Codigo Civil Comentado

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CÓDIGO CIVIL COMENTADO HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

JULIO CÉSAR RIVERA GRACIELA MEDINA Directores

CÓDIGO CIVIL COMENTADO DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFÍA

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS Artículos 896 a 1065

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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

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Artículos

Autores

896 y 897

GRACIELA MEDINA - IRENE H O O F T

898 y 899

GRACIELA M E D I N A ; colaborador: PABLO FLORES MEDINA

900

IRENE HOOFT; colaborador: PABLO FLORES MEDINA

901 a909

GRACIELA MEDINA - IRENE H O O F T

910 a 913

GRACIELA M E D I N A ; colaborador: PABLO FLORES MEDINA

914 915

GRACIELA MEDINA - IRENE H O O F T GRACIELA M E D I N A ; colaborador: PABLO FLORES MEDINA

916

GRACIELA M E D I N A

917 a920

GRACIELA M E D I N A - IRENE H O O F T

921 922

GRACIELA MEDINA - MARÍA LAURA SENRA

923 a943

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

944 945

GRACIELA MEDINA - IRENE H O O F T

GRACIELA MEDINA - IRENE H O O F T

GRACIELA M E D I N A ; colaborador: PABLO FLORES MEDINA

946 y 947

GRACIELA MEDINA - IRENE H O O F T

948 a952

GRACIELA M E D I N A ; colaborador: PABLO FLORES

953 y 954

GRACIELA MEDINA - IRENE H O O F T

955 a972 973 a 1036 1037 a¡ 1065

DANIEL CROVI

MEDINA

DIEGO FISSORE A N A H Í MALICKI

SECCIÓN SEGUNDA DE LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS QUE PRODUCEN LA ADQUISICIÓN, MODIFICACIÓN, TRANSFERENCIA O EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES TÍTULO I DE LOS HECHOS

Art. 896

Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones.

Concordancias: arts. 897 y ss.

A) Bibliografía especial AGUIAR, Henoch D., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, Tea, Buenos Aires, 1950; ABELENDA, César, Derecho Civil. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1980, t. 2; ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, 4a ed., Bosch, Barcelona, 1977, t. I, Introducción y parte general, vol. II; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, Los hechos jurídicos, en J.A. 1955VI-57; ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, t. II; BOFFI BOGGERO, Luis M., Reflexiones sobre los hechos jurídicos, en L.L. 1980C-850; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II; BREBBIA, Roberto H., Hechos 9

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y actos jurídicos. Comentario de los artículos 896 a 943 del Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. I, comentario de Ángel Chavarri, en L.L. 1980-C-1263; BUERES, Alberto J., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 896, ps. 379-386 y 388-391; CARDINI, Eugenio, Hechos y actos jurídicos, en L.L. 96-734; CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil anotado y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, com. al art. 896, ps. 1-19; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 896, ps. 377-379, 386-388 y 391-392; DE GÁSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M., Derecho Civil, t. I, Teoría general de los hechos y actos jurídicos, Tea, Buenos Aires, 1964; FARIÑA, Juan M., Hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico, en J.A. 1975-D-545; GARIBOTTO, Juan C , Teoría general del acto jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1992; HIGHTON, Elena I., Hechos y actos jurídicos reales, en J.A. 1984-III-850; LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte general, trad. de Matías Izquierdo y Macías Picavea, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; LEHMANN LUGA DE TENA, J. G., El negocio jurídico, 2 a ed., Studium, Lima, 1987; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 14a ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991; LLAMBÍAS, Jorge J. y RAFFO BENEGAS, Patricio, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, t. II-B, com. al art. 896, ps. 11-15; LLOVERÁS DE RESK, María E., Teoría del acto jurídico inoponible, en J.A. 1982-111-670; MAYO, Jorge A., Los hechos jurídicos. Primera parte, en revista Conceptos, Boletín de la UNAS, N° 4, julio-agosto de 1996.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Metodología. 2. Hechos y hechos jurídicos 3. Análisis de la definición legal, a) Acontecimientos, b) Susceptible. 1) Criterio empirista. Crítica. 2) Tesis normativa o normativista. Supuesto jurídico y hechos jurídicos. 3) Opinión de Cifucntcs. c) Adquisición, modificación y transferencia de derechos y obligaciones. 4. Clasificación de los hechos jurídicos. Remisiones.

1. Metodología Veloz Sársfield se ocupa de los hechos y actos jurídicos en la 10

Art. 896 Sección Segunda, Libro Segundo, bajo el título De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones. Es allí donde el Codificador, siguiendo a Freitas, sistematiza la teoría general sobre los hechos jurídicos, estableciendo principios generales en la materia; método que recibiera el elogio de la mayoría de la doctrina por la innovación que representa con relación a los códigos contemporáneos a la sanción de nuestro ordenamiento civil. En efecto, como recuerda el propio Vélez en su nota a la Sección Segunda, hasta la época de la sanción del Código Civil argentino sólo se había procedido a una "generalización" de los hechos en el Código de Prusia y en las obras de Freitas y Savigny. No obstante el adelanto que importó la metodología adoptada por nuestra legislación, la misma no ha escapado a las críticas doctrinarias. Se ha señalado al respecto que hubiera sido más lógico la inclusión de la teoría general de los hechos y actos jurídicos en el Libro Primero, y no en el Libro Segundo (Boffi Boggero), y que la ubicación de tales generalizaciones en la Sección Segunda del Libro Segundo, entre materias concretas y especiales, sin una parte general o preliminar destacada, no resulta metodológicamente acertada (Cifuentes). De todos modos, huelga reiterar que sin perjuicio de la desubicación imputada a esta Sección Segunda, es indudable el adelanto de nuestro Código a otras obras de significación, como lo son los Códigos alemán, brasileño y portugués (Aguiar, Boffi Boggero, Rivera). 2. Hechos y hechos jurídicos Hechos son los acontecimientos o sucesos que provienen de la naturaleza o del hombre. Ahora bien, algunos de ellos son irrelevantes para el Derecho, en tanto otros son tomados en cuenta por el ordenamiento jurídico que prevé la producción de ciertos efectos para cuando ellos acontecen. Éstos son los hechos jurídicos (Rivera). La función que desempeñan los hechos en el campo del Derecho es apuntada por Vélez Sársfield en su nota a la Sección Segunda del Libro Segundo -citando a Ortolan-, al decir que "Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se ll

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extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos". Es ya clásica la distinción formulada por Maynz en torno a los hechos, quien destacara que los mismos pueden ser considerados bajo dos relaciones, como objeto de un derecho o como fuente del derecho, siendo este último sentido con el cual son captados los hechos en el artículo 896 en comentario (ver nota al art. 896). En suma, los hechos adquieren su calificación de "jurídicos" -también denominados "jurígenos" o "jurigénicos"- en la medida en que el ordenamiento vincula a ellos el surgimiento de determinadas consecuencias jurídicas (Aguiar, Cifuentes). 3. Análisis de la definición legal El artículo 896 define al hecho jurídico de la siguiente manera: "Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones". a) Acontecimientos La alusión que formula el Código a los "acontecimientos" ha dado lugar a diversas interpretaciones doctrinarias. Una primera tesitura afirma que por acontecimientos debe entenderse todo fenómeno producido en el mundo exterior, en el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos (Aguiar, De Gásperi-Morello). Empero, se ha objetado con razón que tal concepción resulta demasiado limitada, propiciándose que el término "acontecimientos" debe considerarse comprensivo de toda circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia jurídica, no deteniéndose en el hecho material (López Olaciregui, Orgaz, Brebbia, Boffí Boggero, Fariña, Cifuentes, Rivera). Consecuentemente, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la toma de conocimiento, los móviles morales o inmorales, pueden formar parte de un acontecimiento del que derivan efectos jurídicos. Ello se ve con claridad en \osfactum complejos: comprar una obra

Art. 896 de arte creyendo por error que es auténtica da lugar a un efecto jurídico que es la anulación del acto. Y así pueden encontrarse infinidad de ejemplos en los que los estados espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espacio, forman parte de un factum con relevancia jurídica según la norma (Rivera). b) Susceptible El artículo 896 califica como hechos jurídicos a aquellos "susceptibles" de producir cierto efecto. La determinación del alcance que cabe asignar a tal expresión legal no ha sido, por cierto, pacífica. 1) Criterio empirista. Crítica Una primera corriente doctrinaria, de la cual fuera precursor el profesor Aguiar, concibe al hecho jurídico como aquel que posee la virtualidad de producir un efecto jurídico, juzgándose que el vocablo "susceptibles" contenido en el artículo 896 es empleado en el sentido de "capaz de..." De ahí que se concluya que, en el sistema adoptado por Vélez Sársfield, basta con que exista la posibilidad o potencialidad de que un acontecimiento produzca un cierto efecto jurídico para que el ordenamiento legal pueda considerarlo como hecho jurídico (conf. Aguiar, Llambías, Arauz Castex). Sus partidarios afirman, asimismo, que la definición legal contempla la justicia preventiva, mediante la cual el Derecho puede prevenir o evitar efectos jurídicos inconvenientes, puesto que no exige la efectiva producción del daño para reputar al acto como ilícito. En palabras de Llambías, "desde que exista el hecho portador de ese peligro será posible considerarlo como hecho jurídico y prevenir las malas consecuencias futuras que puedan ocurrir". En suma, bajo tal concepción, hecho jurídico no es solamente aquel que tiene idoneidad concreta, efectiva e indefectible para producir un efecto jurídico, sino también aquel con potencialidad o eventualidad de causar tal consecuencia. La crítica al reseñado criterio reside en que de admitírselo forzoso 13

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sería concluir que si hecho jurídico es todo acontecimiento capaz de producir un efecto jurídico, todos los hechos revestirían tal carácter en concreto, y no habría hechos no jurídicos, porque en definitiva cualquier suceso tiene en sí la potencialidad de producir un efecto jurídico (Bueres, Rivera, Cifuentes). 2) Tesis normativa o normativista. Supuesto jurídico y hechos jurídicos Para una segunda posición, que se ha dado en llamar tesis normativa o normativista, no todo hecho es jurídico, no siendo suficiente su mera potencialidad de producir un efecto jurídico para calificarlo de tal. Según esta tesis -a la cual personalmente nos adherimos- el hecho jurídico es el acontecimiento (o suma de acontecimientos) natural o humano que, de producirse en la realidad, determina un efecto jurídico previsto en la norma (Rivera, Orgaz, Bueres, Albadalejo). En tal línea de pensamiento se encuentra ínsita la adecuada diferenciación entre el hecho jurídico y el llamado supuesto jurídico. Por "supuesto jurídico" {tatbestand o fattispecié) se entiende la descripción abstracta que formula la ley de los acontecimientos relevantes para la producción de un efecto jurídico (Enneccerus, Messineo, Santoro Passarelli, Bueres, Cifuentes). A mero título ejemplificativo se suele citar el artículo 1124, que dispone que el propietario de un animal doméstico o feroz es responsable del daño que causare. Dicha norma contiene un supuesto jurídico que está dado por el animal doméstico o feroz que cause daño, al cual se le imputa un efecto jurídico: la responsabilidad de su propietario (Rivera). La diferencia entre el supuesto jurídico y el hecho jurídico radica en que este último es un factum o hecho concreto, que ya existe o acaeció en la realidad, del cual en virtud de su correspondencia con el supuesto jurídico previsto en la norma procede, concretamente, el efecto previsto en esta última (Brebbia, Bueres). 3) Opinión de Cifuentes Al parecer de Cifuentes, el término "susceptibles" empleado por el artículo 896 está referido al supuesto hipotético o supuesto jurídico. 14

Art. 896

Expresa el citado autor, cuyas palabras nos permitimos transcribir a fin de no traicionar su sentido, que "La ley ha definido el acontecimiento abstracto legal que, para que pueda producir el despliegue de los efectos o consecuencias de derecho, debe coincidir más o menos plenamente con el acontecimiento natural y concreto". Es decir, cuando dice "acontecimientos susceptibles de producir" es porque define el supuesto hecho enunciado por la norma en su formulación lógica, abstracta y general. Esta proposición hipotética -antecedente- no será susceptible de producir el efecto de la segunda parte, o parte dispositiva de la norma -consecuente-, si no existe un acontecimiento real que se corresponda en sus elementos definitorios con ella. Es que se trata, según la primera parte del precepto, de los hechos del Código, y no de los hechos físicos metajurídicos. Y los hechos del Código -factumsólo llegarán a la producción de las consecuencias previstas cuando tengan correspondencia con determinados acontecimientos ciertos. c) Adquisición, modificación y transferencia de derechos y obligaciones Según el artículo en comentario el efecto jurídico puede consistir en la adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones. El vocablo "obligaciones" contenido en el artículo 896 no aparece en la fuente del citado precepto, a saber el artículo 431 del Esbogo de Freitas, reputándose errónea su inclusión. Ello así, por cuanto pareciera reducir el alcance de la definición legal al ámbito patrimonial. Entendemos que debe reputarse hecho jurídico aquel que incide de alguna manera en las relaciones jurídicas -incluidas las situaciones jurídicas subjetivas-, dando lugar a la adquisición, modificación, transmisión o extinción de derechos subjetivos o deberes jurídicos (Rivera). 4. Clasificación de los hechos jurídicos. Remisiones La primera clasificación que se formula en torno a los hechos jurídicos adopta como criterio de distinción la causa que los produce, distinguiendo entre: a) los hechos naturales o externos, que en una 15

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primera aproximación pueden definirse como los actuados por la naturaleza sin participación del hombre, y b) los hechos humanos -también llamados "actos"- que, por contraposición a los primeros, son los obrados por el hombre. De ello nos ocuparemos al comentar el artículo 897 adonde nos remitimos. A su vez, los hechos del hombre (actos) admiten diversas subdivisiones. En primer término, éstos son clasificados en: a) actos voluntarios, que son aquellos obrados con discernimiento, intención y libertad (elementos internos de la voluntad) y en los cuales la voluntad del agente ha sido exteriorizada (elemento externo), y b) en actos involuntarios, esto es, en los cuales falta cualquiera de los elementos internos de la voluntad precedentemente enunciados. Los actos voluntarios serán analizados en el comentario a los artículos 897 (donde abordaremos el estudio de sus elementos internos), y en los artículos 913 y siguientes (en donde nos referiremos a la exteriorización o declaración de voluntad); en tanto los actos involuntarios serán tratados tanto en el artículo 897 como en los artículos 900 y 907, preceptos estos últimos que reglan los efectos de dicha subespecie de hechos jurídicos. A su vez, los hechos o actos voluntarios admiten otra subclasificación: a) actos lícitos, y b) actos ilícitos, para cuyo examen nos remitimos al comentario al artículo 898. Finalmente, los actos lícitos pueden ser divididos en: a) "actos voluntarios lícitos o simples", y b) "actos jurídicos", según que sus autores persigan o no una finalidad jurídica inmediata. Las cuestiones atinentes a los actos jurídicos serán detenidamente estudiadas al comentar el artículo 944; en tanto en el artículo 899 se verán los actos voluntarios simples. De lo hasta aquí expuesto, fácil es concluir que entre el hecho jurídico y el acto jurídico media una relación de género-especie. En palabras de Llambías "todo acto jurídico (especie) es también hecho jurídico (género), pero a la inversa, no todo hecho jurídico es acto jurídico, verbigracia, la edificación que se haga en suelo ajeno, es un hecho jurídico contemplado en los artículos 2587 a 2591 y no es un acto jurídico porque no reúne los caracteres del artículo 944". 16

Art. 896

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Hechos jurídicos, a) Concepto, b) Diversos supuestos.

1. Hechos jurídicos a) Concepto 1. El hecho jurídico es el supuesto de hecho o jurídico de una norma destinada a producir el nacimiento, modificación o extinción de una consecuencia jurídica determinada. La variación de las consecuencias jurídicas y la aplicabilidad de una determinada norma jurídico-legal se encuentra íntimamente vinculada a la variación del supuesto de hecho'. 2. El artículo 896 del Código Civil considera como hechos, a los fines del Derecho, no a los materiales o naturales en sí mismos sino a los jurídicos, que pueden o no coincidir con aquéllos. El hecho material o natural, sólo y en sí mismo, es indiferente para el mundo del Derecho y sólo adquiere relevancia cuando es receptado como tal por el mundo jurídico, esto es, cuando se trata de un hecho jurídico2. b) Diversos supuestos Muerte. La muerte de un ser humano es un hecho jurídico3 de gran trascendencia, pues altera fundamentalmente las relaciones jurídicas constituidas en cabeza del difunto4. Recepción de mercaderías. La recepción de mercaderías no es un acto jurídico sino un hecho y, como tal, su prueba es factible por todos los medios5. Reconciliación matrimonial. La reconciliación es un hecho jurídico en los términos del artículo 896 del Código Civil, que sólo re1

CCom., en pleno, E.D. 59-461. CNAT, sala I, 22-6-2001, D.T. 2001-B-1565; E.D. 195-421. 3 C.J. de Catamarca, 16-9-98, L.L. 1999-D-771 (41.712-S), L.L. NOA 2000-121; T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, 18-6-96, "Olmedo, Eduardo D.", L.L.C. 1996-1151. 4 CNCiv., sala M, 15-3-95, L.L. 1995-D-578, con nota de E. L. G. C ; D.J. 1996.1-294. 5 CCCFam. y Trab. de Bell Ville, 1-10-98, L.L.C. 2000-1035, con nota de Marcelo A. Sáleme Murad. 2

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quiere actitudes que demuestren el perdón de las ofensas que dieran causa al divorcio6. Interpelación al deudor. La interpelación al deudor por el acreedor para constituirlo en mora (art. 509, párr. 2°, Cód. Civ.) es un hecho jurídico unilateral, recepticio7 y potestativo para el acreedor8. Posesión. La posesión es un hecho que produce efectos jurídicos9. Disolución de una sociedad de hecho. La disolución de una sociedad es el hecho jurídico que, al verificarse, introduce a la sociedad en estado de liquidación10. Hiperinflación. El fenómeno de hiperinflación es un hecho jurídico extraño totalmente a la voluntad de las partes". Aprobación de la obra. La aprobación de la obra es una declaración de conocimiento recepticia de quien la encomendó -no revocable ni bilateral-, es un hecho jurídico voluntario lícito12. Art. 897

Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad.

Concordancias: arts. 898, 900, 907, 913, 921, 922, 936, 944, 1066, 1070. A ) Bibliografía especial La indicada en el art. 896. Puede consultarse asimismo: ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Los hechos voluntarios, en J.A. 1955-IV-62; BUERES, Alberto J., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 897, ps. 420-421; CARDIN1, E. O., Hechos y actos jurídicos: su caracterización diferencial de "iure conditio", en L.L. 96-734; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil anotado

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JNCiv. N° 11, 2-10-80, E.D. 93-493; J.L. 1981-14-101. CCCFam. Ia Nom. de Río Cuarto, 15-10-96, L.L.C. 1997-821. CNAT, sala V, 13-9-95, D.J. 1996-1-1147. CNCív., sala A, 22-6-2000, L.L. 2000-F-465; D.J. 2000-3-1096. CCC de San Martín, sala II, 29-11-98, D.J. 1989-1-723. C2aCCMin. de San Juan, 16-9-80, J.A. 1981-1-48. CNCom., sala E, 21-4-2004, L.L. del 11-8-2004, p. 15.

Arl. 897 y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, com. al art. 897, ps. 19-31; CIFUENTES, Santos (dir.) y SAGARNA, Fernando (coord.), Código Civil de la Nación. Anotado y comentado, La Ley, Buenos Aires, 2003, t. I, com. al art. 897; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 897, ps. 417-419; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de voluntad, en L.L. 1985-A-1000; FARIÑA, J. M., Hecho jurídico. Acto jurídico. Negocio jurídico, en J.A. Doctrina 1975-545; GOWLAND, Alberto J., Afirmación de la preeminencia de la voluntad real sobre la voluntad declarada, en L.L. 1979-C-8; LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Ed. Jurídicas de Chile, Santiago de Chile, 1979; LÓPEZ MESA, Marcelo y VALENTE, Luis Alberto, El negocio jurídico (Manifestación de voluntad libre y consciente), en L.L. 1992-E-965; LLAMBÍAS, Jorge J. y RAFFO BENEGAS, Patricio, en LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, t. II-B, com. al art. 897, ps. 16-20.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Clasificación de los hechos jurídicos, a) Hechos del hombre y de la naturaleza, b) Criterio de distinción, c) Importancia de la cuestión. 2. Actos voluntarios e involuntarios, a) Actos voluntarios, b) Actos involuntarios. 3. Elementos internos del acto voluntario, a) El discernimiento, b) La intención. 1) Concepto. 2) Distingo entre discernimiento e intención, c) La libertad.

1. Clasificación de los hechos jurídicos a) Hechos del hombre y de la naturaleza Los hechos jurídicos pueden clasificarse en dos grandes grupos: hechos naturales (también llamados externos o accidentales) y hechos humanos. El artículo 897 no recepta tal distinción, la cual es expuesta por el Codificador en la nota al artículo 896. No obstante ello, coincidimos con quienes señalan que la distinción entre hechos naturales y actos humanos no carece de trascendencia, dadas las consecuencias prácticas que trae aparejadas con relación a la responsabilidad (Rivera). 19

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b) Criterio de distinción En una primera aproximación al tema, se suele definir a los hechos naturales como aquellos causados por la naturaleza, sin intervención humana (vgr., un tsunami, un terremoto); en tanto los hechos humanos serían los obrados por el hombre. Estos últimos reciben la denominación de "actos", dado que en su concreción se actúa (López Olaciregui). Sin embargo, ni bien nos adentramos en el tema podemos advertir la insuficiencia del criterio expuesto ya que deja sin resolver determinados supuestos en los cuales, pese a la "naturalidad" del hecho, también media una participación del hombre, por ejemplo en el nacimiento; como así en aquellas hipótesis en que si bien aparentemente los actos son obrados por el hombre, los mismos constituyen el resultado de mecanismos biológicos o fisiológicos sobre los cuales aquel último no tuvo control (basta pensar en los actos reflejos, o los que se realizan bajo el efecto de estupefacientes, o en estado de hipnosis, entre otros) (Rivera). Bueres explica que en los hechos humanos la acción es conducta humana voluntaria o involuntaria, productora de cierto resultado (el Erfolg que menta la doctrina alemana) -que en la responsabilidad civil viene a ser el daño-. Esa conducta se evidencia como una emanación de la persona, exige un mínimo de participación subjetiva o, en otras palabras, posee mismidad o atribuibilidad -en relación con el sujeto-, como decía Jiménez de Azúa empleando expresiones que se corresponden con las suitas de la doctrina italiana (Grispigni). Este modo de conceptualizar la acción humana cuenta con el apoyo de la mayor parte de la doctrina nacional (conf. Santos Briz, Mosset Iturraspe, Zavala de González, Trigo Represas, Vázquez Ferreyra), y sobre tal base cabe reputar actos o hechos humanos a los actos instintivos y los habituales; en tanto quedan fuera de dicho concepto los actos reflejos, los estados de inconsciencia total, las actitudes de una persona sumida en determinadas condiciones patológicas o mórbidas y los derivados de una fuerza irresistible (Bueres). c) Importancia de la cuestión La importancia de la cuestión radica en que si consideramos hechos 20

Art. 897 de la naturaleza a los hechos humanos antes descriptos (instintivos, habituales, realizados en estado de inconsciencia, etc.) no podemos responsabilizar al sujeto ni aun en los términos del artículo 907, porque no habría autoría; quedando incluso la posibilidad de fijar una indemnización fundada en razones de equidad o sobre la base del enriquecimiento sin causa dado que faltaría la autoría (Bueres, Brebbia, Mosset Iturraspe, Rivera). 2. Actos voluntarios e involuntarios a) Actos voluntarios Los hechos humanos (actos) pueden ser voluntarios o involuntarios, tal como preceptúa el artículo 907. A su vez, siguiendo las ideas de Freitas, la citada norma establece que son actos voluntarios aquellos ejecutados con discernimiento, intención y libertad. La voluntariedad del acto exige la concurrencia de ciertos requisitos, tanto internos como externos. Los requisitos internos son enunciados en el artículo 897, a saber, el discernimiento, la intención y la libertad. Sin embargo, no bastan tales condiciones a los fines de dar nacimiento a una voluntad jurídica, siendo menester su manifestación mediante un signo exterior que la evidencie y haga perceptible. Este último es el elemento externo del cual se ocupa el artículo 913, a cuyo comentario nos remitimos. b) Actos involuntarios A contrario sensu de lo dispuesto en el artículo bajo estudio, es dable afirmar que son actos involuntarios aquellos obrados sin intención, discernimiento o libertad. Es decir que la falta de cualquiera de estos tres componentes internos del acto voluntario haría involuntario al acto. En torno a esta categoría de actos, el artículo 900 sienta como regla que los mismos "no producen por sí obligación alguna". El entendimiento de esta disposición requiere ciertas aclaraciones, y su estudio debe hacerse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 907 con respecto a la posibilidad de fijar una indemnización fundada en razones de equidad o sobre la base del enriquecimiento sin causa 21

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a favor de la victima de un daño involuntario. Estas cuestiones han de ser detenidamente analizadas al comentar las normas citadas, donde nos remitimos. 3. Elementos internos del acto voluntario a) El discernimiento La doctrina suele definir el discernimiento como la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente, facultad que le permite apreciar las consecuencias de sus actos (Llambías, Arauz Castex, De Gásperi-Morello, Compagnucci de Caso). Nosotros hemos de adoptar el concepto proporcionado por Cifuentes dada su precisión, quien afirma que el discernimiento consiste en "la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias". Las causas obstativas del discernimiento son previstas en el artículo 921. b) La intención 1) Concepto La intención es el propósito de llevar a cabo un acto siempre que exista adecuada correspondencia entre lo entendido y lo actuado, es decir cuando se ha realizado el acto tal como se pensó llevarlo a cabo (Llambías, Brebbia, Cifuentes). Las causas que afectan la intención son el error y el dolo, vicios que serán tratados en los artículos 923 y siguientes, y 931 y siguientes respectivamente. 2) Distingo entre discernimiento e intención La distinción entre el discernimiento y la intención ha sido claramente expuesta por Llambías, quien señala que "ambos son estados de conciencia de presentación sucesiva en orden al progreso de la aplicación de las facultades intelectuales. La intención supone el discernimiento, pues no se puede tener el propósito de realizar un acto 22

Arl. 897

si previamente no se posee la aptitud de conocer, en general, cualquier acto". De ello se sigue que la exclusión del discernimiento excluye la intencionalidad del acto; no sucediendo lo mismo a la inversa, dado que la exclusión de la intención no trae aparejada la eliminación del discernimiento del agente (Llambías, Orgaz). c) La libertad Por libertad se entiende la posibilidad del sujeto de elegir entre diversas opciones o alternativas, cuando no actúa sobre el mismo ninguna fuerza exterior (Boffi Boggero); ella consiste en la espontaneidad de la determinación del agente (Llambías). Así, aplicada tal noción al acto voluntario, la libertad importa la facultad de elegir entre ejecutaróno el acto, con ausencia de coacción externa (Rivera). El acto obrado sin libertad de acción se ve afectado por el vicio de violencia (fuerza o intimidación), para cuyo estudio remitimos al comentario a los artículos 936 y siguientes. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Hechos del hombre. Daño causado con las cosas. 2. Actos voluntarios. Requisitos. 3. Diversos supuestos, a) Ablación de un órgano de una menor. Voluntariedad del acto, b) Confesión extrajudicial. Voluntariedad. Eficacia, c) Inactividad del acreedor. Voluntariedad, d) Suscripción de un convenio de alimentos. 4. No disminución de la voluntariedad del acto en mérito a la condición especial o facultad intelectual del sujeto. 5. Improcedencia de cuestionar la voluntariedad del acto por vía de la acción declarativa. 6. Voluntariedad del acto y responsabilidad. 7. Efectos de los actos involuntarios. 8. Hechos de la naturaleza.

1. Hechos del hombre. Daño causado con las cosas El daño causado con la cosa pertenece al género de los actos humanos o hechos del hombre, es decir el producido con aquellas cosas que no asumen eficacia causal por sí mismas, desde que la causa es el sujeto del'agente1. 1

CCC de Junín, 26-11-86, D..I. 1987-2-524; ClaCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 27-5-94, R.F. Cuyo 1994-15-74; Trib. Coleg. Juicio Oral T Nom. de Rosario, 19-7-88, .1. 81-709. 23

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2. Actos voluntarios. Requisitos Los hechos se juzgan voluntarios si son ejercidos con discernimiento, intención y libertad2. La voluntad imperfecta, incompleta o defectuosa o bien con un vicio de conformación es regulada por las distintas normas que atienden a cada uno de los elementos internos. La falta de alguno de ellos importa la falta de voluntad en el acto, y su comprobación trae necesariamente su nulidad3. Los elementos internos del acto: discernimiento, intención y libertad, o externos: exteriorización de la voluntad con ajuste a las formas requeridas, conciernen a la temática de su validez4. 3. Diversos supuestos a) Ablación de un órgano de una menor. Voluntariedad del acto Procede autorizar la ablación de un órgano de una menor a quien faltan dos meses para llegar a la mayoría de edad para injertarlo en un hermano que corre riesgo de muerte, habida cuenta de que aquélla goza de discernimiento conforme a los artículos 128 y 921 del Código Civil5. b) Confesión extrajudicial. Voluntariedad. Eficacia Si el demandado suscribe, sin ninguna salvedad, el acta policial y no prueba luego que, al tiempo de hacerlo, hubiere padecido algún impedimento que obstaculizara su discernimiento, no queda otro camino que aceptar sus dichos, ya que lo contrario importaría tanto como "ir contra los propios actos" (arts. 897, 902, 913, 917 y concs., Cód. Civ.)6. c) Inactividad del acreedor. Voluntariedad La inactividad del acreedor -como acto voluntario lícito (art. 898, 2 3 4 5 6

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CNCiv., salaF, E.D. 47-151. CCC de Azul, sala II, 30-5-96, RSD-54-96, DJBA 152-33. SCBA, 19-2-2002, Ac. 63.698, DJBA 163-121. C.S.J. de la Nación, 6-11-80, J.A. 1981-11-61, E.D. 91-266. C2aCC de La Plata, sala III, 18-6-81, DJBA 121-305.

Art. 897

Cód. Civ.)- está sometida a los principios que regulan esta clase de hechos jurídicos, en especial los que rigen los vicios de la voluntad (arts. 897, 900, 921, 922 y concs., Cód. Civ.), por lo que sólo puede imputársele a su autor responsabilizándolo por los efectos que acarrea, si el mismo fue realizado voluntariamente, lo que supone intención y libertad (art. 897, Cód. Civ.)7. d) Suscripción de un convenio de aumentos No puede atacarse la validez del convenio de alimentos en virtud de supuestas presiones derivadas de la restricción a las visitas de los hijos, sin invocar o acreditar vicios que hayan afectado alguno de los elementos requeridos para considerar al acto voluntario (art. 897)8. 4. No disminución de la voluntariedad del acto en mérito a la condición especial o facultad intelectual del sujeto La condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada (art. 909, Cód. Civ.) no disminuye la voluntariedad del acto jurídico que se integra con los elementos señalados por el artículo 897 del Código Civil. Los factores individuales del agente y las circunstancias concretas del caso no restan voluntariedad al hecho, que deberá ser atribuido subjetivamente a su autor material9. 5. Improcedencia de cuestionar la voluntariedad del acto por vía de la acción declarativa La acción prevista en el artículo 322 del Código Procesal no se encuentra regulada para suplir amnesias de personas normales, que actuaron en los términos del artículo 897 del Código Civil sin error, dolo, violencia, intimidación, simulación o explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de su persona (art. 954, Cód. Civ.)10. 7 8 9 10

SCBA, 18-12-90, DJBA 142-1296; E.D. 143-411. CNCiv., sala A, 26-12-80, L.L. 1983-A-564 (36.231-S). CNCiv., sala G, 27-8-93, L.L. 1993-E-443; D.J. 1993-2-1049. CNCiv., sala G, 29-4-83, L.L. 1983-C-510. 25

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6. Voluntariedad del acto y responsabilidad Todo hecho o acto realizado con discernimiento, intención y libertad genera obligaciones para su autor en la medida en que provoque un daño". Para responsabilizar a una persona por un hecho extracontractual no es suficiente una cruda relación material a poco que se advierta que las modificaciones dispuestas por la ley 17.711, en materia de responsabilidad, no han llegado a convertir el Derecho en una física de las acciones humanas12. 7. Efectos de los actos involuntarios Remisión: Ver jurisprudencia reseñada en el comentario al artículo 907. 8. Hechos de la naturaleza Los hechos de la naturaleza, como la lluvia y los vientos13, asumen caracteres verdaderamente extraordinarios y, por lo tanto, adquieren la característica del caso fortuito necesario para eximir de responsabilidad a la municipalidad por la caída de árboles, cuando por su intensidad y violencia exceden la magnitud corriente en el lugar de que se trate'4. Art. 898

Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos.

Concordancias: arts. Io, 8o, 499 y nota, 502, 893, 899, 921, 923, 953, 1066, 1067, 1071, 1072, 1109 y nota al Tít. VIH, Lib. Segundo, Sec. Segunda. 11

CNCiv., sala D, 16-2-84, L.L. 1984-C-586, con nota de Félix Alberto Trigo Represas; D.J. 1984-2-50; JA. 1984-111-695. 12 C2aCC de La Plata, sala III, 30-12-80, in re "Folino, Mario c/Citbos, Francisco y otro", La Ley on line. 13 CNCiv., sala A, 10-12-87, L.L. 1989-B-628, jurisp. agrup., caso 6073. 14 CNCiv., sala A, 3-12-96, L.L. 1998-A-473 (40.133-S). 26

Art. 898 A) Bibliografía especial La citada en los arts. 896 y 897. Puede consultarse asimismo: ACUÑA ANZORENA, Arturo, Actos ilícitos. Definición y elementos, en Estudios sobre la responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1963; ALTERINI, Atilio A., El incumplimiento considerado en sí propio, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1963; Los factores de la responsabilidad civil, en Responsabilidad civil. Presupuestos, Advocatus, Córdoba, 1997; BOFFI BOGGERO, Luis M., Actos ilícitos, en Estudios jurídicos, primera serie, Depalma, Buenos Aires, 1960; BUERES, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito de homicidio, en L.L. 1993-A-347; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. a los arts. 898/899, ps. 423-424; GOLDENBERG, Isidoro, La unicidad de lo ilícito. Su problemática, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, N° 1, 1967; HE1N1TZ, Ernest, El problema de la antijuridicidad material, trad. del alemán de R. Núfiez y R. Goldschmidt, Instituto de Derecho Comparado, Universidad Nacional de Córdoba, 1947; MARTÍN OVIEDO, J. M., El acto en fraude a la ley como especie del acto contrario a la ley, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967; ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Lerner, Buenos Aires-Córdoba, 1974. B) Doctrina 1. Actos lícitos. 2. Actos ilícitos. Metodología. 3. Involuntariedad e ilicitud, a) Opinión tradicional. Sólo son ilícitos los actos voluntarios, b) Opinión moderna. Los actos ilícitos pueden ser voluntarios e involuntarios.

SUMARIO:

1. Actos lícitos Son actos lícitos todos aquellos que no contradicen el ordenamiento, es decir que son ejercidos en el ámbito de la libertad del individuo. Al respecto debe subrayarse que constituye un principio fundamental de Derecho la idea según la cual es permitido todo aquello que no está prohibido (árt. 19, Const. Nac). 2. Actos ilícitos. Metodología Los actos ilícitos no están definidos en este Título I de la Sección 27

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Segunda, sino en el Título VIII de la misma Sección Segunda, artículos 1066 y 1067, y los criterios básicos de distinción son proporcionados por Vélez Sársfield en la nota al Título VIII. Naturalmente, los actos ilícitos son acciones y omisiones prohibidas por la ley; pero para que adquieran el carácter de fuente de la obligación de reparar, además de la antijuridicidad objetiva (contradicción del hecho y la norma), deben configurarse los elementos, cuyo estudio se ha realizado al comentar los artículos 1066, 1067, 1071, 1072 y 1109. 3. Involuntariedad e ilicitud a) Opinión tradicional. Sólo son ilícitos los actos voluntarios Un criterio generalizado en la doctrina nacional considera que la distinción entre actos lícitos e ilícitos corresponde sólo a la categoría de los actos voluntarios. De modo que para que un acto sea ilícito debe haber sido actuado con discernimiento, intención y libertad. Los actos involuntarios no serían entonces susceptibles de ser clasificados en lícitos e ilícitos. b) Opinión moderna. Los actos ilícitos pueden ser voluntarios e involuntarios En los últimos años se viene diseñando con firmeza una línea de pensamiento opuesta a la anterior. Se parte de la idea de que la antijuridicidad (o ilicitud) es contradicción de la acción humana con el ordenamiento jurídico, en sentido objetivo, sin entrar a considerar si esa conducta es o no moralmente reprochable al autor. De allí que la conducta de un menor de 10 años o de un demente puede ser antijurídica (art. 921). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un inimputable y otra es que éste deba responder civilmente por las consecuencias dañosas (Vallespinos-Pizarro). En consecuencia, en la medida en que el acto pueda ser calificado de humano en el sentido que le hemos asignado al comentar el artículo 897, esto es, que sea una emanación de la persona, aun cuando sea obrado sin discernimiento, intención o libertad (acto involuntario), pue28

Art. 898

de ser calificado de ilícito (conf. Boffi Boggero, Mosset Iturraspe, Bueres, Zavala de González). Y por ende generará responsabilidad en la medida del enriquecimiento del autor (art. 907, primer párr.), y de la equidad (art. 907, 2o párr.) (ver infra 1113). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Licitud o ilicitud del acto. 2. Actos voluntarios lícitos, a) Permanencia del poseedor luego de vencido el plazo de veinte años de posesión ilícita. Cesión de derechos, b) Tradición. 3. Actos ilícitos, a) Antijuridicidad, b) Solicitud de juicio político, c) Delitos contra el honor. Medios de prensa, d) Atribución de paternidad matrimonial. Responsabilidad de quien conocía que su cónyuge no era el padre biológico, e) Publicidad en que se muestra la realización de una tortura llamada "submarino". Falta de ilicitud de la conducta.

1. Licitud o ilicitud del acto El proceder del hombre puede provocar efectos jurídicos, tanto por ajustarse al ordenamiento del Derecho como por ir en contra de él1. 2. Actos voluntarios lícitos a) Permanencia del poseedor luego de vencido el plazo de veinte años de posesión ilícita. Cesión de derechos La permanencia del poseedor en la cosa por un instante después de haber vencido los veinte años de posesión ilícita que prevé el artículo 4015 del Código Civil constituye un acto voluntario lícito y, en consecuencia, la cesión de acciones y derechos posesorios posterior a la expiración de ese plazo -cesión de un crédito litigioso (art. 1446, Cód. Civ.)- comportó celebrar un contrato consensual y no real2. b) Tradición La tradición constituye un acto jurídico voluntario, lícito, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes y de naturaleza real3. ' CNAT, sala I, 22-6-2001, D.T. 2001-B-1565; E.D. 195-421. C2aCC de La Plata, sala II, 4-4-78, causa B 44.206, R.D.J. 1979-2-37, sum. 173. 3 CCC de Santa Fe, 11-4-78, J.A. 1978-IV-661. 2

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3. Actos ilícitos a) Antijuridicidad La conducta ilícita del sujeto produce efectos en perjuicio de quien obra contra derecho: obligación de resarcir el daño, penalidades, etcétera; efectos que se producen no porque el sujeto los quiera, sino porque los establece el ordenamiento jurídico4. La antijuridicidad es el carácter que tiene un acto en cuanto infringe o viola el Derecho objetivo considerado en su totalidad. La antijuridicidad, es decir, la relación de oposición entre la acción y la norma es requisito indispensable para la configuración del acto ilícito en el artículo 1066 del Código Civil5. La ilicitud o antijuridicidad resulta necesariamente de actos realizados contra legem, debiendo entenderse por tal lato sensu al orden jurídico considerado en su plenitud, o sea aprehendiendo unitariamente al Derecho positivo en su totalidad6. La antijuridicidad es una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado con sentido unitario. Es un presupuesto de la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad. No es otra cosa que el causar un daño a otro sin causa de justificación. No es necesario que haya una norma expresa que prohiba una determinada conducta, pues es suficiente que se cause un daño sin justificación7. El concepto de ilícito civil para el Derecho de Daños excede el rígido marco del artículo 1066 del Código Civil, pues bastará que se haya provocado un daño injusto o que el autor no pueda justificarlo para que nazca la obligación de reparar8. b) Solicitud de juicio político Si bien el hecho en sí de solicitar un juicio político es un acto no 4

CNAT, sala I, 22-6-2001, D.T. 2001-B-1565; E.D. 195-421. CCC de San Martín, sala I, 24-4-86, D.J. 1987-1-116. 6 JCCom. N° 2 de San Martín, 31-10-86, L.L. 1987-A-39. 7 CNCiv., sala D, 29-2-96, L.L. 1996-D-24, con nota de Jorge Bustamante Alsina; D.J. 1996-2-644. 8 JCCom. N° 9 de San Isidro, 2-5-2003, RCyS 2003-VI-146. 5

30

Art. 898

sólo lícito, sino reconocido constitucionalmente como una garantía individual, la antijuridicidad se deriva de haber ocasionado un perjuicio9. c) Delitos contra el honor. Medios de prensa En materia de daños provocados por publicaciones periodísticas, la antijuridicidad resulta de la difusión de noticias inexactas, ya sea que la violación provenga de una acción o de una omisión impuesta por la ley en sentido formal o material, pues la ilicitud resulta de la contradicción del acto con el Derecho objetivo considerado en su totalidad10. d) Atribución de paternidad matrimonial. Responsabilidad de quien conocía que su cónyuge no era el padre biológico La atribución de un estado civil inexacto constituye un hecho ilícito indiscutible, porque aun cuando la paternidad matrimonial es legalmente atribuida esta presunción admite prueba en contrario y puede ser impugnada, por lo que no exime de responsabilidad a quienes conocían que el actor no era padre biológico de los hijos engendrados durante su matrimonio con la demandada y lo ocultaron durante años -en el caso, la ex mujer del actor y su actual marido, padre biológico-, haciendo que el actor tuviera un estado civil de padre falso11. e) Publicidad en que se muestra la realización de una tortura llamada "submarino". Falta de ilicitud de la conducta Es improcedente la acción resarcitoria del daño que el actor estima le ha causado la difusión de un "corto" publicitario si, pese a tratarse de una publicidad de mal gusto -en el caso se muestra la realización de una forma de tortura conocida como "submarino"-, no 9

CNCiv., sala G, 10-11-89, L.L. 1991-E-61, con nota de Ricardo Luis Lorenzetti; E.D. 137-203; D.J. 1991-2-963; S.J. 442. 10 CNCiv., sala H, 29-3-96, L.L. 1996-C-141. 11 CCC de San Isidro, sala I, 20-2-2004, LLBA 2004-329 (abril); LLBA 2004-961 (octubre), con nota de Sandra F. Veloso. 31

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se ha ejecutado en él ningún acto ilícito en los términos del artículo 1066 del Código Civil12. Art. 899

Cuando los actos lícitos no tuvieren por fín inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados.

Concordancias: arts. 499, 898, 944, 2587 a 2591.

A) Bibliografía especial La citada en los arts. 896 y 898. B) Doctrina SUMARIO. 1. Actos voluntarios simples y actos jurídicos. 2. Otras clasificaciones de los hechos jurídicos, a) Hechos simples y complejos, b) Simultáneos y sucesivos, c) Constitutivos, extintivos e impeditivos, d) Hechos positivos y negativos.

1. Actos voluntarios simples y actos jurídicos Los actos voluntarios simples contemplados en el artículo que comentamos son actos en los que la parte que los ejecuta no persigue una finalidad jurídica, aunque la ley puede asignársela y por ello constituyen hechos jurídicos: el descubrimiento de un tesoro (Orgaz), la apropiación de la cosa mueble abandonada, etcétera. Frente a estos actos voluntarios simples están aquellos actos voluntarios que sí tienen por finalidad inmediata establecer entre las personas relaciones jurídicas, que se denominan actos jurídicos (ver com. al art. 944). 12

CNCiv., sala E, 26-9-2001, "M., J. D. c/Círculo de Creativos Argentinos y otros", La Ley on line (hechos: un hombre reclama la reparación del daño causado por una publicidad en la que se mostró la realización de una tortura llamada "submarino", consistente en la sumersión repetida de la cabeza de una persona en líquido, hasta llegar casi a la asfixia. Afirma que estuvo detenido antes y después del golpe militar del año 1976, y que fue objeto de dicho tormento, por lo que el comercial reagravó la dolencia que sufre. El juez de primera instancia rechazó la demanda. Apelada la sentencia, es confirmada por la Alzada). 32

Arl. 899

2. Otras clasificaciones de los hechos jurídicos La doctrina nacional ha formulado otras clasificaciones de los hechos jurídicos, las que enunciaremos a continuación. a) Hechos simples y complejos Algunos hechos están constituidos por un acontecimiento singular (la muerte de una persona), mientras que otros requieren más de un acontecimiento (la posesión requiere el ejercicio del corpus posesorio más la voluntad de someter la cosa al derecho de propiedad: artículo 2351, y a su vez para que autorice la adquisición del derecho de dominio por prescripción, debe haber sido ejercida durante diez años de buena fe y con justo título, o durante veinte años sin los otros recaudos; pero, además, ha de haber sido pública, pacífica, continua y no interrumpida). Esta clasificación atañe quizás más al supuesto jurídico (fattispecie o tatbestand) que al factum en sí. b) Simultáneos y sucesivos Simultáneos son los hechos que reúnen todos sus elementos en un único instante; sucesivos, aquellos en que esos elementos se van reuniendo o completando en el transcurso del tiempo (Betti). En los primeros, los efectos jurídicos previstos por la norma se producen inmediatamente; en los segundos, recién cuando están reunidos todos los elementos. c) Constitutivos, extintivos e impeditivos Un hecho constitutivo es aquel que produce el nacimiento o adquisición de un derecho subjetivo (el contrato); hecho extintivo, el que ocasiona la conclusión o el fin de una relación jurídica y de los derechos subjetivos que constituyen su contenido (el pago); impeditivos son los hechos que obstan a la eficacia de los hechos constitutivos (haber hipotecado una cosa ajena) (Cariota Ferrara, Orgaz, Brebbia). Esta clasificación tiene cierta importancia en materia de la carga de la prueba. La acreditación del hecho constitutivo corresponde a 33

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quien pretende el nacimiento de los derechos subjetivos; la del hecho extintivo, a quien pretende el fín de la relación jurídica; la del hecho impeditivo a quien lo invoca. d) Hechos positivos y negativos Según que consistan en cambiar o hacer perdurar sin variación un estado de cosas actual y previamente determinado (Betti). Art. 900

Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna.

Concordancias: arts. 897, 907, 908, 921, 1114, 1115.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 896, 897 y 907. B) Doctrina SUMARIO: 1. Actos involuntarios. 2. Los actos realizados sin discernimiento. 3. Los actos realizados sin intención y libertad. 4. Efectos.

1. Actos involuntarios Al comentar el artículo 897 nos hemos referido a la clasificación de los hechos humanos en voluntarios e involuntarios. En tal oportunidad dijimos que, en el esquema de este Código, son actos voluntarios aquellos actos humanos actuados con discernimiento, intención y libertad; calificándose a contrario sensu de "involuntarios" a aquellos actos a los que falta cualquiera de los elementos apuntados (art. 900). 2. Los actos realizados sin discernimiento Mayoritariamente, se entiende que el artículo 900 debe relacionarse con el artículo 897, puesto que establece la falta de efectos jurídicos de los actos involuntarios. Asimismo, se sostiene que el precepto no debió incluir en su enunciación los tres elementos de los actos voluntarios mediante la conjunción "y", sino con la disyuntiva "o", pues34

Art. 900 to que es suficiente la ausencia de cualquiera de ellos para reputar al acto como involuntario. Consideramos oportuno aclarar que la afirmación del artículo 900 debe entenderse referida a los actos obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son imputables de las consecuencias de los actos así producidos. Ello, no obstante adelantar que tal regla no es absoluta, ya que los actos involuntarios ilícitos pueden traer aparejados ciertos efectos jurídicos (ver punto IV del presente comentario). 3. Los actos realizados sin intención y libertad Los actos obrados sin intención o sin libertad son actos ejecutados con una voluntad viciada, y por consiguiente son impugnables por las partes y pueden llegar a producir sus efectos (Rivera). De allí que el principio contenido en el artículo en análisis no ha de entenderse de manera absoluta y debe ser relacionado con los efectos que producen los actos anulables. 4. Efectos Si bien el precepto en estudio establece que los hechos ejecutados sin discernimiento, intención o libertad no producen efectos jurídicos, tal afirmación no resulta del todo exacta, ya que de los mismos pueden derivarse ciertas consecuencias jurídicas. A modo de ejemplo cabe enumerar las siguientes: 1. Pueden dar lugar a la fijación de una indemnización por razones de equidad a favor de la víctima de un daño involuntario, en los supuestos contemplados en el artículo 907, a cuyo comentario nos remitimos. 2. Pueden dar nacimiento a la indemnización por enriquecimiento sin causa contemplada en el artículo 907. 3. Causan obligaciones derivadas del status, como el caso de la obligación alimentaria del insano que se casa y tiene un hijo (Brebbia, Spota). 4. Tienen las consecuencias propias de los actos anulables. 35

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Art. 901

Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman "consecuencias casuales".

Concordancias: arts. 520, 521, 622, 903 a 905. A) Bibliografía especial Véase la indicada en el art. 896. Puede consultarse asimismo: ALTERINI, Atilio, Responsabilidad civil, N° 261 y ss.; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 2a ed., N° 12 y ss.; CARDINI (h), Eugenio O., Imputahilidad de las consecuencias de los actos voluntarios, en E.D. 42-887; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1984; LLAMBÍAS, Jorge L., Los distintos tipos de causalidad jurídica relevante, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968; AGOGLIA, María M., Relación de causalidad y cocausación, en L.L. 2004-B-l; ALTERINI, Atilio Aníbal, Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores, en L.L. 1988-D-296; BÓHMER, Pedro, Teoría causal y responsabilidad médica, en L.L. 1991-D-543; BONANNI, Mariano A., Pileta de natación: responsabilidad y presupuestos a demostrar, en L.L. Act. del 17-6-2003, p. 4; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad —Théorie du cheminement ou de l'empreinte continué du mal-, en L.L. 1991-E-1378; La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual, en L.L. 1996-D-23; El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX, en L.L. 1997-C-1029, sec. doct; CAFFERATTA, Néstor A., La destrucción de un bosque por causa de un incendio, en L.L.C. 2002-407; CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, Responsabilidad médica y causalidad, en L.L. 2003-E-1031, sec. doct.; COGGIOLA, Eugenio, La responsabilidad: eje futuro del sistema de reparación de infortunios laborales, en L.L.C. 1999-688, sec. doct.; CORNAGLIA, Ricardo J., El ambiente como cosa a la luz de la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en materia de responsabilidad objetiva, en LLBA 2003-1087 (octubre); FERNÁNDEZ MADERO, Jaime, Las nuevas ideas en el Derecho de Daños, en L.L. 2002-A-1102; CHALLIOL, 36

Art. 901 Lidia y GHERSI, Carlos A., Responsabilidad y relación de causalidad, artículo 1113 del Código Civil, en L.L. 1988-A-12; GOLDENBERG, Isidoro H., La unidad de los regímenes de responsabilidad y la relación causal en el proyecto de unificación, en L.L. 1988-A-799, sec. doct.; LÓPEZ BOLADO, Jorge, La relación de causalidad en la actuación medica, en L.L. 1995-A-56; LÓPEZ CABANA, Roberto M., Presunciones de causalidad y de responsabilidad, en L.L. 1986-E-981, sec. doct.; HERSALIS, Marcelo; SICA, Josefina Rita y MAGRI, Eduardo O., La causalidad y la imputabilidad, con especial referencia a la historia clínica, en L.L. del 16-12-2004, p. 5; AGOGLIA, María M.; BORAGINA, Juan Carlos y MEZA, Jorge Alfredo, La fractura del nexo causal. La lesión psíquica y el daño moral, en L.L. 1998-E-7; HUMPHREYS, Ethel; TANZI, Silvia Y. y PAPILLÚ, Juan María, La causa próxima y la causa adecuada en la responsabilidad médica, en L.L. 2004-B-686; SÁNEZ, Luis R. J., Los límites al resarcimiento por pérdida de chance, en L.L. del 18-11-2004, p. 4; SPOTA, Alberto G., El nexo adecuado de causalidad del daño, en L.L. 1984-D-323; TRIGO REPRESAS, Félix A., Los presupuestos de la responsabilidad civil en el proyecto de 1998, Doctrina, Acad. Nac. de Derecho, 2000, p. 334; MOSSET ITURRASPE, Jorge, La relación de causalidad en la responsabilidad extracontractual, en Revista de Derecho de Daños, N° 2003-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 59 y ss.; TALLONE, Federico C , Culpa del tercero y riesgo creado. Concurrencia causal, en Revista de Derecho de Daños, N° 2003-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 83 y ss.; MÜLLER, Enrique C , Causalidad y autoría. El quid de la voluntariedad (o involuntariedad) y de la culpabilidad (o ausencia de ésta), en Revista de Derecho de Daños, N° 2003-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 349 y ss.

11) Doctrina SUMARIO: 1. Relación de causalidad y responsabilidad civil. 2. Relación de causalidad e imputabilidad. 3. Doctrina de la causalidad adecuada. 4. Ausencia parcial o total del nexo causal. 5. Clasificación de las consecuencias, a) Consecuencias inmediatas, b) Consecuencias mediatas, c) Consecuencias casuales, d) Consecuencias remotas. 6. Prueba de la relación de causalidad. 7. Extensión del deber de resarcir: órbita contractual y extracontractual.

1. Relación de causalidad y responsabilidad civil La acción u omisión humana puede suscitar un sinnúmero de con37

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secuencias, ya sea en forma directa, indirecta o mediata, o incluso remota. En tal sentido, resulta ilustrativo lo expresado por Borda, quien, en clara alusión a las múltiples consecuencias que pueden derivarse de un hecho en su entrelazamiento con otros hechos diversos, las compara con la caída de una piedra en el agua, caída que produce olas que se van extendiendo cada vez más hasta perderse casi en el infinito. En efecto, tal concatenación de consecuencias puede llegar al infinito y a resultados francamente absurdos. Ya en el siglo XIX los penalistas se preguntaban si producido un accidente de tránsito que provocaba la hospitalización de una persona, era posible atribuir al autor del hecho la muerte del accidentado causado por el incendio del hospital (Rivera). El Derecho se preocupa por establecer cuáles consecuencias de los actos u omisiones del hombre son imputables a su agente y cuáles no, independizando la mera causalidad material de la causalidad jurídica. De ello, precisamente, se ocupan los artículos 901 a 906, cuyas disposiciones se complementan con otras normas a lo largo del ordenamiento civil, entre ellas los artículos 520 y 521 en materia de responsabilidad por los daños derivados del incumplimiento de las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, y el artículo 622, que sienta las pautas atinentes a las obligaciones que sí tienen tal objeto. La relación de causalidad, presupuesto ineludible para dar nacimiento al consecuente deber de resarcir los daños causados por el acto humano, ha sido definida como la "adecuada relación de causa-efecto que ha de existir entre la conducta antijurídica y el resultado dañoso" (Rivera). Sobre la base de los principios sobre causalidad previstos por este Código se desarrolla una teoría general de la responsabilidad civil (López Olaciregui), en virtud de la cual es posible determinar la existencia, grado, extensión e intensidad de la responsabilidad de las personas por sus acciones y omisiones (Cifuentes). Ello así por cuanto, para que exista responsabilidad atribuible a un sujeto, no basta la comprobación de la existencia de un daño, ni de un acto ilícito imputable a su autor -ya sea a título de culpa o dolo o en virtud de un factor 38

Art. 901 objetivo de atribución de responsabilidad-, sino que, en todo ciaso, es necesario establecer que dicho acto es la causa del daño. La relación de causalidad cumple una doble función; en un primer momento ésta aparece vinculada directamente a la conducta dañosa, que en alguna medida integra. Es que la autoría no puede concebirse -en Derecho Civil- aislada del daño, el que ha de haber sido causado por esa conducta. Hay un punto de contacto entre la conducta y el daño que permite atribuir la autoría. En el segundo momento, la relación de causalidad permite mensurar la extensión de la reparación, atribuyendo al autor responsabilidad por las consecuencias que son atribuí bles a su conducta antijurídica. En esta segunda función no cabe duda de que la relación de causalidad constituye un presupuesto autónomo de la responsabilidad, como lo propugna la mayor parte de la doctrina nacional. 2. Relación de causalidad e imputabilidad Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han preocupado por distinguir la causalidad de la imputabilidad de un acto. Así, se ha señalado que en tanto la primera constituye una cuestión de orden material y objetivo, que tiende a determinar cuándo y en qué condiciones un resultado -el daño- es consecuencia de la acción u omisión de una persona -imputado factis-, la segunda tiene por objeto dilucidar si la ley imputa a una persona, ya sea sobre la base de un factor de atribución subjetivo (la culpa o el dolo) u objetivo (el riesgo, la garantía, la equidad, el abuso de derecho), la obligación de pagar ciertos daños. 3. Doctrina de la causalidad adecuada La doctrina de la causalidad adecuada parte de la idea de que no todas las condiciones que confluyen en la producción de un resultado resultan equivalentes, y propicia que a los fines de determinar si una determinada consecuencia es imputable a un hecho, debe realizarse un juicio de probabilidad, en abstracto, a efectos de identificar como causa idónea o adecuada a aquella que, normalmente (según el curso ordinario y natural de las cosas), ocasiona dicho resultado. El análisis de la idoneidad de la causa debe formularse con respecto 39

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a todo el proceso causal, el cual debe ser adecuado. Esto viene a significar que "no basta establecer que la acción era -en generalidónea para producir el daño, sino que también es necesario que las circunstancias intermedias hayan sucedido normalmente sin la intervención de factores anómalos o extraordinarios", siendo que estos últimos provocan una interrupción parcial o total del nexo causal que excluye la responsabilidad del agente (Rivera, Orgaz). 4. Ausencia parcial o total del nexo causal La ausencia total del nexo causal tiene lugar cuando el resultado dañoso proviene de una causa ajena al hecho del demandado a su resarcimiento, circunstancia que trae aparejada la exclusión de la responsabilidad de este último (Llambías, Raffo Benegas). En cambio, se juzga que media ausencia parcial del nexo causal cuando el daño cuyo resarcimiento se reclama encuentra su origen en diversas causas idóneas o adecuadas, siendo ajeno a alguna de ellas quien es demandado a reparar el perjuicio (Llambías, Raffo Benegas). Esta concurrencia de causas alude a lo que, en doctrina y jurisprudencia, se ha denominado "concausa". Se entiende por "concausa" la circunstancia concurrente que conduce a resultados anómalos extraordinarios del proceso causal, la cual tiene por efecto jurídico "reducir o atenuar la indemnización que de otra manera le hubiera podido corresponder a los damnificados, pero nunca extinguir por completo ese deber de resarcimiento. El daño que debe repararse cuando existe una concausa que ha desviado parcialmente el proceso causal es el que únicamente hubiera producido el ilícito sin esa otra conexión causal. Tal es lo que surge de lo dispuesto en los artículos 901 a 906, que ponen a cargo del responsable solamente las consecuencias que hubieran resultado según el curso ordinario y natural de las cosas: inmediatas y mediatas previsibles" (Bustamante Alsina). 5. Clasificación de las consecuencias a) Consecuencias inmediatas Se reputan consecuencias inmediatas aquellas que "acostumbran suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas". 40

Art. 901 No se trata de una "inmediatez cronológica", sino de la "inmediatez lógica en el orden de la conexión causal" (López Olaciregui). b) Consecuencias mediatas Son consecuencias mediatas las que resultan de la conexión de un hecho con otro acontecimiento distinto, no estando este último necesariamente asociado al hecho originario. c) Consecuencias casuales Aquellas consecuencias mediatas que no pueden preverse por su agente son calificadas por nuestro Código Civil como consecuencias casuales. La diferenciación entre ambas está dada por un elemento subjetivo, a saber, la efectiva imposibilidad del agente de prever su acaecimiento. d) Consecuencias remotas Remisión: Ver comentario al artículo 906. 6. Prueba de la relación de causalidad En principio, la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido cuyo resarcimiento se reclama, incumbe a la víctima o damnificado, quien puede valerse de cualquier medio de prueba (Raffo Benegas, Llambías). Tal demostración dependerá de las circunstancias particulares que rodean el caso, siendo ésta una cuestión de hecho sujeta a la prudente apreciación del juez (Cifuentes). 7. Extensión del deber de resarcir: órbita contractualy extracontractual Conforme surge de las directivas establecidas en los artículos 903 a 906, en el ámbito extracontractual, el deber de resarcir los daños se extiende a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 903), y a las mediatas cuando se hubieren previsto o hayan podido preverse (art. 904), y sólo por excepción se responde por las consecuencias 41

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casuales en el caso de que las mismas debieran resultar, según las miras que tuvo el autor del hecho al ejecutar el mismo (art. 905). Quedan excluidas las consecuencias remotas (art. 906). Por el contrario, tratándose de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, el artículo 520 sienta un criterio restrictivo, en virtud del cual en principio la responsabilidad del deudor queda limitada a los daños que son consecuencia necesaria e inmediata de dicho incumplimiento. Sin embargo, por aplicación de lo normado por el artículo 521 del citado ordenamiento, en la esfera contractual, la extensión del resarcimiento se amplía a las consecuencias mediatas en aquellos casos en que la inejecución de la obligación fuese maliciosa. Resta por decir que de tratarse de obligaciones de dar sumas de dinero, el artículo 622 prevé que "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar". La interpretación del alcance del precepto transcripto dio origen a tres corrientes doctrinarias: una primera tesitura sostuvo que la extensión del deber de resarcir debía limitarse a los intereses moratorios; otro sector afirmaba que no mediaba impedimento alguno para resarcir mayores daños que el acreedor acreditara haber sufrido a raíz del incumplimiento de su deudor; en tanto para una tercera postura, por cierto mayoritaria, la posibilidad de extender el resarcimiento a daños mayores sólo tenía cabida cuando el deudor hubiere obrado en la forma prevista por el artículo 521, esto es, dolosamente (Rivera). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Causalidad e imputabilidad. 2. Relación de causalidad, a) Causalidad física y causalidad jurídica, b) Causalidad adecuada, c) Diversos supuestos. 3. Extensión de la responsabilidad.

1. Causalidad e imputabilidad 1. La causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué con42

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diciones un resultado cualquiera -o más concretamente un daño- debe ser imputado objetivamente a la acción o a la omisión de una persona (imputatio facti). La culpabilidad tiende a determinar cuándo y en qué condiciones un resultado debe ser imputado subjetivamente a un autor {imputatio juris), a fin de establecer si éste debe ser considerado culpable de él, a los fines de la responsabilidad1. 2. Para analizar la responsabilidad previamente se debe detectar el aspecto material u objetivo de la causalidad, vale decir, si el hecho o la omisión han producido el resultado. Luego, si subjetivamente esa conducta es imputable al sujeto por haber sido acto voluntario y si ha habido dolo o culpa -culpabilidad en general-. Si los tres elementos confluyen en la producción del daño, nacerá la obligación de resarcir en la medida o extensión en que el resultado puede ser atribuido a la conducta del sujeto (del voto en disidencia del Dr. Alferillo)2. 2. Relación de causalidad a) Causalidad física y causalidad jurídica Puede haber causalidad física y no jurídica en los supuestos en que los daños van más allá de las reglas establecidas por los artículos 899 y siguientes del Código Civil, y causalidad jurídica y no física, por ejemplo, en el caso de la sanción de indignidad que establece el artículo 3291 de dicho Código para el condenado por tentativa de homicidio de aquel "de cuya sucesión se trata"3. Si en materia de reparación de daños se aplicaran las reglas físicas de la causalidad, no habría patrimonio capaz de soportar semejante situación4. b) Causalidad adecuada En materia de responsabilidad nuestro sistema sigue el criterio de 1 2 3 4

S.C. de Mendoza, sala II, J.A. 1965-IV-548. CCCMin. de San Juan, sala Ia, 13-5-99, L.L. Gran Cuyo 1999-912. CNAT, sala I, 22-6-2001, D.T. 2001-B-1565; E.D. 195-421. ídem nota anterior. 43

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la causalidad adecuada, como un punto de vista apoyado en la razonabilidad (arts. 901 a 906, Cód. Civ.)5. El nexo de causalidad adecuada se tunda sobre la base de una previsibilidad objetiva relacionada con las consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 901, 903 y 904, Cód. Civ.), y han de operar como condición necesaria de dicha imputación (del voto de la mayoría)6. Para que nazca el deber de resarcir no basta que el hecho ilícito sea imputable a su autor y que exista una lesión; es necesario, además, que entre el hecho y el daño exista una relación de causalidad7, lo cual constituye una cuestión de hecho que deben resolver los jueces8. El Código Civil adopta en los artículos 901 a 906 el sistema de causalidad adecuada, el cual supone la confrontación entre un hecho y determinadas circunstancias, con el objeto de indagar si aquél ha sido eficiente o idóneo para producirlas. En consecuencia, la relación causal se infiere a partir de las características del hecho fuente, en el sentido de si este último es o no idóneo para producir las consecuencias que el actor invoca9. Por ende, a tal fin no es necesaria una certeza absoluta sino una seria probabilidad que supere el nivel conjetural10. c) Diversos supuestos Responsabilidad del hospital público. Paciente que se desvanece luego de una extracción de sangre. Corresponde responsabilizar al hospital público por los daños que sufrió un paciente al desvanecerse luego de la extracción de sangre a la que fue sometido -en el caso, cayó el piso y sufrió lesiones en el rostro-, pues de las pruebas aportadas resulta acreditado que el accidente fue causado por una lipotimia que tuvo su origen en la extracción de sangre y que se violaron las obligaciones de cuidado y previsión a cargo del personal afectado en el procedimiento previo y posterior al acto". 5 6 7 8 9 10 11

44

CNCiv., sala C, 23-9-82, L.L. 1983-A-281. CCCMin. de San Juan, sala Io, 13-5-99, L.L. Gran Cuyo 1999-912. ídem nota anterior. CNCiv., salaF, L.L. 118-101. CCC de Rosario, sala II, 25-6-98, L.L. Litoral 1998-2-783. ídem nota anterior. CCC de La Matanza, sala I, 8-7-2004, LLBA 2004-1125 (noviembre).

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Responsabilidad del Estado. Suicidio del paciente psiquiátrico que se dio a la fuga. Falta de acreditación del nexo causal. Corresponde rechazar la demanda por daños y perjuicios contra el Estado provincial por el suicido de un paciente psiquiátrico cuando se fugó del establecimiento donde cumplía internación, si la supuesta falta de control por parte del Estado carece de relación de causalidad adecuada con el hecho que nos ocupa, en tanto y en cuanto no ha surgido acreditada deficiencia alguna en la estructura de la clínica, en sus instalaciones y/o su funcionamiento, ni que la institución funcionara con riesgo para la salud de las personas, cuestiones éstas por las que debe velar el Estado a los fines de garantizar la salud pública12. Responsabilidad médica. Asfixia perinatal del feto. Corresponde responsabilizar a los médicos por mala praxis durante la secuencia del parto, toda vez que no existe otra explicación para la aparición de la asfixia perinatal del feto que la prestación negligente del servicio efectuada por aquéllos13. Responsabilidad médica. Falta de relación causal entre la omisión de realizar un estudio y la posterior imposibilidad de evitar la hemorragia e incidente cardiológico del paciente. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que no establece la relación causal necesaria entre la supuesta y no probada omisión de realizar un estudio -hematocritoprevio a una operación y la conclusión de que ello impidió a los médicos del hospital demandado evitar la hemorragia y el incidente cardiológico ocurrido al paciente -menor de edad que padece daño cerebral-, teniendo en cuenta que no alude a pruebas en las que pueda apoyar tales conclusiones (del dictamen del procurador fiscal que los votos en disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi y Bossert hacen suyo. La mayoría de la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso)14. Responsabilidad de una empresa de medicina de urgencia. Demora en la atención de un paciente. Falta de acreditación del nexo causal. Es improcedente la atribución de responsabilidad civil -en el caso, a una empresa de medicina de urgencia a la que se imputó demora en 12 13 14

CCC de Jujuy, sala I, 30-10-2002, J.A. del 9-7-2003, p. 66. CNCiv., saia E, 25-2-2004, D.J. del 16-6-2004, p. 492. C.S.J. de la Nación, 22-8-2002, L.L. 2003-A-330. 45

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la atención de un paciente fallecido-, aun cuando se haya comprobado la existencia de un hecho dotado por la ley de calidad suficiente para constituir factor atributivo de responsabilidad a una persona determinada, si no se demostró el nexo causal que permita vincular ese mismo hecho directamente con el deber de reparar e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o atribución objetiva del daño, como fuente generadora de la obligación de indemnizar15. Responsabilidad por contagio de HIVy prueba de la relación causal. En la responsabilidad derivada del contagio de enfermedades la prueba de la relación causal en cuanto al origen del contagio puede ser extremadamente difícil para la víctima, quien deberá acreditar dicho nexo causal a los fines de la admisión de su reclamo resarcitorio -en el caso, se condenó al sanatorio a indemnizar al cónyuge y a la hija del actor que se contagió en sus instalaciones de sida-; en consecuencia, los magistrados a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, pueden dar por cierta la existencia de la relación causal aligerando o flexibilizando las exigencias probatorias16. Responsabilidad de un miembro del Consejo Directivo de una asociación mutual. Omisión de restituir un depósito de ahorro mutual a su vencimiento. Un miembro del Consejo Directivo de una asociación mutual no puede ser solidariamente responsabilizado con ésta por omitir restituir un depósito de ahorro mutual a su vencimiento, toda vez que no se probó que la actuación del Consejo -anterior a la renuncia efectuada por dicho miembro integrante- haya tenido adecuado nexo de causalidad con las circunstancias que culminaron en el cese del pago de los ahorros17. Responsabilidad del banco por informe erróneo al Registro Informativo de Deudores del Sistema Financiero del BCRA. Corresponde responsabilizar al banco demandado por informar erróneamente al Registro Informativo de Deudores del Sistema Financiero del BCRA y motivar la inclusión ilegítima de la actora en la categoría de deudores "irrecuperables" -en el caso, se lo condenó a abonar una indemnización 15 16 17

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CNCom., sala A, 17-2-2003, RCyS 2003-VI-121; L.L. 2003-F-926. CNCom., sala B, 28-6-2002, L.L. 2002-F-562; D.J. 2002-3-1038. CCCLab. de Rafaela, 18-6-2004, L.L. Litoral 2004-1232 (diciembre).

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en concepto de daño moral-, pues entre el perjuicio sufrido por ésta y el obrar culposo imputable al accionado existe una adecuada relación de causalidad18. Responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa. Daño causado por una baldosa floja. Falta de prueba del nexo causal. Corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechazó una demanda por daños y perjuicios iniciada por quien adujo que una baldosa floja ubicada en un nosocomio de propiedad de la obra social demandada le provocó una caída, si la accionante no demostró el nexo causal entre la cosa viciosa y el daño, pues le incumbe a quien impetra el resarcimiento acreditar de forma indubitable no sólo el daño padecido, sino también que el mismo ha provenido precisamente del contacto con la cosa19. Responsabilidad objetiva. Peatón que cae en un pozo emplazado en la vía pública. Establecida la relación de causalidad entre la existencia de un pozo emplazado en la vía pública en el que cayó la víctima y las lesiones que sufriera ésta, queda suficientemente demostrado el carácter riesgoso de la cosa capaz de generar un perjuicio, a los fines de responsabilizar a la empresa demandada -que en el caso realizó el pozo para tendido de cables subterráneos- en su calidad de guardiana20. Responsabilidad por la revocación del auto de quiebra. Artículo 99 de la ley 24.522. La procedencia de la acción por daños y perjuicios de Derecho Concursal, prevista por el artículo 99 de la ley 24.522 para los casos de revocación del auto de quiebra, está supeditada a la existencia de las mismas condiciones que el resarcimiento de daños en el Derecho común, tales como la existencia de un acto antijurídico, un factor objetivo o subjetivo de atribución de responsabilidad, adecuada relación de causalidad entre ambos y prueba de los daños producidos21. Responsabilidad del empleador. Accidente de trabajo. La ley 24.028 18

CNCom., sala A, 17-6-2004, in re "S., J. E. y otro c/HSBC Bank Argentina", La Ley on line. 19 CNFed.CC, sala II, 22-8-2002, D.J. del 4-12-2002; D.J. 2002-3-949. 20 CNCiv., sala G, 5-11-2002, in re "C. de B., A. C. c/Edesur SA", La Ley on line. 21 CNCom., sala C, 11-5-2004, L.L. del 16-9-2004, p. 11. 47

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no pone a cargo del empleador la reparación de todos los daños que le ocurren al trabajador durante el tiempo en que éste se halla en el ejercicio de su tarea; requiere, como recaudo fundamental, que se dé una relación causal adecuada que debe ser probada por quien la invoca. Es decir, sólo comprende a aquellos en que la causa que ha provocado una lesión tiene un cierto grado de vinculación con la prestación laboral (del voto de la Dra. Salvatierra de Montes de Oca)22. A los fines de la viabilidad de la acción deducida por el trabajador por el daño en su persona causado por el hecho o en ocasión del trabajo, debe poder establecerse entre el hecho generador y el daño un nexo de causalidad adecuado para, de ello, poder concluir que ésta es la consecuencia mediata o inmediata de aquél23. Responsabilidad del directorio de una sociedad. Imposibilidad de ejecutar una sentencia firme por despido contra la sociedad empleadora debido a su desaparición sin trámite de disolución y liquidación. La evidencia del perjuicio sufrido por el trabajador relativo a la imposibilidad de ejecutar una sentencia firme por despido contra la sociedad empleadora debido a la desaparición de ésta sin trámite de disolución y liquidación, vuelve innecesaria y abstracta toda disquisición tendiente a determinar a quién corresponde probar el nexo de causalidad en la acción seguida contra los directores del ente, pues la acreencia judicialmente reconocida se volvió de irrealizable materialización redundando esa sola circunstancia en un claro detrimento patrimonial al actor24. Responsabilidad de los establecimientos educativos. Relación de causalidad. Caso fortuito. Los establecimientos educativos deben responder por las lesiones de sus alumnos -en el caso, durante la clase de educación física, mientras la víctima corría hacia delante y hacia atrás respondiendo a una directiva del profesor-, aun cuando el daño se haya producido por caso fortuito, si se trata de una contingencia previsible en abstracto para el colegio -el que debe responder en forma 22

CTrab.Min. I a Nominación de Santiago del Estero, 7-12-98, L.L. NOA 2000-599. 23 CTrab. de Córdoba, sala 5a unipersonal, 15-5-98, L.L. 1999-D-789 (41.784-S); L.L.C. 1999-232. 24 CNCom., sala A, 7-11-2002, RCyS 2003-III-115. 48

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objetiva, según los términos del artículo 1117 del Código Civil-, lo que sucede cuando las mismas suelen ocurrir según el curso natural y ordinario de las cosas25. Responsabilidad del dueño de un local de esparcimiento nocturno. Menor en estado de ebriedad que cae de un balcón. Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios entablada por el padre de un menor manifiestamente ebrio, que falleció en un local de baile y expendio de bebidas al caer desde un balcón, contra el dueño de dicho establecimiento, si no se probó que la embriaguez de la víctima obedeciera a las bebidas servidas por el demandado ni que la caída se relacionase causalmente con la altura de la baranda de protección -96 centímetros-, que cubría la mayor parte del cuerpo de la víctima, sin que el riesgo propio del balcón ni la falta de habilitación para expender alcohol sean suficientes para atribuir responsabilidad26. Responsabilidad del municipio. Falta de relación causal entre la muerte del bañista y la omisión de alertar sobre el estado peligroso del mar. Culpa de la víctima. Cabe rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley por el que se cuestiona el rechazo de la acción resarcitoria del daño causado por la muerte de un bañista en una playa pública pues, aun cuando el daño en abstracto pudiera haberse producido por la omisión de la municipalidad demandada de alertar sobre el estado peligroso del mar -no había mástil ni bandera indicadora-, en el caso fue el hecho de arrojo del fallecido el que tuvo entidad suficiente para provocar con exclusividad su propio daño -se internó en el agua para salvar a una persona, pese a que fue advertido del peligro-, lo que elimina o absorbe aquella primera relación causal (del voto del Dr. Roncoroni)27. 3. Extensión de la responsabilidad Responsabilidad contractual y extracontractual. La determinación de la naturaleza de la responsabilidad en cada caso particular sólo tiene interés desde los aspectos relativos a la extensión de la respon25

CCC 6a Nom. de Córdoba, 21-10-2002, L.L.C. 2003-486 (mayo). CNCiv., sala I, 26-9-2002, J.A. del 8-1-2003, p. 82; L.L. 2002-F-383; E.D. 200-423. 27 SCBA, 17-7-2002, LLBA 2002-1582 (diciembre). 26

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sabilidad, pues en lo convencional se responde sólo por las consecuencias directas o inmediatas del incumplimiento de la obligación, mientras que en la extracontractual la responsabilidad se extiende también a las consecuencias mediatas28. Responsabilidad extracontractual Consecuencias inmediatas y mediatas. En materia de responsabilidad extracontractual, el autor del hecho responde de las consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 901, 903, 904, Cód. Civ.)29. Responsabilidad extracontractual. Consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas. El quehacer del hombre se concreta a través de hechos -acontecimientos (art. 896, Cód. Civ.)- que adquieren trascendencia jurídica cuando se realicen voluntariamente (arts. 897 y 900, Cód. Civ.), con consecuencias inmediatas, mediatas y casuales (art. 901, Cód. Civ.), siendo siempre imputables las primeras de acuerdo con lo establecido por el artículo 903 del mismo Código. También en medida distinta las segundas (art. 904, Cód. Civ.). Menos las casuales (art. 905, Cód. Civ.), nunca las remotas (art. 906, Cód. Civ.), y excepcionalmente las provenientes de hechos involuntarios (art. 907, Cód. Civ.)30. Responsabilidad contractual. Consecuencias inmediatas. El resarcimiento de los daños en la esfera contractual sólo comprende los que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. La relación causal es también directa e inmediata cuando es el primer hecho el que, habiendo generado los posteriores, hace posible la situación dañosa31. Responsabilidad contractual. Consecuencias inmediatas y mediatas. Inejecución maliciosa. Ante el incumplimiento de obligaciones contractuales, el deudor responde, como principio, de las consecuencias inmediatas, pero no de las mediatas, a menos que la inejecución fuere maliciosa32. 28

CNFed.CC, sala III, 4-9-91, L.L. 1992-A-162; DJ. 1992-1-639. 29 C4aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 27-2-80, in re "Siracusa e Hijos, Soc. en Com. por Accs., José c/lannizotto, Ricardo S. y otro", La Ley on line. 30 CNCiv., sala A, 20-10-83, L.L. 1984-B-453. 31 CCC de San Isidro, sala I, 11-7-95, L.L. 1997-E-890. 32 CNFed.CC, sala I, 31-8-95, L.L. 1997-A-354 (39.206-S); D.J. 1997-1-730; S.J. 1282. 50

Art. 902 Art. 902

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

Concordancias: arts. 512, 904, 909, 2170, 2204, 2269. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 896 y 901. B) Doctrina 1. Graduación de la extensión de la responsabilidad. 2. Alcance y sentido de la regla sentada en el artículo 902.

