Cas. N° 03-2007-Huaura, (S.P.P). Fj. 7. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. Realizada dicha precisión, se deriva una consecuencia constitucional que corresponde ser atendida por este Colegiado. Debe declararse por conexidad la inconstitucionalidad del último párrafo dei artículo 4° de la ley impugnada toda vez que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución y tiene como competencia, entre otras, ia de conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley (artículo 202.3 de la Constitución Política); ergo, no le correspondería conocer los conflictos de competencia entre el FMP y el Poder Judicial; más aún si ei artículo 109° del Código Procesai Constitucional -Ley orgánica conforme lo dispone el artículo 204° de la Constitución-, y cuyo texto se repro­ duce para mayor claridad, no lo ha considerado: Artículo 109.- Legitimación y representación.El Tribunal Constitucional conoce de ios conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regio­ nales o municipales, y que opongan; 1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; 2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o 3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a éstos entre sí. Debe tenerse en cuenta, además, que la dirimencia de las contiendas de competencia se rigen por lo dispuesto en los artículos 361° y ss. del Código de Justicia Militar, lo que es con­ cordante con el sentido dei artículo 173° de la Constitución Política del Perú. EXP. N° 0001-2009-PI/TC. Pub El Peruano 25/12/2009. Fj 5. Demanda de inconstituciona­ lidad contra diversos artículos de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Poiiciai.

Art. 27°.- Competencia de las salas penales de la cortes superiores Compete a las Salas Penales de las Cortes Superiores: 1. Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sentencias en los casos previstos por la Ley, expedidos por los Jueces de la Investigación Preparatoria y los Jueces Penales -colegiados o unipersonales-.

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Dirimir las contiendas de competencia de los Jueces de la Investigación Preparatoria y los Jueces Penales -colegiados o unipersonales- del mis­ mo o distinto Distrito Judicial, correspondiendo conocer y decidir, en este último caso, a la Sala Penal del Distrito Judicial al que pertenezca el Juez que previno. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia. Dictar, a pedido del Fiscal Superior, las medidas limitativas de derechos a que hubiere lugar. Conocer del recurso de queja en los casos previstos por la Ley. Designar al Vocal menos antiguó de la Sala para que actúe como Juez de la Investigación Preparatoria en los casos previstos por la Ley, y realizar el juzgamiento en dichos casos. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados. Conocer los demás casos que este Código y las Leyes determinen. CONCORDANCIAS: CPP. 20, 28, 29; LOPJ. 41; LOMP. 91, 92

COMENTARIOS: Las Salas Penales de la Corte Superior, a nuestro entender tienen fun­ ciones intrínsecas como órganos jurisdiccionales de apelación de sentencias y de autos expedidos por los jueces unipersonales o tribunales colegiados, como también, la de ser instancia jurisdiccional en los demás procesos señalados por ley. Como se aprecia su función primordial es de apelación, salvo las excepciones, en aquellos casos de personas que por ley, tienen un aforamiento que es competencia objetiva de estas Salas, con lo cual recupe­ rarán el status de Corte de Apelaciones. Según la estructura de este artículo, las Salas Penales, ya no van a senten­ ciar, debido a que el Código ha establecido que la función de juzgamiento les corresponde a los juzgados penales. Nos parece importante rescatar que debido a la modificación extensiva de las atribuciones de las Salas Superiores, se afecten en especial los Vocales menos antiguos, quienes tal vez entren a formar parte de los Juzgados Colegiados, ya que al reducirse la carga laboral de las Salas Superiores y al ponerse el peso de la administración de Justicia, en los Juzga­ dos Penales, ya sea estos Colegiados o unipersonales, en especial los primeros necesitarán de la guía de magistrados con experiencia que los presidan, lo que implicaría una modificación de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial.

Art. 20".- competencia material y funcional de los Juzgados Penales 1. Los Juzgados Penales Colegiados, integrados por tres jueces, conoce­ rán materialmente de los delitos que tengan señalados en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. 195

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Los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmente de aque­ llos cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales Colegiados. Compete funcionalmente a los Juzgados Penales, Unipersonales o Co­ legiados, lo siguiente: a) Dirigir la etapa de juzgamiento en los procesos que conforme Ley deban conocer; b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juz­ gamiento; c) Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determinen. Los Juzgados Penales Colegiados, funcionalmente, también conocerán de las solicitudes sobre refundición o acumulación de penas; Los Juzgados Penales Unipersonales, funcionalmente, también conoce­ rán: a) De los incidentes sobre beneficios penitenciarios, conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal; b) Del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias expedidas por el Juez de Paz Letrado; c) Del recurso de queja en los casos previstos por la Ley; d) De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre los Jueces de Paz Letrados. CONCORDANCIAS: CPP. 29; LOPJ. 50

COMENTARIOS: Con el presente artículo se establece una nueva estructura de dis­ tribución y funciones de los juzgados penales que permite un mejor tratamiento de la carga procesal, dado que se introduce, los Juzgados Colegiados, que conforman un tribunal, el cual esta integrado por tres magistrados, señalando que el grado de su competencia funcional, será el correspondiente a los delitos cuya pena privativa a imponerse sea mayor de seis años. En cuanto a los Juzgados Unipersonales, estos conocerán solo aquellos delitos que tengan menos de seis años de pena privativa de libertad, delitos tales como hurto, apropiación ilícita, etc. Remarcándose que ambos tienen atribuciones similares y a su vez diferenciadas en atención a su competencia, ya sea para juzgar o resolver procesos que se originen en cada uno de ellos. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. "TERCERO; (...) normativamente se ha previsto que ios Juzgados Penaies, sean Uniperso­ nales o Colegiados, tienen a su cargo decisiones que conciernen a la ejecución de senten­ cia. conforme se puede verificar del tenor del artículo veintiocho, apartado cuatro y cinco del nuevo Código Procesal Penal, concordante con el artículo cuatrocientos noventa y uno, apartado cuatro y cinco del indicado estatuto procesal. Por otro lado, el artículo cuatrocientos

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Disposiciones Generales ochenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal reconoce los derechos y facultades que tiene las partes en el proceso penal de ejecución. Todas ellas están facultadas para plantear al Juez los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan en este ámbito (comprende la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias accesorias impuestas en la sentencia). El apartado tres del indicado precepto impone al Fiscal una atribución adi­ cional: controlar la ejecución de las sanciones penales en general; control que se materializa “...instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al Juez de la Investigación preparatoria los requerimientos que fueran necesarios para la correcta apli­ cación de la ley". El control a que se refiere el precepto analizado es de carácter externo. El Fiscal por su condición de “Guardián de la Legalidad" y titular de la acción penal tiene injeren­ cia para instar-pedir imperiosamente- medidas de supervisión y control,, así como para for­ mular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley -facultad que a su vez debe concordarse, en lo pertinente, con la Ley Orgánica del Ministerio Público, específicamente el artículo noventa y cinco, incisos ocho y nueve- Sólo insta, esto es, urge la pronta ejecución de una medida determinada quien es ajeno a la potestad jurisdiccional y, precisamente la solicitud que corresponda se formula ante el Juez que tiene la competencia funcional que le es propia”. Cas. N° 118-2010-Cusco, S.P.P Fj. 3.

I

JURISPRUDENCIA 1. “2.15. El artículo 28.3.a del NCPP reconoce la competencia funcional de los Juzgados Pena­ les Unipersonales o Colegiados en la dirección de la etapa de juzgamiento en los procesos que conforme a ley deban conocer, así los Juzgados Penales Colegiados para los delitos que tengan señalado en la ley en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de seis años, mientras que los Juzgados Penales Unipersonales para aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a los primeros, por tanto, se constituyen por el diseño diferenciado del proceso en tres etapas (investigación, intermedia y juicio) como los órganos jurisdiccionales de sentencia por antonomasia, mientras que excepcionalmente y vía reserva de ley se le ha reconocido al Juez de Investigación Preparatoria también la competencia en la expedición de senten­ cias condenatorias en determinados procesos especiales como el de terminación anticipada (artículo 468.1° del NCPP) y el de colaboración eficaz (artículo 477.1° del NCPP); contrario sensu, fuera de los dos supuestos habilitados legalmente para que el Juez de Investigación Preparatoria pueda como excepción dictar sentencia condenatoria (no absolutoria), para los demás casos como regla general serán competentes los Juzgados Penales Unipersonales o Colegiados". Exp. N° 5039-2008-21. Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo.

Art. 29“,- competencia de los Juzgados de la inuestlgación Preparatoria Compete a los Juzgados de la Investigación Preparatoria: 1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes durante la Investigación Preparatoria. 2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigación Preparatoria. Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada. 3. 4. Conducir la Etapa Intermedia y la ejecución de la sentencia. Ejercer los actos de control que estipula este Código. 5. 6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la defunción, y siempre que se hubiera identificado el cadáver, la correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. 7. Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determinen. CONCORDANCIAS: CPP. 321, 322, SS.

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CÓDIGO

Procesal Comentado

COMENTARIOS: El Juez de la investigación preparatoria, tiene a su cargo el control de la investigación, por tanto estarán estrechamente ligados a los Fiscales (los que se hacen responsables por la investigación y los Jueces de la responsa­ bilidad de vigilar y controlar, imponer, realizar y ejercer los actos que sus atribuciones define).

Queda plasmado así la división, entre un Juez que conduce la etapa intermedia del proceso y otro juez que sentencia, de igual forma serán los encargados de hacer ejecutar las resoluciones ya sea de los juzgados uni­ personales o colegiados. La fase intermedia, nos lo aclara BINDER'*®®'; es donde se cumple la función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación. El imputado y su defensor podrán objetar la acusación porque carece de suficiente fundamento y se pretende someter a juicio a una persona sin contar con los elementos necesarios para poder probar esa acusación. En este contexto la investigación que se ha llevado a cabo a lo largo de la instrucción o investigación preliminar consiste en la acumulación de un conjunto de información que servirá para determinar si es posible someter a una persona determinada (imputado-acusado) a un juicio. Lo que es controlado en un doble sentido, existiendo un control formal y uno sustancial de los requerimientos del fiscal o de los actos judiciales conclu­ sivos de las partes.

El imputado por su parte, pueden objetar que el hecho descrito en la acusación no constituye delito o que comporta un delito distinto del conside­ rado en el requerimiento, por tanto existe amplias posibilidades de defensa, ya sea participando en los actos de investigación, o contradiciéndolos, etc.

Este planteamiento preliminar incluye distintas excepciones, que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio de la acción y también planteos formales. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, como regla general, conforme al artículo veintinueve, apartado cuatro del nuevo Código Procesal Penal, corresponde al juez de la investigación preparatoria conducir la ejecución de la sentencia. Esta competencia funcional genérica ha sido ratificada por el artículo cuatrocientos ochenta y nueve dei acotado Código, que impone al citado Juez la atribución de practicar las diligencias necesarias para la ejecución de las sanciones penales. Debe señalarse que del mismo modo normativamente se ha previsto que los Juzgados Penales, sean Unipersonales o Colegiados, tienen a su cargo decisiones que conciernen a la ejecución de sentencia, conforme

[1881

198

bINDER

Alberto. M:

op. cit.,

pág. 248.

Disposiciones Generales se puede verificar del tenor del artículo veintiocho, apartado cuatro y cinco, del nuevo Código Procesal Penal, concordante con el artículo cuatrocientos noventa y uno, apartado cuatro y cinco, del indicado Estatuto Procesal. Por otro lado, el artículo cuatrocientos ochenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal reconoce los derechos y facultades que tienen las partes en el proceso penal de ejecución. Todas ellas están facultadas para plantear al Juez ios requeri­ mientos y observaciones que legalmente correspondan en este ámbito (comprende la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias accesorias impuestas en la sentencia). El apar­ tado tres del indicado precepto impone ai Fiscal una atribución adicional: controlar la ejecución de las sanciones penales en general; control que se materializa "[...] instando las medidas de supervisión y control que correspondan, y formulando al juez de la investigación preparatoria los requerimientos que fueran necesarios para la correcta aplicación de la Ley”. El control a que se refiere el precepto analizado es de carácter externo. El Fiscal por su condición de “Guardián de la Legalidad” y titular de la acción penal, tiene injerencia para instar -pedir imperiosamentemedidas de supervisión y control, asi como pafa formular requerimientos en orden a la correcta aplicación de la ley -facultad que a su vez debe concordase, en lo pertinente, con la Ley Orgá­ nica del Ministerio Público, específicamente el artículo noventa y cinco, incisos ocho y nueve-. Solo insta, esto es, urge la pronta ejecución de una medida determinada, quien es ajeno a la potestad jurisdiccional y, precisamente, la solicitud que corresponda se formula ante el Juez que tiene la competencia funcional que le es propia. CAS. N° 118-2010, Cusco. Pub 05/05/2011. Fj 3 (S.P.P)

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal otorga facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva, estrictamente al Juez de la Investigación Preparatoria, no estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno a que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación prepara­ toria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como Juez de Garantías, aun si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre recurrida vía recurso de apelación. Ai respecto, el inc. dos del art. veintinueve del Código Procesal Penal, establece como competencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria: “Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de de­ rechos durante la investigación preparatoria”, de lo que se colige que no hay una prohibición expresa a que realice dicha actividad en otros estadios del proceso. Ello es entendióle, pues lo que se procura es que la dilucidación sobre la prolongación de la prisión preventiva se realice vía una audiencia específica, la misma que se encuentra normati­ vamente vinculada a la actuación del Juez de la investigación Preparatoria, como se ha preci­ sado en el fundamento jurídico anterior. Por tanto, debe entenderse que es este Magistrado el competente para pronunciarse sobre las medidas cautelares que se solicitan con posterioridad a la conclusión de la etapa de investigación preparatoria, a fin que no exista el riesgo que lo decidido pueda influir en el futuro del proceso, toda vez que es otro órgano jurisdiccional el que se va a encargar del juzgamiento: Juez de Juzgamiento Unipersonal y/o Colegiado, que no realizaría un prejuzgamíento de los hechos materia de investigación si tuviera que pronun­ ciarse sobre la medida cautelar de naturaleza personal solicitada, tanto más, si uno de los presupuestos de la prisión preventiva se refiere a la presencia de elementos de convicción, que vinculen razonablemente al procesado con los hechos que se le imputan, pues solo se prevé excepcionalmente que se pueda decidir la admisibilidad de la prueba penal rechazada por el Juez de la Investigación Preparatoria en la etapa intermedia o cuando se haya descubierto con posterioridad, debiéndose formar convicción sobre la base de la prueba producida en el juicio oral. Garantía de imparcialidad que también se busca resguardar y se extiende en los supues­ tos en que el caso de fondo se encuentre con sentencia condenatoria en grado de apelación ante la Sala Penal Superior; que además no permitiría que haya derecho al recurso, por ser esta la última instancia. En el mismo sentido, el inc. dos del art. trescientos veintitrés del Código Procesal Penal, se­ ñala que: “El Juez de la investigación preparatoria, enunciativamente, está facultado para (...) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de protección...”. De ello se deriva entonces, que es el Juez de la Investigación Preparatoria el que, garantizando el derecho de las partes, deberá citarlos a la audiencia de prolongación de prisión preventiva, escenario en el que evaluadas las circunstan­ cias propuestas resuelva el pedido, atendiendo y analizando debidamente la posición de las partes, ello en el estadio en el que se encuentre el proceso, sin que tal situación signifique que la Sala Penal Superior al resolver el tema de fondo pueda desconocer io resuelto por el Juez de la Investigación Preparatoria con los efectos perniciosos que se pudieran obtener para el

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CÓDIGO

Procesal Comentado

proceso, como sería el hecho de que en los casos que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, el encausado quede en libertad y se sustraiga a la acción de la justicia. Ello pues, el art. doscientos setenta y siete del Código Procesal Penal, indica: “El Juez debe poner en conocimiento de la Sala Penal la orden de libertad, su revocatoria y la prolongación preventiva”. En conclusión, a efectos de salvaguardar tanto el principio de imparcialidad como el de plura­ lidad de instancias -esto último, pues se daría lugar a que en virtud del recurso de apelación la parte que se considere afectada pueda recurrir lo decidido por el Juez de la Investigación Preparatoria, ante el Superior Jerárquico-, se hace necesario establecer vía desarrollo jurispru­ dencial, que ei encargado de resolver el pedido de prolongación de prisión preventiva, en todos los casos, es el Juez de la Investigación Preparatoria, conforme se ha procedido en el presente proceso. CAS. N’ 328-2012-lca. (S.P.P). ALVA MONGE, Pedro J. SANCHEZ TORRES, Alexander G., Las casaciones penales en el Perú, Jurista Editores, Lima 2015, p. 1096. JURISPRUDENCIA 1. “Corresponde [al juez de Investigación Preparatoria] evaluar los medios de investigación pre­ sentados por el Ministerio Público, los cuales deben constituir elementos de convicción gra­ ves y fundados (no se exige una situación de certeza, porque es obvio que a esa situación se llega solo en la sentencia definitiva; lo que es exigido, es que el juez valore los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego ai imputado como autor o partícipe del delito)”. Sala de Apelaciones de Arequipa. Exp. N’ 01774-83-0401-JR-PE-03, c. 2.2.1,

Art. 30".- competencia de los Juzgados de Paz Letrados Compete a los Juzgados de Paz Letrados conocer de los procesos por faltas. CONCORDANCIAS: CP. 440, 441; LOPJ. 57, 58 Y SS.

COMENTARIOS: Sobre el particular, las funciones son las mismas, conocen las acciones penales por faltas.

CAPÍTULO III LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

API. 31".- Conexión nrocnsai Existe conexión de procesos en los siguientes casos: Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos. 1. 2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal 3. hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes. 4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad. Cuando se trate de imputaciones recíprocas. 5. CONCORDANCIAS: CPP. 32, 47.

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Disposiciones Generales

COMENTARIOS: La conexión en el proceso penal, implica la existencia de determinados elementos afines, bien en relación a los agentes punibles (conexidad subjeti­ va), los relacionados a los hechos que configuran la acción penal (conexidad objetiva) o la combinación de ellos (conexidad mixta). I

Según la doctrina estaremos ante una conexión por unidad de delito, cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible, y ante una conexión por concierto cuando estén vinculadas por un mismo concierto de voluntades a la acción penal, en distintos luga­ res y tiempos; en ambos casos estamos dentro de la esfera de la conexidad subjetiva.

í

1

La conexión por finalidad, se da en los casos de delitos cometidos, como medios para la comisión de otros hechos delictivos o para facilitar la ejecución de los mismos y en los casos de la comisión del ilícito para ocultar otro delito y así procurar la impunidad, son considerados como conexidad objetiva, ya que son establecidos por motivos estrictamente teleológicos.

Por último, la conexión por identidad de persona se da en el caso de diversos ilícitos, que señalan a un mismo agente, como el único autor, aunque cometidos en ocasión y lugares diferentes, al incoarse contra él, procesos por cualquiera de los delitos cometidos, si estos tuviera ana­ logía o relación entre sí y no hubiera sido hasta entonces sentenciados. Esta comisión de varios delitos por una misma persona, (pluralidad de hechos delictivos) ha de enjuiciarse en un mismo proceso y dictarse una sola sentencia^’®’'. Cabe acotar, que lo que se produce en los supuestos de conexidad, es una acumulación de distintos procesos en uno solo (...)■”’’.

11901

Cabe señalar, en primer término, que analogía y relación no son conceptos iguales, sino, que se trata de dos causales diferentes de conexión. Por analogía hay que entender la semejanza o similitud de los delitos entre sí por su peculiar naturaleza, bien jurídico lesionado, modo de actuar de agente, etc. En cambio, hay relación delictual cuando, estemos en presencia de un encadenamiento objetivo entre todos los hechos constitutivos de las diversas infracciones penales, que deben tener a su vez un eje común intencional y finalístico. GIMENO SENDRA, V: et. al., op. cit., pág. 151.

201

CÓDIGO

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Art. 32".- competencia por conexión En los supuestos de conexión previstos en el artículo 31, la competencia se determinará: 1. En el numeral 1), le corresponde al Juez que conoce del delito con pena más grave. A igual gravedad, corresponde al Juez que primero recibió la comunicación prevista en el artículo 3. 2. En el numeral 2), la competencia se determinará subsidiariamente por la fecha de comisión del delito, por el turno en el momento de la comu­ nicación prevista en el numeral 3) o por quien tuviera el proceso más avanzado. En caso de procesos incoados en distintos distritos judiciales, la competencia se establece por razón del territorio. En los numerales 3) y 5), corresponde al que conoce el delito con pena 3. más grave. A igual gravedad compete al juez penal que primero hubiera recibido la comunicación prevista en el artículo 3. 4. En el numeral 4) corresponderá al que conoce del delito con pena más grave.*’’ Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 30076, pub. el 19/08/2013. CONCORDANCIAS: CPP.3, 31.

COMENTARIOS: Este artículo establece, los efectos de los diversos tipos de conexidad, producidos por los supuestos de delitos y faltas en un solo proceso penal; que supone la conveniencia para llevar a un solo proceso, los hechos puni­ bles conexos y no dividir así la contienda de la causa. Se produce porque se trata de comprender dentro de un solo proceso, aquellos delitos que reúnen los requisitos exigidos por ley, bajo una sola competencia, que permita la simplificación, rapidez y economía procesal necesaria, que de otro modo no se aplicaría, si fueran conocidos distintamente, esto permite a su vez evitar sentencias contradictorias, aplicándose la máxima latina, continentia causas dividí non dehet. En algunos casos la competencia por conexión conlleva . una contienda de competencia entre jueces de la misma jerarquía que se consideran competentes para conocer la causa, o también en una declinatoria de competencia para finalmente operar la acumulación.

TÍTULO III CONCURSO PROCESAL OE OELITOS

Art. 33".- Trámite 1. En caso de concurso de delitos sujetos a distintos trámites procesales, 2.

202

el procedimiento se seguirá de acuerdo al que corresponde al delito con pena más grave. Los procesos por delitos de acción privada seguirán las mismas reglas, pero la acumulación sólo procederá entre ellas.

Disposiciones Generales

COMENTARIOS:

Se toma en cuenta que delito de pequeña o mediana gravedad, queda sujeto a lo que disponga el delito de mayor gravedad, lo que supone que ' ) en los casos de delitos que sean de competencia de la Corte por ejemplo Suprema, esta pueda conocer también los delitos que no son de su compe­ tencia, pero que por conexión tengan que ver o estén relacionados con el delito que le corresponde conocer.

TÍTULO lU CUESTIONES DE COMPETENCIA COMENTARIOS:

Puesto que el concepto de competencia, está ligado al principio del juez natural que es una garantía de los ciudadanos, se ha creado mecanismos procesales para corregir los defectos de atribuciones de competencia. Esto se plasma en las llamadas cuestiones de competencia”’^'.

Para MORENO CATENA, las cuestiones de competencia tienen lugar cuando dos órganos jurisdiccionales del mismo tipo pretenden conocer un mismo asunto o rehúsan el conocimiento por entender ambos que no les corresponde. En el primer de los casos estamos frente a una cuestión de competencia positiva, en el segundo caso ante una cuestión de competencia negativa”’^'.

CAPÍTULO I LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Art. 34°.- Declinatoria de competencia 1. Durante la Investigación Preparatoria 2.

el imputado, el actor civil o el tercero civil podrán pedir declinatoria de competencia. La petición procede cuando el Juez se avoca al conocimiento de un de­ lito que no le corresponde por razón de la materia, de jerarquía o de territorio. El Juez la resolverá, de conformidad con el trámite previsto -en lo pertinente- en el artículo 8“ in fine, mediante resolución funda­ mentada. CONCORDANCIAS: CPP. 8, 37; CPC. 35, 36

[191] 1192]

BINDER Alberto M: op. cit., pág. 298. GIMENO SENDRA V: et. alt. op. cit, pág. 145. 203

CÓDIGO

Procesal Comentado

COMENTARIOS: La declinatoria es el incidente que se plantea ante el juez incompetente; indicando que el delito que conoce no es de su competencia. Los sujetos procesales que consideren que el órgano jurisdiccional, no es competente para conocer el delito imputado, ya sea por razón de materia, jerarquía o territorio, pueden solicitar la abstención del conocimiento del proceso por parte de dicho órgano jurisdiccional. Si el Juez de la investigación preparatoria considera que en verdad, no es competente, remite los actuados al Juez competente, (resolviendo de conformidad con el artículo 8 de este Código mediante resolución debida­ mente fundamentada). Este artículo se fundamenta en el principio de Juez Natural, ya que a decir de ORE GUARDIA, toda persona sometida a un proceso penal debe ser investigada y juzgada por el Órgano Jurisdiccional competente o por quien tenga esa facultad predeterminada por ley, salvo los casos excepcionalmente establecidos en la ley.

Art. 35°.- oportunidad para la peticiún declinatoria La petición de declinatoria de competencia se interpondrá dentro de los diez días de formalizada la investigación.

Art. 38°.- Remisión del proceso Consentida la resolución que la declara fundada, el proceso será remitido a quien corresponda, con conocimiento de las partes. CONCORDANCIAS: CPC. 36

Art. 37°.- Recurso de apelación Contra la resolución a que se refiere el artículo 34° procede apelación ante la Sala Penal Superior, que la resolverá en última instancia. CONCORDANCIAS: CPP. 34.

Art. 38°.- valor de los actos procesales Los actos procesales válidamente realizados antes de la declinatoria con­ servan su eficacia. CONCORDANCIAS: CPP. 25.

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Disposiciones Generales

CAPÍTULO II LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

Art. 39°.- Procedencia La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstan­ cias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden pública

Artículo vigente en todo el país, establecido por el Art. Único de la Ley N° 28482 del Q3I04I2005. CONCORDANCIAS: CPP. 40, 41; LOMP. 95

COMENTARIOS: El artículo bajo comento, platea una de las excepciones a la regla ge­ neral que cada delito debe ser investigado por el Fiscal y Juez del lugar o territorio donde se cometió y que se da por razones de conveniencia para la administración de justicia (elevado número de imputados o cuando la sala respectiva no cuenta con recinto adecuado) o para proteger al o los impu­ tados (enfermedad). Respecto de lo último CATACORA GONZALES, nos dice que la transferencia de competencia es una excepción a la competencia territorial, motivada por circunstancias graves e insalvables que impiden que el Fiscal o Juez competente, pueda seguir conociendo un caso en que está de por medio la seguridad o la salud del procesado o cuando está en peligro el orden público^*’’'.

Así pues, la transferencia de competencia, consiste en el traslado del proceso, que debe ser visto por el Juez natural competente, a otro, por existir circunstancias agravantes, que perjudiquen el normal desenvolviniiento del proceso penal.

El artículo bajo comentario nos pone en tres supuestos: Cuando existan circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o juzgamiento, lo que implica la afectación de las garantías procesales, en atención a circunstancias insalvables, tales como los delitos que por su especial coyuntura o trascendencia, hagan poco más que imposible, la imparcialidad del órgano jurisdiccional o azucen a la

[1931

CATACORA GONZALES. M: op. cit., pág. 296.

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población a generar actos que perturben el normal desenvolvimiento de la administración de justicia (ejemplo, caso Húmala Taso). Las que establezcan un peligro real o eminente, contra la seguridad o salud del procesado, en este caso la calidad personal del inculpado, juega un rol trascendental ya sea, porque exista algún tipo de interés para acallar las posibles declaraciones del inculpado, o que se planee algún atentado contra su vida, por el ilícito cometido.

En cuanto al Orden Público, como bien lo conceptúa SAN MARTÍN CASTRO^”^', “se limita a la afectación grave del orden público, esto es la presencia de circunstancias objetivas que importen una profunda y efectiva alteración de la paz y seguridad en una concreta circunscripción territorial que, por sus propias características, esté en condiciones de impedir la in­ vestigación y/o juzgamiento adecuado de las personas u originar sensibles dificultades, lesionando el derecho al debido proceso”. Finalmente cabe señalar que los artículos que comprenden éste capítulo, cuales tienen su antecedente en la Ley N° 23414, referida a la transferencia de competencia para los casos de drogas y terrorismo, el artículo 231 de la Constitución de 1979, referido al estado de excepción y la actúa LOMP, que en su artículo 95, inciso 6, autoriza al Fiscal solicitar se transfiera la competencia por razones de conveniencia para la administración de justicia. Artículos que mediante Ley N° 28482 del 3 de abril del 2005, entraron en vigencia a nivel nacional. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Ahora bien, la trasferencia de la competencia penal se encuentra regulada por los artículos 39, 40 y 41 del Código Procesal Penal; que, conforme a la Ley N° 28482, se hallan vigentes a nivel nacional. La regia general señala que cada delito debe investigarse y juzgarse en el lugar donde se cometió, conforme a las pautas y orden previstos en el artículo 21 del Código Procesal Penal; entonces, la transferencia de la competencia penal viene a construir una suerte de excepción a la regla de competencia penal viene a construir una suerte de excepción a la regla de com­ petencia antes mencionada. En virtud de ella, la competencia penal para conocer un proceso se traslada del órgano jurisdiccional al que le corresponde, a otro, por razones de urgencia o necesidad muy puntuales previstas en la ley. Transferencia de Competencia N° 5-2012, Puno. Pub. 14/08/2012. Fj. 4 (S.P.P) 2. Del estudio de autos se advierte que la solicitud de transferencia de competencia se ha formu­ lado sobre la base de lo previsto en el artículo 39 del Código Procesal Penal, el cual establece que la transferencia de competencia se dispone únicamente, cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente ei normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuando sea real o inminente ei peligro incontrolable contra la seguridad dei procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público. Competencia N° 1-2012, Lambayeque. Pub 20-03-2012. Fj 5. (S.P.P) 3. Que el artículo treinta y nueve del Código Procesal Penal de dos mil cuatro, aprobado por De­ creto Legislativo número novecientos cincuenta y siete, establece los tres supuestos de trans­ ferencia de competencia -que, por lo demás, es un instituto procesal aceptado en el derecho

SAN MARTÍN CASTRO, C: op. cit, pág. 135. 206

r

Disposiciones Generales comparado-, radicados en la presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo del proceso, en la presencia de peligro real o inminente, in­ controlable, contra la seguridad del proceso o su salud, y en la presencia de circunstancias que tengan entidad para afectar gravemente el orden público; que aún cuando la transferencia de competencia importa una modificación ulterior de las reglas de competencia -en función a los motivos antes invocados, incardinados en la necesidad de adelantar un proceso justo y equitativo, y de evitar que la corrección del procedimiento se vea alterada en su esencia por circunstancias propias del lugar del proceso o de su concreto desenvolvimiento-, su legitimidad asentada en el principio de proporcionalidad no ofrece duda alguna, tanto en lo referente a su presupuesto formal -existencia de ley que lo permita- y a su presupuesto material -justificación teleológica, anclada en la afirmación de un proceso justo y equitativo-; que, desde esa perspec­ tiva, no sólo es menester que concurran determinados elementos de convicción, aún mínimos pero suficientes, que revelen la presencia de los motivos que ia ley reconoce para un cambio de radicación de la causa -presencia del principio constitucional de intervención indiciarla-, sino también -desde la lógica intrínseca de los elementos que integran el contenido esencial dei principio de proporcionalidad- que la transferencia sea idónea o cualitativamente apta para alcanzar ia finalidad de protección del fin procesal previsto, necesaria o imprescindible para garantizar la justicia y equidad del proceso -sin que otra menos intensa pueda conseguir igual finalidad-, y compatible con el nivel de gravedad del peligro, la entidad de los hechos objeto de imputación y la complejidad de la causa incoada. Transferencia N“ 28 - 2005- Apurímac, (S.P.P) Fj. 5.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Que, en el caso de autos, resulta evidente que más allá de los actos preparatorios, según el plan de los autores, y cuya sede territorial no ha sido precisada en el Atestado Policial ni en la denuncia formalizada del Fiscal, la conducta tiplea tuvo lugar en Andahuaylas y los resultados típicos igualmente se produjeron en ese lugar; que es de puntualizar que se imputan los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebelión -no está comprendido el delito de asociación ilicita, que podría merecer determinadas considera­ ciones singulares en orden al ámbito territorial-; que -desde la resolución de imputación judi­ cial, dictada en concordancia en la denuncia formalizada del Ministerio Público- el alzamiento en armas con el propósito trascendente de modificar el régimen constitucional tuvo lugar en Andahuaylas, y las muertes, la efectiva privación de libertad de personas o secuestro y el apoderamiento de armamento, igualmente, tuvo lugar y el resultado se produjo en Andahuaylas; que, por tanto, no existe vinculo de conexión territorial con Lima, consecuentemente, es obvio que desde el fuero preferente el órgano judicial territorialmente competente ss el de Andahua­ ylas, y así debe declararse. Noveno: Que, como se anotó, las normas sobre competencia son de configuración legal, y éstas deben interpretarse en armonía con las exigencias constitucio­ nales derivadas de la garantía genérica del debido proceso; que, en tanto se discute exclusi­ vamente la determinación del órgano judicial que debe conocer la causa según las reglas de competencia predeterminadas por Ley, es de tener presente - como se ha hecho - lo que esta­ tuye el artículo diecinueve del Código de Procedimientos Penales; que la Procuraduría Pública afirmó la competencia del Juzgado de Lima, sobre la base de la complejidad de la causa y que, de oficio, debía apiiearse las reglas sobre transferencia de competencia; que es claro que bajo supuestos excepcionales, constitucionalmente relevantes, es posible un cambio de radicación de un proceso, y con tal finalidad se han instituido las reglas de transferencia de competencia; que empero, no sólo no es posible invocar de oficio esa institución procesal - pues la ley no lo autoriza - sino que en su caso la decisión sobre ese punto especifico debe adoptarse con ple­ no respeto del principio de bilateralidad o del contradictorio y de la igualdad procesal; que, en estricto derecho, en la medida en que la transferencia de competencia no ha sido formalmente invocada por las partes legitimadas - y, por ende, se ha originado el incidente correspondiente -, y si procesalmente tampoco ha integrado el tema objeto de ia presente decisión, circunscrita a resolver - según los fueros ya descritos - a qué órgano judicial le corresponde el conoci­ miento originario de ia instrucción, no es admisible un pronunciamiento sobre el particular. Décimo: Que esta Suprema Sala es consciente de la complejidad y trascendencia del presente proceso, así como de los efectos de su decisión, sin embargo reitera que el objeto procesal del recurso es establecer el órgano territorialmente competente para conocerlo según las normas ordinarias predeterminadas por la Ley Procesal Penal; no se discute -ni puede hacerse con motivo de la presente excepción- si vistas determinadas consideraciones excepcionales resul­ ta necesaria una transferencia de competencia, decisión que se adoptará en su momento -en el modo y forma de ley- cuando se promueva el incidente respectivo; que no son pertinentes las citas al nuevo texto del artículo dieciséis del Código de Procedimientos Penales, pues su aplicación está condicionada a la configuración de un sistema específico de competencia penal

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creado por una resolución del órgano de gobierno del Poder Judicial, lo que no se ha producido para casos como el presente; que, finalmente, tampoco es de recibo la invocada sentencia del Tribunal Constitucional en tanto que no se pronuncia sobre un caso equivalente al presente y su doctrina en nada afecta los criterios hermenéuticos que han sido expuestos en la presente resolución". R.N. N° 2448-2005-Lima, (S.P.P).

1

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. El derecho al juez predeterminado por ley o Juez natural está expresamente reconocido en el artículo 139.°, inciso 3, de la Constitución, en el sentido de que “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por co­ misiones especiales creadas al efecto, cualquiera [que] sea su denominación”. Al respecto, el contenido del referido derecho contempla dos exigencias: 1) En primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que deba ser ventilado ante órgano jurisdiccional. 2) En segundo lugar, exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que ia asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc (Cfr. 0290-2002-PHC/TC, Eduardo Calmell del Solar). 3. Asimismo este Tribu­ nal, en la precitada sentencia N.° 0290-2002-PHC/TC, en cuyo caso la demanda cuestionaba la legitimidad de las salas y juzgados penales especiales (anticorrupción) de la Corte Superior de Justicia de Lima, ente otras razones, por el hecho de haber adquirido competencia para conocer del proceso penal que se seguía contra el recurrente con posterioridad al inicio del mismo, señaló lo siguiente: [...]si bien su competencia para conocer el proceso le fue asignada con posterioridad al inicio del mismo, ello no infringe el derecho a la predeterminación dei juez. Como se ha dicho, este derecho implica que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal que lo ha investido de competencia con anterioridad al inicio de la actuación judicial. (...) Sin embargo, de ello no puede concluirse que cualquier modificación orgánica o funcional, cualquiera que sea su alcance y su contenido, pueda tener incidencia en los procedimientos ya iniciados y que se encuentran pendientes de resolución, pues si la ratio del derecho es proteger la imparcialidad del juzgador, es claro que si tales modificaciones se realizan con cri­ terios objetivos y de manera general, dentro de la jurisdicción ordinaria, es porque existe una presunción fundada de que el cambio normativo no persigue atentar contra la imparcialidad de los jueces”. 4. Es decir, la predeterminación de la competencia que exige el derecho al juez natural no impide la entrada en vigencia de normas que modifiquen la competencia del órgano jurisdiccional con posterioridad al inicio dei proceso siempre que se trate de órganos inves­ tidos de jurisdicción antes del inicio del proceso y que la norma en cuestión revista criterios objetivos y generales, de modo tal que no se busque atentar contra la imparcialidad del órgano jurisdiccional”. Exp. N° 1377-2007-PHC/TC- Lima. Fj. 2,3,4. I

Art. 40".- Trámite 1. La transferencia podrá solicitarla el Fiscal,

2.

el imputado, y las demás partes puntualizando los fundamentos y adjuntando la prueba. Formado el incidente se pondrá en conocimiento de los demás sujetos procesales, quienes en el término de cinco días, expondrán lo conveniente. Vencido el plazo será elevado el incidente. La Sala resolverá en el plazo de tres días.**’ (•)

Artículo vigente en todo el país, establecido por el Art. Único de la Ley N° 28482 del 03/04/2005.

CONCORDANCIAS: CPP. 39.

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Disposiciones Generales

APt. 41".- Resolución 1. La transferencia 2.

de competencia del Juez dentro del mismo Distrito Judicial, será resuelta por la Sala Penal Superior. Cuando se trate del Juez de distinto Distrito Judicial, o de la Sala Penal Superior, la resolverá la Sala Penal Suprema'*'.

Artículo vigente en todo el país, establecido por el Art. Único de la Ley N° 28482 del 03/04/2005. CONCORDANCIAS: CPP. 39

.

COMENTARIOS: La Sala Penal resolverá los conflictos de competencias existentes entre los juzgados ya sea Unipersonales o Colegiados, y entre los diversos juzgados de investigación. Por su parte la Sala Suprema resolverá aquellos casos de conflictos de competencia de las Cortes Superiores, así como los conflictos surgidos entre juzgados de la misma jerarquía, pero de distintos distritos judiciales, estructurándose como se aprecia una pirámide funcional jurisdiccional.

CAPÍTULO III LA CONTIENDA DE COMPETENCIA

APt. 42°.- Contienda de competencia pop penuepimiento 1.

2.

Cuando el Juez toma conocimiento que otro de igual jerarquía también conoce del mismo caso sin que le corresponda, de oficio o a petición de las partes, solicitará la remisión del proceso. Además de la copia de la resolución, adjuntará los elementos de juicio pertinentes. El Juez requerido resolverá en el término de dos días hábiles. Si acep­ ta, remitirá lo actuado, con conocimiento de las partes. Si de-clara improcedente la remisión formará el cuaderno respectivo y lo elevará en el término de tres días a la Sala Penal Superior, para que resuelva en última instancia dentro del quinto día de recibidos los autos. CONCORDANCIAS: CPC. 40.

COMENTARIOS: Como enseña CATACORA'’”', la contienda de competencia tiene lugar cuando dos fiscales o dos jueces, investigan un mismo hecho, siendo uno

[195]

CATACORA GONZALES, M: op. cit., pág. 295.

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solo de ellos competente. Tanto la declinatoria como la contienda, tiene por objeto que el proceso no siga ante un órgano incompetente.

Por su parte CUBAS VILLANUEVA^*’®*, considera que esta contienda se presenta cuando dos jueces se consideran competentes (contienda posi­ tiva) o no competentes (contienda negativa) para conocer una causa. Esta contienda solo se presenta entre jueces del mismo grado, ya sea del mismo o de distinto distrito judicial, incluso de otro fuero. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que el presente caso debe analizarse teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitu­ cional del dieciséis de marzo de dos mil cuatro, recaída en la acción de inconstitucionalidad se­ guida por la Defensoria del Pueblo contra diversos artículos de la Ley Número veinticuatro mil ciento cincuenta, y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaídas, en especial, en los Asuntos Castillo Petruzzi y otros -del treinta de mayo de mil novecientos noventinueve-, Cesti Hurtado -del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventinueve- y Durand y Ugarte -del dieciséis de agosto de dos mil-, en tanto se trata de decisiones que han definido desde la Constitución Nacional y la Convención Americanas de Derechos Humanos respectivamente, el ámbito competencial objetivo-material de la jurisdicción militar, y cuyos tér­ minos deben observarse por la justicia penal ordinaria en aras del cumplido respeto a la función que cumplen dichos órganos jurisdiccionales de supremos intérpretes de la Constitución y-de la Convención antes indicada. Cuarto.Que el artículo diez de la Ley Número veinticuatro mil ciento cincuenta, en cuanto estipulaba que los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales -hoy. Policía Nacional del Perú- que se encuentran prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción quedan sujetos al Código de Justicia Militar, ha sido de­ clarado inconstitucional por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional [ver; párrafos ciento treinta y seis a ciento treinta y nueve, y punto uno, literal e) de la parte resolutiva]; que la segunda parte de la mencionada disposición, en cuanto prescribe que: "Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que [se] cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio', ha pasado la prueba de constitucionalidad, aunque con la precisión que corresponde al Código de Justicia Militar tipificar las conductas antijurídicas que afectan bienes jurídicos castrenses o policiales [ver párrafo ciento treintinueve]; que, en tai virtud, a los efectos de delimitar en el caso concreto el ámbito de la justicia militar no es constitucional utilizar inde­ pendiente o aisladamente mente los tradicionales criterios de ratione personae y de ratione loci, en tanto que la jurisdicción castrense sólo tendría cabida en la medida que se configure como un fuero de real o de causa, esto es, (a) en función a la naturaleza del hecho delictivo imputado, y (b) siempre que se encuentre previsto y sancionado expresa e inequívocamente en el Código de Justicia Militar; además, la sentencia del Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina procesalista más autorizada, tiene expuesto que tampoco es criterio válido para definir la competencia judicial militar la sola referencia al sujeto pasivo o, con más precisión, por el hecho que el agraviado sea un militar, policía, o la propia institución militar o policial [ver párrafo ciento treinta]; que, por lo demás, la Corte Interamericana de Derechos Humanos plasmó esa doctrina al señalar que “...esta jurisdicción funcional [la jurisdicción militar) reserva su aplica­ ción a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias’ [Asunto Castillo Petruzzi y otros, párrafo ciento veintiocho], y que “En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas armadas..." [Asunto Durand y Ugarte, párrafo ciento diecisiete]; que a este respecto es de precisar desde ya, a partir de una noción estricta de la denominada “garantía criminal" -consagrada en el artículo dos, numeral veinticuatro, literal d) de la Constitución-, que la jurisdicción castrense no puede extender su competencia para conocer delitos o tipos penales no previstos taxativamente en el Código

1196]

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CUBAS VILLANUEVA, Víctor: El Proceso Penal. Editorial Palestra. Lima, 1997, pág. 61.

Disposiciones Generales de Justicia Militar, de modo que sólo le está permitido acudir en via supletoria a la legislación penal común, sin perjuicio de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho -en tanto que el llamado Derecho Penal Militar no es un Derecho autónomo y sólo constituye un ámbito especializado del Derecho Penal-, y de las denominadas “reglas de la parte general del Derecho Penal", esto es, en lo pertinente, el Libro Primero del Código Penal, nunca los Libros Segundo y Tercero de dicho Código. Quinto.Que el artículo ciento setentitrés de la Constitución, al delimitar materialmente el ámbito competencial de la jurisdicción militar, hace referencia al delito de función como dato constitucionalmen­ te relevante; que la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, interpretando esa noción y definiendo sus alcances, realza las tres notas características de la institución en lo atinente a los elementos objetivos del tipo penal militar, a) que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional -se trata de su “objeto material”-; b) que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación de actividad -es lo que se denomina “circulo de autores"-; y, c) que, como “circunstancias externas del hecho", que definen la situación en la que la acción típica debe tener lugar, ésta se perpetre en acto del servicio, es decir, con ocasión de él”. Competencia N“ 18-2004. (S.P.P). Fj. 3,4,5.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. “10.5 De la competencia y el acto estatal constitucional La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal. Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamen­ te las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos. En principio, dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o área de facultades de un órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquel hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él. La competencia deviene en la atribución de autoridad otorgada para generar una manifestación de poder. Su otorgamiento no sólo comprende el ejercicio de disposición, sino también el límite de su uso como potestad. En ese contexto, el Estado, a través de uno de sus órganos u organis­ mos constitucionales puede manifestar válidamente, fruto de una competencia imperativa o dis­ crecional -según lo dispongan la Constitución o las normas del bloque de constitucionalidad-, su voluntad política. La competencia de los titulares de los órganos u organismos estatales, para realizar actos esta­ tales válidos, se manifiesta en los ámbitos personal, material, temporal, territorial y procesal. Al respecto, veamos lo siguiente; a) La competencia personal y el acto estatal constitucional La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen qué operadores o agentes del poder político se encuentran facultados para realizar un determinado acto a nombre y en representación del Estado. En puridad, el sistema constitucional hace referencia a ciertos sujetos denominados autorida­ des para que, operando algún órgano u organismo constitucional, sean protagonistas de ciertas acciones hacia terceros (otras autoridades o gobernados). b) La competencia material y el acto estatal constitucional La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen qué tipo de acto estatal puede ser realizado por un determinado agente u operador del poder político. En pu­ ridad, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino de la conducta que deben verificar en concreto. Es usual que la razón material de la actividad de las autoridades se expresa en alguna o algunas de las funciones estatales (normar, administrarejecutar, dirimir conflictos, controlar). c) La competencia temporal y el acto estatal constitucional La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen el período de vali­ dez del acto estatal ejecutado. En estos casos, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino a la órbita de validez de las atribuciones en el tiempo. En principio, la competencia no tiene limitaciones temporales, a menos que la Constitución u otra norma determine que tales atribuciones son categóricamente finitas o accidentales. d) La competencia territorial y el acto estatal constitucional La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen el marco espacial de validez del acto estatal ejecutado. En virtud de ello, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino que precisa la órbita de validez intraterritorial de las

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l ,1

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atribuciones conferidas. En consecuencia, dicha competencia puede tener un aicance nacional, regional, departamental o local. e) La competencia procesal y el acto estatal constitucional La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad establecen la forma o meca­ nismo como deberá realizarse el acto estatal. Por consiguiente, la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino que, además, establece el iter político-juridico administrativo que debe seguirse para conservar la constitucionalidad de un acto estatal. 10.6 De las notas condicionantes de la competencia del acto estatal La competencia para realizar actos estatales tiene como notas condicionantes las cuatro si­ guientes: la indelegabilidad, la taxatividad, la razonabilidad y la proporcionalidad. Al respecto, veamos lo siguiente; a) La indelegabilidad La competencia del acto estatal constitucional -es decir, la competencia para realizar actos es­ tatales- no puede ser objeto de transferencia, cesión o encargo, pues obliga inexcusablemente a que la atribución conferida sea ejercitada directa y exclusivamente por la autoridad titular del órgano u organismo a la que se le ha otorgado. Siendo así, tal atribución deberá ser ejercida por el agente u operador encargado de la conducción de ese ente estatal. b) La taxatividad El ejercicio de la competencia constitucional está limitado o reducido a lo expresamente con­ ferido. Esta competencia no puede ser ampliada o extendida en modo alguno. Más aún, las facultades conferidas a las autoridades de los órganos u organismos estatales son objeto de interpretación restrictiva. En el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídico que dice que "sólo le está permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferido”, ello a diferencia de lo dis­ puesto para la ciudadanía, la que se rige por el principio de que “aquello que no está prohibido, está permitido”. La competencia asignada puede ser reglada o discrecional. La competencia estatal reglada es aquella en que la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad predeterminan en forma concreta ia conducta que el operador o agente político debe ejecutar, estableciendo expresamente las condiciones, formas y procedimientos que deberán seguirse. Esta competencia permite al ciudadano conocer de antemano la decisión que habrá de adoptar el Estado, bastándole para ello situar el supuesto de un hecho dentro del marco de la norma, principio o práctica constitucional aplicable. La competencia estatal discrecional es aquella en donde la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad enuncian el ejercicio de una facultad política, empero dejan en li­ bertad al operador o agente para elegir el curso del acto estatal; en este caso, el marco constitu­ cional no establece condiciones, recaudos o procedimientos específicos, sino sólo la respectiva asignación de facultades, por lo cual el modo, la oportunidad, conveniencia o inconveniencia de su realización quedan sujetos al criterio político de quien ejerce la competencia. Por este motivo, los actos objeto de esta competencia no son justiciables, salvo el caso de que los órganos juris­ diccionales encargados del control y la defensa de la constitucionalidad se pronuncien sobre la existencia, a favor de sí mismas, de una competencia jurisdiccional sobre la materia. c) La razonabilidad El acto estatal debe encontrar su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstan­ cias que lo generan. En ese sentido, la doctrina exige que exista una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquel. En consecuencia, la razonabilidad implica una adecuada relación lógico-axiológica entre la cir­ cunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. La razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa. La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que con­ cluye con una proposición lógica y axiológicamente válida. Su fundamentación apuesta a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de éste en cuanto a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc. La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes o servicios, según sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, busca la determinación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se encuentren en idénticas circuns­ tancias y distintas para los que se hallen en disímiles circunstancias. c) La proporcionalidad El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que los origina y el efecto buscado. En ese sentido, existe la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina ei acto estatal y la consecuencia derivada de aquel.

212

I.

I b c i

Disposiciones Generales La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica bicondicional; esto es, que justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, si y sólo sí guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes. La proporcionalidad exige la existencia indubitable de conexión directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionaste del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad aparece cuando la razón del efecto sea deducible de la causa o que sea previsible a partir de ella. Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instru­ mental)”. STC N° 0013-2003-CC/TC, Lima. F.J. 10.5’ y 10.6°.

Art. 43".- contienda de comnetencia nor inhlblclán 1. Cuando el Juez se inhibe, de oficio o a instancia de las partes, remitirá 2.

copia de las piezas pertinentes a otro Juez si hubiera detenido; en caso contrario remitirá el proceso. Si el segundo Juez también se inhibe elevará las copias en el plazo de un día hábil, o el principal, para que la Sala Penal Superior resuelva. CONCORDANCIAS: CPP. 53, 54, Y SS; CPC. 38, 39 Y SS.

COMENTARIOS: En cuanto a la inhibición de dos Magistrados, que rehúsan conocer de un proceso determinado, también llamada en doctrina, cuestión de compe­ tencia negativa, se remitirá los actuados pertinentes a la Sala Superior Penal respectiva, a fin de que determine, cuál juzgado resulta competente. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1 . Que, la Sección III, Título IV, capítulo Vdel Código Procesal Penal establece las figuras jurídicas referidas a la inhibición y recusación del Juez y los requisitos para su admisión, a efectos de que no se prive el derecho a un Juez imparcial en una causa penal, estableciéndose en el inciso uno del artículo cincuenta y cuatro concordante con el literal e) del inciso uno del artículo cincuenta y tres del referido texto procesal, que se puede recusar al Juez “cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”(para la procedencia de la recu­ sación basta que existan circunstancias que generen dudas o temor fundado de no encontrarse suficientemente garantizada la imparcialidad del proceder de quien habrá de desempeñarse como juzgador, lo cual no significa necesariamente ningún reproche personal hacia el juez); debiéndose indicar que el encausado Elvis Elisban Gutiérrez Celis recusó a los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones que cuestiona antes de que emitieran la sentencia de vista materia de casación, solicitud que le fue declarada inadmisible por extemporánea mediante resolución superior emitida por un Colegiado Penal distinto, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez, obrante en copia certificada a fojas doscientos ochenta y cuatro; sin embargo, ello no es óbice para que esta Suprema Sala Penal salvaguarde el debido proceso y el derecho constitucional a un Juez imparcial que tiene el encausado recurrente, más aún, si no hubo pronunciamiento de fondo respecto a la solicitud de recusación antes aludida”. Cas. N° 106-2010-Moquegua, (S.P.P). F.J. 8°.

Art. 44".- Consulta dei Juez 1 .

Cuando el Juez tome conocimiento que su superior jerárquico conoce el mismo hecho punible o uno conexo consultará mediante oficio si debe remitir lo actuado. 213

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Cuando el superior tenga conocimiento de que ante un Juez inferior en grado se sigue un proceso que le corresponde, ya sea por razón del delito o por delitos conexos, pedirá de oficio o a petición de las partes la remisión de los actuados. Las personas que no tienen la condición exigida por el artículo 99° de la Constitución, a quienes se les imputa haber intervenido en los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los Altos Funcionarios Públicos, serán procesados ante la Corte Suprema de Justicia conjun­ tamente con aquellos. La misma disposición se aplicará a los casos que deben ser de conoci­ miento de la Corte Superior de Justicia. CONCORDANCIAS: CONST. 99

COMENTARIOS: Se plantea una figura interesante, en relación del conocimiento del ilícito por parte del superior jerárquico. Tomado conocimiento el inferior jerárquico, sea el juzgado o la Sala Penal Superior respectiva, que su superior conoce el mismo hecho punible o uno conexo deberá remitir los actuados, previa consulta al mismo.

Tratándose de personas que ejercen cargos públicos o de aquellas que no lo ejercen, no están sujetas a Antejuicio Político, pero si dichas personas son sindicadas como co-autores o partícipes de un delito cometido por un alto funcionario publico en el ejercicio de su cargo, serán procesadas con aquellas como si estuvieran comprendidas en los supuestos señalados por el artículo 99 de la Constitución, que dice “Corresponde a la Comisión Perma­ nente acusar ante el Congreso: Al Presidente de la República, a los Ministros de Estado, a los Miembros del Tribunal Constitucional, a los Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución, y por todo delito que cometan en ejercicio de sus funciones y hasta cinco años de después que hayan cesado éstas”. Para el caso del delito de función debe darse la acusación constitucional (antejuicio) y luego si el Congreso considera que debe ser juzgado en la vía ordinaria, se procederá ante la Corte Suprema.

Art. 45°.- intiltilclón dei Juez 1. Cuando el Juzgado Penal que ha recibido la acusación conoce que otro de igual jerarquía tiene otro proceso para audiencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle se inhiba, para lo cual le enviará copia de las piezas 214

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pertinentes. Si el Juzgado Penal requerido acepta expedirá resolución y remitirá lo actuado, con conocimiento de la Sala Penal Superior y de las partes. Si por el contrario, afirma su competencia, elevará el cuaderno respectivo a la Sala Penal Superior. La Sala resolverá, en última instancia, dentro del quinto día de recibidos los autos, previa audiencia con la intervención de las partes. La contienda de competencia entre Salas Penales Superiores será resuelta por la Sala Penal Suprema. CONCORDANCIAS: CPC. 38, 39; CPP. 53, 54, SS.

COMENTARIOS; L-

La imparcialidad del Juez

Si como es cierto que la función jurisdiccional debe ejercerse sin sombras de sospecha y de duda acerca de la imparcialidad e independencia de los jueces y magistrados, la ley ha previsto mecanismos procesales para garantizar y proteger esas garantías hacia una recta y debida adminis­ tración de justicia. Es un interés no sólo del Estado, sino también de la misma sociedad que se mantiene a la expectativa de las decisiones judiciales, principalmente de la rama penal del derecho. Por eso afir­ maba Couture que “el pueblo es el juez de los jueces'.”[197] Pero si subjetivamente esa imparcialidad es patrimonio moral de los encargados de administrar justicia, en la actividad judicial se presentan diversas situaciones que pueden hacer pensar en su nociva influencia para determinar los fallos de la justicia. No basta por ello la probada honestidad del funcionario, su rectitud de criterio, su ponderado jui­ cio para pensar siempre que cualesquiera que sean las circunstancias personales que hayan irrumpido dentro del proceso, podrá alejarse espiritualmente de ellas, desentenderse del conflicto surgido, para úni­ camente escuchar las voces de su conciencia y ceñirse estrictamente a los postulados del derecho y mandatos de la justicia. Por eso decía Piero Calamandrei; “Históricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma del juez, desde su primera apa­ rición en los albores de la civilización, es la imparcialidad. El juez es un tercero extraño a la contienda que no comparte los intereses o las

[197]

Londoño Jiménez, Hernando; Tratado de Derecho Procesal Penal. Principios rectores, de las acciones y sujetos procesales. Tomo I, Editorial Temis, Bogotá- Colombia, 1989, p. 195. 215

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pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero ínter partes, o mejor aún, supra partes. Lo que lo impulsa a juzgar no es un interés personal, egoísta, que se encuentre en contraste o en con­ nivencia o amistad con uno o con otro de los egoísmos en conflicto. El interés que lo mueve es un interés superior, de orden colectivo, el interés de que la contienda se resuelva civil y pacíficamente, ne cives ad arma veniant, para mantener la paz social. Es por esto que debe ser extraño e indiferente a las solicitaciones de las partes y al objeto de la lite, nemo iudex in re propria^^^*^. 2 .- El Juez predeterminado por Ley y el Juez legal imparcial En los ordenamientos constitucionales occidentales, se incluye dentro del concepto del “Juez predeterminado por la Ley” a la independencia judicial. La potestad jurisdiccional sólo puede desarrollarse con magis­ trados independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley. En este sentido se pronuncian también los artículos 14.1 del Pacto In­ ternacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando establecen el derecho que a todos asiste » a ser juzgados por un “tribunal independiente e imparcial”. Precisamente para garantizar la independencia judicial surge en la esfera del proceso la abstención y recusación, cuyas correspondientes normar ordinarias, sin son ilegítimamente infringidas, pueden ser restablecidas a través de amparo constitucional'”’'. Al respecto, el Tribunal Consti­ tucional español se ha pronunciado en el sentido de que “...el derecho a ser juzgado por el juez predeterminado por ley, comprende recusar a aquellos funcionarios en quienes se estime concurren las causas legíti­ mamente tipificadas como circunstancias de privación de la idoneidad subjetiva o de las condiciones de imparcialidad y de neutralidad” (STC 47/ 1982, FJ.3; ATC 261/1984, FJ.2 y SSTC 44/1985, FJ. 4; 148/1987, 138/1991, 137/1994, 63/1994).

'”81 Calamandrei, Fiero: Proceso y democracia, p. 160. De acuerdo con Rubianes: “Para asegurar la imparcialidad del juez en determinado proceso, la ley fija las circuns­ tancias en que debe apartarse de su conocimiento, al aparecer una presunción legal de sospecha de parcialidad”. Gimeno Sendra, Vicente/ Moreno Catena, Víctor/ Cortés Domínguez, Valentín: Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, 1996, p. 52. 216

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3 .- La estricta sujeción a la Ley como condición de la imparcialidad del Juez La actividad jurisdiccional, como todas las actividades cognoscitivas, no está dirigida a la satisfacción de intereses preconstituidos. Los demás órganos del Estado -las instituciones legislativas, el gobierno, los entes públicos, la administración pública-, aun operando con las formas y dentro de los límites establecidos por las leyes, fijan o siguen líneas o finalidades políticas más o menos contingentes, según su colocación institucional y su ámbito de autonomía. Discrecionalidad y/o depen­ dencia, autonomía y/o subordinación jerárquica, poder de dirección y/u obediencia a las directrices impartidas, caracterizan en consecuencia todas sus actividades, unas veces informada por la voluntad de la mayoría, otras por el interés de la administración pública. Los jueces, por el contrario, no persiguen ningún interés prejudicial sino sólo la averiguación de la verdad en cada causa de que conocen, después de un juicio contradictorio entre sujetos portadores de intereses en con­ flicto. No sólo por razones estructurales, sino también por razones funcionales, mientras la actividad administrativa es discrecional o bien subordinada a directrices superiores, la jurisdiccional carece de dirección política en tanto que vinculada a la ley, no sólo formal sino también sustancialmente’^®®'. La sujeción sólo a la ley, como premisa sustancial de la deducción ju­ dicial y a la vez única fuente de legitimación política, expresa, pues, la colocación institucional del juez. Esta colocación -externa a los sujetos en causa y al sistema político y extraña a los intereses particulares de unos y a los generales del otro -se hace patente en el requisito de la imparcialidad y tiene su justificación ético- política en los dos valores -la búsqueda de la verdad y la tutela de los derechos fundamentalesantes asociados a la jurisdicción. El juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la controversia que está llamado a resolver, al ser su función la de decidir cuál de ellas es la verdadera y cuál es falsa. Al mismo tiempo, no tiene porqué ser un « )> sujeto “representativo”, puesto que ningún interés o voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el interés de la mayoría, o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados.

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Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 579. 217

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4 .- Imparcialidad, independencia y naturalidad del juez según Luigi Ferrajoli Se denomina imparcialidad (terzietá) a la ajenidad del juez a los intere­ ses de las partes en causa; independencia, a su exterioridad al sistema político y, más en general, a todo sistema de poderes; naturalidad, a que su designación y la determinación de sus competencias sean anteriores a la perpetración del hecho sometido a su juicio. Estos tres aspectos de la imparcialidad del juez requieren garantías orgánicas consistentes en otras tantas separaciones: la imparcialidad exige la separación institucional del juez respecto de la acusación pública;, la independencia demanda su separación institucional de los otros poderes del Estado y, por otra parte, la difusión de la función judicial entre sujetos no dependientes entre sí; la naturalidad requiere su separación de autoridades comitentes o delegantes de cualquier tipo y la predeterminación exclusivamente legal de sus competencias’^®*’.

CAPÍTULO lU LA ACUMULACIÓN

Art. 46.- Acumulación óe procesos independientes Cuando en los casos de conexión hubiera procesos independientes, la acu­ mulación tendrá lugar observando las reglas de la competencia. CONCORDANCIAS: CPC. 84.

COMENTARIOS: Cuando la cuestión plantea la necesidad de unir en un mismo procedi­ miento varias pretensiones, estamos ante la llamada acumulación de proce­ sos, también llamada acumulación de autos. La cual consiste en la reunión de dos o más procesos que por tener conexiones, no pueden sustanciarse separadamente, por cuanto podrían producirse decisiones contradictorias’^®^’.

La acumulación planteada de esta manera produce la unidad de direc­ ción del proceso, unidad procedimental, así como una economía procesal vinculada a un criterio único a la hora de resolver, que procura un ahorro de la actividad jurisdiccional.

I [2®i) perrajoli, Luigi: Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, p. 580. ’^®^’ Como enseña Manuel Frisancho, la acumulación es la reunión de acciones o de autos (juicios), compatibles por su objeto y susceptibles de ser resueltos en el mismo procedimiento en Sentencia única. Comentario exegético del nuevo Código Procesal Penal, p. 414.

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Disposiciones Generales

Cuando en los casos de conexión hubiera procesos independientes, la acumulación tendrá lugar observando las reglas de la competencia. Las clases de acumulación son las siguientes:

Acumulación obligatoria La acumulación es obligatoria cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible (art. 31, inciso 2). Acumulación facultativa La acumulación será facultativa siempre que los procesos se encuentren en el mismo estado e instancia, y no ocasiones grave retardo en la administración de justicia. Acumulación de oficio o a pedido de parte La acumulación puede ser decidida de oficio o a pedido de las partes, o como consecuencia de una contienda de competencia que conduzca hacia ella. Contra la resolución que ordena la acumulación durante la Investigación Preparatoria procede recurso de apelación ante la Sala Penal Superior que resolverá en el término de cinco días hábiles. Acumulación para el juzgamiento La acumulación para el juzgamiento puede ser ordenada de oficio o a petición de las partes. Contra esa resolución procede recurso de apela­ ción. La resolución de la Sala Penal Superior que absuelve el grado, se expedirá en el término de cinco días hábiles. Contra esa resolución no procede recurso alguno. La acumulación es improcedente cuando uno de los procesos es por acción pública y el otro por acción privada; o cuando uno de ellos se tramita en la jurisdicción ordinaria y el otro en la militar. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. La discusión si el proceso común es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto jurídico: el proceso de segundad discute no sólo los hechos, aspecto en el que es idéntico al proceso común, sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de seguridad; pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso común -comparte el cuadro matriz de las garantías de todo enjuiciamiento-, pues en este último proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medió una discusión y debate sobre el parti­ cular, es decir, si se cumplió el principio de contradicción -articulo 393°, apartado 3), literal e), del NCPP-, La prohibición de acumulación de un proceso de seguridad con ei común es obvia, pero sólo dice de la imposibilidad de conexidad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulación por conexidad importa en este último caso, y en sentido estricto diversidad de delitos culpándose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar ia economía y la celeridad procesal, así como para evitar fallos contradictorios y posibilitar un conocimiento más integral de los cargos con arreglo al principio de inmediación y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de delitos”. Cas. N° 16-2009- Huaura, (S.P.P). F.J. 9°.