SUMARIO:

1. Graduación de la extensión de la responsabilidad El artículo bajo comentario sienta una regla general a fin de graduar la extensión de la responsabilidad por las posibles consecuencias de los hechos. En efecto, se establece que la responsabilidad que emerge de los actos humanos se encuentra en directa relación con el deber del agente de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. Así, cuanto mayor sea ese deber, verbigracia, por las condiciones especiales del agente, sus funciones o las circunstancias del caso, mayor habrá de ser la responsabilidad subsecuente. 2. Alcance y sentido de la regla sentada en el artículo 902 En doctrina se han suscitado divergencias al momento de interpretar el alcance y sentido de la regla aprehendida por el artículo 902. Para un sector, la misma atiende a la "culpabilidad" del agente. Así se dice que la terminología empleada por el legislador en el artículo 902 evoca conceptos puramente subjetivos, que se diferencian claramente de los físicos y materiales que hacen al concepto de causalidad. Se sostiene, pues, que la caracterización de la culpa del artículo 512 del Código Civil nos remite a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, hallándose las primeras reguladas en el artículo 902, precepto que establece una mayor responsabilidad para quienes tie51

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nen una mayor posibilidad de prever a raíz de sus condiciones personales (Colombo, Zavala de González). Para una tercera posición -que compartimos- el artículo 902 se refiere a la "causalidad", y no a la culpabilidad. La "mayor obligación" que se pone en cabeza de quien cuenta con un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas se vincula con "las consecuencias posibles del hecho", por lo cual en estos casos el agente responderá no sólo de aquellas consecuencias previsibles para cualquier sujeto en general, sino también de aquellas que no lo eran para cualquiera pero sí para el autor concreto que, por su particular situación, estaba obligado a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (Orgaz. Conf. Brebbia, Cifuentes, Compagnucci de Caso). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Graduación de la extensión de la responsabilidad. 2. Diversos supuestos, a) Responsabilidad bancaria. b) Responsabilidad del BCRA. Liquidación de una entidad financiera. Omisión de denunciar penalmente la existencia de intrusos en un inmueble de la fallida, c) Contratista del Estado. Adjudicatario de una licitación pública para suministrar libretas de certificados de depósito a plazo fijo al BNA. Omisión del deber de cuidado y prudencia, d) Concesión de servicio público. Licitación. Derechos y obligaciones del licitante, oferente y adjudicatario, e) Responsabilidad del Estado por errónea información, f) Responsabilidad del Estado. Sujeto detenido en el Servicio Penitenciario que debió ser internado por intoxicación medicamentosa y luego falleció en el hospital, g) Responsabilidad de las municipalidades, h) Responsabilidad del Estado. Funcionario público de la Administración Nacional de Aduanas, i) Responsabilidad de la aseguradora de riesgos del trabajo, j) Responsabilidad profesional, k) Responsabilidad del establecimiento asistencial. Paciente internado que se arrojó por una ventana. 1) Responsabilidad del administrador de un plan de ahorro, m) Locación de obra. Omisión de incluir el trabajo de poda en la facturación, n) Responsabilidad por denuncia calumniosa. Abogado que promovió querella contra un magistrado por el delito de prevaricato, con suerte adversa, ñ) Responsabilidad del conductor de un vehículo de transporte de pasajeros, o) Responsabilidad del adiestrador de un can que quedó preñado durante su estadía en la guardería, p) Responsabilidad del capitán de un barco. Practicaje.

1. Graduación de la extensión de la responsabilidad 1. El artículo 902 del Código Civil se trata de una norma aplica52

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ble en todos los casos para graduar la responsabilidad por los hechos voluntarios1. 2. La extensión del daño reparable debe ser establecida en consideración a la previsibilidad de sus efectos, para lo que es preciso tomar en cuenta la naturaleza del acto ejecutado, las circunstancias de personas, tiempo y lugar, así como la gravedad de la falta, dolo o culpa propiamente dicha2. 3. El artículo 902 del Código Civil no se refiere al quantum de la obligación de indemnizar, sino a la imputabilidad por no haber el agente del hecho desplegado, en presencia de los peligros ordinarios que lo rodeaban, la máxima tensión espiritual de que era capaz y que estaba obligado a desplegar para preverlos y, una vez previstos, para prevenirlos o evitarlos3. 4. El modelo comparativo para ponderar cada conducta obrada ha de tener en mira el mayor o menor deber de previsión, la índole de la obligación y las circunstancias de las personas, del tiempo, del lugar (arts. 512, 902 y 909, Cód. Civ.), razón por la cual estas pautas serán consideradas y variarán según el ofensor sea un colaborador de la justicia o un funcionario público, según la clase de delito de que se trate, según carezca o no de las calidades de colaborador o de funcionario, entre otras4. 5. El régimen de determinación de la culpa que establece el Código Civil en los artículos 512 y 902 adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de la cual, la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que debería obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacen a! caso en particular5. 1 CNCiv., sala E, 25-11-80, L.L. 1981-D-136, con nota de Félix Alberto Trigo Represas; E.D. 92-638. 2 C2aCC de Mercedes, E.D. 53-343. 3 CNCiv., sala F, L.L. 100-275. 4 CNCiv., sala D, 10-3-94, in re "López Alem, Juan C. c/Femeba y otros", La Ley on line. 5 CNCiv., sala H, 5-4-2000, L.L. 2000-F-271; DJ. 2000-3-946.

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2. Diversos supuestos a) Responsabilidad bancaria Apertura de una cuenta corriente. Resulta aplicable al banco demandado el estándar contenido en el artículo 902 del Código Civil por obrar, al proceder a la apertura de una cuenta corriente, con negligencia exteriorizada en la omisión de verificar los extremos indicados en la circular del Banco Central, desatendiendo así las obligaciones propias de su incumbencia6. Errónea inhabilitación de un cliente para operar en cuenta corriente. Corresponde responsabilizar al banco por la errónea inhabilitación del actor para operar en cuenta corriente bancaria si dicha entidad no obstante reconocer su error en relación a la citada sanción -en el caso, los rechazos de los cheques fueron anulados al ser cubiertos por el titular- actuó de manera indiferente y negligente, demorando injustificadamente la información del error al Banco Central, vulnerando con ello el deber de cuidado y prevención (art. 1198, Cód. Civ.) al que debe sujetarse una entidad especializada (art. 902, Cód. Civ.)7. Imputación de consumos fraudulentos al usuario de una tarjeta de crédito que denunció su pérdida. Desde una interpretación sistemática de la naturaleza del contrato de tarjeta de crédito, debe atribuirse responsabilidad al banco emisor por los daños que ocasionó la imputación de consumos fraudulentos al usuario del plástico, no obstante la oportuna denuncia de su pérdida, si la citada entidad insistió en intimar reiteradamente su pago conociendo o debiendo conocer la impugnación sobre tales gastos ilegítimos (arts. 512, 902 y 909, Cód. Civ.), sin perjuicio de la responsabilidad que cabe al administrador del sistema de tarjetas8. Daño ocasionado con motivo de la liquidación de la compañía de seguros elegida para asegurar el vehículo adquirido mediante un préstamo prendario. Corresponde responsabilizar al banco por el daño ocasionado en virtud de la liquidación de la compañía de seguros que 6

CNCom., sala C, 11-2-93, L.L. 1993-E-311; DJ. 1993-2-695. CNCom., sala C, 16-10-2001, in re "Trobo Baz, Antonio c/HSBC Banco Roberts", La Ley on Une. 8 CNCom., sala B, 23-2-2004, L.L. del 17-8-2004, p. 3. 7

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eligió para asegurar el vehículo adquirido por el actor mediante un préstamo prendario, pues dicha entidad omitió verificar que la aseguradora elegida contara con la calificación mínima exigida por la autoridad de contralor, siendo responsabilidad del banco otorgante del crédito verificar la solvencia de la compañía a los fines de preservar los derechos del tomador del crédito y del sistema financiero, obrando con prudencia y conocimiento en su actividad profesional (arts. 512, 902 y 909, Cód. Civ.)9. Inclusión en un registro de deudores morosos. Las circunstancias que rodearon la inclusión del actor en distintos registros de deudores morosos por la deuda originada por una tarjeta de crédito que había dado de baja, objetiva y razonablemente evaluadas, ocasionan un considerable sufrimiento y un estado de desmoralización frente a la alta dosis de omnipotencia e iniquidad que evidencia la actuación de la entidad financiera, en la que el cliente o ex cliente recibe un trato impropio y desconsiderado, lo que implica la procedencia del resarcimiento por daño moral toda vez que tales circunstancias constituyen la torpeza calificada a la luz del artículo 902 del Código Civil10. La entidad bancaria que denunció por error a un cliente como moroso ante el Banco Central de la República Argentina -en el caso, le imputó no haber cancelado un mutuo hipotecario- debe responder por los perjuicios ocasionados, máxime si no se ocupó de solucionar dicha situación en forma rápida y eficaz, lo que importa una negligencia grave teniendo en cuenta su calidad de comerciante y colector de fondos públicos, con superioridad técnica sobre el damnificado, circunstancia que lo obliga a actuar con prudencia y conocimiento de su actividad profesional (arts. 512, 902 y 909, Cód. Civ.)11. Intermediación en la contratación de seguros para proteger el domicilio de los clientes del banco. Si un banco se ofreció masivamente a intermediar en la contratación de seguros para proteger el domicilio de sus clientes, posibilitándoles acceder a tal servicio y modificar las condiciones pactadas por vía telefónica, no puede pretender que éstos 9

CNCom., sala D, 6-5-2004, RCyS 2004-VIII-116. CNCom., sala A, 11-5-2004, D.J. del 1-9-2004, p. 42. " CNCom., sala B, 2-10-2003, L.L. del 7-4-2004, p. 14. 10

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carguen con la prueba de dicha comunicación -en el caso, cambio de domicilio del asegurado que no se notificó al asegurador, lo que le impidió cobrar la prima-, pues la misma debe quedar registrada en su ámbito interno para dilucidar cualquier controversia, atento a la incidencia de la publicidad efectuada (arts. 7o, 8o y 37, ley 24.240), la profesionalidad bancaria (art. 902, Cód. Civ.) y el criterio dinámico en materia de cargas probatorias12. Pago de un cheque adulterado. La responsabilidad del banco por el daño causado a un cliente por el pago de un cheque adulterado pertenece al Derecho común y se rige por los principios contenidos en el Código Civil, artículos 512, 901, 902 y concordantes, en atención a la falta de normas específicas que regulen la responsabilidad de los banqueros13. El contralor de la regularidad formal de los cheques habidos para su percepción es innegable cuanto se trata de cheques cuyas alteraciones eran manifiestas -en el caso, modificación del beneficiarioy aparece exigible a la entidad financiera codemandada por el pago indebido de cheques desde la perspectiva del artículo 902 del Código Civil14. Extravío de cheques librados a favor del actor, depositados y rechazados por cuenta cerrada. La responsabilidad del banco que extravió cheques del actor mientras éstos se hallaban bajo su custodia, debe ser apreciada desde la perspectiva rigurosa del artículo 902 del Código Civil, en tanto su responsabilidad tiene carácter profesional atento a la propia naturaleza de la actividad que está llamada a cumplir15. Cheque falsificado. La falsificación completa del cheque sin culpa del banco e indetectable por sus empleados, aun obrando con el cuidado y previsión requerido por los artículos 512 y 902 del Código Civil, no compromete la responsabilidad de la entidad, pues no cabe hacer 12

CNCom., sala C, 11-4-2003, E.D. del 15-7-2003, p. 7; RCyS 2003-IV-113; L.L. del 12-11-2003, p. 13. 13 CCC de Mar del Plata, sala II, 27-2-2003, LLBA 2003-596; RCyS 2003-III-130. 14 CNCom., sala D, 16-10-2002, E.D. del 27-5-2003, p. 4; L.L. 2003-E-947. 15 CNCiv., sala D, 22-5-2002, RCyS 2003-11-175. 56

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ningún reproche jurídico a aquélla si obra, a través de sus agentes, en los términos del artículo 1071 del citado ordenamiento16. b) Responsabilidad del BCRA. Liquidación de una entidad financiera. Omisión de denunciar penalmente la existencia de intrusos en un inmueble de la fallida Es procedente sancionar al Banco Central de la República Argentina porque actuando como síndico liquidador de una entidad financiera y conociendo que un inmueble de la fallida estaba ocupado por intrusos, demoró más de nueve meses en formular la denuncia penal, habiendo sido intimado e instado para que actuara en cinco oportunidades, considerando que no puede ignorar las consecuencias disvaliosas que importan la falta de percepción de un canon locativo y la potencial existencia de desmanes o deterioros, y por la índole de la función sindical que se le encomendó y la profesionalidad que cabe presumir de sus funcionarios es mayor el deber que tiene de obrar con prudencia y celeridad y la obligación que resulte de sus actos u omisiones (arg. art. 902, Cód. Civ.)17. c) Contratista del Estado. Adjudicatario de una licitación pública para suministrar libretas de certificados de depósito a plazo fijo al BNA. Omisión del deber de cuidado y prudencia Debe rechazarse la acción de cumplimiento de contrato administrativo y reparación de daños entablada por el adjudicatario de una licitación pública -en el caso, para la provisión de libretas de certificados de depósito a plazo fijo-, pues omitió cumplir con un recaudo exigido expresamente en las condiciones de la licitación -ausencia de "efecto ráfaga" en los formularios-, pues no actuó con el cuidado que le demandaba la ejecución de la prestación adjudicada (arts. 512, 902 y 929, Cód. Civ.), máxime si por su trayectoria y experiencia en el mercado le era exigible una mayor prudencia18. 16

CNFed.CC, 6-8-98, L.L. 2000-A-566 (42.330-S); DJ. 2000-1-218, RCyS 20001-50; E.D. 181-249. 17 CNCom., sala E, 18-12-2003, in re "Banco Oddone", La Ley on Une. 18 C.S.J. de la Nación, 28-10-2003, L.L. del 7-4-2004, p. 8; DJ. del 21-4-2004, p. 984. 57

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d) Concesión de servicio público. Licitación. Derechos y obligaciones del licitante, oferente y adjudicatario La validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades legales, entre las que se halla la licitación pública, en cuyo pliego constan el objeto contractual y los derechos y obligaciones del licitante, los oferentes y el adjudicatario, quienes deben obrar con pleno conocimiento de las cosas (arts. 512, 902 y 929, Cód. Civ.)19. e) Responsabilidad del Estado por errónea información Corresponde confirmar la sentencia que condenó al Estado nacional a resarcir a un arquitecto los daños que sufriera a causa del informe brindado por la demandada en una causa penal, identificándolo erróneamente como responsable del contralor técnico de una obra en la que se produjo un accidente que ocasionó la muerte de un operario y lesiones a otro, pues le era exigible el deber previsto en el artículo 902 del Código Civil, ya que los datos estaban consignados en sus propios registros máxime si la finalidad del informe era identificar al responsable penal de los delitos de homicidio y lesiones culposas20. f) Responsabilidad del Estado. Sujeto detenido en el Servicio Penitenciario que debió ser internado por intoxicación medicamentosa y que luego falleció en el hospital En virtud de lo dispuesto por los artículos 43, 512 y 902 del Código Civil corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por la madre de quien se encontraba detenido en el Servicio Penitenciario y debió ser internado en coma tras producto de la ingesta de fármacos y luego falleció por un paro cardiorrespiratorio debido al contagio intrahospitalario de neumonía, pues tales hechos demuestran que los dependientes del Servicio Penitenciario encargados de la guarda y custodia del detenido incurrieron en culpa in vigilando^. 19

CNFed.CAdm., sala IV, 5-12-2002, L.L. 2003-D-1013. CNFed.CC, sala III, 19-2-2004, RCyS 2004-V1I-67. 21 CCC de Jujuy, sala I, 18-6-2004, L.L. NOA 2004-2 (octubre), con nota de Jorge Mayo. 20

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g) Responsabilidad de las municipalidades Las municipalidades, en tanto integrantes de la administración pública encargada de atender al bienestar general, deben privilegiar la obligación de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cód. Civ.), especialmente en lo que se refiere al uso y goce de los espacios de libre acceso que integran el dominio público del Estado22. h) Responsabilidad del Estado. Funcionario público de la Administración Nacional de Aduanas El accionar de los funcionarios de la Administración Nacional de Aduanas debe ser evaluado desde la directiva contenida en el artículo 902 del Código Civil, atento a la trascendencia que posee el control aduanero en las operaciones relacionadas con la confianza requerida por el trámite mercantil internacional23. i) Responsabilidad de la aseguradora de riesgos del trabajo Corresponde extender responsabilidad solidaria a la aseguradora de riesgos del trabajo codemandada por las consecuencias del accidente de trabajo que costara la vida del esposo de la demandante, toda vez que no efectuó ningún control ni verificación en torno al estado y funcionamiento en que se encontraba el lugar de trabajo donde se desempeñaba el trabajador fallecido, omisión que se torna aún más grave y conduce a adjudicarle un mayor deber de obrar con prudencia de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 902 del Código Civil debido a su especialización en materia de seguridad e higiene24. j) Responsabilidad profesional Psicólogos. El psicólogo terapeuta debe responder civilmente a título de culpa (arts. 512 y 902, Cód. Civ.) por los daños ocasionados 22

CCC de Salta, sala IV, 9-8-96, L.L. 1997-E-987, con nota de Fernando Alfredo Sagarna; L.L. NOA 1998-460. 23 CNFed.CC, sala II, 28-5-96, L.L. 1996-E-46; D.J. 1996-2-1345. 24 CNAT, sala II, 5-2-2004, D.T. 2004-979 (.julio). 59

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a un paciente con el cual, en violación a la regla de abstinencia que prescribe la ética profesional, mantuvo una relación de tipo íntima, abandonándolo en varias oportunidades sin derivarlo a otro profesional que atendiera los estados de desvalimiento y angustia extrema desencadenados por tales acciones imprevistas y desviando del objetivo de la cura la dependencia instalada en el vínculo terapéutico, configurando un "abuso de transferencia"25. Escribanos. El escribano debe ser responsabilizado por los daños ocasionados a los otorgantes de una escritura pública declarada nula en el caso, por violación al principio de especialidad en materia hipotecaria, al no haberse consignado el monto por el cual se pactó la garantía-, en los términos del artículo 902 del Código Civil, que consagra un deber de responder agravado, pues en su carácter de profesional brinda un servicio al público, vive económicamente de su trabajo y posee un saber específico, estando a su cargo la obligación de informar a las partes que el negocio jurídico, tal como lo instrumentaron, no satisface los recaudos legales26. Médicos. Es procedente la demanda de daños y perjuicios entablada contra el médico que atendió a un menor y le recetó una dosis de medicamento que excedía la indicación terapéutica adecuada, pues tal conducta es reprochable si se la confronta con lo que tendría que haber hecho obrando correctamente, según la naturaleza de la obligación (arts. 512 y 902, Cód. Civ.), consistente en informar correctamente y de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar del caso, con la prudencia y aviso pertinentes, conforme a la persona destinataria de su servicio, inclusive sus presumibles pautas sociales y culturales27. Es la norma del artículo 902 del Código Civil la que debe regir la forma de obrar de los profesionales de la medicina, y ello es así porque incluso cuando existe una entidad "estipulante" (hospital, clínica, sanatorio, obra social, incluso un médico jefe de equipo o cual25 CNCiv., sala A, 19-12-2003, RCyS 2004-111-15, con nota de Jaime Fernández Madero; D.J. del 26-5-2000, p. 258; L.L. del 9-8-2004, p. 5, con nota de Silvia Y. Tanzi, Ethel Humphreys y Juan María Papillú. 26 CCC 6a Nom. de Córdoba, 17-12-2003, L.L.C. 2004-626 (julio). 27 CNCiv., sala B, 25-11-2003, RCyS 2004-11-90.

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quier otra persona física o jurídica), que sea la contratante del profesional actuante "promitente", la figura jurídica de la estipulación a favor de un tercero beneficiario (art. 504, Cód. Civ.) es la que perfila la relación generada entre las diversas partes intervinientes (disidencia del Dr. Vázquez)28. Abogados. Cuando el abogado actúa como letrado patrocinante, su obligación es de medios y no de resultado (cosa que sí ocurriría en caso de actuar como apoderado). Por lo tanto, su deber estriba en poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los términos el artículo 902 del Código Civil, con el fin de obtener un fallo, pero sin garantizar el éxito del pleito. Por lo tanto, para generar la responsabilidad del profesional, además del resultado adverso, debe demostrarse que ello sucedió por su culpa, negligencia, imprudencia o desidia29. Existe responsabilidad profesional del letrado patrocinante que dejó perimir un incidente de revisión concursal -en el caso, los actores pretendían obtener la escrituración de inmuebles en base a ciertos boletos de compraventa-, pues incurrió en culpa por negligencia en los términos de los artículos 512 y 902 del Código Civil30. El cliente no puede recurrir por vía de la reposición las resoluciones consentidas oportunamente por su letrado patrocinante mediante la suscripción de una nota en el expediente, pues lo contrario redundaría en el desorden absoluto de la tramitación de las causas, sin que el profesional pueda desentenderse del contenido de dichas notas, en tanto resulta aplicable el criterio por el cual cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de tal obrar (art. 902, Cód. Civ.)31. Odontólogos. Es responsable según lo dispuesto en los artículos 902 y 909 del Código Civil el odontólogo codemandado por incumplimiento en la prestación, si de la historia clínica surge que al atender 28

CNFed.CC, sala III, 9-3-94, in re "Moreno Fernández, Martín D. c/Obra Social del Pers. de Est. de Servicio, Garajes y Playas y otro", La Ley on line. 29 CNCiv., sala H, 13-3-96, L.L. 1997-F-938 (39.976-S). 30 CNCiv., sala L, 19-4-2004, L.L. del 29-6-2004, p. 5. 31 CNFed.CC, sala I, 26-12-2002, D.J. del 28-5-2003, p. 234; D.J. 2003-2-234. 61

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al paciente según su pedido practicó las tareas necesarias para responder a las emergencias de la víctima pero no fueron suficientes para superar el grave trance que estaba atravesando su salud -en el caso, se le atribuyó responsabilidad del 35% y el 65% al odontólogo encargado del tratamiento general- toda vez que no pudo desentenderse de la salud del paciente invocando que era otro el profesional encargado del tratamiento general, cuando la prudencia y el correcto ejercicio del arte aconsejaban interiorizarse del tratamiento a que estaba siendo sometido y procurar que las causas se investiguen ordenando los estudios necesarios32. k) Responsabilidad del establecimiento asistencial. Paciente internado que se arrojó por una ventana De acuerdo a lo establecido en el artículo 902 del Código Civil corresponde atribuir responsabilidad al establecimiento asistencial en que se encontraba internado un paciente que se arrojó por una ventana, pues ha fallado en el cumplimiento de la obligación de seguridad debido a que, aun cuando no se tratara de un paciente psiquiátrico, la circunstancia de que había intentado retirarse por sus propios medios sin intervención del personal médico, no pudo ser visto como un acto de ejercicio de la autonomía privada sino que debió ser un alerta suficiente para que se adoptaran los recaudos tendientes a evitar dicho suceso33. 1) Responsabilidad del administrador de un plan de ahorro Debe responsabilizarse al administrador de un plan de ahorro previo por la falta de entrega del automotor comprometido a un suscriptor de dicho plan, aun cuando se trate de un incumplimiento del concesionario, pues al facultarse a este último para recibir adhesiones y entregar vehículos se lo erigió en representante convencional frente a terceros del administrador, quien debe responder por sus actos lícitos e ilícitos (art. 1113, Cód. Civ.), máxime si se pretendió cobrar conceptos no establecidos en las condiciones generales de adhesión, 32 33

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CNCiv., sala A, 12-9-2003, L.L. 2004-B-505, con nota de Celia Weingarten. CNCiv., sala I, 8-6-2004, L.L. del 1-12-2004, p. 12.

Art. 902 frente a lo cual el administrador debió involucrarse para anular tales cargos, omisión que lo hace incurrir en culpa (arts. 512 y 902, Cód. Civ.)34. m) Locación de obra. Omisión de incluir el trabajo de poda en la facturación Es improcedente la acción tendiente al cobro de una suma de dinero por los trabajos -en el caso, poda de árboles- que por error omitió incluir en su facturación la actora, reclamados luego de concluir la vigencia del contrato que la vinculaba con la demandada, pues la petición fundada en error propio no puede progresar, en atención a los artículos 902 y 929 del Código Civil35. n) Responsabilidad por denuncia calumniosa. Abogado que promovió querella contra un magistrado por el delito de prevaricato, con suerte adversa Es procedente la acción de daños y perjuicios en reclamo de daño moral entablada contra el abogado que promovió una querella penal contra un magistrado judicial -en el caso, por el delito de prevaricato-, desestimada tanto en primera instancia como por la Cámara de Apelaciones, cuyo pronunciamiento fue a su vez recurrido en sede casatoria, también con suerte adversa, si el querellante procedió con negligencia, impericia y ligereza, teniendo en cuenta su calidad de abogado (arts. 512, 902, 1071, párr. 2o, y 1109, Cód. Civ.)36. ñ) Responsabilidad del conductor de un vehículo de transporte de pasajeros El carácter de conductor de un vehículo de pasajeros, que requiere licencia especial, implica que el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas es mayor que el patrón normal requerido, por ello en virtud de lo establecido en el artículo 902 del 34 35 36

CNCom., sala A, 12-12-2003, L.L. 2004-B-153. CNCom., sala E, 2-12-2003, D.J. del 5-5-2004, p. 49. CNCiv., sala H, 14-9-2004, in re "L., R. J. c/H., M. A.", La Ley on line. 63

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Código Civil mayor es la obligación que resulta de las consecuencias posibles de sus hechos37. Los choferes profesionales de transporte público de pasajeros, por esa misma calidad, tienen un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, como reza en su primera parte el artículo 902 del Código Civil; de no comportarse con la diligencia que las circunstancias de persona, tiempo y lugar requieran, repotencian la cosa riesgosa bajo su mando, haciéndola más peligrosa y absorbiendo sobre sí una mayor causalidad respecto de las consecuencias dañosas38. o) Responsabilidad del adiestrador de un can que quedó preñado durante su estadía en la guardería Debe confirmarse la sentencia que admitió la reparación del daño causado por el incumplimiento parcial y culposo del contrato por el cual el demandado se comprometió a cuidar y adiestrar una perra que quedó preñada durante su estadía en la guardería, pues quien se dedica a tal actividad debió advertir el estado de celo cuando comenzó a manifestarse y tomar las medidas tendientes a evitar el apareo (arts. 512 y 902, Cód. Civ.)39. p) Responsabilidad del capitán de un barco. Practicaje Corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios iniciada por la cónyuge e hijos de un práctico que falleció al caer al agua mientras intentaba abordar el buque, si tal circunstancia no constituyó un hecho o caso fortuito, al resultar perfectamente previsible y su concreción como probable o posible no escapaba al conocimiento y experiencia del capitán del buque, quien no debió autorizar la maniobra por razones de prudencia en atención a las condiciones hidrometeorológicas pues, al haberlo hecho, obró con culpa según la con37

CCCFam.Trab. de Marcos Juárez, 29-6-2004, L.L.C. 2004-948 (octubre). CCC de Morón, sala II, 15-8-95, LLBA 1996-520. 39 CCC de San Martín, sala II, 20-6-2002, "González Sosa, María C. c/Krzizek, Juan y otros", La Ley on Une. 38

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Art. 903 ceptualización del artículo 512 del Código Civil y la directiva de interpretación establecida en el artículo 902 del mismo Código40. Art. 903

Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos.

Concordancias: arts. 520, 901, 909, 1066, 1109. A) Bibliografía especial

La citada en los arts. 896 y 901, e informe de jurisprudencia sobre relación de causalidad en la responsabilidad civil en la Provincia de Buenos Aires, de Graciela Medina en colaboración con Carlos García Santas, en Revista de Derecho de Daños, N° 2003-2, Relación de causalidad en la respo sabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 469. B) Doctrina 1. Imputabilidad de las consecuencias inmediatas. 2. Aplicabilidad en el ámbito extracontractual y contractual. 3. Prueba.

SUMARIO:

1. Imputabilidad de las consecuencias inmediatas Las consecuencias inmediatas son siempre imputables al autor del hecho. La locución "hechos libres" empleada por el artículo 903 es equivalente a la de "hechos voluntarios", por cuanto el acto obrado con libertad presupone el discernimiento e intención de su autor (Raffo Benegas, Llambías, Spota, Compagnucci de Caso, Arauz Castex). El fundamento de esta norma se encuentra en la previsibilidad misma de las consecuencias inmediatas que, conforme establece el artículo 901, son aquellas que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. En efecto, cuando se trata de un hecho que normal o regularmente produce determinadas consecuencias, la ley presume de manera irrefragable que su autor las previo o pudo preverlas. De ahí que se sostenga que el agente debe tener conciencia clara de estas consecuencias y, de no ser así, esta última circunstancia 40

CNFed.CC, sala II, 5-12-2001, J.A. 2002-11-611. 65

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revelaría la negligencia o imprudencia de su accionar, dado que objetiva y abstractamente ellas, a través de un juicio de probabilidad, resultan previsibles para todos (Cifuentes). 2. Aplicabilidad en el ámbito extracontractual y contractual La imputación de las consecuencias inmediatas al autor del hecho tiene lugar tanto en el ámbito extracontractual -ya sea que aquéllas se produzcan a raíz de la ejecución de un delito o cuasidelito- como en los supuestos de incumplimiento contractual (arts. 520, 521 y 622, Cód. Civ.). 3. Prueba Tal como señaláramos al comentar el artículo 901, la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido cuyo resarcimiento se reclama, incumbe a la víctima o damnificado, quien puede valerse de cualquier medio de prueba. Ahora bien, tratándose de consecuencias inmediatas se sostiene que dada la directa e indudable conexión natural entre el hecho y las mentadas consecuencias, basta la acreditación de que el agente ha ejecutado tal hecho para que opere su deber de resarcir (Raffo Benegas, Llambías). La sola producción del daño y su carácter de inmediato con respecto al acto de que se trate pone en evidencia la culpa del agente (Cifuentes). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Consecuencias inmediatas. Concepto. 2. Imputabilidad de las consecuencias inmediatas. 3. Diversos supuestos, a) Daños al automotor, b) Lesiones. Gastos de traslado, para la adquisición de medicamentos y estudios médicos, c) Muerte de la víctima. Daño patrimonial para sus familiares, d) Medios de prensa. Dudas que puedan generarse en la opinión pública, e) Expropiación, f) Responsabilidad del dueño del garaje por hurto del automóvil, g) División de condominio. Mayor provecho de haberse enajenado inmediatamente los inmuebles adjudicados en la partición, h) Responsabilidad contractual del médico. Consecuencias inmediatas, i) Responsabilidad de la Administración General de Puertos. Desprendimiento de una plataforma, j) Responsabilidad derivada de un acto administrativo inválido. Decreto que revocó ilegítimamente la autorización para edificar, k) Responsabilidad del transportista aéreo. Alegado interés de arribar a determinada hora para una reunión familiar con motivo del "día del padre". 1) Responsabilidad del transportista aéreo. 66

Art. 903 Daño moral causado por la pérdida de libertad y tiempo, m) Responsabilidad del transportista aéreo. Demora sufrida por el pasajero, n) Responsabilidad bancaria. Relación causal entre el cierre intempestivo de una cuenta corriente y la mal venta de un fondo de comercio, ñ) Incendio de una propiedad. Falta de relación causal entre los daños sufridos y los defectos achacados a la obra de construcción de un edificio que habría retardado la llegada de los bomberos, o) Responsabilidad del consorcio. Daños causados por filtraciones. Alcance, p) Responsabilidad por incumplimiento contractual culposo.

1. Consecuencias inmediatas. Concepto 1. De acuerdo al artículo 901, las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, son las inmediatas1. No se trata de una "inmediatez cronológica" sino de una inmediatez lógica en el orden de la conexión causal2. 2. Se entiende que es consecuencia inmediata la que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civ.) y que esa consecuencia es necesaria cuando el hecho que la origina no es por sí indiferente en la producción del resultado3. 3. Son consecuencias inmediatas y necesarias, en relación al resarcimiento de los daños y perjuicios, aquellas que derivan del incumplimiento en sí mismo, suceden según el orden regular y son intrínsecas al contenido del contrato, es decir, a las obligaciones nacidas de él por declaración expresa o tácita, según la pauta de buena fe-probidad, que constituyen los contenidos conocidos o cognoscibles por el otro contratante4. 4. Es consecuencia inmediata aquella que aparece en la cadena causal ligada al hecho que la produce de una manera directa e inmediata, sin conexión con otro hecho5. 5. El concepto de consecuencia necesaria no debe entenderse aislada1 CNCiv., sala C, 8-5-84, L.L. 1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota; SCBA, 4-6-85, L.L. 1986-A-653, jurisp. agrup., caso 5590; DJBA 129-926; 2-11-93, L.L. 1994-B-695, jurisp. agrup., caso 9620; DJBA 145-7708; 24-9-96, DJBA 151-6643; CCC de Mercedes, sala II, 8-9-81, DJBA 122-159. 2 CNCiv., sala E, 18-11-85, L.L. 1986-B-377; D.J. 1986-2-370; E.D. 117-576. 3 SCBA, 24-9-96, in re "Paz, Leandro J. y otros c/Municipalidad de Tigre y otro", La Ley on line. 4 CNCiv., sala C, 19-12-96, L.L. 1997-D-317. 5 CCC de Rosario, sala I, 9-2-99, L.L. Litoral 1999-750.

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mente, sino en forma conjunta con el de consecuencia inmediata, o bien como una única categoría con un doble adjetivo: consecuencias inmediatas-necesarias. Ello, pues el deudor responde por el daño que reconoce en su cumplimiento su causa adecuada -consecuencia necesaria-, según el curso natural y ordinario de las cosas -consecuencia inmediata-6. 6. Si la consecuencia inmediata supone la falta de intervención de otro acontecimiento entre el hecho originario y el daño provocado, hay supuestos en los cuales otro hecho diferente al generador del daño lo acompaña siempre a éste, lo cual supone la previsibilidad por cualquier sujeto, tal como si se tratara de un solo acontecimiento. Cuando se dan esos casos se habla de inmediatez lógica, aunque no material. Esa conexión con otro acontecimiento no transforma a la conducta en mediata, sino que funciona como inmediata, con la consiguiente aplicación del artículo 903 del Código Civil (en el caso se trata de determinar la indemnización de quienes resultaron dañados en su vida y salud por la ingestión de comida intoxicada)7. 2. Imputabilidad de las consecuencias inmediatas 1. Las consecuencias inmediatas son siempre imputables (art. 903, Cód. Civ.)8. 2. Conforme al régimen de los artículos 901, 903 a 906 del Código Civil, son imputables al autor del hecho las consecuencias inmediatas de los hechos libres, esto es, las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas9. 3. Diversos supuestos a) Daños al automotor Gastos a fin de restituir al rodado a su estado anterior. La res6

CNCiv., sala C, 19-12-96, L.L. 1997-D-317. Cl a CC de La Plata, sala III, 27-10-83, L.L. 1985-D-28. 8 CNCiv., sala A, 20-10-83, L.L. 1984-B-453; sala C, 8-5-84, L.L. 1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota; SCBA, 2-11-93, L.L. 1994-B-695, jurisp. agrup., caso 9620; DJBA 145-7708; 24-9-96, DJBA 151-6643. 9 SCBA, 24-9-96, in re "Paz, Leandro J. y otros c/Municipalidad de Tigre y otro", La Ley on line. 7

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Art. 903

ponsabilidad por los daños ocasionados a un automotor -consecuencias inmediatas del hecho ilícito en términos de los artículos 901 y 903 del Código Civil- se extiende hasta la concurrencia de las erogaciones que el damnificado hubiera debido realizar o que fuera necesario efectuar para restituir el rodado al estado anterior al del accidente10. Privación de uso. Lucro cesante por la falta de fondos para reparar el vehículo. La imposibilidad de reparación del vehículo por parte de la víctima del daño, por carecer de fondos para ello, constituye una consecuencia mediata, perfectamente previsible, por lo que cabe imputarla al autor del hecho ilícito, quien debe responder de la frustración de las ganancias por ese lapso". Privación de uso. Límites. El tiempo que llevaron las reparaciones, los trámites ante la compañía de seguros, la espera de turno en el taller mecánico, la complejidad de las reparaciones y la demora en la entrega de repuestos y que el accidente coincidió con las fiestas de fin de año y la época de las vacaciones, no parecen motivos que puedan autorizar a resarcir el lucro cesante por un período de tiempo que exceda en mucho a lo que la diaria experiencia indica como normal y verosímil para reparar un vehículo chocado. Las demoras que se mencionan no pueden gravitar en desmedro del responsable del accidente, que por no tratarse de consecuencias inmediatas y necesarias de su culpa (arts. 903 y 904, Cód. Civ.), excederían el marco establecido por la ley y podría conducir a derivaciones imprevisibles12. b) Lesiones. Gastos de traslado, para la adquisición de medicamentos y estudios médicos Los gastos de traslados para cumplir con los tratamientos asistenciales, como la adquisición de medicamentos, o placas radiográficas, constituyen consecuencias inmediatas de las lesiones sufridas y de la necesidad de su curación13. 10

CNCiv., sala B, 25-10-99, L.L. 2000-B-887, jurisp. agrup., caso 14.925. C4aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 27-2-80, in re "Siracusa e Hijos, Soc. en Com. por Accs., José c/Iannizotto, Ricardo S. y otro", La Ley on line. 12 CNCiv., sala D, 12-12-83, L.L. 1984-C-242. 13 CCC de Morón, sala II, 15-8-95, LLBA 1996-520. 11

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c) Muerte de la víctima. Daño patrimonial para sus familiares Si generalmente la muerte de una persona se traduce en daño patrimonial para sus familiares -ya fuere porque ella trabajaba y aportaba al hogar o realizaba en su seno tareas con contenido económico- el perjuicio resultante debe ser encuadrado dentro de las consecuencias inmediatas necesarias y previsibles14. d) Medios de prensa. Dudas que puedan generarse en la opinión pública Cuando el órgano de prensa se limita a informar sobre los hechos como ocurrieron, las dudas que eventualmente puedan generarse en la opinión pública sobre la conducta de sus protagonistas deben reputarse consecuencias inmediatas y directas de los hechos propios y no de la acción de informar15. e) Expropiación Cesación de la planta industrial expropiada. No puede presumirse con certidumbre que la cesación de la planta industrial expropiada implique la cesación o suspensión de relaciones laborales con los empleados "perjudicados por el nuevo emplazamiento geográfico, y a la interrupción de tareas que exigirá el traslado". Son daños simplemente conjeturales, y no consecuencias directas e inmediatas de la expropiación como lo impone el artículo 10 de la ley 21.499, pues es factible que ninguna de esas derivaciones se produzca, y que el mismo elenco laboral reanude sus tareas en otro lugar16. Gastos de escrituración de otro inmueble y de comisión del martiliero. Constituye una consecuencia inmediata y directa de la expropiación el daño que se infiere a quien no se coloca en la situación de sufragar los gastos de escrituración de otro inmueble y los de comisión del martiliero17. 14

CNCiv., sala C, 18-6-79, L.L. 1979-C-545, R. D.J. 1979-10-25; E.D. 84-334. C.S.J. de la Nación, 22-12-98, L.L. 1999-B-106, con nota de Gerardo Ancarola; D.J. 1999-2-86; CNCCorr., sala VI, 19-11-96, L.L. 1997-E-403; D.J. 1999-2-86. 16 CNCiv., sala C, 20-8-81, E.D. 97-323. 17 CNCiv., sala E, 18-11-85, L.L. 1986-B-377; D.J. 1986-2-370; E.D. 117-576. 15

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Art. 903

f) Responsabilidad del dueño del garaje por hurto del automóvil Producida la desaparición por hurto de un automóvil por el hecho de un tercero aprovechando la falta de diligencia de quien tenía contractualmente la guarda de aquél, la responsabilidad contractual culposa del guardador se limita a las consecuencias inmediatas y necesarias de su obrar, que en el caso se concretan en los perjuicios derivados de su privación de uso. Los daños que presentaba el rodado al ser encontrado escapan a la responsabilidad del guardador, toda vez que constituyen consecuencias mediatas de su obrar culposo (art. 901, párr. 2o, Cód. Civ.)18. Es responsable por los daños causados al automóvil en ocasión de la tentativa de robo del rodado -en el caso, fue estrellado contra una vidriera por quien lo conducía cuando intentaba robarlo- quien se comportaba como guardián, aunque sea el conductor que robó el automóvil, pues tenía de hecho el control sobre el vehículo, debiendo eximirse al garajista, pues los daños causados luego de sustraído el automóvil de la esfera de su custodia constituyen consecuencias casuales porque son el resultado de un acontecimiento fortuito19. g) División de condominio. Mayor provecho de haberse enajenado inmediatamente los inmuebles adjudicados en la partición No es consecuencia directa e inmediata de la oposición a la partición de la cosa común el daño derivado del mayor provecho que hubieran obtenido los demás condóminos de haber enajenado inmediatamente los inmuebles adjudicados en la partición y realizado supuestas inversiones con ese capital, pues se trata de un hecho contingente20. h) Responsabilidad contractual del médico. Consecuencias inmediatas Cuando la relación con el paciente es contractual, la responsabilidad 18

CNCiv., sala C, 23-9-82, L.L. 1983-A-281, con nota de Guillermo A. Borda. CNCiv., sala F, 26-3-2003, RCyS 2003-1V-96. 20 CNCiv., sala H, 23-5-97, L.L. 1998-B-27, con nota de Bustamante Alsina; D.J. 1998-2-985. 19

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del médico por mala praxis es también contractual, de modo que la reparación de los daños que pudiera haber ocasionado el galeno quedarían limitados a las consecuencias inmediatas, ya que las mediatas no son resarcibles, salvo que el paciente demuestre la existencia del dolo del profesional21. i) Responsabilidad de la Administración General de Puertos. Desprendimiento de una plataforma La falta de atribución directa y/o expresa de culpa o negligencia de los dependientes de la Administración General de Puertos no importa admitir sin más la verificación de un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito, por lo cual, para eximirse de la responsabilidad que le impone su carácter de depositaría, debe demostrar que -en el caso- la caja que portaba las mercaderías estaba correctamente estibada para la maniobra, toda vez que el riesgo de su desprendimiento desde la altura de una plataforma ubicada en un primer piso, la consiguiente caída y sus inmediatas consecuencias, eran perfectamente visibles con anticipación22. j) Responsabilidad derivada de un acto administrativo inválido. Decreto que revocó ilegítimamente la autorización para edificar Si los actores aspiran a la separación del daño emergente y el beneficio frustrado, derivados del decreto que había revocado ilegítimamente la autorización para edificar, resultan consecuencias inmediatas la inutilidad de los gastos realizados y la frustración del beneficio que razonablemente se habría producido de completarse la obra23. k) Responsabilidad del transportista aéreo. Alegado interés de arribar a determinada hora para una reunión familiar con motivo del "día del padre" A los fines de cuantificar la indemnización pedida a título de daño 21

CNCiv., sala K, 3-2-2000, L.L. 2000-C-946, jurisp. agrup., caso 15.060. CNFed.CC, sala I, 17-12-98, L.L. 1999-E-898 (41.858-S); D.J. 1999-3-435; S.J. 1807; J.A. 1999-111-572. 23 SCBA, 24-11-81, DJBA 122-134. 22

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Art. 903

moral contra un transportista aéreo por turistas que regresaban de sus vacaciones, debido a la demora en la partida de la aeronave, no corresponde meritar el interés alegado por los actores de estar a determinada hora para una reunión familiar motivada por una ocasión especial -"día del padre"-, si no consta que se haya anoticiado al demandado de la importancia que tenía para ellos dicha circunstancia, pues la frustración de tal evento constituye un daño que se conecta con un factor eventual y que no es consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento24. 1) Responsabilidad del transportista aéreo. Daño moral causado por la pérdida de libertad y tiempo a) La pérdida de libertad y de tiempo, motivada por la imprevisión del transportista, ocasiona un daño moral que debe ser objeto de reparación. No requiere prueba específica de su realidad porque pérdidas de esa especie, que son frustración de vida, de disponer de ella en la forma que al interesado le plazca, configuran un obligado sometimiento al poder decisorio del incumplidor. b) La pérdida de la tranquilidad espiritual, reemplazada en cierto sentido por un estado de desasosiego y ansiedad, comporta un daño moral resarcible. Tales situaciones dañosas configuran una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento contractual culposo (en el caso, la demora en que incurrió el transportista aéreo en la realización del viaje) y deben ser indemnizadas25. m) Responsabilidad del transportista aéreo. Demora sufrida por el pasajero En materia de incumplimiento contractual culposo, la obligación de indemnizar alcanza a los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de aquél, en el caso, la demora sufrida por el pasajero en la realización del viaje y sus vicisitudes, entendiendo por tales las que 24 CNFed.CC, sala II, 10-12-2003, L.L. del 16-3-2004, p. 1, con nota de Rubén II. Compagnucci de Caso. 25 CNFed.CC, sala II, 10-4-97, L.L. 1997-D-430; D.J. 1998-2-180.

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acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas y que no dependen de la presencia de un factor eventual26. n) Responsabilidad bancada. Relación causal entre el cierre intempestivo de una cuenta corriente y la mal venta de un fondo de comercio Corresponde condenar al banco municipal demandado que cerró intempestivamente una cuenta corriente a abonar al cuentacorrentista una indemnización en concepto de diferencia de precio entre el real valor del fondo de comercio que le pertenecía y el importe que efectivamente se le abonó por su venta, pues el mal vender de dicho fondo es consecuencia inmediata de la interrupción abusiva del crédito (arts. 520 y 901, Cód. Civ.) porque agravó una situación ya degradada, como puede ser la insuficiencia de fondos o una coyuntura económica desfavorable27. ñ) Incendio de una propiedad. Falta de relación causal entre los daños sufridos y los defectos achacados a la obra de construcción de un edificio que habría retardado la llegada de los bomberos 1) Debe desestimarse la demanda de daños y perjuicios intentada por una persona como consecuencia del incendio de su propiedad contra la empresa constructora de una autopista, en virtud de los defectos achacados a la obra que retrasaron la llegada de los bomberos al lugar, toda vez que los daños a reparar son consecuencia inmediata y directa del fuego producido en el inmueble del actor, quien no puede trasladar la responsabilidad si no acreditó la exoneración de la suya respecto a las consecuencias del siniestro. 2) La empresa de construcción de autopistas no puede ser responsabilizada por los daños ocasionados como consecuencia del incendio de la propiedad del actor, en virtud de los defectos achacados a la obra, pues los únicos hechos que pueden imputarse al accionar directo de aquélla -en el caso, bloqueo o interrupción de caminos- carecen de adecuado nexo causal por referir a 26 27

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ídem nota anterior. CCC Común de Tucumán, sala 1", 26-11-2003, L.L. NOA 2004-1306 (Julio).

Art. 904

meras dificultades que debía conocer el cuerpo de bomberos de refuerzo que tuvo la embestida en la autopista28. o) Responsabilidad del consorcio. Daños causados por filtraciones. Alcance La obligación del consorcio de reparar los daños producidos como consecuencia de filtraciones de caños comunes sólo comprende las indemnizaciones que tienen consecuencia inmediata y necesaria en la falta de cumplimiento de la obligación29. p) Responsabilidad por incumplimiento contractual culposo En caso de incumplimiento culposo, la obligación de indemnizar el daño causado comprende sólo los perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria de tal conducta, esto es, aquellos que suceden según el curso natural y ordinario de las cosas y que reconocen en dicho incumplimiento su causa adecuada sin que aparezcan como el resultado de algún factor eventual30. Art. 904

Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.

Concordancias: arts. 521, 901, 902, 1109.

A) Bibliografía especial La citada en los arts. 896 y 901, y ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto, Presunciones de causalidad y de responsabilidad, en Cuestiones modernas de responsabilidad civil, en L.L. 1986-E-981; SPOTA, Alberto, El nexo adecuado de causalidad del daño, en L.L. 1984-D-323; GESUALDI, Dora M., Responsabilidad civil, factores objetivos de atribución, relación de causalidad, Ghersi-Carozzo, Buenos Aires, 1987; PIZARRO, 28

CNFed.CC, sala 1, 3-4-2003, J.A. del 30-7-2003, p. 40; L.L. 2003-E-565. CNCiv., sala J, 17-8-2000, in re "Rolón de Fernández, Lydia L. y otro c/Consorcio de Prop. Cucha Cucha 2743", La Ley on Une. 30 CNFed.CC, sala III, 30-3-99, L.L. 1999-D-218; RCyS 1999-1070. 29

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Ramón D., Causalidad adecuada y factores extraños, en Derecho de Daños, primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1991.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Imputabilidad de las consecuencias mediatas. 2. Previsibilidad. Concordancia con el artículo 902. 3. Ámbito de aplicación. 4. Prueba.

1. Imputabilidad de las consecuencias mediatas Por consecuencias mediatas se entiende aquellas que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 901). El criterio adoptado por nuestro ordenamiento para imputar las consecuencias mediatas al autor del hecho del cual derivan se funda en su efectiva previsión o en su previsibilidad. Dos son, entonces, las posibilidades que contempla la norma bajo estudio: a) El caso del sujeto que previendo las consecuencias dañosas del hecho, actúa; supuesto en el cual es indudable el accionar doloso (art. 1072) y consecuente responsabilidad del autor. b) El caso del agente que no previo las posibles consecuencias del hecho, pero pudo haberlo hecho de actuar con la debida atención y diligencia del caso; hipótesis en la cual le es reprochable un accionar culposo que, en el ámbito extracontractual, lleva al ineludible deber de responder por las consecuencias mediatas a las que alude el artículo 904. 2. Previsibilidad. Concordancia con el artículo 902 Fácilmente se advierte que el criterio de imputación radica en la previsibilidad de las consecuencias por parte del agente. El término prever es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como "ver con anticipación", o "conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder". Al momento de determinar cuándo ha de reputarse que una consecuencia mediata ha sido efectivamente prevista, o lo ha podido ser, mayoritariamente, se entiende que el criterio de previsibilidad que se ha de utilizar es abstracto, esto es, debe formularse un juicio de pro76

Art. 904

habilidad en abstracto, y a posteriori del hecho, teniendo en cuenta la producción de los efectos corrientes o comunes. A tales efectos, han de ponderarse no sólo las circunstancias anteriores al hecho, sino las coetáneas o posteriores que fueron conocidas por el sujeto actuante, o bien, que pudieron ser conocidas por el mismo de haber obrado con la debida atención y conocimiento de las cosas. En el análisis de la previsibilidad de las consecuencias mediatas, si bien, como ya se dijera, debe hacerse un juicio en abstracto tomando como parámetro comparativo al hombre medio o común, no han de perderse de vista los conocimientos y aptitudes personales del sujeto en particular que le imponen al mismo el deber de obrar "con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (art. 902). 3. Ámbito de aplicación La imputabilidad de las consecuencias mediatas tiene lugar en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, ya sea que el autor del hecho haya obrado con dolo o culpa (Cifuentes), o tenga lugar un supuesto de responsabilidad objetiva (Compagnucci de Caso). Por el contrario, en la órbita contractual, la responsabilidad por las consecuencias mediatas previsibles sólo tiene lugar cuando se obró con malicia o dolo (art. 521, Cód. Civ.). 4. Prueba Cuando la víctima pretende el resarcimiento de las consecuencias dañosas de carácter mediato, deberá probarse su culpa con relación a tales consecuencias, esto es, que tales consecuencias fueron previsibles para un hombre medio, o que en el caso en particular fueron previstas por el autor del hecho (Cifuentes). Por el contrario, cuando medió dolo del autor debidamente comprobado, es innecesaria tal prueba (Raffo Benegas, Llambías, Cifuentes). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Consecuencias mediatas, a) Concepto, b) Imputabilidad. c) Previsibilidad. 2. Diversos supuestos, a) Daños al vehículo. Imposibilidad de repararlo por carecer de fondos, b) Gastos de tratamientos e intervenciones posteriores, c) Daño moral en 77

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el ámbito contractual, d) Responsabilidad médica. Consecuencia mediata, e) Responsabilidad médica. Fallecimiento de un niño como consecuencia mediata del cuadro que presentaba, f) Responsabilidad objetiva. Consecuencias inmediatas y mediatas, g) Responsabilidad médica. Consecuencias mediatas. Estado del instrumental médico, h) Responsabilidad del Estado. Publicaciones de la participación del reclamante en irregularidades producidas en el Concejo Deliberante, i) Expropiación. Destino del precio de la expropiación, j) Tentativa de estafa y ulterior insolvencia del deudor, k) Responsabilidad por la interrupción del servicio de telefonía.

1. Consecuencias mediatas a) Concepto Las consecuencias mediatas son aquellas que resultan de la conexión del hecho jurídico generador con un acontecimiento distinto1, pero habitualmente ligado al primero y, por lo tanto, ordinariamente previsible2. La ligazón con el hecho reputado causa no es directa porque la condena causal aparece interferida por otro hecho3. b) Imputabilidad En el ámbito extracontractual las consecuencias se extienden a las mediatas previsibles (art. 904, Cód. Civ.)4. Cuando se invoca la responsabilidad aquiliana, el autor del hecho ilícito responde tanto de las consecuencias inmediatas como de las mediatas de su obrar, pero de estas últimas sólo en cuanto las hubiera previsto o, cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya debido preverlas5. En la responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilícito se responde no únicamente de las consecuencias inmediatas, sino también de las mediatas6. En materia de responsabilidad objetiva o por riesgo, el deber de reparar se extiende a las consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 1 SCBA, 4-6-85, L.L. 1986-A-653, jurisp. agrup., caso 5590; DJBA 129-926; CCC de Junín, 30-4-81, DJBA 121-262. 2 CCC de Azul, 2-2-94, LLBA 1994-415. 3 CCC de Junín, 30-4-81, DJBA 121-262. 4 CNAT, sala VIII, 28-11-88, D.T. 1989-A-1052; D.J. 1989-2-572. 5 CNFed.CC, sala I, 29-4-83, L.L. 1983-D-319; CCC de Junín, 30-4-81, DJBA 121-262. 6 CCC de Junín, 18-10-89, L.L. 1990-A-530.

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903 y 904, Cód. Civ.)7. Los daños causados por el vicio de la cosa están regidos por idénticas pautas que los cuasidelitos (art. 1109, Cód. Civ.): debe responderse de las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y del daño moral8. Encontrándose la acción de Derecho común por cuyo ejercicio optó el trabajador víctima de un accidente de trabajo (art. 16, ley 24.028) basada en la responsabilidad que se sustenta en el riesgo creado (art. 1113, Cód. Civ.), el empleador responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (arts. 901 y 904, Cód. Civ.)9. La responsabilidad extracontractual -en el caso, del Estado, por la actuación irregular de un agente público- se extiende hasta las consecuencias mediatas del evento dañoso, es decir, las que resultan de su conexión con un acontecimiento distinto que coadyuva o contribuye al proceso causal, sin desviarlo ni interrumpirlo anormalmente10. La limitación de la responsabilidad comunal por las consecuencias mediatas del acto ilícito podrían surgir de la interferencia de una concausa que desviase o suprimiese el desarrollo de aquellos efectos, desplazándolos, con resultados propios, o que provocase su imprevisible desencadenamiento, o del hecho de que los autores, al optar por la reparación exclusivamente pecuniaria en sustitución de la acción de nulidad (art. 1083, Cód. Civ.), hubiesen actuado con abuso del derecho en perjuicio de la deudora (art. 1071, Cód. Civ.)". c) Previsibilidad El enlace del hecho con otro acontecimiento, condición determinante del efecto, es una circunstancia contingente pero no por ello previsible, ya que esa derivación constituye una consecuencia posible12. El Código Civil adopta en cuanto a la culpa el criterio de previsibilidad, las consecuencias mediatas son imputables al autor del 7 SCBA, 18-12-79, D.T. 1980-696; DJBA 118-86; CNCiv., sala D, 3-12-79, L.L. 1980-D-77, con nota de Jorge Joaquín Llambías. 8 CNCiv., sala G, 14-12-87, L.L. 1988-E-507, con nota de Roberto H. Brebbia. 9 CCCLab. de Rafaela, 11-12-98, L.L. Litoral 2000-911. 10 CNFed.CAdm., sala II, 27-6-2000, L.L. 2001-A-164; E.D. 189-168. 11 SCBA, 24-11-81, DJBA 122-134. 12 CCC de Azul, 2-2-94, LLBA 1994-415.

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hecho cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa hubiese podido preverlas13. El nexo de causalidad adecuado se funda sobre la base de una previsibilidad objetiva relacionada con las consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 901, 903, 904, Cód. Civ.) y han de operar como condición necesaria de dicha imputación (del voto de la mayoría)14. La previsibilidad es un elemento subjetivo que debe considerarse en abstracto, según la previsión de un hombre normal. Producido un resultado, a posteriori se analizará si era previsible desde un punto de vista genérico y no concreto; no corresponde exigir que el agente en particular haya previsto el resultado, sino si normalmente era previsible poniendo la debida atención y cuidado; esto último surge si realmente en el caso lo previo, pues en tal supuesto fue para ese agente consecuencia mediata15. 2. Diversos supuestos a) Daños al vehículo. Imposibilidad de repararlo por carecer de fondos No cabe duda de que la imposibilidad de reparación del vehículo de la víctima del daño, por carecer de fondos para ello, constituye una consecuencia mediata, perfectamente previsible, por lo que cabe imputarla al autor del hecho ilícito, quien debe responder de la frustración de las ganancias por ese lapso16. b) Gastos de tratamientos e intervenciones posteriores Siendo indispensables y adecuadamente practicados los tratamientos e intervenciones posteriores efectuados a la paciente, no pueden considerarse consecuencias mediatas por las cuales el médico no deba responder17. 13

CNAT, sala II, 19-2-85, D.T. 1985-A-570. CCCMin. de San Juan, sala Ia, 13-5-99, L.L. Gran Cuyo 1999-912. 15 CNCiv., sala F, 3-12-92, in re "Litta, Juan F. y otro c/Pennachio, Pedro y otra", La Ley on Une. 16 C4aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 27-2-80, Supl. L.L. 980-249. 17 CNFed.CC, sala III, 28-8-97, L.L. 1998-B-749; DJ. 1998-3-619. 14

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c) Daño moral en el ámbito contractual De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 520 del Código Civil, el daño moral debe ser consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación, es decir que sólo son indemnizables los daños que el incumplimiento provoca según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no los que son consecuencia mediata, a diferencia de lo que ocurre tratándose de hechos ilícitos, salvo que el incumplimiento fuere doloso o malicioso18. d) Responsabilidad médica. Consecuencia mediata Una causa mediata basta para responsabilizar al médico por los daños sufridos por el paciente cuando pudo prever como posible la consecuencia perjudicial de la cual aquélla es su condición necesaria19. e) Responsabilidad médica. Fallecimiento de un niño como consecuencia mediata del cuadro que presentaba Si de las circunstancias del caso cabe afirmar que la muerte del niño fue una consecuencia mediata del cuadro clínico que presentaba, que éste normalmente no produce la muerte, y que siendo las consecuencias mediatas sólo imputables al autor del hecho sólo cuando las hubiera previsto o podido prever, en autos no existe responsabilidad por parte del médico demandado20. f) Responsabilidad objetiva. Consecuencias inmediatas y mediatas La relación causal hecho-daño comprende las etapas que resultan concatenadas; en la especie, abarca el contacto del colectivo con el equino, el despido del jinete de su montura que ello acarreó y los daños que resulten, ya que el deber de reparar los menoscabos derivados 18

CCCMin. de San Juan, sala Ia, 31-8-93, in re "Allende de Galvani, Mercedes c/L. A., A y otro", La Ley on line. 19 CNCiv., sala H, 19-3-99, in re "B., E. A. c/Sanatorio Morano", La Ley on line. 20 CCC 5a Nom. de Córdoba, 3-12-90, L.L.C. 1991-318. 81

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de un ilícito comprende no sólo las consecuencias inmediatas sino también mediatas, y habiendo intervenido una cosa productora de riesgo la responsabilidad es objetiva (art. 1113, Cód. Civ.), y no obsta a ello la circunstancia de que la cosa no haya tomado contacto directo con el cuerpo de la víctima21. g) Responsabilidad médica. Consecuencias mediatas. Estado del instrumental médico El demandado debe responder no únicamente de las consecuencias inmediatas traídas a la actora por el hecho dañoso producido por el instrumental médico usado por aquél al momento del accidente, sino también de las mediatas, porque el buen estado de esas cosas usadas por el profesional ha debido caer bajo previsión y atención necesarias para preverlas22. h) Responsabilidad del Estado. Publicaciones de la participación del reclamante en irregularidades producidas en el Concejo Deliberante El daño padecido por el actor a raíz de las distintas publicaciones respecto de su participación en irregularidades producidas en el Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires en tanto fue designado como empleado del mismo, nunca prestó servicios y sus sueldos fueron ilegítimamente cobrados por otra persona, es una consecuencia mediata del accionar del Estado, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad en tanto no es posible advertir el nexo causal adecuado entre el hecho imputado y el daño (del voto en disidencia parcial del Dr. Centanaro)23. i) Expropiación. Destino del precio de la expropiación Las consecuencias a que alude el artículo 904 del Código Civil 2)

CCC de San Martín, sala II, 28-2-95, LLBA 1995-889. CCC de Junín, 20-4-88, D.J. 1988-2-403, con notas de Mosset Iturraspe y Lorenzetti. 23 CCAdm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 24-3-2004, D.J. del 28-7-2004, p. 999. 22

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son las mediatas, que sólo son computables -sean previstas o previsibles- frente al dolo del deudor contractual o en las hipótesis de responsabilidad aquiliana, pero no alcanza al supuesto en examen, donde el destino específico que se pensó darle al precio de la expropiación no conformaba la inteligencia de las partes al concretar dicha operación, ni fue plasmado en ese acto, por lo que no es factible computar la incidencia dañosa que motiva el reclamo como una consecuencia inmediata24. j) Tentativa de estafa y ulterior insolvencia del deudor 1) Si el daño en definitiva producido no coincide exactamente con el que los autores del hecho habían querido ocasionar, ni con el beneficio ilícito que se había previsto, la responsabilidad del demandado como autor de una tentativa de estafa se funda en que por ser previsible la conexión, entre la estafa no perfeccionada -tentativa- con otro acontecimiento ulterior -la quiebra-, el daño ocasionado fue una consecuencia mediata. 2) La definitiva pérdida de la posibilidad de que el actor cobrara su crédito individualmente, sin tener que entrar en la masa del concurso, fue una consecuencia mediata del hecho ilícito (arí. 902, segunda parte, Cód. Civ.); pero de una consecuencia mediata previsible, como lo fue la posibilidad de que el deudor caiga en insolvencia, previsibilidad, que en el caso se encontraba acentuada por el antecedente de que el propietario del inmueble no había pagado los dos créditos con garantía hipotecaria que motivan ambos juicios ejecutivos25. k) Responsabilidad por la interrupción del servicio de telefonía La obligación de indemnizar los daños comprende sólo los que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, o sea aquellos que suceden según el curso natural y ordinario de las cosas y que reconocen en el incumplimiento su causa adecuada, sin que aparezcan como el resultado de un elemento eventual, por lo que no 24

CNCiv., sala B, 30-6-86, L.L. 1987-A-455, con nota de Ana María Carrasco; D.J. 1987-1-745. 25 CNCiv., sala C, 3-4-86, L.L. 1986-C-20. 83

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procede la reparación de los daños y perjuicios reclamados que se consideran producidos por la mera interrupción del servicio telefónico, ya que Entel ha incurrido en el incumplimiento culposo de la prestación (no se ha argüido que fuera doloso)26. Art. 905

Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.

Concordancias: arts. 513, 514, 901 a 904.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 896 y 901. B) Doctrina SUMARIO: 1. Imputabüidad de las consecuencias casuales, a) Regla, b) Excepción.

1. Imputabüidad de las consecuencias casuales a) Regla Dada la imprevisibilidad que caracteriza a las llamadas consecuencias casuales (ver comentario al art. 901), nuestro ordenamiento civil establece, como regla, que éstas no son imputables al autor del hecho. La falta de imputabüidad de tales consecuencias resulta congruente con el fundamento de la responsabilidad civil admitido por el Codificador, el cual radica en la previsibilidad del daño; de ahí que donde no media previsibilidad tampoco exista responsabilidad para el agente (Llambías, Raffo Benegas). b) Excepción Empero, el artículo bajo estudio consagra una excepción a tal principio al establecer que las mismas serán imputables cuando debieron 26

CNFed.CC, sala III, 8-3-84, L.L. 1986-A-51, con nota de Gabriel A. Stiglitz, Pablo A. Martucci y Miguel A. Benedetti; D.J. 1986-1-489. 84

Arl. 905

resultar según las miras que tuvo el agente al ejecutar el hecho. En estos casos, la intencionalidad del agente está dirigida a que se produzcan aquellas consecuencias que objetivamente se juzgan imprevisibles; circunstancia que ha de ser acreditada a los fines de poder endilgar las mismas al autor del hecho. En suma, excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al autor doloso el deber de reparar consecuencias objetivamente casuales cuando las hubiere previsto (Rivera). En opinión de Llambías -compartida por gran parte de la doctrinase trata de una excepción impropia, puesto que no obstante que aquéllas son objetivamente imprevisibles -de ahí su carácter "casual"-, pueden ser subjetivamente previsibles para el agente cuando obró sólo en vista de que tales consecuencias ocurrieran, circunstancia que pone en evidencia que en tal caso las consecuencias no eran casuales para el autor, quedando enmarcadas en la categoría de consecuencias mediatas regidas por el artículo 904. Esta tesitura que estima que cuando la persona tuvo en miras la producción de una consecuencia objetivamente imprevisible, tal consecuencia deja de ser casual revistiendo el carácter de consecuencia mediata (conf. Salvat, Aguiar, De Gásperi, Morello, Acuña Anzorena, Salas, Arauz Castex, Trigo Represas), no es unánime. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Consecuencias casuales, a) Concepto, b) Imputabilidad. c) Intencionalidad. 2. Diversos supuestos.

1. Consecuencias casuales a) Concepto Las "consecuencias casuales" son idénticas a las consecuencias mediatas pero consideradas desde la imposibilidad de ser previstas por el agente activo1. 1 CCC de Mercedes, sala II, 8-9-81, DJBA 122-159; CCC de Dolores, 8-7-81, DJBA 121-423.

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b) Imputabilidad Las consecuencias meramente casuales no son imputables al autor del hecho2. De ellas se responde sólo por excepción3. En el ámbito extracontractual las consecuencias se extienden a las puramente casuales si se tuvieron en cuenta al ejecutar el acto (art. 905, Cód. Civ.)4. c) Intencionalidad La intencionalidad a que alude el artículo 905 del Código Civil para imputar las consecuencias casuales no se requiere respecto al hecho en sí mismo (agresión), sino a las consecuencias que se le atribuyen (infarto), las que tuvieron que estar en "las miras" que el autor tuvo al ejecutar el hecho5. 2. Diversos supuestos 1. El hecho de que la víctima posea una familia numerosa determina una multiplicidad de legitimados activos con derecho a reclamar el daño moral originado en el deceso de su ascendiente, mas no puede ser considerado como una consecuencia casual del hecho dañoso que sirva para reducir la cuantía del monto de la indemnización6. 2. La extensión de la reparación por daño moral en el caso de dolo del artículo 905 del Código Civil, respecto de la que a veces se dice que presenta una connotación "retributiva", ello no es así, pues las consecuencias objetivamente mediatas (casuales), que fueron previstas a base de un poder de captación "supercausal", conforman un supuesto que, pese a la impronta subjetivista, está inmersa en el "pronóstico objetivo" que perfila la causalidad adecuada (del voto en disidencia del Dr. Bueres)7. 3. No se configura culpa de la víctima que exonere de responder 2 3 4 5 6 7

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CNAT, sala V, 17-11-87, L.L. 1988-B-108; D.J. 1988-2-207. CCC de Mercedes, sala II, 8-9-81, DJBA 122-159. CNAT, sala VIII, 28-11-88, D.T. 1989-A-1052; D.J. 1989-2-572. SCBA, 30-5-89, DJBA 136-4669. Trib.Coleg.Resp.Civ.Extrac. N° 4 de Santa Fe, 4-10-96, L.L. Litoral 1997-493. CNCiv., sala D, 29-8-83, L.L. 1984-B-75; J.A. 1983-IV-343; E.D. 106-683.

Art. 905

al colegio donde se celebró un evento deportivo por los daños causados a un alumno, aun cuando haya mediado defecto de técnica -en el caso, la víctima encaró una jugada defensiva peligrosa y poco habitual, aunque reglamentaria-, si se trató de un accidente común. En los deportes que entrañan riesgo de golpe y daños la licitud del ejercicio cubre todas sus consecuencias corrientes y ordinarias, incluso las infracciones normales, que deben calificarse como "casuales" según el artículo 905 (del voto en disidencia parcial del Dr. Dupuis)8. 4. Es responsable por los daños causados al automóvil en ocasión de la tentativa de robo del rodado -en el caso, fue estrellado contra una vidriera por quien lo conducía cuando intentaba robarlo- quien se comportaba como guardián, aunque sea el conductor que robó el automóvil, pues tenía de hecho el control sobre el vehículo, debiendo eximirse al garajista, pues los daños causados luego de sustraído el automóvil de la esfera de su custodia constituyen consecuencias casuales porque son el resultado de un acontecimiento fortuito9. 5. La circunstancia de tratarse el rodado dañado de un automotor fabricado hace muchos años, permite encuadrar la situación jurídica originada por el accidente dentro de lo normado por el artículo 905 del Código Civil referido a las consecuencias puramente casuales, por lo cual no cabe exigir del demandado la reparación de un daño cuyo costo excedería en más de siete veces el valor de mercado, al momento del siniestro, del automóvil colisionado10. 6. La existencia de un crédito por honorarios cuyo pago les urgía a los herederos, como la falta de líquido disponible para afrontar esa antigua deuda y la concreción de operaciones de venta de otros bienes en condiciones que se indican desventajosas, determinan que este eventual menoscabo configurara una consecuencia francamente casual respecto del culposo actuar de la Municipalidad que se demoró en saldar una importante porción de su crédito expropiatorio, dado que para su configuración fue necesaria la conexión de esa conducta con 8 9 10

CNCiv., sala E, 20-5-2003, L.L. del 22-10-2003, p. 7; RCyS 2003-IV-89. CNCiv., sala F, 26-3-2003, RCyS 2003-IV-96. CNECC, sala V, 25-6-81, E.D. 96-245. 87

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acontecimientos distintos, que para dicho deudor no eran siquiera previsibles (art. 901, Cód. Civ.)". 7. La repercusión de una huelga ferroviaria sobre las ventas de un comerciante independiente debe considerarse una consecuencia casual. Estas consecuencias se encuentran marginadas por su carácter accidental12. Art. 906

En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 513, 901.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 896 y 901. B) Doctrina SUMARIO: 1. Inimputabilidad de las consecuencias remotas. 2. Crítica a la redacción del artículo 906 del Código Civil.