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CÓDIGO

Procesal Comentado

Art. 47°.- Acumulación obligatoria y tacultatiua 1.

2.

La acumulación es obligatoria en el supuesto del numeral 2 del artículo 31°. En los demás casos será facultativa, siempre que los procesos se en­ cuentren en el mismo estado e instancia, y no ocasionen grave retardo en la administración de justicia. CONCORDANCIAS: CPP. 31.2.

COMENTARIOS: La acumulación obligatoria, se da cuando varias personas trabajen para perpetrar el mismo delito sea en la calidad de autor, coautor, cómplice, etc. Nos encontramos por tanto ante el caso de una acumulación subjetiva. En los demás casos la acumulación es facultativa, y se dará si los delitos por los cuales se procesan están en un mismo estado e instancia, y de acuerdo a las reglas de competencia, el juez competente es el que conoce el delito mas grave.

Art. 48°.- Acumulación de oiicio o a pedido de parte 1. La acumulación puede ser decidida de oficio o a pedido de las partes, 2.

o como consecuencia de una contienda de competencia que conduzca hacia ella. Contra la resolución que ordena la acumulación durante la Investigación Preparatoria procede recurso de apelación ante la Sala Penal Superior, que resolverá en el término de cinco días hábiles. CONCORDANCIAS: CPP. 27. 2, 49

COMENTARIOS: Se establece la potestad de las partes, tanto como del Juez, (oficio/ parte) si a su criterio considera que la acumulación es beneficiosa al pro­ ceso, o mediante una contienda de competencia. Será de oficio cuando el aquo considere la necesidad de unir dos o más procesos, en atención a los principios de economía y celeridad procesal.

Si se genera la contienda de competencia resolverá la Sala Penal Superior, como señala el inciso 2 del artículo 27 de este Código.

Art. 49".- Acumulación para al luzgamiento La acumulación para el Juzgamiento puede ser ordenada de oficio o a peti­ ción de las partes. Contra esa resolución procede recurso de apelación. La resolución de la Sala Penal Superior que absuelve el grado, se expedirá en

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Disposiciones Generales

el término de cinco días hábiles. Contra esta resolución no procede recurso alguno. CONCORDANCIAS: CPP. 48

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Art. 50“.- improcedencia de la acumulación

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La acumulación es improcedente, cuando uno de los procesos es por acción

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pública y el otro por acción privada; o, cuando uno de ellos se tramita en la jurisdicción ordinaria y el otro en la militar.

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Excepcionalmente, para simplificar el procedimiento y decidir con prontitud, siempre que existan elementos suficientes para conocer con independencia,

Art. 51®.“ Separación de procesos acumulados e imputaciones conexas I

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es procedente la separación de procesos acumulados o de imputaciones o delitos conexos que requieran de diligencias especiales o plazos más dilatados para su sustanciación, salvo que se considere que la unidad es necesaria para acreditar los hechos. A estos efectos se dispondrá la formación de cuadernos separados. CONCORDANCIAS: CPC. 91.

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COMENTARIOS: La llamada separación de procesos, o escisión procesal, es la figura inversa a la acumulación de procesos. Aquí partimos del supuesto de que ya se encuentran acumuladas varias pretensiones, ya sea porque fueron indebi­ damente acumuladas o porque una vez acumulados perjudiquen el proceso en general, pero que en atención a su complejidad o diligencias especiales necesitan escindirse en otras, para continuar en un proceso autónomo.

En la separación de procesos señala BRICEÑO SIERRAse aparta de un juicio lo que no es pertinente, lo que constituye un problema que ha de ser juzgado en sede diferente o en condiciones distintas.

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Por su parte CUBAS VILLANUEVA’^®*', señala que la desacumulación consiste en separar un proceso acumulado cuando éste ha resultado negativo o inconveniente para los fines de celeridad procesal.

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JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. La discusión si el proceso común es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto jurídico: el proceso de seguridad discute no sólo

[203] [204]

BRICEÑO SIERRA, Humberto: Derecho Procesal. T. IV. Editorial Cárdenas. México. 1980, pág. 155. CUBAS VILLANUEVA, V: op. cit., pág. 65. 221

CÓDIGO

Procesal Comentado

los hechos, aspecto en el que es idéntico al proceso común, sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de seguridad; pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso común -comparte el cuadro matriz de las garantías de todo enjuiciamiento-, pues en este último proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medió una discusión y debate sobre el parti­ cular, es decir, si se cumplió el principio de contradicción -artículo 393°, apartado 3), literal e), del NCPP-. La prohibición de acumulación de un proceso de seguridad con el común es obvia, pero sólo dice de la imposibilidad de conexidad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulación por conexidad importa en este último caso, y en sentido estricto diversidad de delitos culpándose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar la economía y la celeridad procesal, así como para evitar fallos contradictorios y posibilitar un conocimiento más integral de los cargos con arreglo al principio de inmediación y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de delitos. La base común del rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es el del caso transformarlos, sólo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el caso del proceso de seguridad se realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero -no puede entenderse que las actuaciones previas son ineficaces procesalmente-, sino que debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado (...)”. Cas. N° 16-2009-Huaura, (S.P.P). F.J. 9°.

Art. 52®.- Resolución y diligencias urgentes Mientras estuviera pendiente la decisión sobre cuestiones de competencia, está permitido resolver sobre la libertad o privación de la libertad del im­ putado, así como actuar diligencias de caracteres urgentes e irrealizables ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga. La Sala Penal dará prio­ ridad a los incidentes de acumulación en el señalamiento de vista de la causa. CONCORDANCIAS: CPP. 20, 59.

COMENTARIOS: Se establece un marco interesante, que garantiza los derechos de los imputados, ya que permite, al juzgador poder resolver al margen de los medios impugnatorios, las medidas contracautelares, así como de realizar las diligencias que tengan carácter de urgencia. Por otro lado, se establece como prioridad la resolución de las cuestiones de competencia, por parte de las Salas Superiores.

CAPÍTULO U LA INHIBICIÓN V RECUSACIÓIf Art. 53®.- inniDición 1. Los Jueces se inhibirán por las siguientes causales:

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a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el proceso o lo tuviere su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de con- u saguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o I relación de convivencia con alguno de los demás sujetos procesales. I En el caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se deriven, I

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Disposiciones Generales

2.

subsistirá esta causal incluso luego de la anulación, disolución o cesación de los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se tratará, en lo pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva del vínculo convivencial. b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus repre­ sentantes. c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víctima o ter­ cero civil. d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez o Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima. e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. La inhibición se hará constar por escrito, con expresa indicación de la causal invocada. Se presentará a la Sala Penal Superior en el caso del Juez de la Investigación Preparatoria y del Juez Penal, con conocimiento de las partes, y elevando copia certificada de los actuados. La Sala de­ cidirá inmediatamente, previo traslado a las partes por el plazo común de tres días. CONCORDANCIAS; CPP. 43, 45, 54, 61; CPC. 38, 39.

COMENTARIOS: 1.- El derecho a un juez imparcial

Por lo fundamental de esta garantía para los sistemas procesales ha sido denominada como el principio supremo del proceso. No encontramos ante la exigencia mediante la cual se garantiza que el funcionario encargado de la resolución jurídica del conflicto criminal no posea algún interés particular en el sentido que habrá de tener ésta, más allá de la correcta aplicación de las normas del Derecho penal. En verdad nos encontramos frente a una de las garantías más importantes de cualquier tipo de proceso, pues el primero de los requisitos estructurales que ha de cumplir necesariamente cualquier juez o Tribunal, para poder ser considerado como tal, es el carácter o condición de tercero ajeno al conflicto que ante él planteen las partes procesales demandado su solución. La actividad judicial es, ante todo, una actuación “desinteresada”, pudiendo afirmarse que la legitimación judicial se encuentra antitéticamente opuesta a la de las partes: en tanto que la legitimación de éstas se determina por la titularidad de un derecho o la existencia de un interés en el proceso, la del juez provienen precisamente de esa esencia de interés con el objeto procesal. 223

CÓDIGO

Procesal Comentado

La imparcialidad impone la rigurosa aplicación del principio de la iden­ tidad: el juez es juez, nada más que juez. Y entre el juez y las partes resulta aplicable el principio de tercio excluido; o bien es parte o bien es juez; no hay posibilidad intermedia. En tanto garantía, el derecho a un juez imparcial se debe configurar para funcionar antes de que se haya producido la parcializacion efectiva del juzgador, para actuar frente a los casos en que existe el peligro que la parcializacion se verifique.

Es en este sentido que se debe asegurar el apartamiento del conoci­ miento del proceso dei juzgador en el que existe sospecha de parcialidad; para lo que el legislador debe proveer y regular las instituciones jurídicas de la abstención (inhibición) y la recusación.

La abstención se debe configurar para los casos en que el juez se percata que su posición social, afectiva, profesional o jurídica arroja sospechas res­ pecto de su parcialidad en la resolución del proceso, o cuando, por cualquier razón fundada, se da cuenta que no podrá ser imparcial. Por su parte, la recusación se debe configurar como derecho para que la parte solicite al juez que se aparte del proceso, cuando tema sobre su parcialidad. Sin embargo, para efecto de que las partes no hagan mal uso de esta posibilidad, esta petición deberá fundarse con medios probatorios idóneos, no se debe bastar la simple alegación de que tal temor existe. La inhibición o abstención, a nuestro entender, es una institución jurídica, cuya finalidad es, que, ante cualquiera de las causales debidamente establecidas por este artículo, ya sea el Juez o en su caso el Fiscal (Art. 61) que conoce una determinada causa, se aparte voluntariamente de seguir conociéndola, debido a que dichas causales, cuestionan su imparcialidad. Dicha imparcialidad, podría conllevar a un entorpecimiento del proceso ya sea de manera consciente o inconsciente, puesto que lo ideal es que durante todo el proceso y sobre todo al momento de dictar su fallo, el magistrado no se encuentre contaminado, sea totalmente imparcial y goce de absoluta independencia. Dicha abstención se debe de presentar por escrito, tan pronto se advierta, que se encuentra inmerso en una de las causales establecidas por el Código. El principio de imparcialidad en la Administración de Justicia, en concordancia con el principio de igualdad ante la ley procesal de todos los justiciables, son las bases del instituto de la inhibición y recusación.

Es a través de la inhibición espontánea que el Magistrado cumple con el deber de permitir que sea otro Juez el que resuelva el caso penal con absoluta objetividad, guiado por su conciencia y sin ninguna circunstancia ajena que lo incline para favorecer a una de las partes. 224

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La inhibición, en sentido estricto, siempre será un acto de íntima con­ ciencia del Juez que, sabiendo que su objetividad e imparcialidad podrían verse afectadas por encontrarse incurso en las causales taxativamente previstas en la ley o en cualquier otra motivación grave no regulada expresamente, se aparta voluntariamente del conocimiento de la causa, en aras de la recta, transparente e imparcial administración de justicia. Se trata de un acto de íntima convicción porque en muchos caso las partes desconocerán que el Juez se encuentra incurso en alguna de las causales de inhibición, por lo que el único que podrá invocarla será él mismo, en un acto que se puede calificar como de lealtad hacia la justicia en general y a los justiciables en particular. En el proceso penal peruano, las causales de inhibición se clasifican de la siguiente manera:

Inhibición por interés directo o indirecto del Juez en el proceso Esta circunstancia se produce cuando el Juez Penal o sus parientes más cercanos tienen algún tipo de interés en el resultado del proceso que se le pone en conocimiento. El legislador ha considerado que esta causal de inhibición subsiste aun cuando el vínculo matrimo­ nial o convivencial entre el Magistrado y una de las partes en el proceso ha cesado. Donde una vez hubo fuego aún quedan cenizas y la objetividad e imparcialidad del Juez no pueden ser puestas en duda, sobre todo cuando lo que se busca es lograr la confianza de la ciudadanía en la recta e independiente Administración de Justicia. - Inhibición por relaciones amicales, compadrazgo u obligacionales con las partes del proceso Si el Juez está vinculado con 1as partes por ciertas relaciones de amistad, enemistad, compadrazgo u obligaciones que no le permiten actuar con imparcialidad en el conocimiento del proceso. - Inhibición por conocimiento anticipado del proceso o sus cir­ cunstancias El Juez debe inhibirse cuando ha actuado antes como Fiscal, perito, testigo o abogado de alguna de las partes. El haber conocido ante­ riormente el proceso en tal calidad hace que se haya formado un juicio previo o convicción anticipada sobre el hecho, quebrantándose la objetividad con la que debe conocer la causa. - Causal genérica El codificador, en aras de mantener el principio de imparcialidad y objetividad en la Administración de Justicia, ha establecido la causal genérica de inhibición. Se trata de una causal abierta que permite -

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incluir cualquier hecho o circunstancia no previstos en los otros literales, siempre y cuando se trate de motivos graves que afecten la imparcialidad del Juez y le obliguen a inhibirse. Se trata pues, tal y como apunta GARCÍA RADA, de que el objeto tanto de la inhibición como de la recusación es apartar al Juez o al Fiscal del conocimiento de la causa que está instruyendo; por lo que, dichas ins­ tituciones lo que hacen finalmente es alterar las reglas de la competencia, puesto que entregan el proceso a quien no era el llamado a conocer cuando ocurrió el evento

Siendo esto así, la inhibición, como bien afirma, SAN MARTIN CASTRO, es un deber de los magistrados de apartarse voluntariamente del conoci­ miento de un proceso, cuando se percatan que se encuentran incursos en una causal de separación regulada por la Ley'^®®’. Puesto que si se permitiera la intervención de un Juez, incurso en algún impedimento señalado por la Ley, la parcialidad de dicho magistrado sería evidente.

En definitiva, lo que se busca con todo esto, es el “ideal de imparcialidad' y para eso se establecen mecanismos de orden genéricos o institucionales que conjuntamente con las reglas establecidas conlleven a que los sujetos procesales -sobre todo ei justiciable- sean parte de un juicio justo, donde el juzgador debe ser siempre y en todo momento un extraño a todos los que intervienen en dicho proceso; un juicio donde se respeten los principios de equidad e imparcialidad, los cuales son atributos y garantías de un debi­ do proceso. Porque tal y como lo señala QUIROGA LEON, no es posible concebir una actuación judicial válida, sin la existencia de la imparcialidad entendida como la característica básica del atributo juzgador, a la esencia de la posición del juez, definida como su posición objetiva frente al objeto y sujetos del litigio, el no estar involucrado objetiva o subjetivamente con los actores, ni con el drama judicial, de modo que su participación pueda ser lo más transparente posible en la aplicación de los principios rectores inmanente en las normas de derecho material que ha de aplicar

Como ya se ha señalado, lo que se teme es la parcialidad del Juez. Este temor, como bien afirma MAIER, tiene siempre una base subjetiva.

(2051

[2®7]

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RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal, EDDILI, Lima 1984, pág. 64. SAN MARTÍN CASTRO, César: op. cit, T. I. pág. 146 QUIROGA LEÓN, Aníbal: El Debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, JURISTA EDITORES, Lima 2003, pág. 61.

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la creencia en la presencia de prejuicios provenientes de una posición especial del Juez respecto del caso, creencia que debe de ser atendida por el sólo hecho de demostrar esa posición y la plausible derivación de prejuicios de ella, sin interesar que estos prejuicios sean conscientes o inconscientes para el Juez^^®®'. Por ejemplo existiría el temor, cuando el Juez desatiende el deseo legítimo del imputado de nombrar un abogado de confianza, o cuando antes o en pleno juicio oral afirma ante la prensa hechos que todavía no fueron probados, cuando antes de la sentencia, deja entrever al defensor del acusado con seguridad la condena, cuando considera de enfermos mentales a los imputados a causa de su concep­ ción política revolucionaria o cuando tilda sus expresiones de tonterías políticas» De otro lado el temor de la parcialidad del Juez también puede darse a favor del imputado, cuando por ejemplo fuera del juicio oral sostiene frecuentes diálogos con el acusado, juega al tenis con él, o se van a comer juntos'^®”.

Las causales de inhibición, excusación o exclusión -según diferencias de lenguaje en los diversos códigos-, a las que se refiere el presente artículo, lo son también para la recusación y se aplican sin distinción alguna a los jueces de todas las instancias, por tanto, dichos impedimentos incluyen no sólo a los magistrados de menor jerarquía, sino también a los de los niveles más altos, puesto que todos han sido investidos de la facultad de juzgar y por ende de emitir pronunciamientos sobre los casos de su competencia. El actual Código, a comparación del Código del cuarenta, no sólo guarda mayor orden, sino que además incorpora mayores causales, pues habla, no sólo del interés directo o indirecto que pueda tener el magistrado o sus parientes, sino también sobre la amistad o enemistad que pueda tener el magistrado con cualquiera de los demás sujetos procesales» La primera causal que se establece en el presente Código, se refiere al interés ya sea directo o indirecto que puede tener no sólo el juzgador, sino también su cónyuge y sus familiares en los grados establecidos de consan­ guinidad, afinidad, adopción, e inclusive de convivencia, lo cual incluye a su pareja permanente y los familiares cercanos de la misma. Como ya se ha mencionado, se refiere pues al interés que pueda perturbar la imparcialidad del magistrado. Debiéndose de tener en cuenta, en suma todo aquello que en definitiva haya de redundar posiblemente en daño o en beneficio del

[208] [209]

MAIER, Julio B. J.: op. cit, pág. 557. Más ejemplos en ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal, EDITORES DEL PUERTO S.R.L., Buenos Aires 2000, pág. 43. 227

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Juez del Proceso’^'®^. Al respecto, por ejemplo un padre, por más riguroso que sea, no sería el mejor juez para su hijo, pues dentro de su valoración se establecería la posibilidad de ciertos perjuicios. De ello se sigue que nadie puede resolver una acusación contra sí mismo.

Así también el actual Código, contempla supuestos de una amistad no­ toria, enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes, que el Juez pueda tener, para cuyos casos es sumamente comprensible poner en tela de juicio la imparcialidad del Juez, puesto que un compadrazgo por ejemplo, podría implicar de al­ guna manera que la balanza se incline para el lado del compadre, lo cual sería totalmente y con justa razón reprochable, por cualquiera de los demás sujetos procesales y en general por todos. Otra de las causales, se refiere a cuando el juzgador fuese acreedor o deudor del imputado, víctima o tercero civil. Este supuesto al igual que los demás también genera una desconfianza en el juzgador, toda vez que casi siempre la cuestión económica influye en la conducta de las personas y los juzgadores no están ajenos a esas influencias, más aún si se da el caso en donde el magistrado tendría que juzgar y sentenciar a su deudor, la pregunta sería, hasta qué punto el magistrado no se dejaría influenciar por la mo­ lestias causadas por el incumplimiento en el pago de su deudor, pudiendo esas molestias conllevar a que el juzgador actué de manera parcializada y sin objetividad. Con respecto a la causal que se refiere a la anterior y directa interven­ ción profesional del juez con el proceso, ya sea como Juez o Fiscal, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima. Sobre el particular son varios los casos en que tanto el Juez como el Fiscal, coinciden con un proceso donde ellos intervinieron de manera directa. En términos generales lo que se busca con este supuesto es evitar aquellos casos en que el magistrado, que conoció en primera instancia un proceso, pueda conocer el mismo proceso en segunda instancia. Se han dado casos en donde un Juez que conoció del proceso en primera instancia, por coincidencia, en segunda instancia el mismo Juez en su calidad de Vocal Superior Provisional, llega a conocer el mismo proceso, este hecho por ejemplo le impide totalmente conocer como vocal dicha causa, debido a que no puede estar liberado de su, impresiones anteriores, dado que lo que se busca es que se respete en

CLARIÁ OLMEDO, Jorge: Tratado de Derecho procesal penal, EDIAR, Buenos Aires 1962, T. H, pág. 247. 228

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lo absoluto y sobre todo cuando existen discrepancias, la pluralidad de instancia, pues como todos sabemos la justicia no es un acto divino si no una obra humana y por tanto susceptible de errores, y no sería aceptable, que si en primera instancia no se está de acuerdo o se cuestiona el pronun­ ciamiento del juzgador; en segunda instancia sea el mismo juzgador, pero investido de otro grado, quien tenga que resolver el mismo caso, basado en su único criterio. Por otro lado, la doctrina es de la opinión que la simple intervención en un proceso dictando decretos de mero trámite no debe de calificarse como impedimento valido para intervenir en otra instancia, es decir que la intervención del magistrado debe de ser una intervención cuyos actos sean importantes, tales como la decisión final, dictar medidas cautelares, resoluciones sobre excepciones, etc. Con respecto a la intervención anterior en un proceso del magistrado como perito, testigo o abogado, también hace suponer de cierto modo la imparcialidad de dicho juez, sobre todo si fue abogado patrocinante de la víctima o del inculpado.

Finalmente la norma establece que, el magistrado deberá de inhibirse cuando exista cualquier otra causal, fundada en motivos graves que afecte su imparcialidad, entendiéndose por esto a cualquier causal aparte de las expresamente establecidas y que tenga como característica principal, la afec­ ción de la imparcialidad del juzgador. La realidad futura siempre presentará casos asimilables a aquellos regulados por la norma, por lo tanto el legislador mediante este último supuesto ha querido dejar abierta de alguna manera la posibilidad de causales de inhibición que podrían presentarse y que no se encuentren expresamente detalladas en el presente artículo, claro está que estas posibles nuevas causales, tendrán que estar fundadas en motivos graves que las sustenten.

Con respecto a las causales de inhibición, es necesario señalar que el Código anterior, también las recogía, pero como causales de recusación, y establecía el deber a los magistrados de inhibirse de oficio cuando ocurrie­ se cualquiera de las causales de recusación. Así mismo, el antiguo Código facultaba al Ministerio Público solicitar al Juez se inhiba de intervenir en el proceso, mas el Fiscal no podía recusar, puesto que eso le correspondía sólo al imputado y a la parte agraviada. Con el nuevo Código, el Fiscal, por ser parte en el proceso, sí puede recusar al juez en caso que éste no se inhiba de oficio o de pleno derecho. Otra diferencia, que encontramos con el Código del cuarenta, es en el trámite, pues, el anterior Código, establecía que si el Juez se inhibía, ya sea de oficio o a solicitud del Fiscal, este debía de poner en conocimiento del Fiscal, el imputado y a la parte civil, luego remitía los 229

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actuados al Juez llamado por Ley, dando cuenta al Superior Jerárquico. El actual Código, en cambio establece lo contrario, tratándose claro está, del Juez de la Investigación Preparatoria y del Juez Penal (unipersonal), en donde el magistrado, primero pone en conocimiento al Superior conjuntamente con las partes, para que luego, sea el Superior, quien previo traslado a las partes -los que tendrán tres días para expresar lo que consideren pertinenteresolverá si se acepta o no la inhibición. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, a manera de introducción la institución de la inhibición o recusación garantiza la ausen­ cia de la parcialidad en las decisiones judiciales, y, como tai constituye una garantía específica que integra el debido proceso penal [...], y tiene como finalidad alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla in­ cursos en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso -el tema decidendi- que hagan prever razonablemente un deterioro de su imparcia­ lidad. Asimismo, la causal genérica de “temor de parcialidad” exige que como consecuencia de la actuación funcional en la causa de un magistrado se advierta razonablemente que ésta expresa una afectación al deber de imparcialidad y una lesión consiguiente de los derechos e intereses legítimos de las partes procesales conforme lo establece el artículo 53 del Código Procesal Penal; que la relación amical entre jueces, en sí misma no puede ser fundamento para construir la causal genérica antes referida, si es que ella no está acompañada de razones o datos, siquiera periféricos o indiciarlos, que permitan inferir una vinculación incompatible con una de las partes; que esto último o sucede en el presente caso, en tanto que no se aporta razón y evidencia, aún periférica , que trasunte una vulneración de la garantía de imparcia­ lidad judicial; por último, el segundo agravio invocado cuestiona la conducta funcional de la Jueza Susana Ynés Castañeda Otsu - Presidenta de la Sala Penal de Apelaciones del Sub Sistema Especializado de Delitos de Corrupción de Funcionarios, más no al Juez Supremo José Neyra Flores, porque en este extremo tampoco existe causal prevista en le ley que la justifique. Queja [NCPP] N° 287-2011, Lima. Pub 23/04/2012. Fj 2-3 (S.P.P) 2. Que, de otro lado, conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (Caso Piersack C. Bélgica), respecto ai Magistrado que habrá de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condiciones; i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción personal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un Magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del Juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que haberse corroborado que éste adoptó posición a favor de alguno de los intereses en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva, referido, a si el Juzgador ofrece las garantías su­ ficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrección de su actuación; siendo que para que el Juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del Juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el Juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un Juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proce­ so, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia. Cas N° 106-2010, La Libertad. Pub 03/05/2011. Fj. 5 (S.P.P) 3. Que, la Sección III, Título IV, capítulo Vdel Código Procesal Penal establece las figuras jurídi­ cas referidas a la inhibición y recusación del Juez y los requisitos para su admisión, a efectos de que no se prive el derecho a un Juez imparcial en una causa penal, estableciéndose en el inciso uno del artículo cincuenta y cuatro concordante con el literal e) del inciso uno del artículo cincuenta y tres del referido texto procesal, que se puede recusar al Juez “cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”(para la procedencia de la recusación basta que existan circunstancias que generen dudas o te­ mor fundado de no encontrarse suficientemente garantizada la imparcialidad del proceder de quien habrá de desempeñarse como juzgador, lo cual no significa necesariamente ningún re­ proche personal hacia el juez); debiéndose indicar que el encausado Elvis Elisban Gutiérrez

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Disposiciones Generales Celis recusó a los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones que cuestiona antes de que emitieran la sentencia de vista materia de casación, solicitud que le fue declarada inadmisible por extemporánea mediante resolución superior emitida por un Colegiado Penal distinto, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez, obrante en copia certificada a fojas doscientos ochenta y cuatro; sin embargo, ello no es óbice para que esta Suprema Sala Penal salvaguar­ de el debido proceso y el derecho constitucional a un Juez imparcial que tiene el encausado recurrente, más aún, si no hubo pronunciamiento de fondo respecto a la solicitud de recusa­ ción antes aludida”. Cas. N° 106-2010-Moquegua. (S.P.P). FJ. 8°.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. Lo que sí resulta claramente exigible a los miembros de una comisión de investigación es el respeto por la imparcialidad desde un punto de vista subjetivo. De ahí que ningún miem­ bro de la comisión pueda tener un interés personal directo o indirecto en el resultado de la investigación. De ahí que, en lo que resulte pertinente, por analogía, son aplicables a los miembros de una comisión las causales de inhibición previstas en el artículo 53°, inciso 1, dei Nuevo Código Procesal Penal. Para tales efectos debe interpretarse que ia “enemistad manifiesta” a la que alude el literal b), evidentemente, no puede ser entendida corno las divergencias de posición institucionales que son el resultado de la distinta correlación de las fuerzas políticas en un Parlamento. La confrontación de posiciones que puedan surgir entre congresistas, en tanto congresistas, o entre ellos y miembros afines de fuerzas po­ líticas contrarias, es el resultado de la democrática pluralidad de partidos o movimientos políticos en el Congreso. No se trata de la enemistad personal, que es aquella a la que, debe entenderse, se refiere ei artícuio 53°, inciso i, literal e), del Nuevo Código Procesai Penal. Exp. N° 04968-2014-PHC/TC, Lima. Pub El Peruano 09/11/2015. Fj 82. Caso Alejandro To­ ledo Manrique y otros. SENTENCIA PLENARIA 1. En el Perú, el Tribunal Constitucional identifica las vertientes objetiva y subjetiva de la imparcialidadll. Así, la imparcialidad subjetiva12 se refiere a cuaiquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el dere­ cho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimien­ to en que el magistrado —entiéndase, el juez—, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Su cariz objetivo13, en cambio, está referido a ia influencia peyorativa que puede transmitirle al juez la estructura del sistema, en merma de su imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cuaiquier duda razonable. Ahora bien, la definición de intervención anterior del proceso del magistrado -que puede subsu­ mirse en el literal d) o, en su defecto, en el literal e) del artículo 53° del Nuevo Código Procesal Penal, no se refiere a cualquier participación en el mismo proceso como causa para configurar un supuesto de recusación, sino que alude a la actuación en la decisión definitiva que concluye con una determinada instancia procesal14. De esta forma, no todos los supuestos en los que hubiera existido un conocimiento anterior por parte del juez decisor pueden conceptuarse como instancia anterior, como ocurre en los casos de decisiones interlocutorias o en los supuestos de nulidad de una resolución que ordena la retroacción de actuaciones al momento en que se cometió el error. Como se advierte, una faceta que se desprende de este aspecto objetivo es el de la separación de funciones, pues la pluralidad de fases en el proceso penal determina la intervención de jue­ ces funcionalmente y competentemente diferentes. Pero en tal materia no se agota este aspecto de la imparcialidad, puesto que la razón subya­ cente es que no se afecte de ningún modo las funciones que la ley ha asignado al juez en cada momento procedimental, en ese sentido, no sería conveniente que quien juzgó en primera ins­ tancia un proceso, conozca de los recursos posteriores sobre este caso15, pues ya tendría una opinión formada respecto al caso16. Como bien se precisó, la acción de revisión implica el análisis de una condena que adquirió la calidad de cosa juzgada, y a pesar de ser un proceso autónomo e independiente, su indesligable antecedente lógico es el proceso declarativo del que se derivó la sentencia que se cuestiona, respecto al cual -en la mayoría de los casos- debe completar su análisis con ia prueba de cargo que anteriormente valoró. En tal sentido, no es razonable que el juez supremo que conoce de una acción de revisión sea el mismo que antes emitió una sentencia producto del juicio oral o decidió recursos de nulidad o de casación, de los que se derivó una sentencia condenatoria con carácter de cosa juzgada.

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CÓDIGO

Procesal Comentado

En estos supuestos, sin duda, las referencias a la parcialidad del juez se pueden considerar objetivamente justificadas. Como ya se puntualizó, la imparcialidad de los magistrados judiciales es una garantía que debe asentarse en la confianza de los ciudadanos en el valor justicia. La garantía de imparcialidad objetiva establece, tal como se anotó, una incompatibilidad de funciones del juez que participa en la instancia anterior o en otra sede o proceso conexo para conocer el objeto de la revisión de sentencia. En consecuencia, la existencia del temor fundado en aquella falta de imparcialidad del juez que intervino anteriormente, justifica el apartamiento del magistrado a fin de no perjudicar sus intereses de redención de justicia a través de la acción de revisión.17 En ese contexto, los magistrados que emitieron decisión previa, en apariencia, no se hallan en condición de imparcialidad para el accionante y ante la colectividad en cuyo nombre ejerce fun­ ción, y si bien el juez no necesariamente debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar; sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que estos no solo no tengan sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no parciallS, lo que en este caso no se cumple, por tener el magistrado una posición for­ mada y concretamente expresada en relación al caso. Sentencia Plenaria N° 1-2015/ 301-A-ACPP, (S.P.P Y S.P.T). Pub. En el Peruano El 24/10/2015. P. 7292. Fj. 15al 22.