1. Inimputabilidad de las consecuencias remotas Las denominadas consecuencias remotas no se encuentran incluidas en la clasificación suministrada por el artículo 901 del Código Civil. Se trata de aquellas consecuencias que presentan una "conexión de tercer o ulterior grado con el hecho" que hace que "carezcan de nexo causal" (Alterini), o, en otros términos, de una cuarta categoría, diversa a las consecuencias casuales, "en las que no podría establecerse ningún tipo de vinculación con el hecho ilícito originario; en donde habría no solamente imprevisión e imprevisibilidad, sino ruptura total del nexo de causalidad" (Cifuentes). De ello se sigue que no basta comprobar que un hecho ha sido 11

CNCiv., sala B, 30-6-86, L.L. 1987-A-455, con nota de Ana María Carrasco; D.J. 1987-1-745. 12 CNCiv., sala F, 17-3-98, L.L. 1999-F-206; D.J. 2000-1-437; J.A. 1999-1-200; RCyS 1999-676. 88

Art. 906

antecedente de otro para que se constituya en su causa, desde una perspectiva jurídica. Así, producido un accidente de tránsito que trae aparejada la hospitalización de una persona, no le es imputable al agente del hecho la muerte del accidentado producida por el incendio del hospital. Es cierto que de no mediar el siniestro, seguramente, la víctima no se hubiera encontrado en el nosocomio y seguiría aún viva; sin embargo, aquél no constituye la causa eficiente o determinante del desenlace fatal, sino una mera causa ocasional. 2. Crítica a la redacción del artículo 906 del Código Civil El artículo bajo comentario ha consagrado la tesis de la causalidad adecuada en nuestro Derecho (Compagnucci de Caso, Cazeux-Trigo Represas, Borda). En efecto, dicho precepto establece la inimputabilidad de las consecuencias remotas, directiva que mayoritariamente se estima acertada. Sin embargo, seguidamente, se agrega que las mentadas consecuencias son aquellas que "...no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". Esta frase ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina. Se sostiene que si se considera que dicha expresión intenta definir qué se entiende por consecuencias remotas, resulta desacertada, por cuanto señala una característica que no es propia de las mismas sino de todas aquellas consecuencias que no son inmediatas, esto es de las mediatas, casuales y remotas. A su vez, tampoco puede juzgarse que pretende explicar las razones por las cuales las consecuencias remotas son inimputables al autor del hecho, ya que el fundamento de tal inimputabilidad no radica en la ausencia de nexo adecuado de causalidad sino en la imposibilidad de prever las consecuencias remotas (Llambías). En otros términos, no es posible atribuir al autor de un hecho aquellas consecuencias que por su lejanía con el suceso desencadenante el agente no pudo prever. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Recepción de la teoría de la causa adecuada. 2. Concepto de las consecuencias remotas. 3. Inimputabilidad de las consecuencias remotas. 89

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1. Recepción de la teoría de la causa adecuada La teoría de la causa adecuada, recogida por el texto actual del artículo 906 del Código Civil, distingue entre "causa" que es el antecedente, que, según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901), es idóneo para producir el resultado, y "condición", que son los demás antecedentes o factores de ese resultado1. 2. Concepto de las consecuencias remotas Son consecuencias remotas las que se hallan de tal modo alejadas del hecho que por ello mismo no pueden preverse en lo absoluto; no se trata en realidad de un efecto de ese hecho, que resulta en todo caso una ocasión y no una ocasión del resultado2; no se consideran tales en el iter causal, ya que por su lejanía con el suceso desencadenante quedan fuera de toda estimación previsiva y por lo tanto el Derecho no les confiere esa calidad para imputar responsabilidad al agente (del voto en disidencia del Dr. Alferillo)3. Hay conexión entre un acto y un resultado cuando ese acto ha contribuido y debía, además, normalmente producirlo conforme al orden natural y ordinario de las cosas; a la inversa, no hay dicha conexión cuando la acción debe considerarse indiferente según la experiencia de la vida para la producción del daño; o bien, cuando el acto aunque factor esencial del resultado, solamente lo ha producido por la intervención de circunstancias extraordinarias e imprevisibles. Cuando estas circunstancias son sobrevinientes a la acción del agente y además imprevistas e imprevisibles, es evidente que media interrupción del proceso causal entre la acción y el resultado que habría sido otro de no haberse producido el acontecimiento que altera el desarrollo normal de aquél4. 3. Inimputabilidad de las consecuencias remotas 1. En la responsabilidad objetiva se comprende a las consecuencias 1 2 3 4

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CNCiv., sala A, 30-8-91, L.L. 1992-B-353; D.J. 1992-1-1119. CNAT, sala II, 21-4-87, D.T. 1987-B-1112. CCCMin. de San Juan, sala Ia, 13-5-99, L.L. Gran Cuyo 1999-912. CNCiv., sala A, 20-10-83, L.L. 1984-B-453.

Arl. 907 inmediatas y mediatas, excluidas las casuales y las remotas, carentes de todo nexo adecuado de causalidad 5 . 2. De las consecuencias remotas no se responde nunca (art. 906, Cód. Civ.)6. 3. El artículo 906 del Código Civil establece que "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad" 7 . No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por sí, virtualidad de producir semejante resultado 8 . Art. 907

Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima (Párrafo agregado por ley 17.711).

Concordancias: arts. 433, 899, 900, 921, 1070, 1076. A) Bibliografía especial La indicada en el art. 896. Puede consultarse asimismo: RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael, Indemnización por razones de equidad, en J.A. Doctrina 1970-772; BREBBIA, Roberto H., La equidad en el Derecho de Daños, en L.L. 1997-B-1140; Responsabilidad por hechos involuntarios, en E.D. 45-931; TRIGO REPRESAS, Félix, Daño causado por hechos involuntarios, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, Platense, La Plata, t. II, p. 147; CARRANZA, Jorge, La responsabilidad por los hechos involuntarios en la reforma, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, t. II, p. 141; SALAS, Acdeel, La responsabilidad 5 6 7 8

CNCiv., sala D, 3-12-79, L.L. 1980-D-77, con nota de Jorge Joaquín Llambías. CCC de Mercedes, sala II, 8-9-81, DJBA 122-159. CNCiv., sala A, 20-10-83, L.L. 1984-B-453. ídem nota anterior; CNECC, sala IV, 24-3-83, E.D. 104-209. 91

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civil en la reforma del Código Civil, en J.A. Doctrina 1969-421, N° 17; RAMELLA, Anteo, Responsabilidad por los actos involuntarios, en J. 33-168, sec. doct.; RECASÉNS SICHES, Luis, voz Equidad, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1982, t. X, ps. 427 y ss.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Indemnización por daños involuntarios. 2. Ámbito de aplicación del artículo 907. 3. Indemnización en la medida del enriquecimiento, a) Condiciones de procedencia, b) Extensión de la indemnización. 4. Indemnización con fundamento en la equidad, a) Concepto, b) Recaudos de procedencia, c) Otorgamiento facultativo, d) Extensión de la indemnización, e) Carácter excepcional. 5. Independencia de la responsabilidad atribuida a los representantes. 6. Indemnización de equidad y responsabilidad del principal. 7. Indemnización fundada en la equidad y daños causados con las cosas o por el riesgo o vicio de las cosas. 8. Acción recursoria de los padres contra los hijos menores de 10 años con fundamento en el artículo 907.

1. Indemnización por daños involuntarios Conforme estatuye el artículo 900, los actos involuntarios -aquellos practicados sin discernimiento, intención o libertad (arg. a contrario del art. 897)- "no producen por sí obligación alguna". Sin embargo, el precepto que ahora comentamos contempla dos supuestos en los cuales los actos involuntarios ilícitos dan nacimiento al deber de indemnizar en la medida del enriquecimiento o con fundamento en la equidad. 2. Ámbito de aplicación del artículo 907 El artículo 907 alude exclusivamente a los hechos obrados sin discernimiento, y no a los ejecutados bajo fuerza irresistible a cuyo respecto se sostiene que, en estos casos, ni siquiera hay hecho involuntario, pues no hay autoría (Rivera, Mosset Iturraspe, Bueres). Quedan excluidos como legitimados pasivos de los reclamos indemnizatorios bajo estudio los autores de hechos involuntarios por falta de intención o falta de libertad, hipótesis cuya solución ha de buscarse en las normas particulares (arts. 923 y ss.) o en las de las nulidades de los actos jurídicos (arts. 1037 y ss.) (conf. Lombardi, Brebbia, Carranza. En contra: Cifuentes, para quien la norma extiende 92

Art. 907 sus soluciones a todos los casos de acto involuntario, sea por padecer en el discernimiento, en la intención o en la libertad). Desde otro ángulo, las indemnizaciones del artículo 907 operan tanto en el área contractual como extracontractual (Lombardi, Andorno, Cifuentes. En contra: Brebbia). 3. Indemnización en la medida del enriquecimiento a) Condiciones de procedencia El artículo 907 en su primera parte prevé la posibilidad de obtener una indemnización por daños involuntarios, resarcimiento que no se funda en la responsabilidad del agente sino en el enriquecimiento sin causa. Su procedencia exige la concurrencia de los siguientes recaudos: 1) La antijuridicidad del acto. El hecho involuntario debe ser objetivamente ilícito, por lo cual no sería procedente indemnización alguna si el carente de razón hubiere actuado en legítima defensa (Borda, Andorno). 2) Que éste haya causado un daño jurídicamente indemnizable. Si el supuesto acreedor no ha sufrido perjuicio, su pretensión de resarcimiento civil no puede prosperar, pues se traduciría en un enriquecimiento sin causa. En la especie, el daño jurídicamente indemnizable que debe sufrir quien reclama la indemnización del artículo 907, primera parte, se identifica con el empobrecimiento correlativo que debe experimentar quien demande por enriquecimiento sin causa. Este requisito propio de toda actio in rem verso alude a todo menoscabo o detrimento efectivo que sufre el patrimonio del demandante, entendiéndose que tal concepto debe englobar no sólo los efectivos daños patrimoniales del actor, sino toda invasión en la esfera jurídica de intereses del damnificado, siempre que ello pueda apreciarse pecuniariamente (Barilari, Sánchez Torres). 3) El enriquecimiento del demandado. Autor del hecho involuntario. La idea de enriquecimiento del demandado resulta comprensiva tanto del aumento patrimonial directo del agente, como de todo aquello que haya impedido su disminución patrimonial (Aguiar, Llambías, Raffo Benegas). 93

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4) Que dicho daño -que se traduce en el empobrecimiento del actor- guarde adecuada relación de causalidad con el hecho involuntario (Rivera, Lombardi, Ciflientes). Los recaudos enumerados no son otros que los requisitos propios que hacen a la procedencia de toda acción de enriquecimiento sin causa, los cuales han sido sintetizados por la doctrina y la jurisprudencia del siguiente modo: a) empobrecimiento del actor; b) enriquecimiento del demandado; c) relación de causalidad entre ambos; d) ausencia de justa causa (esto es, la falta de título justificativo que legitime la permanencia de un valor ajeno a un patrimonio determinado); a lo cual hay quienes agregan la carencia de toda otra acción (Ripert, Boulanger, Josserand, Messineo, Salvat, Llambías, Barilari, Sánchez Torres). b) Extensión de la indemnización La obligación de indemnizar que pesa sobre el agente involuntario es, por cierto, diversa en cuanto a su extensión a la derivada de los actos voluntarios. En efecto, la misma se encuentra sujeta a un doble límite: por un lado, al quantum del beneficio obtenido por el autor del hecho involuntario (Llambías, Raffo Benegas, Barilari, Cifuentes), y, por el otro, al correlativo empobrecimiento del acreedor (Andorno, Cifuentes). Transgredir cualquiera de estos límites configuraría un nuevo enriquecimiento sin causa por el cual quedaría obligado quien fuera accionante (Barilari, Sánchez Torres). 4. Indemnización con fundamento en la equidad a) Concepto En el ámbito del Derecho reiteradamente se ha puesto de relieve la función integradora que cumple la equidad en el proceso seguido por el intérprete cuando aplica la ley a un caso particular para obtener el cumplimiento del valor justicia. En palabras del profesor Brebbia, su función ordenadora en el proceso de interpretación y aplicación de la ley permite moderar o atenuar su rigor en la tarea de adecuar la regla abstracta a la singularidad fáctica, supliendo en la medida de lo posible aquella modalidad constitutiva derivada de la naturaleza general y abs94

Art. 907 tracta de la ley. La fuerza de la ley no se altera por influencia de la equidad, sino que permanece vigente en su plenitud jurídica (Brebbia). En determinados casos, el propio ordenamiento legal remite expresamente al principio de equidad, acordando a los jueces un grado de discrecionalidad mayor para proceder a la adecuación del hecho a la norma. Ello ocurre cuando el artículo 907, en su segundo párrafo, pone en manos de los jueces la posibilidad de disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño involuntario, con fundamento en la equidad, a cuyos efectos deberá ponderarse tanto la importancia del patrimonio del autor, como así la situación personal del damnificado. De este modo, sin desconocer la base fundamental de la teoría de la responsabilidad -a saber, la aptitud de imputación del sujeto- la norma permite resolver situaciones límites con arreglo a la equidad, distribuyendo los daños causados por los hechos involuntarios entre el causante material de ellos y el damnificado. Ello no implica que la mera imputabilidad física haga responder al irresponsable sino de hacer un llamado a esa noción superior del orden jurídico, para evitar que el inocente damnificado deba soportar solo toda la pérdida sufrida (Lombardi). En palabras de Pizarra y Vallespinos, la equidad se presenta de este modo como un nuevo factor de atribución de responsabilidad en materia de actos involuntarios (Pizarro-Vallespinos). b) Recaudos de procedencia Los recaudos de procedencia de esta indemnización de equidad son: 1) La antijuridicidad del acto; 2) el daño jurídicamente indemnizable, y 3) la necesaria relación de causalidad objetiva y cierta entre el hecho involuntario y el daño sufrido, la cual debe ser acreditada por quien pretenda la indemnización (Rivera, Lombardi, Andorno). c) Otorgamiento facultativo Su otorgamiento es facultativo para el juez, a cuyo buen criterio ha quedado librada tanto su procedencia cuando estime que median 95

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razones de equidad que así lo justifiquen, como la fijación de su cuantía. De ello se sigue que el agregado introducido por la ley 17.711 al artículo 907 no implica reconocer un derecho estricto del damnificado por un hecho involuntario a ser indemnizado. d) Extensión de la indemnización En cuanto a su extensión, se ha puntualizado que el empleo del término "un" resarcimiento, y no "del" resarcimiento, da la pauta de que no se trata aquí de acordar una reparación integral de los daños experimentados por la víctima, sino de conceder algún remedio para su infortunio en la medida en que la equidad lo exija (Raffo Benegas, Llambías). Sin embargo, esta opinión no es unánime, entendiéndose que si bien aquél no necesariamente debe cubrir todo el daño sufrido por la víctima, ello no implica la exclusión del principio de la reparación integral; debiendo el juez meritar en qué medida la reparación obtenida de los representantes ha sido insuficiente para reparar todo el daño ocasionado, pudiendo completarla con la indemnización de equidad del agente involuntario (Rivera). Si bien la indemnización bajo estudio no se identifica con la idea de reparación integral, no por ello cabe interpretar que se trata de un mero "socorro" a la víctima, debiendo tomarse como punto de partida la "equidad" (Cifuentes). e) Carácter excepcional La norma bajo estudio es de carácter excepcional. 5. Independencia de la responsabilidad atribuida a los representantes Remisión: Ver comentario al artículo 908. 6. Indemnización de equidad y responsabilidad del principal Mediante la indemnización fundada en razones de equidad no se sanciona responsabilidad alguna del autor del hecho involuntario, puesto que dada la involuntariedad en cuestión no existe responsabilidad del mismo. 96

Art. 907 De ello se sigue que no opere en el caso la responsabilidad del principal por los hechos involuntarios de su dependiente o subordinado, la cual supone la previa responsabilidad de este último (Llambías, Raffo Benegas). Por el contrario, el principal inimputable responde sin cortapisas por el hecho del dependiente ejecutado con voluntad (art. 1113, primer párr.) (Cifuentes, Borda, Llambías, Brebbia, Trigo Represas, Lombardi). 7. Indemnización fundada en la equidad y daños causados con las cosas o por elriesgoo vicio de las cosas Si el daño es causado con una cosa de la cual es dueño o guardián un inimputable, resulta viable fijar una indemnización de equidad. Al carente de discernimiento no sería posible atribuir culpabilidad, siendo que precisamente el artículo 1113, segundo párrafo, primera parte, prevé que a los fines de eximirse de responsabilidad basta con probar que el dueño o guardián no tuvo culpa. No obstante ello, de así corresponder, podría indemnizarse a la víctima del daño involuntario en los términos previstos por el artículo 907 (Cifuentes). En cambio, cuando el daño es causado por el vicio o riesgo de una cosa propiedad del inimputable, ningún papel juega la indemnización por equidad del artículo 907, puesto que, en tales hipótesis, la responsabilidad es plena o integral sobre la base de lo normado por el artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte, precepto según el cual el dueño o guardián no puede eximirse de responsabilidad acreditando su falta de culpa (Borda, Leonfanti, Cifuentes, Garrido, Andorno, Lombardi). 8. Acción recursoria de los padres contra los hijos menores de 10 años con fundamento en el artículo 907 La doctrina se ha planteado si cabe reconocer a los padres que han indemnizado el daño causado por el hecho involuntario de su hijo menor de 10 años -carente, por ende, de discernimiento- una acción recursoria contra el patrimonio del menor con fundamento en el artículo 907. 97

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Al respecto, se sostiene que cuando los progenitores indemnizan al tercero por los daños involuntarios irrogados por su hijo menor de 10 años, si bien en principio carecen de acción recursoria contra el menor, sí ha de reconocerse la misma cuando con el hecho se hubiese enriquecido el autor del hecho involuntario con fundamento en el enriquecimiento sin causa (art. 907). Igualmente, aun en caso de que no mediara tal enriquecimiento, se estima admisible la acción recursoria del personalmente responsable -los progenitores- contra aquel que causó el daño, teniendo en cuenta la importancia de su patrimonio y situación personal del que pagó la indemnización a la víctima, acudiendo a las razones de equidad que inspiran la fórmula del artículo 907 (Bustamante Alsina). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Indemnización de daños involuntarios por razones de equidad, a) Fundamento, b) Diversos supuestos, c) Interpretación y alcance, d) Valoración de la posición económica del causante del daño.

1. Indemnización de daños involuntarios por razones de equidad a) Fundamento La reforma de 1968 poniendo el acento en los principios de moral y equidad adopta el nuevo artículo 907 del Código Civil al establecer que los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño (cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes), fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima'. Proporcionando a los jueces los medios adecuados para evitar que por un excesivo apego a las fórmulas legales o judiciales se consoliden situaciones de irritante injusticia2. 1

CCC de San Isidro, sala I, 29-4-86, L.L. 1986-D-259; D.J. 1986-2-818. CNFed.CC, sala II, 8-7-94, L.L. 1995-E-352, con nota de Fernando Alfredo Sagarna. 2

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Art. 907

b) Diversos supuestos Actos realizados sin discernimiento. Incapaces de hecho. La ubicación sistemática del nuevo párrafo del artículo 907 y su misma relación no permiten una conclusión que no sea la que limita su aplicabilidad a los casos en que, por ausencia de alguno de los elementos de los actos voluntarios, el hecho cae en la categoría opuesta, lo que significa que, salvo casos excepcionalísimos de ausencia de intención o libertad en el obrar, la norma sólo será aplicable a los incapaces de hecho, esto es, a quienes carecen de discernimiento3. Actos realizados sin discernimiento, intención o libertad. El artículo 907 del Código Civil no se limita a prever los supuestos en los cuales falta el discernimiento o la libertad, sino también aquellos en los que está ausente el elemento intencional (del voto en disidencia del Dr. Pettigiani)4. Hecho producido por error esencial e invencible. Existen supuestos en los que a pesar de no concurrir la antijuridicidad, el Derecho estima que deben establecerse consecuencias dirigidas a compensar al titular del interés sacrificado. Tal es la razón de haberse introducido en nuestro Derecho la indemnización de equidad del daño involuntario en el artículo 907 del Código Civil5, y en el caso la equidad exige se otorgue a la víctima del hecho producido por error esencial e invencible -y como tal involuntario- una indemnización destinada a compensar el daño producido por el accionar del demandado (del voto de la minoría)6. Acto involuntario ejecutado por una persona declarada inimputable en sede penal. Las lesiones físicas y psíquicas padecidas por la víctima del delito de lesiones graves cometido por una persona declarada inimputable en sede penal torna procedente la fijación de una reparación fundada en razones de equidad (art. 907, Cód. Civ.) -en el caso, se fija el pago por mensualidades y se eleva su número- de acuerdo a la importancia del patrimonio del autor y la situación personal de la víctima7. 3 4 5 6 7

S.C.J. de Mendoza, sala I, 2-5-82, J.A. 1983-11-495. SCBA, 16-9-2003, RCyS 2004-V-91; LLBA 2004-620 (julio). SCBA, 17-2-98, Juba sum. B24258, LexisNexis, N° 14/37564. SCBA, 17-2-98, LLBA 1998-720; DJBA 154-2086. CFed. de Rosario, sala B, 18-4-2000, L.L. Litoral 2001-841. 99

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Muerte durante una intervención quirúrgica realizada con el objetivo de reparar las lesiones leves sufridas en un accidente. Si bien en principio no corresponde responsabilizar al conductor del vehículo embistente por la muerte de la persona embestida producida durante la intervención quirúrgica realizada con el objetivo de reparar las lesiones ocasionadas por el accidente de tránsito, en razón de tratarse de la consecuencia de un acto involuntario, resulta procedente aplicar la indemnización por equidad prevista en el artículo 907 del Código Civil, la cual faculta al juez a efectuar la distribución del daño teniendo en cuenta la condición económica de las partes (del voto en disidencia del Dr. Pettigiani)8. Indemnización de equidad a favor del jockey que sufrió lesiones en una rodada. Si bien la explotación del Hipódromo Argentino estaba a cargo de la Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos y aunque los beneficios se volcaran al servicio de la comunidad, debe estimarse que lucraba con esta explotación. Y como los jockeys son obviamente parte indispensable del espectáculo, ante un siniestro de las características del que motivó el pleito (accidente sufrido por el jockey a raíz de una rodada) es equitativo que quien se benefició con la explotación del juego de las carreras de caballos contribuya -si no a título de responsabilidad, al menos al de reparación de equidad- a paliar la desgracia de quien fue importante en el espectáculo que generaba las ganancias. Dicha indemnización no consiste en la reparación de todos los daños sufridos, sino que debe sujetarse a la fluida directiva que sienta la segunda parte del artículo 907 del Código9. c) Interpretación y alcance Carácter excepcional. Limitación a los hechos involuntarios. El artículo 907 del Código Civil es una norma de carácter excepcional, limitada a hechos involuntarios. Si la actora optó por una cobertura determinada y el siniestro no estaba cubierto por ella no corresponde aplicar las disposiciones de la citada norma. La aplicación de las cláusulas del contrato no genera ningún problema de equidad10. 8 9 10

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SCBA, 16-9-2003, RCyS 2004-V-91; LLBA 2004-620 Qulio). CNFed.CC, sala II, 16-10-79, L.L. 1980-B-708. CNFed.CC, sala I, 20-7-95, causa 8435/93, LexisNexis, N° 7/4990.

Art. 908

Limitación a los actos involuntarios objetivamente ilícitos. A efectos de reflejar la real hermenéutica del artículo 907 del Código Civil, párrafo agregado por la ley 17.711, en cuanto a su sentido y alcance, debe tenerse en cuenta que aunque no surja de la norma, es obvio que la responsabilidad que se establece por daños ocasionados por actos involuntarios, lo es sólo para actos que sean objetivamente ilícitos o contrarios al ordenamiento jurídico: es decir, es necesario que la conducta del agente culpable configure la violación de una norma jurídica". d) Valoración de la posición económica del causante del daño La posición económica del agente causante del daño no es por regla general elemento estimable para precisar la cuantía de una indemnización, salvo supuestos en los que se aplica el artículo 1069, segunda parte del Código Civil, o de las reparaciones de equidad y solidaridad social contempladas por el artículo 907, segunda parte del citado cuerpo legal12. Art. 908

Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente.

Concordancias: arts. 433, 475, 900, 907, 921, 1076, 1114 a 1118. A) Bibliografía especial La indicada en los arts. 896 y 907. Puede consultarse asimismo: ANDORNO, Luis O., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 908, ps. 441 y ss.; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, com. al art. 908, ps. 96 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge; D'ANTONIO, Daniel H. y NOVELLINO, Norberto J., Responsa11 C4aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 29-11-78, Fernández, M. c/First National City Bank", La Ley on line. 12 CNCiv., sala D, 23-3-93, in re "García, Manuel A. c/Consorcio de Propietarios .lunín 1194 y otro", La Ley on line.

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bilidad de los padres, tutores y guardadores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; MOSSET ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad de los padres y la evolución de la familia, en L.L. I979-B-520; SMITH, Juan C , La responsabilidad por el hecho de los incapaces, en E.D. 99-787; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Límites legales de la responsabilidad de los padres por los actos ilícitos de sus hijos menores de edad, en L.L. 1988B-280.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Responsabilidad de los representantes o guardadores. 2. Independencia de la acción concedida por el artículo 907 con respecto a la que tiene la víctima contra el guardador del agente involuntario. 3. Supuestos comprendidos en el artículo 908.

1. Responsabilidad de los representantes o guardadores Sin perjuicio de la indemnización por enriquecimiento sin causa o por razones de equidad que la víctima puede obtener del autor de un hecho involuntario -de la cual se ocupa el artículo 907 ya comentado-, la ley faculta al damnificado a accionar contra el representante legal de quien carece de discernimiento (vgr., el menor de 10 años, o un demente) a fin de reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Rigen a su respecto las directivas contenidas en los artículos 1114 a 1118 (Rivera). Esta acción a favor de la víctima de un daño involuntario contra los guardadores de personas carentes de discernimiento no importa una excepción al principio de irresponsabilidad sentado en el artículo 900 respecto al agente involuntario. El hecho involuntario que causa un daño, si bien no trae aparejada la responsabilidad del agente, sí compromete la de su guardador, invocándose como fundamento del deber de resarcir de este último ya sea la tradicional culpa in vigilando o, tratándose de menores, la culpa en su educación o la derivada de la violación de los deberes legales impuestos por la patria potestad o en la garantía social que los padres asumen con el ejercicio de la patria potestad, asegurando que sus hijos no van a causar daños y, de así hacerlo, ellos habrán de repararse. 102

Art. 908

2. Independencia de la acción concedida por el artículo 907 con respecto a la que tiene la víctima contra el guardador del agente involuntario El fundamento de la acción prevista por el artículo 907 es diverso al de la prevista en la norma en comentario: la primera se funda en el enriquecimiento sin causa o en razones de equidad; en tanto la segunda, en la culpa del guardador que ha faltado a sus deberes de guarda y vigilancia. Ambas acciones no resultan subsidiarias, ni se excluyen entre sí, pudiendo incluso promoverse en forma simultánea (Brebbia, Llambías, Raffo Benegas, Rivera). Empero, en este último caso, el resultado de la primera habrá de quedar supeditado al resarcimiento del perjuicio que obtenga la víctima de los representantes legales del autor del daño involuntario (Rivera). Asimismo, de haberse accionado contra el agente en los términos del 907, de no enjugarse por esta vía todos los perjuicios irrogados, el damnificado podrá demandar por la diferencia a sus representantes (Llambías, Raffo Benegas). 3. Supuestos comprendidos en el artículo 908 Como ya anticipáramos, el artículo 908 alude a la responsabilidad derivada de los actos obrados sin discernimiento del agente. Un sector de la doctrina entiende que dicho precepto se limita a los supuestos de personas con ausencia permanente de discernimiento, quienes generalmente están representadas por sus progenitores, tutores o curadores. Sin embargo, si bien se admite que la norma atiende a quienes obrando sin discernimiento, se encuentran genéricamente en situación de guarda o subordinación, acertadamente se ha acotado que puede ocurrir que un sujeto en principio responsable, accidentalmente, pierda la razón, ya sea debido a su estado de embriaguez, intoxicación, etcétera, supuesto en el cual el agente involuntario resultará irresponsable de su accionar (art. 900), sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera endilgarse a sus representantes o personas que los tienen a su cargo conforme a las reglas establecidas en los artículos 1113 y siguientes, 103

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y de las indemnizaciones que pudieran fíjarse sobre la base de lo normado por el artículo 907 (Cifuentes, Andorno). Art. 909

Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes.

Concordancias: arts. 413, 512, 626, 1724, 2202, 2204, 2266, 2291. A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 896, 897 y 901. B) Doctrina 1. Estimación de los hechos voluntarios. 2. Contratos que suponen una confianza especial entre las partes.

SUMARIO:

1. Estimación de los hechos voluntarios En su primera parte, el artículo 909 establece que para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial o facultad intelectual de una persona determinada. Al momento de interpretar este precepto, parte de la doctrina vincula dicha disposición directamente con lo normado por el artículo 902, entendiendo que de este modo se evidencia la adopción de un sistema de tipo objetivo para la graduación de las consecuencias imputables a los hechos voluntarios, prescindiendo de la condición especial o facultad intelectual del sujeto actuante -a excepción claro está de los contratos que suponen una confianza especial entre las partes- (Alterini, López Olaciregui, Salvat, De Gásperi). Por el contrario, otro sector sostiene que la regla sentada en la primera parte del artículo 909, según la cual para la apreciación de los hechos voluntarios -lícitos o ilícitos- se prescinde de las circunstancias personales o facultad intelectual del agente, alude a la existencia 104

Art. 909

o inexistencia de la voluntariedad en el acto, relacionándose con los elementos del acto voluntario establecidos en los artículos 897, 900 y 913. En palabras de Cifuentes, se juzga "suficiente para considerar o estimar como voluntario a un acto, la conjunción del discernimiento, la intención, la libertad y su exteriorización, prescindiendo de la condición especial, o de la mayor o menor facultad intelectual" (conf. Cifuentes, Llambías, Brebbia). 2. Contratos que suponen una confianza especial entre las partes En los contratos que suponen una especial confianza entre las partes -verbigracia, la sociedad, el mandato, el depósito regular, entre otros-, el grado de responsabilidad del agente ha de atender a su condición especial o capacidad intelectual. La locución "condición especial del agente" se juzga comprensiva de todas las circunstancias personales que determinaron la contratación con tal sujeto y que llevaron a depositar en él una especial confianza (Alterini), ya sean morales o materiales (Salvat). Al hablar la norma bajo estudio de los contratos que suponen una especial confianza entre las partes, se suele afirmar que la misma alude a los denominados contratos intuitu persona?, creadores de obligaciones de igual naturaleza (Llambías, Raffo Benegas, Compagnucci de Caso, Bueres). Sin embargo, se ha acotado al respecto que si bien tales hipótesis habrán de ser las comúnmente aprendidas por el artículo 909, dicho precepto no parece exigir tal extremo, abarcando también otros contratos en los cuales medie una especial confianza entre los contratantes, no obstante resultar transmisibles por sustitución, cesión o transmisión hereditaria (Cifuentes). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Estimación de los hechos voluntarios. 2. Condición especial del agente. 3. Diversos supuestos, a) Contrato de garaje, b) Culpa profesional, c) Responsabilidad contractual. Vínculo entre el establecimiento asistencial y el paciente y la relación médico-paciente, d) Responsabilidad de los establecimientos educativos, e) Contrato de comodato, f) Contrato de mandato, g) Responsabilidad bancada. 4. Condición especial o facultad intelectual del agente y lesión subjetiva. 105

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1. Estimación de los hechos voluntarios La doctrina del artículo 909 del Código Civil indica que para la estimación de la previ sibil i dad de las consecuencias de los hechos voluntarios no ha de tomarse en cuenta la condición especial o facultad intelectual de una persona determinada, salvo en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes1. La condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada (art. 909, Cód. Civ.) no disminuye la voluntariedad del acto jurídico que se integra con los elementos señalados por el artículo 897 del Código Civil. Los factores individuales del agente y las circunstancias concretas del caso sólo permiten ampliar los límites de su responsabilidad, pero sin restar voluntariedad al hecho, que deberá ser atribuido subjetivamente a su autor material2. 2. Condición especial del agente Debe ponerse en práctica un criterio de probabilidad asentado en la previsibilidad de las consecuencias, elemento subjetivo que debe considerarse en abstracto y según la previsión de un hombre normal, pero sin soslayar que si la previsibilidad del agente concreto era superior a la corriente, por sus aptitudes sobresalientes o sus conocimientos especiales, debe tenerse en cuenta esa previsibilidad mayor (art. 902), por lo que en estos casos, además, "se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes" (art. 909)3. 3. Diversos supuestos a) Contrato de garaje En el contrato de garaje, el depositante del vehículo dispensa una especial confianza al garajista y éste asume una concreta obligación de guarda y custodia (disidencia del Dr. Cuartero)4. 1

CNCiv., sala E, 20-4-82, J.A. 1983-11-686; E.D. 100-189. CNCiv., sala G, 27-8-93, L.L. 1993-E-443; D.J. 1993-2-1049. 3 ClaCC de La Plata, sala I, 14-11-2000, causa 235.522, RSD-281-00, Juba sum. B 101379; C2aCC de La Plata, sala I, 1-9-92, causa B 73.268, RSD-295-92, Juba sum. 251109. 4 CNCom., sala D, 18-3-92, L.L. 1994-E-229, con nota de Roque J. Caivano. 2

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b) Culpa profesional Responsabilidad profesional. Para determinar la responsabilidad civil profesional, el obrar con prudencia y conocimiento de las cosas debe valorarse en los términos de los artículos 512 y 902 del Código Civil y, en lo atinente al ámbito contractual, las directivas que emanan del artículo 909 del mismo ordenamiento, que justifican una mayor exigencia en tanto las condiciones especiales hubiesen sido tenidas en cuenta y gravitado en la celebración del contrato5. Constructor. La valoración de la culpa del profesional constructor debe tener en cuenta que los contratos de esa naturaleza suponen una confianza especial entre las partes, estimándose la responsabilidad por la condición específica de los agentes de acuerdo al artículo 909 del Código Civil6. Abogado. En la locación de servicios celebrada entre un abogado y su cliente existe una confianza ínsita en esta especial relación contractual7. Médicos y profesionales auxiliares de la salud. Al médico y a los profesionales auxiliares de la salud (enfermeros, técnicos de laboratorio, etc.) se les debe exigir, en cada caso, una conducta acorde con su calidad profesional en el cumplimiento de sus funciones específicas, la cual debe ser examinada in concreto, en cada caso en particular y teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, conforme fijan los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil8. La norma contenida en el artículo 909, primera parte del Código Civil, quiere significar que las condiciones personales o subjetivas del deudor son irrelevantes, cuando las debilidades, torpeza, falta de formación técnica apropiada, etcétera, del médico lo sitúan por debajo del modelo abstracto exigible en grado mínimo. En otras palabras, si 5

CNCiv., sala L, 2-7-99, L.L. 2000-C-721, con nota de Felipe Fucito. CCCFam. y Trab. de Bel! Ville, 29-4-99, in re "Mailatesi, Carlos A. c/Bossi, Juan A.", L.L.C. 2000-681. 7 CNCiv., sala A, 18-11-99, L.L. 2000-B-437, con nota de Redacción. 8 ClaCCMin. de San Juan, 14-12-2001, L.L. Gran Cuyo 2002-421; CNCiv., sala L, 25-6-2001, RCyS 2001-457, con nota de Mariano Gagliardo. 6

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el profesional demandado era sólo un residente, su conducta debe ser confrontada, para determinar su responsabilidad, con el obrar del médico especialista en la materia de que se trate9. Dado que las condiciones personales del agente (instrucción, conocimiento, habilidad, inteligencia, etc.) no son computables, excepto para graduar el límite de la previsibilidad en los términos del artículo 902 del Código Civil, en el caso particular de la responsabilidad médica jugará un papel importante el precepto del artículo 909, en cuanto en la órbita contractual autoriza considerar las aptitudes profesionales del facultativo si éstas fueron tenidas en miras al contratar, es decir, si tales calidades pueden erigirse en motivos determinantes de la voluntad (causa fin en su aspecto subjetivo o finalidad propia -en fin-, "motivos causalizados")10. c) Responsabilidad contractual. Vínculo entre el establecimiento asistencialy el paciente y la relación médico-paciente El vínculo entre el establecimiento asistencial y el paciente, como la relación médico-paciente, es de naturaleza contractual, sin perjuicio de alguna situación que haga presumir una relación extracontractual o mixta, según el caso. La letra del artículo 504 del Código Civil que determina la estipulación a favor del tercero se adecúa al tríptico clínica-médico-paciente en una interacción que permite la determinación de la culpa por la conjugación de las normas establecidas en los artículos 512 y 902 del Código Civil, sin descuidar "la condición especial de los agentes" marcada por el artículo 909 de ese cuerpo legal". d) Responsabilidad de los establecimientos educativos Cuando los padres confían sus hijos a instituciones encomendándoles su educación y guarda, sólo una vigilancia activa, eficaz, es lo 9 CNCiv., sala D, 28-2-96, L.L. 1996-D-451, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra; D.J. 1996-2-1135. 10 CNCiv., sala D, 28-10-82, L.L. 1983-B-555; J.A. 1983-11-677; E.D. 103-271. 11 CNCiv., sala K, 29-2-96, in re " M , P. A. c/Sanatorio H. de C. y otros", La Ley on line.

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esperable, pues media en el caso la relación especial de confianza a que se refiere el artículo 909 del Código Civil así como el deber de impedir que aquéllos se dañen, no pudiendo considerarse que su comportamiento, cuya vigilancia y educación se les encomienda, sea tenido por imprevisible o inevitable, desde que cuentan para evitarlos con la autoridad que esa calidad les confiere12. e) Contrato de comodato El comodato o préstamo de uso, en virtud de su carácter gratuito, es un vínculo contractual que exige un elevado grado de confianza entre los contratantes, o algunas veces un singular espíritu de generosidad por parte del comodante13. f) Contrato de mandato Es obvio que el aumento del importe de las deudas que se hallaban en plena ejecución, por efecto de la depreciación monetaria, no podía escapar a la previsión del menos avisado de los profesionales del Derecho, por ser una consecuencia inmediata en la relación causal, máxime considerando la época en que el contrato fue celebrado. En este orden de ideas no es posible olvidar la incidencia que tienen sobre los efectos de los contratos que presuponen una confianza especial entre las partes, en el caso del mandato, las condiciones especiales de los agentes14. g) Responsabilidad bancada Banquero profesional. La determinación de la culpa del banquero profesional debe hacerse de acuerdo a los principios generales del Derecho común (art. 512, Cód. Civ.), teniendo presente que cuanto 12

CNCiv., sala B, 25-11-91, in re "Ibarra Guereño de Atencio, Aurelia c/Parod¡ Combustibles SA y otros", La Ley on line. 13 CNECC, sala V, 3-11-83, in re "Fernández de Páez, Olga N. c/Zárate, Ramón R.", en Colección de análisis jurisprudencial. Contratos civiles y comerciales, Luis F. P. Leiva Fernández, p. 635. 14 CNCiv., sala G, 6-9-83, in re "Domínguez, Casimiro y otra c/Jalikis, Licurgo y otros", La Ley on line. 109

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mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, y ha de estimarse por la condición especial de los agentes (arts. 902 y 909, Cód. Civ.)15. Denuncia errónea de un cliente como deudor moroso ante el BCRA. Superioridad técnica de la entidad. La entidad bancaria que denunció por error a un cliente como moroso ante el Banco Central de la República Argentina -en el caso, le imputó no haber cancelado un mutuo hipotecario- debe responder por los perjuicios ocasionados, máxime si no se ocupó de solucionar dicha situación en forma rápida y eficaz, lo que importa una negligencia grave teniendo en cuenta su calidad de comerciante y colector de fondos públicos, con superioridad técnica sobre el damnificado, circunstancia que lo obliga a actuar con prudencia y conocimiento de su actividad profesional (arts. 512, 902 y 909, Cód. Civ.)16. Inhabilitación injustificada de un cuentacorrentista. La responsabilidad civil del banco -en el caso, por los daños que le ocasionó a un cuentacorrentista su inhabilitación injustificada- no puede apreciarse según los parámetros que se emplean para juzgar al neófito, dado que se trata de una empresa altamente especializada con superioridad técnica y un deber mayor de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (conf. arts. 512, 902 y 909, Cód. Civ.)17. Cheque extendido en un formulario no entregado al titular de la cuenta y adulterado. La responsabilidad del banco girado frente al cheque extendido en un formulario no entregado al titular de la cuenta y adulterado con la intención de hacerlo aparecer como perteneciente a uno de los efectivamente entregados a aquél, debe analizarse de acuerdo a los principios que contiene la legislación común sobre la culpa en el incumplimiento de las obligaciones y graduarse la consiguiente responsabilidad de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil18. 15

CCC de San Isidro, sala I, 10-12-91, D.J. 1992-1-934; D.J. 1993-1-346, con nota de Félix A. Trigo Represas. 16 CNCom., sala B, 2-10-2003, L.L. del 7-4-2004, p. 14. 17 CNCom., sala B, 29-6-2001, E.D. 194-554; J.A. 2002-1-572. 18 CCC de Rosario, sala IV, 26-2-99, L.L. 2000-D-889 (42.945-S); L.L. Litoral 2000-331, con nota de Juan Bernardo Iturraspe.. 110

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4. Condición especial o facultad intelectual del agente y lesión subjetiva Los tribunales de justicia no podrán escuchar a aquel que para acusar la deslealtad al otro con quien contrató debe acusarse a sí mismo de ligereza o imprudencia. Ello no puede ser de otra manera, dado que el artículo 954 no ha derogado el 909 que enuncia que para la estimación de los hechos voluntarios la ley no toma en cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a no "ser en los contratos que suponen una confianza especial para las partes" (disidencia del Dr. Vernengo Prack)19. Art. 910

Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto.

Concordancias: arts. 53, 265, 266, 377, 499, 911, 912, 939, 1074, 1197; Const. Nac, art. 19.

A) Bibliografía especial HOOFT, Pedro, Bioética y Derecho, en E. D. 132-879. B) Doctrina SUMARIO: 1. Restricción legítima de la libertad. 2. La esterilización. 3. El cambio de sexo. Transexualismo. 4. Los tratamientos médicos y transfusiones sanguíneas.

1. Restricción legítima de la libertad El artículo 19 de la Constitución Nacional sienta como principio fundamental la libertad individual, estableciendo que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe". 19

CNCiv., sala C, 21-12-82, in re "Garbuglio, Luis M. c/Barreira, Manuel W.", La Ley on line. 111

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El artículo 910 establece en el ámbito privado el principio sentado por la Constitución estableciendo que la ley puede restringir la autonomía de los individuos, siempre y cuando fines de interés general lo justifiquen. A continuación analizaremos las restricciones a la libertad individual, que más han preocupado a la jurisprudencia y dogmática argentina en los últimos años. 2. La esterilización La esterilización es un método de contracepción permanente, o al menos duradero, que puede provenir como consecuencia de tratamientos de quimioterapia o farmacológicos, o de intervenciones quirúrgicas (Hooft, Giorgi). Las formas más frecuentes de esterilización quirúrgica son la "ligadura tubaria" y la "vasectomía". El tema de la esterilización está tratado en las leyes de ejercicio de la medicina, y las soluciones que ellas dan en cuanto a la necesidad de intervención judicial no son similares. En la legislación nacional la ley 17.732 establece en su artículo 20, la prohibición de "practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores". El bien jurídico protegido es la integridad reproductiva de las personas y ella pertenece al ámbito de la privacidad y su autolimitación voluntaria no compromete el orden público. Existe un derecho subjetivo a la procreación (Cifuentes, Medina) y como correlato a este derecho también existe un derecho a no procrear. Coincidimos con el doctor Edgardo Donna en que son de dudosa constitucionalidad las normas jurídicas que prohiben la realización de operaciones esterilizantes en supuestos de no mediar indicación terapéutica alguna, porque vulneran los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional, y violentan el principio de libre determinación en una de sus fases más privadas, cual es la de la reproducción (Donna). 112

Art. 910 3. El cambio de sexo. Transexualismo Un transexual es una persona que pertenece físicamente a un sexo, pero que siente pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. El homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una contradicción entre el sexo anatómico, determinado genética y hormonalmente, y el sexo psicológico. El transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está inscripto en su acta de nacimiento (Kemelmajer de Carlucci-Medina-Hooft). La cuestión radica en determinar si el acto jurídico de cambio de sexo puede ser libremente ejercido o si requiere autorización judicial para su realización. En el orden nacional rige la ley 17.132, que en el inciso 4o del artículo 19 prohibe intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo, salvo que sean efectuadas previa autorización judicial. Por nuestra parte pensamos que es dudosa la constitucionalidad de la ley nacional en cuanto requiere la intervención judicial para la realización de una transformación quirúrgica en la que está comprometido el ejercicio de la sexualidad que hace a la esfera íntima y personal y que las formas como los individuos adecúen su apariencia sexual externa para que se corresponda con su orden sexual psicológico, son actos que no pueden ser motivo de ordenación jurídica porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada, los cuales no pueden ser ordenados por la justicia en tanto y en cuanto sean ejercidos libremente y por personas capaces. Adviértase que en la transexualidad no sólo se realizan operaciones quirúrgicas sino también tratamientos hormonales y farmacológicos que no tienen control estadual. Consideramos que una vez realizada la operación de cambio de sexo sí es necesaria la intervención estatal para la adecuación de los documentos de identidad al nuevo estado civil adquirido, adecuación que no puede nunca borrar el sexo de origen. Creemos que no existe contradicción entre la necesidad de la in113

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tervención del Estado en orden a la adecuación de los documentos de identidad y su innecesariedad en la realización de las técnicas médicas relativas a la adecuación sexual, ya que en el primer caso tal intervención es imprescindible para la adecuación registral y la salvaguarda de los derechos de los terceros, y en el segundo no lo es, ya que entra en la esfera privada el determinar cómo, cuándo y hasta qué punto quiere una persona transformar su apariencia, ya sea estética o sexual. 4. Los tratamientos médicos y las transfusiones sanguíneas Nadie puede ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamientos clínicos o quirúrgicos o examen médico cuando estén en condiciones de expresar su voluntad. Y que no surgiendo del caso que la conducta del paciente configure una forma de suicidio, debe respetarse la voluntad de aquél. La que propugnamos viene impuesta por la índole de los derechos en juego que determinan que el paciente sea el arbitro único e irremplazable de la situación: el principio expuesto no debe ceder aunque medie amenaza a la vida. Ello es así porque es él quien se expondrá a los riesgos, a los sufrimientos, a la inmovilidad, a la posibilidad de una subsistencia llena de deficiencias y limitaciones, y a una intervención médica que, a veces, le ofrece la posibilidad de una prolongación transitoria de la vida. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Esterilización, a) Esterilización por razones económicas, b) Esterilización de incapaces. 2. Transexuales. a) Evolución de la jurisprudencia. 3. Tratamientos médicos.

1. Esterilización a) Esterilización por razones económicas En la Provincia de Buenos Aires donde no rige una ley como la nacional, los jueces han autorizado las esterilizaciones por motivos económicos y culturales; entre ellos el Tribunal de Quilmes hizo lugar a un pedido semejante en el supuesto de una mujer que habitaba en el pueblo de Florencio Várela, madre de 12 hijos, quien se encontraba embarazada nuevamente, y solicitó una autorización para someterse a 114

Art. 910

una "ligadura tubaria" al finalizar su decimotercer embarazo, alegando: motivos "sociales" (su necesidad de reposo durante los embarazos le impedía cuidar adecuadamente a su hija menor que tenía problemas de salud) y "económicos" (que la numerosa familia se mantenía con los escasos recursos del concubino padre de los últimos 5 hijos, los que resultaban insuficientes para atender adecuadamente las necesidades del grupo familiar). El Tribunal de Familia N° 1 de Quilmes en ese caso señaló dos cuestiones importantes. A saber: "La conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas tan íntimas como tener hijos o no tenerlos, en tanto ello hace al plan personal -personal ísim o- de vida autorreferente, que no deriva efectos nocivos para los demás, por ello que se deba solicitar autorización quirúrgica de esterilización definitiva deja la sensación de que decisiones personalísimas como la adoptada por la peticionante dependen de que el Estado diga sí o no, o sea que las decisiones de su vida íntima deben pasar por el ojo incómodo y atrevido de un supervisor estatal. "Si bien la peticionante solicita la autorización para una 'ligadura tubaria', exclusivamente por una decisión que importa su responsabilidad en cuanto a su situación económica y a su realidad y no por una razón terapéutica, lo que implica su preocupación por la subsistencia y bienestar de los menores y que es consciente de los derechos y obligaciones que le competen en el ejercicio de la patria potestad y maternidad responsable, es desde todo punto de vista atendible por el juez, quien debe actuar más como ejecutor de un orden público de protección, que como arbitro de una competición particular"1. b) Esterilización de incapaces 1) Insana que anualmente traía un hijo al mundo que debía ser educado por la curadora que era su madre y quien solicita la autorización para la esterilización. La Cámara de Familia y Sucesiones de Tucumán no hizo lugar al pedido de la curadora de una insana que solicitaba su esterilización invocando que la internación era de1

Trib.Fam. N° 1 de Quilmes, 12-8-99, LLBA 1999-1373. 115

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ficiente y periódicamente la incapaz engendraba hijos que debían ser cuidados por la curadora. El tribunal señaló que no correspondía hacer lugar a la solicitud de la curadora porque este consentimiento debía estar supeditado a una indicación terapéutica (que en el caso no había sido dada), como sería si el facultativo del arte de curar concluyera que dicho acto es necesario para la salud de la insana. Señaló que quedaba el remedio del aborto, o de la separación de los pacientes psiquiátricos2. 2) Insana declarada con siete hijos, tres de los cuales habían sido dados en adopción. El supuesto resuelto por el doctor Hooft trataba de una insana declarada tal en juicio con 7 hijos, 4 de los cuales vivían con el padre sin contacto con la madre, y los últimos tres, fruto de una relación concubinaria, habían sido dados en adopción. En el caso el magistrado hizo lugar a la solicitud presentada por el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal de Mar del Plata teniendo en cuenta que el comité de bioética y el consultorio de planificación familiar se expidieron favorablemente en que nuevos embarazos agravarían aún más la enfermedad psicopatológica de la mujer. Advertimos que en el caso existían razones de orden terapéutico, la curadora se había expedido favorablemente al igual que la asesora de incapaces, por lo tanto la cuestión jurídica consistía fundamentalmente en determinar la posibilidad de suplir el consentimiento del incapaz en un acto en que están comprometidos sus derechos personalísimos; creemos que no existe en este supuesto ningún impedimento, ni diferencia con otras operaciones, dado que se encuentra comprometido el derecho a la salud de la mujer3. 2 CCiv.Fam.Suc. de Tucumán, 12-7-82, L.L. 1983-C-501, con nota aprobatoria de Jorge Mazzinghi, Precisiones a un fallo que deniega autorización judicial para esterilizar a una incapaz. 3 Mar del Plata, 6-12-96, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos, a favor de J. L. C. s/Amparo", con comentario de MORELLO, Augusto Mario, Esterilización de incapaces, derechos fundamentales y garantías procesales; la sentencia y el comentario se encuentran publicados en HOOFT, Pedro, Bioética y derechos humanos. Temas y casos, ps. 153 y ss.

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Art. 910

2. Transexuales a) Evolución de la jurisprudencia En la cuestión del cambio de sexo, desde el punto de vista judicial, podemos señalar: Primer momento. El rechazo a toda posibilidad de cambio era la postura mayoritaria. Segundo momento4. Se admite el cambio de sexo pero en todos aquellos casos en los que existe una patología biológica (vgr., síndrome de Klinefelter, entre otros) de la que deriva una confusión o falta de determinación del sexo. Se ha señalado con toda lógica que en estos casos, en rigor, no hay cambio de sexo sino determinación de un sexo ambiguo5. Tercer momento6. En otro grupo podríamos incluir aquellos casos de cambios de sexo, sin patología física previa, en los que individuos sin ambigüedad física alguna se someten a cirugías transformadoras7. 3. Tratamientos médicos El Estado sólo puede imponer el deber de cuidar de la propia salud cuando quien no se atiende -en el caso, una mujer se oponía, con anterioridad al alumbramiento y por motivos religiosos, a recibir 4 Sentencia del JNCiv. N° 19, 30-3-65, Sec. N° 38, L.L. 123-1149; JNCiv. N° 14, L.L. 1975-A-479; JNCiv. N° 18, 5-3-93, E.D. 152-733, comentada por el Dr. Julio César Rivera en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 4, p. 349; CCC de San Nicolás, 11-11-94, J.A. 1995-11-380; JCCrim. N° 3 de Mar del Plata, 6-11-97, J.A. 1998-111-338, con nota del Dr. Carlos Fernández Sessarego. 5 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, Pseudoilicitud de las intervenciones quirúrgicas por pseudohermafroditismo, en E.D. 104-927, cit. por RIVERA, Julio C , Ratificación del derecho a la identidad sexual en un caso de hermafroditismo, en J.A. 1995-11-390. 6 JCCom. de Córdoba a cargo del Dr. Mario Raúl Lescano, conf. diario La Nación del 21-9-2001. 7 En estos nuevos casos los transexuales ya operados solicitan la adecuación de sus documentos de identidad, ejemplo de esto es el fallo dictado por el Trib.Fam. N° 1 de Quilmes, 30-4-2001, publicado en el supl. de Derecho Constitucional de L.L. del 19-10-2001, con nota de Bidart Campos, y el fallo del Dr. Hooñ en "J. C. P. s/Acción de amparo", JCCorr. de Trans. N° 1 de Mar del Plata, 19-7-2001, con nota de nuestra autoría con el Dr. Fernández.

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transfusión de sangre para ella o su hijo por nacer- compromete la salud u otros derechos de terceros8. El consentimiento del paciente es fundamental para que el médico pueda actuar, ya sea interviniendo quirúrgicamente o sometiendo a aquél a un tratamiento; por ende si el paciente, en tanto conserve el dominio de su voluntad, niega su consentimiento -en el caso, a una transfusión de sangre- y siempre que haya sido cabalmente informado de la índole de la intervención y de sus secuelas, el profesional no puede intervenir9. La negativa a recibir transfusiones de sangre de la madre adulta, capaz y competente, próxima a dar a luz, no puede ser admitida en tanto afecte directamente a la persona por nacer'0. El trámite de autorización judicial para no realizar una transfusión de sangre, en virtud de las creencias religiosas del paciente, resultaría de incierta utilidad si se desarrolla sin la intervención del titular de los derechos personalísimos sobre los cuales descansa la petición realizada por el sanatorio". En función del principio de inviolabilidad de la persona, debe mantenerse el derecho del paciente a negarse, por razones religiosas, a ser sometido a una transfusión de sangre12. Una persona mayor de edad y, por tanto, en condiciones de escoger su religión, debe ser respetada en sus decisiones cuando en ello se involucran bienes o derechos de terceros. En consecuencia, debe denegarse la autorización solicitada por el hospital para someter a una transfusión de sangre al paciente que se niega al tratamiento por ser Testigo de Jehová13. 8

CCAdm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 13-11-2002, L.L. 2003-F-93. 9 CCAdm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 13-11-2002, L.L. 2003-F-93. 10 ídem nota anterior. 11 C.S.J. de la Nación, 8-8-96, L.L. 1997-F-615, con nota de Ricardo Lorenzetti; D.J. 1998-1-757. 12 C5aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 26-7-96, L.L. 1997-F-609, con nota de Ricardo Lorenzetti; D.J. 1998-1-667. 13 CNCiv., sala G, 11-8-95, L.L. 1996-C-390, con nota de Carlos E. Colautti; D.J. 1996-2-215. 118

Arts. 911 -912 Art. 911

Nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque éste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervención de las autoridades públicas.

Concordancias: arts. 910, 912, 936 a 946, 1071, 2470. Art. 912

Quien por la ley o por comisión del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dañe a sí mismo.

Concordancias: arts. 53, 265, 276, 278, 377, 415, 433, 475, 910, 911, 939, 1074, 1114, 1117. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 896. B) Doctrina 1. Restricción legítima de la libertad. 2. Diversos supuestos, a) Restricciones por el hecho voluntario, b) Acto ilícito que perjudica al agente, c) Aliene juris que se daña a sí mismo.

SUMARIO:

1. Restricción legítima de la libertad Existen casos especiales en los cuales se reputa legítima la restricción de la libertad. Así, los artículos 910 a 912 contemplan tres supuestos de coacción legítima de la libertad individual en los que se reconoce el derecho a presionar la voluntad del agente. Estas restricciones fundadas en derecho (restricciones jurídicas) no afectan la libertad, entendida como elemento del acto voluntario; esto es, no constituyen vicio ni privan de voluntariedad al acto. Tales actos son actos voluntarios en el sentido del artículo 897 (Rivera, López de Zavalía). 2. Diversos

supuestos

a) Restricciones por el hecho

voluntario

El artículo 910 sienta como principio el derecho a la libertad, ad119

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mitiendo seguidamente su limitación cuando "se ha constituido un derecho especial" que autorice a obligar a otro a hacer alguna cosa o a restringir su libertad. La expresión empleada por la norma que autoriza la constitución de un derecho en virtud del cual se obliga a otro "a hacer alguna cosa" es interpretada en sentido amplio, comprensivo tanto de las obligaciones de hacer como las de dar alguna cosa (Cifuentes, Andorno); en tanto la alusión a la restricción de la libertad del sujeto se vincula con la constitución de un derecho que obliga a abstenerse de ejercerlos -obligación de no hacer- (Salvat, López Olaciregui, Cifuentes, Andorno). Estas obligaciones por las cuales se reputa legítimo restringir la libertad individual comprenden dos supuestos: a) Las denominadas restricciones voluntarias, es decir aquellos supuestos en que, mediante acuerdo o convención, alguien compromete algún aspecto de su actividad poniéndola al servicio de otro; verbigracia, cuando se celebra un contrato de locación de servicios o de trabajo (Llambías, Raffo Benegas, Salvat, López Olaciregui, Aguiar, Brebbia, Cifuentes, Andorno). Este tipo de restricciones, que encuentran su origen en un acto voluntario, son consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad receptado en el artículo 1197, según el cual "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". No obstante, forzoso es reconocer que la libertad del sujeto de obligar su propia persona no es ilimitada, tal como prueban las limitaciones contenidas en los artículos 531, 1364, 2612, 2613, entre otros. b) Las restricciones impuestas por la ley, por ejemplo la prevista en el artículo 1324 (Rivera), o las que operan en materia de obligaciones alimentarias y otras similares vinculadas con el estado de familia, o con los límites y restricciones al dominio (Andorno). Por lo demás, las mismas no autorizan al uso de la fuerza a los fines de hacerlas efectivas, siendo menester en todo caso recurrir a la vía judicial (conf. Brebbia, Rivera, Raffo Benegas, Llambías, Andorno, Cifuentes). 120

Art. 912

b) Acto ilícito que perjudica al agente La segunda hipótesis es contemplada en el artículo 911, el cual prevé la posibilidad de emplear la coacción contra el agente a fin de impedir la realización de un acto, siempre y cuando: a) El acto que se trate de evitar resulte perjudicial para el agente; b) el mismo sea ilícito, esto es que vaya en contra del "deber prescripto por las leyes", y c) no sea factible obtener la oportuna intervención de las autoridades públicas. La determinación del alcance que cabe acordar al precepto bajo estudio ha suscitado divergencias en la doctrina. Una primera posición entiende que sólo resulta aplicable en aquellas hipótesis en que el hecho que se pretenda impedir, además de resultar perjudicial para su autor, sea susceptible de causar daños a terceros. c) 'Aliene juris " que se daña a sí mismo El tercer supuesto de restricción legítima de la libertad se halla previsto en el artículo 912, el cual habilita al uso de la coacción a fin de evitar que un sujeto se dañe a sí mismo, coacción que requiere de la concurrencia de dos condiciones: a) En primer término, es menester que el autor de la violencia tenga derecho a dirigir las acciones del agente; derecho que puede provenir directamente de la ley -tal es el caso de los progenitores, tutores y curadores respecto de los hijos sujetos a su patria potestad, pupilos o curados respectivamente-, o por comisión del Estado -así, el supuesto del tutor dativo respecto de su pupilo (art. 392, Cód. Civ.), o los establecimientos de beneficencia públicos o privados respecto de las personas internadas o asiladas en ellos, o los hospitales con relación a sus internos y los colegios con respecto a sus alumnos(Rivera, Brebbia, Cifuentes, Picasso). No concurre tal recaudo en el caso del principal respecto a sus subordinados o dependientes, hipótesis en las cuales el derecho a dirigir las acciones de estos últimos se limita a lo profesional o actividad de ese tipo, pero no respecto de los actos en general (Cifuentes. Conf. Picasso). 121

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b) En segundo lugar, es preciso que la restricción a la libertad esté destinada a evitar que el sujeto se dañe a sí mismo. Desde ya que el medio de coacción a emplear con tal finalidad debe ser proporcional al mal que se pretenda evitar, debiendo utilizarse sólo aquella coacción indispensable para lograr ese objetivo (Picasso). La acción dañosa que puede evitarse en orden a lo establecido por el artículo 912 puede recaer tanto sobre la persona o los bienes, no formulando la norma distinción alguna en tal sentido (Cifuentes, Picasso). Por el contrario, no se encuentran comprendidos en la misma los actos que puedan resultar dañosos respecto de terceros, no obstante reconocerse la posibilidad del uso de la fuerza a los fines de evitar los mismos con fundamento en la responsabilidad atribuida a los representantes por el artículo 908 -a cuyo comentario nos remitimos(Cifuentes), en el ejercicio de las facultades y deberes de los progenitores, tutores y curadores (Brebbia), en la figura del estado de necesidad o de la legítima defensa (Picasso). El uso de la coacción autorizado por el artículo 912 no se encuentra condicionado a la existencia de una situación de emergencia inminente de daño que no haga posible la actuación oportuna de la autoridad (Brebbia, Cifuentes, Picasso). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Restricción convencional. 2. Restricción voluntaria. Asunción de la calidad de principal pagador. 3. Restricción voluntaria. Precio de la locación. 4. Consentimiento del paciente. Peligro de muerte inminente.

1. Restricción convencional Cuando el deudor ha restringido voluntariamente su libertad por una convención (art. 910, Cód. Civ.), obligándose a cumplir con la prestación asumida, lo cual hace a la naturaleza del pago, es una misión contribuir a resolver el vínculo por el pago, para solucionar el conflicto, poniendo a su disposición este medio de liberación coactiva que es la consignación1. 1 S.T.J. de Jujuy, 26-4-84, in re "Testarelli, Carlos T. c/Cruz, Juan C. y otra". La Ley on line.

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Art. 912

2. Restricción voluntaría. Asunción de la calidad de principal pagador Considerar que la calidad de principal pagador asumida hasta que la cosa locada sea restituida se extiende a todas las reconducciones con modificaciones sustanciales del precio que locador y locatario puedan concretar sin intervención del primero, importa colocar a éste en una situación de sometimiento a una voluntad ajena (art. 910, Cód. Civ.), que excede los alcances de las obligaciones contractuales, necesitadas siempre de la voluntad del deudor para cualquier modificación que las haga más gravosas (del voto de la minoría)2. 3. Restricción voluntaria. Precio de la locación Si las partes establecen un precio en dólares para el primer año y un precio mayor para el segundo, por motivos que no surgen del contrato y que son propios de su libertad (art. 910, Cód. Civ.), es lógico escrutar en el pacto una consideración a la evolución de las posibilidades del solvens, no siendo imposible que el justiprecio que tuvieran las partes en mente fuera de un promedio entre los dos, adoptando una modalidad que contemple alguna situación individual3. 4. Consentimiento del paciente. Peligro de muerte inminente El artículo 16 del Código de Ética que rige la actividad de los médicos en la Provincia de Buenos Aires, en tanto establece que en caso de peligro de muerte inminente aquéllos deben actuar aun en contra de la voluntad de los pacientes, constituye una reglamentación sobre la ética de la conducta profesional que en modo alguno tiene virtualidad para modificar el régimen de la responsabilidad contractual (arts. 505, inc. 3o, 512 y 520, Cód. Civ.), las específicas normas de los artículos 910 y 912 del mismo ordenamiento o las garantías emanadas de los artículos 12, inciso 2o y 26 de la Constitución provincial, 14 y 19 de la Carta Magna (del voto en disidencia de la Dra. Suárez)4. 2

CCC de San Martín, sala II, 11-4-95, LLBA 1996-543. CCC de San Isidro, sala II, 23-12-93, LLBA 1994-111. 4 C2aCC de La Plata, sala II, 15-9-99, in re "R, C. y otro c/Provincia de Buenos Aires", La Ley on line. 3

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Art. 913

Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

Concordancias: arte. 896, 914 a 920, 1067.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 896. B) Doctrina SUMARIO: 1. Expresión de voluntad, a) Concepto, b) Recaudos de la declaración de la voluntad. 2. Denominaciones. 3. Diversas categorías de expresión de la voluntad. Criterios clasifícatenos. 4. Voluntad real y voluntad declarada.

1. Expresión de voluntad El acto voluntario exige, amén de la concurrencia de sus tres elementos internos -discernimiento, intención y libertad-, un cuarto elemento externo que no es otro que la exteriorización de la voluntad del agente. La norma bajo estudio viene de este modo a completar al artículo 897, haciendo hincapié en la necesariedad del elemento externo de todo acto voluntario. En efecto, para que un acto sea voluntario es preciso que la voluntad interna, actuada por un sujeto que tiene discernimiento, intención y libertad, sea además declarada -expresa o tácitamente- por un hecho exterior. La doctrina ha objetado el precepto que comentamos, juzgando que su contenido es obvio y carente de significación (Bibiloni). Sin embargo, resulta indudable que la voluntad interna no puede ser conocida sin un hecho exterior que permita conocerla e interpretarla (Rivera, Cifuentes). a) Concepto La declaración de voluntad es una conducta mediante la cual se exterioriza la voluntad del agente (Rivera) o, dicho en otros términos, constituye la traducción al mundo exterior del estado de conciencia del sujeto, mediante un hecho perceptible (Llambías). 124

Art. 913

b) Recaudos de la declaración de la voluntad Para que la voluntad sea declarada, y por ende produzca efectos jurídicos, es necesario que ella reúna las siguientes características: - Ha de haber sido emitida; no lo será la carta no enviada o tirada al cesto de los papeles (Castro y Bravo). - Debe estar dirigida a comunicar o publicar la voluntad del sujeto; verbigracia, quien hace un gesto en un remate no está haciendo una oferta, si con aquella conducta quería saludar a un amigo. - Ha de haber sido advertida o resultar al menos perceptible; el murmullo ininteligible no es declaración de la voluntad. 2. Denominaciones A partir del artículo 913, se clasifican los diversos hechos exteriores a través de los cuales la voluntad puede ser exteriorizada. En estas disposiciones generales atinentes a todos los hechos voluntarios se recurre a diversas denominaciones, a saber "manifestación", "exteriorización" y "declaración" de la voluntad, que en la terminología de Vélez han de reputarse como sinónimos (Cifuentes, Salvat, López Olaciregui). Sin embargo, forzoso es reconocer que la doctrina moderna formula diferencias conceptuales entre las mismas. Así, se reserva el término "declaración de voluntad" para aquellos hechos exteriores por los cuales se tiende a hacer conocer la voluntad a otros. En cambio, para aquellas manifestaciones o exteriorizaciones que carecen del propósito de declarar la voluntad a otros sujetos -no obstante que su exteriorización se produce independientemente de la voluntad del autor-, se acude a la expresión "actuaciones de voluntad" (Enneccerus, Von Tuhr, García Valdecasas, Orgaz, Rivera), o "comportamientos de hecho" (Barbero). 3. Diversas categorías de expresión de la voluntad. Criterios clasificatorios La doctrina distingue diversas categorías de manifestaciones de la voluntad, a saber: a) Formal y no formal: según su eficacia dependa o no de la ob125

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servancia de las formalidades exclusivamente admitidas como declaración de la voluntad (ver com. al art. 916). De este criterio nace la clasificación de los actos jurídicos en formales y no formales. b) Expresa y tácita (ver com. a los arts. 917 y 918). c) Presumida por la ley: hipótesis que comprende aquellos comportamientos de hecho denominados actuaciones de voluntad (ver com. a los arts. 918 y 920). d) Recepticia y no recepticia: según la misma esté o no dirigida a otra persona determinada. 4. Voluntad real y voluntad declarada Trataremos aquí, sucintamente y limitando nuestro análisis a lo normado por este Código, los problemas que se suscitan cuándo no existe coincidencia entre la voluntad interna y la declarada por el sujeto, cuya solución exige responder al interrogante acerca de ¿cuál de ellas ha de prevalecer? En principio, cabe afirmar que el Código de Vélez adopta la teoría de la voluntad -cuyo origen se remonta a la doctrina francesa-, según la cual cabe acordar prevalecencia a la voluntad interna del sujeto por sobre la declarada. Ello se desprende de la reglamentación que da a los actos voluntarios -en los que deben concurrir los tres elementos internos del mismo, entre ellos la intención (arts. 897 y 900)-, y de la recepción y regulación de la teoría de los vicios de la voluntad, que autorizan a declarar la nulidad del acto. Sin embargo, ello no implica que se desconozca toda responsabilidad del declarante por el sentido objetivo de su declaración. En este sentido, se advierten soluciones concretas que morigeran la orientación general apuntada, tal como ocurre cuando se exige que para que el error sea causa de nulidad de un acto, el mismo debe ser de hecho, esencial y excusable; no se admite en su sistemática la reserva mental, y se protege a los terceros de buena fe frente a un acto simulado (Llambías, Rivera). 126

Art. 913

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Exteriorización de la voluntad jurídica. 2. Voluntad real y voluntad declarada. 3. Reserva mental. 4. Animus iocandi

1. Exteriorización de la voluntad jurídica Todo acto jurídico, o todo hecho del hombre destinado a producir efectos jurídicos, nace en su fuero interno y permanece en él hasta tanto se manifieste por alguna de las formas establecidas por la ley (doctrina de los arts. 913, 918, 1145, 1146 y concs., Cód. Civ.)'. La voluntad jurídica necesita un hecho exterior por el cual se manifiesta (art. 913, Cód. Civ.), y ese hecho exterior puede consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado (art. 914, ibídem)2. La intención de tener la cosa para sí es un estado de ánimo interno del sujeto, pero que puede exteriorizarse a través de determinados actos. El animus domini, si bien nace en el ámbito interno del usucapiente, puede exteriorizarse por actos idóneos; mientras tanto no puede tenerse por acreditado, ni producir efectos jurídicos (doctrina del art. 913, Cód. Civ.)3. El elemento subjetivo de la posesión {animus domini) consiste en no reconocer la titularidad del dominio en otro sujeto, y cuando esa titularidad se reconoce -no como mera voluntad interna, sino manifestada en hechos exteriores (art. 913, Cód. Civ.)- no hay posesión sino tenencia (art. 2352, Cód. Civ.)4. 2. Voluntad real y voluntad declarada En nuestro Derecho se prefiere la voluntad real de los contratantes por encima de la declarada, debiendo celebrarse, interpretarse y ejecutarse los contratos de buena fe conforme a lo que las partes 1

CCC de Lomas de Zamora, sala I, 4-11-80, J.A. CCC de Junín, 12-4-84, E.D. del 24-9-84, p. 7. 3 CCC de Lomas de Zamora, sala 1, 4-11-80, J.A. 4 CNCiv., sala C, 28-10-85, L.L. 1986-A-551; D.J. L.L. 1979-B-259; E.D. 83-298; CCCom.CCorr. de 1999-959.

1982-1-427.

2

1982-1-427. 1986-11-173; ídem, 21-11-78, Necochea, 24-6-99, LLBA

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entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civ.)5. El literal, con ser el primero de los métodos interpretativos, no es siempre el más eficaz6. En la interpretación de los contratos debe investigarse la voluntad real, sin atenerse al sentido literal de las expresiones empleadas, pues la voluntad no consiste sólo en los términos con que se exterioriza, sino también en las circunstancias externas con las cuales ha podido contar el autor de la declaración, para determinar el alcance exacto de ella debiendo además tal interpretación regirse por el principio de buena fe7. Para la validez del acto jurídico debe atenderse a la voluntad real del declarante, pero no libremente conjeturada, sino deducida de la declaración de voluntad y de las demás circunstancias del caso8. Si las cláusulas de un contrato son claras, expresas e inequívocas, debe entenderse que traducen la voluntad de las partes. Quien afirma que las cláusulas, pese a su claridad, no traducen la voluntad real de los contratantes, o pretende dar a los términos empleados en el contrato un significado distinto del que se desprende de su aplicación común y general, deberá producir la prueba pertinente9. 3. Reserva mental Los actos valen por lo que se dice, no por lo que se piensa. La reserva mental no puede impedir la eficacia jurídica de la declaración; ningún ordenamiento jurídico la reconoce; la ineficacia de la reserva mental es un postulado imperativo de orden público10. No corresponde legitimar una reserva mental al realizar la oferta con mengua de la voluntad declarada (arts. 897, 973 y concs., Cód. Civ.)11. La intención no expresada por el mandatario de pagar por cuenta 5

CNCom., sala C, 16-5-95, L.L. 1998-D-638, con nota de Alberto J. Tessone. CNCiv., sala F, 6-7-82, E.D. 102-352. 7 CCC de Rosario, sala II, 21-8-78, Z. 978-15-268. 8 CNCiv., sala C, L.L. 126-388. 9 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 23-10-95, D.J. 19961-1196. 10 CNCiv., sala F, 19-7-62, E.D. 3-654. 11 CNFed.CAdm., sala III, 13-4-2000, L.L. 2000-E-547; D.J. 2001-1-1056. 6

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Arl. 914

de su mandante oculto constituye una reserva mental ineficiente para alterar la validez del acto jurídico, porque aquél actúa en nombre propio y simulando adquirir para sí los derechos que efectivamente adquiere para el mandante. El acto es real y surte efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el solvens y su mandante oculto12. La expresión de rechazar el pedido de indemnización formulado por el asegurado debe autoabastecerse, ser apta por sí para que sea reconocida por el asegurado-destinatario, sin que corresponda admitir que la aseguradora actúe con reserva mental13. 4. "Animus iocandi" En las declaraciones jocosas, ejemplificativas o teatrales, no hay realidad negocial, por lo que tampoco puede haber efecto negocial14. Art. 914

Los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de un hecho materia) consumado o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad.

Concordancias: arts. 873, 913, 915, 917, 918, 1145, 1146. A ) Bibliografía especial La indicada en los artículos 896 y 913. B) Doctrina SUMARIO: 1. Manifestación de la voluntad. 2. Ejecución de un hecho material. Actuaciones de voluntad. 3. Expresión positiva o tácita de la voluntad.

1. Manifestación de la voluntad La voluntad interna del agente puede manifestarse de distintos 12

CNCom., sala B, 15-2-95, L.L. 1996-C-381, con nota de María Delia Pereiro de Grigaravicius. 13 CNCom., sala D, 17-5-88, L.L. 1988-E-250. 14 CNCiv., sala F, 13-3-79, L.L. 1979-C-489, con nota de Fleitas Ortiz de Rosas. 129

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modos: a través de la ejecución de un hecho material o mediante la declaración del sujeto. En tal sentido, se destaca que "hechos y palabras son signos exteriorizantes del querer íntimo. La voluntad de hacer o de querer algo se expresa de dos formas: haciéndolo o diciendo que se lo quiere hacer" (López Olaciregui). 2. Ejecución de un hecho material. Actuaciones de voluntad Establece el precepto que comentamos que la voluntad puede exteriorizarse mediante la ejecución de un hecho material, ya sea consumado o comenzado. Este último supuesto tendrá lugar cuando esa voluntad se comience a poner en acción a través de actos anteriores necesarios para la ejecución, verbigracia, el acopio de materiales en el lugar de la obra que exterioriza la voluntad de hacerse cargo de la misma (Salvat, Banchio). A lo expuesto cabría añadir la posibilidad de exteriorizar el proceso volitivo mediante un hecho omitido, hipótesis en las que se juzga que la voluntad se manifiesta a través de una omisión cuando ya sean la ley o el contrato exigen una conducta positiva del sujeto (Cifuentes, Banchio). Ahora bien, puede suceder que el sujeto adopte determinado comportamiento o ejecute ciertos hechos sin el propósito de declarar su voluntad, no obstante lo cual aquéllos sí la exteriorizan independientemente de la finalidad del autor, hipótesis que la doctrina engloba bajo la denominación "actuaciones de voluntad" (Rivera, Enneccerus, Von Tuhr, García Valdecasas). A modo de ejemplo se cita el caso del heredero que vende una cosa de la herencia, exteriorizando de tal modo su voluntad de aceptar la herencia. La distinción entre las declaraciones y las llamadas actuaciones de voluntad adquiere relevancia al momento de analizar su eficacia. En efecto, las primeras son eficaces, mientras que el autor no las impugne; en tanto las segundas no necesitan ser impugnadas, dado que su autor podrá en cualquier momento probar la inexistencia de tal voluntad frente a quien pretenda afirmar su existencia: por ejemplo, demostrando el heredero que vendió la cosa por ser perecedera o que no lo hizo para sí (Rivera). 130

Art. 915

Esta categoría se encuentra comprendida en las manifestaciones exteriores de la voluntad, inducidas o presumidas por la ley (arts. 915 y 920) de un hecho material del agente (art. 914) (Rivera). 3. Expresión positiva o tácita de la voluntad Remisión: Ver comentarios a los artículos 917 y 918. Art. 915

La declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley.

Concordancias: arts. 915 a 920, 974, 1145, 1146.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 896 y 913. B) Doctrina SUMARIO: 1. Clasificación de los diversos modos de manifestación de voluntad. Remisiones.

1. Clasificación de los diversos modos de manifestación de voluntad. Remisiones El artículo 915 clasifica los diversos modos de manifestación de la voluntad en formal o informal, positiva o tácita y presumida por la ley. La primera de estas clasificaciones será analizada al comentar el artículo 916. En cuanto a las restantes pueden ser reunidas en dos grupos, a saber: 1) Positiva o expresa: cuyo análisis se hará al reseñar el artículo 917. 2) Tácita: categoría que comprende los supuestos en que la voluntad es presumida por la ley, o cuando se asigna al silencio relevancia jurídica (Llambías, Raffo Benegas): supuestos que serán estudiados en el comentario a los artículos 918 a 920. 131

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Art. 916

Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad.

Concordancias: arte, 515 -inc. 3 o - 838, 915, 973 a 978, 1044, 1145, 1180 a 1189, 1191, 1193, 1454, 1810 a 1813, 3622, 3626, 3629, 3630, 3638.

A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 896 y 913. B) Doctrina SUMARIO: 1. Declaraciones formales. 2. Clasificación de los actos formales, a) Actos formales solemnes y actos formales no solemnes, b) Actos formales de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y no solemnes. 3. Declaraciones no formales.

1. Declaraciones formales Según reza el artículo 916, las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de voluntad. Se reputan, por ende, actos formales aquellos que tienen una forma específica -y no otraimpuesta por la ley, ya sea para su validez o para su prueba (Rivera). Es evidente que la norma que comentamos alude a la forma en sentido estricto, esto es a los modos o formalidades que debe asumir la exteriorización de la voluntad para ciertos actos, por imposición legal, y no a la forma en sentido amplio o genérico, que constituye el elemento externo de los actos voluntarios y que, como ya viéramos, comprende toda manifestación o exteriorización de la voluntad interna (ver comentario al art. 913). 2. Clasificación de los actos formales La falta de cumplimiento de la forma legal no acarrea siempre las mismas consecuencias. Ello ha llevado a clasificar a los actos formales en solemnes y no solemnes, o bien, en solemnes absolutos, solemnes relativos y no solemnes. 132

Art. 916

a) Actos formales solemnes y actos formales no solemnes Se juzgan actos jurídicos formales solemnes aquellos en los cuales la forma es impuesta ad solemnitatem, y cuya omisión no sólo provoca la nulidad del acto como tal, sino que lo priva de todo efecto civil (Llambías). Tal es el caso, por ejemplo, del testamento (arts. 3622, 3625 y ss.) o de las donaciones de inmuebles o prestaciones vitalicias (art. 1810). Por el contrario, en los actos jurídicos formales no solemnes la inobservancia de las formas legales, si bien acarrea la nulidad del acto como tal -impidiendo la obtención de los efectos jurídicos buscados en forma inmediata por el otorgante-, sí permite la producción de otros efectos, tal como ocurre en los contratos que tienen por objeto la transmisión de derechos reales sobre inmuebles en donde las partes quedan obligadas a cumplir con la forma exigida (arts. 1184 y 1185) (Rivera, Llambías). b) Actos formales de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y no solemnes Tomando como punto de partida los diversos efectos que genera el incumplimiento de las formas legales, los actos formales también han sido clasificados en formales de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes (Cifuentes). Los primeros coinciden con la categoría ya analizada de los actos formales solemnes, en los cuales la forma es constitutiva. Los segundos son los actos convertibles, a los que hemos aludido como actos formales no solemnes (los casos del art. 1184). Finalmente, los llamados actos formales no solemnes o ad probationem son aquellos en los cuales la forma es irrelevante para la existencia del acto, pero no para su prueba -verbigracia, el supuesto del artículo 1193-. En rigor de verdad, estos últimos se colocan fuera de la categoría de actos formales, ya que su regulación es atinente a la prueba, y no a la forma (Rivera). 3. Declaraciones no formales En las declaraciones no formales la eficacia del acto "es inde133

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pendiente del modo de expresión escogido por las partes" (Llambías), rigiendo a su respecto el principio de libertad de formas al que alude el artículo 974. Este último precepto establece que "Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Diversos supuestos, a) Donación de inmuebles, b) Contratos: supuesto del artículo 1193 del Código Civil, c) Hipoteca, d) Mandato, e) Legalización de un poder expedido en extraña jurisdicción, f) Locaciones urbanas, g) Consentimiento informado para operaciones mutilantes, h) Transacción, i) Acto bajo forma privada. Firma de las partes, j) Contrato de prenda, k) Usufructo sobre un inmueble. 1) Extinción del contrato de usufructo, m) Pacto de cuota litis, n) Locación de servicios, ñ) Mutuo, o) Consentimiento informado del paciente, p) Contrato de depósito, q) Contrato de garaje, r) Contrato de transporte, s) Contrato de seguro, t) Cesión de crédito, u) Cesión de boleto de compraventa.

1. Diversos supuestos a) Donación de inmuebles Aunque se admitiese la existencia de promesas de donación, ello no autoriza a pasar por alto el requisito solemne establecido en el artículo 1810 del Código Civil y ello a pesar de que exista confesión judicial. Acoger ese procedimiento (aunque se trate de acta judicial, art. 979, inc. 4o, Cód. Civ.) conduce a seccionar la cadena formal que se ha querido configurar a través de la modificación de la ley 17.711 al artículo 1810 del Código Civil, provocando que éste carezca de sentido1. Si la donación en los casos del artículo 1810 del Código Civil es solemne, a fortiori también lo es la promesa de donación; por lo que dichas donaciones, incluso realizadas por un instrumento público que no sea escritura pública, no valen ni siquiera como obligación de escriturar2. 1

CNCiv., sala B, 12-9-89, J.A. 1990-IV-360. CCC de Azul, 30-6-95, J.A. 1997-1-649; CCC T Nom. de Córdoba, 30-6-98, in re "Elias Urani e Hijos SA c/Ricardo Jorge Urani s/Desalojo", LexisNexis, N° 32/4267; CNCiv., sala F, 30-4-97, J.A. 1998-IV-385. 2

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Art. 916

b) Contratos: supuesto del artículo 1193 del Código Civil Cuando los contratos superen el importe previsto en el artículo 1193 del Código Civil y no se den las excepciones de los artículos 1191 y 1192, el contrato debe hacerse por escrito, aunque tal formalidad es exigida ad probationem3. c) Hipoteca La constitución de hipoteca se enmarca entre los actos de solemnidad relativa, y en los contratos cuya formalidad reviste ese carácter, la omisión de la forma priva al acto de sus efectos propios pero engendra una obligación de hacer consistente en el otorgamiento de la forma prescripta, es decir se produce la conversión del acto4. d) Mandato La forma es exigida ad probationem y no ad solemnitatem si la norma legal estipula una forma especial, por lo que en su defecto el acto (el mandato) no es nulo y logra plena regularidad si puede corroborarse por otro medio de prueba5. e) Legalización de un poder expedido en extraña jurisdicción La "debida legalización" de un poder general expedido en extraña jurisdicción -como la omitida inicialmente por la interesada en el caso, no obstante su requerimiento por la autoridad de aplicación- constituye un requisito formal no solemne para la consumación del acto de apoderamiento y, consiguientemente, es posible subsanar su falta. Requisito formal, por su carácter extrínseco y determinado, y no solemne, porque conforme establece el artículo 973 del Código Civil sólo alcanzan tal carácter los elementos que deben observarse al tiempo 3

CCC de Trenque Lauquen, 4-6-87, causa 8445, RSD-16-26, Juba sum. B 2202046. 4 CCC de Mar del Plata, sala I, 9-12-92, causa 84.751, RSD-424-92, J.A. 1993111-134. 5 SCBA, 28-4-98, Ac. B55910, DJBA 155-283. 135

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de la celebración del acto: y la legalización del documento, naturalmente, no puede revestir la sincronía que exige la norma6. f) Locaciones urbanas Desde la vigencia de la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas, el contrato de locación, como sus modificaciones y prórrogas, deben formalizarse por escrito. En consecuencia, el de locación pasó a ser un contrato formal, aunque no solemne, respecto del cual la escritura es un requisito ad probationem1. g) Consentimiento informado para operaciones mutilantes La redacción del artículo 19, inciso 3 o de la ley 17.132 no permite dudas acerca de que la escrituración allí requerida para receptar la conformidad del paciente en supuestos de operaciones mutilantes es una forma ad probationem, no solemne, y por lo tanto su ausencia no afecta la validez del acto o la manifestación de voluntad en cuestión, ni impide que ésta pueda ser acreditada por otros medios probatorios8. h) Transacción La transacción litigiosa que incluye una concesión como forma solemne lleva ínsita una doble formalidad: la del artículo 838 del Código Civil, en cuanto a la transacción en sí, y el recaudo formal específico necesario para la existencia misma del contrato solemne. Admitir lo contrario importaría sortear las formas constitutivas básicas de los actos solemnes previstos en el artículo 1810 del Código Civil; no es posible, entonces, unificar exteriormente ambos negocios jurídicos (cuyas formalidades son distintas, bajo la sola vestidura del requisito previsto en el art. 838 del Cód. Civ.)9. 6

SCBA, 28-4-98, in re "Llórente Hnos. Mandato y Consignaciones SA c/Prov. de Buenos Aires. Trib. Fiscal Apel. s/Demanda contencioso administrativa", LexisNexisN 0 18/8151. 7 CNCiv., sala E, 15-9-97, L.L. 1998-A-396. 8 Cl a CC de La Plata, sala III, 6-9-94, causa 218.248, RSD-226-94, Juba sum. B 200811. 9 CNCiv., sala B, 12-9-89, J.A. 1990-IV-360; sala G, 3-4-89, "Fros, Adriana N. c/Bordoli, Pablo s/Sumario", LexisNexis, N° 10/4598; sala C, 8-11 -88, J.A. 1989-11-524. 136

Art. 916

i) Acto bajo forma privada. Firma de las partes La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada y la falta de la misma significa que el acto es nulo, puesto que el vicio aparece patente o manifiesto y no depende de investigación de hecho alguna, sino de la mera comprobación inmediata de la falla. Tal nulidad, por tratarse de un boleto de compraventa, está configurada por el artículo 1044, cuarta cláusula del Código Civil, en cuanto el acto depende para su validez de la forma instrumental, no siendo necesario que ésta sea exigible ad solemnitatem, sino que basta con que el acto sea formal solemne o no solemne10. j) Contrato de prenda El contrato de prenda con registro es un contrato formal solemne, insusceptible de confirmación tácita". k) Usufructo sobre un inmueble El usufructo constituido gratuitamente sobre un inmueble debe ser otorgado por escritura pública como recaudo solemne absoluto12. 1) Extinción del contrato de usufructo En virtud de lo dispuesto por el artículo 2932 del Código Civil y por el principio emanado del artículo 1184, inciso Io, debe interpretarse que para la extinción del usufructo es requisito esencial la escritura pública. Y su omisión torna aplicable el artículo 1185, esto es, que el negocio inválido se convierte en otro productor de efectos, entre ellos el de exigir el otorgamiento de la escritura. Es que el hecho de que este contrato haya sido realizado a título gratuito no significa que se le deba aplicar el artículo 1810, que convierte a la donación en un 10

C2aCC de La Plata, sala III, 4-12-90, in re "Martínez Reinaz c/Guzmán y ot. s/Desalojo. Nulidad boleto de compraventa", LexisNexis, N° 14/41802. 11 S.C.J. de Mendoza, sala Ia, 7-3-2002, in re "Transporte Lizana en comandita por acciones en: Transporte Lizana SCA s/Concurso preventivo (Bco. Crédito de Cuyo) s/Inc. de revisión. Casación", LexisNexis, N° 16/14665. 12 CCCFam. de Río Cuarto, 25-2-91, JA. 1993-IV, síntesis. 137

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acto solemne absoluto y que por configurar una excepción a la regla su aplicación debe ser restrictiva, y no extenderse por analogía a situaciones diferentes13. m) Pacto de cuota litis La exigencia de la escritura es una forma solemne que debe observarse al tiempo de la formación del pacto de cuota litis, porque de ello depende la validez y existencia del mismo (arts. 1182 y 973, Cód. Civ.), forma instrumental que ha sido prescripta expresamente para esta especie de contrato en los incisos a, y e, del artículo 33 de la ley 3641, en concordancia con el artículo 1183 del Código Civil. En cambio, el requisito del doble ejemplar es una forma no solemne o ad probationem, porque siendo el pacto de cuota litis un instrumento privado, le son aplicables los artículos 1013 y 1021 y concordantes del Código Civil (voto del Dr. Salvini)14. n) Locación de servicios La locación de servicios comporta un contrato consensual y no formal. Produce sus efectos propios desde que las partes hubieren recíprocamente manifestado su consentimiento, pudiendo exteriorizarse tal expresión de voluntad por cualquiera de las formas posibles, incluso verbalmente (arts. 974, 1140, 1182, 1493, 1494, 1623)15. ñ) Mutuo Por ser el mutuo un contrato no formal puede ser concertado incluso verbalmente. Toda exigencia de instrumentación reviste la calidad de ad probationem y en nada afecta a la existencia del contrato'6. 13

CNCiv., salaH, 30-5-2003, in re "Cedrón Gutiérrez, María A. c/Toscano, Néstor R. s/Derecho de usufructo", LexisNexís, N° 10/9489. 14 S.C.J. de Mendoza, sala 2a, 6-4-90, in re "Fiscal c/Andrés, José y Falotico, Dante H. s/Retención indebida. Casación", LexisNexis, N° 16/10151. 15 Cl a CC de La Plata, sala III, 23-2-99, causa 230.866, RSD-22-99, Juba sum. B 101152. 16 CCC de La Matanza, sala I, 31-5-2001, causa 99, RSI-50-1, Juba sum. B 3350082. 138

Art. 916

o) Consentimiento informado del paciente El consentimiento del paciente a un tratamiento debe ser considerado un acto no formal, en la medida que la ley no prevea formalidades especiales para su exteriorización, salvo en el caso de operaciones mutilantes (art. 19, inc. 3 o , ley 17.132), forma que tampoco debe considerarse solemne17. p) Contrato de depósito El contrato de depósito no es un acto solemne, y no requiere ni siquiera instrumento privado que lo acredite. Es un contrato que puede ser verbal y es claramente no formal'8. En nuestro Derecho el contrato de depósito es un típico contrato real (arts. 1141, 1142, 2190 y 2239) y no solemne, en el que la entrega de la cosa (real o ficticia) es lo esencial para su perfeccionamiento. Su concertación no está sujeta a formalidad particular alguna (art. 2220, Cód. Civ.), y puede constituirse en instrumento público o privado o verbalmente19. q) Contrato de garaje El contrato de garaje es un contrato consensual. En cuanto a la prueba del contrato existen dos criterios: para algunos se puede probar por cualquiera de los medios admisibles, siempre que se respete la limitación del artículo 1193 sobre testigos, o más bien la limitación a la prueba testimonial que establece el artículo 209 del Código de Comercio al ser un contrato comercial. La circunstancia de que el contrato no sea formal o solemne en su celebración o perfeccionamiento, no excluye que la ley imponga formas ad probationem, como la establecida en el artículo 209 del Código de Comercio. Existe otro criterio según el cual teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de 17

CNCiv., sala F, 18-4-2000, in re "Carballo, Celia A. c/MCBA y ot. s/Daños y perjuicios", LexisNexis on line. 18 CNFed.CC, sala I, 21-6-94, in re "Lanaro y ot. c/Yacimientos Carboníferos Fiscales s/Incumpl. de contrato", causa 4576/92, LexisNexis, N° 7/2605. 19 CNCom., sala B, 30-4-97, in re "La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros SA c/Sinbaire SA", J.A. 2000-11, síntesis; LexisNexis, N° 11/27941. 139

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garaje (comercial) éste puede justificarse por todos los medios probatorios que prevé el artículo 208 del Código de Comercio, admitiéndose incluso la prueba testimonial, documental privada y presuncional20. r) Contrato de transporte El contrato de transporte es consensual y no solemne, puede ser celebrado por escrito o verbalmente, y la carta de porte es sólo facultativa21. El contrato de transporte de pasajeros no es solemne. Si la actora viajaba en el colectivo, debe presumirse que abonó el pasaje. La falta de exhibición del boleto no exime de responsabilidad por los daños causados a la actora, a la empresa transportista y principal del chofer del rodado22. s) Contrato de seguro De conformidad con lo previsto por el artículo 4o de la ley 17.418, el contrato de seguro es consensual, naciendo los derechos y obligaciones para ambas partes desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza. Y si bien dicho instrumento es el documento probatorio por excelencia del contrato de seguro, no es el único, toda vez que la ley misma autoriza a probarlo, además de por escrito, por otro medio si concurre comienzo de prueba por escrito (art. 11 de la cit. ley), lo que es lógico en tanto dicho acuerdo no es formal ni solemne, desde que para su perfeccionamiento basta con el simple acuerdo de voluntades, con prescindencia de la firma de la póliza o de su entrega al asegurado, por lo que a falta de póliza es admisible toda clase de prueba23. 20

CCC de Tucumán, sala III, 28-2-2000, in re "Soria c/Acosta y ot. s/Cobro de australes por incumplimiento de contrato de guarda y custodia", LexisNexis, N° 25/2873. 21 CNFed.CC, sala II, 20-3-2003, in re "Expreso Sud Atlántico SRL c/Reckitt & Colman Argentina SA s/Cobro de flete", LexisNexis, N° 7/13197. 22 C1 aCC de Mar del Plata, sala 1,17-8-95, in re "D'rpic, Nilda c/Empresa de Transp. El Libertador SRL s/Daños y perjuicios", BA B1351227, LexisNexis, N° 25/2873. 23 CNCiv., sala M, 25-10-89, in re "Lapadula, Jorge c/Carpintero, José s/Sumario", LexisNexis, N° 10/5168. 140

Art. 917

t) Cesión de crédito La exigencia de que una cesión se haga por escrito como lo ordena el artículo 1454 del Código Civil no implica que se trate de una formalidad solemne, considerando su carácter adprobationem, que admite que la cesión de derechos no requiera formalidad alguna e incluso pueda ser tácita24. u) Cesión de boleto de compraventa La cesión de un boleto de compraventa no es un contrato solemne ni requiere para su perfeccionamiento fórmulas sacramentales o especificaciones determinadas (arg. art. 1454, Cód. Civ.). Más aún, ni siquiera es indispensable la notificación al deudor cedido, ya que su aceptación se torna necesaria cuando la cesión del boleto conlleva la transmisión o delegación de una deuda, exigencia ésta que se satisface con el traslado de la demanda de escrituración (art. 1459, Cód. Civ.)25. Art. 917

La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos.

Concordancias: arts. 914 a 916, 1145, 1146, 1873, 1875.

A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 896 y 913. B) Doctrina SUMARIO: 1. Declaración expresa o positiva, a) Concepto, b) Medios previstos por la ley. 24

CNCom., sala B, 24-10-2001, in re "Magno, Mario H. c/Stella, Francisco y ot. s/Ejecutivo", LexisNexis, N° 25/2873. 25 CCC de Morón, sala I, 19-10-95, in re "Avolio, Luis c/Raimundi, Alfredo s/Kscrituración", BA B2300405, LexisNexis on line. 141

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1. Declaración expresa o positiva a) Concepto Ésta es la declaración de voluntad en su sentido pleno, por lo que debe ser emitida, percibida o perceptible, y dirigida a comunicar a terceros esa voluntad (Rivera). Este modo de manifestación de la voluntad se caracteriza, precisamente, por contener como propósito la comunicación directa de la voluntad. La misma ha sido definida como una "pura declaración" (López Olaciregui), la cual se concreta por ciertos signos sensibles encaminados a expresar la voluntad de su autor (Llambías). b) Medios previstos por la ley Conforme al texto del artículo 917, son tres los medios que la ley prevé a los fines de declarar expresamente la voluntad, a saber: verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. 1) Expresión oral. La expresión oral presenta como ventaja el no dejar lugar a dudas sobre lo querido por quien así se ha expresado, constituyendo un medio que traduce muy exactamente el pensamiento de quien emana. Sin embargo, resulta indiscutible que los medios de expresión previstos por el artículo 917 no son equivalentes en cuanto a su valor jurídico. Basta recordar el viejo adagio romano según el cual verba volant, scripta manent -las palabras vuelan, los escritos quedan-, para advertir que la expresión oral presenta un serio inconveniente al momento de intentar acreditar la existencia y contenido de la declaración así vertida. El propio Codificador ha exigido la prueba escrita a los fines de la acreditación de los contratos, desestimando su justificación mediante prueba testimonial (art. 1193) (Llambías, Raffo Benegas). De cualquier modo, forzoso es reconocer que estas afirmaciones tradicionales han quedado hoy día limitadas, a raíz de la existencia de otros modos de registrar la palabra y de identificar a quien la emite. 2) Expresión escrita. La expresión escrita ofrece como ventaja su 142

Art. 917

seguridad, ya que en definitiva ha de quedar consagrada en un "documento" o "instrumento" (sobre los distintos tipos de instrumentos: ver comentarios a los arts. 978 y ss.)3) Expresión por signos inequívocos. La expresión por signos inequívocos tiene lugar en determinados casos en los cuales la actitud asumida por el sujeto no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna. Ejemplo de ello es la persona que asciende a un ómnibus y paga su boleto sin decir palabra alguna, o quien levanta la mano durante una votación. Más aún, tal modo de exteriorizar la voluntad puede concretarse mediante la activación de una máquina: verbigracia, una máquina expendedora de bienes, un cajero automático, o los servicios telefónicos. Estos signos inequívocos deben referirse a determinados objetos y no ser ambiguos (Cifuentes). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Declaración de voluntad expresa o positiva, a) Concepto y alcance, b) Interrupción de la prescripción. Reconocimiento de la obligación, c) Reserva de la demandada al proceder a extraer fondos del expediente, d) Renuncia a la herencia, e) Constitución en mora. Interpelación, f) Novación. Liberación del deudor, g) Ofrecimiento de pago. Consignación.

1. Declaración de voluntad expresa o positiva a) Concepto y alcance Cuando la ley se refiere a manifestaciones expresas está describiendo una voluntad declarada explícitamente, sea verbalmente o por escrito, o por signos inequívocos (art. 917, Cód. Civ.), y estos últimos no equivalen a hechos o actos que permiten presumir o inferir una voluntad, siendo que tales comportamientos son característicos de la voluntad tácita y resultan relevantes, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de voluntad (art. 1145)1. 1

CNCom., sala C, 28-12-78, J.A. 1979-III-303. 143

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b) Interrupción de la prescripción. Reconocimiento de la obligación El reconocimiento con eficacia interruptiva proviene del prescribiente y consiste en la declaración de voluntad del que reconoce el derecho ajeno, que puede implicar un acto jurídico unilateral exteriorizado en forma directa, mediante declaración expresa de voluntad, o de modo indirecto, con declaración expresa de voluntad, o con declaración de voluntad tácita. Puede asumir forma verbal, escrita o resultar de signos inequívocos (art. 918, Cód. Civ.)2. c) Reserva de la demandada al proceder a extraer fondos del expediente Las reservas formuladas por la demandada al tiempo de extraer los fondos del expediente importan una declaración de voluntad expresa e inequívoca en el sentido de impedir que se tome su conducta como una conformidad con la consignación efectuada3. d) Renuncia a la herencia La renuncia de la herencia es una declaración expresa de voluntad en la cual el heredero llamado a la herencia manifiesta en la forma dispuesta por la ley no querer asumir los derechos y obligaciones hereditarios4. e) Constitución en mora. Interpelación La interpelación, capaz de constituir en mora al deudor, debe contener una manifestación de voluntad expresa concluyente, inequívoca y coercitiva5. 2 CCAdm. 2a Nom. de Córdoba, 24-8-88, L.L.C. 1989-140; S.C.J. de Mendoza, sala I, 24-4-2001, L.L. Gran Cuyo 2001-633. 3 C.S.J. de la Nación, 27-9-79, L.L. 1980-A-346. 4 CNCiv., sala M, 14-3-94, J.A. 1995-III-646; ídem, 19-9-94, L.L. 1995-C-116, con nota de Delia B. Iñigo; DJ. 1995-2-235. 5 CNCiv., sala F, 19-9-85, L.L. 1986-B-321, con nota de Néstor Luis Lloverás.

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Art. 918

f) Novación. Liberación del deudor La regla del artículo 814 del Código Civil requiere inequívocamente una declaración expresa del acreedor para que resulte relevante su voluntad de exonerar al deudor primitivo6. La expresión positiva de la voluntad que debe manifestarse en forma inequívoca (art. 917, Cód. Civ.) excluye la tácita que resultaría de un comportamiento que permitiera conocer la intención real (conf. art. 918, Cód. Civ.)7. g) Ofrecimiento de pago. Consignación El ofrecimiento de cumplir formulado por los compradores no puede considerarse efectivizado con la sola declaración de voluntad, toda vez que cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, la oferta de pago debe ser expresa, real y efectiva. En otros términos, seguida de la consignación de la prestación debida, puesta a disposición del demandado por esa vía8. Art. 918

La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria.

Concordancias: arts. 914, 915, 935, 1145, 1873, 1874, 1876, 1878.

A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 896 y 913. B) Doctrina SUMARIO: 1. Declaración tácita, a) Concepto legal, b) Actuaciones de voluntad, c) Critica, d) Condiciones negativas. 6

CNCom., sala C, 28-12-78, J.A. 1979-III-303. CNCiv., sala G, 21-5-81, E.D. 94-519; CCC de Azul, 4-8-98, DJBA 155-8210; S.CJ. de Mendoza, sala I, 11-10-91, L.L. 1992-A-77; D.J. 1992-1-699. 8 CNCom., sala A, 1-10-87, L.L. 1988-B-266; D.J. 1988-2-149. 7

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1. Declaración tácita a) Concepto legal La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria. b) Actuaciones de voluntad Modernamente han sido denominados actuaciones de voluntad los supuestos en los que la exteriorización de la voluntad se hace a través de actos realizados con otra finalidad, pero de los cuales ella se puede inferir. Así, quien ocupa un predio abandonado no hace ninguna declaración, pero exterioriza su voluntad de hacerse propietario de la cosa; el heredero que vende una cosa de la herencia, exterioriza su voluntad de aceptarla. Las declaraciones y las actuaciones de voluntad tienen una diferencia importante. Las primeras son eficaces mientras que el autor no las impugne (por ejemplo, interponiendo una acción de nulidad del acto por el vicio de error o de dolo); las segundas, en cambio, no necesitan ser impugnadas, pues el autor podrá en cualquier momento probar la inexistencia de tal voluntad frente a quien pretenda afirmar su existencia; así, el heredero podrá probar que vendió la cosa por ser perecedera o que no lo hizo para sí. Es decir que se trata de supuestos en los que la ley infiere cuál es la voluntad del sujeto de un hecho exterior suyo que no está dirigido a expresar esa voluntad hacia terceros. c) Crítica Un sector minoritario de la doctrina considera que el artículo 918 no ha dado una expresión lograda de la declaración tácita, porque si de ella se puede conocer con certidumbre la voluntad, se está ante una expresión inequívoca y por ende expresa (Borda). 146

Art. 918

La crítica ha sido rechazada por la doctrina nacional (Brebbia, Cifuentes). En la declaración expresa el sujeto la dirige a otro u otros con la intención de que éstos conozcan cuál es su voluntad; así, quien levanta la mano para votar o hacer una postura en un remate, o deja el dinero para llevarse un diario, está dando a conocer, exteriorizando, su voluntad en un determinado sentido y con ciertos destinatarios. En la expresión tácita, es la ley la que extrae una presunción de declaración de voluntad de un hecho que no está destinado por el sujeto a exteriorizar esa voluntad; quien vende un bien de la herencia no pretende -al menos expresamente- declarar que la acepta, pero la ley lo infiere de ese contrato de venta. Por lo demás, conocer con certidumbre no es equivalente a signos inequívocos, esta última expresión se refiere al medio empleado para expresar la voluntad; mientras que la anterior se refiere a la conclusión, al juicio que se extrae de la conducta del sujeto (Cifuentes). d) Condiciones negativas La eficacia de la declaración tácita está sujeta a dos recaudos: - Que la ley no exija una declaración expresa, como sucede en los actos formales; - que no exista una protesta o declaración expresa contraria. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Declaración tácita de la voluntad, a) Concepto, b) Condiciones, c) Diversos supuestos. 1) Renuncia tácita. 2) Renuncia tácita a la prescripción cumplida. 3) Reconocimiento tácito como causal de interrupción de la prescripción. 4) Renuncia tácita a los efectos de la mora. Conducta contractual de las partes. 5) Aceptación del pago sin reserva. 6) Aceptación del pago. 7) Aceptación sin reserva del locador de la consignación de llaves. 8) Desistimiento tácito del recurso extraordinario. 9) Desistimiento tácito del pedido de caducidad de instancia. 10) Lugar de pago. 11) Consentimiento tácito. 12) Afiliación previsional. 13) Voluntad tácita de la administración. 14) Abandono voluntario y malicioso. 15) Reconocimiento tácito de la condición de usuaria. 16) Renuncia tácita a la caducidad del seguro. 17) No reclamación de la factura dentro de los 10 días de recibida. Artículo 474 del Código de Comercio. 18) Revocación de la donación. Aceptación de la donación. 19) Cese del consentimiento tácito a la ocupación gratuita del inmueble por un condominio. 147

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1. Declaración tácita de la voluntad a) Concepto La expresión tácita de la voluntad es una forma "inferible" de constatar la existencia de la voluntad del agente del acto1. Los hechos o actos que permiten presumir o inferir una voluntad son comportamientos característicos de la voluntad tácita y resultan relevantes excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de voluntad (art. 1145)2. b) Condiciones Para que pueda hablarse de consentimiento tácito en los términos del artículo 918 del Código Civil deben darse tres condiciones: 1) certidumbre, a la que obsta toda doctrina dual o equívoca; 2) libertad formal, ritual o sustancial, y 3) falta de reserva o protesta del agente, a lo que cabe agregar una precondición: que sea inferible de una acción, no de una simple omisión3. c) Diversos supuestos 1) Renuncia tácita Para que la renuncia tácita pueda ser considerada como tal, es necesario que existan de parte del deudor o del poseedor, según el caso, actos concretos de los cuales pueda inducirse con certidumbre la voluntad de renunciar (arts. 874, segunda parte, y 918, Cód. Civ.)4. La renuncia tácita sólo existe en tanto y en cuanto el juicio lógico de contradicción es capaz de llevar al ánimo la certidumbre de que las palabras o los hechos traducen esa voluntad en forma inequívoca, como lo exige el artículo 918 del Código Civil5. 1

Cl a CC de Bahía Blanca, sala I, 25-9-80, supl. L.L. 981-130; DJBA 120-270; E.D. 92-217. 2 CNCom., sala C, 28-12-78, J.A. 1979-III-303. 3 Cl a CC de Bahía Blanca, sala I, L.L. 1994-C-485, con nota de Hernán Racciatti; J.A. 1994-1-560. 4 CNCiv., sala F, 2-4-87, L.L. 1987-D-131. 5 CCC 3a Nom. de Córdoba, 5-6-78, "Yapur, Jorge A. c/Giorno de Valentinis, María", BJC XXII-518. 148

Art. 918

2) Renuncia tácita a la prescripción cumplida Tratándose de una prescripción cumplida con anterioridad a la demanda del acreedor, el valor que podría tener un posterior reconocimiento del deudor no sería el de interrumpir, sino el de renuncia expresa o tácita a la prescripción ya ganada (arts. 3965, 872 y ss., Cód. Civ.)6. 3) Reconocimiento tácito como causal de interrupción de la prescripción El reconocimiento como causal de interrupción del curso de la prescripción puede ser expreso o tácito. El tácito se deduce de todo comportamiento que, objetivamente interpretado, de una manera razonable, conduzca a la conclusión de que el ejercicio de la excepción no es conforme con la buena fe7. 4) Renuncia tácita a los efectos de la mora. Conducta contractual de las partes La concurrencia del vendedor al otorgamiento de la escritura un día después del fijado, junto con el comprador, por error recíproco en el cómputo del plazo, significó renuncia tácita a prevalerse de los efectos de la pretendida mora (arts. 873 y 918)8. 5) Aceptación del pago sin reserva Si el acreedor recibe el pago de la prestación sin reserva alguna cesará la mora, pero cesará también el derecho a reclamar los daños y perjuicios moratorios producidos hasta la fecha del pago; ello es un efecto de la relación de subordinación en que se halla la obligación accesoria respecto de la principal (art. 525), y que opera ese resultado por inducción de la voluntad tácitamente expresada por el acreedor a falta de una nueva reserva expresa en contrario (art. 918)9. 6 7 8 9

CNCiv., sala F, 2-4-87, L.L. 1987-D-131. S.C.J. de Mendoza, sala I, 24-4-2001, L.L. Gran Cuyo 2001-633. CNCiv., sala E, 15-7-77, J.A. 1979-11-556. CNCom., sala A, 22-4-87, L.L. 1987-D-150. 149

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6) Aceptación del pago La aceptación del pago puede manifestarse por cualquiera de las formas de expresión de la voluntad e inclusive tácitamente (conf. arts. 914, 915, 917 y 918)10. 7) Aceptación sin reserva del locador de la consignación de llaves El depósito de las llaves del inmueble y su aceptación por el locador sin reserva de ninguna especie entraña un acto de tradición simbólica (arts. 2377 y 2379, Cód. Civ.), que equivale a la aceptación y comporta jurídicamente conformidad (art. 918)". 8) Desistimiento tácito del recurso extraordinario Toda vez que en el procedimiento de expropiación la recurrente solicitó el libramiento de cheque por el monto en que la Cámara declaró procedente la demanda y retiró dicho documento sin hacer reserva de continuar el trámite del recurso extraordinario, la referida actitud implica la cancelación del interés del acreedor con la consiguiente extinción de la obligación (arts. 725, 740, 505 y concs., Cód. Civ.), y cabe asignarle el carácter de una renuncia o desistimiento tácito del recurso interpuesto (arts. 783, 915 y 918, Cód. citado)12. Si luego de deducida la presentación directa ante la Corte Suprema la apelante hizo íntegro pago del importe de la condena y sus accesorios conforme a la liquidación practicada, no formuló reserva alguna respecto del recurso extraordinario interpuesto y solicitó se tenga "por cumplida la sentencia dictada en autos", no cabe sino atribuir al proceder de la apelante el carácter de una renuncia o desistimiento tácito del recurso por ella deducido (arts. 873, 915 y 918, Cód. Civ.)13. 10 11 12 13

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CNFed.CC, sala II, 29-5-81, J.A. 1982-1-515. ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 29-4-80, DJBA 119-731. C.S.J. de la Nación, 1-3-83, Fallos: 305:163. C.S.J. de la Nación, 14-6-77, Fallos: 298:84.

Art. 918

9) Desistimiento tácito del pedido de caducidad de instancia Si luego de promovido el incidente de perención, la demandada no solamente consintió la agregación del comprobante mediante el cual la actora acreditó el pago de la tasa de justicia, sino que nada objetó al ser notificada del auto de apertura a prueba, se impone concluir que la incidentista desistió en forma tácita (arg. arts. 915, 918, 919 y concs., Cód. Civ.) de la pretensión de caducidad articulada14. 10) Lugar de pago Si es cierta la concurrencia del deudor a su domicilio al vencimiento de todos los documentos, cabría considerar que, tácitamente, las partes aceptaron como domicilio de pago el del acreedor, por entenderse que aquella actitud tenía los caracteres determinantes de una expresión de voluntad en los términos del artículo 918 del Código Civil15. 11) Consentimiento tácito Contrato de transporte. La empresa ferroviaria, para evitar el acceso a las instalaciones sobre las que ejerce su potestad-deber de contralor, con fundamento en la carencia de boleto, debe predisponer los medios apropiados al efecto. Su omisión configura un consentimiento tácito (arts. 918 y 1145, Cód. Civ.) que perfecciona el contrato y da lugar al nacimiento de los respectivos derechos y deberes de las partes, entre los que se encuentra el de trasladar sano y salvo al pasajero a su punto de destino16. Mandato tácito. Hay mandato tácito para percibir el pago cuando de la conducta obrada por el acreedor se induce con certidumbre la existencia de la voluntad (art. 918, Cód. Civ.), de autorizar a otro para ese cometido, y especialmente si él no lo impide pudiendo ha14

CNFed.CC, sala II, 27-6-78, J.A. 1979-IV-433. CNCiv., sala F, 30-5-80, J.A. 1981-1-613. 16 CNCiv., sala H, 19-9-96, L.L. 1997-C-495; D.J. 1997-1-605; L.L. 1998-E-821, jurisp. agrup., caso 13.161. 15

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cerlo cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre (art. 1874, Cód. Civ.)17. 12) Afiliación previsional Debe reconocerse que el profesional médico era afiliado en determinado momento a la Caja de Previsión Social, si resulta probado que: a) la Caja le asignó un número de afiliación; b) le aplicó dos multas, y c) le inició un juicio por cobro de aportes porque estos actos, a falta de declaración expresa sobre el punto, tuvieron el efecto de una declaración de voluntad "implícita" o "tácita"18. 13) Voluntad tácita de la administración La voluntad tácita de la administración pública se da cuando la declaración permite deducir, inequívocamente, el sentido o alcance de la voluntad de aquélla. Generalmente, la forma tácita está representada o constituida por la actividad material de la administración, por comportamientos de ésta, por hechos, o también por el silencio, en tanto y en cuanto el ordenamiento jurídico permita atribuirle a dicho silencio tal alcance (del voto en disidencia del Dr. Sahab)19. 14) Abandono voluntario y malicioso No existe abandono malicioso y voluntario del hogar cuando la residencia fuera de éste por parte de uno de los cónyuges cuenta con la conformidad del otro. Y puede concluirse que ella existe cuando más allá de la "soledad y tristeza" que le produjeron al demandado la permanencia de su esposa en la Capital, no está discutido que ello no constituyó un medio arbitrado por ésta para rehusarse a la vida en común, siendo visitada por aquél con asiduidad e incluso viajando 17 CNCom., sala C, 15-12-83, E.D. 108-335; CCC de Junín, 6-5-83, E.D. del 12-7-84, p. 6. 18 T.S.J. de Córdoba, Sala Civ., Com. y CAdm., 24-9-78, Supl. L.L. 979-152 (50-SP). l * CCC Ia Nom. de Córdoba, 18-2-97, L.L.C. 1998-5.

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Arl. 918

ella los fines de semana al hogar común, estado de cosas al que el demandado en modo alguno se opuso (arts. 918 y 234, Cód. Civ.)20. 15) Reconocimiento tácito de la condición de usuaria Si con posterioridad al pedido de cambio de nombre, a pesar de no haberse cumplimentado los requisitos técnicos, administrativos y económicos, la empresa demandada continuó prestando el servicio y aceptando los pagos, hubo un asentimiento tácito de su parte a la adhesión prestada por la actora al reglamento de provisión de energía y un reconocimiento tácito de su condición de usuaria, aunque no hubiera cumplimentado con la formalidad de inscribir el servicio a su nombre (art. 918, Cód. Civ.)21. 16) Renuncia tácita a la caducidad del seguro Si bien la presunción de renunciar a la caducidad no se presume -en el caso, la cuota de la prima se encontraba impaga al momento del siniestro-, la renuncia puede ser tácita y, con mayor razón, esa renuncia debe ser admitida si la voluntad de abdicar nace de la propia ley al vencer el plazo que ella prevé con tan claras consecuencias (art. 56, ley 17.418)22. 17) No reclamación de la factura dentro de los 10 días de recibida. Artículo 474 del Código de Comercio El espíritu del artículo 474 del Código de Comercio es presumir liquidada y exacta una cuenta una vez que el comprador recibe una factura y no reclama dentro de los diez días, tratándose de un supuesto de manifestación tácita de la voluntad calificado en razón de la celeridad y seguridad del tráfico mercantil23. 20

C1aCC de San Nicolás, 28-7-94, DJBA 148-2940. CCC 3Ü Nom. de Córdoba, 23-5-80, BJC, XXIV-183. 22 S.C.J. de Mendoza, sala I, 2-3-2004, L.L. Gran Cuyo 2004-338 (mayo); D.J. del 27-10-2004, p. 627, con nota de Rubén S. Stiglitz. 23 CNCom., sala B, 17-10-2003, L.L. del 7-6-2004, p. 7. 21

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18) Revocación de la donación. Aceptación de la donación La voluntad de abrogar un mandato irrevocable conferido para otorgar la escritura pública de donación a título gratuito de un inmueble a favor de los mandatarios -en el caso, por partes iguales y con reserva de usufructo vitalicio para los donantes-, posee al menos virtualidad como revocación de la donación, lo que es factible en tanto ella no haya sido aceptada por el donatario, aceptación que no podía ser tácita sino mediante la pertinente escritura pública de donación24. 19) Cese del consentimiento tácito a la ocupación gratuita del inmueble por un condómino Habiendo el condómino exteriorizado su voluntad de percibir el canon locativo que reclama al demandado recién con la notificación del traslado de la demanda, cabe concluir que en tal oportunidad cesó su consentimiento tácito a la anterior ocupación gratuita del inmueble, por lo que la indemnización respectiva debe fijarse desde ese momento25. Art. 919

£1 silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Concordancias: arts. 259, 260, 917, 918, 920, 1031, 1073, 1074, 1874, 1876, 1878, 1935.

A) Bibliografía especial

La indicada en los arts. 896 y 913. BIANCHIO, Enrique, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammu rabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 919, ps. 475-476; NOVILLO 24

CNCiv., sala G, 13-6-2003, L.L. del 18-5-2004, p. 1, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso; L.L. 2004-B-44. 25 CNCiv., sala D, 12-10-2001, D.J. 2002-1-404; L.L. 2002-B-280. 154

Art. 919 SARAVIA (h), L., El silencio en la formación de los contratos, Córdoba, 1941; SPOTA, El silencio como manifestación del consentimiento en los contratos, en L.L. 24-715; HALPERJN, Isaac, El silencio en la formación de los contratos, en L.L. extraord., N° 3, sec. jurisp., p. 33; SOTO, Héctor Miguel, Relevancia jurídica del silencio: articulo 919 del Código Civil, en L.L. 1989-D-1272; CAIVANO, Roque J., Silencio, doctrina de los actos propios y renuncia tácita, en L.L. 1996-C-197, nota a fallo; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad, en L.L. 1994-B-312, nota a fallo; CONSOLÉ, José, El silencio como medio ardidoso, en L.L. 1996-C-309, nota a fallo; FRANCO, Carlos H., El silencio y la buena fe en las relaciones patrimoniales, en L.L. 1988-D-336, nota a fallo; LEÍ VA FERNÁNDEZ, Luis F. R, El silencio en la formación de los contratos (Si usted no manda este cupón), en L.L. 1991 -A-986; MÉNDEZ SIERRA, Eduardo C , El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, en L.L. 1994-A-670; MUÑOZ, Ricardo A., El silencio en el proceso de formación y sanción de leyes en la Constitución de Córdoba, en L.L.C. 1997-731.

B) Doctrina SUMARIO: 1. El silencio como manifestación de voluntad, a) Regla general, b) Concepto de silencio, c) Excepciones legales. 1) Cuando hay obligación legal de explicarse. 2) Cuando hay obligación de explicarse por las relaciones de familia. 3) Cuando hay obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. 4) Cuando los contratantes estipularon que el silencio importaría manifestación de voluntad. 5) El silencio en el Derecho Mercantil. 6) El silencio de la compañía aseguradora en el supuesto del artículo 56 de la ley 17.418.

1. El silencio como manifestación de voluntad a) Regla general Nuestro ordenamiento se ha apartado de la regla del Derecho Canónico, según la cual "quien calla se considera que consiente" -qui tacet consentiré videtur-, adhiriendo al pensamiento de Savigny, el que recepta en la primera parte del artículo 919, en donde se establece que "el silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación", sino en los casos excepcionales que la propia norma enumera. 155

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En suma, el silencio no importa ni aceptación ni rechazo, esto es, no constituye una forma de expresión de la voluntad, salvo en aquellos supuestos expresamente previstos por la ley. b) Concepto de silencio Antes de proseguir, es menester establecer previamente ¿qué entiende nuestro Derecho por silencio? Sobre el particular, se ha señalado con acierto que silencio "es no sólo no hablar o callar, sino también no actuar ante una interrogación o acto" o, en otros términos, "el silencio es abstención de expresión de voluntad" (Rivera). El mismo importa, en definitiva, la ausencia de toda manifestación externa (Machado), y comprende también la omisión (Spota, Brebbia, Cifuentes, Banchio). c) Excepciones legales El artículo bajo estudio establece tres excepciones a la regla enunciada, en las cuales se entiende que el silencio guardado por el sujeto a un acto o interrogatorio precedente vale como manifestación de voluntad. Las excepciones son las siguientes: 1) Cuando hay obligación legal de explicarse Cuando la ley impone el deber de pronunciarse, el silencio guardado por el sujeto adquiere relevancia jurídica. Así ocurre en el caso previsto por el artículo 1031, precepto que establece que "Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya". Por consiguiente, si la persona a quien se le atribuye la firma guarda silencio, aquélla se tendrá por reconocida tácitamente. Otro ejemplo extraído por Vélez Sársfield de la glosa de Gregorio López -tal como refiere en su nota al artículo 919- tiene lugar cuando se guarda silencio a las interrogaciones de los jueces, hipótesis en las que el silencio se reputa como un consentimiento prestado. Tal excepción encuentra recepción legal en el artículo 417 del CPCCN, en materia de confesión ficta. 156

Art. 919

2) Cuando hay obligación de explicarse por las relaciones de familia A modo de ejemplo puede citarse el caso del esposo que guarda silencio y no promueve la acción de negación de paternidad dentro del término de un año, frente al nacimiento del hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio (art. 260). 3) Cuando hay obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes Se trata del denominado silencio calificado o circunstanciado que autoriza a presumir en el silente una voluntad concordante con sus manifestaciones precedentes (Llambías, Raffo Benegas). Esta excepción se refiere generalmente a relaciones negociales habidas entre las partes que, en virtud del deber de lealtad y buena fe (art. 1198), pueden exigir una declaración del sujeto, susceptible de ser inferida del silencio (Rivera); dando lugar a una copiosa jurisprudencia que ha mostrado una interpretación amplia de la norma, la cual en numerosas oportunidades ha citado la conocida frase de Pacchioni, quien dijera que "el hombre de negocios se mueve en una atmósfera en la que domina soberana la buena fe, y la buena fe no tolera que nadie se atrinchere detrás de un silencio cuando su silencio puede tener la apariencia exterior de consentimiento". A los supuestos enumerados en el artículo 919 cabría agregar los siguientes: 4) Cuando los contratantes estipularon que el silencio importaría manifestación de voluntad Así, verbigracia, si en un contrato de duración las partes acuerdan que el plazo por el cual ha sido otorgado se considera prorrogado si ninguna de ellas manifiesta su voluntad contraria antes del vencimiento (Rivera). 5) El silencio en el Derecho Mercantil El Código de Comercio contempla diversas hipótesis en que se 157

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juzga expresado el consentimiento por vía del silencio. Tales son los casos del artículo 73, en materia de rendición de cuentas, y del artículo 474, tercer párrafo, con relación a las facturas mercantiles no reclamadas. 6) El silencio de la compañía aseguradora en el supuesto del artículo 56 de la ley 17.418 Dicha norma dispone que "E! asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2o y 3 o del artículo 46" y que "La omisión de pronunciarse importa aceptación". Ahora bien, el profesor Rivera señala con razón que las aplicaciones específicas del Derecho Comercial encuentran su justificativo en la regla del artículo 919, en cuanto existiría obligación de manifestarse -ante la cuenta rendida o la factura y en el seguro- por razón de relaciones precedentes. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El silencio. 2. Interpretación del silencio. 3. Regla general. 4. Excepciones.

1. El silencio El silencio es un acto jurídico procesal, voluntario y lícito, cuyo alcance está determinado por la ley o fijado por decisión judicial. Pero es preciso que se configuren las circunstancias que la propia ley señala'. 2. Interpretación del silencio El párrafo final del artículo 1146 del Código Civil, combinado con el artículo 918, determina la posibilidad de una interpretación amplia y por la buena fe del silencio2. El silencio no resulta neutro ni carente de virtualidad en lo atinente a la buena fe y protección de la confianza con que debe interpretarse la celebración y ejecución de los contratos3. 1 2 3

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CNCiv., sala E, 29-4-80, E.D. 89-405. CNCiv., sala C, 8-6-82, E.D. 100-409. CNCom., sala A, 13-2-2004, D.J. del 4-8-2004, p. 1059.

Art. 919

3. Regla general El silencio no puede ser considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, a excepción de los supuestos que la misma ley establece (art. 919)4. El silencio puede configurar admisión cuando el deber de contestar tenga evidencia directa y distinta; pero el silencio por sí solo no implica que existiera ese deber de responder, pues si tal afirmáramos, llegaríamos a construir la inferencia de una vinculación de derecho de la sola inacción y en violación de los artículos 917 del Código Civil, 918 y 919, primera parte5. 4. Excepciones 1) El silencio, según las normas del artículo 919, se considera como una manifestación de voluntad cuando existe una obligación anterior de explicarse a causa de la relación entre el silencio y las declaraciones precedentes6. 2) El silencio encuadrado en la división de los artículos 914 y 915 del Código Civil puede importar una manifestación de voluntad. El segundo está desarrollado por el último párrafo del artículo 919, que importa una abstención cuando se está obligado a no abstenerse, y no se hace lo que se hubiera hecho si la intención del contratante hubiera sido otra; frente a las circunstancias el silencio viene a ser aquí un comportamiento de hecho negativo, por el cual se puede conocer con certidumbre la existencia y la voluntad; es la facía concludentia1'. 3) El silencio opuesto a los actos de la contraparte adquiere el valor de manifestación tácita y asertiva por la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, en los casos donde existe obligación de explicarse positivamente8. 1

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CNCiv., sala G, 16-5-84, E.D. 110-431. CNCom., sala D, 18-2-85, L.L. 1985-C-608; D.J. 1985-2-600. CNCiv., sala A, 6-12-90, L.L. 1992-B-600 (38.212-S). CNCiv., sala C, 8-6-82, E.D. 100-409. CNCiv., sala C, 1-3-82, J.A. 1983-1-58. 159

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Art. 920

La expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga.

Concordancias: arts. 674, 878, 887, 915, 1622, 1971, 3080, 3319, 3320, 3322 a 3327.

A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 896 y 913. B) Doctrina SUMARIO: 1. Declaración de voluntad presumida por la ley. 2. Distintas categorías de presunciones legales, a) Presunción iuris et de iure. b) Presunción iuris tantum.

1. Declaración de voluntad presumida por la ley La declaración de voluntad presumida por la ley, de la cual se ocupa el artículo bajo estudio, constituye una subespecie de la manifestación tácita de la voluntad, con la particularidad de que es la propia ley la que infiere su existencia de una determinada conducta desplegada por las partes, con prescindencia de la voluntad real de estas últimas (Llambías, Raffo Benegas, Aguiar, Banchio). Esta categoría comprende los comportamientos de hecho llamados "actuaciones de voluntad" (Rivera) (ver al respecto comentario a los arts. 914 y 918). Son ejemplos de lo expuesto los supuestos contemplados en los artículos 624, 746, 877, 878, 887, 1628, 1097, 1597, 1622, 3080, 3319 y siguientes, 3783, entre muchos otros. 2. Distintas categorías de presunciones legales No siempre que la ley presume una manifestación de voluntad a partir de una determinada conducta, atribuye a tales presunciones los mismos efectos y alcances, pudiendo éstas ser iuris et de iure o iuris tantum. a) Presunción "iuris et de iure" En estos casos, la presunción jurídica acerca de la manifestación 160

Art. 920

de voluntad que la ley atribuye a quien adopta cierto comportamiento no puede ser desvirtuada por prueba en contrario, y es, por ende, irrevocable. A título ejemplificativo pueden citarse las hipótesis previstas en el artículo 624 (en cuya virtud "El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos"), y en el artículo 1097 (el cual dispone que si el ofendido renunció a la acción civil o hizo convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal). De cualquier modo, aun frente a aquellos comportamientos de los cuales la ley deriva una presunción iuris et de iure, es posible su impugnación por la existencia de vicios de la voluntad (Brebbia, López Olaciregui, Cifuentes). b) Presunción "iuris tantum" Tal es lo que sucede en los supuestos contemplados en el artículo 746 (el cual establece que "Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales, y en períodos determinados, el pago hecho por el último período hace presumir el pago de los anteriores, salvo prueba en contrario"), en el artículo 878 (precepto que reza que "Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario"), y en los artículos 1628, 1818, 1877, entre otros. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Silencio presumido por la ley como consentimiento. 2. Silencio ante la recepción de las facturas. Presunción del artículo 474 del Código de Comercio. 3. Revocación tácita del legado.

1. Silencio presumido por la ley como consentimiento El silencio constituye declaración de voluntad en los términos del artículo 919 del Código Civil y se observa particularmente en el artículo 1146, donde el silencio es presumido por la ley como consentimiento. Según las circunstancias del caso, o sea, si aquel de quien se trata 161

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"no hiciere lo que hubiere hecho [...] si su intención fuese no aceptar la propuesta". Las últimas expresiones -no hiciere lo que hubiere hecho- implican, justamente, la inacción o el silencio que importan supuestos de voluntad declarada indirectamente1. 2. Silencio ante la recepción de las facturas. Presunción del artículo 474 del Código Comercio El espíritu del artículo 474 del Código de Comercio es presumir liquidada y exacta una cuenta una vez que el comprador recibe una factura y no reclama dentro de los diez días, tratándose de un supuesto de manifestación tácita de la voluntad calificado en razón de la celeridad y seguridad del tráfico mercantil2. 3. Revocación tácita del legado La donación hecha por el causante de la cosa legada importa la revocación tácita del legado en virtud de lo previsto en el artículo 3838 del Código Civil, sin que obste a ello la circunstancia de que el donatario haya omitido manifestar la existencia de la donación al tiempo de iniciarse la sucesión del testador, toda vez que el silencio, como manifestación de la voluntad, no es apto para modificar la situación dominial de la cosa3. Art. 921

Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.

Concordancias: arts. 54, 127, 140 a 152, 897, 900, 1045, 1070, 1076, 1164, 1861, 2392, 3615, 3616, 3709. 1 2 3

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CNCom., sala B, 22-12-83, L.L. 1984-C-216, con nota de Federico R. Highton. CNCom., sala B, 17-10-2003, L.L. del 7-6-2004, p. 7. CNCiv., sala G, 4-7-2003, L.L. 2003-F-363.

Art. 921

A) Bibliografía especial Véase la indicada en el artículo 896. B) Doctrina SUMARIO: 1. Principio general. 2. Causas que obstan al discernimiento, a) Edad del sujeto, b) Demencia, c) Privación accidental de la razón. Actos lícitos e ilícitos.

1. Principio general El discernimiento es la facultad que posee toda persona para apreciar las consecuencias de sus actos. La ley evalúa el discernimiento en virtud de la edad y salud mental del sujeto. 2. Causas que obstan al discernimiento a) Edad del sujeto Cumplidos los 10 años de edad, la ley presume iuris et de iure que el sujeto actúa con discernimiento para los actos ilícitos; es decir ha obrado con intención y libertad y serán actos voluntarios generadores de responsabilidad. Obtenida la edad de 14 años, posee discernimiento para realizar actos lícitos con capacidad relativa, toda vez que los menores adultos son, en principio, incapaces, y "sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autoriza" (arts. 55, 127 y 128). b) Demencia En el concepto de demencia quedan comprendidos los dementes declarados y no declarados enjuicio. La diferencia radica en el régimen probatorio: tratándose de un demente declarado tal en juicio, juega la presunción legal de que sus actos han sido realizados sin discernimiento y quien invoque que el acto fue realizado en un intervalo lúcido debe justificar su existencia. En cambio, si se trata de un demente no declarado, se deberá probar la demencia al tiempo de la ejecución del acto para justificar que ha obrado sin discernimiento. Para algunos el artículo 921 no alude a la capacidad, sino a su 163

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discernimiento, debiéndose atender a la verdadera situación mental del sujeto en el momento de obrar, independientemente de la declaración judicial de interdicción (Brebbia). c) Privación accidental de la razón. Actos lícitos e ilícitos Este artículo se aplica a los actos lícitos e ilícitos, y se consideran ejecutados sin discernimiento los actos practicados sin uso de razón, es decir, los actos humanos ejecutados sin conciencia por embriaguez, drogadicción o enfermedad; salvo los ejecutados por actos reflejos (vómitos, movimientos convulsivos, fiebre muy alta, etc.), pues en ese caso no hay acto humano, sino hecho natural. Obrados con embriaguez o bajo efectos narcóticos, el acto lícito debe ser considerado un acto involuntario; pero si se tratase de un acto ilícito, el mismo será considerado involuntario si la privación accidental de la razón es también involuntaria. La ley exige que el sujeto voluntariamente no se haya colocado en estado de embriaguez para que el acto sea considerado sin discernimiento (art. 1070, Cód. Civ.); esta regla se extiende analógicamente al consumo de cualquier tipo de droga. El acto será ilícito si proviene de la negligencia del sujeto al haberse colocado bajo los efectos de estupefacientes conociendo sus consecuencias. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Principio general. Carga de la prueba. 2. Falta de discernimiento.

1. Principio general. Carga de la prueba Cuando se trata de la invocación de una nulidad con fundamento en la falta de discernimiento (art. 921, Cód. Civ.), su prueba incumbe a quien la invoca sosteniendo la invalidez del acto1. 2. Falta de discernimiento La falta de discernimiento, como apoyo de la nulidad del acto, 1

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CNCiv., sala B, 13-3-84, L.L. 1984-B-431.

Art. 922

debe provenir -en nuestro ordenamiento jurídico- o de una enfermedad mental o en el supuesto del artículo 921 in fine del Código Civil2. Art 922

Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación.

Concordancias: arts. 897, 900, 910 a 912, 923 a 943.

A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 896, 900 y 923 a 943. B) Doctrina SUMARIO: 1. Vicios que afectan la intención: error y dolo. 2. La fuerza o intimidación.

1. Vicios que afectan la intención: error y dolo El precepto en comentario comienza por señalar que se reputan obrados sin intención los actos hechos por ignorancia o error, haciéndose merecedor de la primera crítica al omitir mencionar al dolo como causa obstativa de la intención (Salvat, Llambías, Banchio). La intención -cuyo concepto hemos analizado al comentar el artículo 897- es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en cuanto importan que la facultad de entender ha sido incorrectamente aplicada en el acto en concreto, ya sea por una causa propia (falta de conocimiento o conocimiento insuficiente: error) o por causa ajena (error provocado: dolo). La intención se presume cuando el acto ha sido obrado por una persona con discernimiento. Por ello, la prueba del error o del dolo que la vician corresponde a quien los invoque. El tratamiento in extenso de los vicios enumerados se hará al analizar los artículos 923 a 930 y 931 a 935. 2

C2aCC de La Plata, sala III, 12-2-80, "Croce de Medinelli, Clara, suc, y otros c/Medinelli de Ganzero, Amelia". 165

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

2. La fuerza o intimidación Si bien la última parte del artículo 922 incluye entre los actos obrados sin intención aquellos ejecutados por fuerza o intimidación, ello resulta erróneo, puesto que, en realidad, mediando fuerza o intimidación el elemento interno afectado es la libertad (Rivera, Llambías, Banchio, Cifuentes) (ver com. a los arts. 936 y ss.).

CAPÍTULO I

DE LOS HECHOS PRODUCIDOS POR IGNORANCIA O ERROR Bibliografía general BORDA, Guillermo A., Error de hecho y de derecho, 2a ed., Buenos Aires, 1950; PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurídico, trad. de Mariano Alonso Pérez, Madrid, 1971; Errore, volontá e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990; BARCELLONA, Pietro, Profili della teoría dell 'errore nel negozio giuridico, Milano, 1962; VIVIEN, Georges, De l'erreur determinante et substantielle, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1992, p. 305; BONZI, M., Contratto in genere. Errore. Inconoscibilitá, GCC, 1998-641; MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, Ejea, 1959, t. I.

Art. 923

La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos.

Concordancias: arts. 18, 20, 224, 225, 784, 857, 858, 981, 991, 2356, 3320, 3428, 3832, 4007.

A) Bibliografía especial ORGAZ, Alfredo, El error de derecho en el proyecto de reformas, en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948, p. 173; ACUÑA ANZORENA, Arturo, El error de derecho en materia de transacción, en J.A. 52-731; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, El error de derecho en el Derecho Civil contemporáneo y en el Código Civil argentino, en Boletín de la Facultad 166

Art. 923 de Derecho, Buenos Aires, año XXV, p. 144; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El error de derecho en la impugnación de peticiones hereditarias aprobadas judicialmente, en J.A. 1979-1-588; PEÑA LÓPEZ, José M., El alcance del error de derecho en el artículo 6.1 del Código Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, p. 1107; ALS1NA ATIENZA, Dalmiro A., Las críticas al papel esencial de la voluntad, en J.A. 1955-IV, sec. doct., p. 74; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., La esencialidad del error, en L.L. 95-751.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Introducción. Los vicios del acto voluntario. 2, Concepto de error. Ámbito, a) Ignorancia y error: conceptos. Irrelevancia de la distinción, b) Objeciones a la doctrina del error, c) Ámbito del error. 3. Clasificación del error: error de derecho y error de hecho. 4. La teoría del error en nuestro Derecho. 5. Consecuencias jurídicas del error de derecho, a) Problemática, b) Fundamentos de su inadmisibilidad. c) Ámbito de aplicación. Supuestos en que resulta admisible. 1) Principio general. 2) Extensión del concepto "error de derecho". Tipo de normas a las que alcanza. 3) Extensión del principio. 4) Supuestos en que el error de derecho resulta admisible, d) El error de derecho en los actos ilícitos. 6. Prescripción. Remisión.

1. Introducción. Los vicios del acto voluntario Como es sabido, sólo son voluntarios aquellos hechos que se ejecutan con discernimiento, intención y libertad -elementos internos(ver comentario al art. 897) y, además, que trascienden la mente del individuo a través de una "forma" -elemento externo-, que denominamos "esencial", circunstancia que determina que los hechos tengan relevancia jurídica (ver comentario al art. 913). A esta "forma" la llamamos "esencial", porque no existe acto voluntario sin ella (un hipotético acto sin "forma esencial" quedaría reservado en la mente del individuo y, por lo tanto, sería totalmente intrascendente para el Derecho y, eventualmente, sólo analizable por la psicología) y se contrapone a la forma "impuesta", regulada en los artículos 973 y siguientes (ver también arts. 915 y 916), que son las solemnidades particularmente exigidas por la ley para determinados actos jurídicos. Dentro de los elementos internos del acto voluntario, el discernimiento es la aptitud psíquica de distinguir lo bueno de lo malo, lo adecuado de lo inadecuado, lo conveniente de lo inconveniente; la 167

Luopoi.no L. PERALTA MARISCAL

intención es el discernimiento aplicado al acto en concreto de que se trate; la libertad es la posibilidad de actuar sin coacción externa, ya sea física o moral. No abundaremos sobre estas cuestiones, que han sido tratadas en profundidad por otros autores en los capítulos específicos de esta obra, porque exceden la materia propia que nos ocupa, es decir, los vicios del acto voluntario; pero se hace necesaria esta somera aproximación a fin de conceptual izar la materia en tratamiento. En este orden de ideas, y tomando como base los conceptos que acabamos de esbozar, debemos decir que los vicios del acto voluntario son los defectos que se presentan en alguno de los elementos internos que acabamos de conceptualizar, es decir, el discernimiento, la intención y la libertad. El eventual defecto que pudiera existir en la "forma esencial" no configura técnicamente un "vicio", sino directamente la ausencia de acto voluntario, razón por la cual el punto no será abordado aquí. Los defectos sobre el elemento "intención" configuran los vicios de error y dolo; los que afectan el elemento "libertad" constituyen el vicio de violencia. El discernimiento, si bien es también un defecto del acto voluntario, no se encuentra producido por ningún vicio sino por una circunstancia inherente al sujeto (demencia -declarada o no-, minoridad hasta determinada edad). Los tres vicios de la voluntad, es decir, el error, el dolo y la violencia, se caracterizan por constituir un defecto estructural del acto -porque se encuentra presente desde su nacimiento- que tiene como consecuencia eliminar, desvirtuar o limitar sus efectos. A su vez, cabe distinguir los vicios de la voluntad -error, dolo y violencia- de los vicios del acto jurídico -lesión, fraude y simulación-, que se presentan exclusivamente en los negocios o actos jurídicos regulados a partir del artículo 944. Los primeros pueden afectar a todos los hechos humanos voluntarios -inclusive, por supuesto, a los actos o negocios jurídicos-, mientras que los últimos sólo afectan a los actos o negocios jurídicos propiamente dichos. Como venimos diciendo, en los vicios de la voluntad es ésta la 168

Arl. 923 afectada; en los vicios del acto la voluntad no sufre ninguna merma, sino que el defecto se encuentra en la buena fe del autor. Tanto los vicios de la voluntad como los del acto tienen como consecuencia común la anulabilidad del acto, excepto en el supuesto de fraude, cuya consecuencia es la inoponibilidad (ver comentario al art. 965). 2. Concepto de error. Ámbito a) Ignorancia y error: conceptos. Irrelevancia de la distinción La ignorancia es la ausencia total de conocimiento respecto de una circunstancia; el error, en cambio, consiste en un conocimiento falso o equivocado respecto de algo, creyendo que es verdadero. Esta distinción conceptual es irrelevante en el plano jurídico, regulándose de la misma forma tanto a la ignorancia como al error. En este sentido, en la nota al artículo 923, Vélez Sársfíeld enseña que: "La noción exacta de una cosa puede faltarnos, dice Savigny, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo error. La apreciación jurídica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma, y desde entonces es indiferente emplear una u otra expresión". Jurídicamente se emplea con mucha mayor frecuencia la palabra "error", pero ello obedece exclusivamente, como también dice Vélez Sársfíeld en la nota al artículo, a que respecto a las relaciones de derecho el error se presenta más de continuo que la simple ignorancia. Esta fraseología no ofrece ningún inconveniente, desde que es entendido que todo lo que se dice del error se aplica a la ignorancia. Tal como lo afirma Llambías, si bien en teoría la dualidad de ambos conceptos es aceptable, en la práctica la ignorancia se resume en un error, ya que, tratándose de los elementos de un negocio jurídico, de las circunstancias de su realización o del régimen legal que le es aplicable, nadie -por ignorante que fuere- puede dejar de tener alguna idea al respecto, aun cuando ella resulte enteramente disconforme con hi realidad. 169

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

b) Objeciones a la doctrina del error Es de destacar que Borda ha sostenido que como no interesan las razones o motivos puramente psicológicos e íntimos que impulsan una manifestación de voluntad, el error deja de ser una causa de anulación de los negocios jurídicos. Es que el error de hecho, para este autor, no produce ningún efecto jurídico sino cuando la obligación no tiene causa y en tal supuesto sería justamente la falta de causa la que provoca la anulación y no el error, por lo que bien podría eliminarse la teoría del error de los códigos, sin que ello signifique ningún perjuicio para los que contratan por error. Esta distinción conceptual, realmente profunda y astuta, no es compartida por nosotros, porque el acto viciado de error tiene una "causa", que es el hecho involuntario del agente -por estar afectada la intención- que llevó a conformar el negocio viciado (que conforma claramente un hecho -aunque no un acto jurídico válido-, en los términos del art. 499). Y precisamente por estar afectada la intención por mediar error es que ese hecho involuntario no genera obligaciones y hace anulable el acto, mas no porque éste carezca de causa. En definitiva, es el vicio de error el que invalida el acto y no la ausencia de causa. Es ésta la postura decididamente prevaleciente en la doctrina y unánime en la jurisprudencia actual. c) Ámbito del error El error no solamente puede afectar a los actos o negocios jurídicos. Puede afectar también a los actos voluntarios ilícitos y a los que resultan irrelevantes al Derecho. En definitiva, puede afectar a los actos indiferentes al derecho, contrarios a derecho o conformes a derecho (Rivera). Al error se llega a través de las fallas en el conocimiento proporcionado al ser humano por sus sentidos o su intelecto. En el primer caso habrá una falla en la percepción sensorial -oír mal, ver mal, oler mal, etcétera-; en el segundo, nos encontraremos ante una falla cognitiva -entender mal, interpretar mal, apreciar mal, valorar mal, etcétera-. Las causas de esa falla de cognición pueden radicar en descuidos, distracciones, negligencias, falta de inteligencia, fallas en la vista o en el oído, etcétera. 170

Arl. 923

3. Clasificación del error: error de derecho y error de hecho La ignorancia o el error pueden versar sobre un hecho o sobre la existencia, contenido, alcances o interpretación de una norma jurídica. En el primer supuesto nos encontraremos ante un error de hecho; en el segundo, frente a un error de derecho. El error de hecho existe cuando el falso conocimiento versa sobre un dato de hecho al que se refiere un acto o que es presupuesto de éste. Freitas, fuente del Codificador en esta materia, ha distinguido la "ignorancia de hecho", consistente en la carencia total de conocimiento de lo que existía o no existía o de lo que podía suceder, con relación al hecho, cosa o bien sobre la que versa el acto; del "error de hecho", que radica en haber presumido verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero, también con relación al hecho, cosa o bien sobre el que versa el acto (art. 454 del Esbogo). El error de derecho, por su parte, recae sobre lo que podríamos denominar "materia jurídica". Si bien el texto del artículo se refiere a la ignorancia de las "leyes", esta voz debe entenderse como referida a la ley en sentido amplio, es decir tanto formal como material, por lo que el concepto abarca toda norma jurídica de carácter obligatorio. Se encuentran excluidas las normas de otros países, pues no resultan obligatorias en nuestro medio. No hay coincidencia sobre la invocabilidad del error de derecho cuando se refiere a normas provinciales respecto de ciudadanos de otra provincia, cuestión sobre la que volveremos. 4. La teoría del error en nuestro Derecho El principio general en materia de error de derecho es su inexcusabilidad, idea que se originó en el Derecho Romano con el adagio error juris nocet, de donde fue tomado por Savigny, quien a su vez inspiró a Freitas y, por último, éste a Vélez Sársfield. Así se desprende de la norma en comentario y del artículo 20 que, concordantemente, dispone lo siguiente: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley". En cambio, en materia de error de hecho, en algunos supuestos éste constituye óbice para la producción de los efectos propios de los 171

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actos lícitos y, también, de los ilícitos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 930. El error de hecho puede ser esencial o accidental. El error esencial puede recaer sobre la naturaleza del acto, sobre su objeto, sobre la causa principal del acto, sobre las cualidades esenciales de la cosa y, si el acto es bilateral, sobre la persona del otro contratante (arts. 924, 925, 926 y 927). El error accidental recae justamente sobre una cualidad accidental de la cosa o sobre un accesorio de ella. El error de hecho esencial, si es excusable, anula el acto; el accidental en principio no produce la anulación, cuestión que analizaremos al tratar el artículo 928. En breve resumen, y en conceptos que iremos ampliando en el punto siguiente -en lo que se refiere al error de derecho- y en el comentario a los artículos posteriores -en cuanto atañe al error de hecho-, podemos decir que la regla general es que el error de derecho, aun cuando fuere excusable, no justifica el incumplimiento de la ley o de lo pactado, salvo en los casos expresamente previstos por la ley; mientras que el error de hecho, si es excusable, impide -en generalIos efectos de los actos lícitos y la responsabilidad por los ilícitos. 5. Consecuencias jurídicas del error de derecho a) Problemática La cuestión a abordar aquí son las consecuencias jurídicas del error de derecho. Concretamente, ¿qué ocurre si alguien contrató bajo los efectos de un error de derecho? El principio general está contenido en el artículo en comentario y en el artículo 20 de este Código: el error de derecho, sea o no excusable, no impide los efectos legales de los actos lícitos ni excluye la responsabilidad respecto de los ilícitos, salvo que una norma expresa y concreta autorice en el caso a invocar el error de derecho. Los casos específicos en que la ley admite el error de derecho como excusa serán abordados más adelante. b) Fundamentos de su inadmisibilidad La inadmisibilidad del error de derecho radica en que ningún sistema jurídico podría cumplir con su finalidad social si los sujetos a 172

Art. 923

quienes rige pudieran exculparse afirmando -y aun demostrando- que desconocían las normas jurídicas o que tenían un erróneo conocimiento sobre su contenido. Esta regla, de no ser axiomática en el ordenamiento jurídico, llevaría a éste indefectiblemente al fracaso, ya que no podría garantizarse nunca el cumplimiento de la ley, porque éste dependería del conocimiento que de ella tenga cada integrante de la sociedad y, para colmo, de la prueba de tal conocimiento, que en la mayoría de los casos sería casi imposible, tanto en sentido positivo -probar que X conocía tal norma jurídica- como en sentido negativo -probar por parte de X que él no conocía tal norma jurídica-. Es que en el orden práctico, la posibilidad de aducir el error de derecho significaría la instauración del caos y de la inseguridad más completa porque podría pretenderse desvirtuar la fuerza de los derechos mejor establecidos alegando el desconocimiento de su régimen (Llambías). Este principio se basa no en una presunción del conocimiento de la ley, obviamente falsa aunque necesaria para sostener la vigencia del derecho, sino en su obligatoriedad. Como se ha señalado, la publicación no hace a la ley conocida sino obligatoria (Rivera). Si se admitiese la invocación de la ignorancia de la ley para hacer una excepción a su aplicabilidad, se quebraría su obligatoriedad y, de esa manera, se desnaturalizaría el carácter normativo que le corresponde, dejando de ser derecho. c) Ámbito de aplicación. Supuestos en que resulta admisible 1) Principio general Como hemos adelantado, el principio general consiste en la inadmisibilidad del error de derecho como excusa del cumplimiento de la ley, de la asunción de los efectos de los actos lícitos y de la responsabilidad por los ilícitos. 2) Extensión del concepto "error de derecho". Tipo de normas a las que alcanza El concepto de error de derecho abarca tanto a la ley en sentido formal (la emanada del Congreso de la Nación mediando el cumpli173

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

miento de los pasos constitucionales requeridos para su existencia y validez como tal) como en sentido material (toda norma jurídica de carácter obligatorio). No abarca el Derecho extranjero porque el mismo no es obligatorio en nuestro país, ni se presume su conocimiento. No hay coincidencia doctrinaria respecto de la invocabilidad del error de derecho cuando se refiere a una norma de una provincia que manifiesta desconocer un habitante de otra, invocando el error fuera de la provincia en que rige la norma. Para algunos autores el mismo es invocable porque el ciudadano de una provincia no tiene obligación jurídica de conocer un derecho que no le es aplicable (Leiva Fernández), mientras que para otros no es invocable porque el fundamento de la inexcusabilidad del error de derecho no radica en la presunción de conocimiento de la ley, sino en su obligatoriedad (Rivera). Ésta es la solución más aceptable; por lo demás, la primera argumentación cae por su propio peso, ya que si la norma no fuera aplicable a quien pretende invocar el error de derecho para excusar su cumplimiento, no tendría ninguna necesidad de invocar el error ya que, justamente, no le sería aplicable tenga o no el deber de conocerla, y si -en cambióle fuera aplicable, entonces no puede decirse que no tiene el deber de conocerla por no serle aplicable. El error de derecho puede existir no sólo sobre el contenido de una norma jurídica, sino también sobre su interpretación. Y este último también es alcanzado por el principio general que, en el punto, podría presentarse como que "el error sobre la interpretación de una norma jurídica no excusa su cumplimiento". Interesante cuestión, dentro del error interpretativo, es la atinente a si se configura o no un error de derecho cuando se encuentra en juego una norma de alcance controvertido. Rivera ha dicho que no es un error de derecho. Así lo ha entendido también la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en fallo plenario citado en el apartado correspondiente. Personalmente creemos que en tal supuesto no habría error, ni de hecho ni de derecho, porque el "error" implica necesariamente un "yerro" que no se da si se interpreta una norma de una forma que resulta razonable. En lo que sí habría error, y sería de derecho, es en creer que la interpretación de la norma era necesariamente unívoca, ya que es una cuestión jurídica 174

Art. 923 interpretar el alcance de las normas de derecho. Y si hay dos interpretaciones posibles, el sujeto debe ser cuidadoso y actuar sabiendo que la norma puede interpretarse de una manera u otra y llevar a cabo, en su caso, los cursos de acción necesarios para precaverse de las consecuencias jurídicas naturas. Y tomado un determinado curso de acción, debe asumir como válida tanto una como otra interpretación y, consecuentemente, asumir que frente a un tribunal pueda tomarse como lícito o ilícito un mismo actuar; por lo que ante la duda no debería ejecutar un acto que podría interpretarse como que es ilícito y, si se tratara de un contrato, exigir una cláusula atinente al esclarecimiento del tema o, en su defecto, asumir las consecuencias que puede tener una interpretación de la norma que sea desfavorable a sus intereses. Por último, cabe analizar aquí lo relativo al error sobre una costumbre, es decir, determinar si configura un error de hecho o de derecho el desconocimiento o el falso conocimiento de una costumbre. El problema tiene importancia en las costumbres prceter legem -las que rigen una situación jurídica ante el silencio de la ley- y en las secundum legem -aquellas a las que la ley se remite expresamente- mas no en las contra legem -contrarias a la ley- porque éstas no sólo no son obligatorias sino que son contrarias a derecho. Indudablemente, y siendo la costumbre una norma jurídica (art. 17), el error que versa sobre ella es un error de derecho. Por lo tanto, se aplican en este punto los principios generales que venimos exponiendo. 3) Extensión del principio Según la tesis tradicionalmente seguida por nuestra doctrina, y mayoritaria en nuestra jurisprudencia, el principio que emana de los artículos 20 y 923 debe aplicarse rigurosamente. Consecuentemente, el error de derecho no puede invocarse para invalidar un acto voluntario, aunque fuere excusable y haya sido su causa determinante (Salvat, Arauz Castex, Llambías, Aguiar, Cordeiro Álvarez). Un sector minoritario de la doctrina, aunque prestigioso, da un mayor ámbito de acción al error de derecho, propiciando en general su admisión como causal de nulidad cuando ha sido la causa deter175

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minante del acto, pues la ley no lo admitiría exclusivamente para evadirse -como dice el artículo en comentario- de "los efectos legales de los actos lícitos" (Llerena, Echeverri Boneo, Moisset de Espanés, López Olaciregui, Kemelmajer de Carlucci). Nosotros nos inclinamos por la postura tradicional, enunciada en primer lugar, que aplican los artículos 20 y 923 sin forzar su interpretación. No obstante, si el error de derecho llevara a concluir un negocio que carece de causa o ella fuera falsa, el acto jurídico quedaría invalidado pero no por la existencia del error de derecho sino por la falencia del elemento causal, que resulta necesario en todo negocio jurídico (conf. Rivera, Kemelmajer de Carlucci). Por último cabe señalar que, si se admite la segunda postura que da cabida a la nulidad cuando el error de derecho es excusable, de existir una norma jurídica que expresamente prohiba la invocación del error de derecho en el caso (ej.: arts. 2356 y 4007), definitivamente éste no sería invocable (Brebbia, Rivera). 4) Supuestos en que el error de derecho resulta admisible Como dijimos con anterioridad, el artículo 20 indica que el error de derecho resulta admisible en los supuestos en que la ley así lo prevé expresamente. Los casos de invocabilidad del error de derecho consagrados en el Código Civil son los tratados en los artículos 784, 858 y 3428. a) El artículo 784 dispone que: "El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene el derecho a repetirla del que la recibió". b) El artículo 858 estatuye que: "La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho o por error de derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del título". c) El artículo 3428 regla que: "El poseedor de la herencia es de 176

Art. 923 buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene..." Nos limitamos aquí a su enunciación puesto que, para su estudio, corresponde que nos remitamos al comentario efectuado a los artículos respectivos. Es de destacar, igualmente, que la importancia de estas excepciones ha determinado a alguna doctrina a decir que siendo tantos los casos en que funciona la excepción autorizada por el artículo 20 (se citan además los arts. 796 y 797), podría señalarse que nuestro Código se aproxima a la moderna orientación que se advierte en esta materia, consistente en que el error de derecho no puede invocarse para substraerse a deberes establecidos por las leyes pero sí para invalidar actos que sin ese error no se hubieran formado (López Olaciregui). Pero es claro que ello es inexacto desde que sólo son admisibles las excepciones cuando la ley las prevé concretamente, por lo que no puede sostenerse la existencia de ningún principio general en este sentido. d) El error de derecho en los actos ilícitos El principio general, consagrado en el artículo que comentamos, determina que el error "en ningún caso" excusará la responsabilidad del agente por los actos ilícitos. Con esta base, la doctrina mayoritaria interpreta que el error de derecho no excluye nunca la responsabilidad del sujeto por los ilícitos civiles. No obstante, hay autores que encuentran un campo de aplicación del error de derecho en los actos ilícitos, predicando que él priva de ilicitud subjetiva al acto antijurídico (López Olaciregui, Brebbia). Concretamente, Brebbia entiende que aunque nada diga la ley civil al respecto, producido el error -independientemente de que sea de hecho o de derecho-, desaparece la ilicitud porque no hay culpabilidad, y esto impide que pueda hablarse de "acto ilícito punible" en el sentido del artículo 1067. Según este punto de vista, de aplicarse rigurosamente las reglas literales de los artículos 923 y 930, se crearía una responsabilidad subjetiva sin culpa del autor, lo que resultaría inadmisible. 177

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Sin embargo, a esta postura cabe replicar que quien incurre en error de derecho seguramente no tendrá dolo, pero perfectamente puede tener culpa porque desconocer la ilicitud de su acto normalmente significa, precisamente, una negligencia de su parte. La solución es distinta en materia de Derecho Penal, donde la responsabilidad por culpa debe estar expresamente consagrada en los respectivos tipos culposos para que la conducta sea punible; mas esta cuestión, que sólo la dejamos enunciada, amerita un estudio particularizado en otro ámbito del Derecho y excede, por lo tanto, al presente comentario. Por último, lo atinente al error de hecho como eximente de responsabilidad civil lo abordaremos al analizar el artículo 930. 6. Prescripción. Remisión Lo referente a la prescripción de la acción de nulidad por presentarse el vicio de error corresponde al análisis del artículo 4030 del Código Civil, a cuyo comentario remitimos al lector. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto de error. 2. Concepto de error de derecho. 3. Principios generales en materia de error de derecho. 4. Supuestos en que no hay error de derecho. 5. El principio de inexcusabilidad del error de derecho alcanza a todo tipo de normas. 6. Distinción entre error de hecho y de derecho. 7. Supuestos de error de derecho inexcusable. 8. Supuestos de error de derecho excusable.