ACUERDO PLENARIO 1. La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal -art.139°.3 de la Constitución-. Persigue alejar del proceso a un juez que, aún revistiendo las características de ordinario y pre­ determinado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso -el thema decidendi- que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad. La imparcialidad, como ha quedad consagrado por la doctrina del Tribunal Europeo de Dere­ chos Humanos, seguida por la CIDH -así la sentencia Piersack contra Bélgica, del 1/10/1982; y la sentencia Herrera Ulloa contra Costa Rica, 2/07/2004, párrafo 170- tiene, aunque la doc­ trina procesalista tiende a relativizarla, dos dimensiones: una de carácter subjetivo y vinculado con las circunstancias del juzgador, con la formación de su convicción personal en su fuero interno en un caso concreto -test subjetivo-; y otra, objetiva, predicable de las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se establece desde consideraciones orgánicas y funcionales (la primera deber ser presumida mientras no se demuestre lo contrario; y, la segunda reclama garantías suficients para excluir cualquier duda legítima sobre su imparcia­ lidad) -test objetivo-. [...] Es recurrente en nuestra práctica forense que con motivo de una demanda de hábeas corpus o de amparo interpuesta contra una concreta decisión o actuación del juez de la causa y tam­ bién cuando se ha interpuesto una queja ante el órgano disciplinario judicial, paralelamente se recuse al magistrado al amparo de la causal genérica de temor de parcialidad prevista en el artículo 31° del C. de PP. Se cuestiona en estos casos que el juez, como consecuencia de esas acciones legales, no ofrecerla garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima a este respecto. En estos supuestos se está ante una causal de imparcialidad subjetiva, en cuya virtud se entiende que la convicción personal del juez como consecuencia de la aludida acción legal le restaría apariencia de imparcialidad. Pero, como ya se anotó, la imparcialidad subjetiva se presume, salvo prueba en contrario; en consecuencia, no basta la sola afirmación de la interposición de la demanda o queja ni la presentación del documento en cuestión para estimar lesionada la imparcialidad judicial. Se requiere, por consiguiente, indicios objetivos razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal, en este caso, debe realizar una valoración propia del específico motivo invocado y decidir, en función a ia exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial, si el juez recusado carece de imparcialidad; debe examinar, en consecuencia, la naturaleza de los hechos que se le atribuye como violatorios de la Constitución o del ordenamiento judicial, y si su realización, en tanto tenga visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su impar­ cialidad”. Acuerdo Plenario N° 03-2007/CJ-116/ GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas A. Nuevo orden jurídico y jurisprudencia, Jurista Editores, Lima 2013, P. 582 y 583.

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Disposiciones Generales

Art. 54".- Requisitos dB la rocusación 1. Si el Juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes. La recusación

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3.

4.

se formulará por escrito, bajo sanción de inadmisibilidad, siempre que la recusación se sustente en alguna de las causales señaladas en el artículo 53°, esté explicada con toda claridad la causal que invoca y se adjunten, si los tuviera, los elementos de convicción pertinentes. También será inadmisible y se rechazará de plano por el propio Juez de la causa, la recusación que se interponga fuera del plazo legal. La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. No obstante ello, si con posterioridad al inicio de la audiencia el Juez advierte -por sí o por intermedio de las par­ tes- un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio. Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación será inter­ puesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a esa instancia. Todas las causales de recusación deben ser alegadas al mismo tiempo. CONCORDANCIAS: CPP. 53, 56, 62; CPC. 311,312.

1.-

COMENTARIOS: La Recusación

Cuando las partes procesales dudan acerca de la imparcialidad u ob­ jetividad del Juez tienen el derecho a recusarlo. La ley procesal penal busca asegurar la normalidad del proceso y su éxito se basa, principalmente, en la actuación independiente e imparcial del Magistrado, lo que conduce a que sus decisiones sean respetuosas de las normas sustantivas y procesales.

Martínez Rave habla de la “capacidad subjetiva del Juez”'^"’, condición que le permite a los justiciables tener la confianza suficiente de que el Juez Penal no inclinará su decisión en virtud de circunstancias ajenas a la ley.

La recusación es el instituto procesal en virtud del cual la parte procesal busca el apartamiento del juez respecto de una causa concreta cuando dude de su imparcialidad y que debe venir sustentada por causa cierta. Desde esta perspectiva, se trata de un derecho que tienen las partes de pedirle a la autoridad jurisdiccional deje de conocer el proceso a fin de que el mismo siga su curso sin cuestionamiento sobre la conducta del juez.

[2111 Procedimiento Penal colombiano,

Temis, 1994, p. 185. 233

CÓDIGO

Procesal Comentado

Si como es cierto que la función jurisdiccional debe ejercerse sin som­ bras de sospecha y de duda acerca de la imparcialidad e independencia de los jueces magistrados, la ley ha previsto mecanismos para garantizar y proteger esas garantías hacia una recta y debida administración de justicia. Es un interés no sólo del Estado, sino también de la misma sociedad que se mantiene a la expectativa de las decisiones judiciales, principalmente en la rama penal del derecho. Por eso afirmaba Couture que “el pueblo es el 5> juez de los jueces”.

Pero si subjetivamente esa imparcialidad es patrimonio moral de los encargados de administrar justicia, en la actividad judicial se presentan diversas situaciones que pueden hacer pensar en su nociva influencia para determinar los fallos de la justicia. No basta por ello la probada honestidad del funcionario, su rectitud de criterio, su ponderado juicio para pensar siempre que cualesquiera que sean las circunstancias personales que ha­ yan irrumpido dentro del proceso, podrá alejarse espiritualmente de ellas, desentenderse del conflicto surgido, para únicamente escuchar las voces de conciencia y ceñirse estrictamente a los postulados del derecho y mandato de la justicia. Por eso decía Piero Calamandrei: “Históricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma del juez, desde su primera aparición en los albores de la civilización, es la imparcialidad. El juez es un tercero extraño a la contienda que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero Ínter partes, o mejor aún supra partes. Lo que lo impulsa a juzgar no es un interés per­ sonal, egoísta, que se encuentre en contraste o en connivencia o amistad con uno o con otro de los egoísmos en conflicto. El interés que lo mueve es un interés superior, de orden colectivo, el interés de que la contienda se resuelva civil y pacíficamente, ne cives ad arma veniant, para mantener la paz social. Es por esto que debe ser extraño e indiferente a las solicitaciones de las partes y al objeto de la lite, nemo iudex in re propria. Esa es realmente la presunción de imparcialidad con que está protegida la figura del juez cuando debe decidir sobre un litigio que le ha correspon­ dido por competencia. Pero la ley procesal penal ha previsto taxativamente una serie de hipótesis para que cuando el juez o magistrado se encuentre dentro de alguna o varias de ellas, él mismo pueda declararse impedido para seguir conociendo el proceso, y en caso de no hacerlo, las partes tengan la facultad de recusarlo. Ha querido el legislador, en el primer caso, respetar no sólo el fuero interno del funcionario, sino también permitirle ese loable acto de lealtad procesal, cuando por la situación personal que se le ha pre234

I i I

Disposiciones Generales

sentado, él mismo decide que sea otro funcionario quien deba seguir con el conocimiento del proceso. En el segundo caso obran los mismos motivos para la recusación, cuya facultad corresponde a las partes, quienes pueden hacer uso de ella cuando tengan la razón suficiente. Es, desde luego, muy humano pensar que en cualquiera de las causales de recusación, haya cierta aprehensión en el liti­ gante porque ella pueda influir en una decisión perjudicial y contraria a sus intereses en el proceso. Un juez o magistrado al que, por ejemplo, a la luz de alguna de las causales de impedimento o recusación, no se le considere con la independencia suficiente para decidir sobre las pretensiones de una de las partes, debe ser separado del proceso, porque de otra manera, si sus fallos resultaren en contra de los intereses de esa parte, podría quedar un serio interrogante sobre la justicia así administrada. Es que no siempre es humanamente posible que se cumpla lo dicho por Soto Nieto, cuando afirma que “en el juez hay dos hombres que suelen caminar junto: el ordinario, con sus exigencias, con sus preocupaciones, con su fe y sus esperanzas en la vida; este, propiamente debe quedar en la Puerta del Palacio de Justicia, mientras el otro, desapasionado y desprendido de todo hilo terreno, es el que accede como oficiante al santuario de la justicia, con la única pasión de constituirse diariamente en la búsqueda de la verdad”'^*^’. Lo que se espera de un Juez o un Fiscal (Art. 62) que se encuentra inmerso en una de las causales de inhibición, es que ni bien lo advierta, éste se inhiba. Pero si dicho magistrado aun siendo consciente de que se encuentra dentro de una de las causales previstas por el ordenamiento procesal penal, no se inhibe del proceso que conoce, los sujetos procesales, están facultados para solicitar que dicho Juez se aparte del conocimiento del mismo, dando lugar a un procedimiento incidental. Siendo esto así, la recusación no es más que el derecho que tienen los sujetos procesales de tachar al Juez, cuando éste se encuentra impedido para conocer el proceso, por encontrarse inmerso en una causal de inhibición, que conlleva u ofrece dudas sobre su imparcialidad. Normalmente la recusación opera cuando el magistrado impedido, no admite dicho impedimento, es decir se considera completamente competente e imparcial, por eso es que se dice que la recu­ sación es un acto procesal de parte, puesto que serán las partes interesadas, las encargadas de presentar la solicitud de recusación, a fin de obtener el reemplazo del magistrado que conoce la causa.

Citado por Londoño Jiménez, Hernando: Tratado de Derecho Procesal Penal, p. 196.

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Tanto la inhibición como la recusación, operan debido a un vicio de la competencia, puesto que tienden a actuar el principio de la independencia del Juez, facultándolo o constriñéndolo a no conocer de un proceso cuando concurran situaciones que podrían afectar a su serenidad.

La norma establece los requisitos formales de admisibilidad, los cuales van a determinar si la recusación es o no aceptada y para ello es de obli­ gatoriedad que a la parte que plantea la recusación, cumpla con formularla ante el juez que conoce la causa y sobre del cual pesa el impedimento, que lo haga por escrito y que la misma se encuentre sustentada en una o más causales taxativamente establecidas en el Código y además dentro del plazo establecido -tres días- explicando con toda claridad y sustentada con elementos probatorios suficientes. El no cumplimiento de los requisitos ya señalados conllevaría a que el mismo Juez recusado, sin más trámite rechace la recusación planteada, declarándola inadmisible, lo que resulta natural, si se pretende cuestionar la imparcialidad del Juez. Como vemos el actual Código emplea mejor técnica legislativa respecto de ambas instituciones, el cual además, -haciendo una interpretación en sentido amplio- no establece ningún impedimento para que cualquiera de las partes, solicite al magistrado se inhiba, a fin de evitar la recusación. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, el instituto jurídico de la recusación es concebido como un derecho de las partes procesa­ les para solicitar el apartamiento del conocimiento o intervención en un determinado proceso de los Jueces en quienes concurra alguna circunstancia que afecte su necesaria imparcialidad u objetiva, cuyo fundamento radica en la necesidad imparcialidad u objetividad, cuyo fundamento radica en la necesidad de asegurar un juicio con todas las garantías; por lo tanto, el ejercicio del derecho a un juez imparcial implica que el recusante sustente en razones justificadas su preten­ sión, pues no basta con expresar temores de ausencia de imparcialidad en abstracto, sino que aquella desconfianza u opinión debe relacionarse consistentemente con el caso concreto. R.N.N" 1037-2011, Lima. Pub 22/06/2012. FJ. 2 (S.P.T) 2. Que el examen que ha de realizarse para decidir si un juez debe ser apartado del conocimiento de una causa es de carácter objetivo-concreto, de suerte que en un primer nivel rige la teoría de la apariencia y, en un segundo nivel, el determinante, el análisis concreto del ordenamiento jurí­ dico y del caso en particular -es el método del “caso por caso”-. La modalidad de imparcialidad objetiva dice si el juez, de una u otra forma, se vincula con el objeto del proceso, por ejemplo, al pronunciarse sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad; en estos casos la contaminación del juez es evidente. Empero, no se da un supuesto de contaminación procesal si son distintos los datos objeto de examen y el juicio de fondo requiere una constata­ ción de diferente intensidad [Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos NORTIER, del 24 de agosto de 1993]. R.N.N" 3473-2012, Arequipa Pub 02/04/2013. Fj. 3 (S.P.T) JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Piersack C. Bélgica), respecto al Magistrado que habrá de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condiciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su

LEONE, Giovanni: op. cit., T.I., pág. 372.

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Disposiciones Generales convicción personal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un Magistrado se presume hasta que se prueba lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del Juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que haberse corroborado que éste adoptó posición a favor de alguno de los intereses en con­ flicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido, a si el Juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrección de su actuación; siendo que para que el Juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del Juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el Juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un Juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese pro­ ceso, tanto en interés de las partes como para mantenerse la confianza en ia imparcialidad de la administración de justicia”. Al ser los mismos Magistrados (...) los que revocaron la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria que declaró de oficio el sobreseimiento de la causa, (lo que implicó la revisión del control de los elementos de la teoría del delito en el presente caso, entre ellos la tipicidad, debi­ do a que concluyeron que los hechos denunciados se subsumían en el tipo penal imputado(...), y los que luego en segunda instancia emitieron la decisión final condenatoria (revocando una sentencia absolutoria para lo cual también incidieron en la tipicidad), en el presente caso no se cumplió con la imparcialidad objetiva que debe tener todo Juez o Tribunal para resolver un caso concreto, dado que, antes de que emitieran su decisión final ya tenían una posición respecto a los hechos investigados, lo cual resulta ser un hecho concreto que genera duda de imparciali­ dad en perjuicio del encausado". Si el encausado (...) recusó a los integrante de la Sala Penal de Apelaciones que cuestiona antes de que emitieran la sentencia de vista materia de casación, solicitud que fue declara inadmisible por extemporánea mediante resolución superior emitida por un Colegiado Penal distinto..., sin embargo, ello no es óbice para que esta Suprema Sala Penal salvaguarde el debido proceso y el derecho constitucional a un Juez imparcial que tiene el encausado recu­ rrente, más aún, si no hubo pronunciamiento de fondo respecto a la solicitud de recusación antes aludida”. Cas. N° 106-2010-Moquegua, (S.P.P). FJ. 5°, 7° y 8°.

APt. 550.- Remplazo del inhiPido o recusado 1. Producida la inhibición o recusación, el inhibido 2.

o recusado será re­ emplazado de acuerdo a Ley, con conocimiento de las partes. Si las partes no están conformes con la inhibición o aceptación de la recusación, podrán interponer apelación ante el Magistrado de quien se trate, a fin de que el superior inmediato decida el incidente dentro del tercer día. Contra lo resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede ningún recurso. CONCORDANCIAS; CPC. 311, 312; CPP. 53, 54, 56.

COMENTARIOS: Si los sujetos procesales aceptan la inhibición del Juez, o si este último acepta la recusación planteada por una de las partes, se produce la excusa y el expediente deberá de ser remitido al Juez llamado por Ley. Pero si el Fiscal, el agraviado o el inculpado no se encuentran de acuerdo con la excusa, cualquiera de ellos está legitimado para apelar ante el mismo magistrado, respecto de la inhibición o recusación aceptada. El código del cuarenta, en su artículo treinta y tres, -a diferencia del actual- facultaba 237

CÓDIGO

Procesal Comentado

a las partes a presentar un escrito mediante el cual cualquiera de ellas se oponía a la inhibición, oposición que conjuntamente con el informe del juez y del representante del Ministerio Público, se elevaban a la Sala Penal correspondiente, en cuerda separada vía incidente, para que esta última, resuelva lo conveniente, previo dictamen del Fiscal. El actual código, sim­ plifica el trámite y obvia tanto el informe del Juez como del representante del Ministerio Público, debiéndose el incidente, de elevarse al superior, sin más trámites que el de la emisión del auto que admite la apelación y ordena se eleve la misma, con las copias pertinentes. Una vez elevado el recurso de apelación, el superior Jerárquico sólo tendrá tres días para re­ solver si procede o no la inhibición o aceptación de la recusación del Juez, no procediendo sobre lo resuelto por la Sala, recurso alguno. Como ahora, el Fiscal es un sujeto procesal más, también desaparece el dictamen fiscal en segunda instancia, siendo únicamente la Sala Superior quien resuelva al respecto. Si se acepta la inhibición o se ha probado la recusación aceptada por el magistrado, la Sala Penal ordenará se remitan los autos al Juez que debe de continuar conociendo el proceso.

Art. 56°.- Trámite cuando el Juez no conviene en la recusación Si el Juez recusado rechaza de plano la recusación o no conviene con ésta, formará incidente y elevará las copias pertinentes en el plazo de un día hábil a la Sala Penal competente. La Sala dictará la resolución que corresponda siguiendo el trámite previsto en el artículo anterior. CONCORDANCIAS: CPP. 53. 54, 55.

COMENTARIOS:

Aquí estamos, ante el supuesto en que el Juez recusado rechaza la re­ cusación, en este caso el magistrado deberá de formar el incidente con las copias pertinentes, en el plazo de un día hábil y elevarlo al Tribunal Superior, quien dentro del plazo establecido y sin más trámite deberá de resolver si declara fundada o infundada la recusación. Aquí también se simplifica el trámite puesto que la norma ya no establece -como lo hacía el Código del cuarenta - que la Sala tenga que resolver previo dictamen del Fiscal Superior. En el caso que se declare infundada la recusación, la Sala dispondrá que el Juez recusado - Juez originario - continué conociendo la causa, pero si la Sala declara fundada la recusación, como ya se ha mencionado, dispondrá que se remitan los autos al Juez que debe de continuar conociendo el Proceso. Sobre esta decisión ya no procederá recurso alguno. 238

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Disposiciones Generales

Art. 57“.- Trámites especiales 1. Cuando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados,

2.

se seguirá el mismo procedimiento previsto en los artículos anteriores, pero corresponderá decidir al mismo órgano colegiado integrándose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningún recurso. Si la recusación es contra todos los integrantes del órgano judicial colegiado, conocerá de la misma el órgano jurisdiccional llamado por la Ley. CONCORDANCIAS: CPP. 53, 54.

COMENTARIOS: Como ya se había mencionado, las causales de inhibición y de recusación alcanzan a todos los magistrados sin distinción alguna, sobre todo porque la decisión del magistrado afectado vicia, en su caso, la decisión, cualquiera que haya sido su posición en la deliberación y votación, y sobre todo cuando dicho magistrado ha contribuido a crear la mayoría necesaria para decidir. En ese sentido, el presente artículo lo que hace es regular el procedimiento de abstención y recusación de aquellos magistrados que son miembros de un órgano colegiado, conformado ya sea por Jueces, Vocales Superiores o Vocales Supremos. Estableciéndose que tanto la inhibición como la recusación serán planteadas ante el mismo órgano colegiado, el cual deberá necesariamente ser integrada por otro magistrado de la misma jerarquía. Tratándose de la inhibición, el magistrado que se considere impedido, informará por escrito a su respectivo órgano colegiado, del impedimento que le afecta, así como los medios de prueba pertinentes y solicitando se le exima de intervenir en el proceso . El órgano colegiado, una vez recibida la inhibición formará el incidente correspondiente, y en el plazo de tres días resolverá sin más trámite, si procede o no la inhibición. Contra dicha resolución no procederá recurso alguno, es decir, es inimpugnable. Si se acepta la abstención, se integrará al magistrado llamado por Ley, para que éste conozca la causa, conjuntamente con los demás colegiados que integran dicho órgano jurisdiccional. En el caso de la recusación, el procedimiento, es similar al de la inhibición, con la variación que serán las partes quienes presenten el escrito de recusación ante el órgano colegiado correspondiente, el cual correrá traslado al magistrado recusado a fin de que se pronuncie, si dicho magistrado conviene en la causal de recusación, el colegiado den­ tro del término de tres días y sin más trámite resolverá que intervenga 239

1 CÓDIGO

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el magistrado llamado por Ley. Si el magistrado recusado no acepta la recusación, el colegiado resolverá en igual plazo. Si este último declara fundada la recusación interpuesta por una de las partes de igual manera dispondrá que intervenga el magistrado llamado por Ley; en caso que se declare infundada la recusación, continuará formando parte del órgano colegiado, el magistrado recusado. Igualmente la norma establece que contra esta resolución no procede recurso alguno. ACUERDO PLENARIO 1. La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal -numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución-. Persigue alejar del proceso a un Juez que, aún revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso -el thema decidendi- que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad. La imparcialidad, como ha quedado consagrada por la doctrina del Tribunal Europeo de Dere­ chos Humanos, seguida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -así. Sentencia Piersack contra Bélgica, del uno de octubre de mil novecientos ochenta y dos; y. Sentencia Herrera Ulloa contra Costa Rica, del dos de julio de dos mil cuatro, párrafo ciento setentatiene, aunque la doctrina procesalista tiende a relativizarla, dos dimensiones, una de carácter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formación de su convicción personal en su fuero interno en un caso concreto -test subjetivo-; y otra objetiva, predicable de las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se establece desde conside­ raciones orgánicas y funcionales [la primera debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario; y, la segunda reclama garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre su imparcialidad] -test objetivo-. 7. Las circunstancias antes mencionadas, denomina­ das causas de recusación, están legalmente tasadas y son las previstas en los artículos 29" y 31° del Código de Procedimientos Penales. Para acreditar si existe o no vulneración del derecho al Juez Imparcial no sirve un análisis abstracto y a priori y, en definitiva, general, sino que es menester examinar cada caso concreto para determinar que el Juez, de uno u otro modo, no es ajeno a la causa -opción por el criterio material o sustancial en vez del criterio meramente formal-. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Hauschildt contra Dinamarca del veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, lo relevante es que los temores estén objetivamente justificados, deben alcanzar una cierta consistencia -no basta la simple opinión del acusado o de la parte recusante-; y, la respuesta de si existe parcialidad o no varía según las circunstancias de la causa, a cuyo efecto debe valorarse la entidad o naturaleza y las características de las actuaciones procesales realiza­ das por el Juez. 8. Es recurrente en nuestra práctica forense que con motivo de una demanda de Habeas Corpus o de Amparo interpuesta contra una concreta decisión o actuación del Juez de la causa y también cuando se ha interpuesto una queja ante el órgano disciplinario judicial, paralelamente se recuse al magistrado al amparo de la causal genérica de temor de parcialidad prevista en el artículo 31° del Código de Procedimientos Penales. Se cuestiona en esos casos que el Juez, como consecuencia de esas acciones legales, no ofrecería garan­ tías suficientes para excluir cualquier duda legítima a este respecto. En estos supuestos se está ante una causal de imparcialidad subjetiva, en cuya virtud se entiende que la convicción personal del Juez como consecuencia de la aludida acción legal le restaría apariencia de imparcialidad. Pero, como ya se anotó, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario; en consecuencia, no basta la sola afirmación de la interposición de la demanda o queja ni la presentación del documento en cuestión para estimar lesionada la imparcialidad judicial. Se requiere, por consiguiente, indicios objetivos y razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal, en este caso, debe realizar una valoración propia del específico motivo invocado y decidir en función a la exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial si el Juez recusado carece de imparcialidad; debe examinar, en consecuencia, la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como violatorios de la Constitución o del ordenamiento judicial, y si su realización, en tanto tenga visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su imparcialidad. 9. Lo expuesto es determinante y justifica, de un lado, que la ley exija que el recusante explique con la mayor calidad posible el

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Disposiciones Generales motivo que invoca (asi, artículo 31° del Código de Procedimientos Penales); y, de otro lado, que se ofrezcan los medios probatorios necesarios para acreditar la causal (así, artículo 34°A del citado Código). Se está ante un incidente que requiere de un procedimiento debido y, específicamente, de la acreditación de los motivos que se aleguen, para lo cual es aplicable, en lo pertinente, el artículo 90° del Código de Procedimientos Penales -en especial, el último extremo del apartado uno-". Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116. Fj. 6 ai 9.

i

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Trigésimo segundo. Será desproporcional dictar una medida de prisión preventiva a quien sería sancionado con una pena privativa de libertad suspendida, estableciendo el artículo cincuenta y siete del Código Penal que podría ser cuando la pena sea menor de cuatro años y no haya proclividad a la comisión de delitos. , Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Permanente. Casación N° 626-2013.-Moquegua. Lima, El Peruano, 27-02-2016, p. 7404.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. En definitiva, (...) dentro del marco de las interpretaciones que el Tribunal Constitucional consi­ dera constitucionalmente posibles, aquélla en virtud de la cual las resoluciones judiciales supre­ mas que desestiman un recurso de recusación son inimpugnables, es la que, en este caso, en última instancia, ha sido considerada como más razonable por la Corte Suprema de Justicia de la República, máxima intérprete en dicho marco de posibilidades”. Exp. N° 4235-2010-PHC/TC- Lima. Fj. 46, 47 y 49.

Art. 58".- inhibición y recusación de secretarios y auxiliares jurisdiccionales Las mismas reglas regirán respecto a los Secretarios y a quienes cumplan una función de auxilio judicial en el procedimiento. El órgano judicial ante el cual actúan, decidirá inmediatamente reemplazándolo durante ese trámite por el llamado por Ley. CONCORDANCIAS: CPP» 53, 54; CPC. 54, 55.

COMENTARIOS:

Tanto los Magistrados, Relatores, Secretarios, como los auxiliares juris­ diccionales forman parte del Poder Judicial, y por lo tanto, todos son fun­ cionarios o servidores públicos que brindan o desempeñan sus actividades o funciones a nombre y al servicio del Estado; por lo tanto el codificador no podía excluir de las causales de inhibición y de recusación a los Secretarios Judiciales y a las demás personas que laboran en el Poder Judicial, es por ello que mediante el presente artículo se establece la aplicación a dichos funcionarios o servidores, de todas las reglas que se aplican o son aplicables a los magistrados. En este caso, el mismo magistrado o Sala Penal ante la cual ejercen su función es la encargada de resolver la excusación del secretario judicial, o la recusación sin trámite alguno e inclusive sin denuncia alguna. De lo que se trata es de un procedimiento puramente administrativo por razones fundadas y para el caso concreto.

241

CÓDIGO

Procesal Comentado

API. 59®.- Actuaciones impostergaliies Mientras esté pendiente de resolver la inhibición o recusación, el Juez podrá realizar todas aquellas diligencias previstas en el artículo 52°. CONCORDANCIAS; CPP. 52

COMENTARIOS: Mediante el presente artículo, lo que se establece es que, al dudarse de la imparcialidad del Juez y mientras se resuelva el incidente ya sea la inhi­ bición o la recusación, el magistrado sea limitado en sus funciones, mas no suspendido en la totalidad de las mismas, pudiendo para tal caso, actuar sólo determinadas diligencias que por ser de urgencia, ameritan su actuación. Dentro de estas diligencias tenemos: a) resolver sobre la libertad -lo que el código del cuarenta lo prohibía- o privación de la libertad del imputado, b) actuar diligencias de carácter urgente e irrealizable ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga.

SECCIÓN lU EL MINISTERIO PÚBLICO V LOS OEMÁS SUJETOS PROCESALES TITULO I EL MINISTERIO PÚBLICO V LA POLICÍA NACIONAL CAPÍTULO I EL MINISTERIO PÚBLICO

Art. 60°.- Funciones 1. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa 2.

de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial. El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. CONCORDANCIAS; CONST. 159; CPP. IV; LOMP. 1,4, 5, 9, 10, 11.

COMENTARIOS: El origen histórico del Ministerio Público, proviene desde Roma con los denominados “curiosi” o “estationari” quienes se encargaban de perseguir los delitos ante los tribunales; pero es en Francia, donde verdaderamente nace la figura del Fiscal, y por consiguiente la del Ministerio Público, cuando a 242

Disposiciones Generales

r-

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comienzos del siglo XIV se dicta una Ordenanza que crea un representante especial para que al mismo tiempo que vele por los intereses del Estado, defienda los de la sociedad^^*^’. Luego de Francia la figura del Fiscal, es asi­ milada por la mayoría de países europeos. En el Perú el Ministerio Público, ha tenido una intervención cada vez más creciente desde que, en la época de la conquista, aparecen los fiscales al instalarse la Real Audiencia y Chancillerías de Indias; luego con la República, las funciones de los fiscales van en aumento, siendo con el Código de Procedimientos en Materia Penal de 1863, donde efectivamente se les atribuye la titularidad de la acción penal, para luego pasar por los Códigos de 1920, 1940, 1991 y los proyectos de 1995, 1997, hasta llegar al actual Código, cuya promulgación se da después de más de una década (13 años) de espera y del cual esperamos que no pase a formar parte del grupo de normas sólo promulgadas y cuya entrada en vigencia se aplaza.

El Ministerio Público, de acuerdo al artículo 158° de la Constitución y el artículo 1° de la LOMP, es un organismo completamente autónomo, concepción casi unánime en la doctrina y en la legislación positiva. Dicha autonomía implica, mantener alejado al Ministerio Público del poder político, basado en que sólo el poder puede frenar al poder, sistema éste, conocido como el de frenos y contra pesos y que se halla plasmado en las modernas constituciones. La misma exigencia dice BERNALES BALLESTEROS, se da en el caso del Poder Judicial, pues no se podría entender un órgano con las características del que comentamos dependiendo en su organización y funciones del Poder Ejecutivo’^’^l Para RUBIO CORREA, el Ministerio Público es un órgano autónomo del Estado, esto es independiente en sus decisiones, que tiene por finalidad principal velar por la adecuada administración de justicia en representación de la sociedad. No es un contralor ni un censor de la labor de los tribunales y juzgados, pues no tiene capacidad de imponerles decisiones ni de pedir sanciones para ellos. Cumple sus labores realizando investigaciones, acompa­ ñando permanentemente el trabajo de los magistrados judiciales y ejercitando derechos diversos de intervención dentro del proceso El Fiscal pide que el órgano jurisdiccional juzgue, que realice su función, pero no juzga^^’^f

*^*51

216]

GARCÍA RADA, Domingo: op. cit, pág. 81. BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993 - Análisis Compa­ rado. EDITORA RAO JURÍDICA S.R.L., lima 1998, pág. 702. ppjgjQ CORREA, Marcial: op. cit, pág. 262. SANCHÍS CRESPO, Carolina: El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado, Gomares, Granada 1995, pág. 28. 243

CÓDIGO

Procesal Comentado

Mediante el presente Código, lo que hace el codificador es ordenar sistemáticamente la legislación procesal, que se encontraba contenida en diferentes códigos y leyes especiales, y que por ese mismo hecho no tenían un orden sistemático; de tal manera que estas normas ordenadas sistemáti­ camente permitan que su aplicación y manejo sea mucho más fácil y eficaz. Recogiendo así la normatividad no sólo constitucional, si no también la normatividad consagrada en los Tratados Internacionales de Derechos Hu­ manos. Es por ello que la titularidad por parte del Ministerio Público del ejercicio de la acción penal, resulta acorde con los principios constitucionales de juicio previo y de inviolabilidad de la defensa.

La acción penal -conforme ya lo definiéramos en el primer artículo de este cuerpo normativo- consiste en una iniciativa típicamente procesal diri­ gida a activar la función jurisdiccional del Estado para que actúe el Derecho Punitivo que éste último ejerce, es decir obtener un pronunciamiento juris­ diccional en mérito de la existencia de la pretensión punitiva sustancial’^’®). La acción penal siempre será pública, pues se dirige al Estado, lo que varía es su ejercicio, el cual puede ser público o privado y esto dependerá de quien la ejercite. Así pues el ejercicio será de carácter público, si es el Fiscal quien lo ejercita, y, privado si la promueve un particular en aquellos delitos que lesionan bienes jurídicos íntimos (Querellas). El ejercicio público de la acción penal, -como bien lo establece el codificador- es un poder deber que el Estado, sólo encomienda al Ministerio Público, de pedir al órgano jurisdiccional un pronunciamiento concreto sobre una noticia criminal específica. Por tanto la titularidad del ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público, conforme lo establece el artículo 11° de la LOMP, coherente con el mandato constitucional- implica que será éste ente quien monopolice la acción penal, y el que a través de sus fiscales se encargue de denunciar todos aquellos hechos que constituyen delitos, dirigiendo además la investigación del delito desde la notitia crimmis, hasta la formulación de la correspondiente acusación, correspondiéndole además, la carga de la prueba, así como la persecución del delito y de la reparación civil (sólo en el caso que el actor civil no la ejercite directamente). Su obligación fundamental es asegurarse de que toda denuncia por él formalizada contenga causa probable de la imputación penal, esto es, no debe en lo absoluto denunciar por denunciar, sino, sólo debe de poner en marcha el aparato jurisdiccional por existencia de suficientes elementos probatorios

[218] pisaPIA, Gian Domenico: Compendio de Procedura Penale, PADOVA 1975, pág. 131.