1. Concepto de error a) Error es el falso conocimiento que se tiene acerca de una cosa'. b) El error es un defecto del acto voluntario que se configura cuando quien lo padece ha obrado en base a un estado mental impeditivo de la verdadera representación de la realidad o la misma ha sido sustituida por otra no verdadera2. c) El error como vicio de la voluntad y el error como fuente de repetición de un pago indebido generan situaciones diferentes, lo cual 1 2

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CNCom., sala A, 7-9-82, E.D. 103-412. CCC de Rosario, 21-6-96, L.L. Litoral 1997-863.

Art. 923

impone correlativamente una diversidad de régimen, que se caracteriza, en punto al pago por error y, por extensión comúnmente aceptada, a la liberación putativa por error del acreedor, por dar relevancia tanto al error de hecho como al de derecho, y por no exigir la reciprocidad y la excusabilidad del error. Lo último, porque nadie se debe enriquecer a expensas ajenas, lo cual constituye una razón de equidad insusceptible de ser desvirtuada por la falta de excusa suficiente de la víctima del enriquecimiento. Además, si en la materia se admite el error de derecho, que es inexcusable, no hay razón para distinguir y se debe aceptar también cualquier otro error inexcusable para repetir un pago indebido3. 2. Concepto de error de derecho Error de derecho es el que se refiere a las normas legales genéricas aplicables al caso4. 3. Principios generales en materia de error de derecho a) El principio según el cual los particulares no pueden invocar la ignorancia de la ley para eludir su aplicación constituye la base de todo el orden social, porque si se pudiese invocar la ignorancia de las leyes para escapar a las consecuencias de los actos, ningún derecho podría subsistir y reinarían la inseguridad y la anarquía5. b) No admitir la invocación de la ignorancia de las normas jurídicas para intentar su no aplicación a un caso concreto es una de las premisas básicas de la organización jurídica de una sociedad6. c) El error producido por el engaño puede ser de hecho o de derecho. Si es de derecho no habilita la nulidad del acto, pues la imputabilidad del conocimiento del derecho no puede quedar al arbitrio de los particulares7. d) La presunción juris et de jure del conocimiento del derecho 3 4 5 6 7

CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

sala sala sala sala sala

D, A, D, D, H,

26-6-81, L.L. 1982-A-292. 25-6-52, J.A. 1952-111-246. 15-6-82, E.D. 102-258. 12-7-2001, elDial, causa 40.116/98. 18-11-99, elDial, causa 2729/98. 179

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constituye una ficción y, muchas veces, una ironía; pero ello no quiebra el principio general según el cual el error de derecho no es invocable8. e) El principio general en cuanto a la ignorancia o error de derecho es uno: el previsto en el artículo 923. El principio de excepción contenido en el artículo 20 funciona única y exclusivamente cuando la ley lo contempla y permite, como resulta de los artículos 784, 858 y 3428 del Código Civil9. f) La inexcusabilidad del error de derecho es el principio general, que se ve atemperado en los casos en que la ley lo indica expresamente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil10. g) El régimen de nuestro Código Civil elimina de la teoría de los vicios de la voluntad, en general, al error de derecho, que en consecuencia no se admite para invalidar el acto". 4. Supuestos en que no hay error de derecho No hay error de derecho en el pago realizado conforme a la jurisprudencia plenaria existente en el momento en que fue realizado, aunque con posterioridad en un nuevo fallo plenario se modificase el criterio sentado en el anterior12. 5. El principio de inexcusabilidad del error de derecho alcanza a todo tipo de normas El principio de que la ignorancia del derecho no es excusable resulta aplicable por identidad de motivos a todas las disposiciones de carácter obligatorio, aunque no sean leyes del Congreso, siempre que emanen de las autoridades encargadas de pronunciarlas y éstas hayan obrado dentro de sus atribuciones'3. 8 9 10 11 12 13

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ídem nota anterior. SCBA, 28-12-90, DJBA 142-1031. S.C. de Mendoza, 5-5-78, J.A. 1979-1-584. CNCiv., sala D, 15-6-82, E.D. 102-255. CNCiv., en pleno, 5-11-43, L.L. 32-498. CNCiv., sala D, 15-6-82, E.D. 102-258.

Art. 924

6. Distinción entre error de hecho y de derecho Si el inmueble comprado está sujeto a expropiación, la voluntad del comprador que ignora dicha circunstancia puede hallarse viciada por un error de hecho sobre la cualidad de la cosa, puesto que el error no versa sobre la existencia de las normas que rigen el instituto, sino sobre el acto administrativo que dispuso que el bien en particular se encuentra sujeto a expropiación14. 7. Supuestos de error de derecho inexcusable a) Las normas edilicias que rigen en una zona determinada es una cuestión jurídica, por lo que quien no conocía esas disposiciones no puede invocar dicha circunstancia para invalidar el negocio de compraventa15. b) La creencia de la accionante de haber concertado una operación financiera que, por índole, requería el otorgamiento de un mandato sin haber firmado el documento previsto para que éste se instrumentara, comportaría un error de derecho, de carácter inexcusable'6. 8. Supuestos de error de derecho excusable a) En lo que respecta al pago, el artículo 784 del Código Civil establece una excepción a la inexcusabilidad del error de derecho, admitiendo su invocación cuando es excusable y versa sobre el objeto debido, habida cuenta de que su mantenimiento importaría como contrapartida el enriquecimiento indebido del acreedor17. b) El error de derecho no puede invocarse para lograr un beneficio o eludir una responsabilidad, pero sí para fundar una demanda por enriquecimiento incausado18. Art. 924

El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él.

Concordancias: arts. 900, 922, 1045, 1048, 1052, 1056, 1157, 1159, 4030. 14 15 16 17 18

ídem nota anterior. Ibídem. CNFed.CC, sala II, 4-7-80, L.L. 1981-A-188. SCBA, 28-12-90, DJBA 142-1031. C.S.J. de la Nación, 28-6-40, J.A. 43-327; SCBA, 17-6-49, J.A. 1949-III-209. 181

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A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de error sobre la naturaleza del acto jurídico. 2. Ámbito de aplicación del error sobre la naturaleza del acto jurídico. 3. Prueba del error sobre la naturaleza del acto jurídico. 4. Consecuencias del error sobre la naturaleza del acto jurídico. 5. El error en la declaración o "error de pluma".

1. Concepto de error sobre la naturaleza del acto jurídico Nuestro Codificador no brindó el concepto de este instituto. Para conceptualizarlo podemos decir que el error que versa sobre la naturaleza del acto recae sobre la esencia jurídica del negocio al que se refiere. Así, si alguien presta su consentimiento entregando una cosa a título de comodato y el otro otorga su conformidad para recibirla a título de donación, tendremos un típico error sobre la naturaleza o esencia jurídica del negocio, que permite anularlo. El Código de Chile contiene una definición concisa pero clara y aplicable a nuestro Derecho: según su artículo 1453, error sobre la naturaleza del acto es el que recae "sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación". Como se ha dicho en forma sumamente gráfica, si A entendió efectuar una venta y B creía recibir una donación, no hay venta ni donación, sencillamente por no haber acto jurídico ante la ausencia de ese consentimiento indispensable para la formación del contrato. Igualmente si A entendió vender su campo de Córdoba y B comprar el campo de Santa Fe, no hay compraventa de un campo ni de otro por no haber coincidido la voluntad de las partes con relación al objeto del acto (Llambías). Si bien esta postura es partidaria de la doctrina de la inexistencia de los actos jurídicos que, en rigor, no tiene cabida expresa en nuestro Código, su exposición es sumamente útil a fin de comprender cabalmente en qué consiste el error sobre la naturaleza del negocio jurídico. 182

Art. 924

2. Ámbito de aplicación del error sobre la naturaleza del acto jurídico El ámbito de aplicación de este tipo de error es restringido, ya que se circunscribe a aquellos improbables supuestos en que las partes crean mutuamente celebrar un negocio jurídico de distinto tipo, lo que es realmente excepcional en la práctica negocial. La posible presencia de este tipo de error no se acota a los negocios jurídicos bilaterales sino que puede afectar también a los unilaterales (conf. Brebbia, Cifuentes) y aun al acto jurídico matrimonial. Así, puede ocurrir que un hombre y una mujer concurran a un registro civil a reconocer un hijo extramatrimonial y, erróneamente, sin que ellos lo adviertan, se les haga firmar un acta de matrimonio, o bien que yerre el mandante o el otorgante del matrimonio por poder (Belluscio). Como síntesis puede decirse que como error de hecho se circunscribe a los supuestos de "disenso" (el ejemplo señalado en el punto anterior, de comodato por donación) y de error en la "declaración", como si se firmara un contrato de compraventa, en vez del poder que se quería suscribir (Rivera). Se ha dicho que la previsión legislativa en análisis es superflua, porque aun cuando la ley nada hubiera dicho, no por ello el acto podría tener valor ya que bastaría con demostrar que una persona entendió vender y la otra recibir en donación para concluir en que no hubo ni venta ni donación porque no hubo consentimiento contractual sino, en todo caso, "disentimiento". 3. Prueba del error sobre la naturaleza del acto jurídico La prueba del error sobre la naturaleza del acto recae sobre quien lo invoca, pudiendo acudirse a cualquier medio de convicción a este fin, incluso a las presunciones. En fin, se aplican al respecto las reglas generales en materia de carga probatoria y medios de prueba. 4. Consecuencias del error sobre la naturaleza del acto jurídico El error sobre la naturaleza del acto, si es excusable, provoca su completa anulación, tal como se desprende expresamente del artículo en comentario. 183

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5. El error en la declaración o "error de pluma " A veces el error no recae en un aspecto interno de la voluntad, donde se cree algo no ajustado a la realidad y se declara lo que se cree, sino que se conoce algo que coincide perfectamente con la realidad -no hay error en la voluntad interna- pero se declara algo distinto, por error. El error sobre la voluntad interna puede ser denominado "error propio", mientras que el error en la declaración, o error de pluma, es susceptible de ser llamado "error impropio" (Rivera). No existe en nuestro Derecho una norma expresamente consagrada a este tipo de error, pero la situación bien puede presentarse y no hay ninguna razón para que no se le apliquen las normas generales referidas al error de hecho, dentro de cuyo concepto cuadra perfectamente. Se justifica tratarlo como último apartado del comentario al artículo 923 porque en él comienzan a tratarse los distintos supuestos de error de hecho y, ante la inexistencia de una norma expresa que aborde el punto, nos ha parecido el lugar más lógico y sencillo de ubicar para el lector. Al error en la declaración se puede llegar por diversas circunstancias atribuibles a quien lo comete, a la contraparte -si no es que el error es común a ambas partes- o a un tercero. Este tipo de error se da cuando se comete una equivocación en la emisión de la declaración de voluntad. También puede originarse en un tercero encargado de transmitir la declaración de voluntad del dueño del negocio, desvirtuándola, por ejemplo en el supuesto del traductor que involuntariamente confunde una expresión del dueño del negocio (si lo hiciera a propósito, no habría error sino dolo de un tercero, cuestión que abordaremos al comentar el art. 935). El error en la declaración de voluntad puede referirse a cualquiera de los aspectos configurativos del error propio. Así, puede haber error en la declaración respecto de la identidad de la persona, en la manifestación que se efectúa sobre sus cualidades, en la aserción respecto del objeto o en la atinente a sus cualidades esenciales, etcétera (Rivera). Como dijimos precedentemente, se aplican al error sobre la declaración las reglas generales atinentes al error de hecho, por lo que para 184

Art. 925 que produzca la anulación del acto debe ser esencial y excusable, requisito este último de difícil configuración (Brebbia) porque no es complicado advertir el lapsus antes de firmar la declaración de voluntad, o inmediatamente después de hacerlo y, en consecuencia, corregirlo, máxime cuando la declaración de voluntad es un acto relevante que requiere, por lo tanto, la toma de adecuados recaudos para evitar el yerro (Rivera). De presentarse, estos errores pueden salvarse, en general, interpretando adecuadamente la totalidad del instrumento, puesto que de su integridad suele surgir con claridad la verdadera intención de la o las partes que cometieron el error en la declaración. C) Jurisprudencia SUMARIO:

1. El error sobre la naturaleza del acto debe ser excusable.

1. El error sobre la naturaleza del acto debe ser excusable El error sobre la naturaleza del acto jurídico, para que provoque la anulación del negocio, debe ser excusable, independientemente de que la equivocación de la parte haya sido provocada o espontánea 1 . Art. 925

Es también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relación de derecho.

Concordancias: arts. 175, 220, 224, 900, 922, 929, 1045, 1048, 1157, 1159, 2184, 2289, 4030. A) Bibliografía especial La citada en la parte general y RUANO ESPINA, Lourdes, El error de cualidad como causa de mdidad matrimonial en el ordenamiento canónico y civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1998, p. 310; CARBALLO FIDALGO, Marta, El error en las cualidades personales como vicio invalidante del consentimiento matrimonial, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1998, p. 310. 1

CNCiv., sala F, 20-7-61, E.D. 1-727; sala C, 23-2-67, E.D. 19.339 (voto del l)r. Perrone); JPInst.PazLetr. de Capital Federal, 16-5-36, L.L. 2-719. 185

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B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de error sobre la persona. 2. Ámbito de aplicación del error sobre la persona. Supuestos en que no resulta invocable. a) Error sobre la identidad física de la persona, b) Error sobre las cualidades de la persona, c) Error sobre el nombre de la persona. 3. Prueba del error sobre la persona, a) Error sobre la identidad de la persona, b) Error sobre las cualidades de la persona, c) Error sobre el nombre de la persona. 4. Consecuencias del error sobre la persona.

1. Concepto de error sobre la persona Es error sobre la persona el que se refiere al otro contratante. Puede versar sobre su identidad, sobre sus cualidades o sobre su nombre. 2. Ámbito de aplicación del error sobre la persona. Supuestos en que no resulta invocable El error de hecho sobre la persona del otro contratante puede recaer: a) sobre su identidad física; b) sobre sus cualidades; c) sobre su nombre. El error sobre la identidad física radica en que se cree que se contrata con determinado sujeto cuando en realidad se lo hace con otro. Por ejemplo, se cree contratar a un pintor famoso y se contrata a otro pintor mediocre del mismo nombre. El error sobre las cualidades se da cuando no existe error sobre la identidad sino, justamente, sobre las cualidades del otro contratante. Así, si se contrata con alguien que se sabe quién es pero se lo cree un pintor famoso cuando no lo es, habrá error sobre las cualidades. El error sobre el nombre se presenta cuando se contrata con quien se quiso contratar y, además, tiene las cualidades que el contratante suponía que tenía, pero su nombre no es el que se creía. En general, este error suele ser irrelevante. Pasaremos a analizar seguidamente los distintos tipos de error que pueden presentarse respecto de la persona. a) Error sobre la identidad física de la persona En este punto existen divergencias doctrinarias susceptibles de engendrar diferentes consecuencias prácticas, según la posición que se tome. 186

Art. 925 Para una primera postura, como el artículo en comentario no hace distingo alguno, cualquier error que recaiga sobre la identidad de la persona del otro contratante es suficiente para generar la nulidad del negocio (Llerena). Parece ser éste el criterio de Vélez Sársfield, a tenor de lo que resulta de la nota al presente artículo del Código Civil: "Si yo, por ejemplo, quiero hacer una donación a una persona determinada, pero que no conozco, y se me presenta otra, o si quiero encomendar una obra a un artista determinado, y otro se da por el artista que busco, en ambos casos, dice Savigny, hay una declaración de voluntad sin intención. Muchos autores han querido restringir el principio a los ejemplos puestos u otros semejantes, y no invalidar el acto cuando la sustitución de las personas no compromete ningún interés. Pero la generalidad del principio es indudable, aunque muchas veces después de descubierto el error, se le ratifique expresamente. Las decisiones del Derecho Romano no dejan sobre esto duda alguna. En efecto, cuando compro o vendo una cosa, la persona del vendedor o del comprador me es comúnmente indiferente; pero otra cosa puede ser a causa del derecho de evicción que compete al comprador, o de su insolvencia. En materia de préstamo, la persona del deudor tiene la mayor importancia: la del acreedor menos. En la locación, no es tampoco indiferente la persona del locatario, y así en los demás contratos..." Sin embargo, esta postura no es del todo compartible, porque en la mayoría de los casos, lo tenido en mira por un contratante no es la persona del otro sino el cumplimiento de la causa final objetiva y subjetiva del negocio, es decir, el resultado que esperaba obtener de éste. Como dice Rivera, en nuestros días es cada vez menos importante con quién se contrata, centrándose la atención en la obtención de lo prometido. Para una segunda postura, el error sobre la identidad de la persona sería invocable con la finalidad de obtener la nulidad del acto si la elección del sujeto del otro contratante ha resultado determinante de la celebración del negocio (Machado, Brebbia). Se presentaría este supuesto en todos los contratos intuitu persona, por ejemplo si se quiere beneficiar a una persona con una donación, cuando en realidad se trata de otra, o si se quiere contraer matrimonio con una persona 187

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pero se contrae con otra (ver comentario al art. 175). Borda sostiene que sólo los contratos intuitu persones, son anulables por este tipo de error. Para una tercera postura, el error sobre la persona es susceptible de generar la nulidad del contrato cuando su consideración fue esencial, salvo en los casos en que la ley expresamente resta importancia a la elección del sujeto (Rivera), como ocurre en el contrato de depósito y en la gestión de negocios. Así, el artículo 2184 determina, respecto al contrato de depósito, que "El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato..." A su vez, el artículo 2289 dispone, con relación a la gestión de negocios, que "Para que haya gestión de negocios es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente. El error sobre la persona no desnaturaliza el acto..." Nosotros pensamos que la pauta interpretativa está dada por la transcripta nota al artículo en comentario, por lo que, a priori, cualquier error en la persona es susceptible de generar la nulidad del negocio. No obstante, como sin interés no hay acción, quien pretende la nulidad deberá no sólo probar que incurrió en error de hecho excusable sobre la persona del otro contratante, sino además que tiene interés en la anulación del negocio, porque el error incurrido le causa perjuicio. De esta manera se ve restringida a sus justos límites la literal amplitud del criterio que apoyamos, a la vez que, debemos reconocer, se mezcla con la tercera postura narrada, ya que salvo supuestos excepcionales, no habrá interés alguno en solicitar la nulidad del acto por el error incurrido respecto de la persona del otro contratante, si su consideración no fue esencial. b) Error sobre las cualidades de la persona Como adelantamos, en este supuesto se admite que se ha contratado con la persona que se creyó contratar pero se arguye que ella no reúne las cualidades que se creía que tenía. Para que tal error pueda generar la nulidad del acto, es necesario que las cualidades que se creyó que tenía el otro sujeto contratante 188

Art. 925 fueran determinantes para el otorgamiento del acto. Entre estas cualidades pueden destacarse la profesión, el estado civil, la aptitud artística o técnica (Rivera), la solvencia económica (Bustamante Alsina), etcétera. Este tipo de error no sólo es aplicable en los actos a título oneroso y entre vivos, sino que también puede versar sobre los actos mortis causa y a título gratuito (Brebbia). Un ejemplo expreso en nuestra legislación está dado por el artículo 175 que, en materia de Derecho matrimonial, refiere que "Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía..." c) Error sobre el nombre de la persona Coincide la doctrina en que este tipo de error es irrelevante, si se trata de una misma persona que se llama de otra manera (Arauz Castex, Salvat, Segovia, Brebbia, Cifuentes, Llambías), salvo que a través del yerro sobre el nombre se esconda un error sobre la identidad del sujeto, en cuyo caso estaríamos en presencia de un error sobre la identidad, que amerita la solución correspondiente a éste (Rivera). 3. Prueba del error sobre la persona En los tres supuestos posibles -error sobre la identidad, sobre las cualidades y sobre el nombre del sujeto- no hay duda de que a quien invoca la existencia del error sobre la persona es a quien corresponde acreditar tal extremo. Analizaremos a continuación las peculiaridades de la prueba respecto de cada tipo de error sobre la persona. a) Error sobre la identidad de la persona El problema se genera respecto de si es necesario o no demostrar que la consideración del otro contratante ha sido esencial. Importante 189

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doctrina sostiene que es al demandado por nulidad a quien corresponde probar que la consideración del sujeto no era determinante para el otorgamiento del acto jurídico (Llambías, Rivera). Nosotros pensamos que esta postura no se condice con los principios generales en materia de carga de la prueba, sin que exista un motivo razonable para invertirla. Entonces, propiciamos que sea al actor a quien corresponde la demostración tanto de la existencia del error en la identidad, cuanto del carácter esencial de la elección de la persona. De esta forma se respeta, además, el principio de estabilidad de los negocios, dándose mayor certeza al tráfico jurídico. b) Error sobre las cualidades de la persona En este supuesto, quien alega el error debe demostrar que las cualidades que creía que tenía el otro sujeto fueron determinantes para que él otorgase el acto (Salvat). c) Error sobre el nombre de la persona Como dijimos, en principio este error es irrelevante y, por lo tanto, insusceptible de engendrar la anulación del negocio jurídico. No obstante, si por alguna razón cobrara relevancia, quien alega el error deberá probar no sólo la equivocación, sino la importancia del error, alegando y convenciendo al juez de los motivos por los cuales se justifica impetrar la nulidad del acto. 4. Consecuencias del error sobre la persona Si se prueba la existencia de error de hecho excusable sobre la persona del otro contratante, y existe interés jurídicamente tutelable en quien efectúa el pedido, la consecuencia de tal error es la anulación del negocio jurídico. La nulidad será relativa y, por ende, el acto podría ser confirmado por el afectado, pues sólo se vería afectado su interés particular. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Características que debe reunir el error sobre la persona para que provoque la anulación del acto. 2. Carga de la prueba del error sobre la persona. 3. Error sobre 190

Art. 925 la persona como causa de nulidad del matrimonio. 4. Supuestos en que se ha admitido el error sobre la persona. 5. Supuestos en que no se ha admitido el error sobre la persona.

1. Características que debe reunir el error sobre la persona para que provoque la anulación del acto a) No cualquier error sobre la persona invalida el acto. Debe tratarse de un equívoco de importancia sobre la identidad de las personas o las cualidades de ella que fuesen determinantes del acto, porque de ordinario se contrata en vista de un resultado y no de una persona'. b) Hay error en la persona cuando en ella no existe la cualidad que se ha tenido en vista al contratar2. 2. Carga de la prueba del error sobre la persona a) La prueba del error sobre la persona debe ser aportada por quien invoque el vicio3. b) Corresponde al actor probar que la persona ha sido la causa principal de la celebración del acto4. c) Quien impugna un acto obrado mediante error en la persona sólo tiene que probar que ha habido tal error; es a quien sostiene la validez del negocio a quien incumbe demostrar que la consideración de la persona ha sido indiferente y que igualmente el cocontratante habría celebrado el acto de haber sabido la verdadera identidad o cualidad del otro sujeto de la contratación5. 3. Error sobre la persona como causa de nulidad del matrimonio Existe el vicio de error en el consentimiento matrimonial de la esposa que se casó con alguien que ocultó o sustituyó su verdade1 2 3 4 5

CNCiv., sala A, 12-9-61, L.L. 104-717. C.S.J. de la Nación, 27-2-12, Fallos: 115:259. CNCiv., sala F, 22-4-65 L.L. 118-714. Cám. Civ. 2a Capital, 28-9-16, Gaceta del Foro 4-217. CNCiv., sala A, 12-9-61, L.L. 104-717. 191

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ra identidad. Y ese error prima sobre el dolo que, seguramente, generó el otro contrayente6. 4. Supuestos en que se ha admitido el error sobre la persona s¿ El error en la persona invalida el contrato de locación de obra si se celebró con una persona a quien se creía ingeniero y resultó no serlo7. b) Hay error en la persona que invalida el acto si se vendió un fondo de comercio a un testaferro de una persona a quien el vendedor no le quería enajenar el negocio, por hallarse enemistados8. c) Es error sobre la persona el relativo a su profesión9. 5. Supuestos en que no se ha admitido el error sobre la persona a) No hay error sobre la persona si se creía que ésta era solvente cuando en realidad era insolvente10. b) No hay error esencial sobre la persona que posibilite la anulación del acto, si el mismo versa sobre su nombre o apellido pero la persona fue aquella con quien efectivamente se quiso contratar". Art. 926

El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto.

Concordancias: arte. 500, 900, 928, 1045, 1157, 2184, 2289, 3822, 403; art. 4o, ley 24.240. 6

CNCiv., sala A, 12-3-85, L.L. 1986-B-472. C.S.J. de la Nación, 27-2-12, Fallos: 115:259. 8 CCC de Mercedes, 26-8-66, L.L. 124-598. " C.S.J. de la Nación, 27-2-12, Fallos: 115:259. 10 Cám. Civ. 2a Capital, 26-10-32, J.A. 39-834. 11 CNCiv., sala C, 9-8-74, E.D. 60-313. 7

192

Art. 926

A) Bibliografía especial La citada en la parte general y BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., La esencialidad del error, en L.L. 95-751; SPOTA, Alberto Gaspar, El error sobre la causa principal del negocio jurídico y sobre la cualidad de la cosa, en J.A. 1954-11-99; TRIGO REPRESAS, Félix, Vicios redhibitorios y diferencia de calidad sustancial, en L.L. 1982-C-367.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Error sobre la causa principal del acto. 3. Error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. 4. Prueba del error sobre la causa principal del acto. 5. Prueba del error sobre la cualidad esencial de la cosa. 6. Consecuencias del error sobre la causa principal del acto y sobre la cualidad de la cosa.

1. Generalidades El presente artículo se refiere al error sobre "la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira". De su redacción fluye con claridad que se apunta a dos errores distintos. Sin embargo, parte de la doctrina considera que toda la norma en comentario contempla un supuesto único de error, que recae sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, es decir, sobre una cualidad esencial, lo que justamente hace que se refiera a la causa principal del acto, que sería precisamente la cualidad esencial de la cosa tenida en mira. Según esta postura, cuando la norma hace referencia a la "causa principal" no menciona un tipo distinto de error sino que desarrolla el concepto de lo que debe entenderse por error en la "cualidad" o sustancia; de tal guisa, en la especie la conjunción disyuntiva "o" cumpliría una función diversa a la que le corresponde gramaticalmente, importando en el caso una vinculación entre supuestos semejantes (Llambías, De Gásperi, Arauz Castex, Spota, Tobal). Sin embargo, creemos que este artículo se refiere a dos supuestos bien distintos de error: Uno es el que versa sobre la causa principal del acto y el otro el que radica en la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira (conf. Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Bustamante Alsina, Borda). 193

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2. Error sobre la causa principal del acto En cuanto al error sobre la causa principal del acto, deviene menester en forma liminar determinar a qué tipo de causa se refiere el artículo 926. Y, definiéndonos como causalistas -al igual que el director de este tomo-, decimos que es la causa final, es decir, por un lado la finalidad social típica del negocio de que se trate y que, en consecuencia, lo tipifica (causa final objetiva), y por el otro el provecho o utilidad que las partes han tenido concretamente en mira al celebrar el negocio jurídico (causa final subjetiva). De modo que la causa final puede ser definida como la razón de ser jurídica del negocio, poseyendo una doble significación: objetiva y subjetiva (Rivera, quien sigue a Bueres). Surge naturalmente de la conceptualización que hemos efectuado que los móviles que conforman la causa final subjetiva son sustancialmente variables e individuales, a diferencia de la causa final objetiva que es idéntica para todos aquellos que celebran determinada especie de negocio jurídico. Así, efectuada la conceptualización, no es difícil advertir que el error sobre la causa final objetiva coincide con el que recae sobre la naturaleza del acto jurídico, tema que hemos tratado al comentar el artículo 924, lugar al que remitimos al lector. Consecuentemente, la primera parte del artículo se refiere exclusivamente al error sobre la causa final subjetiva, es decir los móviles concretos tenidos en mira por los contratantes para celebrar el acto; razones que sólo son jurídicamente relevantes si han sido exteriorizadas, resultan esenciales y -si se trata de un contrato bilateral o unilateral oneroso- comunes a ambas partes (Rivera). Así las cosas, si existe en el negocio una causa final subjetiva que resulta jurídicamente relevante (por ser esencial, exteriorizada y común a ambas partes en el caso de contratos bilaterales o unilaterales onerosos) y aparece un error esencial excusable sobre ella, el contrato será anulable por aplicación de la norma en comentario. Por no reunir estas características, no deben quedar incluidas dentro de la categoría de "error en la causa principal del acto" -ni siquiera, en rigor, dentro del cuadro de la teoría del error de hecho que nulifica los negocios jurídicos- los simples motivos, cuando no comportan un motivo, fin 194

Art. 926

o resultado futuro determinable del acto (Cifuentes) ni los motivos particulares de cada contratante que no se hacen comunes en el acto (Bustamante Alsina). 3. Error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira El error sobre la cualidad de la cosa, segundo y último de los referidos en el artículo 926, también es conocido como error sobre la sustancia. Si bien en una aproximación descuidada podría confundirse con el error en el objeto, cuestión que será tratada en el comentario al artículo siguiente, en realidad existe una diferencia radical entre ambos: mientras el error en el objeto se da en los supuestos en que se contrata respecto de una cosa distinta a la que realmente se quería contratar, en el error sobre la cualidad o la sustancia la cosa coincide con aquella sobre la que quería contratarse pero sus cualidades son distintas a las que se creyó que tenía por no reunir una calidad esencial tenida en mira. Existe un debate en nuestro Derecho, que continúa al originado sobre el mismo tema en el Derecho alemán, consistente en si la cualidad esencial de la cosa es objetiva, es decir si se refiere a las características esenciales de la cosa objetivamente considerada, o si es subjetiva, es decir, si se refiere a las características consideradas esenciales por los sujetos contratantes. Entre los que entienden que corresponde observar objetivamente la cosa, desentrañando su sustancia, se encuentran Arauz Castex, Borda, Machado y Salvat. Entre los que sostienen la tesis subjetivista, que cuenta con el apoyo de la letra del artículo ("cualidad de la cosa que se ha tenido en mira") -la cursiva nos pertenece-, se encuentran Llambías, De Gásperi y Spota. Personalmente pensamos que la tesis más acertada es la que combina ambos aspectos (conf. Segovia, Bustamante Alsina, Brebbia), es decir que la cualidad sobre la que versa el error, para que pueda provocar la anulabilidad del acto, debe ser objetivamente esencial y, ade195

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más, haber sido tenida en mira por quien invoca el error; cualquiera de estos aspectos que falte, el acto no será anulable. Es particularmente claro el ejemplo de Brebbia: si se compra un candelabro creyendo que era de oro y en realidad luego se descubre que es de bronce, el contrato puede anularse ya que esa diferencia de material es objetivamente esencial y es dable presumir que tal material ha sido tenido en mira por el comprador, ya que, en principio, no es lo mismo comprar un candelabro de oro que uno de bronce. Pero si el mismo candelabro, también creyendo que era de oro cuando en realidad era de bronce, se lo adquirió porque era una antigüedad etrusca, el error no debe considerarse esencial ya que si bien la cualidad objetiva de la cosa, cristalizada en su material, es bien distinta, es obvio que su valor radica en este ejemplo en su condición de antigüedad etrusca y no en su material, razón por la cual no puede entenderse que el material (oro) que se creía que tenía haya sido tenido particularmente en mira para contratar porque, justamente, lo que se tuvo particularmente en mira fue su condición de antigüedad etrusca y no el material con que estaba construido. Determinar cuál es la cualidad que resulta esencial en cada caso depende de las circunstancias, como claramente puede advertirse del ejemplo precedentemente citado. Un tema de difícil solución, y que merece ser tratado, es la posible confusión entre la cualidad esencial de la cosa y los vicios redhibitorios; cuestión que no es baladí, porque las acciones a que dan lugar son distintas y también lo son los plazos de prescripción, lo que es particularmente relevante dado el término extremadamente breve de prescripción aplicable a los vicios redhibitorios. Desde el punto de vista teórico la distinción es sencilla: la cualidad esencial son las características esenciales de la cosa tenidas en cuenta al contratar que, si no existen, generan el error; en el caso de los vicios redhibitorios, la cosa es de las características prometidas pero existe un vicio oculto que la hace impropia para su destino. Rivera da el siguiente ejemplo: si se contrata respecto de una tela creyendo que es de seda cuando en realidad es de algodón, hay un error en la cualidad esencial; pero si es efectivamente de seda pero que se deshace al lavarla no hay error en la cualidad esencial sino un vicio redhibitorio. 196

Art. 926 Desde el punto de vista práctico, en cambio, la distinción se hace sumamente dificultosa a veces, enredo al que coadyuva el texto del artículo 2167: "Pueden también por el contrario hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente..." (la cursiva nos pertenece). Estas superposiciones conceptuales hacen que la ineptitud de la cosa para su destino pueda configurar tanto un error en la causa principal, o en la cualidad substancial de la cosa, como un vicio redhibitorio, abriéndose entonces la opción de intentar cualquiera de estas acciones (Spota, Trigo Represas), y nada obsta a que se ejerza una en subsidio de la otra. 4. Prueba del error sobre la causa principal del acto Como este error se refiere a la causa final subjetiva del negocio y ésta, para tener relevancia jurídica, no sólo debe ser esencial y común a ambas partes en el caso de contratos bilaterales o unilaterales onerosos, sino que también debe estar exteriorizada, es necesario tener como parámetro de comparación esa causa final subjetiva debidamente exteriorizada y confrontarla con la creída por el contratante que erró. Si no hubo exteriorización, no hay causa final subjetiva relevante y por lo tanto no puede haber error -ni esencial ni de ninguna naturalezasobre ella. Determinada la causa final subjetiva, el error sobre ella puede demostrarse por cualquier medio, correspondiendo la carga de la prueba a quien lo invoca. 5. Prueba del error sobre la cualidad esencial de la cosa La carga de la prueba del error sobre la cualidad esencial de la cosa corresponde a quien la invoca. Los hechos a acreditar son dos: por un lado, que la cualidad es objetivamente esencial en la cosa y, por otro, que ella ha sido tenida en mira al contratar por quien invoca el error. Esta prueba puede arrimarse por cualquier medio, incluso por presunciones. La prueba se simplifica cuando existe un instrumento contractual en el que las partes manifiestan que tal cualidad es esencial, pues 197

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allí la parte que luego accionará por error deja exteriorizado claramente qué es lo sustancial que tiene en miras (Rivera). Además, es dable tener presente que no es exigible que las partes hayan dispuesto de común acuerdo atribuir a determinado aspecto de la cosa la calidad de sustancial (Brebbia), aunque sí es necesario que la contraparte haya conocido -o podido conocer actuando con la diligencia debidacuál es la cualidad esencial para la otra parte (Bustamante Alsina, Spota). 6. Consecuencias del error sobre la causa principal del acto y sobre la cualidad de la cosa Tanto el error sobre la causa principal del acto como sobre la cualidad de la cosa, si son esenciales, excusables y reúnen las demás características precedentemente individualizadas, hacen anulable al negocio jurídico. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Error en la causa principal del acto. 2. Error sobre la cualidad esencial del objeto. 3. Determinación de la existencia de error sobre la causa principal del acto. 4. Supuestos de error sobre la causa principal del acto. 5. Supuesto de inexistencia de error sobre la causa principal del acto.

1. Error en la causa principal del acto a) El error sobre la causa principal del acto se diferencia del que incide del objeto en que éste se vincula al elemento material mientras que aquél vicia el elemento moral, el motivo interno que ha determinado al sujeto a realizar el acto1. b) El error en la causa principal del acto se refiere a una causa especialísima tenida en cuenta por los contratantes, extraña a las condiciones esenciales y corrientes en todo acto jurídico2. c) El error en la causa principal del acto no puede recaer sobre cualquier motivo que haya decidido a una persona a contratar, ' Cám. Civ. Ia Capital, 20-4-32, J.A. 37-1346. Cám. Civ. Ia Capital, 25-10-46, L.L. 44-546.

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Art. 926

sino el que representa el móvil animador, la razón sin la cual no hubiese contratado3. 2. Error sobre la cualidad esencial del objeto a) El error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira constituye un vicio de la voluntad o del consentimiento cuya consecuencia legal es la nulidad del acto jurídico celebrado en esas condiciones4. b) Cualidad sustancial es toda aquella que no siendo susceptible de más o de menos, coloca al objeto en tal o cual especie, según que esa cualidad exista o no5. c) Las cualidades sustanciales de la cosa se aprecian con criterio subjetivo, por lo que aun las secundarias pueden considerarse comprendidas en este concepto si en su defecto por lo menos una de las partes no hubiese contratado6, d) La ineptitud de la cosa para cumplir su destino por los defectos o vicios ocultos de que adolece, puede importar un error sobre su calidad sustancial, en cuyo caso el interés entre distinguir si la hipótesis encuadra en la órbita de los vicios redhibitorios o del error radica en su diferente plazo de prescripción7. e) Si existe una imposibilidad de concretar el negocio jurídico por una causa existente al momento de su celebración, existe error de hecho sobre la cualidad de la cosa adquirida que vicia la voluntad de los compradores de recibir sin limitación alguna lo que se tuvo en mira al formalizar el contrato8. f) Puede resultar viciado el consentimiento en la compraventa por no coincidir la calidad de la cosa prevista en el contrato con la mercadería realmente entregada9. 3

CNCiv., sala C, 7-7-61, L.L. 104-61; CCC de Mercedes, 4-11-52, L.L. 71-1. CNCom., sala A, 9-12-80, E.D. 92-668. 5 CPaz de Capital, 22-8-41, L.L. 23-813. 6 CCC de Bahía Blanca, 24-7-53, J.A. 1954-11-99. 7 CNCiv., sala D, 6-12-65, L.L. 122-345. 8 C2°CC de Tucumán, 26-7-78, Supl. L. L. 979-412 (140-SP). " CNCom., sala C, 11-4-79, J.A. 1979-IV-367. 4

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3. Determinación de la existencia de error sobre la causa principal del acto Para determinar la existencia de error sobre la causa principal del acto debe identificarse aquello que fue objeto del negocio y luego compararlo con lo que quien invoca el error creyó que era tal objeto10. 4. Supuestos de error sobre la causa principal del acto a) Constituye error sobre la causa principal del acto, y permite en consecuencia su anulación, la frustración de la compra de un inmueble -y su consiguiente escrituración- por estar afectado el mismo a expropiación por la traza de una autopista". b) Hay error en la causa principal del acto si se adquirió un tractor cuyas cualidades de potencia y modelo no servían para el uso que pretendía el actor y no pudo ser destinado a la única función que se tuvo en mira12. c) Existe error en la causa si el deudor firmó un pagaré sobre los intereses moratorios por el saldo de precio de compra, no estando obligado convencional ni legalmente a pagarlos13. d) Hay error esencial sobre la causa del acto cuando un hermano convino una pensión a favor de otro hermano convencido de que estaba en precario estado de salud que le impedía ganarse la vida, cuando en realidad no era así14. e) Quien pretende la nulidad de la compra que efectuó de una obra pictórica aduciendo error en la causa principal del acto, debe demostrar que la obra no puede atribuirse en modo alguno al artista, pudiendo considerarse que pertenece a éste si la hicieron sus colaboradores y él la firmó, habiéndola dirigido15. 10 11 12 13 14 15

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CNCiv., sala E, 26-2-81, E.D. 94-304. CNCiv., sala A, 13-12-79, L.L. 1980-B-433. CCC de Bahía Blanca, 24-7-53, J.A. 1954-11-101. CCC de Mercedes, 4-11-52, L.L. 71-1. Cám. Civ. Ia Capital, 31-12-43, L.L. 33-154. CNCiv., sala E, 26-2-81, E.D. 94-304.

Art. 927

5. Supuesto de inexistencia de error sobre la causa principal del acto El solo hecho de que la finca vendida produjera una renta inferior a la indicada en los avisos del remate no constituye un error sobre la causa principal del acto que justifique la negativa del comprador a escriturar16. Art. 927

Anula también el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de aquella sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho.

Concordancias: arts. 790, 900, 924, 929, 1045, 1157, 1345 a 1348, 3350, 3764; art. 4o, ley 24.240.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general y MESTRE, Jacques, L'erreur de l'acquéreur d'objets d'art, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1997, p. 113.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de error sobre el objeto del acto. 2. Ámbito de aplicación del error sobre el objeto del acto. Distintos supuestos previstos por el artículo, a) Contratación sobre una cosa diversa de aquella sobre la cual se quería contratar, b) Contratación sobre una cosa de diversa especie, c) Contratación sobre una diversa cantidad, extensión o suma, d) Contratación sobre un hecho diverso. 3. Prueba del error sobre el objeto del acto. 4. Consecuencia del error sobre el objeto del acto.

1. Concepto de error sobre el objeto del acto El objeto de un acto jurídico es aquello sobre lo que versa, es decir las cosas, bienes o hechos sobre los que recae la manifestación de voluntad. Responde a la pregunta atinente a qué es aquello sobre lo que se negocia, no debiendo contundírselo con la causa final, que responde a las preguntas de por qué y para qué se negocia. 16

CNCiv., sala C, 16-7-51, J.A. 1951-IV-114. 201

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No existe consenso doctrinario acerca de si la persona puede ser objeto de los negocios jurídicos. Algunos sostienen que sí: podría serlo la persona ajena en el Derecho de Familia y la propia en los derechos personalísimos (Cifuentes). Otros sostienen que no, pues en los actos jurídicos familiares la persona actúa como sujeto y el objeto está dado por las relaciones jurídicas que se crean, modifican y extinguen; en los actos de disposición sobre los derechos de la personalidad, el objeto son conductas (por ejemplo, revelar aspectos de la vida privada) o cosas (una fotografía de la que se dispone y, con ella, se negocia sobre el derecho a la imagen), mas no personas (Rivera). De cualquier manera, se puede considerar a la persona como objeto de algún negocio jurídico o no, para el primer supuesto habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 925 y al comentario que allí hicimos. En consecuencia, aquí nos centraremos a tratar el error sobre el objeto pero no sobre la persona, aun cuando ésta pudiera ser considerada objeto del negocio. 2. Ámbito de aplicación del error sobre el objeto del acto. Distintos supuestos previstos por el artículo Este artículo se refiere a cuatro supuestos: a) contratación sobre una cosa diversa de aquella sobre la cual se quería contratar; b) contratación sobre una cosa de diversa especie; c) contratación sobre una diversa cantidad, extensión o suma; d) contratación sobre un hecho diverso. Aun cuando el artículo se refiere reiteradamente a "contratación", no es necesario que exista un contrato sino que el artículo resulta aplicable respecto de todo tipo de negocio jurídico, aun los unilaterales (Rivera). Analizaremos cada supuesto por separado. a) Contratación sobre una cosa diversa de aquella sobre la cual se quería contratar En este supuesto se cree contratar sobre un objeto determinado y se lo hace sobre otro diferente. Por ejemplo, creo comprar el cachorro de orejas negras y en realidad adquiero el de orejas marrones. Aquí, la alegación del error presupone que efectivamente se haya contratado sobre un objeto distinto al que se creía contratar pero, ade202

Art. 927 más, que el objeto sobre el que efectivamente se contrató resulte ineficiente para el fin tenido en cuenta por el adquirente, pues bien podría ocurrir que un diverso objeto también cumpla la función prevista de igual o mejor manera (Rivera). b) Contratación sobre una cosa de diversa especie En este caso se entiende negociar sobre una especie determinada y se lo hace sobre otra. Por ejemplo, creo comprar un perro caniche y en realidad adquiero un pequinés. Las consideraciones que cabe efectuar son las mismas que las referidas en el apartado anterior (contratación sobre cosa diversa) y, en consecuencia, a ella nos remitimos. c) Contratación sobre una diversa cantidad, extensión o suma En este caso el error recae en la medida o cantidad de la cosa o bien objeto del contrato. Por ejemplo, creo comprar los dos cachorros que me exhiben y en realidad adquiero uno solo. No se trata de un error de cálculo en la operación aritmética de sumar, sino de yerro en expresar la cantidad (Rivera). Detectado el error y siendo éste excusable, el negocio es anulable como propicia la mayoría de la doctrina. De consuno, no compartimos el punto de vista según el cual si sólo hay equívoco sobre la cantidad, se considera como verdadero objeto del contrato a la cuantía menor por interpretarse que efectivamente hay acuerdo sobre ella (Cifuentes). Y ello por cuanto si no hay acuerdo sobre la cantidad y el contrato es oneroso, tampoco lo hay respecto a por qué dosis se fijó la contraprestación (respecto de la cual, por hipótesis, no media error), no pudiendo exigirse que ésta sea abonada por una cuantía sobre la que, justamente, no hay acuerdo, porque quien debe pagar precisamente consintió la contraprestación en el entendimiento de que la cantidad era mayor y no hay ninguna razón por la que deba soportar otra menor por idéntico precio. Ahora bien, la situación cambia si el contrato es gratuito, en cuyo caso estimamos que el error no acarrea la nulidad del negocio. Así, si dono cien vacas y por error de hecho excusable creo que dono diez, no hay ninguna razón para anular el negocio sino 203

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que el consentimiento debe entenderse limitado a las diez vacas, ya que, sobre esa cantidad, hubo acuerdo. Es que si bien no puede exigirse a quien obró con error de hecho excusable que entregue una cantidad mayor que la que entendió donar, tampoco puede privarse al donatario de recibir la cantidad menor si no hay duda de que el donante consintió esa cantidad, ya que precisamente el error versó, en la hipótesis, en entender que donaba diez vacas y no cien. d) Contratación sobre un hecho diverso En este caso el error puede versar sobre hechos positivos o negativos. Error sobre un hecho positivo podría ser contratar sobre el ajuste de un carburador, entendiendo una de las partes que comprendía la reparación de las piezas que pudiere tener rotas y gastadas, y la otra parte que ello no estaba incluido en la contratación. Error sobre un hecho negativo podría versar sobre un contrato en el que se prohibe la instalación de un negocio dentro de las diez cuadras del que era objeto de un contrato de compraventa inmediatamente anterior, entendiendo una de las partes que la prohibición era de instalar un negocio del mismo ramo y la otra que alcanzaba a cualquier tipo de comercio. Como se ha sostenido, en el caso particular de error en el objeto de los legados rigen los artículos 3760, 3764 y 3765 con sus reglas específicas, no siendo aplicable lo dispuesto en esta norma. Otro tanto ocurre en los supuestos de ventas de inmuebles en los que respecto a su superficie y precio debe estarse a las reglas específicas de los artículos 1345 a 1348 (Rivera). 3. Prueba del error sobre el objeto del acto La prueba del error sobre el objeto del acto recae sobre quien lo invoca, y puede demostrarlo acudiendo a cualquier medio convictivo. 4. Consecuencia del error sobre el objeto del acto Si el error sobre el objeto del acto fuere esencial y excusable, produce la anulación del negocio jurídico. 204

Art. 927

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Supuestos de error sobre el objeto. 2. Inexistencia de error en el objeto.

1. Supuestos de error sobre el objeto a) Existe error respecto del objeto, en los términos del artículo 927, cuando el adquirente recibió un bien embargado creyendo que estaba libre de gravámenes1. b) Cuando el comprador cree comprar una cosa y el vendedor vender otra distinta, no se ha formado el consentimiento; ello determina la inexistencia del contrato, dándose lo que la doctrina llama error radical, error obstáculo, error obstativo o error impropio2. c) Hay error en el objeto en el acuerdo entre cónyuges que constituye razón de nulidad si el nulidicente desconocía la verdadera integración de los bienes de la sociedad conyugal3. d) Hay error esencial en el objeto en la carta-oferta que menciona un precio como correspondiente a cien unidades, cuando en realidad era, a valores de plaza, el precio correspondiente a diez unidades del mismo producto4. e) Hay error esencial en el objeto si la equivocación versa sobre la ubicación del terreno materia del contrato5. f) Existe error esencial en el objeto si se compra un cuadro creyendo que era del pintor original pero era una copia6. 2. Inexistencia de error en el objeto a) No existe error sobre el objeto si las partes decidieron celebrar un contrato de compraventa sobre una unidad funcional de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, individualizando incorrectamente el número de la unidad, pero sabiendo ambas a qué unidad 1 CNCom., sala D, 13-9-99, elDial, causa 65150/96 (aclaración del autor: en rigor, se trata de un error sobre la calidad). 2 CNCiv., sala A, 3-12-68, L.L. 133-506. ' CNCiv., sala G, 6-11-80, E.D. 94-623. 4 Cám. Com. Capital, 31-8-36, J.A. 55-606. 5 Cám. Civ. 2a Capital, 29-10-34, J.A. 49-83. 6 CNCiv., sala D, 29-7-77, E.D. 78-259.

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se referían, colocando correctamente la "letra" de la unidad. En este caso el contrato es válido, aunque sujeto a rectificación7. b) El simple error de cálculo no afecta la validez del acto, sin perjuicio de que se debe corregir8. c) La entrega de una lámina adulterada como objeto de un depósito colectivo a la Caja de Valores no implica un error en el objeto en los términos del artículo 927 del Código Civil, sino que resulta aplicable el artículo 2184 del mismo cuerpo legal9. Art. 928

El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habría celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de una condición.

Concordancias: arts. 926, 932, 934, 935, 2167, 3764; art. 4o, ley 24.240.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Error esencial y error sobre las cualidades accidentales de la cosa. 2. Prueba del error sobre las cualidades accidentales de la cosa. 3. Consecuencias del error sobre las cualidades accidentales de la cosa.

1. Error esencial y error sobre las cualidades accidentales de la cosa Existen dos categorías de error en nuestro Código Civil: esencial 7

SCBA, 30-3-82, DJBA 122-341. CNCiv., sala F, 17-5-67, J.A. 1967-V-203. 9 Trib.Arb.Gral. de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 13-10-89, L.L. 1990B-554. 8

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Art. 928 y accidental. El primero, que resume las categorías de "error obstativo o radical" y "error esencial" pergeñadas en el Derecho francés, es aquel que recae sobre la naturaleza del acto, sobre la persona, sobre la sustancia, sobre la causa principal del negocio o sobre el objeto y, a su vez, el error ha sido determinante para la celebración del negocio. Su consecuencia es la anulabilidad del acto jurídico. En un intento por conceptualizarlo, se ha dicho respecto del error esencial que es aquel que vicia la voluntad de quien lo padece, dando lugar a la anulación del negocio, cuando el error recae sobre elementos o circunstancias fundamentales del acto y que haya sido su causa determinante, es decir que de no haber incurrido en ese error el sujeto no habría celebrado el acto (Llambías). El segundo, "error accidental", es aquel que recae sobre un elemento accesorio del acto o, aun recayendo sobre un elemento esencial, el mismo no ha sido determinante para el otorgamiento del negocio. En consecuencia, no es causal de anulabilidad del acto jurídico. Según algunos autores, cualidad accidental es aquella parte o propiedad de la cosa cuya ausencia no hace que ella deje de ser lo que representa o implica, o no hace que deje de cumplir la función a la que está destinada (Brebbia). En doctrina se han señalado como ejemplos de error accidental los siguientes: a) La incorrecta denominación que las partes hayan hecho del acto o contrato que celebraron, siempre que lo realmente celebrado concuerde con lo querido, ya que el nomen juris no hace a la esencia del acto sino a su forma (arg. a contrario del art. 1326). b) Cuando existe error sobre la persona, el objeto del acto o la calidad de la cosa, si la diferencia entre lo creído y lo real es indiferente a la parte. c) Cuando hay diferencia en el nombre o apellido de la persona con quien se contrató siempre que sea ella con quien se quiso contratar aunque en definitiva se llame de otra manera. d) Cuando se incurre en error sobre el nombre o descripción de la cosa siempre que el acto haya versado en definitiva sobre la que se quiso contratar. 207

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e) Cuando el error recae en el valor de la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 954 sobre el vicio de lesión. f) Cuando el error es material o de pluma, o de cálculo aritmético, por ser ambos subsanables. Aclaramos, no obstante, que este ejemplo no lo compartimos porque el error de pluma o el aritmético pueden ser perfectamente esenciales; lo que ocurre es que normalmente no han de ser excusables y, por lo tanto, no pueden ser invocados para lograr la invalidez del negocio. g) Cuando el error incide sobre los motivos individuales tenidos en cuenta para celebrar el acto, lo que no puede constituir un error sobre la causa principal, ya que éste debe ser no sólo esencial, sino también exteriorizado y común a ambas partes. El artículo en comentario establece tres supuestas excepciones (decimos "supuestas" porque, en rigor, no tienen tal carácter como inmediatamente veremos), que de darse permitirían la anulación del negocio. Son las siguientes: a) Que "la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte..." Sin embargo, no es difícil advertir que no podría haber error en el caso ya que, justamente, la otra parte garantizó la calidad atribuida por lo que, más que error, existe certeza sobre aquella cualidad que fue parte del objeto del negocio (conf. Borda, Llambías). En tal supuesto no cabe la anulación del acto sino que, en todo caso, podrá reclamarse la resolución del contrato por incumplimiento y pedirse el resarcimiento de daños y perjuicios (Borda), o bien solicitar directamente el cumplimiento del contrato -sin perjuicio de la indemnización de pérdidas e intereses que pudiera corresponder-, exigiendo la entrega de una cosa de la calidad "expresamente garantizada" (art. 505, inc. Io). b) Que "el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habría celebrado..." En realidad, ésta tampoco es una excepción a la regla general, pues si bien es cierto que el acto sería anulable, la razón estaría en la existencia del vicio de dolo y no en la supuesta excepción en comentario (conf. Llambías, Segovia, Cifuentes, Arauz Castex). 208

Art. 928

c) Que "la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de una condición". Ésta tampoco es una verdadera excepción porque, como dijimos en el tratamiento de la que denominamos excepción "a", en tal supuesto no habría error sino certeza de lo que las partes convinieron. Si existe una condición en sentido técnico, la cuestión se rige por los artículos 527 y siguientes, a cuyo comentario nos remitimos (conf. Segovia, Llambías, Borda, De Gásperi, Arauz Castex). Es que si no hay cumplimiento de la condición, el negocio puede quedar sin efecto pero no por anulación sino por resolución por cuanto es ése, justamente, el efecto jurídico de la condición no cumplida. Como dijimos, estas tres excepciones no son tales, por lo que la regla general regulada en este artículo permanece incólume. 2. Prueba del error sobre las cualidades accidentales de la cosa Como en los demás supuestos, la prueba de la existencia del error corresponde a quien la invoca. Sin embargo, siendo el error accidental una excepción a la regla general en materia de error, creemos que corresponde a quien invoca la accidentalidad demostrar tal carácter. En todos los casos se puede utilizar cualquier medio convictivo. 3. Consecuencias del error sobre las cualidades accidentales de la cosa Como surge del texto del artículo, este error no provoca la anulación del acto. Y si no existe conducta reprochable de la otra parte o de un tercero, como en el supuesto del dolo -en cuyo caso encuadraría en otro vicio-, el referido error no tiene consecuencia jurídica alguna, por cuya razón se lo ha llamado "error indiferente". C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto de error esencial. 2. Supuestos de aplicación del artículo. 3. Casos en que no se anula el acto por error en una cualidad accidental.

1. Concepto de error esencial El error esencial es aquel que influye de un modo determinante 209

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en el proceso de formación de la voluntad interna, no como un simple motivo sino como la causa principal de la realización del acto1. 2. Supuestos de aplicación del artículo a) Para que el error sobre una cualidad accidental anule el contrato, es menester que las partes la hayan elevado a la categoría de cualidad sustancial2. b) La prueba de que una cualidad accidental ha sido voluntariamente elevada por las partes a la categoría de cualidad esencial, incumbe a quien alega dicha circunstancia3. c) Si bien la diferencia de un año en la fabricación de un vehículo que es objeto de una transacción como usado no es una cuestión esencial sino accidental, porque son limitadas las diferencias técnicas entre los dos modelos, si hubo una maniobra engañosa que provoca el error queda viciado el consentimiento por inducción a error sobre la cualidad (modelo), por lo que corresponde la declaración de nulidad del negocio4. d) Corresponde anular la compraventa de un tractor si el vendedor había afirmado en los anuncios -y lo ratificó al contratar- que tenía una cualidad especial que en realidad no tenía y tal cualidad fue la que determinó a la otra parte a adquirirlo5. 3. Casos en que no se anula el acto por error en una cualidad accidental a) No corresponde anular la compraventa de unos caballos por no tratarse de petisos de polo si no se demuestra que las partes hicieron de ésta una cualidad esencial6. b) No es anulable la compraventa de un terreno que resultó tener una superficie real inferior en una vigésima parte a la mencionada en 1 2 3 ! 5 6

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CCC de Rosario, 21-6-96, L.L. Litoral 1997-863. Cárn. Civ. Ia Capital, 15-5-36, L.L. 7-831. CNCiv., sala F, 17-3-59, L.L. 95-1. CNCom., sala C, 11-4-79, J.A. 1979-1V-367. CCC de Bahía Blanca, 24-7-53, J.A. 1954-11-99. CNCiv., sala F, 17-3-59, L.L. 95-1.

Arl. 929

el contrato, si el vendedor ignoraba el tipo y detalles de la construcción que pensaba levantar el comprador7. Art. 929

El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable.

Concordancias: arts. 224, 902, 922, 981, 991, 1045, 1964, 2170, 2532, 2569, 3315, 3338, 3697.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general y VERDA Y BEAMONTE, José R., Algunas reflexiones en torno a la excusabilidad y recognoscibilidad del error en los contratos, en Anuario de Derecho Civil, 1997, p. 1221; GRELON, Bernardo, L'erreur dans les libéralités, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1981, p. 261.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La excusabilidad del error de hecho como recaudo de su invocabilidad. 2. Determinación de la excusabilidad o inexcusabilidad del error. 3. Prueba de la excusabilidad del error. 4. Consecuencias de la excusabilidad e inexcusabilidad del error respecto de la validez del negocio. 5. Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

1. La excusabilidad del error de hecho como recaudo de su invocabilidad Para pretender la anulación de un negocio jurídico en virtud de la existencia de un error de hecho, éste debe ser excusable; debe haber habido "razón para errar", si nos atenemos a la terminología de la norma en comentario. Si no es excusable o, siguiendo una vez más la terminología de este artículo, "cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable", no procede la anulación del negocio. 7

Cám. Civ. 2a Capital, 13-11-39, L.L. 16-748. 211

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El precepto no sólo se aplica a los actos jurídicos sino a todos los actos voluntarios, sean lícitos o ilícitos (conf. Brebbia, Spota). Con esta exigencia, el Codificador ha templado con buen tino el excesivo individualismo resultante de las disposiciones legales que facultan la invocación del error. Es que si siempre que alguien sufriera un error de hecho esencial pudiese estar autorizado para invalidar el negocio jurídico, quedaría muy quebrantada la seguridad de las transacciones jurídicas. Para evitar esta indeseable consecuencia, se ha puesto la valla de la excusabilidad del error. Para una corriente, debe prescindirse de la excusabilidad del error como recaudo para restar validez a los negocios jurídicos cuando se trata de errores "obstativos" de la voluntad (Llambías). Esta conclusión es lógica en la postura del mencionado autor, quien propicia la doctrina de la inexistencia de los negocios jurídicos como categoría diversa a la nulidad, pues si no existe negocio jurídico porque no se llega a formar la voluntad, es irrelevante que ello haya ocurrido por un error esencial o accidental. Es que, en semejante orden de ideas, la culpa del equivocado no podría otorgar cimiento voluntario a un pretenso negocio en que la voluntad es inexistente. Así, se ejemplifica diciendo que si A entiende vender una cosa y B interpreta razonablemente que aquél se la regala, por grave que sea la culpa de aquél en el yerro incurrido, no se puede obligar a donar la cosa si el primero de los contratantes prueba que no tuvo la voluntad de hacer el obsequio. En tal ejemplo, la culpa de la persona equivocada tendría su sanción en el resarcimiento de daños y perjuicios a favor de la persona que los haya sufrido por confiar en la razonable apariencia de los hechos. Nosotros no sostenemos la doctrina de la inexistencia de los negocios jurídicos por no tener receptáculo en nuestro Derecho y porque la teoría de las nulidades es suficiente para dar solución a los negocios que caerían dentro de la noción de "inexistencia", si ésta fuera considerada válida. Por tal razón, no compartimos los conceptos precedentemente desplegados, debiendo quien yerra de manera inexcusable asumir las consecuencias de sus actos como la ley lo manda, aun si el negocio es a título gratuito, como en el ejemplo dado por Llambías, precedentemente referenciado. 2)2

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2. Determinación de la excusabilidad o inexcusabilidad del error La excusabilidad o inexcusabilidad del error es una cuestión de hecho que debe analizarse en cada caso particular, siendo imposible "catalogar" los errores excusables y los inexcusables, tanto por los matices que pueden presentarse en cada caso y que muchas veces pueden resultar decisivos, cuanto porque resultan innumerables las diversas situaciones que pueden presentarse. Es imposible establecer una suerte de fórmula que determine la forma de decidir si un error es o no excusable, porque ello depende, como dijimos, de las circunstancias; y sólo de acuerdo a ellas se podría determinar si "ha habido razón para errar", para lo cual debe acudirse a las pautas establecidas en la fórmula del artículo 512. Como pauta general, que surge de una interpretación a contrario sensu de la última parte de esta norma, puede decirse que el error será excusable cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas no proviene de una negligencia culpable, es decir cuando el sujeto actuante y que yerra ha actuado con la debida diligencia. Y ésta tampoco puede conceptualizarse en forma genérica, pues también depende de las circunstancias del caso. Es que lo contrario a la diligencia es la negligencia o la culpa, y si ésta es definida por el Codificador como la "omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512), necesariamente debe entenderse en abstracto por "diligencia" el actuar conforme a aquellos esmeros que exigiere la naturaleza de la obligación, teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Y en concreto, esta "diligencia" debe ponderarse de acuerdo a la pauta genérica establecida en el artículo 902: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Es decir que si, por su profesión u oficio, quien supuestamente ha incurrido en error, digamos, sobre las cualidades esenciales de la cosa, debía ser un avezado conocedor de ese tipo de cosas, el margen de invocabilidad del error se reduce notoriamente ya que, en concreto, es mucho más improbable 213

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que el error sea excusable, en comparación al que puede sufrir cualquier otra persona que no tenga su misma profesión u oficio, en relación a las mismas circunstancias. Genéricamente puede decirse que es esencialmente excusable el error común o generalizado, entendiéndose por tal aquel que cometen o en el que incurre un gran número de personas atentas y diligentes (Aguiar). Es que la circunstancia de que sea la generalidad de las personas quienes incurren en este error es la cabal demostración de que el mismo resulta excusable. Más aún, el propio Código Civil, al tratar sobre distintos institutos, atribuye específica relevancia al error común generalizado. Tal es el supuesto del error sobre la jurisdicción del funcionario público (art. 981) y sobre la capacidad de los testigos para actuar en los instrumentos públicos en general (art. 991) y en los testamentos en particular (art. 3697). Como última pauta genérica para determinar la excusabiiidad del error, cierta doctrina señala que si se yerra por culpa de una de las partes, el otro contratante sólo puede invocar el error si él mismo no pudiera haber advertido el verdadero estado de las cosas actuando con la diligencia debida, porque de lo contrario la culpa de éste neutraliza la de aquél (conf. López Olaciregui). Se ha sostenido que, como pauta específica para determinar la excusabiiidad del error con relación a los actos a título gratuito, el principio general del artículo en análisis opera en toda su plenitud sólo con relación a los negocios a título oneroso, mientras que en los que son a título gratuito la ponderación de la gravedad de la culpa debe efectuarse con menor rigor si es referida al autor de la liberalidad, en razón de su ánimo de beneficiar al otro (Brebbia). Nosotros no compartimos este punto de vista porque significa hacer una distinción innecesaria cuando la propia ley no la hace. En efecto, la excusabiiidad debe apreciarse en cada caso concreto de acuerdo a la pauta genérica del artículo 902, no siendo pertinente brindar una suerte de "licencia de mayor negligencia" a quien actúa a título gratuito, porque quien efectúa una liberalidad no está obligado a hacerlo y, si lo hace, debe asumir cabalmente las consecuencias de sus actos y sólo podrá pretender la anulación por error si el mismo es excusable, de acuerdo a la diligencia que le era exigible en razón de las circunstancias de las 214

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personas, del tiempo y del lugar, las que no cambian por el mero hecho de que el acto realizado sea a título gratuito. Por último, como dijimos al comentar el artículo anterior, al error en la declaración o "de pluma" no puede considerárselo excusable, puesto que en este caso siempre habrá una "negligencia culpable" consistente en no rectificar en forma inmediata el yerro. Es que la prudencia que exige el contratar hace que deba leerse con atención lo que se firma y si así no se procede, se actúa con culpa y esa culpa hace inexcusable al error en que se incurre. 3. Prueba de la excusabilidad del error Sin duda alguna, la prueba de la existencia del error corresponde a quien lo alega. No es tan claro, en cambio, la solución que corresponde a la carga de la prueba de su excusabilidad. Parte de la doctrina sostiene que una vez acreditada la existencia del error, la parte que sostiene la validez del negocio debe demostrar que el mismo es inexcusable porque la existencia misma del error hace presumir que ha habido razón para errar (Cifuentes). Otra corriente sostiene, en cambio, que tanto la prueba del error como la de su excusabilidad, recaen sobre quien los invoca (Brebbia). Esta postura nos parece la acertada por dos razones: a) la excusabilidad constituye un elemento inescindible del error, a los efectos de obtener la anulación del negocio; b) nadie se encuentra en mejores condiciones de probar que el error es excusable que quien lo sufrió y puede explicar, en consecuencia, por qué tuvo razón suficiente para errar (Rivera). 4. Consecuencias de la excusabilidad e inexcusabilidad del error respecto de la validez del negocio El artículo en análisis es claro en cuanto a las consecuencias jurídicas de la excusabilidad e inexcusabilidad del error respecto de la validez del negocio. En el primer supuesto, el acto obrado por error es susceptible de ser anulado; en el segundo, el error resulta jurídicamente irrelevante y el acto es, por lo tanto, plenamente válido. 215

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5. Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios Cabe señalar que el Código Civil nada dice sobre la indemnización de daños y perjuicios que podría pretender quien sufre la anulación de un negocio jurídico por mediar un error de hecho excusable en la otra parte. Y no lo hace porque tal pretensión es improcedente. Veamos. El acto ejecutado mediando error de hecho excusable es involuntario porque está afectado el elemento "intención" (art. 897). En consecuencia, no produce en principio obligación alguna (art. 900). Asimismo, al ser excusable el error, no medió culpa en el agente ni, desde ya, dolo; además, tampoco puede caer el caso en un supuesto de responsabilidad objetiva, lo que desemboca ineludiblemente en que no hay responsabilidad civil por ausencia -cuando menos- del factor de atribución. Ello, sin perjuicio de las restituciones que correspondan por la anulación del negocio jurídico (arts. 1050 y concs.). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Error inexcusable pero conocido por la otra parte contratante. 3. Supuestos en que el error de hecho es inexcusable. 4. Supuestos en que hay error de hecho excusable.

1. Generalidades a) El error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no puede invocarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable1. b) La negligencia debe ser culpable, porque siendo de tal naturaleza no se puede alegar en virtud de que ya no hubo razón para errar2. c) El error supone que el agente ha tenido suficiente seguridad sobre la creencia errónea, pues no existiría un falso conocimiento de la realidad si aquél ha actuado aun ante la existencia de fundadas dudas acerca del verdadero estado de las cosas o hechos sobre los que recayó la apreciación equivocada3. d) Es inexcusable el error que el agente padece por su culpa o ' CNCiv., sala C, 24-2-94, J.A. 1994-III-658. Cám. Crim. 9a Nom. de Córdoba, 3-5-89, L.L.C. 1990-346. 3 CCC de Rosario, sala II, 21-6-96, L.L. Litoral 1997-863.

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negligencia, es decir por no haber obrado con la debida diligencia para informarse de aquello que ignoraba o para verificar que la noción que tenía de los hechos determinantes de su acto era exacta4. e) La determinación de la excusabilidad del error es un asunto librado al criterio de los jueces5. í) No puede invocarse el error de hecho cuando éste proviene de una negligencia culpable, como es no adoptar los resguardos indispensables para asegurarse que se adquiere algo útil, idóneo y apto para el fin propuesto6. g) Interrumpe la prescripción la demanda dirigida contra un tercero si el titular del derecho obró mediando error de hecho excusable; en cambio, la prescripción no se interrumpe si el error de hecho proviene de una negligencia culpable o el error es de derecho7. 2. Error inexcusable pero conocido por la otra parte contratante a) Aunque el error sea inexcusable se lo debe equiparar al excusable cuando fue conocido por la otra parte; lo contrario implicaría amparar la mala fe8. b) Corresponde anular la venta de un inmueble efectuada mediante remate aunque su propietario haya incurrido en una clara contradicción en cuanto a las medidas, si aplicando una normal atención el adjudicatario pudo percibir el defecto de la oferta9. c) El error de cálculo sobre la longitud de los cables a instalarse en que incurrió el empresario no autoriza al dueño de la obra a negar su pago, pues si éste fue advertido por aquél de su error, no puede ampararse en su silencio malicioso para obtener un precio que no se ajusta al trabajo realmente contratado10. 4 5 6 7 8 9 10

CCC de San Isidro, sala I, 13-2-79, L.L. 1979-C-209. SCBA, 14-3-44, L.L. 34-879; CNCiv., sala G, 4-12-80, E.D. 93-278. CCC 3a Nom. de Córdoba, 13-5-80, L.L. 1982-A-540. CNCiv., sala F, 2-4-87, L.L. 1987-D-131. CNCiv., sala D, 12-8-52, J.A. 1953-1-108. ídem nota anterior. CNCom., sala B, 31-7-63, L.L. 114-377. 217

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3. Supuestos en que el error de hecho es inexcusable a) Si se adquiere un rodado respecto del cual no coinciden sus datos de identificación con los de su documentación, no se trata de un error excusable porque el adquirente pudo haber efectuado la correspondiente verificación física y no lo hizo, es decir, no actuó de buena fe, la cual no sólo requiere creencia sino también diligencia11. b) En materia de automotores no hay error de hecho excusable si el o los contratantes pudieron haberse cerciorado del verdadero estado jurídico de la cosa solicitando el correspondiente informe de dominio12. c) Es improcedente la pretensión tendiente a modificar el reglamento de copropiedad y administración de un edificio sometido a propiedad horizontal, a fin de afectar a vivienda del encargado una unidad funcional deshabitada perteneciente a la empresa constructora, con fundamento en que el demandante habría incurrido en error al prestar su consentimiento con el reglamento de copropiedad y administración, porque tal error -de haber existido- provendría de una negligencia culpable, es decir, sería inexcusable13. d) No hay error de hecho excusable si el banco dirigió la demanda contra una persona que no era el deudor moroso, en razón de que ambos tenían el mismo nombre y apellido. Debió haberse cerciorado de la identidad confrontando sus datos personales, tales como número de documento, edad, domicilio, etcétera14. e) Existe culpa por confianza temeraria y error inexcusable cuando se entendió vender por $ 81.000 lo que resultó vendido por $ 8.10015. f) Es inexcusable el error sobre la cuantía de la indemnización debida, lo que determinó la renuncia a la acción resarcitoria16. g) Es inexcusable el error sobre la ubicación del inmueble que su propietario prometió en venta17. " CNFed.CC, sala II, 16-10-2001, elDial, causa 5076/98. CNCiv., sala C, 24-2-94, J.A. 1994-III-658. 13 CNCiv., sala C, 17-2-2000, L.L. 2000-D-838. 14 CNCiv., sala H, 4-9-2002, L.L. 2002-E-841. 15 CNCiv., sala A, 29-9-58, L.L. 93-543. 16 Cl a CC de La Plata, 3-11-44, J.A. 1944-IV-366. 17 Cl a CC de La Plata, 19-10-51, J.A. 1952-1-414.

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h) No es excusable el error sobre el contenido del documento preparado por la contraparte que firmó un analfabeto18. i) Resulta inexcusable el error sobre las condiciones del inmueble comprado si la subasta se realizó en el mismo y diez días después se documentó la operación, declarando el adquirente haberlo recibido de conformidad19. 4. Supuestos en que hay error de hecho excusable a) Es excusable el error de la hermana del causante que renunció a sus derechos hereditarios a favor de quien se admitió en la sucesión de éste como hijo natural, si luego resultó que era adulterino20. b) Es excusable el error simplemente aritmético21. c) Se debe considerar que ha mediado un error esencial de parte del comprador en subasta pública, si éste es excusable y no lo perjudica por cuanto ha habido una razón para errar, ya que la ignorancia del verdadero estado de las cosas no proviene de una negligencia culpable, sino de un error en la publicidad de la subasta que no es ajustada a la realidad22. Art. 930

En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito.

Concordancias: arts. 923, 1891; art. 34 -inc. I o -, Cód. Pen.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. El error de hecho como causal de exclusión de responsabilidad por actos ilícitos. 2. Prueba. 18 19 20 21 22

CNCiv., sala A, 28-5-58, J.A. 1958-IV-549. CNCiv., sala A, 29-12-58, L.L. 94-26. Cám. Civ. 2a Capital, 8-9-33, J.A. 43-657. CNCom., sala B, 28-7-54, L.L. 75-764. CNCiv., sala D, 20-12-83, L.L. 1984-C-2 y E.D. 108-522. 219

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1. El error de hecho como causal de exclusión de responsabilidad por actos ilícitos El error de hecho (en nuestro régimen jurídico, el error de derecho nunca exculpa al autor de una conducta dañosa -arts. 20 y 923-), para excluir la responsabilidad civil, debe recaer -según reza el artículo en comentario- sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito. Pero aunque la ley no lo diga explícitamente, debe ser además esencial. Y tratándose de actos ilícitos, el error reúne esta característica cuando la equivocada apreciación de la realidad ha impedido tener conciencia de la ilicitud de la conducta llevada a cabo. Eso ocurre cuando el error recae sobre los elementos fácticos que determinan la ilicitud de la acción, que es lo que configura el hecho principal a que alude la norma en comentario (Brebbia). Es decir que el error debe incidir sobre los elementos de hecho indispensables que configuran el acto ilícito; si, en cambio, el error es accidental o secundario, no hay exención de responsabilidad, como ocurriría si se mata a una persona confundiéndola con quien efectivamente se quería asesinar. La necesidad de que el error sea esencial, además de derivar de la lógica, se desprende de la parte de este artículo que indica "...si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito", lo que significa que el error de hecho excusable no exime de responsabilidad si no versare sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito, lo que equivale a decir que el sujeto es responsable si el error de hecho versó sobre un elemento no esencial o accidental del acto ilícito. Se sostuvo que lo que caracteriza a la referida esencialidad es la incomprensión de aquello que componía la ilicitud misma, es decir, la "dañosidad del acto" (López Olaciregui). Pero esta postura fue replicada sosteniéndose que el error es esencial cuando recae sobre la naturaleza del acto, en cuanto a su licitud o ilicitud, y no solamente sobre los elementos accidentales o secundarios o sobre los efectos, uno de los cuales sería la "dañosidad" a que se refiere López Olaciregui (Orgaz). Lo esencial es que el error verse sobre la naturaleza del acto y no sobre sus accidentes: si el yerro excusable radica en matar a un hombre creyendo que era un animal salvaje, no hay responsabilidad 220

Art. 930 por ser un error sobre la naturaleza del acto; en cambio, si el error radica en matar a un hombre creyendo que es otro, la naturaleza del acto es la misma y que se trate de otro hombre es un mero accidente, que destruye la esencialidad del error (conf. Cámara). El fundamento de la exclusión de responsabilidad por ignorancia o error de hecho radica en la falla que existe en la intención del agente, que torna involuntario el acto obrado, lo que desemboca en que "no producen por sí obligación alguna" (art. 900). Parte de la doctrina es muy gráfica al tratar de explicar cuándo el error recae "sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito", como postula textualmente la norma en comentario. Ésta dice que ello ocurre "cuando el agente yerra sobre la substancia de la conducta obrada, que él estima lícita en función del equívoco que padece, aunque en verdad es ilícita. De ahí que el error esencial puede recaer sobre el sentido del acto creyéndolo conforme a derecho (no necesariamente por tener un concepto errado de lo que el Derecho dispone) cuando en verdad es contrario a él, o sobre lo acertado de la conducta obrada cuando es desacertada o incorrecta, o sobre la inocuidad del acto obrado cuando es dañoso" (Llambías). Y ejemplifica supuestos de exención de responsabilidad avalados por esta norma de la siguiente manera: "el acto dañoso de un campesino que en la noche oye el cacareo de sus gallinas y temiendo el ataque de un zorro contra ellas dispara un arma contra el bulto de lo que cree es un animal y mata a un ladrón; el del actor que en el desarrollo de una función teatral empuña un revólver que cree descargado y lo dispara contra otra persona que actúa en la representación hiriéndola". El error debe ser excusable. Esto significa que si el agente no ha tenido razón para equivocarse, su yerro lo perjudica y consiguientemente debe reparar el daño que ha ocasionado. Aunque él no ha querido causar ese daño, se le imputa por derivar de un estado de ánimo -la creencia errónea- en el que se puso por culpa suya: es esa culpa inicial, como actio libera in causa, la que se toma en cuenta para atribuirle al agente un daño que, sin embargo, él no se había representado mentalmente en el momento de obrar (Llambías). En la práctica resulta extremadamente difícil que se excuse la responsabilidad de un hecho ilícito por concurrir un error de hecho ex221

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cusable ya que en los hechos ilícitos, si existe error, el mismo proviene generalmente de una negligencia del agente. Y, justamente, en tales supuestos sobreviene la responsabilidad por culpa consagrada en el artículo 1109. 2. Prueba Quien invoque el error de hecho excusable como causal de exoneración de la responsabilidad civil, al tener que recaer el yerro sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito -como manda la norma en comentario-, en rigor debe dirigir la prueba a demostrar la falta de intención de causar el daño porque acreditando tal extremo demuestra, justamente, su error. A tal fin, puede acudirse a cualquier medio convictivo. Según una corriente, si bien el error debe acreditarlo quien lo invoca, la negligencia culpable -es decir la inexcusabilidad-, en cambio, debería ser probada por la víctima del acto que pretende responsabilizar de todos modos al agente que lo cometió, salvo que de las circunstancias en que se realizó la acción u omisión surgiera la culpabilidad o imprudencia en el conocimiento de la verdadera situación, que es lo que comúnmente suele ocurrir, ya que a través de la acción y su entorno puede deducirse la mayor o menor diligencia en el actuar (Cifuentes). No compartimos esta posición. Como dijimos anteriormente, refiriéndonos a la prueba de la excusabílidad del error para lograr la anulación de un negocio jurídico, la excusabílidad constituye un elemento inescindible del error y no hay ninguna razón que justifique su separación a los efectos probatorios. Además, nadie se encuentra en mejores condiciones de probar que el error es excusable que quien lo sufrió y puede explicar, en consecuencia, por qué tuvo razón suficiente para errar. Por último, ésta es la solución que se ajusta al principio general en materia de carga de la prueba, consistente en que ella pesa sobre quien invoca un hecho y, en la especie, la circunstancia a probar es la existencia de un "error de hecho excusable" y no solamente de un mero error de hecho. 222

Art. 930

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El error excusable excluye la responsabilidad civil. 2. Supuestos de excusabilidad del error que excluyen la responsabilidad civil. 3. Casos en que no se excluye la responsabilidad civil.

1. El error excusable excluye la responsabilidad civil a) Aun cuando hubiera habido acto ilícito culposo, lo cierto es que el error excusable excluye la imputabilidad y, consecuentemente, la responsabilidad civil'. b) Para excluir la responsabilidad civil, el error debe ser esencial y excusable2. 2. Supuestos de excusabilidad del error que excluyen la responsabilidad civil a) Hay error de hecho excusable que excluye la responsabilidad civil en una inexacta denuncia calumniosa en que las circunstancias autorizaban realmente la opinión del denunciante sobre la existencia del delito3. b) Hay error de hecho excusable al embargarse el automóvil de un tercero, si el rodado estaba inscripto municipalmente a nombre del deudor4. c) No es civilmente responsable el testigo que declara que una de las partes es extranjera si desconocía que había obtenido la ciudadanía argentina5. 3. Casos en que no se excluye la responsabilidad civil a) No hay error inexcusable si la denuncia fue calumniosa, hecha con ligereza o arbitrariamente, por lo cual el denunciante es civilmente responsable frente al denunciado6. 1

CNCiv., sala D, 10-4-80 (del fallo de primera instancia), L.L. 1980-C-327. CCC de Rosario, sala II, 21-6-96, L.L. Litoral 1997-863. 3 SCBA, 23-10-56, J.A. 1957-1-321; CNCiv., sala E, 16-4-59, L.L. 94-664; sala D, 18-3-69, E.D. 27-335; id., 23-4-71, E.D. 38-284. 4 S.T. de Santa Fe, 12-11-43, J.A. 1944-1-709. 5 C.S.J. de la Nación, 9-6-83, Fallos: 25:310. 6 CNCiv., sala B, 25-4-68, E.D. 27-346; sala D, 29-3-68, E.D. 27-344. 2

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b) Es civilmente responsable quien logra el embargo de bienes de un tercero ajeno al pleito, si con la debida diligencia pudo el acreedor conocer que no eran de propiedad del deudor7. CAPÍTULO II DE LOS HECHOS PRODUCIDOS POR DOLO Art. 931

Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin.

Concordancias: arts. 175, 506, 507, 932 a 935, 954, 1044, 1045, 1067, 1072, 1166, 4030; art. 4o, ley 24.240; arts. 5o y 9o, ley 22.802.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Introducción: los vicios del acto voluntario. Remisión, 2. Dolo. Diferentes acepciones. Concepto de dolo como vicio de los negocios jurídicos. 3. Diferenciación entre el vicio de dolo y el vicio de error. 4. Clasificación del dolo.

1. Introducción: los vicios del acto voluntario. Remisión Respecto a la categorización del dolo entre los vicios del acto voluntario y a la conceptualización genérica de éstos, nos remitimos al punto 1 del comentario que hemos efectuado al artículo 923. 2. Dolo. Diferentes acepciones. Concepto de dolo como vicio de los negocios jurídicos La palabra "dolo" tiene varias y bien distintas acepciones en nuestro Derecho. En consecuencia, antes de abordar el estudio del dolo como vicio de los negocios jurídicos deviene imperativo desentra7

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Cl a CC de Bahía Blanca, 24-6-59, L.L. 99-796.

Art. 931 ñar los distintos significados que pertenecen al referido vocablo a fin de evitar confusiones. En primer lugar, el "dolo" jurídico-penal es la voluntad de causar un resultado típico, es decir, la intención de provocar una consecuencia prevista en una norma jurídico-penal como conducta que acarrea una sanción. Ya dentro del marco del Derecho Privado, la palabra "dolo" tiene otras tres acepciones, a saber: a) Es un factor de atribución de la responsabilidad civil, caracterizado por la intencionalidad dañosa. b) En materia de Derecho de las Obligaciones, el dolo en el incumplimiento obligacional consiste en no cumplir a pesar de encontrarse en condiciones de hacerlo. c) Por último, y en el concepto que aquí nos interesa, el dolo es un vicio de los negocios jurídicos que se encuentra caracterizado y definido en el artículo en comentario. Como vicio de los actos jurídicos, el dolo es el error provocado por la otra parte mediante el empleo de artificios, astucias o maquinaciones, que pueden consistir en aseverar lo que es falso, disimular u ocultar lo verdadero o hacer ambas cosas a la vez. En definitiva, se trata del empleo de falsedades de cualquier tipo con la finalidad de determinar deshonestamente a otra persona a celebrar un acto jurídico que, presumiblemente, no celebraría de conocer la verdad o lo celebraría en condiciones diversas. Como resulta del artículo 933, el dolo puede ser también omisivo, lo que ocurre cuando alguien calla algo importante sabiendo que la otra parte se encuentra incursa en error respecto de ese punto. Es claro, a esta altura, que el dolo afecta la voluntad del perjudicado por atacar el elemento "intención". 3. Diferenciación entre el vicio de dolo y el vicio de error El dolo está emparentado claramente con el error, pero hay una diferencia esencial: en el error la víctima se engaña a sí misma mientras que en el dolo es engañada por el otro contratante o por un tercero. Es precisamente la intervención maliciosa de un extraño la que explica 225

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que la ley trate más favorablemente al afectado por el vicio de dolo que a quien sufrió el vicio de error. Así, si la creencia errónea provocada por el dolo se refiere a alguna cualidad accidental de la cosa u otro elemento accesorio del negocio, ello es suficiente para anular el acto, lo que no ocurre si sólo existe error (Llambías). 4. Clasificación del dolo Se han ensayado diversas clasificaciones del dolo como vicio de los negocios jurídicos, a saber: a) Dolo positivo y dolo negativo. El dolo positivo se corresponde con la acción dolosa mientras que el dolo negativo se identifica con la omisión dolosa. Se lo denomina también "dolo omisivo". Está regulado en el artículo 933, por lo que remitimos al lector al comentario efectuado a esa norma. b) Dolo directo y dolo indirecto. El dolo directo es el causado por uno de los contratantes, sus dependientes o mandatarios; el indirecto es el ocasionado por un tercero no vinculado a la relación jurídica. Esta clasificación tiene particular relevancia, encontrándose determinados sus alcances en el artículo 935, a cuyo comentario nos remitimos. c) Dolo principal y dolo incidental. Es la clasificación con mayor relevancia práctica. Sólo el dolo principal es el que habilita la anulación del negocio jurídico. Para que el dolo sea "principal" debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 932, que sigue al aquí comentado, en cuyo comentario trataremos las cuestiones atinentes a este punto. El dolo "incidental", por su parte, no resulta suficiente para generar la anulación del negocio jurídico aunque es susceptible de provocar la obligación de indemnizar en quien lo causa, a favor del damnificado. La diferencia entre ambos radica en que el dolo principal es decisivo para la celebración del negocio jurídico, mientras que el incidental no es hábil para determinar al agente a su concreción; es decir que el dolo principal es determinante de la acción y el incidental no lo es. d) Dolo captación. Es el que afecta al acto jurídico unilateral testamentario por "captarse" la voluntad del testador (ver comentario al art. 3296). e) Dolo "malo" y dolo "bueno". Esta clasificación, originada en 226

Art. 931

el Derecho Romano, carece de relevancia en nuestro Derecho positivo. El dolo "bueno" era el que tenía finalidades honestas, como ocultar a un enfermo su condición. En una acepción más actual y refinada podría decirse que "dolo bueno" es la acción artificiosa no censurable tendiente a conseguir una finalidad lícita. Estrictamente así entendido, el "dolo bueno" no integra el concepto de dolo como vicio de los negocios jurídicos -y de allí su falta de relevancia jurídica- por no ser un acto ilícito, ya que no se persigue un fin contrario a la ley. El dolo "malo", en cambio, quedaría circunscripto al que tiene una finalidad deshonesta, y es tal el que busca determinar a otro a realizar un negocio, engañándolo. El dolo malo es, justamente, el vicio de la voluntad tratado a partir del artículo 931 del Código Civil. Cabe aclarar que la influencia para lograr el consentimiento de otro mediante engaño, astucia o maquinación debe entrar necesariamente en el concepto de "dolo malo" porque no es legítimo emplear esas armas para determinar a otro a otorgar un acto jurídico: el derecho rechaza la posible influencia sobre la voluntad ajena mediante astucias o maquinaciones porque se trataría de imponer el propio criterio sobre el de otra persona mediante el engaño, lo que resulta inadmisible. f) Dolo personal y dolo real o ex re ipsa. Es una categoría abandonada, por no tener hoy trascendencia jurídica. En el dolo personal, el engaño proviene de una persona -la otra parte o un tercero-, ya sea por acción u omisión. En el dolo real o ex re ipsa, el engaño de la víctima lo provoca la cosa misma, por haber sobreestimado la cosa que recibió o subestimado la que entregó. El dolo real o ex re ipsa no es, propiamente, un vicio de los actos jurídicos ni puede causar la nulidad por afectar la voluntad del agente, sin perjuicio de que la anulación podría ser igualmente procedente si se dieran los extremos del vicio de lesión subjetiva-objetiva (ver comentario al art. 954). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto de dolo como vicio del negocio jurídico. 2. Elemento del acto voluntario que es viciado por el dolo. 3. Diferencia del vicio de dolo con el vicio de error. 4. Elementos que deben presentarse para que se configure el vicio de dolo. 5. Momento en que debe presentarse el dolo. 6. Actos jurídicos que pueden verse afectados por el dolo. 227

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

1. Concepto de dolo como vicio del negocio jurídico a) El dolo es un vicio de los actos jurídicos que se caracteriza por el empleo de maniobras deshonestas para inducir en error o engañar a alguien y con la finalidad de inclinar su voluntad en un sentido prefijado'. b) El dolo consiste en el engaño que se emplea para decidir a alguien a la realización de un acto jurídico. Es un error provocado2. 2. Elemento del acto voluntario que es viciado por el dolo El dolo es un vicio del negocio jurídico que afecta a la intención de quien lo padece3. 3. Diferencia del vicio de dolo con el vicio de error El dolo y el error son vicios autónomos con rasgos propios. Mientras que el error es el falso conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de manera espontánea, en caso de dolo el error ha sido provocado por maniobras engañosas del otro contrayente, que pueden consistir en una actividad positiva o en reticencia u ocultación por su parte, es decir, en acción o en omisión (arts. 931 y 933, Cód. Civ.), pero que siempre involucran malicia e ilicitud4. 4. Elementos que deben presentarse para que se configure el vicio de dolo a) El artículo 931 del Código Civil comprende toda clase de falsedades o engaños, cualquiera sea la forma en que se presenten, expresando claramente la idea característica del dolo, a saber: que siempre se trata de maniobras deshonestas empleadas con el propósito de inducir a error o engaño5. 1 2 3 4 5

228

CNCiv., sala A, 11-4-85, L.L. 1985-E-30. CNCom., sala B, 26-6-80, E.D. 91-146. CNCiv., sala G, 20-11-84, E.D. 114-301. CNCiv., sala F, 18-6-84, L.L. 1984-D-576. CNCiv., sala A, 21-10-82, L.L. 1983-D-14.

Art. 932

b) El dolo no vicia por sí solo el consentimiento de quien lo sufre, sino en la medida en que determina el error del afectado6. 5. Momento en que debe presentarse el dolo El dolo, como vicio de la voluntad que es, debe ocurrir en la celebración del acto jurídico y no con posterioridad7. 6. Actos jurídicos que pueden verse afectados por el dolo Le son aplicables al dolo como vicio del consentimiento matrimonial las reglas generales del Código Civil sobre esta causal de nulidad8. Art. 932

Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes: 1* Que haya sido grave. 2a Que haya sido la causa determinante de la acción. 3a Que haya ocasionado un daño importante. 4a Que no haya habido dolo por ambas partes.

Concordancias: arts. 175, 795, 928, 929, 931, 933 a 935, 954, 1049, 1067, 1068, 1078, 1166, 2064 a 2066, 2590.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Requisitos que debe cumplir el dolo para que sea susceptible de causar la nulidad del acto, a) Grave, b) Determinante, c) Daño importante, d) Inexistencia de dolo recíproco. 2. Prueba del dolo. 3. Efectos del dolo principal. 4. Fundamento de la sanción de nulidad. 5. Prescripción. Remisión.

1. Requisitos que debe cumplir el dolo para que sea susceptible de causar la nulidad del acto La norma en comentario establece cuatro requisitos que deben darse 6 7 8

C2aCC de La Plata, 13-11-52, J.A. 1953-1-261. CNCiv., sala A, 11-4-85, L.L. 1985-E-30; sala G, 20-11-84, E.D. 114-301. CNCiv., sala G, 20-11-84, E.D. 114-301. 229

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conjuntamente para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un negocio jurídico: a) que sea grave; b) que haya sido determinante de la acción; c) que haya causado un daño importante, y d) que no exista dolo recíproco. Los analizaremos separadamente a continuación. a) Grave La gravedad del dolo se refiere a que el engaño, astucia o maquinación empleados por la otra parte tienen que tener una entidad suficiente como para que la parte damnificada no haya podido evitar ser engañada, empleando la diligencia normal en la concreción del negocio. Es la aptitud del ardid para convencer a la otra parte. En consecuencia, no quedan comprendidas en el concepto de dolo "grave" las exageraciones habituales que los comerciantes suelen hacer de las virtudes del producto que venden o de su calidad, lo que se ha dado en llamar "picardía lícita" (Rivera, citando a Betti). El vendedor que exagera a sabiendas la bondad del producto o que afirma engañosamente que en otra parte no se encontrará nada más barato, no da lugar a la anulación del negocio, por ser astucias incorporadas a las costumbres, siempre que el engaño no adquiera caracteres de gravedad (Borda). Para determinar la gravedad del dolo no deben tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima, aplicándose en este sentido la regla general del artículo 909 del Código Civil (conf. Llambías; en contra: Borda, para quien se deben valorar las cualidades y condiciones de la persona engañada). También se encuentra excluida la gravedad del dolo si el sujeto engañado ha actuado con negligencia, de suerte tal que si ésta no hubiera existido -es decir, si el afectado hubiera obrado con diligencia-, no habría caído en el engaño. Una cosa es resultar convencido mediante astucias y maquinaciones de la otra parte y otra distinta es creer todo cuanto la otra parte dice; en el primer caso puede haber dolo, en el segundo, no lo hay (López Olaciregui). b) Determinante Que el dolo sea determinante significa que es lo que ha motivado 230

Art. 932 al damnificado a contratar, de suerte tal que si el dolo no hubiera existido, el negocio no habría sido celebrado. La característica de "determinante" es la que diferencia al dolo "principal" del "incidental", cuestión que será abordada al comentar el artículo 934. En general, aunque no necesariamente, el dolo determinante reúne también la característica de ser "grave", porque es difícil que alguien sea determinado a la concreción de un acto jurídico sin que se haya empleado en su contra una maniobra seria, susceptible de provocar engaño a alguien que emplea una diligencia media. c) Daño importante Para que el dolo merezca que se fulmine al acto así conseguido con la ineficacia que resulta consecuencia de su anulación, el daño causado al afectado debe ser importante, ya que no se justifica semejante sanción cuando se causa un perjuicio insignificante. La significación del perjuicio debe ser mensurada desde el punto de vista económico. Ello no es óbice, claro está, a que el daño "no importante" causado por el dolo, y que, por lo tanto, no es causa eficiente de su anulación, sea reparado mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, tal como lo dispone el artículo 934 del cuerpo normativo en comentario. d) Inexistencia de dolo recíproco Si el engaño ha sido recíproco, es decir si ambos contratantes han actuado de mala fe, la ley no protege a ninguno de ellos. En consecuencia, en tal hipótesis, cada una de las partes debe soportar el engaño de la otra y el negocio será eficaz, porque la ley no protege a quienes obran de manera reñida con la lealtad, aplicándose en la hipótesis el adagio que reza "nadie puede alegar su propia torpeza". Como dice Borda, "quien juega sucio, no tiene derecho a exigir juego limpio". 2. Prueba del dolo La prueba del dolo recae sobre quien lo invoca como sustento de su pretensión. 231

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Lo que debe acreditarse es no sólo la existencia de la maniobra, astucia o maquinación, sino la gravedad del dolo, su carácter determinante, que el daño causado haya sido importante. En cuanto a la falta de reciprocidad, no puede exigirse a quien invoca el dolo que acredite un hecho negativo, casi imposible de demostrar, consistente en que él no actuó a su vez con dolo; en este caso, corresponde a la parte que invoca la existencia de dolo recíproco demostrar tal extremo (en contra: Rivera, quien entiende que corresponde a quien invoca el dolo probar todos los recaudos exigidos por el art. 932). Para la demostración del dolo puede utilizarse cualquier medio convictivo. Más aún, por tratarse generalmente de maniobras engañosas, la prueba de presunciones adquiere una particular relevancia. 3. Efectos del dolo principal El dolo principal torna anulable al negocio jurídico así conseguido y genera, además, el deber de reparar los daños y perjuicios causados al damnificado. En cuanto a la primera sanción, el acto es anulable y no nulo, porque siempre es requerida una investigación de hecho para determinar la existencia del dolo. La nulidad es relativa porque está dada sólo en beneficio del afectado, quien podría confirmar el negocio jurídico si éste de todas maneras le resulta conveniente. Respecto a la segunda sanción, cabe señalar que la misma halla su justificación en que el dolo es un acto ilícito. La reparación se rige por las reglas comunes que inspiran el régimen de la responsabilidad civil. Las acciones de daños y perjuicios y de nulidad son independientes pero pueden acumularse. De tal suerte, el afectado por el dolo puede solicitar exclusivamente la anulación del negocio, pedir solamente la reparación de los daños y perjuicios causados conservando la validez del acto -es decir, confirmándolo- o solicitar la anulación y, además, la reparación de los daños y perjuicios que la conducta dolosa le ha ocasionado. 232

Art. 932

4. Fundamento de la sanción de nulidad El dolo es un vicio de la voluntad que afecta la intención. La sanción de nulidad está fundada en la afectación de la voluntad -agrediendo uno de sus elementos internos, que es la intención-, pues no puede producir sus efectos normales un acto que no es voluntario. Este vicio falsea la intención de la persona engañada, la cual ha prestado su consentimiento precisamente porque fue engatusada; actúa sobre la voluntad, afectando los móviles del agente que se ha determinado en vista de una finalidad ficticia que le ha hecho suponer real la maniobra empleada, de suerte tal que se provoca una adulteración de la intención del sujeto que exige liberar a éste del acto concretado (conf. Llambías; en contra: Borda, quien sostiene que la anulación halla su fundamento en el hecho ilícito que configura el dolo). A su vez, la obligación de resarcir los daños y perjuicios ocasionados por el dolo se fundamenta en el acto ilícito que configura el dolo. 5. Prescripción. Remisión Lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad por presentarse el vicio de dolo corresponde al análisis del artículo 4030, a cuyo comentario remitimos al lector. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Alcances de la característica de "gravedad" que debe tener el dolo. 3. Significado de "determinante" como característica del dolo. 4. Significado de "daño importante" como característica del dolo. 5. Prueba del dolo. 6. Supuestos de conductas dolosas que permiten anular el acto. 7. Inexistencia de dolo. 8. Dolo para captar la voluntad del testador. 9. Efectos del vicio de dolo. 10. Fundamento de la sanción de nulidad. 11. Carácter de la nulidad. 12. Legitimación activa.

1. Generalidades a) Quien dice ser víctima del vicio de dolo debe acreditar la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que haya sido grave; 2) que haya sido la causa determinante de la acción; 3) que haya ocasionado un daño importante; 4) que no haya habido dolo de ambas partes1. 1

CNCom., sala A, 11-8-86, L.L. 1986-E-442; id., 28-3-94, J.A. 1994-1V-700. 233

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b) Cuando el dolo no reúne los requisitos establecidos por el artículo 932 del Código Civil, no cabe la posibilidad de nulificar el negocio celebrado, quedando sólo al alcance del interesado la vía resarcitoria de los daños y perjuicios que sean imputables al dolo padecido2. c) El dolo principal o sustancial es aquel sin el cual no se hubiera efectuado el acto y el único que caracteriza el vicio de la voluntad3. d) El dolo debe tener trascendencia determinante para la celebración del negocio, de lo contrario no procede la anulación del acto4. e) El dolo debe ser el único motivo real determinante del acto para que la anulación sea procedente5. 2. Alcances de la característica de "gravedad" que debe tener el dolo a) Para que el dolo pueda ser calificado de "grave" se requiere que la persona que lo sufra no hubiera actuado con negligencia; es decir, debe haber afectado a una persona que haya actuado con una prudencia normal6. b) Si la maniobra engañosa es tan grosera que la más mínima precaución la hubiera desbaratado, el dolo no es "grave"7. c) El dolo no es grave cuando la víctima pudo comprobar sin mayores dificultades la veracidad de las afirmaciones de la otra parte8. d) El dolo no es grave si, frente a las circunstancias, un tercero aconsejó prudencia a quien lo sufrió, no obstante lo cual éste llevó a cabo el acto9. e) A fin de determinar la gravedad del dolo es dable tener en cuenta las características personales de quien dice sufrir el dolo10. f) Para que el dolo cause la nulidad del acto es menester que la 2 3 4 5 6 7 8 9 10

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CNCom., sala A, 7-9-82, E.D. 103-412. CNCiv., sala D, 29-7-77, E.D. 78-258. CNCiv., sala A, 21-10-82, E.D. 103-677. CNCiv., sala D, 8-6-78, L.L. 1979-B-238. ídem nota anterior. CNCiv., sala A, 28-3-94, J.A. 1994-IV-700. CNCiv., sala E, 22-3-68, L.L. 132-113. CNCom., sala B, 24-10-58, J.A. 1960-II1-5, sum. 35. CNCom., sala A, 11-8-86, L.L. 1986-E-442.

Art. 932

maniobra haya sido apta para hacer que la víctima caiga en el engaño en atención a sus condiciones particulares, grado general de cultura, hábitos, etcétera". g) El artificio debe ser idóneo para sorprender y engañar a un hombre de mediana prudencia12. h) Los hechos constitutivos del dolo deben ser bastante graves para que un hombre serio y prudente haya podido ser engañado: si de una parte hay una destreza que el honor reprueba y de la otra una confianza ciega, cuando fácilmente podía ser ilustrada, los tribunales rechazan escuchar a aquel que no puede acusar de deslealtad a la persona con quien ha contratado sin acusarse a sí mismo de ligereza e imprudencia13. 3. Significado de "determinante" como característica del dolo a) El dolo es determinante cuando incide sobre la realización misma del acto; si sólo afecta las condiciones en que se llevó a cabo es dolo incidental14. b) Para juzgar si el dolo fue determinante, es decir, si la actora, de haber conocido lo que se le ocultó, habría igualmente prestado el consentimiento, el análisis no ha de ser hecho en función de abstracciones o preconceptos, sino de acuerdo al sentido común con que debe ser estimado el comportamiento normal de la gente honesta frente a un caso como el que se presenta, en conformidad con el criterio moral medio de la sociedad15. 4. Significado de "daño importante" como característica del dolo a) Por censurable que sea ante la moral, el dolo empleado para inducir a una persona a realizar un acto no es jurídicamente relevante si no causa perjuicio16. b) En materia de dolo, el daño debe ser de importancia y signifi11 12 13 14 15 16

CNCiv., sala C, 23-2-67, J.A. 1967-V-303. CNPaz de Capital, 2-2-43, L.L. 30-279. CNCiv., sala D, 29-7-77, E.D. 78-258. CNPaz, 2-2-43, L.L. 30-279; CApel. de Azul, 11-9-34, J.A. 47-1027. CNCiv., sala F, 18-6-84, L.L. 1984-D-576. Cám. Civ. 2a Capital, 10-10-50, L.L. 62-441. 235

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cación económica para quien lo sufre; si es insignificante, la ley ha optado por conservar la validez del acto, aun cuando el engaño haya sido demostrado17. 5. Prueba del dolo a) La carga de la prueba gravita sobre la parte que invoca el dolo18. b) La prueba del dolo en la celebración del acto jurídico puede hacerse por cualquier medio19. c) Para acreditar el dolo como vicio del negocio jurídico asume especial importancia la prueba de presunciones, ya que por lo común la comprobación de su existencia resulta difícil, pues por tratarse de un hecho ilícito y de maniobras engañosas destinadas a inducir a error a la otra parte, los acontecimientos transcurren dentro del mayor sigilo20. d) No es indispensable la prueba en detalle del engaño, porque la clandestinidad o el ocultamiento con que suelen producirse las actitudes dolosas impiden establecer con precisión cómo se han producido. Basta, por lo tanto, la prueba presuncional de la conducta dolosa21. e) En caso de duda sobre la presencia del vicio de dolo, debe estarse por la negativa22. f) La carga probatoria que gravita sobre quien invoca el dolo no sólo comprende los hechos y situaciones aprehendidos por el artículo 931 del Código Civil sino también los requisitos impuestos por el artículo 93223. g) La prueba del dolo requiere la acreditación de los medios empleados para inducir a la ejecución del acto24. h) No es necesaria ninguna otra prueba para acreditar el dolo si el engaño consta en una cláusula contractual expresa25. 17 18 19 20 21 22 23 24 25

236

CNCiv., sala D, 26-11-76, E.D. 76-560. CNCiv., sala G, 16-11-84, E.D. 113-162. CNCiv., sala A, 17-7-62, L.L. 108-669; sala E, 9-9-60, L.L. 101-23. CNCiv., sala B, 7-9-81, E.D. 18-84. C2aCC de La Plata, sala I, 11-9-79, DJBA 118-29. Cám. Civ. 2a Capital, 10-10-50, L.L. 62-441. CNCiv., sala G, 16-11-84, L.L. 1986-C-553; E.D. 113-162. CNCiv., sala D, 29-7-77, E.D. 78-258. CNCom., sala B, 1-10-58, J.A. 1959-1-362.

Arl. 932

6. Supuestos de conductas dolosas que permiten anular el acto a) Actuó con dolo quien ocultó y sustituyó su verdadera identidad para contraer matrimonio con otra persona. Pero el error en que incurrió la contrayente respecto de esa identidad prima sobre el dolo de la otra parte26. b) Existe dolo si con engaño se oculta algo que se hizo creer que existía y formaba parte del negocio27. c) Existe dolo de parte de la vendedora al presentar la cosa vendida como perteneciente a un género al que en la realidad no pertenecía, determinando así a los compradores a concretar la operación sobre la base de la apariencia creada28. d) Hay dolo si quien vende una casa la califica como flamante, no obstante saber que se habían empleado algunos materiales usados29. e) Hay dolo grave en el vendedor de un fondo de comercio que en el instrumento pertinente exagera las utilidades que producía30. f) Existe dolo en la conducta del inquilino que al celebrar el contrato de locación acepta una cláusula por la cual se obligaba a habitar el inmueble con su familia y se prohibía todo cambio de destino, si ya tenía el propósito de no darle cumplimiento e instalar en cambio un hotel residencial31. g) El dolo es determinante cuando incide sobre la capacidad productiva del fondo de comercio en venta, porque éste es uno de los elementos fundamentales para establecer el precio32. h) Hay dolo cuando mediante la publicación de balances falsos una sociedad anónima aparenta una situación económica que no tiene y de tal manera induce a terceros a suscribir una emisión de sus acciones33. i) Configura dolo la actuación de un donatario plagada de artificios, 26 27 28 29 30 31 32 33

CNCiv., sala A, 12-3-85, L.L. 1986-B-472. CNCiv., sala C, 23-6-81, E.D. 95-165. CNCom., sala A, 7-9-82, E.D. 103-412. SCBA, 30-10-57, AS 1957-V-408. CNCom., sala B, 1-10-58, J.A. 1959-1-362. CNPaz, sala V, 10-7-64, J.A. 1964-VI-84. CNCom., sala B, 1-10-58, J.A. 1959-1-362. Cám. Civ. 2a Capital, 29-10-26, J.A. 22-1034. 237

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astucias o maquinaciones para engañar al donante con el propósito de hacerle concretar la liberalidad34. 7. Inexistencia de dolo a) No existe dolo en las alabanzas con que el vendedor pondera la cosa que pretende vender35, siempre que sean moderadas36. b) No hay dolo porque el vendedor haya exagerado un tanto las condiciones de la tierra vendida y sus futuras posibilidades37. 8. Dolo para captar la voluntad del testador a) Se aplican las reglas de los artículos 931 y siguientes del Código Civil al dolo empleado con el fin de captar la voluntad del testador y arrancarle un testamento38. b) La captación dolosa de la voluntad del testador no se encuentra expresamente legislada, pero resulta admisible cuando se han torcido los deseos del otorgante, mediante maniobras o prácticas artificiosas que han llevado al de cujus a engaño, sin el cual no hubiera dispuesto de sus bienes de la manera en que lo hizo39. c) No bastan la adulación, el falso cariño o los cuidados excesivos para concluir que ha habido captación, si no se ha engañado al testador logrando así un estado de su espíritu sin el cual no se habría producido la liberalidad40. d) La multiplicación de las atenciones por parte de los servidores para lograr el afecto o el reconocimiento del enfermo y obtener una ventaja en el testamento, no son causa de nulidad, aunque tales cuidados no sean fruto de un auténtico cariño y tengan sólo un fin especulativo; pero se puede anular el acto si la captación se logró por medios o procedimientos reprochables, por maniobras o alegaciones falaces, tales 34

CNCiv., sala A, 28-3-94, E.D. 158-595. CNCiv., sala B, 1-12-59, L.L. 98-397, f. 44.776. 36 SCBA, 30-10-57, AS 1957-V-408. 37 CNCiv., sala B, 1-12-59, L.L. 98-397. 38 CNCiv., sala C, 10-10-61, L.L. 104-697; sala D, 4-9-64, L.L. 116-30; sala F, 12-9-79, J.A. 1979-1V-178. 39 CNCiv., sala G, 27-6-83, E.D. 107-642 y J.A. 1983-IV-177. 40 ídem nota anterior. 35

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Art. 932

como calumnias contra la familia, interceptación de la correspondencia, alejamiento de los parientes o servidores fieles, intrusión en los negocios, autoridad dominadora4'. 9. Efectos del vicio de dolo El dolo constituye un vicio de la voluntad cuya configuración viabiliza la nulidad del acto jurídico celebrado por el agente que ha obrado bajo su efecto42. 10. Fundamento de la sanción de nulidad a) La sanción de nulidad, frente al vicio de dolo, tiene dos fundamentos posibles: 1) en el error provocado por el otro contratante; 2) en el hecho ilícito pergeñado por el autor del obrar malicioso, desde que el orden jurídico exige no convalidar los actos que han tenido su origen en la mala fe de uno de los contratantes43. b) La sanción de nulidad que recae sobre el acto viciado por dolo se funda en el falseamiento de la intención que padece la persona engañada, la cual sólo ha consentido en razón de ese engaño44. c) La sanción de nulidad derivada de un acto doloso no estriba esencialmente en el carácter ilícito del hecho cometido, sino en que tal acción dolosa constituye un hecho ambivalente: por un lado se vulnera la voluntad del sujeto en la realización del acto, dando lugar a su nulidad (con sentido protector) y, por otro, aparece como un acto ilícito propiamente, que influye en el campo de la responsabilidad del sujeto45. 11. Carácter de la nulidad a) La nulidad que afecta a los actos viciados de dolo es relativa46. b) Los actos viciados de dolo resultan confirmables47. 41 42 43 44 45 46 47

Ibídem. CNCiv., sala E, 6-10-81, J.A. 1982-III-398. CNCiv., sala A, 28-3-94, J.A. 1994-IV-700. CNCom., sala A, 11-8-86, L.L. 1986-E-442. CNCiv., sala D, 26-11-76, E.D. 76-560. ídem nota anterior. Ibídem. 239

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12. Legitimación activa Quien sufrió el dolo y sus sucesores o herederos están legitimados para pedir la nulidad del acto por presentarse el vicio de dolo48. Art. 933

La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa.

Concordancias: arts. 175, 225, 931, 932, 2176; art. 4o, ley 24.240; arts. 5o y 9o, ley 22.802.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de omisión dolosa. 2. Requisitos que debe cumplir la omisión dolosa para ser considerada tal. 3. Prueba de la omisión dolosa. 4. Consecuencias de la omisión dolosa.

1. Concepto de omisión dolosa La omisión dolosa reúne todos los requisitos de la acción dolosa, con la diferencia de que el engaño no es provocado por una acción sino por una omisión, ausencia de acción o hecho negativo. Se trata de la ausencia de conducta de una parte, frente al evidente error en que se encuentra incursa la otra. Se presenta como un silencio frente a un hecho conocido por quien calla y que influye en forma determinante en el ánimo del otro contratante para la concreción de un negocio. El dolo negativo u omisión dolosa puede ser definido como aquel que se configura cuando el contratante no desengaña al otro sobre un error en que incurre y que el primero conoce, o no le suministra las aclaraciones que la buena fe impone (Salvat, López Olaciregui). 48

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CNCiv., sala A, 28-3-94, J.A. 1994-IV-700.

Art. 933

2. Requisitos que debe cumplir la omisión dolosa para ser considerada tal La omisión dolosa debe reunir los mismos recaudos que la acción dolosa. Esto significa que debe ser grave, causar un daño importante, resultar determinante de la acción y no debe existir reciprocidad en el dolo. La gravedad radica en que no basta el silencio ante cualquier error de la otra parte sino que tiene que tratarse de un error significativo. El daño importante se aprecia de la misma forma que en la acción dolosa. Otro tanto ocurre con el requisito de determinación, que debe apreciarse en el sentido de que si la otra parte hubiera advertido del error al damnificado, éste no hubiera contratado. Por último, no debe existir reciprocidad en el dolo -independientemente de que el dolo de la otra parte sea activo u omisivo- y la fundamentación de este recaudo es la misma que la referida al dolo activo, por lo que nos remitimos a lo que hemos dicho al comentar el artículo 932. Como se dijo, hay omisión dolosa cuando un contratante es consciente del error en que se encuentra incurso el otro y no lo alerta de la realidad. Se ve entonces que existe una suerte de deber de información al contratante que se sabe errado; pero no se trata de una obligación que se funde en el contrato sino en la relación jurídica que nace de la negociación y de la buena fe con que debe actuarse en la vida civil y negocial. Es que resulta exigible que las personas que se desenvuelven en sociedad y contratan entre sí tengan consideración hacia los intereses del otro, no forzando a cada persona a que informe a la otra circunstancias del interés del primero pero sí aclarando la verdadera situación cuando la parte contraria cayó evidentemente en un error decisivo (von Tuhr, citado por Cifuentes). La buena fe es el estándar calificador de este deber de informar, cuyo incumplimiento genera el dolo omisivo, y esa buena fe debe estimarse según el criterio del tráfico y con relación a la posibilidad razonable de que ¡a otra parte, según los principios de un tráfico comercial honesto, pudiese esperar una aclaración (Larenz, citado por Cifuentes). 3. Prueba de la omisión dolosa Quien invoca una omisión dolosa de la otra parte debe probar el 241

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error en que recayó, que éste era conocido por la contraria y que la otra parte guardó silencio frente a esa evidencia de error. Esta última circunstancia, no obstante, cabe presumirla juris tantum si se prueban las dos primeras, es decir el error inducido y el conocimiento del mismo por la contraria. A fin de demostrar el dolo omisivo puede acudirse a cualquier medio convictivo, cobrando particular relevancia, por la peculiaridad de las circunstancias, las presunciones. 4. Consecuencias de la omisión dolosa La omisión dolosa tiene idénticas consecuencias que la acción dolosa; es decir que si reúne los requisitos como para considerar que ha existido dolo principal, es susceptible de engendrar la nulidad del acto y, además, genera el deber de indemnizar los daños causados. Estas acciones pueden ejercerse en forma separada o acumulativa. Si la omisión dolosa sólo puede calificarse de incidental, no afecta la validez del negocio, generando únicamente el deber de reparar los daños causados. Por no cambiar la solución respecto de la acción dolosa, nos remitimos a los comentarios que hemos efectuado respecto de ésta y a los que realizaremos al tratar en el artículo siguiente el dolo incidental. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Generalidades del dolo por omisión. 2. Requisitos que debe cumplir la omisión dolosa para afectar la validez del acto. 3. Supuestos de dolo por omisión. 4. Inexistencia de dolo omisivo.

1. Generalidades del dolo por omisión a) El dolo es un error provocado que puede consistir en una actividad positiva o en reticencia u ocultación por parte de quien engaña; es decir, puede ser activo u omisivo1. b) En el supuesto de omisión dolosa hay una abstención por parte de quien se desenvolvió dolosamente, consistente en no informar, aprovechando el error en que cayó la víctima2. ' CNCiv., sala F, 18-6-84, L.L. 1984-D-576. Cl'CC de La Plata, sala III, 26-7-66, J.A. 1966-V-537.

2

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Arl. 933

c) El silencio no se torna reprensible sino en el caso en que una de las partes sea la única en condiciones de conocer una circunstancia que la otra ignora3. d) La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa, o sea, cuando se ha callado la verdad y se sabe que la otra parte está equivocada respecto de un elemento esencial del acto determinante de su voluntad4. 2. Requisitos que debe cumplir la omisión dolosa para afectar la validez del acto Al igual que en el supuesto de la acción dolosa, en la omisión dolosa se requiere: 1) Gravedad de la omisión. 2) Que haya sido la causa determinante de la acción. 3) Que haya ocasionado un daño importante. 4) Que no haya habido dolo -activo u omisivo- por ambas partes5. 3. Supuestos de dolo por omisión a) Hay omisión dolosa en quien vende una propiedad sin informar los gravámenes hipotecarios que pesan sobre ella6. b) Existe omisión dolosa por parte del vendedor de un automóvil que oculta los defectos del rodado, que él conoce perfectamente7. c) Hay omisión dolosa en la reticencia del adjudicatario de un contrato administrativo de suministro que silenció la circunstancia de que los efectos a proveer eran usados, aunque en el llamado a licitación no se hubiese establecido si debían ser nuevos o no8. d) Existe dolo omisivo cuando en la sucesión de su padre, el hijo cede sus derechos hereditarios a su madre, si ésta calla un dato que 3

CNCiv., sala A, 17-7-62, L.L. 108-669. CNCiv., sala B, 28-8-87, E.D. 132-100. 5 CNCiv., sala D, 21-9-72, E.D. 48-385; CPazLetr. de Capital, sala IV, 3-5-43, L.L. 30-550. 6 CNCiv., sala D, 21-9-72, E.D. 47-385. 7 Cl a CC de La Plata, sala III, 26-7-66, J.A. 1966-V-537. 8 S.C.J. de Santa Fe, 20-3-64, J.A. 1964-III-485. 4

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duplicaría la parte del cedente, pues por ias relaciones de familia existentes no se le puede exigir que entrase en averiguaciones al respecto9. 4. Inexistencia de dolo omisivo No constituye omisión dolosa el silencio guardado por el vendedor sobre la posibilidad de que el terreno vendido fuese expropiado por hallarse en el trazado de una avenida proyectada10. Art. 934

El dolo incidente no afectará la validez del acto; pero el que lo comete debe satisfacer cualquier daño que haya causado. Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto.

Concordancias: arts. 928, 931 a 933, 1067, 1068, 1078.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de dolo incidental. 2. Requisitos del dolo incidental. 3. Efectos del dolo incidental.

1. Concepto de dolo incidental Dolo incidental es aquel que no resulta determinante del consentimiento del afectado o, en la terminología del artículo en comentario, "el que no fue causa eficiente del acto". Puede ser definido como aquel dolo que no ha sido un factor que determinara, por su gravedad, el querer e intención del agente que obra el acto sino que operó para determinar las condiciones del negocio, que habrían sido diversas sin los engaños (menos gravosas para quien sufrió el dolo), pero no hubiera dejado de existir el acto. 9

CNCiv., sala A, 17-7-62, J.A. 1962-V-365. CNCiv., sala A, 25-6-52, J.A. 1952-III-297. En sentido contraríe: Cám. Civ. Ia Capital, 2-3-32, J.A. 37-969; S.T. de Santa Fe, 10-11-58, J. 14-39. 10

244

Arl. 934

2. Requisitos del dolo incidental Evidentemente, los requisitos que debe cumplir el dolo incidental para ser considerado tal no coinciden con los del dolo principal. En primer lugar, debe haber ardid, engaño, astucia o maquinación cometidos por una parte en contra de la otra; es decir, debe haber dolo. De plano, cabe señalar que el dolo incidental no debe ser determinante de la acción. Esto es lo que surge del propio texto de la norma en comentario en su último enunciado. Tampoco es necesario que sea grave. Si la maniobra, aunque burda, causó un daño, éste debe ser reparado (Llambías, Cifuentes, López Olaciregui). Aislada ha quedado en este punto la doctrina que asevera que si la maniobra fue burda no daría lugar, siquiera, a la acción de daños y perjuicios que emana del dolo incidental (Salvat). Sí, en cambio, es aplicable el recaudo de que no exista dolo recíproco porque de lo contrario el Derecho estaría amparando la falta de lealtad, lo que resulta inadmisible. También es necesario que el dolo haya causado un daño, aunque no fuera importante; porque si no hubiera daño, no existiría ningún derecho afectado y por lo tanto nada podría reclamar la víctima del dolo. 3. Efectos del dolo incidental Como dijimos con anterioridad, el dolo incidental no causa la nulidad del negocio jurídico, dando lugar únicamente a una acción de daños y perjuicios que puede promover la víctima contra el autor del dolo y sus cómplices, si los hubiere. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Características del dolo incidente. 2. ¿Debe ser grave el dolo incidental? 3. La acción de daños y perjuicios por dolo incidente.

1. Características del dolo incidente a) El dolo es incidente o incidental cuando no hubiera sido la causa determinante del acto1. 1

CNCiv., sala A, 28-3-94, J.A. 1994-1V-700. 245

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b) Si bien el dolo incidental se caracteriza por no ser la causa determinante del negocio jurídico, sí debe ser decisivo de las modalidades del contrato, las cuales sin el engaño hubieran sido menos gravosas para el afectado por el dolo2. c) El dolo incidental se caracteriza porque quien lo sufrió no hubiera aceptado las cláusulas gravosas de no haber sido engañado3. d) En el dolo incidental es indiferente que haya sido o no determinante para la realización del acto4. e) En el dolo incidental no se requiere intención de causar daño, sino intención de engañar5. f) Cuando se trata de dolo incidental, por sancionarse la maniobra del engañador, no es computable como descarga la negligencia de la víctima, por la misma razón que no se exige la gravedad del dolo6. 2. ¿Debe ser grave el dolo incidental? a) Es una cuestión polémica determinar si es necesario o no que el dolo incidental sea "grave"; pero es claro que la maniobra debe tener suficiente entidad como para inducir a la víctima a aceptar las modalidades más gravosas o perjudiciales en el negocio jurídico7. b) En el dolo incidental es necesario que el engaño haya sido grave8. c) En el dolo incidental no es necesario que el engaño sea grave, pero para obtener la indemnización pertinente debe probarse el dolo mismo, el engaño9. d) El dolo incidental debe tener cierta gravedad porque una maniobra burda no da lugar, siquiera, a la acción de daños y perjuicios10. 2 3 4 5 6 7 8 9 10

246

CNCiv., sala C, 23-6-81, E.D. 95-165. ídem nota anterior. CNCiv., sala D, 7-5-56, L.L. 82-596. CNCiv., sala G, 27-7-84, L.L. 1985-B-554 y J.A. 1985-1-295. ídem nota anterior. CNCiv., sala C, 23-6-81, E.D. 95-165. CNCiv., sala C, 23-6-81, E.D. 95-164. ídem nota anterior. Cám. Civ. Ia Capital, 1-5-18, Gaceta del Foro 15-311, voto del Dr. Salvat.

Art. 935

3. La acción de daños y perjuicios por dolo incidente a) La acción de daños y perjuicios es accesoria de la nulidad cuando se trata de dolo determinante; en cambio, esta acción es autónoma si el dolo es incidental". b) La víctima del dolo puede optar por dejar subsistir el acto en la plenitud de su eficacia y reclamar al propio tiempo los daños y perjuicios que la comisión del dolo le ha ocasionado; entonces el dolo principal funcionaría como dolo incidental; y si en este último supuesto el damnificado está autorizado para pedir el resarcimiento, a fortiori puede demandarlo quien ha sido víctima de un dolo principal12. c) El comprador que opta por la acción quanti minoris tiene a su disposición la acción de daños y perjuicios derivada del dolo incidental, pero para ello deberá demostrar que el vendedor conocía el vicio y lo ocultó deliberadamente para obtener ventajas en el contrato; en tal caso, podrá reclamar los perjuicios mediatos o indirectos, puesto que la responsabilidad se origina en el hecho ilícito13. Art. 935

El dolo afectará la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona. Si proviene de tercera persona, regirán los artículos 941, 942 y 943.

Concordancias: arts. 932, 933, 941 a 943, 947, 954, 1157, 3336, 3350.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general y MESTRE, Jacques, L 'erreur peut entrainer la nullité du contrat meme lorsquelle a été provoquée par le dol d'un tires á la convention, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1996, p. 895.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de tercero. 2. Caracterización del dolo cometido por terceros. 3. Consecuencias jurídicas del dolo proveniente de terceros. 4. Sanción que corresponde a los actos conseguidos mediante el vicio de dolo. Remisión. 11 12 13

CNCiv., sala C, 23-6-81, E.D. 95-165. CNCom., sala A, 7-9-82, E.D. 103-412. CNCiv., sala B, 28-9-88, L.L. 1990-B-851. 247

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1. Concepto de tercero Suele decirse que "tercero" es toda persona ajena a un negocio jurídico. Pero esta definición no es exacta. Como se ha dicho con sabiduría y a la vez sencillez de conceptos: "hay terceros que son terceros y terceros que son cuartos" (Videla Escalada). Y es completamente cierto porque no toda persona ajena a una relación jurídica merece ser catalogada como "tercero". Hay que distinguir, entonces, entre los "terceros interesados" -que son los verdaderos "terceros" por tener relevancia jurídica- y los "terceros desinteresados". Son terceros interesados las personas que pueden gozar de un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado por la relación jurídica principal. Tal sería el caso de los titulares de derechos reales sobre las cosas que constituyen el objeto de una relación jurídica, los sucesores particulares de las partes, quienes ejercen derecho de retención sobre las cosas que resultan objeto del acto y los acreedores privilegiados. Podrían serlo, en un concepto elástico, todos los acreedores de las partes. En fin, podríamos conceptual izar como terceros en sentido estricto a aquellas personas que sin ser parte en un acto jurídico, están relacionadas con éste cuando menos de una manera indirecta, de suerte tal que eventualmente el negocio de que se trate, dadas determinadas circunstancias, podría provocarles consecuencias jurídicas específicas. Así las cosas, quien ejerce dolo sobre una de las partes de un negocio es un tercero en sentido estricto, porque el acto jurídico de que se trate puede acarrearle, dadas determinadas circunstancias -como por ejemplo la promoción de una demanda de daños y perjuicios por parte del damnificado por el dolo o la violencia-, consecuencias jurídicas específicas. 2. Caracterización del dolo cometido por terceros En nuestra legislación se encuentra equiparado el dolo cometido por un tercero al ejecutado por una de las partes del negocio, habiéndose apartado nuestro Codificador, en este punto, de los antecedentes his248

Art. 935 tóricos. Más aún, legislaciones posteriores (Código alemán y Código suizo de las Obligaciones) han desechado el criterio seguido por Vélez Sársfíeld. 3. Consecuencias jurídicas del dolo proveniente de terceros La norma en comentario es clara en cuanto a los efectos jurídicos del dolo cometido por terceros: Si el dolo reúne los requisitos para ser considerado "principal", es causa de anulación del negocio, sin perjuicio de la responsabilidad por pérdidas e intereses -y, desde ya, de la posibilidad del damnificado de optar por dejar subsistente el negocio y reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la acción u omisión dolosa-. En cambio, si es meramente incidental, sólo genera la obligación de pagar los daños y perjuicios ocasionados por el tercero. La anulación del negocio, aunque el dolo provenga solamente de un tercero y el mismo no sea siquiera conocido por quien se beneficia de la acción dolosa, halla su justificación en que de todas maneras se encuentra viciada la intención de quien padeció el dolo, punto en el que resulta inocuo el conocimiento o desconocimiento del engaño por la otra parte en el negocio. Por lo demás, nótese que cuando media el vicio de error, la otra parte también es inocente e igualmente debe soportar la anulación del acto. El artículo 935 remite, respecto del dolo proveniente de terceros, a las soluciones establecidas en los artículos 941, 942 y 943 para el vicio de violencia. Así las cosas, y sin perjuicio de remitirnos al comentario que efectuaremos a estas normas, cabe señalar brevemente aquí que por aplicación de los citados preceptos, si la parte beneficiada con el dolo del tercero no conocía el dolo, no es responsable de los daños y perjuicios ocasionados, dejando a salvo el deber de soportar la anulación del negocio si el dolo es principal. En cambio, si quien se benefició con el dolo conocía la maniobra del tercero, es solidariamente responsable con él de los daños y perjuicios causados al damnificado. Si bien este artículo se refiere a "la validez de los actos entre vivos", apuntando a la categoría explicada en el artículo 947, se ha interpretado que no por ello quedan excluidos los negocios jurídicos de última voluntad. La razón es que sólo en los actos entre vivos es 249

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posible equiparar el dolo del tercero al de la otra parte, ya que en los testamentarios el dolo no puede provenir más que de terceros (Cifuentes), por ser actos unilaterales. 4. Sanción que corresponde a los actos conseguidos mediante el vicio de dolo. Remisión Este tema fue tratado al analizar el artículo 932, punto al que nos remitimos en homenaje a la brevedad. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aclaración. Remisión.

1. Aclaración. Remisión No se han hallado fallos que versen sobre el dolo cometido por terceros. En cuanto a la sanción correspondiente a los actos obrados con dolo, el tema fue tratado en el comentario al artículo 932 y allí se ha incluido la jurisprudencia respectiva. CAPÍTULO III DE LOS HECHOS PRODUCIDOS POR LA FUERZA Y EL TEMOR Art. 936

Habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible.

Concordancias: arts. 175, 220, 897, 900, 922, 940, 941.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Introducción: los vicios del acto voluntario. Remisión. 2. La libertad como elemento del acto voluntario. Consecuencias de su inexistencia. 3. Caracterización 250

Art. 936 del vicio de violencia. 4. Caracterización de la fuerza física irresistible. 5. Efectos del acto llevado a cabo mediando fuerza física irresistible. 6. Prueba de la fuerza física irresistible. 7. Prescripción. Remisión.

1. Introducción: los vicios del acto voluntario. Remisión Respecto a la categorización de la violencia entre los vicios del acto voluntario y a la conceptualización genérica de éstos, nos remitimos al punto 1 del comentario que hemos efectuado al artículo 923. 2. La libertad como elemento del acto voluntario. Consecuencias de su inexistencia La libertad junto con el discernimiento y la intención son los elementos internos del acto voluntario. Consiste en la posibilidad de elegir entre varias opciones, sin coacción externa. El vicio de violencia es, precisamente, el que afecta a la libertad del agente. Si no existe libertad, no hay acto voluntario propiamente dicho, razón por la cual es anulable el negocio celebrado ante la inexistencia de libertad en una o varias de las partes. Para la ampliación de estos conceptos, traídos aquí exclusivamente para una adecuada ubicación del lector en el tema, debe estarse al comentario de los artículos 897 y 900. 3. Caracterización del vicio de violencia La violencia es un vicio del acto voluntario que consiste en la coerción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona para determinarla contra su voluntad a la realización de un negocio jurídico. Comprende la fuerza física irresistible, o vis absoluta, tratada en este artículo, y la violencia moral, también denominada fuerza o intimidación, o vis compulsiva, abordada en los artículos siguientes. Se ha dicho que las consecuencias del vicio de violencia deben extenderse a los supuestos en que se determina a la otra parte a actuar por hipnotismo y sugestión, en tanto estos métodos implican la privación de la libertad (Arauz Castex). La postura es compartible porque efectivamente se vería en la hipótesis seriamente afectada la intención 251

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

del sujeto -y, aun, su discernimiento-, aunque dejando sentado que deviene imperioso exigir una prueba suficiente de la efectiva utilización de estos métodos y de que su aplicación haya causado la pérdida de la libertad en el sujeto; de lo contrario, el negocio debe subsistir incólume. 4. Caracterización de la fuerza física irresistible La fuerza física irresistible, o vis absoluta, consiste en el empleo de violencia física sobre una persona que otorga el acto. Es lugar común dar el ejemplo de quien por la fuerza lleva la mano de alguien para que firme un documento. También sería el caso de quien conduce la mano de un sujeto que porta una moneda hasta que la introduce en una máquina expendedora de gaseosas, para que el afectado tome la bebida para sí. 5. Efectos del acto llevado a cabo mediando fuerza física irresistible Se ha discutido en doctrina sí la fuerza física irresistible es causa de anulación del negocio jurídico o, directamente, de su inexistencia. Para quienes propician la doctrina de la inexistencia en nuestro Derecho, la fuerza física irresistible es un claro ejemplo que puede presentarse. Quienes no comparten esta doctrina, no receptada en forma explícita en nuestra legislación, la vis absoluta será una causa más de anulación de los negocios jurídicos. Ésta es la tesis a la que adherimos. 6. Prueba de la fuerza física irresistible En este punto rigen los principios generales vigentes en la materia: la acreditación de la fuerza física irresistible corre a cargo de quien la invoca, siendo admisible a tal fin todo medio convictivo. 7. Prescripción. Remisión Lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad por presentarse el vicio de violencia corresponde al análisis del artículo 4030 del Código Civil, a cuyo comentario remitimos al lector. 252

Art. 937

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Los actos jurídicos son válidos sólo si se obró con libertad.

1. Generalidades a) El concepto genérico de violencia comprende la coerción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona para determinarla contra su voluntad a la realización de un acto jurídico1. b) La violencia, como vicio del consentimiento, puede ser física, o vis absoluta, y moral, o vis compulsiva. Dentro de la primera se encuentra la fuerza física irresistible, que consiste en el constreñimiento corpóreo por el cual se reduce al agente a un mero instrumento pasivo del acto2. 2. Los actos jurídicos son válidos sólo si se obró con libertad Para darle el poder jurídico a una manifestación de voluntad tendiente a aceptar una disminución de categoría importante, con una considerable disminución salarial y un relevante perjuicio, el juez debe estar persuadido de que se arribó a ésta con libertad3. Art. 937

Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos.

Concordancias: arts. 174, 220, 922, 936, 938 a 941.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general y ORGAZ, Alfredo, A propósito de la intimidación, la analogía y la interpretación de las leyes, en L.L. 68-361; RINESSI, Antonio J., Las pruebas legales y las reglas de la sana crítica con motivo del vicio de intimidación, en L.L. 1993-E-198. 1 2 3

CNCiv., sala D, 8-6-78, L.L. 1979-B-238. CNCom., sala B, 25-8-86, E.D. 122-504. CNAT, sala VI, 14-5-85, D.T. 1985-B-1156. 253

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B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de intimidación. 2. Cualidades que debe reunir la intimidación, a) Amenaza injusta. Remisión, b) Inminencia, c) Gravedad, d) Temor fundado y determinante del acto. 3. Bienes amenazados. 4. Prueba de la intimidación. 5. Quid de la "violencia objetiva" o "estado de necesidad".

1. Concepto de intimidación El concepto de intimidación lo brinda el propio artículo en análisis, indicando que ella existe cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes. "Amenaza" es la que se efectúa sobre la víctima a consecuencia de la cual teme sufrir el mal que se le ha anunciado. El concepto de intimidación resulta comprensivo no sólo de la amenaza dirigida contra los bienes o derechos del violentado, sino también respecto de los de su cónyuge, descendientes o ascendientes (como más adelante veremos, esta enumeración no es taxativa). 2. Cualidades que debe reunir la intimidación La norma en análisis determina ciertos requisitos que debe reunir la intimidación para ser considerada tal: a) Amenaza injusta, b) Inminencia en el mal amenazado, c) Gravedad del mal amenazado, d) Causación de un temor fundado que sea determinante del acto. Seguidamente analizaremos cada uno de estos requisitos en forma separada. a) Amenaza injusta. Remisión El carácter injusto de la amenaza será tratado en el comentario al artículo 939. Allí remitimos al lector. b) Inminencia La inminencia importa que la persona afectada esté expuesta a sufrir un perjuicio en un lapso de tiempo relativamente próximo, aunque no necesariamente inmediato, de suerte tal que no pueda recurrir al auxilio de las autoridades para evitarlo. 254

Art. 937 Este requisito es relativo porque en ciertas ocasiones la amenaza recae sobre cuestiones que la víctima no quiere revelar, razón por la cual se encuentra impedido de recurrir a la autoridad aunque tenga suficiente tiempo material y oportunidad para hacerlo (Rivera). Tal sería el caso de la amenaza de dar a publicidad hechos inmorales (conf. Aguiar, Brebbia). También pueden darse ciertas situaciones de amenaza que, por sus características propias, impiden que el sujeto afectado recurra a la autoridad, aun cuando tenga suficiente tiempo material para hacerlo. Así ocurre con las amenazas proferidas por mafias (Orgaz). Así las cosas, únicamente incumplen el requisito de inminencia los peligros lejanos o remotos, los meramente eventuales o conjeturales, cuya producción resulta inverosímil. c) Gravedad La gravedad de la amenaza debe ponderarse valorando las circunstancias personales de la víctima, tal como lo señala el artículo 938, a cuyo comentario nos remitimos. Así, el Codificador ha optado por un criterio subjetivo al valorar la gravedad de la intimidación, por lo que en nuestro Derecho lo que puede ser una amenaza grave para un sujeto puede no serlo para otro. Así, la amenaza de violencia física de un hombre robusto hacia otro débil y enfermo es indudablemente grave; pero no lo es idéntica amenaza proferida por la misma persona contra un boxeador profesional de peso completo. d) Temor fundado y determinante del acto El temor de sufrir un mal debe ser "fundado", es decir, racional y proporcionado a la amenaza empleada y a las condiciones personales de la víctima. Aunque no es dicho expresamente por el Código, como en el caso del dolo, la violencia debe ser determinante del acto para que sea susceptible de generar su anulación. Es por la exigibilidad de estas condiciones que reviste importancia la naturaleza, calidad, intensidad y forma del medio intimidatorio, tanto como las condiciones particulares de la persona que lo sufre. 255

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Para que el temor sea "fundado" no es imprescindible que sea de concreción posible, bastando con que la persona amenazada así lo crea. Consecuentemente, hay intimidación en el sujeto que efectúa el acto amenazado con una pistola descargada, si él creyó que estaba cargada. Es que lo esencial es el convencimiento de la víctima de la probabilidad de que el mal anunciado ocurra efectivamente, independientemente de que el riesgo sea real o no, bastando la creencia razonable de que lo sea. Que el temor sea determinante del negocio significa que debe haber un nexo adecuado de causalidad entre el temor causado por la intimidación y la concreción del acto. Las declaraciones de voluntad que no reconocen en la intimidación su antecedente inmediato e impulsivo, aunque tengan en ella su ocasión o motivo, no son susceptibles de generar la anulación del negocio, como tampoco lo son aquellas declaraciones que habrían sobrevenido de todas formas aunque no hubiera mediado la violencia. 3. Bienes amenazados De acuerdo a lo establecido por este artículo, los bienes amenazados pueden ser la integridad física, la vida, la libertad, la honra o los bienes del afectado, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Aunque la ley no lo dice, también existe este vicio si la amenaza va dirigida a una persona que sin tener los vínculos enumerados precedentemente, tiene un grado de relación con el afectado que razonablemente lo puede determinar a la concreción del negocio. Tal podría ser el caso de un amigo íntimo, el concubino o cualquier otra persona de muy estrecha relación. El propio Codificador señala en la nota al artículo en comentario que el mismo "...no es limitativo, a las personas que en él se designan. Si mi negativa a firmar un acto debe hacer ejecutar la amenaza de arruinar a un hermano, o de infligir malos tratamientos a una persona de mi amistad, o de asesinar a una persona que me es extraña si se quiere, es claro que la violencia ejercida contra esa tercera persona produce en mí una violencia moral, un temor que me es enteramente personal. El sentido pues del artículo, es que, en el caso de los esposos, 256

Art. 937 descendientes o ascendientes, la violencia ejercida contra una de esas personas, producirá el mismo efecto que si hubiese sido contra la parte, mientras que respecto a las otras personas, los jueces podrán resolver por las circunstancias del caso..." Igualmente existen al respecto algunas disidencias en doctrina que pueden dar lugar a diferentes soluciones prácticas. Así se ha sostenido que cuando la amenaza recae sobre alguno de los sujetos comprendidos taxativamente en el texto del artículo se presume que la intimidación es suficiente como para determinar al sujeto a actuar, mientras que si el chantaje se refiere a una persona no enumerada en el precepto, el nulidicente deberá demostrar, además de la existencia de la amenaza, que por las relaciones de parentesco, amistad o afecto existentes con el amenazado, la coacción ha sido idónea para determinarlo a la concreción del acto (Salvat). También se postuló que aunque no se trate de los sujetos enumerados explícitamente, no es necesario probar la relación de amistad, mas sí la impresión que la amenaza ha causado en el nulidicente, lo que no es necesario hacer si la coacción recae sobre las personas mencionadas en esta norma (Llambías, Brebbia). Por último, en posición que compartimos, se sostiene que la amenaza dirigida a cualquier persona, aun un extraño, está comprendida en el artículo, sin recaudos particulares de prueba. Es que la circunstancia de que el sujeto haya otorgado el acto hace presumir que la amenaza dirigida al extraño le ha causado la impresión suficiente como para determinarlo a actuar (Borda). Y no es un criterio caprichoso ni peligroso, porque no debemos olvidar que corresponde a quien alega la violencia, acreditarla. Habiendo existido la intimidación, es más que razonable presumir que el consentimiento fue prestado por esa razón; de lo contrario, es decir si el consentimiento se hubiera prestado de todas formas, carecería de todo sentido haber efectuado la intimidación por parte del sujeto agresor. Quien intimida lo hace para conseguir algo y, si lo consigue, es obvio que lo logró precisamente por la intimidación. Y en cualquier caso, ante la hipótesis de laboratorio de que igualmente el sujeto que otorgó el acto lo hubiera hecho de no haber mediado la intimidación, le queda al amenazante la posibilidad de demostrar dicha circunstancia, emprendimiento que, es verdad, difícilmente logre tener 257

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éxito, pero no porque la prueba resulte complicada sino porque será casi imposible que sea cierto el hecho a demostrar. 4. Prueba de la intimidación En este punto rigen, al igual que en materia de acreditación de la fuerza física irresistible, los principios generales vigentes en la materia: la demostración de la intimidación o vis compulsiva corre a cargo de quien la invoca, siendo admisible a tal fin todo medio convictivo. No obstante, cabe a quien ejerció la violencia la posibilidad de demostrar que sin ella el negocio igualmente se hubiera concretado, en cuyo caso no procederá la anulación, sin perjuicio de la responsabilidad por daños y perjuicios que pudiera caber. Esta conclusión es una derivación ineludible de la necesidad de que la violencia sea "determinante" para que pueda provocar la anulación del acto. 5. Quid de la "violencia objetiva" o "estado de necesidad" No se encuentra expresamente previsto el supuesto de quien es víctima de una "violencia objetiva" o "estado de necesidad", es decir, el caso de quien se encuentra violentado sin la acción específica de la otra parte del negocio o de un tercero. Esa situación consiste en el hecho de encontrarse una persona bajo la coerción de circunstancias externas que la privan de la libertad de actuar. López Olaciregui la define como la presión impersonal de las circunstancias que operan en forma objetiva sobre el sujeto. Tal situación de "violencia objetiva" debe ser tratada desde dos ángulos diversos: a) como vicio de la voluntad, y b) como eximente de responsabilidad. a) Como vicio de la voluntad, el estado de necesidad cae dentro de la regla general del artículo 900, según el cual los actos celebrados con ausencia de discernimiento, de intención o de libertad no producen por sí obligación alguna. Ello así, si una circunstancia externa objetivamente apremiante (peligro inminente de lesiones severas o muerte, hambre famélica, etc.) determina a una persona a celebrar un negocio jurídico, éste podrá ser anulado porque los actos así obrados "no producen por sí obligación alguna" (art. 900). 258

Art. 937

De todas maneras, para que la pretensión de anulación de un negocio por mediar un estado de necesidad pueda tener favorable acogida, deviene imprescindible que el afectado por la violencia objetiva haya sufrido un daño importante como consecuencia de la celebración del acto. Esta exigencia proviene de la aplicación analógica del artículo 932, inciso 3 o con relación al dolo, porque si aun cuando existe el engaño de otra persona, la ley descarta la nulidad por un daño leve, a fortiori debe aceptarse esta restricción cuando no concurre la malicia de nadie sino la sola urgencia de las circunstancias externas (Llambías). Si la situación de "estado de necesidad" o "violencia objetiva" fuera aprovechada por la otra parte, entonces se configuraría el vicio de lesión regulado en el artículo 954, cuyo comentario ha quedado confiado al director de este tomo, a cuyas sabias consideraciones nos remitimos. Podemos decir que los vicios de error, dolo y violencia son algunas especies "típicas" de afectación del acto voluntario reguladas específicamente en la ley, que no excluyen la posibilidad de una distinta, como el "estado de necesidad" o "violencia objetiva", que también es susceptible de generar la anulación del negocio por aplicación de la regla genérica del artículo 900, según el cual "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna". b) Como eximente de responsabilidad, existe estado de necesidad cuando alguien causa un mal para evitar otro mayor e inminente al que ha sido extraño. El acto así obrado no es voluntario (arts. 897 y 900), no pudiendo imputarse sus consecuencias al autor, puesto que éste vio tan constreñida su autodeterminación que no responde a la idea de justicia responsabilizarlo por su acto, sin perjuicio de la indemnización de equidad y demás previsiones del artículo 907, a cuyo comentario remitimos al lector. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Características que debe tener el mal amenazado para que se configure el vicio de violencia. 3. Concepto de mal "inminente". 4. La "gravedad" de la intimidación. 5. Existencia de "temor fundado" en el amenazado. 6. El temor debe ser real y actual. 7. Mal de imposible producción. 8. Presunción de existencia 259

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del vicio de violencia. 9. Prueba de la violencia. 10. Supuestos de existencia de violencia. 11. Supuestos de inexistencia de violencia. 12. Estado de necesidad o violencia objetiva.