244

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de la realización y certeza del delito y de la vinculación del implicado o denunciado en su comisión*^*’*. La actuación será de oficio, cuando el Ministerio Público actúa por propia iniciativa, ejerciendo todas la facultades que el Estado le ha conferido, esto se justifica, en la necesidad de defender los intereses de la sociedad; puesto que muchas de las veces en que ha ocurrido un delito, el agraviado o sus familiares, por varias razones, dentro de ellas, el temor o la desidia, desa­ tienden la acción penal. También se justifica, en aquellos delitos en donde no hay agraviado concreto como po'r ejemplo delitos ecológicos, contra la salud pública, entre otros. Es en estos casos en donde se hace indispensable la presencia de alguien que represente a la sociedad, que es en definitiva la que resulta agraviada con la comisión de todo delito. La actuación a instancia de parte, es promovida cuando la persona que ha sido agraviada, solicita al Ministerio Público, que se ejercite la acción penal.

La acción popular, que este artículo menciona, no está referida a la Garantía Constitucional consagrada en el artículo 200 de la Constitución, si no que más bien está referida a las denuncia que puede hacer cualquier persona que presencia o tiene conocimiento de un hecho delictuoso, cuya intervención termina con la denuncia que ésta hace ante el Ministerio Pú­ blico o la Policía Nacional.

El artículo 9 o° de la LOMP, al establecer que el Ministerio Público interviene en la investigación orientándola en cuanto a las pruebas, limita la función del Fiscal en cuanto a la relación que debe de haber entre este último y la Policía. Anteriormente el Ministerio Público sólo participaba en la investigación del delito vigilando que la investigación se ajustara a los procedimientos legales. El nivel de dirección o conducción de la investigación es otorgado recién con la Constitución actual, la cual en el inciso cuarto del artículo 159°, totalmente idéntico al inciso segundo del artículo bajo comen­ tario, establece una nueva relación Fiscalía-Policía, en donde esta última se encuentra bajo la total dirección del Fiscal. Este último punto ha sido muy discutido, puesto que la Policía se oponía y se sigue oponiendo a obedecer las órdenes del Fiscal, alegando que ellos no dependen del Ministerio Pú­ blico, si no de su Comando. Esto es lo que, ha conllevado a que el Código utilice la palabra conducción, originándose así un problema semántico, en el sentido que la palabra correcta debería de haber sido “dirección” de la

[219]

TORRES CARO, Carlos Alberto: El Fiscal y la Práctica Procesal Penal, JURISTA EDITORES, Lima 2004, pág. 25. 245

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investigación, tal y como aparecía en el Proyecto. Ello debido justamente, como ya lo manifestáramos, a constantes cuestionamientos que la Policía Nacional ha hecho, en el supuesto negado que se les quitaba facultades y que no podían trabajar bajo la dependencia funcional del Fiscal. El fundamento de que sea el Fiscal el encargado de la investigación, es que, es totalmente artificial que este último tenga que acusar sobre la base de elementos probatorios que el no ha recogido, y porque igualmente es ilógico que ei Fiscal carezca de la posibilidad de realizar la tarea de selección de casos que le permitan a la postre al Poder Judicial la descar­ ga procesal y llevar adelante la etapa de juzgamiento sólo en los casos en que se trate de delitos donde se pueda conseguir prueba y alcanzar una sentencia condenatoria. JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Que, se encuentra establecido que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Pe­ nal otorgan al Ministerio Público la titularidad de la acción penal, esto es, plena facultad de per­ secución de los delitos y el deber de la carga de la prueba, para lo cual asume la conducción de la investigación desde su inicio; precisándose que en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos, siendo que una vez realizadas las diligencias iniciales o preliminares de investigación, y si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que el Fiscal realizó aparecen indicios reveladores de la exis­ tencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera ei caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, emitirá la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, lo cual deberá comunicar al Juez de la investigación Preparatoria, conforme al art. tres del Código Procesal Penal. CAS. N° 01-2011-Piura. (S.P.P). ALVA MONGE. Pedro J. SANCHEZ TORRES, Alexander G., Las casaciones penales en el Perú, Jurista Editores, Lima 2015, P.43. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. La primera de las características del principio acusatorio guarda directa relación con la atribu­ ción del Ministerio Público, reconocida en el articulo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, de ejercitar la acción penal, siendo exclusiva su potestad de incoar la acción penal y de acusar, por lo que a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin; que, siendo así, la inexistencia de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si en el caso de autos, la Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal tuvo la opción de revocar el dictamen (...) o en todo caso, solicitar la ampliación de la instrucción; en consecuencia, al haberse desistido la titular de la acción penal de formular acusación, el proceso debe llegar a su fin”. R. N. N° 1764-2009, Cusco, (S.P.P). FJ. 4°.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. En este orden de ideas, resulta lesivo ai derecho al plazo razonable del proceso que el represen­ tante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.” STC N’ 02407-2011-PHC/TC, Lima. F.J. 4°. 2. Al Ministerio Público, en tanto órgano constitucionalmente constituido, le es exigióle que el de­ sarrollo de sus actividades las despliegue dentro de los mandatos normativos contenidos en la propia Constitución. Ello justamente es lo que le permite al Tribunal Constitucional ejercer un control estrictamente constitucional, mas no funcional de su actividad, habiendo en su momento señalado que la actividad del Ministerio Público se encuentra ordenada por el principio de inter­ dicción de la arbitrariedad, que se alza como un límite a la facultad discrecional que la propia Constitución le ha otorgado.” Exp. N° 02110-2009-PHC/TC. Exp. N° 02527-2009-PHC/TC- Lima. Fj. 11.

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Art. 6F.- Atribuciones v obligaciones 1. El Fiscal actúa en el proceso

2.

3. 4.

penal con independencia de criterio. Adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación. Conduce la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitará al Juez las medidas qufe considere necesarias, cuando corres­ ponda hacerlo. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación que la Ley establece. Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o pro­ ceso cuando esté incurso en las causales de inhibición establecidas en el artículo 53°. CONCORDANCIAS: CONST. 158, 159; CPR 53; LOMP. 1, 4, 5, 9, 10, 11.

COMENTARIOS: Conforme a lo ya mencionado líneas anteriores, el Ministerio Público es un ente totalmente autónomo desligado del Poder Ejecutivo. Autonomía que le otorga por primera vez la Constitución de 1979 y que es ratificada por la Constitución en vigencia, la cual permite a los fiscales actuar con total objetividad, e independencia en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a su criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su insti­ tución, pero sin colisionar con las normas legales. El artículo en comentario establece que, además de la Constitución, el Fiscal como representante del Ministerio Público, ceñirá su actuación, a lo establecido tanto por su Ley Orgánica, (D. Leg. N° 052), al presente Código Procesal Penal, como a las Circulares y Directivas Internas de la Fiscalía de la Nación, toda vez que siendo un órgano jerárquicamente organizado los fiscales deben de sujetarse a las instrucciones que pudieran impartirles sus superiores. Así mismo el representante del Ministerio Público, en los procesos civiles y de familia, debe de actuar conforme a lo establecido en los artículos del 113 al 118 del Código Procesal Civil.

El actual Código, al implementar el Sistema Acusatorio Garantista Adversativo, otorga al Fiscal la total conducción de la investigación prepa­ ratoria, desarrollando de manera más ordenada y específica su intervención 247

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en el proceso y desterrándose la investigación que hacía el Juez en la etapa instructiva. Además de las atribuciones que otorga el presente Código, el Fiscal de acuerdo al Artículo 1° de la LOMP, y el artículo 159 de la Constitución, es el defensor de la legalidad, lo cual implica que además de acusar, debe de velar por el respeto y garantía de la tutela efectiva de los derechos fundamentales respecto de la persona investigada y en general de toda la sociedad. Asumiendo así una función moderna mediante la cual tendrá que inclinar su actuacióii, al hecho de que es preferible dejar en libertad a un presunto culpable, que equivocarse y mantener detenido a un inocente. La premisa -dice TORRES CARO- es investigar para detener y no detener para investigarAsí mismo es el titular de la carga de la prueba, lo que significa que es el Fiscal el que dirige la investigación y conduce a la Policía Nacional Especializada, con la finalidad de obtener las pruebas necesarias que serán actuadas y apreciadas por el Juez. Es también el que vela por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. Representa a la sociedad durante todo el desarrollo del proceso, para los efectos de defender a la familia, menores e incapaces y el interés social. Debe de velar por la Moral Pública.

El Fiscal no tiene facultades coercitivas, por lo tanto si en la investigación penal, necesita realizar o tomar algún tipo de medida, que facilite la mejor obtención de pruebas, dicha medida deberá ser solicitada al Juez de la Inves­ tigación Preparatoria. Estas medidas pueden ser de carácter personal o real, como la detención, impedimento de salida, embargo, anotación preventiva, secuestro conservativo, depósito, etc. Ello con la finalidad de asegurar no sólo la investigación si no, además, el cumplimiento de la sentencia. Otra función declarativa que se le otorga al Fiscal, es la interposición -cuando lo considere pertinente- de los recursos impugnatorios contra las resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional. En el Sistema Acusatorio Garantista Adversativo, predomina la igualdad de armas, -la cual es definida en el artículo primero del Título Preliminar- lo que conlleva a que el Fiscal va ha estar en iguales condiciones que los demás sujetos procesales, y por ende está facultado para interponer los recursos impugnatorios que la Ley otorga a todos los sujetos procesales.

Proceden contra ellos las causales de inhibición, porque de acuerdo a la Constitución, los Fiscales tienen los mismos derechos y prerrogativas y

[2^“)

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TORRES CARO, Carlos Alberto: op. cit., pág. 26.

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Disposiciones Generales

están sujetos a las mismas obligaciones que los miembros del Poder Judicial en la categoría respectiva, afectándoles por ello las mismas incompatibili­ dades. Sobre el particular, existe un inconveniente con la LOMP, toda vez que ésta no ha dotado al Ministerio Público de una organización especial para el cumplimiento de sus funciones, puesto que el Ministerio Público ha sido organizado en igual forma que el Poder Judicial, cuando el Minis­ terio Público no tiene por qué tener una organización idéntica, dado que las funciones que cumplen las instituciones son diferentes, en consecuencia la organización institucional tiene que ser diferente y acorde con los fines que persigue. En definitiva los principios que rigen la actuación del Ministerio Pú­ blico, conforme lo señala el Código bajo comentario, son los de legalidad y objetividad; Mediante el primero, actuará con sujeción a la Constitución y las leyes (nacionales y supranacionales), y mediante el segundo, deberá de orientar su actuación con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados, cuidando que se consignen y a la vez apreciar, las circunstancias adversas como favorables al imputado. Ade­ más de estos tenemos el principio de oficialidad, de legalidad y oportunidad descritos ampliamente en el Título Preliminar.

1 .- El rol del Ministerio Público en el nuevo modelo procesal En el modelo procesal acusatorio-adversarial que establece el Código, el Ministerio Público tiene un rol de primerísimo orden. El Fiscal no sólo está llamado a cumplir ciertas tareas procesales de suma importancia para que el sistema pueda funcionar, tales como ser el responsable de la Investigación Preliminar y del ejercicio de la acción penal pública, sino que también debe cumplir con un conjunto de funciones orientadas a la consolidación del mo­ delo procesal propuesto, que exceden los aspectos estrictamente procesales de su función. Al Ministerio Público le corresponde contribuir en la afirmación de tres áreas específicas. La primera, debe colaborar en forma decisiva en la eliminación de todo rasgo inquisitivo que aún se mantenga en el nuevo modelo, sobre todo al momento de su aplicación práctica durante la inves­ tigación preliminar.

En segundo lugar, el Fiscal debe constituirse en el motor que impulsa el trabajo medular del sistema acusatorio-adversarial. La tercera área específica en donde el Fiscal debe intervenir es en la promoción y protección de los intereses de las víctimas.

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En la etapa de investigación preliminar el Fiscal deberá resguardar celosamente su rol de dirección, no deberá permitir ninguna intromisión del Juez de la Investigación Preparatoria en áreas que no le corresponde conocer ni decidir. Del mismo modo, deberá dirigir la labor policial pro­ curando el apego irrestricto :a la Constitución y el respeto de los derechos fundamentales del sindicado.

La lógica del nuevo sistema opera en base a la idea de que el Ministerio Publico está a cargo de conducir la investigación, formular cargos en contra de los acusados y representando a la sociedad en los juicios orales. En este sentido, el Ministerio Público requiere estar adecuadamente capacitado para cumplir con el rol de acusador y, al mismo tiempo, que asuma el ritmo de trabajo que le impone el nuevo sistema procesal. La desformalización de la etapa de investigación preliminar es una de las tareas más difíciles del Fiscal. Es sabido que la investigación criminal, otrora a cargo de la Policía y del Juez Instructor tiende a ser burocrática, ritual y formalista. El nuevo modelo requiere, en cambio, que el Fiscal sea un funcionario dinámico y promotor para que el proceso de investigación criminal sea flexible, con trabajo multidisciplinario, con liderazgo sobre el trabajo policial y, en síntesis, constituyéndose en el enlace necesario entre el trabajo de investigación preliminar y el trabajo judicial en resguardo de las garantías del debido proceso.

El Ministerio Público es ahora el órgano encargado de controlar la carga de trabajo que se le dará al poder judicial. Se constituye en el primer filtro del sistema penal para mantener en niveles razonables la carga proce­ sal, para ello requiere de eficiencia y calidad óptimos en sus funcionarios. El Código le otorga algunas herramientas legales con el que puede hacer frente a la sobrecarga de casos penales, sin dejar de lado los intereses de las víctimas y el interés público. Por ejemplo, el Código faculta a los fiscales para no ejercitar la acción penal por motivos de oportunidad, a hacer uso de salidas alternativas del sistema y la aplicación de mecanismos de simpli­ ficación procesal. Sólo deben llegar a la etapa de juzgamiento los casos que merezcan y sean necesarios de juzgar. Finalmente, el Ministerio Público debe jugar un rol decisivo en la pro­ moción y protección de los intereses reparatorios de las víctimas del delito. La víctima ha sido un actor tradicionalmente dejado de lado en la configuración del modelo procesal mixto. Ahora, en cambio, la víctima tiene un conjunto importante de derecho a su favor, buena parte de los cuales deben ser arti­ culados por el Fiscal, quien asume la obligación de promoverlos y tutelarlos. 250

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2 .- Las funciones del Ministerio Público; ejercicio de la acción penal y conducción de la investigación

El nuevo modelo procesal otorga al Ministerio Público la dirección de la Investigación preparatoria, para tal fin contará con la ayuda de la Policía Judicial. Se debe tener en cuenta que las diligencias de investigación a cargo del Fiscal no tienen valor probatorio en vista de que el codificador procura la imparcialidad del Juez que haya de dictar la sentencia, pues por prueba, salvo la anticipada, se entenderá tan sólo la practicada en el acto del juicio oral.

La acción penal tiene carácter público y su ejercicio y mantenimiento corresponde al Ministerio Público, que en modo alguno podrá confundirse con el órgano que dictará sentencia Por otro lado, existe vinculación del Juez Penal unipersonal o colegiado con la acusación del Fiscal pues, obviamente, de no presentarse esta relación implicaría tanto como conceder al propio juzgador la posibilidad de acusar y condenar conforme al título de imputación que haya decidido sostener. :i

Con la nueva regulación del CPP el Ministerio Público se convierte en el centro neurálgico del proceso en tanto y en cuanto, coordina o dirige toda la actividad procesal que no esté directamente relacionada al hecho de dictar sentencia o de efectuar el control del cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales que pueden verse afectados durante el curso del mismo (y que recaerá sobre el Juez de la investigación preliminar). GóSSEL formula dos afirmaciones, que muy bien se extienden al nuevo proceso penal nacional: (i) La facultad de decisión relativa a la acusación o al sobreseimiento que se confiere al Ministerio Público, constituye una prerrogativa lógico-jurídica que lo obliga a la averiguación del hecho; y, (ii)

[2211

La acción penal es una actividad de la fiscalía dirigida al juez para obtener una específica y concreta decisión en cuanto a la pretensión punitiva del Estado. La acusación sería en este caso el ejercicio concreto de la acción, en la medida en que está llena de un contenido y sustancia específica. Esta postura, sostenida principal­ mente en los años setenta en Italia, se compadece con la noción de proceso penal como proceso de partes. La contrapartida de la anterior postura la constituye la llamada tesis instrumental, según la cual, la Fiscalía actúa por la aplicación de la ley no sólo en la acusación, sino también en todas las posibles formas de culminación del proceso, bien en condena, archivo o sobreseimiento. En síntesis, se trata de una solicitud que hace la Fiscalía para obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre una notitia criminis. Guerrero Peralta, Julián: Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 105 y ss. 251

CÓDIGO

Procesal Comentado

Todo el procedimiento de investigación, desde que surge la primera sospecha hasta que se resuelve sobre la interposición de la acusación o la propuesta de sobreseimiento, está conferido al Ministerio Público, a quien se ha calificado como «señor del procedimiento preliminar de investigación».

Como expone MORENO CATENA, la investigación de los delitos no es función propia de los jueces; no es una actividad contenida en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, del juicio y de la ejecución; tampoco es posi­ ble sostener que se trate de una actividad realizada en garantía de derecho alguno. Esta posición activa, a su vez, como es conocido por todos, permite al Juez concentrarse en lo que le corresponde con exclusividad: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y por tanto garantiza su imparcialidad [son par­ ticularmente significativos tres fallos del TEDH: Piersack, del 26.10.1984; De Cuber, del 25.6.2002; y, Perote Pellón, del 17.6.2003].

La vigencia del principio acusatorio exige que la acusación sea ejerci­ tada y mantenida durante el proceso por un tercero distinto del Juez. Por la consideración pública del delito -salvo en los casos en donde se faculta a los particulares para que ejerciten la acción penal mediante querella-, se coincide en otorgar el ejercicio y mantenimiento de la acción penal a un órgano del Estado: el Ministerio Público. En forma sintética. Fuentes Soriano enumera las principales atribucio­ nes del Fiscal, una vez sentada la titularidad del Ministerio Público en el ejercicio de la acción y la dirección de la investigación preliminarDe esta manera, se reconoce al Fiscal las siguientes tareas:

-

-

Que el Ministerio Público tiene el deber de la carga de ia prueba. Si el Ministerio Público tiene el deber de la carga de la prueba se está reconociendo con ello: a) que el acusado tiene el derecho a la presunción de inocencia y que, por tanto, sólo si se desvirtúa tal presunción podrá ser condenado; b) que quien ha de desvirtuar la presunción de inocencia es el Ministerio Público, exclusivamente. No se reconocen otras posibilidades acusadoras; c) que deberá rea­ lizar aquellos actos de investigación o de prueba (según la fase del proceso en la que nos encontremos) que considere necesarios a fin de desvirtuar dicha presunción de inocencia. Que el Ministerio Público dirigirá la investigación desde su inicio. Ello supone la asunción de un cambio sustancial en el sistema

El modelo acusatorio y el Ministerio Público. El nuevo Proceso Penal,

Editores, Lima, 2005, p. 136-137.

252

Palestra

Disposiciones Generales

procesal penal peruano a través del cual, la fase de investigación procesal pasará a estar dirigida por el Fiscal. Que actuará con objetividad, buscando pruebas de cargo y de descargo. Una vez más, se ubica al Ministerio Público en la difícil situación de ser una “parte imparcial” del proceso teniendo que actuar como órgano encargado de la acusación pero, a la par, indagando en todos aquellos elementos que puedan resultar de descargo.

Que, a los fines de la instrucción el Ministerio Público controla y conduce a la Policía Nacional. Si bien no se regula en el CPP un cuerpo específico de Policía Judicial sí resulta trascendental que para el éxito de la investigación, la policía esté a las órdenes de la autoridad que dirige dicha fase procesal y las actuaciones a realizar durante la misma. Que las diligencias instructoras practicadas por la policía o el Mi­ nisterio Público no tendrán carácter judicial. Esta consideración, en consonancia con lo manifestado anteriormente, obliga -como no podría ser de otro modo- a recurrir a la figura del Juez de garantías para la adopción de todas aquellas resoluciones que supongan una limitación de derechos o libertades fundamentales. JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. Que, en efecto rigen el principio acusatorio -que integra el contenido constitucionalmente ga­ rantizado del debido proceso y define el objeto procesal- y el principio institucional de jerarquía. Por el primero, corresponde a la Fiscalía no sólo investigar, inculpar formalmente al imputado, acusar, sostener la acusación y, en su caso, mantener el recurso para su absolución por el Tribu­ nal de Revisión. Si no hay acusación y no se mantiene el recurso hasta el final, en la propia sede recursal, éste decae. Por el segundo, la posición del superior en grado prima sobre la expuesta en la sede anterior por el fiscal inferior. R.N.N" 1347-2013, Lima. Pub 01/04/2014. Fj 4 (S.P.T) 2. Que la Fiscalía Suprema no aceptó la posición de 22 años de privación de libertad fijada como pretensión impugnativa por el Fiscal Superior. Por tanto, el reclamo impugnativo del Fiscal Su­ perior ha quedado sin base por la posición del Fiscal Supremo en esta sede al abogar por que la nueva pena debe ser de sólo 16 años de pena privativa de la libertad. Rige, por consiguiente, el principio de jerarquía, de suerte que, como se está ante un órgano público jerarquizado, la posición del Fiscal Supremo prima por sobre la del Fiscal Superior; de lo contrario sería aceptar el principio de independencia, que no es de recibo en la organización institucional del Ministe­ rio Público. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, a efectos impugnativos rige el principio dispositivo, por lo que el tope que debe imponerse, como consecuencia de la reincidencia, es sólo de 16 años, cuando legalmente co­ rrespondería un nuevo marco conminatorio entre 20 y 26 años y 6 meses de pena privativa de libertad. En tal virtud, debe estimarse parcialmente el recurso acusatorio del Ministerio Público y así se declara. R.N.N" 3099-2013, Callao. Pub 08/05/2014. Fj 4 (S.P.T) 3. Asimismo, respecto al hecho de que la presente causa penal sea elevada en consulta a la Fiscalía Suprema en lo Penal, debemos señalar que este acto procesal se encuentra regulado en el artículo 220, inciso c), del Código de Procedimientos Penales, acción que deriva cuando el órgano jurisdiccional discrepa del dictamen del representante del Ministerio Público; por lo tanto afirmar que las magistradas recusadas al ejercer los mecanismos procesales que la ley le faculta, pudiesen inducir o inferir a ordenar que el Fiscal Supremo formule acusación - apro­ bar o desaprobar la consulta-, resulta incomprensible, porque existe una autonomía funcional

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CÓDIGO

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5.

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Procesal Comentado

de las instituciones públicas, reguladas por la Constitución Política del Estado y por sus Leyes Orgánicas. R.N.N" 3131-2014, Lima. Pub 08/01/2015. Fj 2.6 (S.P.P) Que es evidente, entonces, la primada del principio institucional del Ministerio Público de je­ rarquía, que en el presente caso deja vacio de contenido el recurso acusatorio del Fiscal Ad­ junto Superior. No seguir esta concepción equivaldría a asumir, sin amparo legal, que en la organización del Ministerio Público rige el principio de autonomía de cada Fiscal (artículo 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público) y que la intervención del Superior no refleja la posición institucional, en el propio recurso, del Ministerio Público, la cual seria meramente ilustrativa sin ninguna relación con la posición procesal que se asuma en la causa. R.N.N° 1795-2013, San Martín. Pub 28/05/2014. Fj 6 (S.P.T) Que, aun cuando el representante de la Procuraduría Pública expone las razones por las cuales existirían elementos de convicción que vinculan a los encausados con el delito en cuestión, es menester señalar que por mandato constitucional corresponde al Ministerio Público la persecu­ ción del delito [...], no siendo posible que éste Supremo Tribunal valore el fondo de la controver­ sia, pues no sólo se vulneraría el principio acusatorio que impide al Órgano Jurisdiccional asu­ mir funciones acusatorias, reservadas solo al Ministerio Público, sino que se lesionaría el ámbito propio de las atribuciones de esta Institución como órgano autónomo de derecho constitucional reconocido por el artículo 158 del a Constitución Política del Estado; que, en este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en el expediente N° 2005-2006-PHC/TC, señalado que: “...La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guar­ da directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el articulo 159 de la Constitución, entre otras, se ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, o falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. (...) Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la perse­ cución del delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad” [...]. “En atención a que el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su límite en el principio acusatorio (...) únicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y disponer que el Fiscal formule acusación, si es que el Fiscal que interviene en la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia; de no hacerlo, se debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal (...). Que, en ese entendimiento o razón del principio acusatorio se discierne que el dictamen del Fiscal Supremo, quien representa la máxima instancia de la Institución que ostenta la exclusiva potestad de in­ coar acción penal, ha opinado se declare no haber nulidad en la resolución recurrida, ratificando lo opinado por el señor Fiscal Superior, confirmándose de esa manera la aplicación del principio acusatorio. R.N.N 2330-2012, Junín. Pub 30/01/2013. Fj. 3-4 (S.P.P) Que el Tribunal Superior, en pureza, analizó lo actuado y estimó la inexistencia del delito de estafa por no haberse configurado el elemento tipleo de engaño bastante. Esta decisión no es arbitraria, pues partió de un análisis del comportamiento de las agraviadas y su correspondien­ te falta de subsunción con el tipo legal de estafa. La argumentación no es irrazonable ni viola regla lógica o de experiencia alguna. No se omitió valorar un elemento de prueba esencial, ni se vulneró los principios de congruencia y exhaustividad. En cuanto al encausado Herrera Loayza rige el principio acusatorio porque el Fiscal Provincial no lo acusó y el Fiscal Superior ratificó esa posición, que por lo demás avaló la Fiscalía Suprema en lo Penal. Queja N° 270-2013, Lima. Pub 17/01/2014. Fj. 3 (S.P.T) Que si se entiende que el Ministerio Público es la única autoridad que puede determinar la persecución del delito, persecución que incluso se proyecta en sede de impugnación -pre­ sentación de recursos acusatorios-, no es posible rebasar como órgano autónomo que es, lo que dispongan sus autoridades en ese ámbito especifico. Son dos los principios institucio­ nales que rigen al Ministerio Público: jerarquía y unidad en la función. Entre otros efectos, el principio de jerarquía afirma que el Ministerio Público es un cuerpo jerarquizado y que la po­ sición del superior prima frente a la del inferior. En el caso de los recursos -que obedecen al principio dispositivo-, interpuesta la impugnación por un determinado Fiscal- y sólo respecto de él-, su viabilidad dependerá si el Fiscal superior en grado comparte el criterio del inferior. Si no acepta su pretensión impugnativa el recurso del inferior decae automáticamente, sin afectar por cierto a las otras partes procesales, y debe optarse -se comparta o no su criteriopor la posición del superior. Que, en tal virtud como en el presente caso el señor Fiscal Su­ premo no aceptó la posición del Fiscal Superior-único recurrente- y afirmó la legalidad de la sentencia venida en grado, pues no hay agravios que responder ni puntos impugnativos que

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Disposiciones Generales analizar. No existiendo propiamente un recurso viable, tampoco es posible asumir potestades anulatorias de oficio. R.N.N° 1614-2013, Pasco. Pub. 05/03/2014. Fj 6 y 7 (S.P.T) 8. Que, se encuentra establecido que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal pe­ nal otorgan al Ministerio Público la titularidad de la acción penal, esto es, plena facultad de per­ secución de los delitos y el deber de la carga de la prueba, para lo cual asume la conducción de la investigación desde su inicio; precisándose que en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos, siendo que una vez realizadas las diligencias iniciales o preliminares de investigación, y si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que el Fiscal realizó aparecen indicios reveladores de la exis­ tencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisito de procedibilidad, emitirá la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, conforme al artículo 3 del Código Procesal Penal.” * Cas. N° 01-2011-Piura, (S.P.P).Fj.3.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. No obstante, del contenido del artículo 5°, in fine, también se precisa que el Ministerio Público es un órgano jerárquicamente estructurado, es decir, que los fiscales de menor, grado deben suje­ tarse a las instrucciones de sus superiores, de modo tal que en función a las competencias que les son atribuidas podrán actuar según su criterio o conforme a lo dispuesto por sus superiores. Por tanto, la estructura orgánica del Ministerio Público se rige por el “principio institucional de jerarquía”. Y así lo reconoce la Corte Suprema de Justicia de la República, ello por cuanto, a fin de resolver el Recurso de Nulidad N° 1347-2013/Lima, la Sala Penal Transitoria, de aquel entonces, aplicando el citado principio institucional de jerarquía, ha precisado que “la posición del superior en grado prima sobre la expuesta en la sede anterior por el fiscal inferior. Exp. N° 07717-2013-PHC/TC, Lima. Pub 03/08/2015. Fj 10 Caso Iván Martin López Fallaque. 2. “En el caso del Ministerio Público se habla de una autonomía funcional, que sólo se refiere a la independencia con la cual ejercen sus funciones, respecto de otras organizaciones (externa). - Independencia externa: El artículo 5 LOMP regula la autonomía funcional de los fiscales y esta­ blece expresamente que “Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribu­ ciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución (...)” - Independencia interna: No existe previsión legislativa para determinar actuación de dos fiscales de distintos grados, dentro de un mismo proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que en la parte final del art. 5 LOMP se prescribe que “Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado [los Fiscales de menor grado o rango] deben sujetarse a las instrucciones que pudieren repartirles sus superiores". En igual sentido el art. 387.4 CPP de 2004 prescribe que "la decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al Fiscal inferior y al Juzgador. 8. El razonamiento transcrito no puede predicarse al Ministerio Público, salvo en el caso de la independencia externa, pues en el caso de la independencia interna, no puede sostenerse lo mismo ni legislativamente ni argumentativamente. En el primer caso, el articulo 5° de la LOMP, regula la autonomía funcional de los fiscales, y establece expresamente que “Los Fiscales ac­ túan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartir­ les sus superiores” (subrayado fuera del original)”. Exp. N° 2920-2012-HC/TC. Caso: Castañeda Lossio FJ. 7 y 8. 3. “3. Que la Constitución Política del Perú establece en el artículo 200°, inciso 1, que a través del proceso de hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos cone­ xos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el con­ tenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus. 4. Que el ar­ tículo 159° de la Constitución Política del Perú señala que corresponde ai Ministerio Público ejercitar la acción penal pública, de oficio o a petición de parte, así como emitir dictámenes antes de la expedición de las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Bajo esta perspectiva, se entiende que el Fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue, o en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide.” Exp. N° 04106-2012-PHC/TC- La Libertad. Fj. 3,4.

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CÓDIGO

Procesal Comentado

Art. 62°.- Exclusión dai Fiscal 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público,

2.

el superior jerárquico de un Fiscal, de oficio o a instancia del afectado, podrá reemplazarlo cuando no cumple adecuadamente con sus funcio­ nes o incurre en irregularidades. También podrá hacerlo, previa las indagaciones que considere convenientes, cuando esté incurso en las causales de recusación establecidas respecto de los jueces. El Juez está obligado a admitir la intervención del nuevo Fiscal designado por el superior. CONCORDANCIAS; CONST. 158, 159; CPP. 54; LOMP. 23.

COMENTARIOS: Como ya se ha manifestado, el Ministerio Público es un organismo jerárquicamente organizado -aunque repetimos, dicha organización no se encuentre acorde con sus funciones- y por ende la LOMP, en su artículo 13, establece que el inculpado o el agraviado que considere que un Fiscal no ejerce debidamente sus funciones puede recurrir en queja al inmediato supe­ rior, precisando el acto u omisión que la motiva. El reemplazo será de oficio, cuando el superior directamente advierta el incumplimiento de funciones o la comisión de irregularidades por parte del inferior. La comprobación de la comisión de infracciones en el ejercicio de sus funciones, conducta irregular y/o cualquier acto que lo haga desmerecer en el concepto público, dan lugar, además de la separación del conocimiento de la causa, a la responsabilidad disciplinaría, civil o penal, según sea el caso; las mismas que se encuentran reguladas en los artículos 51° al 58° de la LOMP. El artículo anterior, establece que las causales de inhibición, son tam­ bién aplicables para los Fiscales, por ello tal y como ya se ha manifestado, cualquier representante del Ministerio Público, que se encuentre inmerso dentro de dichos impedimentos debe de abstenerse, caso contrario las partes solicitarán su recusación. Dicha recusación será resuelta por ei superior jerár­ quico, previa investigación respectiva. De encontrarse impedido, el superior procederá al reemplazo del Fiscal recusado, conforme a lo establecido por el artículo 23° de la LOMP.