1. Generalidades a) La intimidación es un vicio de la voluntad que consiste en el ataque a la libertad de quien participa de la declaración1. b) La voluntad queda viciada por violencia moral sólo cuando se ha inspirado mediante injustas amenazas el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave para el caso que no se acceda a la realización del acto perseguido por el violentador2. 2. Características que debe tener el mal amenazado para que se configure el vicio de violencia a) Para que exista intimidación capaz de viciar la voluntad, el mal amenazado debe ser inminente y grave3. b) Para configurar un vicio del consentimiento la amenaza debe reunir el requisito de inminencia consagrado por el artículo 937 del Código Civil4. c) Para que se configure el vicio de violencia, la amenaza debe ser la causa determinante del negocio jurídico5. d) Las declaraciones de voluntad que no reconocen en la intimidación su antecedente inmediato e impulsivo, no están viciadas de nulidad aunque tengan en ella su ocasión o motivo6. e) No están viciadas de nulidad aquellas declaraciones que igualmente se hubieran efectuado de no mediar la violencia7. 3. Concepto de mal "inminente" a) La existencia de inminencia en el mal no se refiere a que ne1 2 3 4 5 6 7

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CNCiv., sala C, 14-5-81, E.D. 94-319. C.S.J. de Santa Fe, 7-6-89, D.J. 1990-1-91. CNCiv., sala E, 15-2-93, L.L. 1993-E-198. CCC de Lomas de Zamora, sala 1, 13-4-78, D.J. 1979-8-41, sum. 61. Cám. Civ. Ia Capital, 16-5-32, J.A. 38-210. CNCiv., sala A, 29-11-64, L.L. 118-331. CNCom., sala A, 19-5-67, E.D. 19-310.

Art. 937

cesariamente deba ser presente o contemporáneo, sino más o menos próximo, en un porvenir que es imposible de establecer de antemano, pero que no puede evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública8. b) No se infunde miedo si a la parte le queda la posibilidad de discutir en juicio cualquier acto arbitrario que provenga de la amenaza, cuando ésta se origina en funcionarios que ejercen el poder público9. c) No es admisible la invocación del vicio de violencia si la amenaza podía ser conjurada por la vía judicial, siendo insuficiente en este sentido la alegación de que los jueces de la época no merecían confianza, si ni siquiera se intentó la defensa10. 4. La "gravedad" de la intimidación El juzgamiento de la gravedad de la intimidación dependerá de las condiciones personales del amenazante y del amenazado, e igualmente de las circunstancias de tiempo, lugar, medio ambiente social, etcétera". 5. Existencia de "temor fundado" en el amenazado a) El mal grave e inminente con que se amenaza al sujeto tiene que inspirarle un temor racional y fundado, lo que tiene estrecha vinculación con aspectos subjetivo-objetivos de la impresión que le causa. Por ello es importante la naturaleza, calidad, intensidad y forma del medio intimidatorio12. b) En la valoración del temor hay que tener presente la naturaleza, calidad, intensidad y forma de emplearse la intimidación, así como la condición personal del que la sufre13. 8

CNCiv., sala E, 15-2-93, L.L. 1993-E-198. C.SJ. de la Nación, 28-10-63, E.D. 8-387; C2aCC de La Plata, sala II, 29-8-67, E.D. 22-930. 10 ídem nota anterior. 11 CNCiv., sala E, 15-2-93, L.L. 1993-E-198. 12 CNCiv., sala D, 15-9-52, L.L. 68-366; sala E, 10-10-60, L.L. 101-788. 13 C.S.J. de Santa Fe, 7-6-89, D.J. 1990-1-91. 9

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6. El temor debe ser real y actual El temor debe ser real y actual para configurar el vicio de violencia, sin que baste con la mera sospecha de que el mal pueda producirse14. 7. Mal de imposible producción No configura el vicio de violencia la amenaza con un mal de imposible ejecución, o meramente eventual. Estas situaciones no permiten admitir que la amenaza influyera en una persona razonable de manera tal que la determine a ejecutar un acto jurídico15. 8. Presunción de existencia del vicio de violencia Se presume la existencia del vicio de violencia por intimidación en la voluntad del trabajador que acuerda una modificación del contrato de trabajo que lo perjudica, si existe situación de desempleo en el país y el perjuicio no se encuentra compensado con otras ventajas16. 9. Prueba de la violencia a) La parte que invoca la existencia del vicio de violencia es quien debe probar la existencia de la intimidación y que los hechos que la configuran reúnen los caracteres exigidos por la ley para que el acto sea anulable17. b) A fin de acreditar el vicio de violencia puede acudirse a cualquier medio de prueba18. c) El vicio de violencia puede acreditarse por presunciones19. d) Demostrar que un acto jurídico está viciado por haberse ejercido 14

CNCiv., sala F, 17-7-62, E.D. 3-655. CNCiv., sala D, 15-9-52, L.L. 68-366; CCC de Lomas de Zamora, sala I, 13-4-78, Rep. L.L. XXXLX-1474; S.C.J. de Santa Fe, 26-2-81, E.D. 95-625. 16 CNAT, sala III, 27-10-99, D.T. 2000-B-1429. 17 C.S.J. de Santa Fe, 7-6-89, D.J. 1990-1-91; CNCom., sala B, 10-10-79, L.L. 1980-A-7. 18 C2aCC de La Plata, sala III, 13-4-82, DJBA 123-119. 19 CNCiv., sala C, 23-11-53, J.A. 1954-111-522. 15

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Art. 937

violencia, física o moral, sobre la persona del contratante es siempre difícil, puesto que quien la ejecuta toma las debidas precauciones para eludir que ello se ponga en evidencia20. e) No es necesario que los testigos hayan tenido un conocimiento directo y personal de la violencia denunciada, pues de lo contrario su prueba resultaría prácticamente imposible21. f) La seguridad jurídica impone la estabilidad de los contratos; en consecuencia, ha de actuarse con suma prudencia en la apreciación de la prueba que tienda a la nulidad de un acto jurídico por presentarse el vicio de violencia22. g) Quien sostiene que la violencia ha perdurado por algún tiempo posterior a la celebración del acto impugnado, debe probarlo23. h) Se encuentra probada la violencia mediante la cual se forzó a un arquitecto a renunciar a la prosecución de la obra que le fue encomendada y su derecho a gran parte de los honorarios devengados, por la concurrencia de las siguientes presunciones: 1) denuncia ante la policía a las pocas horas de acaecido el hecho; 2) certificado del médico de policía sobre las lesiones que presentaba la víctima; 3) falta de explicación razonable de la renuncia suscripta; 4) falsedad de la explicación de tal acto suministrada por el demandado24. i) Para que se configure la intimidación debe probarse el nexo causal existente entre el negocio jurídico y el temor fundado producido por aquélla25. 10. Supuestos de existencia de violencia a) Si había imposibilidad de pago, es nulo un convenio de capitalización de intereses efectuado ante el peligro inminente de ejecutarse la garantía hipotecaria y perderse la vivienda26. b) Existe vicio de violencia si se impone la voluntad del empleador 20 21 22 23 24 25 26

C2aCC de La Plata, sala III, 13-4-82, DJBA 123-119. CNCiv., sala C, 23-11-53, J.A. 1954-III-522. C2aCC de La Plata, sala III, 13-4-82, DJBA 123-119. CPCC de Mar del Plata, sala II, 7-2-80, Supl. L.L. 1980-418. CNCiv., sala C, 23-11-53, J.A. 1954-III-522. CNCiv., sala E, 15-2-93, L.L. 1993-E-198. CNCom., sala A, 28-9-84, E.D. 112-277. 263

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con sustento en el temor del dependiente de verse privado de su sustento, en especial en un mercado de trabajo peculiarmente competitivo27. c) Existe vicio de violencia en la decisión de la sociedad tomada por las personas físicas integrantes del directorio, si ellas se llevaron a cabo con el ánimo de salvar la vida del directivo secuestrado por razón de actos propios de la empresa28. d) Carecen en absoluto de validez los telegramas de reintegro al empleo cursados por la empresa a los trabajadores si los mismos no emanaron de la libre y espontánea voluntad patronal, sino que fueron consecuencia de la intimidación ejercida sobre los miembros del directorio, uno de ellos secuestrado29. e) Carecía de libertad -además de no tener discernimiento ni intención- una anciana de 90 años que padecía de una seria enfermedad cerebral que le impedía expresarse y en esas circunstancias efectuó una venta a la hija con quien convivía y de quien dependía totalmente30. f) Existe el vicio de violencia en la renuncia efectuada por una empleada a su trabajo si fue provocada por la intimidación propinada por el presidente de la empresa en que se desempeñaba31. g) Si la orden proviene de un superior ilegítimo, no existe vicio de violencia; empero, si el agente fuese víctima de una violencia moral excluyente de su libertad por parte del pretenso superior, no existiría responsabilidad en el agente en virtud de la violencia que vicia su voluntad32. h) Las declaraciones falsas, fruto de la violencia, conducen o pueden conducir a la nulidad del negocio jurídico derivada del vicio de la voluntad33. i) Existió intimidación si la víctima fue internada repetidas veces 27

CNAT, sala VI, 14-5-85, D.T. 1985-B-1156; D.J. 1986-1-285. CNAT, sala VI, 11-5-81, L.L. 1981-D-182. 29 ídem nota anterior. 30 C2aCC de La Plata, sala III, 12-2-80, DJBA 118-367. 3 ' CTrab. de Córdoba, sala 2a, 18-6-93, L.L.C. 1995-527. 32 CCC de Rosario, sala I, 26-11-81, E.D. 99-682. 33 SCBA, 8-9-92, Ac. 46.753, Juba, sum. B22197. 28

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Arl. 937

en un hospital para insanos con el propósito de obtener su firma en un documento34. j) Hubo intimidación cuando la donación de las mercaderías se ha efectuado en presencia de las fuerzas armadas que habían arrestado a la víctima durante varias horas para determinarla a entregárselas35. k) Ha habido intimidación cuando la modificación del contrato anterior se logró como precio para desistir de una denuncia policial injusta36. 11. Supuestos de inexistencia de violencia a) La expresión "van a ver lo que les va a pasar" no constituye una amenaza configurativa del vicio de violencia37. b) La expresión "la van a pasar muy mal" no constituye una amenaza configurativa del vicio de violencia38. c) La expresión "si no se firma el boleto va a correr sangre" no constituye una amenaza configurativa del vicio de violencia39. d) La circunstancia de que un funcionario de la empresa acompañe al dependiente al correo no constituye una actitud intimidatoria que lleve al sujeto a renunciar a su trabajo, no encontrándose por ese acompañamiento afectada su libertad40. e) La "orden" proveniente de un superior ilegítimo no configura el vicio de violencia41. f) No hubo vicio de violencia si el impugnante firmó el contrato porque "la situación se iba haciendo desagradable" y deseaba evitar su prolongación42. g) No hay vicio de violencia cuando el comprador accede a pagar 34 35 36 37 38 39 40 41 42

Cám. Civ. Ia Capital, 9-10-31, J.A. 36-1342. S.C. de San Juan, 15-12-45, L.L. 41-277. CNCom., sala A, 22-10-52, L.L. 70-127. CCC de Lomas de Zamora, sala I, 13-4-78, D.J. 1979-8-41, sum. 63. ídem nota anterior. Ibídem. CNAT, sala VI, 8-7-93 (voto de la mayoría), D.J. 1994-1-1018. CCC de Rosario, sala I, 26-11-81, E.D. 99-682. CNPaz, sala I, 13-12-55, GP 111-21. 265

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un sobreprecio ante la amenaza de incumplimiento del vendedor, lo que lo privaría de parte del lucro esperado43. h) No constituye intimidación el aprovechamiento de la necesidad ajena para hacerse prometer una prestación excesiva, lo que configura un supuesto de negocio inmoral44. i) No existe violencia que haya determinado a la donación cuando el donante que impugna el acto fue siempre asesorado por prestigiosos abogados del foro nacional y extranjero, se le permitió entrar y salir del país a su voluntad y fue acompañado en todas sus entrevistas con ministros o representantes del gobierno -incluso cuando debió firmar la escritura de donación- por sus abogados45. j) No hubo intimidación si quien alega haber sido intimidado ostenta la condición de comerciante, contó con la presencia de su socio y dispuso de veinticuatro horas para meditar e informarse46. 12. Estado de necesidad o violencia objetiva a) No existe vicio de violencia por el temor espontáneo que sufra una persona de un evento dañoso, aunque sea grave e inminente, respecto de su persona, sus bienes o un tercero; el temor debe haber provenido de una amenaza47. b) El temor provocado por una fuerza natural o por cualquiera no humana que hubiese determinado al agente no constituye vicio de violencia, pudiendo configurar un estado de necesidad48. Art. 938

La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión.

Concordancias: arts. 909, 928, 940. 43 44 45 46 47 48

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CNCora., sala A, 30-12-58, J.A. 1959-IV-431. CNCom., sala A, 19-6-67, J.A. 1967-VI-269. CNCiv., sala F, 19-7-62, E.D. 3-654. CNFed.CC, sala II, 27-6-73, E.D. 53-431. CNCiv., sala A, 18-11-59, L.L. 98-352; CNCom., sala A, 19-5-67,L.L. 19-311. ídem nota anterior.

Art. 938

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Características de la persona a tener en cuenta para juzgar la existencia de intimidación. 2. Carácter de la enumeración.

1. Características de la persona a tener en cuenta para juzgar la existencia de intimidación No cualquier intimidación es susceptible de desembocar en la anulación de los actos jurídicos sino sólo aquellas que racionalmente pueden causar una fuerte impresión a la víctima, teniendo en cuenta sus características personales. En el artículo 909 el Codificador dispuso que "Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada..." En el 938, que ahora comentamos, se apartó de esta regla, estableciendo a los fines de ponderar la intimidación un criterio subjetivo y circunstancial. De tal guisa resulta que, respecto del vicio de violencia, cuanto más débil fuere el carácter del amenazado, más justificación hay para que la ley acuda en su auxilio admitiendo la existencia del vicio de la voluntad y generándose la consecuente anulabilidad del negocio. Del contenido de este artículo se desprende que se debe averiguar si la amenaza "ha debido racionalmente" causar una fuerte impresión en la víctima, para lo cual el magistrado debe ponderar la condición de la persona (grado de instrucción, desarrollo intelectual, nivel cultural, profesión), su carácter (fortaleza o debilidad), hábitos personales y sexo. Si del conjunto de dichas valoraciones debidamente ponderadas y relacionadas surge que racionalmente la amenaza pudo determinar a la víctima a realizar el acto, éste será susceptible de anulación; de lo contrario, el negocio conservará su validez, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que corresponda otorgar a la víctima, a su pedido. Aunque el criterio que propicia este artículo es evidentemente subjetivo, se ha destacado que no lo es totalmente, ya que a la vez que 267

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atiende a las condiciones de la persona (carácter, habitudes, sexo), las valora desde un punto de vista objetivo, requiriendo que las amenazas causen "racionalmente" una fuerte impresión. Debe tratarse de una intimidación que lógica y naturalmente haya determinado a ejecutar el acto, aunque prima el criterio subjetivo, pues ello siempre debe estar en relación con las características personales de la persona. Para realizar la comparación entre lo que se entiende por razonable "fuerte impresión" y lo que no debe entenderse por tal, lo que debe hacer el juez en cada caso es ponderar la amenaza con relación a la situación abstracta de una persona media y luego juzgarla con relación a las características personales del sujeto de que se trate (De Gásperi, Morello). 2. Carácter de la enumeración La enumeración que efectúa este artículo no es taxativa, pudiendo el juzgador acudir a cualquier otra circunstancia personal de la víctima para juzgar la impresión que pudo causarle la amenaza, como la edad, grado de instrucción, medio ambiente, fuerza física y moral, etcétera (Cifuentes). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Efecto que debe producir la amenaza en el violentado. 2. Enumeración no taxativa. 3. Vicio de violencia en el consentimiento matrimonial. Importancia de las condiciones de quien lo padece.

1. Efecto que debe producir la amenaza en el violentado a) Los hechos considerados como amenaza deben causar una fuerte impresión en el que ejecuta el acto para que sea procedente la petición de nulidad1. b) Se encuentra superado en estos tiempos el criterio proveniente del Derecho Romano, según el cual la violencia era causal de nulidad si era de tal magnitud que fuese capaz de causar impresión en una persona de espíritu fuerte2. 1 2

268

CCC de Lomas de Zamora, sala I, 13-4-78, D.J. 1979-8-41, sum. 62. CNCiv., sala C, 23-11-53, J.A. 1954-III-522.

Art. 939

c) La impresión tiene que haber sido fuerte, de acuerdo con el carácter de la persona3. d) Tratándose de valorar un vicio de la voluntad, no del hombre en general sino de un individuo determinado que por temor expresa su consentimiento, no se puede prescindir de las condiciones en que ello tiene lugar y de considerar, por tanto, la edad, sexo y condición de las personas, incluso su posición social y su grado de civilidad y cultura, circunstancias que importan, principalmente, exponerse a sí mismo o a sus bienes a un mal injusto y notable4. 2. Enumeración no taxativa La enumeración que hace el artículo 938 (condición de la persona, carácter, habitudes, sexo) no es taxativa, pudiendo el juzgador acudir a otras circunstancias personales del sujeto intimidado como: edad, grado de instrucción, medio ambiente, inteligencia, fuerza física y moral, etcétera5. 3. Vicio de violencia en el consentimiento matrimonial. Importancia de las condiciones de quien lo padece Para evaluar la existencia de un vicio de la voluntad en quien por temor expresa su consentimiento matrimonial, no puede prescindirse de las condiciones en que ello tiene lugar y de considerar, por tanto, la edad, el sexo y las condiciones de las personas, incluso su posición social y su grado de civilidad y cultura. De esa manera podrá determinarse si el sujeto ha estado expuesto, personalmente o en sus bienes, a sufrir un mal injusto y notable6. Art. 939

No hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios.

Concordancias: arts. 910 a 912, 937, 1071, 2514. 3 4 5 6

CNCiv., sala A, 20-8-74, E.D. 58-327. CNCiv., sala A, 20-8-74, E.D. 58-327 (voto del Dr. de Igarzábal). C.S.J. de la Nación, 28-10-63, E.D. 8-387. CNCiv., sala A, 21-10-82, L.L. 1983-D-14. 269

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A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de amenaza injusta. Ámbito de aplicación de la norma. 2. Supuesto de ejercicio abusivo del derecho.

1. Concepto de amenaza injusta. Ámbito de aplicación de la norma Esta norma postula que para que se configure el vicio de violencia la amenaza debe ser injusta. Y ésta no existe cuando quien la hace se limita a ejercer sus derechos. La amenaza es "injusta" cuando el medio con que se amenaza o el resultado pretendido es antijurídico, inmoral o contrario a las buenas costumbres, aunque en este último caso el medio sea lícito (Brebbia). La ley no exige que el amenazante tenga discernimiento, intención ni libertad. El demente, el ebrio, el menor impúber, quien no pretende perjudicar ni obtener ventajas pueden ser sujetos activos de la violencia y ella puede desembocar en la anulación del negocio. Más aún, si el amenazador ha obrado por engaño de un tercero, es decir, por dolo que falsee su intención de obrar, igualmente habrá una amenaza objetiva que resulta antijurídica por la ilicitud en sí misma, y servirá de coacción a la libertad del sujeto amenazado (Cifuentes). Lo que la ley exige es una situación objetiva de amenaza injusta proveniente de la otra parte o de un tercero, independientemente de la existencia o inexistencia de voluntad o imputabilidad en quien profiere la coacción. 2. Supuesto de ejercicio abusivo del derecho Si la amenaza tiene un móvil antijurídico, aprovechando la facilidad que confiere la ley para, por ejemplo, realizar un chantaje, habría un ejercicio abusivo del derecho. Consecuentemente, en este supuesto la amenaza es también antijurídica, aunque encuentre amparo formal en una norma de derecho. 270

Art. 939

La amenaza de ejercer un derecho debe importar el ejercicio regular de ese derecho. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Las amenazas, para configurar el vicio de violencia, deben ser "injustas". 2. Casos de amenazas no consideradas injustas.

1. Las amenazas, para configurar el vicio de violencia, deben ser "injustas" a) La amenaza, para ser injusta, tiene que ser proferida sin derecho e importar la comisión de un acto ilícito1. b) Es el carácter injusto de la amenaza, más que la sujeción de la voluntad, lo que causa la anulación del acto2. c) No constituye el vicio de violencia trabar embargo sobre el patrimonio del demandado porque la ley exige, para que tenga lugar el referido vicio, que la amenaza o la coerción sean injustas, y no existe tal injusticia si el supuesto amenazante se limitó a ejercer un derecho otorgado por la ley para asegurarse el cobro de una suma de dinero3. 2. Casos de amenazas no consideradas injustas a) No es injusta amenaza la de dar a conocer a la cónyuge por medio de su madre y su hermana, que impediría el trato de aquélla con sus hijas solicitando la tenencia de ellas y la privación de trato a la justicia4. b) No hay intimidación cuando la amenaza consiste en acusar criminalmente al deudor, su hijo, dependientes y socios5. c) No hubo vicio de violencia si se obtuvo una indemnización no excesiva, amenazando a la otra parte con llevarla a una reunión 1 2 3 4 5

CNCiv., sala D, 29-12-59, E.D. 5-852; CNCom., sala A, 22-10-52, L.L. 70-127. CNCiv., sala D, 29-12-59, L.L. 99-315. CNCiv., sala G, 17-11-81, L.L. 1982-B-361. CNCiv., sala E, 24-8-59, L.L. 96-663. C2aCC de La Plata, sala II, 16-10-62, E.D. 3-621; L.L. 110-30. 271

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

a la comisaría para incoar el sumario por los hechos que fueron motivo de la indemnización6. d) No hubo vicio de violencia en la obtención del gravamen hipotecario si la amenaza consistió en demandar por cobro de la deuda pendiente y pedir la quiebra de la deudora7. e) No hubo vicio de violencia en la obtención de la firma del documento como condición para desistir de la querella por defraudación incoada por el mismo negocio, si se cumplieron posteriormente las obligaciones asumidas en tales condiciones8. f) No existe amenaza injusta cuando ésta consiste en la negativa a contratar, aunque se trate de una mercadería imprescindible para la industria del impugnante, quien no la podía obtener en plaza9, excepto cuando quien se niega a contratar está ligado a una oferta concreta10. Art. 940

El temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos.

Concordancias: arts. 936, 937, 3296.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de temor reverencial. 2. Ámbito de aplicación de la norma.

1. Concepto de temor reverencial Temor reverencial es aquel que se tiene respecto de aquellas personas a las que se debe respeto, obediencia o sumisión. Tal es el caso 6 7 8 9 10

272

ídem nota anterior. CNCiv., sala F, 12-11-73, E.D. 53-497. Cám. Civ. 2a Capital, 10-6-43, J.A. 1943-III-126. Cám. Civ. Ia Capital, 10-10-42, Gaceta del Foro 161-168. CNCiv., sala D, 29-12-59, J.A. 1960-11-465.

Art. 940

de los padres, los jefes, etcétera. Se lo ha definido como el miedo de desagradar a ciertas personas a quienes se debe respeto y sumisión (Salvat). Con más propiedad, se lo ha conceptualizado como aquel que tiene una persona que, aun contrariando sus deseos, actúa por respeto y consideración hacia quien debe moralmente obedecer en virtud de una vinculación de superioridad jurídica, configurándose una suerte de "acto libre no querido", ejecutado por la natural sumisión que en ciertas circunstancias debe existir (Cifuentes). 2. Ámbito de aplicación de la norma En nuestro Derecho no es susceptible de anulación el acto otorgado mediante temor reverencial, debiendo soportar el autor todas las consecuencias del negocio como si su voluntad hubiera estado completamente libre. Partiendo de la base de que la autoridad moral de las personas a quienes se debe respeto se ejerce ordinariamente dentro de los límites que la razón y la prudencia aconsejan, el artículo en comentario considera que esta clase de temor no puede ser equiparado al que resulta de la fuerza o intimidación, razón por la cual no es causa suficiente para anular el negocio jurídico (Salvat). Claro está que si el temor reverencial viene acompañado por una intimidación, el acto será anulable; porque no hay ninguna razón para que sí corresponda anular un acto otorgado mediante la violencia de un extraño y no si la amenaza injusta, que reúne todos los caracteres legales necesarios como para desembocar en la anulación del negocio, emana -por ejemplo- del padre o del jefe del impugnante. Se ha dado como ejemplo el supuesto de un empleador que amenaza a su empleado con despedirlo si no le vende su casa. Es claro que este negocio, de concretarse, es anulable por haber existido el vicio de intimidación (Salvat). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Supuestos de temor reverencial que no causan nulidad. 2. Efectos jurídicos del temor reverencial. 3. Supuestos de temor reverencial que no eximen de responsabilidad. 273

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

1. Supuestos de temor reverencial que no causan nulidad La venta de un inmueble por los hijos, bajo la influencia del carácter autoritario del padre que no había obrado restringiendo la libertad de aquéllos al celebrar el acto, no es causal de nulidad1. 2. Efectos jurídicos del temor reverencial Si bien el temor reverencial no es por sí solo causa de anulación de un acto, puede caracterizar o agravar la intimidación sufrida por la víctima2. 3. Supuestos de temor reverencial que no eximen de responsabilidad No se encuentra exenta de responsabilidad la abogada que ataca el desempeño de jueces nacionales y que escuda su conducta en el dominio que su padre ejerce sobre ella porque el temor reverencial no es suficiente a tal fin, mientras no se encuentre afectada la libertad del agente mediante una amenaza que genere el temor de sufrir un mal grave e inminente3. Art 941

La fuerza o la intimidación hacen anulable el acto, aunque se haya empleado por un tercero que no intervenga en él.

Concordancias: arts. 220, 922, 935, 941 a 943, 1045, 1049, 1081, 1082, 1158, 2365, 2366, 3296, 3337, 3350, 4030.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Consecuencias jurídicas de la violencia. Tipo de sanción. 2. Violencia ejercida por una de las partes o por un tercero. 1 2 3

274

CNCiv., sala D, 9-4-73, E.D. 49-701. Cám. Civ. Ia Capital, 16-5-52, J.A. 38-210. CNCiv., sala K, 26-8-99, L.L. 2000-A-78.

Art. 941

1. Consecuencias jurídicas de la violencia. Tipo de sanción Como indica claramente el artículo en comentario, el negocio jurídico obtenido mediando el vicio de violencia, el cual afecta la intención del agente, es anulable. La solución se justifica porque para determinar la existencia de tal vicio es siempre necesaria una investigación, al igual que en los supuestos de los otros vicios de la voluntad -error y dolo-, que también hacen anulable el acto. Ya que la anulación está otorgada exclusivamente en interés de la parte perjudicada, no encontrándose por tanto comprometido el orden público, la nulidad es relativa. Consecuentemente, el acto es susceptible de confirmación tanto en forma expresa como tácita, lo que ocurriría si se ejecuta voluntariamente el negocio cuando definitivamente cesó el vicio de violencia. Según alguna doctrina, si se emplea contra el agente una fuerza física irresistible o vis absoluta, la nulidad del negocio será absoluta y no relativa (Brebbia). Sin embargo, la exclusión total de la voluntad no es el fundamento de la nulidad absoluta, como bien dice Cifuentes, y estando en juego en el caso un interés particular, debe concluirse en que la nulidad es relativa -y por tanto el acto resulta confirmable-, independientemente de que haya habido vis absoluta o vis compulsiva. Adviértase que, por lo menos en teoría, el acto podría ser beneficioso para el afectado por una fuerza irresistible, no habiendo ninguna razón para que, si ello es así, no pueda confirmar el negocio. La violencia genera, además, la obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados, tal como se encuentra determinado en los dos artículos siguientes. La acción de daños y perjuicios tiene fundamento en que cuando existe violencia, independientemente de que provenga de una de las partes o de un tercero, se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, ya que existe un hecho dañoso y antijurídico provocado dolosamente. Si la violencia no reúne los requisitos exigidos por el artículo 937, la anulación no será procedente, mas sí la acción de daños y perjuicios. Es que como dice Llambías, el Codificador no ha considerado con275

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

cretamente la que podría llamarse, por analogía con el vicio de dolo, "violencia incidental", mas no puede dudarse de que en tal supuesto, como ocurre en el caso de dolo, la reparación de los daños y perjuicios es procedente porque aunque no se den los presupuestos necesarios para la anulación del negocio, sí se dan los de la responsabilidad civil: hecho, daño, nexo de causalidad entre ambos, antijuridicidad y factor de atribución. 2. Violencia ejercida por una de las partes o por un tercero La sanción de nulidad referida en el apartado anterior es procedente tanto si la violencia proviene de una de las partes del negocio como si es ejercida por un tercero. La solución se justifica por cuanto aunque el otro contratante no haya ejercido la intimidación, y aun cuando no la haya conocido, de todas maneras existió falta de libertad en el agente. Y siendo que ésta es un elemento del acto voluntario, aunque a la violencia la ejerza el tercero no habrá en la hipótesis acto voluntario ni, por lo tanto, obligaciones emergentes de la conducta así obrada (art. 900). La violencia ejercida por un tercero también viabiliza la acción de daños y perjuicios, tal como lo disponen los dos artículos siguientes, a cuyo comentario nos remitimos. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Los actos ejecutados mediando violencia son anulables. 2. Los actos ejecutados mediando fuerza física irresistible son inexistentes. 3. Efectos de la sentencia. 4. Especie de nulidad que configura el vicio de violencia.

1. Los actos ejecutados mediando violencia son anulables Si existieron intimidación y violencia con los requisitos que exige el Código Civil en sus artículos 937, 938 y 1045, surge como conclusión necesaria la anulación del acto por el cual la empresa reincorporó a los trabajadores despedidos1. 1

276

CNAT, sala VI, 11-5-81, L.L. 1981-D-182.

Arts. 942 - 943 2. Los actos ejecutados mediando fuerza física irresistible son inexistentes Los actos ejecutados con violencia física o vis absoluta y, concretamente, mediante fuerza irresistible, son inexistentes; en cambio, si hubo intimidación o temor son anulables2. 3. Efectos de la sentencia Siendo el acto anulable y no nulo, el mismo resulta aniquilado por la sentencia que lo juzga3. 4. Especie de nulidad que configura el vicio de violencia a) La nulidad que trae aparejada el vicio en el consentimiento por falta de libertad en el agente es relativa y sólo puede declararse a pedido de la parte que ha sufrido la intimación4. b) El acto afectado por el vicio de violencia puede ser confirmado expresa o tácitamente5. Art. 942

Si la fuerza hecha por un tercero, fuese sabida por una de las partes, el tercero y la parte sabedora de la fuerza impuesta, son responsables solidariamente para con la parte violentada, de la indemnización de todas las pérdidas e intereses.

Concordancias: arts. 935, 943, 1081 a 1083. Art. 943

Si la fuerza hecha por un tercero, fue ignorada por la parte que se perjudica con la nulidad del acto, el tercero será el único responsable de todas las pérdidas e intereses.

Concordancias: arts. 941, 942, 1077. A) Bibliografía especial La citada en la parte general. 2

CNCom., sala B, 25-8-86, E.D. 122-504. CNCiv., sala C, 23-11-53, J.A. 1954-111-522. 4 CNCom., sala B, 10-10-79, L.L. 1980-A-7. 5 Cam. Civ. 2a Capital, 10-6-43, J.A. 1943-111-126. 3

277

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de tercero. 2. Consecuencias de la violencia ejercida por un tercero.

1. Concepto de tercero Suele decirse que "tercero" es toda persona ajena a un negocio jurídico. Pero esta definición no es exacta, como dijimos anteriormente, al tratar el dolo cometido por terceros. Es que no toda persona ajena a una relación jurídica merece ser catalogada como "tercero". Es necesario distinguir entre los "terceros interesados" -que son los verdaderos "terceros" por tener relevancia jurídica- y los "terceros desinteresados". Son terceros interesados las personas que pueden gozar de un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado por la relación jurídica principal. Tal sería el caso de los titulares de derechos reales sobre las cosas que constituyen el objeto de una relación jurídica, los sucesores particulares de las partes, quienes ejercen derecho de retención sobre las cosas que resultan objeto del acto y los acreedores privilegiados. Podrían serlo, en un concepto elástico, todos los acreedores de las partes. Así las cosas, podríamos conceptualizar como terceros en sentido estricto a aquellas personas que sin ser parte en un acto jurídico están relacionadas con éste, cuando menos de una manera indirecta, de suerte tal que eventualmente el negocio de que se trate, dadas determinadas circunstancias, podría provocarles consecuencias jurídicas específicas. Siguiendo este orden de ideas, quien ejerce violencia sobre una de las partes de un negocio es un tercero en sentido estricto, porque el acto jurídico de que se trate puede acarrearle, dadas determinadas circunstancias -como por ejemplo la promoción de una demanda de daños y perjuicios por parte del damnificado por el dolo o la violencia-, consecuencias jurídicas específicas. 2. Consecuencias de la violencia ejercida por un tercero Como determina el artículo 941, el negocio jurídico obtenido mediando el vicio de violencia es anulable, aunque la fuerza o intimidación hayan sido ejercidas por un tercero. 278

Art. 943 Además existe el deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados al violentado, tal como lo determinan los dos artículos en comentario. A este respecto se abre una llave con dos posibilidades: que la violencia hecha por el tercero fuera conocida por una de las partes (supuesto del art. 942) o que haya sido ignorada por todos los otorgantes del acto (supuesto del art. 943). Si la violencia era conocida por una de las partes, ambos -el tercero y la parte sabedora de la violencia- son responsables solidariamente ante el afectado. La responsabilidad así impuesta se justifica porque el autor de la violencia cometió un hecho ilícito y la parte sabedora se benefició de un hecho ilícito de mala fe. La solidaridad también es razonable porque es la regla general en materia de hechos ilícitos. Creemos que existe complicidad en la violencia, y por lo tanto se genera el deber solidario de reparar entre el tercero violentador y una de las partes del negocio jurídico, si la parte toma conocimiento de la violencia con posterioridad al hecho y guarda silencio con finalidad dañosa (conf. Cifuentes). Si la violencia ejercida por el tercero no era conocida por ninguno de los otorgantes del negocio, es lógico que la parte no coaccionada no tenga responsabilidad alguna por los daños y perjuicios, ya que no existe ningún hecho suyo ni se le puede imputar, tampoco, factor alguno de atribución de responsabilidad. No obstante, deberá igualmente soportar la anulación del negocio por los fundamentos que hemos dado al comentar el artículo 941. Si bien los artículos 942 y 943 sólo se refieren a la "fuerza" y no a la "intimidación" proveniente de un tercero, deviene indudable que estas normas se aplican a ambas hipótesis, ya que no existe ningún fundamento razonable para brindar diferentes soluciones a dichas hipótesis. Cabe destacar, por último, que la existencia de una situación general de violencia no encuadra en el concepto de violencia ejercida por un tercero ni es susceptible de generar la anulación de un negocio jurídico ni el pago de daños y perjuicios. La fuerza o intimidación deben provenir de personas concretas y estar dirigidas a un negocio en particular para que se genere la anulación del acto o la responsabilidad por daños y perjuicios. 279

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La situación general de violencia no es suficiente para viciar la voluntad.

1. La situación general de violencia no es suficiente para viciar la voluntad a) No resulta procedente la demanda enderezada a obtener la nulidad de una cesión onerosa de una participación accionaria en una sociedad fundada en el estado de violencia existente en ese momento, como consecuencia de conflictos gremiales y políticos, si el actor no ha probado un vicio de intimidación dirigido a ese negocio en particular1. b) No procede declarar la nulidad de un negocio jurídico por mediar vicio de violencia cuando la litis se ha fundado en hechos históricos generales y no en una intimidación dirigida subjetivamente contra el demandante2. c) La intimidación general descripta por quien pretende la nulidad de la venta de su paquete accionario, traducida en un clima general de violencia que lo llevó a efectuar el negocio que ahora impugna, resulta improcedente. Esa intimidación pudo afectar igualmente a alguno de sus socios y si éstos optaron por padecerla, mientras que el actor se exoneró de tal sacrificio mediante la enajenación de su cuota social, debe ahora mantener esa opción subjetiva consumada3. d) Una violencia generalizada no es intimidación, porque en tanto toda la sociedad estuviera atemorizada no podría uno de sus miembros predicar la nulidad de sus particulares negocios a fin de hacer soportar los efectos de la calamidad pública en sus prójimos4. e) La situación política general no puede ser invocada para invalidar un acto jurídico si no se demuestra concretamente la violencia moral ejercida sobre el ánimo del otorgante5. 1 2 3 4 5

280

CNCom., sala D, 13-5-84, L.L. 1984-C-465. ídem nota anterior. Ibídem. Ibídem. CNCiv., sala F, 19-7-62, L.L. 108-329.

TÍTULO II DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Art. 944

Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Concordancias: arts. 718, 719, 896 a 899 y 1889.

A) Bibliografía especial BOFFI BOGGERO, Luis M., La teoría general de los actos jurídicos en el Código Civil. Anteproyecto del doctor Bibiloni y Proyecto de la Comisión Reformadora, Buenos Aires, 1945; ORGAZ, Alfredo, El concepto de acto jurídico, en Estudios de Derecho Civil, Tea, Buenos Aires, 1948, p. 127; El acto o negocio jurídico, en Nuevos estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1954; AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, Tea, Buenos Aires, 1950; CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurídico, trad. de M. Albadalejo, Madrid, 1956; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Madrid, 1985; GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, trad. de Blasco Garco y Prats Alberlosa, 1992; BREBBIA, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1995, t. II; BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, trad. de A. Martín Pérez, Madrid, 1959; ROMANO, Santi, voz Actos y negocios jurídicos, en Fragmentos de un diccionario jurídico, trad. al castellano, Ejea, Buenos Aires, 1964; ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958; CIFUENTES. Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; FARIÑA, Juan M . Hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico, en J.A. 1975-D-545; 1 UGHTON, Elena I., Hechos y actos jurídicos 281

GRACIELA MEDINA - IRENE HOOFT

reales, en J.A. 1984-111-850; LLOVERÁS DE RESK, María E., Teoría del acto jurídico inoponible, en J.A. 1982-III-670; SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Tea, Buenos Aires, 1958, t. II; RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II; ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, Coop. de Derechos y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974; BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Perrot, Buenos Aires, 1976; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires; LLAMBÍAS, Jorge J. y RAFFO BENEGAS, Patricio, en LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, t. II-B, com. al art. 944, ps. 81-94; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil anotado y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, com. al art. 944, ps. 259-311; MAYO, Jorge A., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 944, ps. 503-527; SOLAR], Néstor E., Acto jurídico familiar, en L.L. 1998-D-1146; XANTHOS, Nulidad absoluta del instrumento y del negocio. Falsedad instrumental y la teoría de la inexistencia del acto, en L.L. 1998-F-359; YUNGANO, Arturo, El acto jurídico familiar (Contribución para una teoría general), en L.L. 1991-C-830.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Definición legal. 2. Terminología: acto jurídico o negocio jurídico. 3. Caracteres del acto jurídico, a) Es un hecho humano, b) Es un acto voluntario, c) Es un acto lícito, d) Tiene un fin jurídico. 4. Elementos de los actos jurídicos, a) Voluntad, b) Objeto, c) Causa final. 5. Actos abstractos. 6. Clasificación de los actos jurídicos, a) Actos positivos o negativos, b) Actos unilaterales o bilaterales, c) Actos entre vivos o de última voluntad (mortis causa), d) Actos patrimoniales y extrapatrimoniales. e) Actos onerosos y gratuitos, f) Actos formales y no formales, g) Actos de administración y de disposición, h) Actos principales y accesorios, i) Actos puros y simples, y modales, j) Actos jurídicos directos, indirectos y fiduciarios. 7. Efectos de los actos jurídicos con relación a las partes y a los terceros, a) Regla general. Efecto relativo de los actos jurídicos, b) Los sucesores universales: herederos, c) Los sucesores particulares, d) Los terceros. 8. Interpretación de los actos jurídicos, a) La buena fe. b) Significado de las palabras, c) Usos del tráfico o sociales, d) Interpretación global y contextual. e) Los fines prácticos del acto, f) La conducta de las partes, g) La preservación del acto, h) La naturaleza del acto, i) El principio del favor debitoris. Su reformulación. 282

Art. 944

1. Definición legal El Código Civil, inspirado en el artículo 437 del Esbogo de Freitas y el artículo 53 de las Generalizaciones del Derecho Romano de Ortolan, nos proporciona la definición legal de "acto jurídico" en el artículo 944, reputando tal a los "actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Dicha definición ha recibido el beneplácito mayoritario de la doctrina nacional, mereciéndose destacar el acento que pone en dos aspectos esenciales que caracterizan a los actos jurídicos, a saber: el primero, que el mismo es causa de las relaciones jurídicas, y el segundo, su carácter finalista, en la medida que persigue, de modo inmediato, la producción de efectos jurídicos (Rivera). No menos loable es la construcción de una teoría general de los actos jurídicos elaborada a partir del artículo 944. Ocioso es señalar la importancia que reviste la teoría general de los actos jurídicos, dada su basta aplicación en el ámbito del Derecho. Ello así, tanto en materia de negocios patrimoniales y bilaterales -contratos- como en los llamados negocios jurídicos familiares; los unilaterales -por ejemplo, la constitución en mora-; aquellos que carecen de un contenido patrimonial -verbigracia, los que hacen a la disposición del propio cuerpo-; en el campo del Derecho Sucesorio -especialmente con referencia al testamento-, y todo acto voluntario lícito que tenga por finalidad inmediata la producción de efectos jurídicos. 2. Terminología: acto jurídico o negocio jurídico Siguiendo a Freitas y al Código napoleónico, Vélez Sársfield denomina a esta categoría de actos como "actos jurídicos". Esta denominación se remonta a la escuela del Derecho natural, la cual remarcaba que el ser humano es el único que puede expresar en actos el querer y lo querido (Hattenhauer), por lo que concebía al acto como aquel obrado con voluntad por el hombre. Por el contrario, el término "negocio jurídico" fue utilizado por los pandectistas, y posteriormente por la doctrina italiana y española para identificar al mismo fenómeno que nuestro Codificador concibe 283

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bajo la idea del "acto jurídico". En efecto, la terminología germana distingue entre el llamado "acto jurídico" y el "negocio jurídico", considerando que el primero es aquel acto voluntario al cual la ley asigna efectos jurídicos, independientemente de que éstos hayan sido o no perseguidos por el autor; en tanto, el segundo apunta a individualizar aquellos actos voluntarios orientados directamente por su autor a la producción de efectos jurídicos. Fácilmente se advierte que la conceptualización del acto jurídico de la doctrina alemana coincide con los llamados "actos meramente lícitos" o "simples actos voluntarios lícitos" receptados en el artículo 899 del Código de Vélez; en tanto el "negocio jurídico" no es otro que el acto jurídico regulado en el artículo que comentamos. 3. Caracteres del acto jurídico Los caracteres del acto jurídico pueden ser resumidos del siguiente modo: a) Es un hecho humano Es un hecho celebrado por el hombre, en el cual la acción se trasunta como una emanación de la persona (Bueres). Quedan, por ende, al margen de su conceptualización los hechos naturales o externos (Llambías, Raffo Benegas). b) Es un acto voluntario El acto jurídico es, por esencia, un acto voluntario, lo cual implica que debe ser obrado con discernimiento, intención y libertad (art. 900) -elementos internos de todo acto voluntario-. De ello se sigue que no será tal aquel acto obrado sin discernimiento, intención o libertad, configurando las fallas en los elementos internos del acto voluntario causas que habilitan a su anulación (Llambías, Raffo Benegas). Ahora bien, el acto voluntario exige, amén de la concurrencia de sus tres elementos internos, un cuarto elemento externo que no es otro que la exteriorización de la voluntad del agente (ver com. al art. 913). Con acierto se ha señalado, entonces, que "la manifestación (de la 284

Art. 944 voluntad) asume carácter esencial para la configuración del acto o negocio jurídico [...] manifestación y voluntad que se combinan en una unidad" (Cariota Ferrara, Mayo). c) Es un acto lícito El acto jurídico es un acto lícito, esto es, celebrado de conformidad con el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad. Consecuentemente, no son actos jurídicos los actos ilícitos, puesto que si bien es cierto que los mismos producen consecuencias jurídicas, estas últimas no acaecen por ser queridas por el autor, sino que son impuestas por el ordenamiento legal a título de sanción (Rivera, Llambías, Raffo Benegas). d) Tiene un fin jurídico Es de la esencia de los actos jurídicos la finalidad de producir efectos jurídicos, ya sea la constitución, extinción, modificación o transmisión de una relación jurídica; efectos que se producen por ser queridos por el autor del acto jurídico. Es precisamente esta nota la que distingue a los actos jurídicos de los meros actos voluntarios lícitos receptados en el artículo 899. Esta finalidad jurídica no se identifica con la intención -elemento interno de todo acto voluntario-, sino que se trata de la "voluntad típica e invariable que corresponde al acto" -por ejemplo, en la compraventa, adquirir el dominio de una cosa- (Rivera). El criterio finalista que caracteriza a los actos jurídicos no ha estado exento de críticas doctrinarias. Sobre el particular, se ha apuntado que cuando el sujeto otorga un acto de tal naturaleza tiene en mente el logro de un fin práctico o económico, y no la producción de un efecto jurídico (Danz). Señalándose, asimismo, que la voluntad del sujeto, en realidad, tiende a un resultado práctico, "y ni conoce ni prevé los efectos jurídicos que se le ligan", no siendo siquiera preciso que "la voluntad tienda hacia un fin jurídico en general", juzgándose "innegable que el negocio produce sus efectos incluso si falta tal tendencia" (Cariota Ferrara. Conf. Mayo). 285

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En nuestra opinión, tales reparos han sido claramente refutados por el profesor Orgaz, quien afirmara que "...sin duda, en la generalidad de los casos las partes ignoran la calificación concreta que tienen, desde el punto de vista jurídico, los resultados que quieren alcanzar, pero saben y tienen conciencia de que esos resultados económicos o empíricos tienen la proyección de la ley y que su cumplimiento es recíprocamente exigible: el más ajeno a las nociones jurídicas sabe bien que cuando compra un objeto, lo adquiere definitivamente y puede hacer de él lo que desee, mientras que si solamente lo alquila tiene que devolverlo después de un tiempo a su dueño y debe cuidar que no se destruya o deteriore. Los resultados económicos o empíricos son queridos por los interesados, y no hay ninguna violencia lógica en considerar que ellos quieren al mismo tiempo los resultados jurídicos que aseguran o amparan aquellos resultados económicos o empíricos" (conf. Rivera, Borda, Cifuentes, Llambías, Raffo Benegas, Arauz Castex). 4. Elementos de los actos jurídicos El enfoque tradicional en la materia distingue entre los elementos esenciales, naturales y accidentales. Entre los elementos esenciales -entendidos como aquellos requisitos sin los cuales el negocio no puede existir- se incluyen el sujeto, el objeto, la forma y la causa. Sin embargo, forzoso es reconocer que no existe uniformidad acerca de si la causa constituye un elemento esencial de ios actos jurídicos, siendo que en opinión de parte de los actores ésta carece de autonomía propia. Asimismo, no faltan quienes consideran que la forma tampoco constituye un elemento esencial del acto jurídico. Por elementos naturales se entiende aquellos que normalmente acompañan al acto o negocio jurídico por corresponder a su naturaleza, pero que las partes pueden dejar de lado ya que no resultan necesarios. Tal carácter se asigna, en la compraventa, a la garantía de evicción o por vicios redhibitorios. Finalmente, se consideran elementos accidentales aquellos que pueden ser agregados por las partes a un determinado negocio, verbigracia, 286

Art. 944 el plazo, condición o cargo. En realidad, estos últimos actúan en lo concerniente a la eficacia del negocio, no siendo por ende auténticos componentes del acto (Gamarra, Mayo). La enumeración tradicional ha sido objeto de observaciones por la doctrina más moderna, la cual suele diferenciar entre los presupuestos, elementos y requisitos (Santoro Passarelli, Diez-Picazo, López de Zavalía, Bueres). Pero, como bien apunta el profesor Rivera, los matices propios y diferentes enfoques terminológicos que presentan los autores tornan virtualmente imposible su sistematización. Personalmente, nos adherimos al parecer de Rivera y Bueres, quienes estiman que los elementos esenciales del acto jurídico son la voluntad, el objeto y la causa final. a) Voluntad En oportunidad de comentar el artículo 897 hemos expresado que el acto voluntario se compone de tres elementos internos -el discernimiento, la intención y la libertad-, y un elemento externo, que es la manifestación o exteriorización de la voluntad, aspecto analizado en el artículo 913, a cuyas consideraciones nos remitimos en honor a la brevedad. Precisamente, el hecho de que esa voluntad integrativa del acto jurídico emane de una persona, ya sea física o jurídica, que es el sujeto del acto, ha llevado a que erróneamente se suela incluir entre los elementos del acto jurídico al sujeto, sin advertir que en rigor de verdad es la voluntad la que tiene la aptitud de producir los efectos propios de todo acto jurídico (Rivera, Bueres). Para la validez del acto jurídico se requiere capacidad en el sujeto y legitimación o poder de disposición (Llambías, Raffo Benegas). La capacidad constituye un presupuesto del negocio. En tal sentido, el artículo 1040 prevé que: "El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho". Si bien el citado precepto alude a que el acto debe ser "otorgado", el mismo se refiere a la "parte", esto es al sujeto cuyos derechos u obligaciones se crean, modifican, transfieren, conservan o aniquilan como consecuencia del acto jurídico, y no a su otorgante. 287

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La legitimación es la aptitud específica para el acto concreto que se realiza (Llambías); aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones o para disponer de objetos concretos, por sí, por medio de otro o por otro (Alterini, Rivera). b) Objeto Remisión. Para el estudio del objeto nos remitimos al comentario al artículo 953. c) Causa final La consideración de la causa como elemento esencial de los actos jurídicos ha suscitado divergencias en la doctrina nacional, las que se han visto favorecidas a raíz de la multiplicidad de acepciones que, en el orden jurídico, pueden asignarse al vocablo "causa". Siendo así, es preciso señalar que cuando se habla de la causa como elemento esencial del acto jurídico se alude a la causa final, la cual ha sido conceptualizada como "la razón de ser jurídica del negocio" (Bueres), poseyendo una doble significación, objetiva y subjetiva. Objetiva, en la medida que identifica la pretensión que tiene cada una de las partes de un negocio jurídico de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, y subjetiva, en cuanto se refiere a los móviles perseguidos por algún contratante en particular, los cuales para tener relevancia jurídica deben ser esenciales, exteriorizados, y de tratarse de un contrato bilateral o unilateral oneroso, comunes a ambas partes. A su vez, en los negocios gratuitos, la causa final se encuentra, por lo general, en el animus donandi, sin desdeñar la relevancia que quepa asignar a los móviles de tales actos (Rivera). El detenido estudio del problema de la causa en el Derecho argentino no sólo es abordado al comentar los artículos 500 a 502, sino que excede el objeto del presente comentario, por lo cual hemos de limitarnos a enunciar, a grandes rasgos, las posiciones más relevantes. Un sector de la doctrina nacional considera que la causa final no constituye un elemento independiente de los actos jurídicos, quedando englobada dentro del objeto del acto (Spota), o en la noción más amplia 288

Art. 944 de intención (Llambías). Esta posición calificada de anticausalista ha sido seguida por Llambías, Salvat, Spota, Galli, Risolía y Rezzónico. Por el contrario, la mayor parte de los autores modernos se adhieren a la tesis causalista -la cual personalmente compartimos-, considerando que los artículos 500 a 502 aluden a la causa final, siendo ésta un elemento esencial de todo acto jurídico (conf. Machado, Colmo, Llerena, Lafaille, Busso, Borda, López Olaciregui, Rivera, Vidal Escalada, Mosset Iturraspe, Borda, Bueres, López de Zavalía, Salerno). Su consideración como tal es claramente expuesta por el profesor Rivera, quien pone de relieve su estrecha vinculación con la noción de autonomía de la voluntad (art. 1197). Refiere el citado autor que "para que la voluntad privada tenga tal fuerza de ley, y autorice a constreñir a la otra parte a cumplir aun forzadamente aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese negocio jurídico tenga una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, que ese negocio jurídico tienda a realizar -persiga, busque, tenga como finalidad- un interés que el ordenamiento considere merecedor de tutela y protección (conf. Santoro Passarelli) [...] Por ello, esa finalidad deberá ser lícita y acorde con la moral y las buenas costumbres". 5. Actos abstractos Por actos abstractos se entienden aquellos en los cuales se hace abstracción del convenio causal, oponiéndose entonces a los actos causales en los que la causa se mantiene unida o conectada con el negocio jurídico mismo (Castán Tobeñas). Sin embargo, como bien apunta Compagnucci de Caso, lo expuesto no implica que el negocio carezca de causa, sino que ella no está presente o visible, y prima facie no influye en su validez y efectos. En sentido análogo, se sostiene que su caracterización como abstractos obedece a que el análisis de su eficacia se circunscribe al elemento externo del acto, por lo cual los defectos internos del acto en nada perjudican a terceros que hayan confiado en su aparente regularidad (Llambías). De ahí que la abstracción tienda a asegurar la circulación de los 289

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bienes y estabilidad de los negocios y tráfico jurídico, especialmente con relación a terceros ajenos al acto (Rivera). Con respecto a qué actos quedan comprendidos en esta categoría, hay quienes incluyen en la misma los títulos valores, el aval, la fianza, el reconocimiento de deuda, la tradición, las transferencias inmobiliarias (Castán Tobeñas), la cesión de créditos propia y la transmisión de deudas a título particular (Compagnucci de Caso). Empero, en el ámbito de nuestro Derecho, no cabe duda de que los títulos de crédito y el aval constituyen actos de tal naturaleza; no así el reconocimiento de deuda, la tradición, la fianza ni la cesión de créditos (Rivera). 6. Clasificación de los actos jurídicos a) Actos positivos o negativos Esta clasificación es enunciada en el artículo 945. b) Actos unilaterales o bilaterales De ello se ocupa el artículo 946, distinción que toma en cuenta el número de voluntades que entran en la formación del acto (ver comentario a la citada norma). c) Actos entre vivos o de última voluntad (mortis causa) La diferenciación entre ambas categorías es señalada en el artículo 947, a cuyo comentario nos remitimos. d) Actos patrimoniales y extrapatrimoniales Aquellos actos que tienen un objeto susceptible de apreciación económica, o lo que es lo mismo un contenido económico; son actos patrimoniales, verbigracia, los contratos (art. 1169) o el testamento. En cambio, se reputan extrapatrimoniales los actos jurídicos cuyo fin inmediato no es producir efectos sobre el patrimonio, sino relaciones no susceptibles de apreciación pecuniaria -por ejemplo, la dación de órganos para trasplante, el matrimonio, etcétera-. 290

Art. 944

e) Actos onerosos y gratuitos Como subclasificación de los actos patrimoniales aparece la diferenciación entre actos a título oneroso y a título gratuito. Son onerosos aquellos actos que "la ventaja que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por la prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle" (art. 1139). Ejemplo de ellos son los contratos de compraventa, locación o mutuo, la constitución de un legado con cargo. Por el contrario, son gratuitos los que producen un beneficio exclusivamente a una sola de las partes intervinientes, sin que la otra quede obligada a prestación alguna, tal es el caso de la donación o el legado sin cargo, el comodato civil. Por cierto, no resultan intrascendentes las consecuencias derivadas de la calificación de un acto jurídico como oneroso o gratuito, puesto que según sea la índole del mismo dependerá la capacidad del menor emancipado (art. 135); la necesidad de que el mandatario cuente con poderes especiales para su celebración (art. 1881, incs. 4o y 8o); las exigencias concernientes a la procedencia de la acción pauliana o revocatoria (arts. 967,968 y 969); el funcionamiento de la garantía de evicción (art. 2089). f) Actos formales y no formales Son actos formales aquellos cuya validez depende de la observancia de las formalidades exclusivamente indicadas por la ley; en tanto son no formales aquellos cuya validez resulta independiente de la forma en que se celebren, rigiendo a su respecto el principio de libertad de formas (ver comentarios a los arts. 916 y 974). g) Actos de administración y de disposición Tradicionalmente, la doctrina subclasifíca a los actos jurídicos paIrimoniales en actos de administración y de disposición. Los primeros son aquellos tendientes a la conservación, rendimiento y explotación del patrimonio, verbigracia, los actos de la explotación de un establecimiento, la continuación del giro normal y ordinario de los negocios, la locación y consecuente percepción de alquileres, entre oíros. 291

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Los segundos son aquellos que traen aparejada una modificación sustancial en el patrimonio del autor del hecho, o comprometen el porvenir de dicho patrimonio por largo tiempo. En efecto, su carácter dispositivo puede obedecer tanto a que importen el desplazamiento o transmisión de un bien integrante de su patrimonio -la venta de una propiedad-, o porque respondan a cuestiones que exceden la gestión normal del patrimonio y comprometen su integridad: la constitución de una hipoteca, el arrendamiento por períodos tan extensos que importen una disminución en el valor del bien locado, etcétera. La distinción apuntada cobra relevancia jurídica en diversos aspectos, tal como al momento de analizar los poderes de los representantes legales (arts. 293, 297/300, 413, 443 y 475), o del mandatario (arts. 1880 y 1881, incs. 1° y 9o), en lo concerniente a los poderes del heredero aceptante bajo beneficio de inventario (art. 3382), y en lo referido a la restricción a la capacidad de los inhabilitados (art. 152 bis) y de los emancipados (art. 135). h) Actos principales y accesorios Son actos principales aquellos cuya existencia no depende de otro acto; el acto principal puede existir por sí solo (arg. arts. 523, 2327 y 2328), verbigracia, el matrimonio, la compraventa. Por el contrario, se reputan accesorios los actos cuya existencia depende de otros a los cuales acceden, tal es el caso de las convenciones prenupciales previstas en el artículo 1217, o el pacto de retroventa del artículo 1366, o la hipoteca otorgada en garantía de un crédito (art. 3108). La importancia de esta división de los actos radica en que rige a su respecto el principio según el cual "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Así, la invalidez del acto principal traerá aparejada la invalidez del acto accesorio, no sucediendo lo mismo a la inversa. i) A ctos puros y simples, y modales Son actos puros o simples aquellos que no están sujetos a ninguna modalidad, conteniendo sólo los elementos esenciales de todo acto jurídico, voluntad, objeto y causa. En ellos la voluntad de su au292

Art. 944 tor queda firme, sin restricción, y los efectos se producen inmediatamente y para siempre (Cifuentes). Son actos modales aquellos sujetos a modalidades: cargo, plazo o condición que supeditan su existencia o eficacia. j) Actos jurídicos directos, indirectos y fiduciarios Por actos jurídicos directos se entiende aquellos en los cuales se observa una correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio técnico empleado. Por ejemplo, la compraventa es reputada un negocio directo cuando con ella se busca la transmisión de la propiedad de la cosa (Rivera). En los actos jurídicos indirectos, en cambio, en la consecución de sus fines es menester un medio o vía oblicua o transversal (Cariota Ferrara, Guastavino, Ferrara, Rivera, Cifuentes). Así, la compraventa sería reputada un negocio jurídico indirecto si con ella no se persiguiera la transmisión de la propiedad de la cosa sino una finalidad de garantía o de administración (Rivera). Dentro de los negocios indirectos, hoy día, presentan especial trascendencia los llamados negocios fiduciarios. Esta clase de negocios ha sido claramente definida por el profesor Rivera -cuyas palabras nos permitimos transcribir- como aquel negocio "que produce el traspaso efectivo de un derecho de una persona llamada fiduciante a otra llamada fiduciario, obligándose éste a transmitir ese derecho a un tercero (fideicomisario) o a restituirlo al fiduciante, fundado en la situación de confianza y respeto a la palabra empeñada por el fiduciario, quien debe adecuarse a las exigencias del fin perseguido sin abusar de dicha situación configurativa de riesgo para el fiduciante". 7. Efectos de los actos jurídicos con relación a las partes y a los terceros a) Regla general. Efecto relativo de los actos jurídicos En torno a los efectos subjetivos de los actos o negocios jurídicos rige, como regla, el conocido aforismo romano res inter olios acta aliis ñeque prodesse ñeque nocere potest, esto es, "lo actuado entre unos, a los otros ni les perjudica ni les aprovecha". 293

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En el ámbito contractual, dicho efecto relativo ha sido receptado en el artículo 1195, precepto según el cual "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". Pese a que el ordenamiento civil no sienta, en forma expresa, una regla en tal sentido respecto de los actos jurídicos en general, la doctrina es conteste en afirmar su vigencia, sobre la base de lo normado por los artículos 503, 1195 y 1199 y las disposiciones que en materia sucesoria contienen los artículos 3262 y siguientes (Cifuentes). Puede afirmarse, entonces, que en principio los actos jurídicos producen efectos con relación a las partes intervinientes en ellos, y no respecto de terceros. b) Los sucesores universales: herederos Los sucesores universales son a su vez considerados como las partes, extendiéndose a ellos tanto activa como pasivamente los efectos del acto jurídico, salvo aquellos derechos y obligaciones intransmisibles mortis causa (arts. 3417, 1195 y 3266). c) Los sucesores particulares El sucesor a título singular, por regla, tampoco se ve alcanzado por los efectos del acto jurídico. Sin embargo, tal afirmación no es del todo exacta. En primer lugar, a falta de prohibición legal o convencional, resulta posible que cualquiera de las partes del acto jurídico transmita a terceros el lugar que ocupa en la relación jurídica; transmisión que opera por vía de la cesión de derechos reglamentada en los artículos 1434 y siguientes. Esta cesión también puede darse respecto de las deudas, supuesto en el cual adopta el nombre de delegación (Rivera). Por otra parte, cuando una persona adquiere la propiedad o cualquier otro derecho real sobre una cosa, a título singular, pasan a él las obligaciones del transmitente respecto a la misma cosa, pero éste 294

Art. 944 no está obligado con su persona o bienes, sino que responde sólo con la cosa transmitida (art. 3266). Son éstas las denominadas obligaciones reales o propter rem, cuyo detenido estudio se ha efectuado al analizar el articulo 497. Asimismo, el sucesor singular debe respetar las cargas reales -es decir, el efecto de los derechos reales que gravan la cosa transmitida, verbigracia, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca o prenda-, y en determinados supuestos la ley hace recaer sobre el mismo la obligación de respetar las relaciones personales que contrajo su causante, por ejemplo, el arrendamiento que subsiste aun luego de enajenada la finca (art. 1498). Resta por examinar el efecto que tienen los actos jurídicos celebrados por el transmitente de una cosa a título singular respecto de su sucesor. No obstante la aparente contradicción que pareciera surgir de los artículos 3267 y 3268, la doctrina sostiene que la regla general a aplicar es la del artículo 3268, en virtud del cual el sucesor particular es reputado un tercero en las relaciones jurídicas establecidas por su causante; circunscribiéndose el artículo 3267 a reglar aquellos negocios jurídicos en donde se hubieren adquirido derechos en beneficio directo de la cosa, como la medianería o la constitución de servidumbres activas (Salvat, Rivera). d) Los terceros Como regla general, es dable afirmar que los terceros quedan al margen de los efectos de los actos jurídicos (arts. 1195 y 1199). Ello así, sin perjuicio de señalar que algunos autores aluden que dejando al margen el concepto técnico de obligación, los mismos "deben asumir una actitud de respeto por aquellos derechos de las partes del acto, como derivación de la máxima romana neminem Icedere -no dañar a nadie-" (Cifuentes). Excepcionalmente, puede suceder que el objeto del negocio jurídico consista precisamente en producir efectos respecto a un tercero, verbigracia, cuando en la obligación se estipula alguna ventaja a favor de otra persona, situación regida por el artículo 503, a cuyo comentario nos remitimos. 295

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Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede con los acreedores de las partes intervinientes en el acto. Dado su carácter de terceros, tampoco se ven alcanzados por los efectos del negocio jurídico. De cualquier modo, los acreedores pueden sufrir las repercusiones negativas en el patrimonio de su deudor a raíz de la celebración de un acto jurídico, en virtud de lo cual la ley les otorga determinadas acciones tendientes a mantener la integridad patrimonial o suplir la inactividad de su deudor. De allí que, según el caso, puedan ejercer la acción revocatoria o pauliana (ver com. al art. 961), la acción de simulación (ver com. al art. 955) o la acción subrogatoría u oblicua (ver com. al art. 1196). 8. Interpretación de los actos jurídicos Interpretar un acto jurídico es establecer su verdadero sentido y alcance (Larenz, Llambías, Rivera). Así se ha expedido reiteradamente la jurisprudencia señalando que interpretar un negocio jurídico importa una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido. Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede cuando lo declarado o exteriorizado por las partes es incompleto?, es decir cuando quien expresa su voluntad ha omitido expresar todo lo necesario. Esta laguna negocial puede subsanarse por dos caminos: por un lado, mediante la aplicación de las normas legales supletorias; por el otro, infiriendo de lo declarado aquello que presumiblemente las partes hubieran manifestado sobre el particular -interpretación integradora, a cuyos efectos el intérprete ha de atenerse a las disposiciones legales que dispongan el modo de integrar (Albaladejo)-. Desde ya que la posición que el intérprete ha de adoptar será diversa según trate de establecer el sentido y alcance de un testamento -acto jurídico unilateral por antonomasia-, o de un negocio bilateral, o de un acto a título gratuito. En el primer caso, la interpretación habrá de intentar dilucidar la real y verdadera voluntad del testador (Ferrer); en los negocios jurídicos bilaterales -en los cuales la declaración de voluntad está dirigida a otro sujeto de la relación- ha de imperar el principio según el cual la voluntad del declarante se ha de interpretar a través de su declaración, teniendo en cuenta lo que verosímilmente 296

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las partes pudieron entender obrando de buena fe y de acuerdo a los usos del tráfico; y en los actos gratuitos ha de cobrar especial gravitación la regla favor debitoris, en virtud de la cual en caso de duda ha de estarse a favor de la menor transmisión de derechos (Rivera). Seguidamente, hemos de enunciar sucintamente las principales reglas interpretativas de los actos jurídicos en general. a) La buena fe Es por cierto indiscutible el trascendental rol que juega la buena fe al momento de interpretar los actos jurídicos. La buena fe exige el deber de actuar con lealtad y rectitud -honestamente-. Este principio ha sido receptado en el artículo 1198, que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. b) Significado de las palabras Derivación del principio de buena fe, es la regla que señala que a fin de dilucidar el contenido y alcance de los actos jurídicos ha de estarse al significado corriente de las palabras, no pudiendo las partes pretender que han dado a las mismas un sentido distinto al que le da el uso general (art. 217, Cód. Com.). Importa señalar aquí que tanto la jurisprudencia como la doctrina sostienen que en razón de que la única norma interpretativa en materia contractual está dada por el artículo 1198, resultan aplicables por analogía en materia civil las reglas estatuidas en los artículos 217 y 218 del Código de Comercio. c) Usos del tráfico o sociales Los usos del tráfico -esto es, los usos que de modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los negocios jurídicos y especialmente en los contratos (Castán Tobeñas)- presentan especial interés en la tarea del intérprete. Así lo reconoce el artículo 218, inciso 6o del Código de Comercio, al decir que "El uso y práctica generalmente observados en el comercio, 297

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en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". En torno a este precepto, la doctrina ha puesto de relieve que en verdad la costumbre a considerar no es la del lugar de ejecución del contrato, sino la del lugar de celebración del mismo (Borda, Llambías, Raffo Benegas, Rivera). d) Interpretación global y contextual No menos relevante resulta la necesidad de que todo acto o negocio jurídico debe ser interpretado como un todo congruente, por lo cual las palabras y cláusulas en él contenidas no pueden considerarse aisladamente, sino de acuerdo con un contexto global. En este sentido, el artículo 218, inciso 2o del Código de Comercio establece que "Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general". e) Los fines prácticos del acto Otra pauta a tener en cuenta radica en los fines prácticos del acto o negocio jurídico. En efecto, la tarea interpretativa no puede dejar de lado el motivo o fin que ha guiado a los sujetos; especialmente en materia contractual, donde cobran marcada significación los fines económicos que las partes perseguían al contratar, ya que el Derecho ampara la consecución de tales fines. f) La conducta de las partes El artículo 218, inciso 4o del Código de Comercio preceptúa que "Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato". El modo o forma en que las partes ejecutan el contrato constituye un elemento interpretativo de fundamental importancia, pues de este 298

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modo ellas muestran su real intención contractual. Empero, no sólo ha de ser apreciado su comportamiento posterior a la celebración del contrato, sino también el anterior y simultáneo a aquel momento, siendo ésta la base sobre la cual ha de reconstruirse la voluntad común de los contratantes. g) La preservación del acto En caso de que una cláusula pudiera ser interpretada en dos sentidos, de uno de los cuales resultaría la validez y del otro la nulidad, ha de preferirse la primera interpretación (art. 218, inc. 3o, Cód. Com.). Se sienta de este modo la regla de preservación del negocio, cuya lógica es indiscutible, puesto que es de suponer que cuando las partes celebran un acto es porque han querido sus efectos, y no que han declarado su voluntad destinada a su frustración. h) La naturaleza del acto Asimismo, en caso de que la interpretación diese por resultado la validez del acto, debe preferirse aquella que sea más conforme a la naturaleza del contrato y a las reglas de equidad (art. 218, inc. 3o, segunda parte, Cód. Com.). La alusión a la naturaleza del negocio nos está remitiendo, en definitiva, a la finalidad económica del mismo -causa final objetiva del mismo-. Por otra parte, tratándose de negocios jurídicos bilaterales y onerosos, la equidad invoca a la equivalencia de las prestaciones (Rivera). i) El principio del "favor debitoris". Su reformulación El inciso 7o del artículo 218 del Código de Comercio estatuye que "En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de su liberación". Se ha dicho al respecto que tal regla interpretativa, si bien resulta justa frente a contratos gratuitos, no sucede lo mismo en los contratos onerosos ante los cuales ha de estarse a la equivalencia de las prestaciones (Borda, Llambías, Raffo Benegas). 299

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De cualquier modo, este principio ha cobrado especial relevancia aun en los contratos onerosos, entendiéndose como protectorio de la parte más débil del contrato. Así quedó expuesto en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), en donde se declaró lo siguiente: 1. "La regla es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de protección de la parte más débil de un contrato". 2. "En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones"; pautas interpretativas, estas últimas, que han tenido una indudable recepción en nuestros tribunales. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Capacidad y legitimación. 2. Representación. Mandato. 3. Naturaleza jurídica y calificación del acto jurídico. 4. Diversos supuestos, a) Pago, b) Novación, c) Ruptura de una promesa matrimonial, d) Dictámenes, informes y proyectos emitidos por la administración, e) Acuerdo conciliatorio laboral. Resolución administrativa homologatoria. f) Renuncia. 5. Interpretación de los actos jurídicos. 6. Buena fe. 7. Interpretación literal. Sentido de las palabras. 8. Usos del tráfico o sociales. 9. Interpretación integral. Contexto general. 10. Interpretación teleológica. Fines perseguidos por las partes. 11. Conducta de las partes. 12. Intención de las partes. 13. Interpretación en contra del estipulante. Contratos de adhesión.