La recusación del Fiscal, es una novedad de este Código, puesto que con el Código del cuarenta en concordancia con el artículo 19° de la LOMP, los Fiscales no eran recusables, si no que éstos ante un impedimento se encontraban en la obligación de excusarse. Además de los impedimentos que este Código establece, el artículo 20° de la LOMP, también regula una serie de prohibiciones en las que no pueden incurrir los miembros del Mi­ nisterio Público. 256

1

Disposiciones Generales

Art. 63".- Actividad y dlstrlduclón de tunciones 1. El ámbito de la actividad del Ministerio Público, en lo no previsto por 2.

este Código, será el señalado por su Ley Orgánica. Corresponde al Fiscal de la Nación, de conformidad con la Ley, establecer la distribución de funciones de los miembros del Ministerio Público. CONCORDANCIAS: CONST. 158, 159; CP. 1. 4, 5, 9, 10, 11. 64. 65, 66.

COMENTARIOS: Es en el Título Tercero de la LÓMP, donde se establece cuáles son las atribuciones de los representantes del Ministerio Público. En él se regula las actividades, funciones y prerrogativas de todos y cada uno de los Fiscales. La figura del Fiscal de la Nación según la actual Constitución, es el más alto escalón de la jerarquía dentro del Ministerio Público, al establecer que es el Fiscal de la Nación quien preside dicho ente. La modificación que hace la actual Constitución, está referida a la manera de acceder al cargo, puesto que el inciso segundo del artículo 251 de la Carta de 1979 establecía que tal cargo, era asumido, por el Fiscal Supremo más antiguo, por dos años de manera rotativa y sin reelección inmediata; en cambio la actual Carta establece que será elegido por la Junta de Fiscales Supremos, por tres años y con la posibilidad de ser reelegido por dos años más. Este sistema induda­ blemente es inconveniente, puesto que en la práctica ha producido muchos problemas y ha facilitado la negativa injerencia política’^^’’.

Art. 64°.- Disposiciones y renuerimientos 1. El Ministerio Público formulará sus

2.

Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los demás casos. CONCORDANCIAS: CPC. 114; LOMP. 14.

COMENTARIOS; Es de destacar que con éste nuevo sistema, se elimina aquél proceso anómalo de enclaustramiento del Fiscal en su oficina. Ahora el Fiscal deberá de ser una persona proactiva, sumamente actuante e interrelacionada con

12231

CUBAS VILLANUEVA, Víctor: op. cit, pág. 128.

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CÓDIGO

Procesal Comentado

las partes. Cumpliendo así tres funciones básicas, tales como: una función dispositiva, mediante la cual realice actos o diligencias de averiguación; una función requiriente, debido a que como el Fiscal, en muchos de los casos en que tiene que acopiar pruebas, no lo puede hacer directamente, tiene que solicitar al Juez la realización de dichos actos, y, por último cumple una función conclutoria, toda vez que una vez terminada la investigación, el Fiscal debe de decidir, según los medios probatorios que haya obtenido, si archiva el caso o denuncia ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Con esto se pone fin a aquél proceso anómalo, que tenía más de inquisitivo que de acusatorio. Ya no se va ha dar más, aquél Juez que investiga y sentencia.

Art. 65®.- La inuestigaciún del danto destinada a eiercitar la acción penal 1. El Ministerio Público, en la investigación del delito destinada a ejercitar

2.

3.

4.

5.

la acción penal, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comisión. Con la finalidad de garantizar la mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Ministerio Público y la Policía Nacional deben cooperar y actuar de forma conjunta y coordi­ nada, debiendo diseñar protocolos de actuación, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 69 y 333. El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará —si correspondie­ re— las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional. Cuando el fiscal ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la conducción del fiscal. El fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso. Programa y coordina con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. La Policía Nacio­ nal brinda sus recomendaciones a tal efecto. Garantiza el derecho de

1

defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes. El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, en la investigación del delito, observan en todo momento el principio de legalidad, pudiendo

i i | I

establecer programas de capacitación conjunta que permitan elevar la calidad de sus servicios.^*)

I I

(•)

Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 30076, pub. el 19/08/2013.

CONCORDANCIAS: CONST. 158, 159; CPP. IX, 322; LOMP. 1,11,14.

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J

Disposiciones Generales

COMENTARIOS:

Es responsabilidad del Fiscal al momento de ejercer la acción penal, que la denuncia que el formule, cuente con todos los medios probatorios suficientes a fin de que ellos permitan probar judicialmente la responsabi­ lidad de la persona denunciada. Como ya se ha manifestado, no se trata de denunciar por denunciar. El Fiscal no debe de denunciar cuando sólo tiene leves indicios y carencia, de pruebas idóneas y suficientes de la comisión del Ilícito penal, pues hacerlo sería no sólo arbitrario, si no, prevaricador^^^*’.

Así mismo conforme a sus atribuciones y obligaciones que este Có­ digo le asigna, el Fiscal ni bien toma conocimiento de la notitia criminis, ya sea directamente o por denuncia de parte, deberá inmediatamente proceder a realizar la investigación preliminar, pudiendo para ello actuar directamente u ordenando a la Policía las diligencias necesarias. Como vemos lo que busca la norma es un Fiscal proactivo, estratega, que dirija la investigación, que cumpla sus funciones y no un Fiscal -como se daba con el C. de P.P.- que copiaba literalmente el atestado policial hasta con errores ortográficos. Desaparece así un Fiscal que encargaba sus tareas a la Policía. Ya no más, un Fiscal que le diga a la Policía toma la manifes­ tación que luego yo firmo.

Con respecto al último inciso del presente artículo, la LOMP, en su artículo 10°, establece que, tan luego como el representante del Ministerio Público sea informado de la detención policial de una persona, a la cual se le imputa la comisión de un delito, se pondrá en comunicación - personalmente o por medio de su adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado- con el detenido para efecto de asegurar el derecho de defensa de éste, conforme a lo establecido en la Constitución y las Leyes. El derecho de defensa que este artículo regula, es un derecho funda­ mental e irrestricto, consagrado en la Constitución Política del Estado y además en Tratados Internacionales tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti­ cos y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica. Por tanto, los representantes del Ministerio Público, están en el deber de velar porque se respete en su totalidad este derecho, así como los demás derechos que le son inherentes a toda persona, tales como la presunción de inocencia, puesto que toda persona por más imputado que

[224]

TORRES CARO, Carlos Alberto: op. cit., pág. 49. 259

CÓDIGO Procesal Comentado

sea, debe de ser tratada como inocente mientras no se le haya probado lo contrario; además están obligados a velar de que nadie deba ser víctima de violencia moral, psíquica, o física, ni sometido a tortura ni maltratos humillantes’^^®'. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. «El auto apertorio de instrucción en el presente caso se dictó de conformidad con lo dispuesto en el articulo 375 del Código de Justicia Militar, que establece que en caso el Ministerio Públi­ co se abstuviese de formalizar denuncia, el tribunal o el juez podrá dictar el auto apertorio de instrucción. Este colegiado considera que dicha disposición aplicada al presente caso resulta violatoria de la autonomía del Ministerio Público prevista constitucionalmente, y que establece que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, de acuerdo a lo dispuesto en los artí­ culos 158 y 159 de la Constitución. Por tanto, resulta inválido un auto apertorio de instrucción dispuesto sin la correspondiente denuncia». Exp. N° 6081-2005-PHC/TC. FJ. 4. 2. «La labor que el fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías (...). § Principio de interdicción de la arbitrariedad. (...). El grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tirá­ nicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razo­ nabilidad y proporcionalidad jurídica. § Principio de legalidad en la función constitucional. (...). El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. § Debido proceso y tutela jurisdiccional. (...) el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público (...). Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines». Exp. N° 6167-2005-PHC/TC. Lima. 3.

Art. 68°.- Poder coercitluo 1. En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo 2.

apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compul­ siva del omiso por la Policía Nacional. Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el Fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad. CONCORDANCIAS: CONST. 158, 159; CPC,, 109.5; LOMP. 1,3.

Los requisitos de la sindicación son: a) verosimilitud y b) la persistencia en la in­ criminación, es decir, que ésta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones; presupuestos que deben concurrir para enervar la presunción । de inocencia reconocida en el artículo 2, inciso 24 parágrafo «e» de la Constitución Política del Estado. R. N. N° 432 - 2000, Lima.

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Disposiciones Generales

COMENTARIOS: Que el Fiscal disponga la conducción compulsiva de la persona que haya sido citada en reiteradas oportunidades, es una de las novedades de este Código. Claro está que no estamos ante un mandato de detención, si no más bien ante una retención, pues el Fiscal, como es sabido, no tiene función jurisdiccional, pero como director de la investigación necesita de mecanismos que ayuden a la búsqueda de la verdad. En la práctica se ha visto que las personas que son citadas, ya sean en calidad de testi­ gos, peritos o de inculpados, hacen caso omiso a dichos requerimientos que hacía el Juez instructor, lo cual obligaba al juzgador a ordenar su conducción de grado o fuerza a fin de poder tomarles su instructiva o testimonial según sea el caso. Desaparecida la labor del Juez instructor, con el Sistema Acusatorio Garantista Adversativo, y asumida la total di­ rección de la investigación por el Fiscal, dicho mecanismo de conducción compulsiva se hace sumamente necesario para la labor de investigación. Puesto que, de no haberse dotado al representante del Ministerio Público con esta medida de fuerza, las personas citadas bien podrían -como la práctica lo ha demostrado- no presentarse nunca, por más citaciones que se les haga llegar. Claro esta que el fin de esta medida, es que se realice la diligencia para la cual haya sido citada la parte, que debido a su inasistencia ha obligado a que el Fiscal ordene a la Policía, la conducción compulsiva. Pero una vez llevada a cabo la diligencia, con la declaración o no del omiso -en cuyo caso se dejará constancia- es obligación del Fiscal disponer el levantamiento de la medida de fuerza. El plazo de veinticuatro horas que establece el codificador, ha sido establecido, pensando en que la diligencia en algunos casos puede al^fgarse, debido a la complejidad del caso, pero en ningún momento está sobrepasará el plazo señalado, porque si ello sucede, bien podría conllevar en abuso de autoridad. JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. Configurada, constitucionalmente y legalmente, la obligación del Ministerio Público, y de su ayudante principal, la Policía Nacional, se erige como facultad del ente persecutor la conducción compulsiva dispuesta por el fiscal en concordancia con el artículo 66 y 71.3 del nuevo Código Procesal además de 126, CPP; en efecto, dichos dispositivos otorgan al Ministerio Público la facultad coercitiva, traducida en la facultad de ordenar la j conducción compulsiva de quien hace caso omiso a su i citación, orden de la fiscalía que debe ejecutar la policía i contra quien se niega a concurrir para prestar su declaración, siempre y cuando hayan sido válidamente notificados; debiendo puntualizarse que es una medida provisional con la finalidad de que se cumpla el mandato, por tanto, no se vulnera ningún derecho constitucional del imputado, sólo se le notifica para que concurra a prestar su declaración ante el despacho fiscal, y si decide no declarar debe constar en acta. Por otro lado, debemos subrayar que, tan pronto como la actividad estatal destinada al es­ clarecimiento de un hecho ilícito se direcciona respecto de un apersona concreta, aun antes de que respecto de ella se formule una declaración formal o una orden de restricción de

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derechos, habrá un imputado; debiendo dicho direccionamiento producirse sobre una base razonable; en efecto, la restricción de los derechos del Imputado exige un cierto grado de concreción de la imputación, la que deberá ser externalizada y motivada. Debe quedar claro, sin embargo, que sin alcanzarse un umbral mínimo de atribución no será posible hablar de imputado, ni tratar a la persona como tai imponiéndole ciertas medidas de sujeción procesal. En un Estado democrático de Derecho la actividad de persecución penal no puede llevarse a cabo al azar, tanteando en la oscuridad, sino que demanda que las potestades estatales de restricción de derechos individuales emanen de una justificación racional, de un motivo específico que proporcione el ejercicio de tales atribuciones con el derecho de los ciudadanos a no sufrir injerencias innecesarias, en el caso sub examine, la restricción de su libertad am­ bulatoria. En directa asociación con la presunción de inocencia, se encuentra el principio que demanda que las actividades de injerencia estatal en los derechos del imputado se cumplan con arreglo al principio de afectación mínima indispensable. Finalmente, debemos subrayar que si bien, el imputado es el sujeto del proceso que sue­ le estar en la mejor posición para efectuar aportes probatorios respecto del hecho que se le atribuye; ello no obstante, su colaboración únicamente puede obtenerse a partir de una actitud estrictamente voluntaria, lo que constituye una de las notas distintivas del proceso penal moderno en contraposición a la metodología Inquisitiva dominante en el pasado, don­ de el objetivo primordial de las actuaciones judiciales en materia criminal consistía en lograr la confesión del acusado. En el marco de esta metodología procesal la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto incoercible e impone a los funcionarios encargados de la persecución penal el deber de atenerse a lo que aquél decida en cuanto a si hará o no una declaración y al contenido de ella. Si bien hablamos aquí del derecho a no declarar, la garantía contra la auto-incriminación comprende más latamente la liberación de la obligación de suministrar ai adversario armas que sean empleadas contra uno mismo. El derecho a no declarar contra sí mismo, a no auto-inculparse o autoincriminarse, entronca en una de las manifestaciones más claras del derecho a la presunción de inocencia, cual es la que sitúa en la acusación la carga de la prueba, que no puede desplazarse hacia el imputado haciendo recaer en él la obligación de aportar evidencias que conduzcan a desvirtuar su responsabi­ lidad. Son diversas las previsiones supra nacionales que complementan esta prescripción, el moderno Derecho de los tratados en rango constitucional exhibe diversas cláusulas con fórmulas aún más explícitas. Éste es el caso del artículo 8.2.g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde se consagra el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; en el mismo orden se encuentra el articulo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece que la persona acusada de un delito goza del derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. Cas. N’ 375-2011-Lambayeque, (S.P.P). FJ. 7, 8,9.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. “3. El Tribunal Constitucional viene subrayando en su reiterada jurisprudencia que las ac­ tuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva. Si bien se ha precisado que la actividad del Ministerio Público se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, sin embargo no tiene facultades para coartar la libertad individual. [Cfr. STC 07961-2006-PHC/ TC y STC 05570-2007-PHC/TC, entre otras]. 4. Al respecto, aun cuando el Nuevo Código Procesal Penal contiene dispositivos que confieren al fiscal la potestad de limitar el derecho a la libertad personal -como lo es la disposición de la conducción compulsiva del omiso a una citación con apercibimiento, entre otra disposición-, sin embargo, en las actuaciones fiscales de la formalización y continuación de la investigación preparatoria y el requerimiento de la comparecencia restrictiva no se configura un agravio directo y concreto del derecho materia de tutela del hábeas corpus, por cuanto no imponen medidas de coerción de ia libertad individual”. Exp. N° 05698-2009-PHC/TC-Arequipa. Fj. 3,4.

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u

(

Disposiciones Generales

CAPITULO II LA POLICÍA Art. 87".- Función dn inunstigación de la Policía 1. La Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones debe,

2.

inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgen­ cia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia privada o sujetas a ejercicio privado de la acción penal. Los policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la investigación prepa­ ratoria. Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 30076, pub. el 1910812013. CONCORDANCIAS: CONST. 166; CP. 378, 425.5; CPP. IV, 60.

COMENTARIOS: Corresponde al Estado velar por la seguridad de los particulares, y para ello cuenta con instituciones como la Policía Nacional, la cual es conducida por el Poder Ejecutivo y, particularmente, por el Presidente de la República. En ese sentido, la Policía Nacional es aquella institución que despliega en el ejercicio de sus propias potestades, una serie de acciones, tendientes a garantizar el mantenimiento del orden interno, limitando en algunos casos los derechos de las personas mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre las mismas. Al respecto JORDANA DE POZAS señala que caracterizan a la policía según esta definición las siguientes notas: a) es una actividad realizada por la Administración pública (Estado) y no por otros poderes públicos, b) realizada en el ejercicio de sus propias potestades, siendo por tanto una actividad de Derecho público, c) se ejerce mediante la limitación de los derechos de los administrados (las limitaciones recaen no sobre el derecho mismo, sino sobre su ejercicio), d) mediante el ejercicio de la coacción. Antes de 1940, los Jueces de Paz Letrados eran los encargados de inter­ venir en los casos de delitos flagrantes, practicando las primeras diligencias y recogiendo las pruebas que hallaren en el lugar del hecho, así como ordenando la detención del presunto responsable, lo que implicaba en muchos de los 263

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casos que las pruebas se perdieran puesto que el Juez intervenía tardíamente y daba tiempo a que el autor desaparecierais’'’^ Es con el Código de 1940, que se crea la Policía Judicial, a la cual se le asigna la tarea de investigación, lo que hace más eficaz la justicia, puesto que a través de este segmento de la Policía el Juez tomaba conocimiento directo del delito. Actualmente la Constitución, establece que su finalidad principal es la de garantizar, mantener y restablecer el orden interno, pero además de ello y en concordancia con el actual Código, establece que la Policía, también se encarga de la investigación del delito, pero bajo la dirección del Ministerio Público, convirtiéndose así en el órgano y fuerza auxiliar más importante, que obligatoriamente ayuda al Ministerio Público en la perse­ cución del delito Es la Policía Judicial, como organismo técnico debidamente especiali­ zado, la que participa activamente en la investigación de los delitos y faltas durante la investigación preliminar, pero además también participa con el Poder Judicial durante el desarrollo del proceso, toda vez que colabora en determinadas diligencias, por mandato y bajo la dirección del Juez Penal. La Policía, como órgano, es manifestación de autoridad y su función está orientada a proporcionar seguridad y bienestar, siendo indivisible como voluntad del Estado. Esta Función, se ejerce siempre dentro de una convivencia, porque en la sociedad existe proclividad al desorden o alteración del orden, de allí que la función policial se ejecuta para prever, evitar y controlar la alteración^'’^®'. Fue mediante la Ley N° 27934 del 12-02-2003, en su artículo primero, que se autorizó a la Policía realizar diligencias sin la presencia del Fiscal, pero con cargo a dar cuenta a este último, y en el que se especificaba de manera casi idéntica, las diligencias que el presente artículo bajo comentario establece. El presente Código sigue respetando, las funciones de la Policía, toda vez que ésta seguirá actuando antes del delito para prevenirlo (preven-

[226] garcIA rada, Domingo: op. cit., pág. 123. [227] cabañeras de torres, Guillermo: Diccionario Jurídico de Derecho Usual, T.VI, EDITORIAL HELLASTA, Buenos Aires 1989, págs. 292 y 293, determina que la Policía es: el cuerpo que mantiene el orden material externo y la seguridad del Gobierno y de los ciudadanos a quienes ampara la legislación vigente. Más particularmente, la organización no uniformada que investiga la comisión de los delitos y trata de detener a los autores, para ponerlos a disposición de los tribunales competentes. La que tiene por finalidad investigar la perpetración de los delitos, determinar las circunstancias de los mismos y detener a sus autores o a los sos­ pechosos de haberlos ejecutado. KADAGAND LOVATON, Rodolfo: Manual de Derecho Procesal Penal, EDITORIAL RODHAS, Lima 2003, pág. 248.

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Disposiciones Generales

ción) y, cometido éste, para reunir las pruebas que permitan esclarecer el delito e identificar al responsable. A pesar de que es el Ministerio Público quien dirige la investigación, mediante el presente artículo, se le faculta a la Policía tomar conocimiento de los delitos, realizar diligencias de urgencia, e individualizar a los autores del hecho delictivo, sin necesidad de orden fiscal, pero si, con la condición de que una vez conocido el delito se dé cuenta a este último, todo esto con la única finalidad de evitar pérdida de tiempo, sobre todo en aquellos casos en donde se requiera una intervención sumamente urgente, puesto que la demora, conllevaría a la pérdida de la prueba o a la fuga del responsable del delito.

La difícil y delicada tarea que se le encomienda tanto al Ministerio Público, como a los órganos Jurisdiccionales es aliviada con la colaboración técnica, eficaz y rápida de la Policía. Pero en todos estos casos exceptuados, la actuación Policial, siempre estará sujeta no sólo al control del Ministerio Público, sino además y fundamentalmente al control del Juez^^^’L JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. En un nivel más específico, la aplicación de los principios de aportación de una parte y de inves­ tigación de los hechos corre paralelo a la vigencia de los principios dispositivo y de oficialidad. La singularidad del proceso penal -en su relación con el proceso civil -estriba que en éste el interés público- ínsito en el Derecho Penal-tiene una singular trascendencia, por lo que es obvio de que, predominantemente, ha de inspirarse que el principio de investigación oficial. Tal es su fundamento. La aportación y comprobación de los hechos es un deber y obligación, constitucio­ nalmente impuesta, que incumbe al Ministerio Público y a la Policía Nacional - la investigación de oficio es propia de ia etapa de investigación preparatoria-, conforme consta de los artículo 61°.2 y 67°.1 NCPP. Ambos órganos del Estado deben investigar ias conductas presuntamente delictivas, a través de una multiforme actividad investigativa, regulada legalmente y con una fuerte relevancia del interés público. Una vez incoada la inculpación formal -en la que tiene un rol importantísimo el Informe Policial (artículo 332° NCPP)- y, posteriormente, con motivo de la formulación de la acusación -siempre que haya materia criminis- (articuio 349°.1 y 2 NCPP), corresponde ai Fiscai introducir no sóio los hechos y circunstancias tácticas con reievancia penai -sin excluir ningún eiemento fáctico reievante, y siempre que hayan sido determinados en ia investigación preparatoria (artículo 349.2 NCPP)- sino también las evidencias o medios probatorios al proceso, bajo estricto control jurisdiccional, todo lo cual se ha de materializar en la etapa intermedia. CAS N’ 375-2011, Lambayeque. Pub 18/06/2013. Fj 6 (S.P.P)

[229]

KADAGAN LOVATON, Rodolfo: op. cit., pág. 252 dice, que la Policía es una de las primeras y más importantes reacciones sociales en contra del crimen. En este proceso, la Institución Policial ha desarrollado dos fenómenos que han marcado su relación con las demás instituciones del sistema penal de administración de justicia. “El primero, indudablemente ha sido la especialización de la Policía. La policía ha tratado de responder eficazmente frente a los nuevos fenómenos delictivos que se presentan en nuestra sociedad. Seguramente el Narcotráfico, el Terrorismo y la nueva criminalidad organizada son los mejores ejemplos, ya que constituyen fenómenos que superan la naturaleza tradicional de los delitos cometidos. El segundo, en caso del Terrorismo, el fenómeno a destacarse es, sin duda alguna, el marcado espacio de autonomía que la Policía logró desarrollar a favor de su actuación, y de sus funciones, en relación a las demás Instituciones de control penal...”.

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2. Las diligencias policiales sin participación del Ministerio Público no tienen solvencia probato­ ria para determinar la responsabilidad penal del justiciable, máxime si la menor agraviada se retractó de ia imputación policial en el Plenario dejando incólume la presunción de inocencia con la cual ingresó al escenario procesal en encausado; siendo acertado la absolución veni­ da en grado. R.N.N’ 2735-2014, Puno. Pub 04/02/2016. (S.P.P) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. Conforme al artículo 166° de la Constitución Política del Perú, la Policía Nacional previene, investiga y combate la delincuencia, entre otras funciones. Corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir ios mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. El citado contexto normativo constitucional permite afirmar al Tribunal Constitucional que la cuestionada investigación policial que aduce ei accionante, fue desarrollada por los deman­ dados en el ejercicio legítimo de sus funciones, conducta funcional que resulta acreditada con los recaudos que obran de fojas 35 a 110 del expediente, los que permiten establecer lo siguiente: a) con fecha 6 de setiembre de 2002, el Cnel. PNP ( r) Jaime Béjar Deglane, en representación del Consejo de Vigilancia de la Asociación Mutualista de Oficiales de la Policía Nacional del Perú (AMOF), denuncia ante el Ministerio Público a diversos directivos de la cita­ da Asociación, atribuyéndoles la comisión de delitos contra el patrimonio, contra la confianza y la buena fe en los negocios y otros; b) esta denuncia de parte es acogida por la Decimosétima Fiscalía Provincial Penal de Lima, la que, por resolución de fecha 30 de setiembre de 2002, dispone remitir la denuncia y los recaudos a la Dirección de la Policía del Ministerio Público a fin de que realice una exhaustiva investigación; c) como resultado de la labor de investigación encomendada por el Ministerio Público, la unidad policial encargada elabora el Atestado N.° 782-03-DIRICAJ-DIVPOMIP-SEC, documento policial en el que comprende como presunto responsable de delitos al demandante Manuel Jesús Áivar Marca, y d) la referida investigación policial se encuentra pendiente de evaluación por la Decimosétima Fiscalía Provincial Penal de Lima, la que habrá de determinar si formaliza o no denuncia penal contra los implicados, entre ellos el accionante”. STC N° 3135-2003-He/TC, FJ 1°, 2° y 3°.

Art. 68".- Atribuciones de la Policía 1. La Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de lo dis­ puesto en el artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal, podrá realizar lo siguiente: a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes. b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borra­ dos los vestigios y huellas del delito. c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito. d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación. e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos. 8) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas. h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos.

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Disposiciones Generales

i)

2.

3.

Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investiga­ ción. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Pre­ paratoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación Prepa­ ratoria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados jara apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos. j) Allanar locales de uso púÚico o abiertos al público. k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su per­ petración. 1) Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos. m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la crimi­ nalística para ponerla a disposición del Fiscal, y n) tas demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados. De todas las diligencias específicas en este artículo, la Policía sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal. Respetará las formalida­ des previstas para la investigación. El Fiscal durante la Investigación Preparatoria puede disponer lo conveniente en relación al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la Policía. El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligen­ cias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 324° del presente Código. El Fiscal decretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mismas. CONCORDANCIAS: CONST. 166; CPP. 324, 331.2; CP. 378, 425.5.

COMENTARIOS: La Policía Nacional conforma un binomio con el Ministerio Público, puesto que, ambos tienen los mismos objetivos, y sus actuaciones apuntan hacia una misma dirección. Así pues, nunca como ahora en el Código 267

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Procesal Comentado

Procesal Penal, se le ha dado tantas atribuciones a la Policía Nacional (Art. 205 al 210). Las labores que establece el presente artículo a la Policía, apenas se haya cometido el delito y previas al proceso penal, son producto de la labor auxiliar que tiene la Policía, para con el Ministerio Público, así como del poder que goza para practicar el registro de las personas, capturar a los presuntos autores en caso de flagrancia'^’®’, allanar locales de uso público, recibir la manifestación de los presuntos autores etc. Dichas diligencias deben sentarse en acta””’, la misma que debe de ser entregada al Fiscal. Una vez producida la entrega del acta, el Fiscal evaluará la legalidad de cada una de las actuaciones policiales, pudiendo ordenar que se realicen nuevamente o se amplíen bajo su dirección. Esto último en el caso de que el Fiscal haya dispuesto que las realice solamente la Policía.

La posibilidad de que tanto el imputado, como su defensor puedan tener acceso a la información recabada durante la investigación preliminar, es otra de las novedades que trae el presente Código, pues como ya es sa­ bido el abogado defensor, sólo podía tener acceso al expediente después de que su defendido rindiera su instructiva, y en algunos casos más favorables media hora antes de que se lleve a cabo dicha diligencia, con lo cual se po­ nía en evidente desventaja frente al Fiscal, toda vez que este último gozaba de todo el tiempo necesario y de la información suficiente para preparar sus preguntas, así como su acusación. Es lógico convenir que tanto el que acusa como el que se defiende, intervengan en un proceso penal, recibiendo un idéntico tratamiento procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal. De allí que el codificador, en el presente artículo, plasma el principio de igualdad de armas, que constituye una proyección del genérico principio de igualdad ante la Ley consagrado en el inciso segundo del artículo 2° de la Constitución Política del Estado. Este principio establece que además de la igualdad que tienen tanto el acusador como el imputado, de poder ac­ ceder a la información preliminar (pruebas), ambos también gozan de los

’”®’ Es la Ley 27934, publicada el 20-02-03, que señala que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuasi fragancia cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o presunción de fragancia cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. [2311 Por Acta, se entiende al documento que en el se deja constancia de un acto o serie de actos realizados en forma oral, es decir, en que se “documenta” lo ocurrido. (...) es un documento en el que se refleja una actividad realizada oralmente. No cabe duda de que tenemos que distinguir el documento de lo incorporado en él, de la declaración de voluntad, declaración de conocimiento o declaración de constancia que en el se documente. DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA.

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Disposiciones Generales

mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades de alegación, prueba e impugnación ACUERDO PLENARIO 1. Es de destacar, en el procedimiento de coerción real, por lo menos dos situaciones precisas: A. La oportunidad para solicitar una medida de coerción real. La regla, por cierto, es que su re­ querimiento se realiza parcialmente en sede de diligencias preliminares policiales -en el caso de aseguramiento de documentos privados, y secuestros e incautaciones preliminares (artículo 68°, apartado 1, literales “i” y “k" NCPP); y, regularmente, en el curso de las primera diligencias y du­ rante la investigación preparatoria (entre otros, artículos 302°, 310°, 316° NCPP). Asimismo, tales medidas pueden solicitarse, siempre por la parte procesal legitimada, en sede intermedia (artículos 349°.4 y 350°.1.c, y 353°.3 NCPP -supuesto último, que incluso autoriza al Juez de la Investigación Preparatoria a pronunciarse de oficio si fuere>necesario sobre las medidas de coerción-). B. El NCPP fija un procedimiento para determinar la decisión del trámite: con o sin traslado al afecto: imputado o responsable civil. La regla general para la imposición de las medidas de coerción real, guiada siempre por el principio de rogación de la parte procesal legitimada es el previo traslado a las partes, en especial a la parte afectada, por el término de tres días (artículo 315°.2 NCPP). Empero, por razones obvias, rige la regla del artículo 203°.2 NCPP, tal exigencia de contradicción previa se aplicará siempre que “...no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida...”; esta imposibilidad y los derechos de impugnación que ulteriormente se reconoce, evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibición de indefensión. No se realiza el trámite de audiencia, sino el de simple traslado: su lógica es ia escrituralidad del pro­ cedimiento (art. 315°.2 NCPP), aunque es posible en situaciones excepcionales, debidamente explicadas en la decisión, ir al trámite de audiencia (art. 203°.2 NCPP). Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116/ GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas A. Nuevo orden jurídico y Jurisprudencia, Jurista Editores, Lima, 2013 P.690.

Art. 68-A.- operativo de revelación del delito 1. Ante la inminente perpetración de un delito, durante su comisión o para su esclarecimiento, el Fiscal, en coordinación con la Policía, podrá disponer la realización de un operativo conjunto con la finalidad de identificar y, de ser el caso, detener a sus autores, el que deberá ser perennizado a través del medio idóneo, conforme a las circunstancias del caso. 2. Para el operativo el Fiscal podrá disponer la asistencia y participación de otras entidades, siempre que no genere un riesgo de frustración.^*^

Artículo Incorporado por el Art. 3 del Decreto Legislativo N° 1307, Pub. el 30/12/2016.

Art. so».- Instrucciones del Fiscal de la Nación Sin perjuicio de las directivas específicas que el Fiscal correspondiente imparte en cada caso a la Policía, el Fiscal de la Nación regulará mediante Instrucciones Generales los requisitos legales y las formalidades de las ac­ tuaciones de investigación, así como los mecanismos de coordinación que deberán realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones previstas en este Código. CONCORDANCIAS; CONST. 159; CPP. 333; LOMP. 64, 65.

[232]

GIMENO SENDRA, Vicente: et. al.,

op. cit.,

pág. 80. 269

CÓDIGO

Procesal Comentado

COMENTARIOS:

No se entiende qué hace un artículo como éste, en el Capítulo de la

Policía. La explicación se da, tal como ya señaláramos anteriormente, en el sentido que la Policía Nacional, no acepta ser un órgano auxiliar del Mi­ nisterio Público, para efectos de la investigación. Por ello es que, el presente artículo fue cambiado con respecto al texto que preliminarmente estableció la Comisión Redactora del Código. Toda vez que, las instrucciones en el texto original estaban dirigidas a la Policía y no a los fiscales; pues preli­ minarmente se establecía que el Fiscal de la Nación mediante instrucciones generales fijará pautas para el trabajo de la Policía, durante la investigación. Tema éste, que tendrá que ser revisado, debido a que atenta contra la función conductora del Ministerio Público con relación a la investigación.

c

API. 70".- Prohibición de iniormar La Policía podrá informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la víctima, testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la in­ vestigación de un hecho punible requerirá la previa autorización del Fiscal. CONCORDANCIAS; CONST. 2. 24E, 139.4, 139.5, 139.10, 139.12; CP. 6; CPP. II, 2; CADH. 8.2; PIDCP. 14.2.

COMENTARIOS:

1."

El rol de la Policía durante la investigación del delito dirigida por el Ministerio Público

La Policía y las demás fuerzas de seguridad son órganos de apoyo de la labor investigativa del Ministerio Público y como tal obligado a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función de investigación. La actividad investigativa de la Policía no tiene carácter jurisdiccional, no obstante ello, la misma se encuentra controlada jurídicamente por el fiscal. Ahora bien, por razones prácticas y de la realidad geográfica de nuestro país, el código faculta a la policía a recibir denuncias o tomar conocimien­ to de los delitos, de los que dará cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, y aún después de haber efectuado la comunicación al fiscal podrá continuar con sus indagaciones. Indudablemente, bajo la conducción del fiscal o por delegación de éste puede ejercer un conjunto de atribuciones y practicar actos de investigación.

Para potenciar la eficacia de la policía en la investigación de los delitos, el código le otorga un conjunto de facultades para intervenir automática­ 270

■

Disposiciones Generales

mente en video vigilancia, las pesquisas, retención de personas en la escena del delito y la posibilidad de realizar pequeñas intervenciones corporales. Pero así como a la policía se le otorgan mayores facultades, también se le imponen deberes, como respetar en la actuación de las diligencias preli­ minares las garantías y formalidades previstas, hacer saber al imputado de sus derechos y defensor el conocimiento de las diligencias que se practiquen. La policía tiene el carácter de auxiliar o de órgano colaborador en las tareas de investigación criminal y su /unción es central en la fase de inves­ tigación preparatoria de los delitos. Su posición en los sistemas comparados de justicia criminal es de tal entidad, que se la define como “verdadera gestora de la investigación”, des­ tacando su dominación fáctica de la fase preparatoria del proceso penal y su amplia autonomía del Ministerio Público.

La generalidad de la legislación comparada atribuye a la policía un papel subordinado de ejecutor de las instrucciones de los fiscales, excepto cuando se encuentra autorizada para actuar sin orden previa. Sin embargo, la policía asume en la práctica, bajo el impulso o el asentimiento tácito de los fiscales, atribuciones que la ley encomienda al Ministerio Público. Así, por ejemplo, no informa todas las denuncias que recibe al Fiscal; informa de una investigación cuando ella se encuentra realizada; ejecuta, por delegación, actuaciones que la ley encomienda exclusiva o principalmente al Fiscal, etc. Esta situación fáctica hace que Horvitz Lennon/ López Masle lleguen a sostener que la preponderancia de la policía sobre el Ministerio Público afecta el fundamento político del rol asignado a cada órgano dentro del proceso penal. En efecto, una de ias funciones atribuidas al Ministerio Pú­ blico desde su nacimiento fue el control de la legalidad del procedimiento y, especialmente, el abuso y la arbitrariedad policial. Por ello, en general se impone al Ministerio Público el deber de supervigilar las actuaciones de la policía, sobre todo cuando ellas puedan afectar derechos fundamentales de las personas^^’’’. Coincidimos con Miranda Estrampes cuando sostiene que “la actuación policial de corte unilateral en la investigación sumarial debe ser reducida en lo posible a fin de evitar abusos y arbitrariedades. Una excesiva policialización de la investigación penal sin ningún tipo de control efectivo por parte

[233]

Horvitz Lennon, María/ López Masle, Julián: Derecho Procesal T.I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 174-175.

Penal chileno,

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CÓDIGO

Procesal Comentado

del Ministerio Público unido a la concesión de valor probatorio a dichas actuaciones policiales allana el camino para la aparición de un proceso penal de corte autoritario.

Kai Ambos, analizando las funciones del ministerio fiscal de Alema­ « nia, cita al Tribunal Supremo Federal (Bundesgeruichtshof): “garantizar el correcto transcurso de las investigaciones y ejercer el permanente con­ trol jurídico de investigación policial (...); está obligado a ejercer la fun­ ción de control y dirección, (...) la competencia exclusiva en la dirección materiaV^’^k

TÍTULO 11 EL IMPUTADO V EL ADOGADO DEFENSOR

CAPÍTULO I EL IMPUTADO Art. 71".- Derechos del imnutado 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado

2.

Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. Los jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al im­ putado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado De­ fensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su Ubre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y J

Ambos, Kai: Control de la policía por el fiscal versus dominio policial de la instruc­ ción, en: Derecho penal contemporáneo. Revista Internacional I, Bogotá, octubrediciembre, 2002, LEGIS, P. 151.

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f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro pro­ fesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes. CONCORDANCIAS:

CONST. 2.24F, 139.14, 139.15; CPP. IX, 87, 263; CPC. 51.2; CP. 419; LOPJ. 6, 7. 24, 284;

COMENTARIOS: La doctrina, define al imputado, como la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el mo­ mento de la sentencia'^’’’. Por ello el imputado es parte porque actúa en el proceso con un derecho propio (derechos subjetivos); es parte pasiva porque ocupa la posición contraria a quienes ejercitan la acción penal y finalmente es parte necesaria en el proceso, porque, de no existir persona a quien se le dirija la acusación, podrá haber investigación, pero no puede haber jui­ cio oral, ni mucho menos dictarse sentencia condenatoria, de aquí que se considere como diligencia de investigación imprescindible, la identificación y determinación del imputado. Gimeno Sendra define al imputado como la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuan­ do la pena sea de manera diferente, al atribuírsele la comisión de hechos

[235]

GIMENO SENDRA, V: et. al., op. cit., pág. 180. 273

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Procesal Comentado

delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentenciaf”®'.

El imputado es la persona física contra quien se dirige la imputación sindicándolo como partícipe en la comisión de un delito. Con el nombre de procesado, imputado o inculpado se designa a la persona desde el momento que se abre una investigación judicial, hasta su finalización^^’^h El término imputado está relacionado a la atribución de un hecho a una persona. En el proceso penal, la imputación es la presunta relación penalmente relevante entre una persona y un suceso’^’®'.

Hassemer sostiene que en Derecho penal, la imputación responde “a la cuestión de cuándo y bajo qué condiciones se puede establecer una relación, penalmente relevante, entre una persona y un suceso, de manera que a esa persona se le pueda aplicar una sanción penal •(23»]

La condición o estatus jurídico de imputado otorga al ciudadano incurso en un proceso una amplia gama de derechos y deberes procesales. Entre ellos

[238]

274

Gimeno Sendra, Vicente: Los procesos penales, p, 180. Sin embargo, cabe hacer una distinción entre el concepto de imputado y la noción de acusado. Esta diferenciación parte de la consideración de su posición en el pro­ ceso penal. La primera categoría se aplica a la persona contra la cual se ejerce la persecución penal, porque alguien o las circunstancias indican que ella es la autora de una conducta punible o partícipe de ella. El concepto depende de dos notas principales íntimamente ligadas entre sí: a) la individualización del perseguido, y b) los actos de persecución que se pretenden contra él. El acusado es la persona a la cual se le ha endilgado formalmente la comisión de una conducta punible porque las pruebas recogidas hasta la culminación de la fase de investigación determinan que la Fiscalía debe proceder a acusarlo para iniciar un juicio oral, abstracción hecha del principio de oportunidad. El codificador ha preferido utilizar la palabra imputado debido a que es el término genérico que se usa con más frecuencia, para designar a la persona que sufre la persecución penal. Pera ello no niega que también se utilicen otros términos ge­ néricos (inculpado) y específicos (procesado, acusado), con los cuales se designa al imputado en un momento determinado del proceso penal. Por lo tanto, imputado será pues, aquella persona física contra quien se dirige la acción penal, desde el inicio del proceso. Siendo él quien tiene el papel central y protagónico en el proceso, conjuntamente con el juez y el Fiscal, que son sujetos indispensables y necesarios de la relación procesal. Qyispe Farfán, Fany: El imputado y la víctima en el nuevo Código Procesal Pe­ nal: despersonalización, denominación y momentos de enfrentamiento. El nuevo proceso penal. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 296-297. Hassemer, Winfried: Persona, mundo y responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 157.

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Disposiciones Generales

se ubica el derecho a la presunción de inocencia, de modo tal que ser objeto de una imputación penal no es lo mismo que ser culpable o autor de un hecho punible. El proceso y el juicio existen para lograr la plena convicción del juzgador en torno a la verdad jurídica de la imputación.

La condición de imputado de un ciudadano no debe ser entendida como una situación que le hace ser pasible de represión, por el contrario, el encontrarse sometido a un proceso penal implica que la libertad de la persona sindicada es resguardada celosamente, mientras que no sea declarada culpable (salvo que exista la imperiosa, razonable y excepcional necesidad de someterlo a prisión preventiva). Para reprimir a los ciudadanos se ha desti­ nado el Derecho Penal, mientras que el proceso se yergue como el espacio de garantías procesales en donde se llevará a cabo la contienda jurídica, en donde el ciudadano será condenado o absuelto, según las pruebas valoradas por un Juez independiente y ajeno a la investigación. Entre los más importantes derechos que tiene todo imputado se en­ cuentran:

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El derecho a recibir un trato digno y respetuoso de su condición de ser humano, así se encuentre privado de su libertad (Pacto de San José de Costa Rica, artículo 5 ap. 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10 ap.l). Ser informado de las razones de la detención y notificada sin de­ mora del cargo o cargos formulados contra ella. Esta información debe hacerse en el momento de su detención, de igual manera la notificación debe hacerse sin demora. Ambas son complementarias y permiten conocer el motivo de detención y el cargo imputado. Derecho a la presunción de inocencia, sólo será considerado culpable cuando medie una resolución judicial que pone fin a un proceso penal. Derecho de defensa, debe ser asistido por un abogado defensor de su elección. En caso que no pueda tenerlo, el Estado le proporcionará gratuitamente un Defensor de Oficio. Derecho al debido proceso, es decir a ser juzgado con respeto es­ crupuloso de los procedimientos y garantías procesales previstas en la Constitución y en las leyes. Derecho a ser juzgado por un Juez imparcial y predeterminado por la Ley: Juez natural. Derecho a no ser condenado en ausencia. Derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa. 275

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Derecho a no autoincriminarse.

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Derecho a la instancia plural. Las decisiones judiciales pueden ser materia de impugnación para que sean revisadas y eventualmente modificadas por el superior jerárquico. Der.echo a no ser sometido a tratos crueles y humillantes. Derecho al propio idioma.

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El imputado también tiene derecho a la excepcionalidad de la de­ tención; un proceso penal puede desarrollarse estando el imputado en libertad y ésta sólo debe ser restringida en casos absolutamente necesarios.

Derecho a ser liberado por el vencimiento del plazo de detención. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Entre los deberes del imputado se encuentran: -

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El deber de presentarse voluntariamente a las actuaciones procesales. El deber de no evadirse del lugar en donde se encuentra preso o detenido. El deber de obedecer la orden de detención q prisión. El deber de no ausentarse del lugar de su residencia o del asignado para residir.

En definitiva, el imputado, conforme al nuevo modelo procesal afianza su condición jurídica de parte. La garantía de esta condición de parte se extrema al máximo, para lo cual, en sede de investigación preparatoria, el afectado -a quien se le reconoce el derecho al silencio y a la no autoincriminación- puede ejercer acción de tutela ante el juez.

El imputado nace desde el momento mismo en que hay una persona individualizada a quien con mayor o menor grado de probabilidad, se atri­ buya participación criminal en el hecho*^*®*.

GARCÍA RADA, en cambio establece que el nombre exacto es el de procesado, o sea la persona que se encuentra sometida a proceso desde su inicio, hasta la sentencia que le pone fin. Inculpación o imputación -dice el maestro- son los cargos contenidos en una denuncia que origina la puesta en marcha del mecanismo judicial para constituir el proceso penal.

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Gómez ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente: op. cit., pág. 76.

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Puésto que, -recalca- imputar es atribuir a una persona la comisión de un hecho que la Ley penal califica como delito. La imputación está contenida en la denuncia que presenta el Ministerio Publico'^'”'.

El codificador ha preferido utilizar la palabra imputado, debido a que es, el término genérico que se usa con más frecuencia, para designar a la persona que sufre la persecución penal. Pero ello no niega que también se utilicen otros términos genéricos (inculpado) y específicos (procesado, acusado), con los cuales se designa al imputado en un momento determinado del proceso penal. Tal es así que, en el Código de 1940, el presunto responsable de un delito era calificado como implicado en la investigación preliminar policial, imputado, procesado, o procesado imputado durante la etapa instructiva, y en el juicio oral se le denominaba acusado, en función a que recién en esta etapa se llevaba a cabo la acusación fiscal. Lo que conllevaría a que se haya establecido tanto en nuestro Derecho positivo, como en nuestro lenguaje profesional práctico, una relación de género especie, en el sentido que el término, imputado constituye el género y los términos procesado y acusado las especies. Recordemos que la palabra imputado deviene del término impu­ tación que consiste en atribuir a una determinada persona hechos concretos que presentan características de delitos o faltas.

Por tanto, imputado, será pues, aquella persona física contra quien se dirige la acción penal, desde el inició del proceso. Siendo él, quien tiene el papel central y protagónico en el proceso, conjuntamente con el Juez y el Fiscal, que son sujetos indispensables y necesarios de la relación procesaF^'*^'. Es de resaltar que la responsabilidad penal es personalísima y no pasa a los herederos, puesto que concluye con la muerte. En cambio la respon­ sabilidad civil, sí es posible de reclamarla a quien continúa como heredero del responsable penaV^*’’. Ahora bien, toda persona a la que se le imputa un delito, debe ser respetada como poseedor de derechos y no sólo tratado como objeto pasi­ vo del proceso. Dichas garantías se encuentran consagradas no sólo en la Constitución y en las Leyes internas, si no también en los Tratados Interna­ cionales de Derechos Humanos'^'*'*’; las mismas que consagran los derechos

GARCÍA RADA, Domingo: op. cit, págs. 113, 114. ORE GUARDIA, Arsenio: op. cit., pág. 140. GARCÍA RADA, Domingo: op. cit, pág. 113. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993.- Art. 2“, inciso 2“ (igualdad ante la Ley), inciso 23° (Legitima defensa), inciso 24° literal d (Principio de legalidad de la Ley penal), inciso 24° literal e (Presunción de inocencia), inciso 24° literal- f (Excep-

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fundamentales de la persona humana, y de las que derivan los principios que rigen todo el proceso penal. Los derechos del imputado están plenamente garantizados en el marco del Estado democrático de derecho. Es decir, dentro de los derechos fun­ damentales del debido proceso y el derecho de defensa consagrados en la Constitución Política. Sabido es que el Estado democrático de derecho tiene como eje de sus valores y normas rectoras a la dignidad personal. Ninguna persona puede ser sacrificada o utilizada para satisfacer intereses públicos y al Estado corresponde atender o posibilitar que los ciudadanos puedan realizar sus proyectos vitales. Sólo esta justificado a intervenir el derecho punitivo cuando el accionar de un individuo afecta ios derechos de otro ciudadano o de los demás (los otros, la colectividad). Dentro de la investigación penal, es necesario reconocerlo, el individuo se encuentra en una situación desventajosa: por un lado está la Policía, por el otro el Fiscal y el agraviado. Todos éstos pretenden que el posible respon­ sable sea objeto de castigo o de las necesarias indagaciones que conduzcan a esclarecer su autoría o responsabilidad en los hechos delictivos. Frente a ello, el ordenamiento jurídico busca hacer posible el equilibrio necesario

cionalidad de la detención), inciso 24° literal g (incomunicación sólo en casos indispensables para el esclarecimiento del delito), inciso 24° literal h ( prohibición de tortura). Artículo 139°, inciso 3° (Debido proceso), inciso 4° (Publicidad del Proceso), inciso 5° (Motivación escrita de las Resoluciones), inciso 6“ (Pluralidad de instancia), inciso 10 (Prohibición de pena sin previo proceso), inciso 11° (in dubio pro reo) inciso 12 (Prohibición de condena en ausencia), inciso 13 (Derecho de defensa), inciso 19° (Juez Natural), etc. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.- Art. 8° (Debido Proceso), Art. 10° (Juez Natural), Art. 11° inciso 2° (Legalidad Procesal), Art. 9° (Detención legal), Art. 5° (Prohibición de tortura), Art. 11° inciso 1° (Presunción de inocencia), Art. 7° (Igualdad ante la Ley), etc. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.- Art. 14° inciso 1° (Debido Proceso), Art. 9° inciso 3° y Art. 14° (Juez Natural), Art. 9° in­ ciso 1° (Derecho a la libertad personal), Art. 7° (Prohibición de tortura), Art. 14’’ inciso 2° (Presunción de inocencia), Art. 15° inciso 1° {indubio pro reo), Art. 14'lo inciso 5° (Pluralidad de instancia), Art. 26 (Igualdad ante la Ley), etc. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS DE SAN JOSE DE COSTA RICA.- Art. 25° (Debido proceso), Art. 8o inciso 1 ° (Juez Natural), Art. 9° (Principio de legalidad y retroactividad), Art. 7° (Derecho a la libertad personal), Art. 8o inciso 2° literal g (Principio de libertad en la declaración), Art. 8° inciso 2° (Presunción de inocencia), Art. 9° (indubio pro reo), Art. 8° inciso 2° literal h (Instancia plural), Art. 24 (Igualdad ante la Ley), etc. 278

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para que la investigación y el proceso no sean objeto de arbitrariedades y parcialidades indebidas. Durante la investigación y juzgamiento, el imputado debe ser tratado en condiciones de igualdad con las demás personas que tengan la misma situación jurídica. No se deben admitir discriminaciones de ninguna clase, ya sean económicas, raciales, políticas o confesionales. El principio de igualdad ante la ley penal y procesal penal debe presidir la labor de las autoridades estatales encargadas de combatir y prevenir el delito, incluso desde la etapa de investigación. El nuevo sistema procesal penal que se propone, da origen a un pro­ ceso de base acusatoria, con igualdad de armas para las partes en litigio. Tanto el Ministerio Público como la defensa técnica deben tener las mismas oportunidades de velar por sus intereses, ya sea durante la investigación o durante la etapa del juzgamiento.

Los derechos que le deben ser reconocidos y garantizados al imputado de un delito son aquellos que le aseguran que al ser privado de su libertad, la medida será efectuada en base a lo estrictamente necesario y proporcional, que deberá afrontar un proceso en el que como punto de partida no se le obligará a probar su no culpabilidad y en el que tendrá la posibilidad de disponer de una defensa jurídica profesional y responsable que le será otor­ gada por el Estado si no posee los recursos para procurársela por sí mismo.

Los derechos fundamentales que, por respeto a la dignidad del ser hu­ mano han sido proclamados en la Declaración de Derechos Humanos y en otros convenios o pactos internacionales, requieren para su efectiva realiza­ ción de un sistema de enjuiciamiento criminal que armonice las exigencias de la justicia penal con el respeto efectivo de las garantías de las personas cuyos derechos se ven afectados por el procedimiento penaV^*®'. La justicia penal es un instrumento de poder en manos del Estado y puede afectar los derechos de las personas, sean culpables o inocentes podiendo constituirse, incorrectamente empleada en un instrumento de violencia que desde luego requiere de mecanismos de control que puedan ser eficaces para atender, en

1245]

En este sentido, ver Preámbulo de las Reglas Mínimas del Proceso Penal, conocidas como “Reglas de Mallorca”, en “Derechos Humanos y Procedimiento Penal: pautas del Procedimiento Penal Alemán”, del profesor Wolfgang Schone, trabajo publicado en la Colección Estudios N° 1 “Proceso Penal y Derechos Fundamentales”, de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago de ChUe, 1994, p. 630 y ss.

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opinión de Wolfgang Schone “con cuidado y equilibrio a la siguiente paradoja: que el ciudadano tiene que ser protegido por y contra el derecho penal ”[246]

Es durante la etapa de la investigación en donde se ponen en mayor riesgo los derechos del imputado. La estructura de la investigación prelimi­ nar y preparatoria está encaminada a asegurar la potestad sancionadora del Estado y se traduce en el logro de la aclaración del hecho punible investigado y su sanción, sin un contrapeso que pudiere representar los intereses que necesita hacer valer el imputado frente al Estado.

Se debe reconocer que el modelo procesal que mejor vela por el respeto de los derechos de los imputados durante la etapa de investigación es el sistema auténticamente acusatorio, que representa una solución equilibrada en la cual son considerados debidamente no sólo el interés estatal en el esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos, sino que también, y con el mismo vigor, los derechos de las personas. En efecto, en este nuevo sistema los derechos del imputado deben ser resguardados por el Juez de Control de garantías quien deberá de cumplir tal papel en el nuevos sistema, debiendo asumir para ello la función de controlar que la investigación a cargo del Ministerio Público se lleve a cabo conforme con la ley, asegurando especialmente el respeto de los derechos que le corresponden al imputado durante la etapa preparatoria del juicio. Es inconcuso que el derecho de defensa adquiere una importancia ra­ dical para cualquier persona que se vea involucrada en un hecho delictivo en calidad de imputado, derecho que comprende una serie de garantías que lo conforman, como lo son el derecho a ser oído o derecho de audiencia,, el derecho que asiste al imputado de un delito a guardar silencio y no ver­ se compelido a prestar testimonio en contra de sí mismo, el derecho a la presentación de pruebas para controvertir los cargos e igualmente contar con la posibilidad de rebatir las pruebas contrarias y el llamado derecho a la defensa técnica prestada por letrado. En este sentido, el artículo 64° del Nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina establece que “A todo imputado se le asegurarán las ga­ rantías necesarias para su defensa, a cuyo fin las autoridades intervinientes le informarán los siguientes derechos:

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[2461

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A ser informado de las razones de su aprehensión o detención, la autoridad que la ha ordenado, entregándole si la hubiere copia de

Wolfgang Schone: Op.cit., p. 603.

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la orden judicial emitida en su contra, y el de ser conducido ante un juez, sin demora, para que decida sobre la legalidad de aquélla. Este conocimiento de las razones de la aprehensión o detención, es necesario brindarlo para que el imputado pueda contradecirlo, ya sea aportando los elementos probatorios de descargo o rebatiendo los existentes en base a argumentaciones razonables y apoyadas en otros elementos de prueba. El conocimiento de la autoridad que ha ordenado la detención tam­ bién resulta de vital importancia debido a que, si se trata de una detención arbitraria, el imputado podrá hacer responsable directo al funcionario que la ha ordenado de manera ligera o de mala fe. Es más, a través de este conocimiento, el propio imputado y su defensa tendrán el conocimiento de que la orden deriva de una autoridad jurisdiccional legítima y competente. Esta proscrito cualquier tipo de orden de detención de una autoridad que no sea la judicial, salvo situaciones de flagrancia delictiva. Finalmente, se impone el control judicial de la orden de detención, sobre todo en lo que corresponde a la legalidad de esta medida. La orden de detención sólo es legítima cuando se cumplen los presu­ puestos establecidos por la ley procesal penal, de lo contrario deberá ordenarse la inmediata libertad dei detenido. A pedir que su aprehensión o detención sea comunicada en forma inmediata a un pariente o persona de su confianza, asociación o entidad; si el imputado ejerciere este derecho, se dejará constancia de la producción del aviso y del resultado obtenido; si el aprehendido o detenido fuese extranjero se le informará que puede pedir que su situación sea comunicada al representante diplomático del Estado de su nacionalidad, a quien también se le hará saber, si correspondiere, su interés en ser entrevistado. El detenido o aprehendido no debe ser incomunicado. Es necesario que se le posibilite la comunicación con sus allegados o con las per­ sonas o asociaciones que puedan hacer viable su defensa. De manera general, lo que se debe permitir es que el imputado comunique su situación jurídica o estado jurídico a otras personas y que éstas, una vez que han tomado conocimiento de la situación y el lugar en donde se encuentra detenido, puedan solicitar las informaciones o documentos pertinentes para averiguar las razones legales de la detención.

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A guardar silencio, sin que ello pueda ser valorado como una ad­ misión de los hechos o como indicio de culpabilidad. Este derecho se encuentra expresamente reconocido tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 14.3 letra g) que establece entre los derechos que en el proceso se reconoce a toda persona acusada por un delito a “no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”; como en la Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.2. g) que garantiza a toda persona inculpada de un delito a “no ser obligada a declarar contra sí misma ni a declararse culpable”. El imputado no puede ser obligado, mediante ningún método de investigación o averiguación que coarte su libertad'^^^', a prestar declaración en contra de su voluntad. Desde luego que la garantía más plena de la vigencia de este derecho consiste en la obligación de la autoridad de dar a conocer desde el primer momento al im­ putado que entre sus derechos está precisamente el de permanecer en silencio si así él lo prefiere. Fuera de las sanciones en que incurrirán los que violen estos pre­ ceptos, está que la declaración así obtenida carecerá de todo valor probatorio, por tratarse de prueba ilícita, obtenida por infracción de derechos fundamentales. A ser asistido desde el primer acto del procedimiento por el de­ fensor de su elección o por uno propuesto por una persona de su confianza, o en su defecto, por un defensor público. La garantía básica del debido proceso, no cabe duda alguna, es el reconocimiento al imputado de la posibilidad efectiva de defenderse de los hechos delictivos que se le atribuyen y dicha defensa la enten­ demos como una serie de diversas manifestaciones que la integran

Están prohibidos todos los métodos de investigación o interrogación que menoscabe la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no debe ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, quedando igualmente prohibido todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado. En especial cualquier forma de maltrato, amenaza, vio­ lencia corporal o psíquica, tortura, engaño, la administración de psicofármacos y la hipnosis. Tampoco se deben dirigir al imputado preguntas capciosas o sugestivas, como sería aquella que tendiera a dar por reconocido un hecho que el imputado no hubiera verdaderamente reconocido, ni se usarán métodos para obligarlo, in­ ducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se harán cargos tendentes a obtener su confesión. 282

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y que comprende, desde, el cabal conocimiento que debe adquirir el inculpado de los cargos que se le están formulando, además, que puede ejercer sus derechos a rebatir oportunamente dichos cargos, presentando todas las pruebas concernientes a su posición dentro del proceso, a contra desde luego con la asistencia de un letrado y, en general, a ejercitar todos los arbitrios que sean indispensables para hacer valer en todo momento y en todas las actuaciones procesales dichos atributos que naturalmente le corresponden.

Este derecho es fundamental dentro del proceso penal, pues, si no es posible ejercerlo cabalmente por el imputado, en todas sus manifestaciones que más adelante analizaremos, carecerá de toda validez el juicio penal que sea incoado en su contra, ya que a través del derecho de defensa adquieren efectividad las demás garantías procesales del imputado, pues de nada sirve que se le reconozcan una serie de derechos si en definitiva no va a conocer oportunamente los cargos que se le hacen, no va a tener la posibilidad de rebatirlos, ni podrá probar su propia verdad en el proceso.

El derecho de defensa, como ya lo hemos recalcado anteriormente, además de ser un derecho en sí mismo, es un derecho operativo en cuanto hace posible las demás garantías del debido proceso^^^®'. Su reconocimiento es lo que, en definitiva, legitima el proceso y la pena que se imponga al sentenciado. Su ejercicio debe reconocerse desde que el proceso se dirige contra el imputado en virtud de la actuación de cualquiera de los órganos intervinientes en la persecución del delito, sea en cuanto dice relación con las actuaciones policiales y hasta la total ejecución de la sentencia condenatoria, es decir, también cubre el período de cumplimiento de la pena impuesta. A entrevistarse con su defensor en forma libre, privada y confidencial, en particular en la oportunidad previa a la realización de cualquier acto que requiera su intervención.

La entrevista confidencial con el Abogado defensor es necesaria y debe ser confidencial. No habría mayor libertad si es que fuera de otra forma y la estrategia de defensa se revelaría, tornando desigual la intervención de las partes durante la investigación.

1248]

Eduardo Meins Olivares: El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y en el nuevo Código de Procedimiento Penal, en Ius et Praxis, Año 5 NI, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, 1999, p. 455.

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A prestar declaración, si así lo deseara y se encuentra detenido, dentro de las setenta y dos (72) horas de efectivizada la medida. Esta declaración debe ser hecha ante el Fiscal y contando con el Abogado defensor libremente elegido o uno de oficio. - A presentarse ante el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, para que se le informe y escuche sobre los hechos que se le imputan. - A declarar cuantas veces quiera, con la presencia de su defensor, lo que se le hará saber cada vez que manifieste su deseo de hacerlo. - A no ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a medidas contrarias a su dignidad. - A que no se empleen medios que impidan el libre movimiento de su persona en el lugar y durante la realización de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que en casos especiales y a su prudente arbitrio el juez o el representante del Ministerio Público Fiscal consideren necesarias. - A acceder a toda la información disponible desde el momento en que tenga noticia de la existencia del proceso, según las previsiones de este Código.

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Los derechos del imputado son aquellos que le corresponden ejercer sin restricción alguna durante la etapa de investigación y que se verán amplia­ dos, conforme a los fines del juzgamiento, durante la etapa del juicio oral; luego de la acusación.

Generalmente, cuando se vulneran estos derechos el imputado debe acudir al Juez penal de garantías para reclamar su respeto. No obstante, cuando la afectación de los derechos a la libertad y a la integridad física del imputado son gravísimos, correspondería interponer una demanda de Habeas Corpus. A diferencia de los derechos del imputado, los derechos del acusado están dirigidos a garantizar su derecho de defensa y el principio de “igualdad de armas" durante el juzgamiento. En este sentido, la doctrina tiene consenso en cuanto a los derechos que le asisten al acusado, entre los cuales se pueden nombrar como activos los siguientes: a) Derecho de audiencia judicial. La doctrina lo considera como par­ te de la tutela judicial efectiva, en tanto es garantía de acceso del acusado al órgano jurisdiccional.

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b) Derecho a la elección de defensor o a nombramiento de abogado en cada fase del procedimiento. La doctrina germana ha observado en la obligación de prestar asistencia al imputado o al acusado una concreción de la noción del Estado social de Derecho, además de una previsión necesaria en aquello que se refiere a la posibilidad de garantizar el principio de presunción de inocencia. c) Derecho a ser informado de la acusación. Sin duda esta garantía es de las más importantes para configurar la posición constitucional del acusado en el aprocesó penal. Así, Eser considera como un avance significativo en el derecho procesal penal alemán la reforma de 1964, la cual incluye la obligación de información de los órganos persecutorios (incluida la policía) desde el primer interrogatorio sobre el derecho a no declarar respecto de la imputación. Pero además la doctrina ha llegado a ser más exigente, pues con el derecho a co­ nocer la acusación se le debe indicar al acusado, no sólo el derecho a no declarar, sino también deberá explicársele la forma en que la acusación se dirige contra él, pues para poder decidir cuál de los dos medios de defensa le conviene usar (declarar activamente o simplemente callar), el inculpado debe saber contra qué defenderse.

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En resumen, el principio acusatorio configura tres garantías básicas para el acusado, esto es, el derecho para el acusado de conocer previamente la acusación (con la obligación correlativa para el Estado de comunicarla, a efectos de concretar las manifestaciones del derecho de defensa); en segundo lugar, se establece la garantía de que no podrá condenar por hechos punibles distintos a los establecidos en la acusación, ni a sujeto distinto del acusado; y por último, la acusación también aparece cobijada por la prohibición de la reformatio in peius En el sentido de garantía, la información de la acusación es un acto obligatorio para el ejercicio de la defensa. Su concreción de acuerdo con la doctrina, implica las siguientes características: 1) debe recaer sobre los hechos en que se fundamenta; 2) debe extenderse a sus fundamentos jurídicos; 3) debe soportarse en material probatorio debidamente colectado y allegado al proceso, y 4) debe informarse cualquier mutación que sufra en el desarrollo del juicio oral sin generar indefensiónEl segundo aspecto está contenido en la noción de objeto del proceso y el último en los casos de incongruencia.

[249]

Véase Carocca Pérez, Alex: Garantía constitucional de la defensa procesal. Citado por Oscar Julián Guerrero: Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p.211. 285

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Como bien afirma gran parte de la doctrina, el imputado por ser la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso en cualquier fuero y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente; cuenta con derechos que aseguran de que dicho sometimiento, se debe realizar observando las plenas garantías, tales como: a) la tutela judicial y por ende de ser oído al punto de no ser posible el juicio en su ausencia, b) Juez imparcial, c) Juez Natural, d) declaración voluntaria, e) a que se respete su integridad moral, psíquica y física, f) a no ser incomunicado si no en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y por el tiempo previsto por la Ley, g) derecho a conocer el motivo de su detención, esto es a conocer los cargos formulados en su contra, h) derecho a nombrar a defensor de su elección, i) derecho a que se le presuma inocente mientras no se pruebe judicialmente lo contrario, j) a deducir medios de defensa, k) recusar al Juez, Fiscal, secretario, peritos, testigos, 1) solicitar su libertad provisional, pudiendo apelar en caso de denegatoria, 11) protestar por las preguntas capciosas obscuras o ambiguas, m) ofrecer pruebas de toda clase, que serán aceptadas siempre que sean pertinentes e idóneas, n) conferenciar libremente con su defensor, ñ) hacer uso de los recursos impugnatorios que la Ley le autoriza, entre otros. En definitiva lo que se busca es que el im­ putado sea juzgado en estricta aplicación de un debido proceso; puesto que la vulneración de cualquiera de los derechos antes señalados conllevaría a la nulidad de todo lo actuado, o en el mejor de los casos volver al acto en que se cometió dicho vicio.

De todos estos derechos consideramos necesario resaltar el relacionado con su derecho de defensa. El cual es ejercido por el imputado ya sea por sí mismo, a lo que en doctrina se denomina, defensa material; o por intermedio de su Abogado Defensor, mediante la llamada defensa técnica. A través de está última el defensor sustituye al imputado en ciertos actos personales, de los cuales el se encuentra impedido de ejercer, debido a su situación jurídica, pero además se afirma que el defensor integra la personalidad del imputado, porque con su sapiencia y capacidad técnico- jurídica, completa la defensa que el imputado no podría realizar plenamente, dada la falta de conocimientos adecuados. Así mismo sobre el particular nos remitidos a los comentarios realizados sobre el artículo IX del Título Preliminar del presente Código. No sólo en el proceso se pueden violar los derechos del imputado, si no también y sobre todo, durante las diligencias preliminares o durante la investigación preparatoria. Es por ello que el codificador, en el caso se vulnere algún derecho inherente a la persona que esta siendo investigada. 286

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autoriza al imputado, recurrir al Juez de la investigación preparatoria a fin de que éste, en una audiencia con intervención de las partes, tutele, proteja, subsane o dicte las medidas de corrección pertinentes, protegiéndose así, mejor los derechos del imputado. En definitiva, los derechos que regula el artículo bajo comentario, son el fundamento, para establecer que todo medio de prueba debe ser obtenido mediante actos debidamente formales, destina­ dos a provocar sobre el imputado la menor afectación posible; careciendo de veracidad, toda aquella declaración obtenida por medios ilícitos (coacción, fuerza, tortura).'^’®) Sobre el particular nos remitimos a los comentarios realizados al Artículo VIII del Título Preliminar.

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ACUERDO PLENARIO 1. Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado artículo 71 NCPP. Uno de ellos es el; conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (ar­ tículo 71°.2, ‘a’). Debe entenderse por ‘cargos penales’, aquella relación o cuadro de hechos -acontecimiento histórico-, de relevancia penal, que se atribuye al imputado y que, prima facie, justifican ia inculpación formal del Ministerio Púbiico. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaría para anuiar la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal -bajo cargo exclusivo de ia jurisdicción ordinaria (así, STC N° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)-, cuyo control está reservado al requerimiento fi scal que da por conclusa la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino ‘sospecha suficiente’ -se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez aicanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existen­ cia de ios presupuestos procesaies y de ia punibilidad de la conducta imputada-, plenamente controlable en este caso (vid: artículos 344°.1, 346°.1, 350°.1 ,’a’ y 352°.2 y 4 NCPP). Es evidente, a partir dei modeio procesai asumido por ei NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos -este derecho de modo amplio io reconoce el articulo 71’.1 NCPP-. 11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación dei Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquél -que se erige en requisito de admisibilidad-, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detaiie de hechos con entidad para ser caiificados, de modo paimario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó ei aporte presuntamente deiictivo dei imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal. En este caso la función dei Juez de la Investigación Preparatoria -ante el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran ios cargos penales- sería exclusiva y limitadamente correctora -disponer la subsanación de la imputación plasmada en la DFCIP,

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Ya la Declaración de Virginia (12/61876) mandaba que “nadie podría ser obligado a dar testimonio contra sí mismo” (Sección B). Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos han reconocido esta garantía. En particular, la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, Art. 8“ inciso 2 literal g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declarase culpable; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 14° inciso 3°, Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho... a las siguientes garantías mínimas... g) no ser obhgada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. Se debe también agregar la anatematización internacional de la tortura y los malos tratos, objeto de una convención específica, que también descalifica esos métodos de investigación. Todas estas convenciones no sólo fueron ratificadas por nuestro país si no que, además, hoy han sido incor­ poradas en nuestra Constitución (Art. 2 ° inciso 24° literal h).

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con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos impro­ cedentes- Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación”. Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116. Fj. 6 al 11. 2. La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguien­ te efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación Preparatoria se erige en un Juez de Garantías duran­ te las diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función de control de los derechos ante ia alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71° del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía cons­ titucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva —que ponga fin al agravio—, reparadora —que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión— o protectora. 12°. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción —ya consumada— de los derechos que asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor via reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de habeas Corpus [ALVA FLORIÁN, César A. (2004) La Tutela de Derechos en el Código Procesal Penal de 2004. Lima, Gaceta Jurídica, p. 13.] 13°. Dicho de otro modo, la Tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal. En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen via propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334°. 1, 343°. 2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231o.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un dere­ cho afectado [RODRÍGUEZ HURTÁDO, Mario, Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional se las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artículo 337°.4 del NCPP. 14°. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurídico precedente no significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a través de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal, pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enume­ rados en el artículo 71° numerales del 1 al 3 del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. (...) 15°. Siendo ello así, el Juez de la Investigación Preparatoria está obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho funda­ mental que no tiene vía propia. No obstante, debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que apre­ cie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investi­ gación de ia fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer ei rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado. (...) 17°. Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente —en los casos en

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Disposiciones Generales que ésta sea la base de sucesivas medidas o diligencias— siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71° NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba —axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona— que se encuentra estableci­ do en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba — regulado en el artículo 159° del acotado Código— que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esen­ cial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección. 18°. Otro de ios problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posibie activar —desde ia defensa— una vía de control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el parti­ cular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela sólo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilaterai del Ministerio Pú­ blico y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnicos para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente. 19°. En síntesis, es de afirmar, que la Tutela de Derechos es una garantía de específica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos específicamente en el artículo 71° del NCPP, quien puede acudir al Juez de Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. La vía de tutela judicial sólo podrá hacerse efectiva durante las diligen­ cias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha.’’ Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116. Fj. 11 al 19.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE 1. El Derecho de Defensa: El artículo 8°, 2.d, de la Convención Americana sobre Derechos Huma­ nos señala que el inculpado tiene derecho a “defenderse personalmente o [a] ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”. A su vez, el artículo 139°, inciso 14), de la Constitución Política dei Perú señala que toda persona “Tiene derecho a comunicarse personaimente con un defensor de su elé'cción y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Asimismo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que el derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la in­ vestigación preliminar o el proceso mismo. En ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión en cualquier etapa del proceso. Inclusive, como ya se dijo, en la etapa preliminar Sobre la materia el Tribunal Constitucional, en las alegaciones de violación al derecho de defen­ sa, relievó en el Expediente N° 4303-2004-AA/TC que la notificación es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía no genera, per se, violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; para que ello ocurra resulta Indispensable la constatación o acredita­ ción indubitable por parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en el caso concreto.

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Asimismo en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma co­ nocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de los de­ rechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionaimente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (Exp. N° 0582-2006-PA/TC; Exp. N° 5175-2007-HC/TC, entre otios). A partir del entendimiento genérico de la «defensa» como la acción de ampararse o protegerse, debemos precisar que la mencionada en la norma se refiere a la que resulta de un ataque, sin­ dicación o imputación en cualquier actuación o trámite de carácter judicial o administrativo, vale decir, en los procesos que se siguen ante los jueces, o en los procedimientos que se adelantan ante las autoridades administrativas de cualquier orden, y que consiste en la posibilidad de analizar, desentrañar, controvertir y refutar técnica, jurídica y probatoriamente las acusaciones recibidas en estos materias, derecho que, como puede verse, conlleva implícitamente los dere­ chos a la libertad, a la seguridad y, obviamente, el de petición[2]. La defensa técnica como derecho: La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derechoregla de la tutela procesal efectiva. Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución cuando reconoce en su artículo 139°, inciso 14, la existencia de El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...). Los instrumentos internacionales ponen énfasis en ámbitos específicos del derecho a la defen­ sa. El artículo 11“ de la Declaración Universal de Derechos Humanos insiste en que se aseguren a la persona todas las garantías necesarias para su defensa. A su vez, el artículo 14°, inciso 3, acápite “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos considera pertinente requerir una defensa no sólo realizada a título personal, sino también a través de un abogado. Por su parte, el artículo 8°, inciso 2, acápite c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cuándo se produce una violación del derecho de defensa. Ello ocurrirá cuando una persona no logra ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusación en su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho. A colación de lo expuesto, el Tribunal Constitucional español ha señalado, como parte de la Sentencia N“ 237/1999, que (...) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la ne­ gación de la tutela judicial (...) ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos hablado siempre de indefensión 'material' y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla. Puestas así las cosas en su punto final, parece claro que la omisión denunciada, podría ser reprochable en el plano de la legalidad y con efectos quizá en otros ámbitos, pero está desprovista de trascendencia consti­ tucional para considerar enervada o debilitada la efectividad de la tutela judicial[3]. El sentido constitucional del derecho a la prueba El derecho a probar es uno de los componen­ tes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia del Expediente N“ 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea realizada a través del presente proce­ so constitucional. Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitra-

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Disposiciones Generales riedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso. Por ello, según lo señala la sentencia del Ex­ pediente N° 200-2002-AA/TC, esta tutela: (...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc. En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes dei proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argu­ mentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello seria imposible. Sólo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá senten­ ciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la secunda; una verdadera garantía de su ejercicio. Cuarto: Que, establecido lo anterior, debemos destacar que el Juzgado Penal Unipersonal, ex­ pide sentencia de fecha treinta y uno de enero del dos mil once, obrante a fojas trescientos diez, consignando en su considerando décimo noveno, como argumento jurídico penal probatorio que, Demetrio Abad Pari Aguilar: “en su calidad de subgerente de logística debe absolvérsele de los delitos de colusión , y omisión de deberes funcionales, por cuanto su conducta no configura delito de colusión, debiéndose tener presenté que el Ministerio Público no le ha imputado acción en el proceso de otorgamiento de la buena pro a SURMOTORS , sino únicamente en lo que constituye el pago a surmotors; En este extremo los medios probatorios ofrecidos no prueban que el acusado Demetrio Abad Pari Aguilar, haya concertado para que efectúe el pago por la compra de los camiones compactadores; Muy por el contrario, en el proceso aparece, que Demetrio Abat Pari Agular, quien se opuso al lago, hasta que se levante las observaciones de fondo, lo que se evidencia de las siguientes acciones: a) Emitió el informe número 1541-2008-SGL-MPI, del ocho de agosto del 2008, donde afirmaba que no podía emitir la orden de compra para el pago de las compactadoras, por no contar con la conformidad del comité de recepción. b) El día dei pago, el 5 de setiembre del 2008, no se encontraba en la Municipalidad, ya que fue enviado en comisión a la ciudad de Arequipa, io que esta probado con su tarjeta de asistencia diaria al centro de trabajo. c) Posterior al pago emitió ei informe número 1789-2008, en ei que solicita se aplique la penali­ dad a SURMOTORS. d) Posterior al pago se entrevistó con el Alcalde para hacerle ver la irregularidad del pago, y fue despedido el dieciocho de septiembre del mismo año, no habiéndole cancelado sus beneficios hasta la fecha del presente juicio. e) En suma, la actuación probatoria del Ministerio Público, no ha desvirtuado la presunción de inocencia de Demetrio Abad Pari Aguilar.” Quinto: Que, ante lo cual el señor Fiscal Provincial de Investigación, mediante recurso de ape­ lación de fojas trescientos ochenta y siete, postuló los siguientes agravios: “ “IEN EL PUNTO DÉCIMO NOVENO: El juzgado señala que los medios probatorios ofrecidos no prueban que el acusado Demetrio Abad Pari Aguilar, haya concertado para que se efectúe el pago por la compra de los camiones compactadores. Esta probado con el informe N° 1758-2008-SGL-MPI, el procesado Pari Aguilar, firma el docu­ mento a efecto de dar trámite para el pago a la empresa Sur Motors, y éste tenia conocimiento de la existencia de la Comisión de Recepción, toda vez que los miembros fueron propuestos por él, conforme lo ha manifestado en juicio, y sin embargo, emite el documento con la conformidad dada por el Sub Gerente de Mantenimiento a la ciudad y Ornato procesado Melgar Vilca, sa­ biendo que quién tenia que dar la conformidad era la Comisión Especial de Recepción, lo cual no tuvo en cuenta al emitir el informe. Hecho que evidencia que desde un inicio los actos esta­ ban conducidos a favorecer a la empresa y al pago de la empresa SurMotors, ello evidenciados desde la firma del contrato, hecho que la aprecia con la carta 293-2007-OA-GAF-SGL-MPi la cual existe en duplicado con plazos distintos, una de cinco y diez dias, otorgada a la empresa SUR MQTORS, lo que evidencias un suplantación de documentos para darle facilidades para la firma del contrato; y de otro es éste imputado quien le otorga la ampliación de plazo para la entrega de las compactadoras, sin verificar la idoneidad de los documentos presentados por la Empresa SUR MOTORS, referente a la huelga de los estibadores; y de otro lado, el imputado tenia conocimiento, máxime si éste ha participado en las reuniones para ver el problema de los camiones compactadores, más si éste tenia la función de Sub gerente de Logística, de él de­ pendía el abastecimiento de ios bienes de la Municipalidad y sumado a ello tiene ia especialidad de Contrataciones del Estado, está probado, que tenia conocimiento de las observaciones de fondo de los compactadores, realizadas por Supervisor de Recolección el servidor Juan Cañi

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Benito, quién a su vez es chofer profesional, conforme se acreditó en juicio, no obstante ello el procesado Pari Aguilar, no aplicó la penalidad en su oportunidad a la empresa, no realizó ningu­ na acción a efecto de resguardar los intereses de la Municipalidad, todo lo contrario, habla una dilación en el proceso favoreciendo a la empresa SurMotors, desde la concesión del plazo para la firma del contrato, así como para la entrega de las compactadoras, no verificó la documen­ tación presentada por Sur Motors en la solicitud de ampliación, concediendo un plazo de 30 a 45 días, sin requerir a la empresa que tenía que ampliar el plazo de vigencia de la carta fianza, hechos que se tiene acreditados, lo que no ha tenido en cuenta el juzgador.” Sexto: Que, por su parte la Sala Penal de Apelación expide la sentencia de vista del once de julio del dos mil once, corriente a fojas cuatrocientos veintiséis, en el rubro “Determinación de Responsabilidad de los Acusados”, estableció sintéticamente que: “el acusado Demetrio Abad Pari emitió el informe de conformidad donde solicita que se tramite el pago conociendo que las observaciones en realidad no se habían levantado, aceptando las presiones y exigencias que señala le hacían”. Séptimo: Que, a partir de los expuesto, constatamos que en la evolución de la pretensión pu­ nitiva, - a partir del factum fijado por el Juez Unipersonal, pasando por la descripción de los hechos efectuados por el señor Fiscal Provincial hasta la expedición de la sentencia de vista -, concluimos en la ausencia de un desarrollo progresivo lógico, concatenado y concordante con el contradictorio sostenido desde el Juzgado Unipersonal para emitir sentencia absolutoria. En efecto, conforme hemos sostenido líneas arriba, nuestro ordenamiento constitucional, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, y motiva­ ción. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en argumentos introdu­ cidos vía el contradictorio, desde el primer pronunciamiento jurisdiccional del Aquo; en efecto, la sentencia de vista del no tiene correspondencia con los puntos debatidos en el proceso penal y que fueron recogidos en la sentencia absolutoria, configurando con ello, además, un fallo sorpresivo. Octavo: Que, efectivamente, la finalidad del proceso penal es principalmente la solución de conflictos mediante el pronunciamiento de una decisión, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con el mínimo de garantías constitucionales procésales, pues el justiciable tiene derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, congruente y respetuosa del derecho de defensa, imponiéndole como obligación al operador de justicia analizar los fundamentos de hecho controvertidos en el proceso, para determinar cuáles fueron los hechos alegados, cuáles fueron rebatidos por el acusado, para posteriormente fijarlos a través de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, estableciendo las normas jurídicas que aplicará al caso en concreto y donde subsumirá los hechos fijados. CAS. N° 281-2011-Moquegua. (S.P.P). ALVA MONGE, Pedro J. SANCHEZ TORRES, Alexander G., Las casaciones penales en el Perú, Jurista Editores, Lima 2015, T. I. P.835. 2. La tutela de derechos como institución procesal, tiene una finalidad protectora del imputado, quien en su calidad de parte acusada, se ve sometido al aparto estatal durante la investigación del delito a cargo de la Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público, que por el especial pa­ pel que desempeñan en la lucha contra la criminalidad, en ciertos casos, incurren en excesos o negligencias, las cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado, por ello, el legisla­ dor ha establecido esta institución procesal, para que sea el juez quien controle estas falencias en el propio aparato estatal. No obstante, no toda afectación se puede reclamar a través de la audiencia de tutela de derechos, por cuanto, al ser una institución procesal el legislador y la jurisprudencia se han establecido mecanismos específicos para determinados actos (v.gr. el exceso de plazo en la investigación se discute a través del control de plazos). Esta Corte Suprema a través de los Acuerdos Plenarios Penal N° 04-2010-CJ-116 y N°02-2012CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República ha desarrollado la institución de la tutela de derechos, habiéndose establecido como derechos legitimados para ser recurridos en vía de tutela los establecidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal del 2004, constituyendo ésta una lista cerrada de derechos. Siendo que con anterioridad ya se ha determinado qué derechos pueden ser objeto de tutela, el derecho de ejecución de las resoluciones judiciales (comprendido dentro de la tutela procesal

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Disposiciones Generales efectiva) no ha sido considerado dentro de dicho listado cerrado, por lo cual discrecionalmente los órganos jurisdiccionales no puede incorporar nuevos supuestos de procedencia, al dejar abierta la posibilidad de que se haga un uso abusivo, ilegitimo, se desnaturalice la figura de tutela y se permita al órgano jurisdiccional un control total tanto de las actuaciones de la Policía como del Ministerio Público. CAS. N° 136-2013- Tacna, (S.P.P).Pub. en el Peruano, 24/09/2014.”F.J.3.4 y 3.6. P, 7160

JURISPRUDENCIA SUPREMA 1. “El derecho a la prueba no es absoluto, por tanto debe ser ejercido conforme a la norma pro­ cesal. Así, la prueba debe ser ofrecida antes de la audiencia que se realice para desarrollar la actividad probatoria pues tiene que ser sometida a los principios que rigen las pruebas. Hacer lo contrario afectaría o limitaría el derecho de defensa de la otra parte quien no podría contradecir las pruebas. La discrepancia entre la opiniÓQ personal del impugnante con la labor axiológica del juzgador no constituye ilogicidad de la motivación, aun cuando el razonamiento del Tribunal pueda ser discutible o poco convincente”. Cas. N° 48-2010, Arequipa, (S.P.P). F.J. 5°. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. Este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en ningún estado del proceso. Este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demanda­ do de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure ei proceso (Cfr. STC N° 06260-2005-HC/TC). De igual manera este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de los derechos e intere­ ses legítimos se les impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (Exp. N° 0582-2006-PA/TC; Exp. N° 5175-2007-HC/TC, entre otros)”. STC N° 01147-2012-PA/TC, Lima; F.J. 15° y 16’. CADH. 7, 8; PIDCP. 9.4, 14.

Art. 72°.- Identificación del imputado 1. Desde el primer acto en que intervenga el imputado, será identificado por 2.

3.

su nombre, datos personales, señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace fal­ samente, se le identificará por testigos o por otros medios útiles, aun contra su voluntad. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de las actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad. CONCORDANCIAS; CONST. 2.1, 2.24F; CPP. 71.

COMENTARIOS:

Como ya es sabido, para iniciar una investigación no es necesaria la presencia física del imputado, es decir puede ésta celebrarse estando aquél au­ sente puesto que, incluso, existen diligencias para averiguar su identidad. Pero 293

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aun así, es sumamente importante, la presencia del imputado desde la etapa indagatoria, puesto que ello facilita a esclarecer los hechos. Es por eso que ni bien se apersona el imputado, este, debe ser debidamente identificado por la Policía o por el personal del Ministerio Público, según sea el caso, valiéndose de los medios científicos y tecnológicos con que cuentan dichas instituciones, a fin de determinar si efectivamente se trata de la persona sobre la cual pesa la investigación. Para lo cual deberá pedir información al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), así mismo solicitará información sobre los antecedentes penales y policiales de ser el caso, en resumen toda la información necesaria que conlleve a una efectiva identificación del imputado.

En cambio, en el juicio oral, su presencia constituye un requisito indispen­ sable, esencial para su celebración. Así pues, el principio de audiencia (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio) debe ser interpretado en el proceso penal en sentido estricto: Es necesario oír efectivamente al imputado, básicamente, porque es un elemento fundamental de convicción y por los derechos que subyacen en el proceso'^’*'. La individualización de la persona perseguida, implica tener todos los datos que acrediten efectivamente su identidad, pero en algunos casos esto no sucede. Entonces en los casos en que exista duda sobre la identidad del imputado, bastará con indicar señas o notas sobre la base de las cuales se pueda inferir la identidad del mismo; mientras esto persista sólo se tratará de acciones de investigación objetivas, que no se dirigen contra una persona determinada o que sólo se dirigen a su individualización como autor sospe­ choso del hecho punible o partícipe en él. Sobre el particular, MAIER, nos dice, que paradigmáticos en este sentido son los casos que, en el idioma del foro, son denominados “NN”, por dirigirse la persecución penal contra un autor hasta ese momento desconocido, modo de mencionar a alguien que sólo constituye un eufemismo, esto es, una manera de no mencionar a na­ die, pero de reconocer que existe una obra humana imputable a alguien'^’^f

Así mismo es relevante, indicar cuan importante resulta identificar con precisión al verdadero imputado, toda vez que se han dado casos en que se presenta una persona que responde a las señas físicas utilizadas, y quiere demostrar que no es el autor. Otro caso son los homónimos, los cuales

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VEGAS TORRES, Jaime: en DE LA OLIVA SANTOS, Andrés: Derecho Procesal Penal, EDITORIAL CENTRO DE ESTUDIOS RAMON ARECES, S.A., Madrid 2002, p. 161. MAIER, Julio B.J.: op. cit., T. II pág. 189.

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muchas veces se ven involucrados en hechos que nunca cometieron, pues en ese preciso momento se hallaba fuera del país o de repente hospitalizado etc., pero que por llamarse igual que el imputado es víctima de todo un proceso, mediante el cual se mellan sus derechos. Finalmente es de aclarar que si bien la imputación de un hecho delictivo, puede venir de cualquier persona, ya sea un testigo, perito querellante etc., es necesario que sea re­ cibida por un funcionario público competente y eficiente en sus labores de investigación, acusación y juzgamiento. Finalmente, el imputado, así como tiene el derecho a declarar libremente, y por ende, proporcionar todos los datos respecto a su identidad, también está en el derecho de negarse a brindar tal información'^”!. Esta actitud negativa del imputado no puede ser tomada como un medio de prueba contra él, si no más bien, dicha negativa a proporcionar los datos que sirvan a su identificación, se debe de tomar como un medio de defensa!”"*!. ^§1 pues, el principio de no auto inculparse, además de reconocer el derecho al silencio, también admite el derecho a mentir. Sobre el particular, GÓMEZ DEL CASTILLO, señala que no sólo el derecho al silencio del imputado, si no también su derecho a mentir tiene fundamento en el propio derecho a la inviolabilidad del derecho de defensa y del derecho a la libertad!^"’'’’!.

Art. 73“.- Alteración dol orden 1.

2.

Al procesado que altere el orden en un acto procesal, se le apercibirá con la suspensión de la diligencia y de continuarla con la sola intervención de su Abogado Defensor y demás sujetos procesales; o con su exclusión de participar en la diligencia y de continuar ésta con su Abogado Defensor y los demás sujetos procesales. Si el Defensor se solidariza y abandona la diligencia será sustituido por uno nombrado de oficio. CONCORDANCIAS: CONST. 80, 81; CPC. II, IV, 109.

Es derecho del procesado de mantener silencio sobre los hechos imputados y aun distorsionarlos si conviene a su defensa, pues al no estar obligado a prestar juramento de decir la verdad no puede ser inculpado del delito contra la función jurisdiccional en razón de sus propias declaraciones. Es derecho del procesado de mantener silencio sobre los hechos imputados y aun distorsionarlos si conviene a su defensa, pues al no estar obligado a prestar juramento de decir la verdad no puede ser inculpado del delito contra la función jurisdiccional en razón de sus propias declaraciones. EXP. N° 791-96, Lima. ^5' GÓMEZ DEL CASTILLO: Citado por ROSAS YATACO, Jorge: Manual de Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima 2003, p. 388.

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Art. 74”.- Minoría do edad 1. Cuando en el curso

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de una Investigación Preparatoria se establezca la minoría de edad del imputado, el Fiscal o cualquiera de las partes solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria corte la secuela del proceso y ponga al adolescente a disposición del Fiscal de Familia. Si la minoría de edad se acredita en la Etapa Intermedia o en el Juicio Oral, el Juez, previa audiencia y con intervención de las partes, dictará la resolución correspondiente. En todos estos casos se dejará a salvo el derecho del actor civil para que lo haga valer en la vía pertinente. CONCORDANCIAS: CC. 43; CP. 20.2, 22.

COMENTARIOS: La capacidad procesal es la aptitud que tiene toda persona para ser sujeto procesal. Esa aptitud no sólo depende del calificativo de persona hu­ mana, para ser indicada como imputables, si no que además será imputable aquél que por su edad y grado de discernimiento, puede responsabilizarse por un delito.

Un autor que no reúne el presupuesto indispensable -de personalidad, madurez y aptitud intelectual suficientes- para poder adjudicarle capacidad de acción (e, incluso, para poder ser considerado culpable) en el momento del hecho punible, tampoco reúne la condición necesaria para poder ser perseguido penalmente (imputado).'^’*’.

El Código Penal en su artículo 20° inciso 2°, establece que está exento (inimputable) de responsabilidad penal el menor de dieciocho años, lo cual implica que se trata de la cuantificación del grado de inmadurez psíqui­ ca con el que cuenta el joven que aún no llega a la mayoría de edad, la cual no admite prueba en contrario. Sin embargo REVILLA LLAZA’^’^i, precisa que, prescribir que solo pueden ser responsables criminalmente las personas desde que han cumplido 18 años, representa la decisión legislativa, por excluir de manera genérica la responsabilidad penal de todos los menores de edad, presumiendo su incapacidad de culpabilidad, en vez de determinarla individualmente en cada uno de ellos cada vez que cometan un ilícito penal Por ello, el menor de 18 años puede o no

MAIER, Julio B. J: op. cit. T. II, pág. 203. REVILLA LLAZA, Percy Enrique: En Código Penal Comentado, T. I, Gaceta Ju­ rídica, Lima 2004, pág. 661.

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tener realmente capacidad de culpabilidad, pero por esa sola condición de minoridad, a efectos penales se le considerará inimputable, no pudién­ dosele formular reproche de culpabilidad alguna. En otras palabras, por mas que el menor de edad, autor de un ilícito penal, halla comprendido el carácter delictuoso de su acto y se halla comportado conforme a esa comprensión, en virtud de la presunción juris et de jure contenida en el artículo 20 inciso 2° del Código Penal, no podrá ser objeto de proceso penal ni de sanción penal alguna, por tanto, basta acreditar la minoría de edad cronológica, para que sea aplicable la eximente, sin que tengan relevancia jurídico-penal, la madurez y las capacidades intelectivas y volitivas del individuo.

Conforme a ello y como bien enseña, CHUNGA LAMONJA, el derecho del menor, es un derecho singular, eminentemente tuitivo, que tiene por objeto, la protección integral del individuo, desde su concepción hasta su plena libertad de obrar, que se inicia con la mayoría de edad, para integrarse armónicamente en la convivencia social’^’s] Es por ello que, mediante el Código de los Niños y Adolescentes, se da una consideración especial a los menores de edad, dentro del ordenamien­ to jurídico. Siendo esto así, en su articulado, este Código, establece que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. Pero además establece que en caso de duda de la edad de una persona, se le considera niño o adolescente, mientras no se le pruebe lo contrario. Así mismo también consagra el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto de sus derechos.

Es este mismo Código, el que en su artículo 183°, define al adolescente infractor penal, como aquella persona, cuya responsabilidad ha sido deter­ minada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la Ley penal. Del mismo modo, en sus artículos 229° y siguientes, establece las medidas socio-educativas que el Juez aplica al menor adoles­ cente. Tales como la amonestación, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, libertad restringida, internación; así como la manera como se aplicará la internación y la ubicación en un centro juvenil exclusivo para adolescentes según su edad, sexo y la gravedad de la infracción penal. Por lo tanto ante cualquier infracción que cometa el joven menor de edad, éste debe ser sometido a la investigación del Fiscal de Familia. Puesto 1258]

CHUNGA LAMONJA, Fermín G: Derecho de Menores, EDDILI, Lima 1985, pág. 22.

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que de darse el caso que un menor de edad, se encuentre siendo procesado penalmente, éste, su padre o su abogado podrán solicitar el corte de secuela del proceso, conllevando al archivo definitivo del mismo.

Actualmente la administración de justicia ha implementado toda un área especializada en el Niño y el Adolescente, compuesta por Salas de Fa­ milia, Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados, quienes tienen a su cargo la potestad jurisdiccional en materia familiar. De igual modo es el Fiscal de Familia, quien tiene competencia para intervenir, de oficio y desde la etapa inicial en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección de los derechos del Niño y del adolescente. Además como miembros auxiliares también se cuenta con la Policía de apoyo a la justicia en asuntos de niños y de adolescentes, y al servicio médico legal del niño y del adolescente, el cual brinda atención gratuita por personal debidamente capacitado. El resarcimiento económico de los daños que ocasione un menor, se reclamará por la vía civil, mediante la cual el agraviado o la víctima podrá reclamar ante el órgano jurisdiccional, no sólo la restitución del bien, y de no ser posible este, el pago de su valor, si no que además la indemnización por los daños y perjuicios producto del hecho delictivo que haya sufrido.’^”'

Art. 75".- inimputahilldad del procesado 1. Cuando exista fundada razón para considerar el estado de inimputabili-

2.

dad del procesado al momento de los hechos, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de un examen por un perito especializado. Recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervención de las partes y del perito, si el Juez considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución correspondiente instando la incoación P*®’ del procedimiento de seguridad según lo dispuesto en el presente Código. CONCORDANCIAS: CPP. 78, 456, 457; CP. 20.1; CC. 43, 44.

1“’] Código de los Niños y Adolescentes.- Art. 216: La Sentencia establecerá: d) la reparación civil. Incoacción.- Acción de incoar. Incoar.- Comenzar un proceso, pleito o alguna otra actuación procesal, en Derecho Procesal, iniciar un proceso. 298

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