1. Capacidad y legitimación La legitimación es la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida de su posición respecto del acto, diferenciándose de la capacidad, que expresa una actitud intrínseca del sujeto, mientras que aquélla se refiere directamente a la relación jurídica y sólo a través de ella a los sujetos1. La legitimación consiste en la competencia del sujeto para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses perseguida, competencia que, a su vez, deriva de la específica posición del sujeto respecto de los intereses que se trata de regular2. La capacidad para estar en juicio en representación de otro, en 1

CNCom., sala C, 6-8-93, L.L. 1994-A-61; D.J. 1994-1-443; CNCiv., sala C, 6-8-93, L.L. 1994-A-128; D.J. 1994-1-396. 2 CNCiv., sala D, 7-6-83, L.L. 1983-C-505. 300

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tanto cuestión relativa a la personería, es un presupuesto procesal para realizar actos jurídicos procesales con efectos válidos, examinable por el juez incluso de oficio, en cualquier estado y grado de la causa (del voto en disidencia de la Dra. Álvarez)3. 2. Representación. Mandato Para que las consecuencias del acto jurídico concluido por el representante se proyecten sobre el patrimonio del representado, es necesario que aquél tenga facultades para obrar por el dominus y que se ajuste a los límites del mandato. Caso contrario, salvo ratificación posterior, el acto no produce efectos respecto del representado ni del representante, sin perjuicio de la responsabilidad que la conducta de este último pueda haber generado4. 3. Naturaleza jurídica y calificación del acto jurídico a) La naturaleza jurídica de la vinculación no puede determinarse por la calificación o instrumentación realizada por las partes, sino que debe surgir del análisis de las modalidades de su prestación5. b) Los actos jurídicos producen sus efectos propios con prescindencia de la calificación que las partes les atribuyan6. c) Más allá del nomen iuris que las partes utilicen en sus negocios jurídicos y por encima del ropaje instrumental al que ellas recurran, es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vínculo según sus características propias y establecer sus notas relevantes en función de las normas de cuya aplicación se trata7. d) El contenido y características del documento constituyen el factor determinante para el encuadre jurídico del acto respectivo. La califi3 4 5 6

CCC de Rosario, sala III, 12-10-99, L.L. Litoral 2000-533. CCCom.CAdm. de Río Cuarto, 25-3-98, L.L.C. 1999-1061. CNAT, sala X, 26-2-98, D.T. 1998-B-2452. CNCorn., sala D, 13-5-96, L.L. 1997-C-964 (39.542-S); D.J. 1997-2-856; S.I

1382. 7

CCC 2a Nom. de Santiago del Estero, 6-7-99, L.L. 2000-E-428, con nota de Fulvio Germán Santarelli; L.L. NOA 2000-1017, con nota de Fulvio Germán Santarelli; C.S.J. de la Nación, 5-12-83, "Cordeu, Alberto F. y otros e/Resolución del Banco Central de la República Argentina", La Ley on line. 301

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cación de éste dependerá de la esencia de las cláusulas y estipulaciones allí contenidas, pues constituyen la razón de ser del nacimiento, modificaciones y extinción de los derechos tenidos en cuenta por los otorgantes8. e) Por encima de la denominación que las partes den a un acto jurídico que celebran, lo que cuenta fundamentalmente es su verdadera naturaleza, de suerte que los jueces pueden prescindir de tal calificación cuando no se ajusta al contenido del acto9. f) Más allá del encuadre o denominación que a sus negocios asignen las partes, es propio de los jueces de la causa la calificación jurídica de dichos actos sobre la base de los hechos invocados10. 4. Diversos supuestos a) Pago El pago no es un contrato, sino un acto jurídico11 dirigido a aniquilar derechos12. El pago es un acto jurídico recepticio que no se perfecciona con la sola manifestación de voluntad del solvens, sino que requiere, en principio, la aceptación del sujeto pasivo en quien también se cumplen sus efectos13. El pago es un acto jurídico y no un hecho, ya que si el pago debe ser considerado un hecho, ninguno de los vicios -error, dolo, violenciapodrá tener cabida y comprometer la validez del pago, porque el error, el dolo y la violencia afectan a los actos voluntarios y no a los hechos jurídicos, por lo que toda la doctrina y la legislación del pago por error y del pago obtenido por maniobras dolosas, fuerza o intimidación, 8

CNFed.CAdm., sala II, 4-6-94, L.L. 1997-D-84S (39.672-S). CCC de Junín, 22-8-89, L.L. 1990-A-193; CNCiv., sala D, 2-8-84, L.L. 1985B-563 (36.818-S). 10 C.S.J. de la Nación, 22-4-82, "Portarrieu, Carlos V. c/Donadio, Pedro y otro", La Ley on Une. 11 CNFed.CC, sala II, 19-12-95, L.L. 1996-C-760. 12 CNAT, sala VII, 23-2-2004, D.T. 2004-1368 (octubre). 13 CNCiv., sala A, 29-11-93, L.L. 1994-D-29; D.J. 1994-2-802; E.D. 158-75. 9

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quedarían abolidas por falta de aplicación (del voto en disidencia de la Dra. Kemelmajer de Carlucci)14. b) Novación La novación es siempre consecuencia de un acto jurídico bilateral15. c) Ruptura de una promesa matrimonial La ruptura de una promesa matrimonial es un acto jurídico que puede ser lícito o ilícito, conforme a la atribución de dolo o culpa16. d) Dictámenes, informes y proyectos emitidos por la administración Los dictámenes, informes, proyectos, etcétera, son actos jurídicos de la administración emitidos por órganos competentes que contienen informes y opiniones técnico-jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa. No son actos administrativos, pues no extinguen ni modifican una relación de derecho con efecto respecto de terceros, y forman parte del procedimiento administrativo en marcha17. e) Acuerdo conciliatorio laboral. Resolución administrativa homologatoria Si el acta acuerdo por la que se puso fin al contrato laboral fue instrumentada por uno de los procedimientos previstos en el artículo 15 de la LCT, la resolución administrativa homologatoria constituye un acto jurídico que no sólo tiene virtualidad, sino que goza de la presunción de legitimidad que le da el artículo 12 de la ley 19.54918. 14

S.C..I. de Mendoza, sala I, 4-6-84, "Pérez, Rogelio H. c/Peña de Navarro, Carmen", La Ley on line. 15 CNCiv., sala J, 16-4-96, L.L. 1996-D-197; D.J. 1996-2-588. 16 CCC 7 a Nom. de Córdoba, 23-11-2000, L.L.C. 2001-145, con nota de Alejandro Andrada. 17 CNCiv., sala B, 5-10-95, L.L. 1996-E-641. 18 CNAT, sala IV, 31-3-95, "Troso de Alderete, Gladys M. c/Casfec y otros", La Ley on line. 303

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f) Renuncia La manifestación de voluntad que importa una renuncia es un acto jurídico dispositivo tendiente a extinguir un derecho19. 5. Interpretación de los actos jurídicos Interpretar un contrato es reconstruir la intención de las partes, lo que significa colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés de cada una de ellas, y efectuar la investigación definitiva, la única apta para reconstruir en sus términos efectivos el contenido de aquél. La interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido. Más que los vocablos ha de considerarse el propósito de las partes contratantes. La interpretación de las estipulaciones convencionales no debe hacerse con prescindencia del motivo o fin que ha guiado a los contratantes, para lo cual es menester valorar las circunstancias que rodearon el acto, los antecedentes que pudieron haber influido y la conducta de los interesados20. 6. Buena fe Para que la tarea de interpretar un negocio jurídico se desarrolle dentro del mínimo margen de error, el intérprete debe observar rigurosamente ciertas pautas, entre ellas: tendrá que tener en cuenta la buena fe negocial (art. 1198, párr. Io, Cód. Civ.). Significa ello que el comportamiento de los contratantes debe ser coherente, franco, real y honesto. No es posible amparar la conducta de una de las partes que -so color de la literalidad del convenio- pretende ejercer con abuso su derecho subjetivo (art. 1071)21. 15

T.SJ. de Córdoba, Sala CAdm., 6-12-94, L.L.C. 1995-499. CCC de San Isidro, sala I, 12-11-81, L.L. 1982-A-429; CNCiv., sala D, 2-8-84, L.L. 1985-B-563 (36.818-S), J.A. 1985-11-633, E.D. 112-130; ídem, 5-12-83, "Jersonsky, Mario c/Edificio Colonial 2 SRL", La Ley on Une. 21 S.TJ. de Jujuy, sala I, 9-3-84, "Valí de Alonso, Ester c/Círculo de Personal Subalterno de la Policía de Jujuy y otra", La Ley on line. 20

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La buena fe en la interpretación de los actos jurídicos impide dar por no querido lo usual sin una clara salvedad22. En la interpretación de los contratos juegan un papel preponderante las reglas previstas en los artículos 1197 y 1198 del Código Civil, en las que priva ante todo la buena fe23. El artículo 1198 del Código Civil exige la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos, lo que resulta incumplido si se torturan sus expresiones para incumplir lo que aparece, al sentido común, como obligación primaria, pues la expresión "buena fe" significa confianza, seguridad y honorabilidad basadas en ella, por lo que se refiere sobre todo al cumplimiento de la palabra dada, especialmente la palabra "fe"; "fidelidad" quiere decir que una de las partes entrega confiadamente a la conducta leal de la otra el cumplimiento de sus obligaciones, fiándose de que ésta no lo engañará24. 7. Interpretación literal. Sentido de las palabras En la interpretación de los contratos debe estarse a las palabras utilizadas y a la intención de las partes, pues tal es la doctrina que resulta del artículo 1198, párrafo Io, del Código Civil25. Si el contrato es claro y preciso no puede ser modificado por interpretaciones basadas en el espíritu de las cláusulas, la intención presunta de las partes, las finalidades perseguidas, etcétera. Ello es así, pues las palabras se corresponden con la realidad que designan y, asimismo, traducen con fidelidad el pensamiento26. La interpretación no procede cuando las palabras de los contratantes son claras y conformes con las exigencias legales respectivas27. Corresponde aplicar lisa y llanamente las previsiones contractuales cuando éstas son claras y precisas -es decir, no existiendo ambigüedad en los términos empleados-, sin efectuar una labor hermenéu22

CNCiv., sala E, 13-7-82, L.L. 1983-A-331. CNCiv., sala L, 29-4-96, L.L. 1997-E-1001 (39.759-S). 24 CCCom.CAdm. de San Francisco, 22-10-97, L.L.C. 1998-226. 25 CCC de Resistencia, sala I, 31-10-2001, L.L. Litoral 2002-321. 26 CNCom., sala B, 30-12-97, L.L. 1998-F-283; ídem, 11-7-97, L.L. 1998-A-143; D.J. 1997-3-1090. 27 CCC 5 a Nom. de Córdoba, 6-5-96, L.L.C. 1996-1271. 23

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tica adicional ni recurrir a otras pautas interpretativas, por aplicación del principio de buena fe contractual28. En la interpretación de los contratos debe preferirse el sentido que el uso general les da a las palabras29. 8. Usos del tráfico o sociales Los usos y costumbres comerciales prevalecen en la interpretación de los contratos y sus cláusulas (art. 218, Cód. Com.) frente a cualquier inteligencia en contrario que se pretenda otorgar a las palabras30. En la tarea de analizar lo convenido por los contratantes es dable acudir a las costumbres y usos al tiempo en que ambas partes contrataron31. El juez debe recurrir a las reglas de interpretación objetiva para reconstruir la voluntad de las partes y, entre otras, la referente a los usos y costumbres, que en la práctica de los negocios ofrece singular validez32. Los usos comerciales invocados y probados deben tener preeminencia para la solución de un conflicto que versa sobre un contrato no regulado en la ley comercial, pues tales usos son el derecho común del comerciante sobre la ley civil33. 9. Interpretación integral. Contexto general En la interpretación de un acto jurídico debe averiguarse el sentido en que la declaración de voluntad es decisiva para el Derecho y esa interpretación parte de las palabras empleadas; por otra parte las cláusulas de una declaración de voluntad no deben interpretarse aisladamente, sino de acuerdo con un contexto general34. 28

C.S.J. de la Nación, 6-3-2001, L.L. 2001-D-301; D.J. 2001-2-742. CNCiv., salaL, 29-4-96, L.L. 1997-E-1001 (39.759-S). 30 CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 3-7-98, L.L. Litoral 1999-998, con nota de Miguel A. Acosta. 31 CNCiv., sala G, 7-10-98, "Alberto Martino SA c/Distribuidora Rades SA y otro", La Ley on line. 32 CNCiv. sala J, 2-6-89, L.L. 1989-E-289; D.J. 1990-2-266 (S.J. 234). 33 CNCom., sala E, 30-3-89, L.L. 1989-D-431; D.J. 1989-2-946. 34 CCC de San Isidro, sala 1, 24-3-88, D.J. 1988-2-469. 29

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Para las normas de interpretación subjetiva de los contratos el convenio debe ser considerado como un todo congruente y sus cláusulas deben interpretarse las unas por medio de las otras (art. citado, inc. 2o, última parte)35. Los párrafos de un convenio deben ser interpretados de buena fe, exigencia que implica que las palabras, frases o cláusulas no deben ser sacadas del contexto general, sino por el contrario, su interpretación debe armonizar con la intención y demás puntos acordados por las partes. 10. Interpretación teleológica. Fines perseguidos por las partes La interpretación de las estipulaciones convencionales no debe hacerse con prescindencia del motivo o fin que han guiado a los contratantes, para lo cual es menester valorar las circunstancias que rodearon al acto, los antecedentes que pudieran haber influido y la conducta de los interesados36. Resulta adecuado indagar los fines económicos que las partes perseguían al contratar, regla hermenéutica importantísima, ya que el Derecho ampara la consecución de esos fines y, por lo tanto, el juez para poder otorgar la debida protección del derecho al negocio jurídico, o declaración de voluntad de que se trate, tiene que empezar por conocer exactamente aquellos fines37. 11. Conducta de las partes Para las normas de interpretación subjetiva de los contratos se debe indagar la intención común y concreta de las partes. La voluntad común de los concertantes debe ser reconstruida apreciando su comportamiento anterior, simultáneo y posterior a la celebración del contrato (art. citado, inc. 40)38. En el ámbito de las voluntades que concurren a la celebración del 35

CCC de San Isidro, sala I, 12-11-81, L.L. 1982-A-429. CNCiv., sala D, 3-6-81, "Rossi, Lidia C. y otro c/Bawnel Propiedades", La Ley on line; sala B, 19-4-82, "Lucila Motors SA c/Marabella, S. A. y otros", La Ley on line. 37 CCC de San Isidro, sala I, 24-3-88, D.J. 1988-2-469. 38 CCC de San Isidro, sala I, 12-11-81, L.L. 1982-A-429; CNCiv., sala G, 7-10-98, "Alberto Martino SA c/Distribuidora Rades SA y otro", La Ley on line. 36

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contrato corresponde distinguir dos momentos claramente diferenciados: el primero, integrado por el nacimiento o creación del negocio jurídico, y otro posterior, que concierne al cumplimiento o ejecución del mismo. Las conductas llevadas a cabo por las partes en tales circunstancias y el contexto en el cual las mismas se desenvuelven constituirán la materia a desentrañar por el intérprete39. En la interpretación de los contratos debe primar la buena fe y el sentido que el uso general otorga a las palabras, para lo cual corresponde tomar las cláusulas atendiendo a la intención común de las partes conforme al uso y la práctica, analizando los hechos subsiguientes al contrato y efectuando un análisis acorde con su naturaleza y las reglas de equidad40. 12. Intención de las partes Los contratos deben interpretarse atendiendo al propósito o intención de los contratantes más que al sentido literal de los vocablos empleados, valorando las particulares circunstancias que rodearon la estipulación -antecedentes y conductas sobrevinientes-, por aplicación del principio de buena fe contractual (del voto en disidencia parcial del Dr. Moliné O'Connor)41. Para que la tarea de interpretar un negocio jurídico se desarrolle dentro del mínimo margen de error, el intérprete debe observar rigurosamente ciertas pautas; a saber, y en primer lugar, habrá de indagarse la voluntad real, es decir, la intención real de las partes42. Para las normas de interpretación subjetiva de los contratos se debe indagar la intención común y concreta de las partes, en vez de limitarse al sentido literal de las palabras empleadas en el contrato (art. 218, inc. Io, Cód. Com.). La voluntad común de los concertantes debe ser reconstruida apreciando su comportamiento anterior, simultáneo y posterior a la celebración del contrato (art. citado, inc. 40)43. 39

CCC de Rosario, sala II, 2-9-96, L.L. Litoral 1997-1070. CNCiv., sala L, 29-11-96, L.L. 1997-D-84, con nota de Manuel O. Cobas. 41 C.S.J. de la Nación, 6-3-2001, L.L. 2001-D-301; D.J. 2001-2-742. 42 S.T.J. de Jujuy, sala I, 9-3-84, "Valí de Alonso, Ester c/Círculo de Personal Subalterno de la Policía de Jujuy y otra", La Ley on line. 43 CCC de San Isidro, sala I, 12-11-81, L.L. 1982-A-429. 40

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13. Interpretación en contra del estipulante. Contratos de adhesión En caso de duda respecto de las cláusulas contractuales predispuestas, cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, debe prevalecer la interpretación que favorece a quien contrató con aquél o contra el autor de las cláusulas uniformes44. Ante la existencia de dificultades respecto del alcance de las obligaciones asumidas por quien redactó las condiciones generales de un contrato, la cláusula dudosa debe interpretarse contra el predisponente, máxime si se crearon derechos a su favor45. En casos dudosos y equívocos el ordenamiento jurídico debe ser interpretado a favor de la parte más débil -sujeto que ingresa a una operatoria bancaria merced a un contrato de adhesión con cláusulas predeterminadas-, procurando dispensarle mayor protección en sus derechos frente a la parte fuerte del sistema46. Art. 945

Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe.

Concordancias: arts. 315, 495, 545, 553, 914, 917 a 919, 1145, 1146, 1877, 1878.

A) Bibliografía especial HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 945.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Criterio de diferenciación 2. Importancia práctica. 44

C.S.J. de la Nación, 16-4-2002, L.L. 2002-C-630, IMP 2002-B-2584, RU 20025-13, RCyS 2003-1-36, E.D. 197-462; 15-12-98, L.L. 1999-B-118; D.J. 1999-2-98; E.D. 181-324. 43 CNCom., sala B, 16-7-2004, L.L. del 2-11-2004, p. 7. 46 T.S.J. del Neuquén, 8-6-2004, L.L. Patagonia 2004-582 (octubre). 309

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1. Criterio de diferenciación El artículo en comentario clasifica los actos en positivos o negativos teniendo en cuenta la realización o la omisión de una acción para que un derecho nazca o se extinga. Lo positivo o lo negativo del negocio es la forma de manifestarse la voluntad (Cifuentes). Cuando la voluntad se manifiesta mediante expresiones positivas el acto es positivo. Si, por el contrario, la expresión de la voluntad se efectúa mediante alguna omisión, el acto será negativo. La pauta clasificatoria no resulta de comprensión sencilla. No obstante, puede afirmarse que la mayoría de los negocios jurídicos pertenecen a la categoría de los positivos; tales serían: cualquier contrato -compraventa, locación, donación, etcétera-, la celebración del matrimonio, un testamento, la constitución de algún derecho real -dominio, hipoteca-, etcétera. Sería negativo el negocio jurídico que mediante una omisión en la manifestación de voluntad -por ejemplo guardando silencio en los supuestos previstos por el artículo 919- produce la adquisición, modificación o extinción de un derecho en los términos del artículo 944 (Rivera). Es ejemplo de la extinción de derechos mediante la producción de un acto negativo el pago de una obligación cuyo objeto sea una "prestación de no hacer". Es decir, cuando se cumple una obligación no haciendo algo, verbigracia, no edificando a más de determinada altura, o no estableciéndose comercialmente en determinada zona. Vale decir que como uno se obligó a no hacer algo, no haciéndolo cumple con su obligación, la satisface. No hacer, en el ejemplo, constituye un negocio jurídico negativo. 2. Importancia práctica Esta clasificación carece de importancia práctica y es meramente teórica, como unánimemente sostiene la doctrina nacional. Art. 946

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Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola

Art. 946 persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas. Concordancias: arts. 1137, 1138.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 944. B) Doctrina SUMARIO: 1. Actos jurídicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales. 2. Diferencia con la clasificación de los contratos. 3. Negocio unilateral y eficacia del negocio. 4. La importancia de la clasificación

1. Actos jurídicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales La pauta clasificatoria reside en cuántas voluntades son requeribles para la realización del negocio jurídico (Cifuentes, Compagnucci de Caso, Rivera). Si se necesita una sola voluntad, el negocio jurídico será unilateral. Si, por el contrario, son necesarias dos o más voluntades, el acto será bilateral. Más modernamente se distingue entre acto bilateral si sólo se trata de dos voluntades o plurilateral si se trata de más de dos. En realidad no corresponde hablar de voluntades o sujetos, sino de partes. Cada parte puede estar integrada por dos o más voluntades y se diferencia de la otra por tener un interés diferente. Dicho interés diferente debe existir al momento de celebración del acto jurídico. Cuando varias personas se ponen de acuerdo para constituir una sociedad -es decir, celebrar un contrato de sociedad- lo hacen movidas por sus propios intereses. Cada una piensa obtener un beneficio propio de ese contrato. Allí -entonces-, el contrato considerado como acto jurídico sería plurilateral, porque habría tantos intereses individuales como socios. Si, luego de constituida, la sociedad celebra con un tercero un 311

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contrato de compraventa, existe un acto jurídico bilateral, pues son sólo dos las partes: la sociedad y el tercero. No cabe, por tanto, confundir "parte" con "sujeto de derecho". Queda establecido, entonces, que un acto jurídico es unilateral si se requiere para su existencia la voluntad de una sola parte, aunque ésta esté conformada por más de una persona. 2. Diferencia con la clasificación de los contratos Esta clasificación puede llamar a confusión cuando se la compara con la que aparece en el artículo 1138 en cuanto distingue a los "contratos" en unilaterales o bilaterales (Llambías) El artículo 1138 expresa: "Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra". Como se advierte, aunque el nombre dado a sus dos términos es similar al de los negocios jurídicos, el criterio clasificatorio es diferente. Mientras en los actos jurídicos el criterio es el ya expuesto, en los contratos se habla de bilateralidad o unilateralidad según se trate de contratos de los que resulten obligaciones para ambas partes o sólo para una de ellas. Sobre la base de este criterio es unilateral el contrato de donación, ya que una vez celebrado sólo el donante está obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sin que el donatario tenga obligación alguna pendiente. Otro tanto puede afirmarse del mutuo, el comodato o el depósito. Es bilateral el contrato de compraventa, pues el vendedor queda obligado a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio por la misma. Por lo demás, todos los contratos son, en cuanto negocios jurídicos, "bilaterales", pues para su existencia se requiere la voluntad de dos o más partes. La diferencia entre contratos unilaterales y bilaterales, y actos unilaterales y bilaterales se advierte claramente en el permiso de uso, donde la voluntad concurrente de la administración y del usuario en la etapa de formación del permiso de uso configura a aquél como un 312

Art. 946

acto jurídico bilateral, pero la bilateralidad en la formación en modo alguno significa la constitución de un contrato de Derecho Público, pues en cuanto a sus consecuencias, el permiso de uso es unilateral. 3. Negocio unilateral y eficacia del negocio Debe destacarse que sólo se trata de requerir la voluntad de una parte para la existencia del acto, no ya para su eficacia, que puede depender del concurso de la voluntad de otra persona. Esto ocurre, por regla general, en toda renuncia de derechos que -aun válida como acto jurídico- sólo produce efectos una vez que es aceptada por el beneficiario. Otro supuesto en el que se requiere el asentimiento de otra persona y que, sin embargo, no configura el negocio jurídico como bilateral, es cuando es necesaria la asistencia de un padre, tutor o curador, ya que aquí la voluntad de éste sólo viene a complementar la de su asistido. Son ejemplos de negocios jurídicos unilaterales, además del mencionado por el Codificador (el testamento), el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el reconocimiento de una deuda, la confirmación de un acto nulo, la resolución de un contrato, su revocación, la renuncia de un derecho (aunque deba ser aceptada para producir efectos), la aceptación de una herencia, el otorgamiento de poder, etcétera. Como supuestos de actos jurídicos bilaterales pueden mencionarse todos los contratos, sus rescisiones, la celebración de matrimonio, la novación de obligaciones, la constitución de derechos reales sobre cosa ajena, etcétera. 4. La importancia de la clasificación La importancia de la distinción entre los actos jurídicos unilaterales y bilaterales está relacionada con el sistema de nulidades, ya que la nulidad parcial tiene un ámbito de aplicación más amplio en los actos unilaterales (Cifuentes, Llambías, Borda), además para demandar la nulidad de los actos bilaterales es necesario trabar la litis con ambas partes. Por otro lado, en los actos unilaterales no hace falta el consentimiento de la otra parte para su realización, ello es de fundamental 313

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trascendencia en el reconocimiento de los hijos, ya que como el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico de carácter individual y unilateral, para que el padre lo efectúe no se requiere el consentimiento materno (Medina). También se advierte la importancia de calificar un acto como unilateral en la renuncia de los magistrados sometidos a juicio político, porque como la renuncia es un acto unilateral no está sujeta a ninguna aceptación y puede ser formulada aun cuando el juez esté sometido a un jury de enjuiciamiento. Por regla los negocios jurídicos bilaterales son los que permiten un ejercicio mayor de la autonomía de la voluntad, mientras que en los unilaterales la facultad creadora de las partes es más limitada. Los unilaterales sólo son revocables cuando un precepto legal expresamente lo autorice, como ocurre en materia testamentaria, pero no en otros supuestos (Cifuentes). Los bilaterales no son -por regla general- susceptibles de revocación. Si se trata de la instrumentación bajo forma privada de los actos jurídicos bilaterales, se requiere doble ejemplar (art. 1021). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Actos bilaterales, a) Transacción, b) Concesión, c) Permiso de uso. d) Empleo público, e) Novación 2. Actos unilaterales, a) Reconocimiento de obligaciones, b) Arrepentimiento, c) Endoso, d) Reconocimiento de hijos, e) Distracto laboral, f) Despido laboral, g) La oferta. 3. La importancia de la clasificación. 4. Actos complejos, a) La renuncia de un magistrado, b) La solicitud marcaría.

1. Actos bilaterales a) Transacción La transacción, como acto jurídico bilateral y patrimonial, extingue y modifica obligaciones litigiosas de las partes, de modo que no puede en adelante exigirse nuevamente el cumplimiento de los referidos derechos y obligaciones en virtud del carácter de cosa juzgada que el acuerdo transaccional reviste para ellas. Resulta improcedente la ejecución en forma independiente de determinadas cláusulas de un acuerdo transaccional homologado, pues 314

Art. 946

habiendo las partes llegado a una transacción, todo lo relativo a la intención de las mismas y su extensión conforma un acto jurídico bilateral, siendo sus cláusulas indivisibles (art. 834, Cód. Civ.) en virtud de las renuncias y concesiones recíprocas que contiene1. Si bien existe cierta aproximación entre la transacción y el reconocimiento de la obligación, se trata de dos actos completamente distintos: la primera es un acto bilateral, ya que se caracteriza por las concesiones recíprocas que se hacen las partes; el reconocimiento, en cambio, es un acto unilateral que no modifica la obligación primitiva2. La transacción de derechos litigiosos es un acto jurídico bilateral de Derecho Civil y, además, un acto procesal equiparado a la sentencia, que ofrece la misma seguridad que ésta a fin de determinar el monto base de la regulación de honorarios por actuación judicial3. La expresión "concesiones recíprocas" a que se refiere el artículo 832 del Código Civil debe entenderse como el sacrificio que cada uno de los interesados haga de parte de sus derechos o pretensiones, o la prestación que cada una de ellas realice o se obligue a realizar a favor de la otra. Por tratarse de un acto jurídico bilateral, es menester que medie el consentimiento de ambas partes, pues si no se ha llegado a un acuerdo total sobre todos los puntos que debe comprender, no existe transacción4. b) Concesión Como acto administrativo, la concesión, abarcativa de la precaria, es bilateral, ya que para su existencia o formación es esencial la concurrencia de la voluntad del concesionario y de la administración5. c) Permiso de uso La voluntad concurrente de la administración y del usuario en la 1 2 3 4

CNCom., sala A, 30-8-2000, L.L. 2001-A-651 (43.307-S); DJ. 2001-1-1028. CNFed.CC, sala II, 29-3-99, L.L. 2000-A-223; D.J. 2000-1-1342. CNCiv., sala H, 30-5-97, "Méndez c/Club Atlético River Píate", La Ley on line. CNCiv., sala C, 3-4-84, L.L. 1984-D-15; D.J. 1985-1-104; E.D. del 21-9-84,

p. 6. 5

CFed. de Bahía Blanca, sala I, 15-4-99, L.L. 1999-D-564. 315

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etapa de formación del permiso de uso configura a aquél como un acto jurídico bilateral, pero la bilateralidad en la formación en modo alguno significa la constitución de un contrato de Derecho Público, pues, en cuanto a sus consecuencias, el permiso de uso es unilateral6. d) Empleo público En la relación de función pública o de empleo público, la situación de los intervinientes en ella -administración y funcionario o empleadocomienza con el nombramiento, y luego su aceptación, lo cual da lugar a un acto jurídico bilateral, un contrato de Derecho Público o contrato administrativo, requisito éste imprescindible para la existencia del vínculo7. e) Novación La novación es siempre consecuencia de un acto jurídico bilateral, no se presume y, dado que para el acreedor implica la renuncia al derecho a exigir el cumplimiento de la primitiva obligación, debe ser restrictiva la interpretación de los hechos encaminados a su establecimiento (art. 874, Cód. Civ.)8. La novación implica un acto jurídico bilateral. Lo expuesto conduce a la conclusión de que no reúne tal carácter el instrumento que únicamente emana de los deudores principales y sus avalistas, pues constituye sólo un acto unilateral en los términos del artículo 946 del Código Civil9. 2. Actos unilaterales a) Reconocimiento de obligaciones Como el reconocimiento de obligaciones reglado en los artículos 718 y siguientes del Código Civil no debe constituir necesariamente 6

CNFed.CC, sala II, 29-12-98, L.L. 1999-F-427. Trib.Trab. N° 1 de La Plata, 16-9-96, LLBA 1997-862. 8 CNCiv., sala J, 16-4-96, L.L. 1996-D-197; D.J. 1996-2-588. 9 CNCom., sala E, 5-3-96, L.L. 1996-E-261, con nota de Marcelo Urbano Salerno; D.J. 1996-2-1303. 7

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Arl. 946

un acto de carácter bilateral, la declaración firmada por el deudor sin la participación del acreedor legitima a este último para demandar judicialmente su cumplimiento. No existe norma alguna que exija que el reconocimiento de obligaciones previsto en los artículos 718 del Código Civil y siguientes sea un acto bilateral, pues no resulta necesaria la participación del beneficiario del acto10. El reconocimiento de la obligación es un acto jurídico unilateral, pues emana de la voluntad del deudor, y no es indispensable la intervención del acreedor, aunque de ordinario se negocie con él, circunstancia, ésta, que hace a la motivación subjetiva del reconocimiento, pero que no le quita su carácter unilateral, ya que no requiere la aceptación del acreedor". b) Arrepentimiento Siendo el arrepentimiento del tradens una facultad que se ejerce en forma unilateral y que se concreta con una simple manifestación de voluntad en tal sentido, su efecto no puede ser otro -una vez comunicada la decisión del cocontratante- que el de resolver la relación obligatoria que nace del contrato, la que no puede revivir, por derivar de un acto jurídico bilateral (art. 1137, Cód. Civ.), por la iniciativa y autoridad de una sola de las partes (voto del Dr. Quintana Terán)12. c) Endoso El endoso cambiario es un acto jurídico cambiario, unilateral, completo, formalmente accesorio y sustancialmente autónomo del libramiento del pagaré que se comporta como negocio abstracto, mediante el cual se transmite la propiedad del pagaré y con ello la titularidad del crédito emergente de éste, con la consiguiente habilitación del endosatario para ejercer todos los derechos resultantes del título13. 10 CNCom., sala D, 27-4-95, L.L. 1996-C-77, con nota de Rubén H. Compagnueci de Caso. 11 CNFed.CC, sala II, 29-3-99, L.L. 2000-A-223; D.J. 2000-1-1342. 12 CNCom., sala C, 29-5-81, "De Atucha, Jorge M. C. C. c/Terrabussi de Reyes de Roa, Elena M. y otros", La Ley on Une. 13 CCC de Rosario, sala I, 10-11-99, L.L. Litoral 2000-1010.

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d) Reconocimiento de hijos Si bien el acto de reconocimiento debe ser entendido como acto voluntario unilateral del progenitor, esto no lo convierte en un acto potestativo, ni lo desliga de principios fundamentales de derecho, como el de no dañar a otro y de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento positivo14. Cuando el acto de reconocimiento voluntario y unilateral se produce espontáneamente, el hecho no puede provocar otra consecuencia jurídica que no sea la que emerge del propio reconocimiento15. Si bien el reconocimiento de hijo es un acto de carácter voluntario y unilateral, la negativa infundada del padre configura un hecho ilícito que hace surgir su responsabilidad civil frente al menor, máxime si también ha mediado obstrucción maliciosa del proceso mediante la negativa injustificada a la realización de las pruebas biológicas, todo lo cual genera un agravio moral futuro en el niño no reconocido debido a la actitud paterna renuente, el que se tiene por acreditado con la sola comisión del hecho antijurídico15. El reconocimiento de la filiación es un acto jurídico familiar, voluntario y unilateral, en tanto depende de la iniciativa del progenitor y no del consentimiento o aceptación del hijo. Esto no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor, tan es así que, ante la falta del acto jurídico de reconocimiento, tiene la acción de emplazamiento en el estado de familia que le corresponde17. e) Distracto laboral La denuncia del contrato de trabajo es un acto jurídico unilateral de carácter recepticio, que se perfecciona cuando la comunicación emitida llega a la esfera de conocimiento del denunciado, y en un todo de acuerdo a lo normado en el artículo 243 de la LCT (D.T. 1974-805, 14

C3aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 13-3-2001, L.L. Gran Cuyo 2001-520. ídem nota anterior. 16 CCC de Lomas de Zamora, sala I, 16-9-2003, E.D. del 18-5-2004, p. 3; LLBA 2004-748 (agosto). 17 Trib.Fam. de Formosa, 12-5-99, L.L. Litoral 2000-105. 15

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Art. 946

t. o. 1976-238), el despido dispuesto por justa causa debe comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato, no admitiéndose ante la demanda que promoviere la parte interesada, la modificación de la causal consignada en las comunicaciones referidas18. La manifestación de voluntad del trabajador decidiendo el distracto del contrato constituye un acto jurídico unilateral y potestativo, recepticio y consecuentemente extintivo de la relación laboral, de modo que una vez que la comunicación llegó a la esfera jurídica del destinatario, la rescisión contractual queda consumada19. La renuncia formalmente válida como acto extintivo de la relación laboral es unilateral y tiene carácter recepticio, exigiendo además que el comportamiento de las partes sea inequívoco en cuanto a la voluntad de extinguir el vínculo, lo que no ocurre si el trabajador continúa trabajando para la empresa, situación que produce la revocación de la renuncia subsistiendo el contrato laboral con todas sus consecuencias20. f) Despido laboral El despido, concebido como acto por el cual el principal extingue el contrato de trabajo, es unilateral, recepticio y extintivo2'. El despido es un acto unilateral recepticio que recién se efectiviza cuando la notificación llega a la esfera de conocimiento del trabajador, debiendo considerarse recibida la comunicación aun cuando el telegrama se intentó entregar en el último domicilio que el dependiente tenía denunciado en la empresa22. g) La oferta El hecho de que la oferta esté materializada en un texto escrito y que tenga la apariencia de contrato perfecto -en el caso, locación de servicios profesionales prestados por un abogado a una entidad finan18 19 20 21 22

CNAT, sala II, 8-8-2001, D.T. 2001-B-1925. Trib.Trab. de Trenque Lauquen, 23-5-2001, LLBA 2002-566. CTrab. de Trenque Lauquen, 4-7-97, LLBA 1998-689. CNAT, sala I, 30-3-2001, D.T. 2001-B-1685. CCCLab. de Rafaela, 10-2-99, L.L. Litoral 2000-254. 319

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ciera- no le quita su naturaleza de acto jurídico unilateral, dado que, en el caso, no se acreditó la existencia de un convenio y la aceptación que perfeccionó el consentimiento fue extemporánea23. 3. La importancia de la clasificación La sentencia que declara inexistente un acto jurídico bilateral en un juicio en donde sólo ha intervenido una de las partes sin oír al cocontratante es nula por ser contraria al principio constitucional que declara inviolable la defensa en juicio24. Como el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico de carácter individual y unilateral, para que el padre lo efectúe no se requiere el consentimiento materno25. 4. Actos complejos a) La renuncia de un magistrado La renuncia del magistrado sujeto a proceso político -articuló 5o, Reglamento Procesal del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación- cobra virtualidad para poner fin a tal procedimiento a partir de su aceptación por parte del Poder Ejecutivo Nacional -conforme al artículo 9o bis, Reglamento para la Justicia Nacional-, pues dicha renuncia configura un acto complejo integrado por las voluntades del sujeto renunciante y del aceptante, sin que pueda otorgársele un carácter unilateral, meramente recepticio, que convierta la aceptación en una formalidad sin mayores consecuencias, sustrayendo facultades del Ejecutivo (del voto de los Dres. Gallegos Fedriani y Leal de Ibarra)26. b) La solicitud marcaría La solicitud marcaría es un acto jurídico unilateral que produce algunos efectos en sí, pero requiere de una decisión administrativa para que el solicitante goce de la plenitud de los efectos propios. De 23

CCCTrab. y Fam. de Villa Dolores, 26-11-2002, L.L.C. 2003-1164 (octubre). S.C.J. de Mendoza, sala 1, 10-9-98, L.L. 2000-B-830 (42.443-S); D.J. 19991-675; L.L. Gran Cuyo 1998-949. 25 CNCiv., sala B, 16-8-96, L.L. 1997-F-786. 26 C.S.J. de la Nación, 10-2-2004, D.J. del 24-3-2004, p. 703; D.J. 2004-1-703. 24

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Art. 947 esta forma, sólo el registro de la marca es susceptible, como principio, de una acción de nulidad, toda vez que antes de la registración existe un derecho en expectativa y, por tanto, resulta prematura la acción de nulidad deducida antes de ese pronunciamiento administrativo 27 . Art. 947

Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código "actos entre vivos", como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan "disposiciones de última voluntad", como son los testamentos.

Concordancias: arts. 720, 935, 2812, 3606, 3311. A) Bibliografía especial La indicada en el art. 944, y SAUX, Edgardo I., De los actos jurídicos entre vivos y de última voluntad, en E.D. 118-655; ZAGO, Jorge A., Alcance y sentido de los actos entre vivos "in diem mortis dilati", en J.A. 1998-1-31; GUASTAVINO, Elias, Pactos sobre herencias futuras, Ia ed., Ediar, Buenos Aires, 1968; ANDORNO, Luis, Fallo trascendente en materia de cesión gratuita de derechos de autor por parte de Jorge Luis Borges, en L.L. 1998-B-758. B) Doctrina 1. Criterios de clasificación. 2. Actos mortis causa y actos de última voluntad. 3. Actos in diem mortis dilati. 4. Importancia de la clasificación.

SUMARIO:

1. Criterios de clasificación El artículo 947 clasifica los actos jurídicos en actos entre vivos y disposiciones (actos) de última voluntad. Y, con poca precisión, establece que los primeros son aquellos cuya eficacia no depende del fallecimiento de los agentes, mientras que los segundos producen efectos después de dicho fallecimiento (Salvat, Arauz Castex). Coincidimos con Guastavino en que "La calificación de los actos 27

CNFed.CC, sala I, 14-10-97, L.L. 1999-D-786 (41.771-S); J.A. 1998-III-288; E.D. 181-105. 321

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como intervivos o de última voluntad se realiza utilizando un criterio distintivo homogéneo. La base para realizar la calificación es el modo y la forma de revelarse la manifestación volitiva frente a terceros. El acto de última voluntad no es un acto intervivos porque no tiende ni está destinado a crear relaciones jurídicas entre el disponente y los terceros. El disponente no existirá ya como persona de derecho al tiempo en que el testamento comenzará a producir efectos respecto a otros. Tal acto se revela para la generalidad solamente después de la muerte del sujeto; es el acto de quien no está más entre vivos, es la última voluntad de un difunto" (Guastavino). La cuestión más importante para distinguir unos de otros radica en que el acto de última voluntad comienza "su existencia" el día que fallecen sus disponentes, así el testamento, típico acto de última voluntad, no existe como acto definitivo, ni hay relación jurídica vigente, hasta que se produce el deceso del testador. Este criterio permite distinguir el acto de última voluntad del acto entre vivos sometido a la condición suspensiva de la muerte de una persona (caso del seguro de vida, respecto del cual el acto jurídico y la relación jurídica -el seguro- existen, aunque la exigibilidad de una prestación -la indemnización por causa de muerte- esté postergada). 2. Actos mortis causa y actos de última voluntad No todos los actos mortis causa son actos de última voluntad, ya que existen actos que van a tener eficiencia con la muerte del causante y no por ello expresan la última voluntad del causante. En los actos de última voluntad no hay derechos adquiridos, la disposición puede variar y nada obliga al otorgante a mantenerla (Machado). Un ejemplo sirve para aclarar lo expuesto: el testamento es un acto mortis causa y de última voluntad porque: la causa está dada por la muerte del causante, puede ser revocado hasta el momento del deceso y hasta la defunción no genera ningún derecho patrimonial, sino una mera expectativa, mientras que los contratos sobre herencia futura son actos mortis causa pero no de última voluntad, ya que tienen eficacia desde que se celebran (Guastavino, Zago, Bueres, Rivera, Cifuentes). 322

Art. 947

3. Actos "in diem mortis dilati" La diferencia existente entre los actos mortis causa y los actos in diem mortis dilati se encuentra en que en los primeros, la muerte resulta el hecho o causa que origina la situación jurídica y genera el nacimiento del derecho del beneficiario que hasta el momento del deceso sólo contaba con una expectativa (Bueres). En cambio, el acto in diem mortis dilati resulta ser un acto entre vivos, que ha tenido nacimiento y que ha generado derechos. La situación jurídica queda configurada con la concertación del negocio, y la muerte no es "causa" del surgimiento de las relaciones jurídicas, sino el momento inicial de la "eficacia" de esas relaciones jurídicas ya creadas, aunque estén atravesando una "fase interina". Por ende, la muerte se inserta como modalidad, sea bajo la forma de condición suspensiva o de plazo suspensivo incierto -certus an incertus quando(Zago, Bueres). En definitiva, no son mortis causa los negocios entre vivos in diem mortis dilati como los celebrados bajo plazo incierto (la muerte como hecho es un plazo, porque indefectiblemente llegará, pero en cuanto plazo es incierto, pues no se sabe cuándo) o bajo condición suspensiva consistente en el fallecimiento del causante. Tal es el caso del seguro sobre la vida de las personas (Rivera). A diferencia de los actos mortis causa, aquí se producen efectos en forma instantánea entre las partes -contratante del seguro y empresa aseguradora- (pago de la prima por el asegurado), difiriéndose en el tiempo sólo una prestación (el pago a la persona que él designe, lo que se efectivizará después del fallecimiento). También se diferencia en que los actos concebidos bajo esta condición no son revocables, mientras que sí lo son los actos de última voluntad (López Olaciregui). También es un negocio entre vivos in diem mortis dilati la donación cuya prestación recién es exigible a la muerte del contratante (debe distinguirse claramente el contrato de donación -negocio jurídico bilateral y entre vivos- de la transmisión sucesoria por testamento, que como acto jurídico es unilateral y mortis causa). 323

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4. Importancia de la clasificación Además de que los actos mortis causa recién producen efecto a la muerte del otorgante, también merecen un distinto criterio interpretativo, ya que se tiende a conservar la voluntad del causante, mientras que en los actos entre vivos, además de indagarse sobre la intención de las partes, a partir de la declaración de voluntad, se ha de buscar el equilibrio de los intereses de ellas (Rivera). Las reglas sobre capacidad, forma, prueba y vicios de la voluntad también son diferentes. También la buena fe sólo encuentra sentido en el campo de los negocios entre vivos, resultando ajena como pauta de interpretación y ejecución a los actos de última voluntad (Cifuentes). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Actos entre vivos y actos por causa de muerte. Criterios de distinción, a) Actos entre vivos. Donaciones modales. 2. Perfeccionamiento de los actos entre vivos y muerte. 3 . Los inhabilitados y los actos mortis causa.

1. Actos entre vivos y actos por causa de muerte. Criterios de distinción La existencia del acto de última voluntad comienza el día que fallecen sus disponentes, situación que permite distinguirlo del acto entre vivos sometido a la condición suspensiva de la muerte de una persona. Éste es el caso del seguro de vida, respecto del cual el acto jurídico y la relación jurídica -el seguro- existen, si bien la exigibilidad de la prestación -indemnización por causa de muerte- está postergada. El testamento, en cambio, es típico acto de última voluntad, pues no existe como acto definitivo, ni hay relación jurídica vigente, hasta que se produce el deceso del testador'. El acto entre vivos crea relaciones jurídicas entre el disponente y los terceros, mientras que en el acto de última voluntad las relaciones no se establecen entre tales sujetos, pues el disponente ya no existirá como persona de derecho al tiempo en que el testamento comience a 1 CNCiv., sala D, 27-10-97, L.L. 1998-B-763, con nota de Luis O. Andorno; D.J. 1998-2-1128.

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Art. 947 producir efectos respecto de otros. De esta forma, en los actos de última voluntad la relación jurídica se constituye entre los sucesores, y entre ellos y los terceros, sin participación del disponente2. La diferencia entre los actos mortis causa y los actos in diem mortis dilati estriba en que en aquéllos la muerte es el hecho que origina la situación jurídica, es decir, es causa de las relaciones jurídicas inmersas en tal situación jurídica. Asimismo, el acto podrá ser revocable o no según los casos y los sistemas legislativos, y los derechos involucrados en el acto son eventuales. En cambio, el acto in diem mortis dilati es un acto entre vivos, cuya situación jurídica queda configurada con la concertación del negocio. Por tanto, la muerte no es causa del surgimiento de las relaciones jurídicas, sino el momento inicial de la eficacia de estas relaciones jurídicas ya creadas, aunque atravesando una fase interina. Por esa razón, en este último supuesto, la muerte se inserta como modalidad, bajo la forma de condición suspensiva o de plazo suspensivo incierto3. La distinción entre actos entre vivos y actos mortis causa se relaciona en ciertos aspectos con la causa y en otros con los efectos. De tal manera, son mortis causa los actos cuya causa está en la disposición de los bienes o de otras relaciones para después de la muerte, y cuya eficacia y efectos se despliegan a la muerte y por la muerte del declarante4. a) Actos entre vivos. Donaciones modales Las donaciones modales sujetas a condición resolutoria, previstas en el artículo 1803 del Código Civil, son actos entre vivos que no guardan relación con los supuestos de los artículos 1790 y 1175 del mismo ordenamiento. Estos negocios, al igual que las promesas gratuitas post mortem, son irrevocables y se distinguen de estas últimas debido a que mediante ellos se transfiere el dominio al donatario bajo condición resolutoria. Así, mientras unas dilatan en el tiempo la exi2 3 4

ídem nota anterior. Ibídem. Ibídem. 325

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gibilidad de un derecho, las otras dilatan la extinción o consolidación plena de la prerrogativa jurídica5. 2. Perfeccionamiento de los actos entre vivos y muerte Es nula la donación de inmueble que no se perfeccionó en vida del causante por falta de aceptación, habiendo éste legado posteriormente el mismo bien a una persona distinta y manifestado que revocaba todo otro legado anterior (arts. 1793, 1811 y 1848, Cód. Civ.), pues la donación es un acto jurídico entre vivos y no mortis causa, mientras que el legatario adquiere la propiedad de la cosa deferida con la muerte del testador (art. 3766), debiendo presumirse su conformidad a menos de que conste en forma expresa el repudio (art. 3804, 2a parte)6. 3. Los inhabilitados y los actos mortis causa En el caso de inhabilitación, para protección del propio individuo y su patrimonio, se le prohibe al inhabilitado "disponer de sus bienes por actos entre vivos" sin la conformidad del curador, y de aquellos actos de administración que se hayan limitado expresamente en la sentencia, por lo que, siendo que las incapacidades son de interpretación restrictiva y estricta, los inhabilitados poseen capacidad para disponer de sus bienes por testamento, en razón de que la ley sólo contempla la limitación para actos entre vivos, teniendo los de última voluntad carácter personalísimo, que por su propia naturaleza no podrían estar subordinados a la opinión o conformidad del curador (del voto, en minoría, del Dr. Pettigiani)7. El inhabilitado no es un incapaz en tanto la declaración de inhabilitación no implica una declaración de incapacidad como exige el artículo 52 del Código Civil, sino tan sólo una restricción de la potestad para disponer, por actos entre vivos, de sus bienes y para otorgar los actos de administración que expresamente se limiten en la sentencia (del voto en minoría del Dr. de Lázzari)8. 5 6 7 8

326

Ibídem. CNCiv., sala H, 22-8-2002, L.L. 2002-E-623. SCBA, 4-8-98, LLBA 1998-1220; DJBA 155-6244. ídem nota anterior.

Arts. 948 - 949 Art. 948

La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (artículos 6o y 7o).

Concordancias: arts. 6° a 9o, 949, 3286, 3611, 3612. A) Bibliografía especial La citada en el comentario a los artículos 6o y T, y en el 3611. B) Doctrina SUMARIO:

1. Ley aplicable a la capacidad o incapacidad de las personas. Remisión.

1. Ley aplicable a la capacidad o incapacidad de las personas. Remisión La ley que rige la capacidad de las personas es la de su respectivo domicilio, tal como lo establecen los artículos 6 o y 7o, a cuyo comentario remitimos. Art. 949

La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código.

Concordancias; arts. 6o a 9o, 948, 3286, 3611, 3612. A) Bibliografía especial La establecida en los artículos 6o y 7o. B) Doctrina SUMARIO: 1. Ley aplicable a la capacidad de derecho. 1. Ley aplicable a la capacidad de derecho La ley aplicable a la capacidad de derecho, al objeto del acto y a la validez o la invalidez es la ley argentina. En estos casos no se 327

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aplica la ley del domicilio sino el Derecho nacional, conforme lo expuesto en los artículos 6 o a 9 o y ratificado en el artículo en comentario. Art. 950

Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (artículo 12).

Concordancias: arts. 12, 80 a 85, 159, 1180 a 1182, 1211, 3129, 3635, 3638. A) Bibliografía especial CAFFERATA, Fernando J., Utilización de la red de internet. La jurisdicción y el Derecho aplicable para solucionar conflictos, en L.L. 2001-B-1281; MARZORATI, Osvaldo, Jurisdicción competente y ley aplicable en las relaciones jurídicas formalizadas en el ciberespacio, en L.L. del 7-7-2004; GARCÍA DÍAZ (h), Carlos J., Reflexiones respecto de algunas normas internacionales sobre el comercio electrónico, en L.L. 2000-E-1048; LYNCH, Horacio M., La incierta naturaleza de internet, p. 4. Véase: http://www.ecomder.com.ary http://www.it-cenit.org.ar; BRENNA, R. G., Internet: espacio virtual sin ubicación ni ley, en www.ecomder.com.ar y la exposición en Derecho y Economía Digital 2000; BI ANCHI, Roberto, Soluciones de conflicto en línea. La experiencia de la OMPI, en Derecho y Economía Digital 2000; LORENZETT1, Ricardo L., Comercio electrónico y defensa del consumidor, en L.L. 2000-D-1003. B) Doctrina 1. Ley aplicable a la forma de los actos jurídicos. 2. La ley aplicable al comercio electrónico.

SUMARIO:

1. Ley aplicable a la forma de los actos jurídicos La ley aplicable a la forma de los actos jurídicos es la del lugar de celebración conforme lo dispuesto por el artículo 12, a cuyo comentario remitimos. 2. La ley aplicable al comercio electrónico La utilización diaria de internet va desde el aspecto más íntimo, que es el hogareño, hasta el más internacional, cual es el comercio 328

Art. 950 electrónico. Este último tiene una presencia: real, ampliamente significativa e indiscutiblemente creciente, lo que hace necesario determinar cuál es la ley aplicable al comercio electrónico y a las relaciones que surjan por internet. Advertimos que no sólo el comercio electrónico puede generar problemas de legislación aplicable sino que es necesario la determinación de la ley aplicable en delitos informáticos (ciberdelitos), infracciones al derecho de propiedad intelectual (piratería), y derecho de autor; infracciones impositivas; ocupación ilícita de los nombres de dominio; lealtad y publicidad comercial; problemas que surjan por él, conflictos sobre el derecho a la privacidad; el honor y el derecho de los consumidores. En el comentario a este artículo nos limitaremos a las cuestiones que surgen del comercio electrónico. Indiscutiblemente en nuestro país existe el principio de libertad para pactar la ley aplicable a los contratos, de acuerdo a lo que surge del artículo 1197 y de lo dispuesto por la Convención de Viena en materia de compraventa comercial y la Convención de México sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 (CIDIP V), y la normativa del Mercosur (Marzorati), ello implica que las partes pueden pactar la ley aplicable cuando comercialicen por internet, y de hecho muchas veces se hace. Cuando las partes no pactan el Derecho, es allí cuando urge determinar la ley aplicable al contrato, con las dificultades que tiene: que éste ha sido celebrado en el ciberespacio o por internet. En el caso de que no se hubiere pactado la ley aplicable y las partes no se pongan de acuerdo, la lex del caso "Marzoratti" da una serie de principios que parecen como válidos para el caso: a) la teoría del centro de gravedad, que aplica el sistema de derecho con el cual el contrato se halla más íntimamente ligado. También se ha dicho que es donde se cumple la prestación más característica {most signiflcant relation); b) el sistema de las presunciones rígidas, que consiste en fijar un punto de contacto (por ej., la ley del lugar de celebración); c) la ley del foro, ésta es impulsada por los que intentan hacer valer el juez competente sobre la ley aplicable; esta postura se basa en que un juez siempre busca aplicar su propia ley; d) el sistema que favorece 329

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a la validez del acto: este principio es utilizado siempre que exista igual poder de negociación entre las partes. La Cámara de Comercio Internacional (CCI) recomienda la libertad contractual para la elección del Derecho aplicable y de la jurisdicción competente, admitiendo también la intervención estatal en las disputas en sectores muy regulados, como el bancario y de inversiones. "Los contratos podrían ser revisados cuando resulten de fraude o de prácticas engañosas, debiendo los gobiernos indicar las circunstancias en las que aplicarían normas locales a transacciones transfronterizas de comercio electrónico, y trabajar en conjunto para definir las prácticas fraudulentas. Así, sería indiferente que las partes de una transacción de comercio electrónico fueran personas jurídicas o físicas, porque en las transacciones en línea las partes no se conocen, y no se puede distinguir en cuanto a la ley aplicable, o al tamaño o carácter de la entidad jurídica con la que se está tratando. Para la CCI la mejor solución sería el principio del país de origen, salvo cuando se opere en los mencionados sectores regulados o se apliquen las normas del país de residencia del consumidor en materia de remedios jurídicos e información. De todos modos, la institución recomienda que los gobiernos reevalúen sus regulaciones a la luz de su utilidad en un mercado global. La CCI propone una autorregulación con códigos de conducta, ya que en un marco de mucha competencia debería producirse una "carrera hacia la cima", es decir, una preferencia de los consumidores y las empresas por las empresas con los estándares de conducta más exigentes. Finalmente, debe permitirse que se desarrollen los proveedores de servicios de resolución de disputa (Marzorati). Por último, la doctrina considera que internet debe estar sujeta a algún tipo de regulación. Entre las soluciones que se proponen están: a) unificación de reglas legales; b) unificación de una ley sustantiva de internet, y c) reconocer a internet como jurisdicción propia y asignar para las disputas un tribunal internacional de arbitraje de internet o una corte especial exclusiva y una ley sustantiva que rija (Lynch, Brenna, Bianchi, Lorenzetti y Martino). Hoy más que nunca cobran vigencia los principios generales del derecho, y entre ellos el de la buena fe resurge con toda su fuerza, porque ante la imposibilidad de regular normativamente el uso inter330

Art. 951 nacional de internet, sólo extremando la buena fe y evitando el abuso del derecho se podrá lograr que el uso de internet como herramienta contribuya a una sociedad más democrática, libre y participativa. Art. 951

Comenzará la existencia de los actos entre vivos, el día en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada, desde el día de la fecha de los respectivos instrumentos.

Concordancias: arts. 947, 1140, 1185. A) Bibliografía especial MAYO, Jorge A., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 947. B) Doctrina SUMARIO: 1.

La formación del negocio entre vivos.

1. La formación del negocio entre vivos El negocio entre vivos comienza su existencia desde el momento en que es celebrado. Ello no implica que comience su eficacia, ya que ello dependerá del tipo de acto de que se trate. Para determinar cuándo comienza la eficacia de los actos jurídicos, básicamente, se debe determinar si se trata de un acto simple o de un acto modal. Teniendo en cuenta que los actos simples -también llamados puros y simples- son los que sólo presentan los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto, causa; es decir que no contienen modalidades. Mientras que actos modales son aquellos que sí contienen modalidades de los negocios jurídicos. Estas modalidades son la condición, el plazo y el cargo. Los actos simples -o puros y simples- producen sus efectos en forma inmediata y para siempre (por carecer de plazo o condición que implican hechos futuros) como única consecuencia del mismo (por 331

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carecer de cargo o modo), mientras que los actos modales requieren el cumplimiento del modo para su eficacia o ineficacia. Ello así, si bien el acto existe desde su celebración, su eficacia dependerá del modo y de la forma en que fue celebrado. Art. 952

La existencia de las disposiciones de última voluntad comenzará el día en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese que hubiesen fallecido (artículo 117).

Concordancias: arts. 947, 3282, 3420, 3531, 3534, 3824; ley 14.394, arts. 27 y 28. A) Bibliografía especial GATTI, Edmundo, Estudios sobre Derecho Sucesorio, Montevideo, 1966; STRATTA, Alicia J., comentario al art. 3279, en LLAMBÍAS y MÉNDEZ COSTA, Código Civil anotado, t. V-A. Sobre el régimen de la muerte presuntiva, su declaración y efectos: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Ausencia y desaparición de personas, en J.A. Doctrina 1975-658; además, la bibliografía general citada al comienzo del Título IV; HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 952. B) Doctrina SUMARIO:

1. La muerte y las disposiciones de última voluntad.

1. La muerte y las disposiciones de última

voluntad

El artículo en comentario establece que a partir de la muerte entran en vigencia las disposiciones de última voluntad. Además de dar eficacia a las disposiciones de última voluntad, la muerte del causante tiene importancia en materia sucesoria porque: - A ese tiempo debe verificarse el requisito de la existencia del sucesor (art. 3290) y se determina su habilidad para suceder al causante, o sea que en ese momento hay que tener las condiciones necesarias para ser heredero. La indignidad para suceder se entiende referida al momento del fallecimiento (art. 3302). 332

Art. 952

- Es en ese instante en que los sucesores a título universal adquieren la propiedad y posesión de los bienes hereditarios (arts. 3420, 2475, 3418 y nota al 4005). - Recién a partir de ese momento los sucesores pueden aceptar o repudiar la herencia, y les comienza a correr el plazo de veinte años para optar entre la aceptación o la repudiación de la herencia (art. 3313). Asimismo, los efectos de la aceptación o de la repudiación de la herencia se retrotraen a la fecha del deceso del de cuius (arts. 3344 y 3353). - La ley que rige la sucesión es la vigente al tiempo del fallecimiento del causante, correspondiente a su último domicilio (art. 3283), e igualmente la misma ley rige el contenido del testamento (art. 3612). - Es en el mismo momento de la muerte que nace la indivisión hereditaria entre los coherederos, y es a ese instante al que se retrotrae el efecto declarativo de la partición (art. 3503): la adjudicación de bienes hecha en la partición opera retroactivamente al momento en que nació la indivisión, o sea, al del fallecimiento del causante. - A partir del fallecimiento del causante comienza a correr el curso de prescripción de las acciones sucesorias (art. 3953). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Apertura de la sucesión y transmisión hereditaria. 2. La aceptación del heredero consolida la transmisión hereditaria. 3. Declaración de ausencia por desaparición forzada.

1. Apertura de la sucesión y transmisión hereditaria El derecho hereditario se abre desde la muerte del autor (art. 3283); es así que el heredero es propietario desde entonces (art. 3420), y, si sobrevive al difunto un solo instante, transmite a la vez la herencia a sus propios herederos (art. 3419)'. La transmisión hereditaria, por lo lanto, ocurre en el mismo momento de la muerte del causante (arts. 1

CNCiv., sala D, 18-3-82, E.D. 99-407. 333

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3282 y 3420)2; en forma instantánea, formándose una comunidad hereditaria donde los herederos tienen los mismos derechos del difunto en lo que se refiere a la propiedad, uso y goce de los bienes (art. 3416), y en tanto la partición no ponga fin a dicho estado3. En el sistema de nuestro Código la muerte del de cuius, la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el mismo momento, por lo que, siendo el heredero propietario de la herencia desde la muerte del causante (art. 3420), allí quedan fijados sus derechos irrevocablemente4, los cuales deben ser juzgados por la ley vigente en ese momento, por tratarse de una situación jurídica consumada y no en vías de desarrollo5. 2. La aceptación del heredero consolida la transmisión hereditaria Si bien el heredero es propietario de la herencia desde el momento de la muerte del autor de la sucesión (art. 3420), para consolidar esa propiedad es preciso una manifestación de su voluntad, aceptando esa investidura6. 3. Declaración de ausencia por desaparición forzada Corresponde declarar la "desaparición forzada" y no la ausencia con presunción de fallecimiento, si así lo solicita el requirente, aun cuando los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada son análogos a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento7. Corresponde admitir la apertura de la sucesión del declarado ausente 2

CNCiv., sala C, 2-5-77, L.L. 1978-D-820, N° 34.855; sala F, 12-4-76, E.D. 70-302. 3 CNCiv., sala G, 17-6-80, E.D. 91-149. 4 SCBA, 21-2-78, E.D. 78-780; CNCiv., sala E, 24-3-72, L. L. 148-189. 5 JCCom. 3a Nom. de Rosario, firme, 13-4-94, Z. 66-J-44. 6 C.S. de Tucumán, 11-4-47, L.L. 49-28; CCC de Rosario, sala 2a, 31-7-63, L.L. 111-802. 7 CNCiv., sala E, 27-3-96, J.A. 1996-11-530, con nota aprobatoria de Susana Albanese; sala G, 19-6-97, J.A. 1998-V-522. 334

Art. 953 por desaparición forzada, a fin de que sus causahabi entes puedan percibir la indemnización establecida por la ley 24.411 (texto ley 24.823) 8 . Art. 953

El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.

Concordancias: arts. 18, 21, 530, 531, 564, 843 a 848, 872, 944, 954, 959, 961, 1044, 1167, 1175, 1176, 1449, 2336 a 2338, 3965, 3968, 4030. A) Bibliografía especial La indicada en los arts. 896 y 944. Puede consultarse asimismo: LLAMBIAS, Jorge J. y RAFFO BENEGAS, Patricio, en LLAMBIAS, Jorge J., Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, t. II-B, com. al art. 953, ps. 97-106; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil anotado y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, com. al art. 953, ps. 150-152; BUERES, Alberto J., en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B, com. al art. 953, ps. 541-596; BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986; El objeto de los actos jurídicos, en Boletín del Museo Social Argentino, N° 380, enero-junio de 1981; CRESPO, Daniel y CESSARETTI, Osear, El objeto y la causa del acto jurídico, en J.A. 1984-1-10; STIGLITZ, Rubén S., Objeto, causa y frustración del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992; HURTADO, León Avelino, El objeto de los actos jurídicos, Santiago de Chile, 1983; DE LOS MOZOS, José L., Concepto de obligación, Revista de Derecho Privado, 1980; MASNATTA, Héctor, El contrato inmoral, en J.A. 1958-1V-83; Negocio usurario. Ilícito civil y delito de usura, Astrea, Buenos Aires, 1972; SPOTA, Alberto J., El acto jurídico de objeto inmoral y sus consecuencias legales, en J.A. 1944-III-134; SALERNO, Marcelo U., El contrato nulo de objeto inmoral, 8

CNCiv., sala G, 29-9-97, J.A. 1998-11-479. 335

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en E.D. 98-785; BARCIA LÓPEZ, Arturo, La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, Abeledo-Perrot, Buenos, Aires, 1966; RIPERT, Georges, La regle morale dans les obligations civiles, Paris, 1949; ZANNONI, Eduardo A., La obligación (concepto, contenido y objeto de la relación jurídica obligatoria), en Revista Jurídica de San Isidro, N° 20, 1983; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, El principio de especialidad y los elementos de la relación jurídica, en Revista Notarial, N° 849; SAN JULIÁN PUIG, Verónica, El objeto del contrato, Aranzadi, Pamplona, 1996; BUERES, Alberto J. y RIVERA, Julio C , Dación de órganos entre vivos, ¿interpretación o apartamiento de la ley?, en L.L. 1984-C-188; BORDA, Guillermo, ¿El cadáver de una criatura nacida muerta es jurídicamente una cosa?, en L.L. 1981-B-62; GATTI, Edmundo, El cuerpo humano, el cadáver y los derechos reales (consideraciones con motivo de la llamada "Ley de Trasplantes"), en L.L. 1977-C-754; LEONFANTI, Trasplantes de órganos humanos, en L.L. 1977-C-799; VILLALBA, Carlos A., Los programas de computación y los derechos intelectuales, en L.L. 1986-E-797; BASTERRA, Marcela, ¿Puede un Estado pluralista, no confesional, erigirse en guardián de la elección sexual de las parejas? El caso de los "swingers", en L.L. 2003-E-508, nota a fallo; BIDART CAMPOS, Germán, La denegatoria de personería jurídica a una asociación de "swingers" es perfectamente constitucional, y coincidente con el orden público de nuestro Derecho de Familia, en L.L. 2003-E-499, nota a fallo.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto, a) Teorías amplias, b) Teorías intermedias, c) Teorías restringidas. 2. Regla general. Libertad en la elección del objeto. 3. Hechos y bienes. ¿Pueden las personas ser objeto de los actos jurídicos? 4. Posibilidad y determinabilidad del objeto, a) Posibilidad: ¿material y/o jurídica? b) Determinabilidad. 5. Bienes, a) Bienes inenajenables. b) Bienes que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico. 6. Hechos, a) Hechos imposibles, b) Hechos ilícitos o prohibidos por la ley. c) Hechos opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia, d) Hechos que perjudican a terceros, e) Hechos contrarios a la moral o buenas costumbres. Contenido moral del acto jurídico. 7. Efectos del acto jurídico de objeto prohibido.

1. Concepto El artículo bajo estudio comienza por señalar que el objeto de los actos juridicos deben ser "cosas [...] o hechos". 336

Art. 953 Ahora bien, los artículos 1167 a 1169, al tratar el objeto de los contratos, generan cierto desconcierto, puesto que parecen identificar el objeto de tal categoría de negocios jurídicos con las "prestaciones" (ver en tal sentido los arts. 1167 y 1169), e incluso con la obligación misma (art. 1168). Siendo así, se torna necesario determinar previamente qué debe entenderse por objeto de los actos o negocios jurídicos. Sobre tal aspecto, los autores han mostrado numerosas divergencias, cuyas opiniones han sido sintetizadas por los profesores Bueres y Rivera, a quienes seguiremos en la siguiente exposición. a) Teorías amplias Para una primera corriente doctrinaria, el objeto de los actos jurídicos está constituido por las obligaciones que éste crea, modifica o extingue. Entre sus partidarios se suelen mencionar a Savigny, Giorgi, Josserand, Puig Brutau, Arauz Castex. Sin embargo, forzoso es reconocer que esta primera tesitura presenta matices diversos entre quienes adhieren a la misma. En este sentido, López Olaciregui distingue entre el objeto inmediato, que está dado por la relación jurídica, y el objeto mediato, que son las cosas o hechos referidos en el artículo 953. Por su parte, López de Zavalía sostiene que el objeto inmediato son las relaciones jurídicas, en tanto las prestaciones son el objeto mediato del negocio jurídico. A su turno, Spota estima que el objeto del acto es la prestación, incluyendo dentro de su conceptualización a la finalidad, formulando la doctrina denominada del objeto-fin. b) Teorías intermedias Un segundo grupo, adoptando una teoría intermedia, afirma que el objeto de los actos jurídicos son las prestaciones, entendiendo por tales a la conducta prometida por el deudor al acreedor (Freitas, Arias). A su respecto, basta una primera crítica para quitar todo sustento a tal posición, ya que es evidente que su análisis se circunscribe a los negocios patrimoniales, y muestra una confusión entre el objeto de los actos jurídicos y el objeto de las obligaciones. 337

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c) Teorías restringidas Son las teorías restringidas las que proporcionan una adecuada conceptualización del objeto de los negocios jurídicos, la cual por otra parte se ajusta a lo preceptuado por el artículo 953 sobre el particular. Sus partidarios restringen el concepto de objeto del acto a su "materia", es decir, a los hechos -positivos o negativos- y bienes -cosas y bienes- sobre los que versa la voluntad del sujeto. En este sentido se expiden Bueres, Videla Escalada, Rivera, Gastaldi, Cifuentes. Esta doctrina permite deslindar con precisión conceptos que son distintos, a saber: la obligación que constituye el efecto del negocio jurídico; la prestación que es el objeto de la obligación, y el objeto del negocio jurídico que está dado por la materia -hechos o bienes-; evitándose asimismo la confusión entre el objeto y la causa del negocio (ver al respecto el com. al art. 944); como también entre el objeto del acto jurídico y su contenido -estando constituido este último por la prestación-. 2. Regla general. Libertad en la elección del objeto Rige en la materia el principio constitucional receptado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, en virtud del cual la determinación del objeto del acto jurídico es asunto librado a la libertad de los particulares, quienes pueden, según sus fines, concretar el contenido del acto jurídico (Llambías). Es por ello que al momento de delimitar el objeto de los negocios jurídicos, el Codificador procedió a enunciar, de forma negativa, las condiciones que debe reunir el mismo, señalando cuáles bienes o hechos no pueden constituir objeto de dichos actos. 3. Hechos y bienes. ¿Pueden las personas ser objeto de los actos jurídicos? Conforme dispone el artículo 953 pueden ser objeto de los actos jurídicos "las cosas" y "los hechos" Sin embargo, existe consenso acerca de que el término "cosas" empleado por el citado precepto no tiene el alcance restringido dado 338

Arl. 953 por el artículo 2311 (esto es, el de "objetos materiales susceptibles de tener un valor"), sino que comprende tanto a las cosas materiales como a las inmateriales, es decir lo que en nuestro Código se llaman "bienes" (art. 2312). Resta por preguntarse ¿las personas pueden ser objeto de los actos jurídicos? Sobre el particular, no han faltado autores que respondan afirmativamente a este interrogante. En este orden de ideas, Cifuentes afirma que "la concepción actual es más amplia. No solamente las cosas se reconoce que pueden ser objeto de los actos jurídicos, también los bienes inmateriales, los hechos, las personas ajenas (como en el Derecho de Familia) y la propia persona, atendiendo a ciertas manifestaciones suyas (derechos personalísimos)" (conf. Espín Cánovas, Messineo). Sin embargo, no es ésta la posición mayoritaria, la cual refuta con acierto tal tesitura señalando que: en los actos jurídicos familiares la persona actúa como sujeto, siendo el objeto las relaciones jurídicas que se crean, modifican o extinguen; en los actos de disposición de los derechos espirituales del hombre (imagen, intimidad, etc.), son las conductas (revelar aspectos de la vida privada de alguien) o las cosas (una fotografía, grabación o filme) las que constituyen el objeto del acto, y, finalmente, en los actos de disposición del propio cuerpo, el objeto está dado por la parte renovable o no del cuerpo de la cual se dispone, y no por la persona (Rivera, Bueres). 4. Posibilidad y determinabilidad del objeto Ateniéndonos a la letra del artículo 953, pueden ser objeto de los actos jurídicos: a) Los bienes -cosas- que estén en el comercio o que por un motivo especial no estén prohibidos como objeto de tales actos, y b) los hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que perjudiquen a terceros. Sin embargo, la doctrina nacional afirma con razón que la posi339

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bilidad del objeto y su determinabilidad son requisitos comunes tanto respecto de los bienes como de los hechos objeto de los actos jurídicos. a) Posibilidad: ¿material ylo jurídica? La exigencia de que los hechos sean posibles es extensiva a las cosas y bienes, tal como el propio Vélez Sársfield hace saber en su nota al artículo 953 (conf. Salvat, López Olaciregui, Etcheverry Boneo, Rivera, Cifuentes, Llambías, entre otros). Empero, no existe acuerdo sobre si la posibilidad exigida a los objetos de los actos jurídicos es la posibilidad material o jurídica o, lo que es lo mismo, si quedan expresamente prohibidos como objeto de los negocios los hechos material o jurídicamente imposibles. En la nota al artículo 953 el Codificador considera incluido en esta prohibición tanto aquellos actos jurídicamente imposibles como a los natural o materialmente imposibles (por ejemplo, el tocar el cielo con las manos), tesitura que es aceptada mayoritariamente (conf. Cordeiro Álvarez, Arauz Castex, Piantoni, Etcheverry Boneo, Machado, Lafaille, Borda). Sin embargo, en opinión de Llambías, tal apreciación resulta errónea porque la posibilidad natural de determinada acción humana no constituye un requisito de validez de! acto jurídico sino una condición de su existencia, y resulta por ende independiente de la sanción legal; añadiendo que "aun cuando por un absurdo quisiera la ley dar eficacia a un acto naturalmente imposible, no por esto resultarían alteradas las leyes de la naturaleza, ni obligado alguien a tocar el cielo con la mano, o a aumentar en un ápice la propia estatura: a lo imposible nadie está obligado". En una posición contraria a la precedentemente reseñada se enrolan Bueres y Barbero, quienes sostienen que el artículo 953 sólo puede referirse a la imposibilidad material, ya que la imposibilidad jurídica cae dentro de la órbita de la ilicitud. Desde otro ángulo, cabe tener en cuenta que la imposibilidad del bien o hecho debe ser originaria -es decir, contemporánea a la celebración del acto- y absoluta -que afecte a cualquier persona, y no 340

Art. 953 que sea propia del autor del acto-. En cuanto a la imposibilidad parcial, se afirma que ella no lleva necesariamente a la nulidad del acto, debiendo recurrirse a la aplicación analógica del artículo 1328, quedando así facultado quien pretendió adquirir un derecho sobre un objeto parcialmente imposible, a optar entre dejar sin efecto el negocio o demandar la parte que existiese (Bueres, Rivera). b) Determinabilidad El objeto del acto jurídico debe ser determinado o determinable. Es determinado cuando, al momento de la celebración del acto, se encuentra precisado con exactitud de modo tal que no haya duda sobre cuál es la materia concreta sobre la que recae el negocio jurídico. Es, por el contrario, determinable en los casos en que convencional o legalmente se prevén los mecanismos tendientes a su establecimiento en el momento del cumplimiento del acto (Bueres). Desde ya que la determinabilidad del objeto debe ser relativa, y no absoluta. 5. Bienes a) Bienes inenajenables La referencia a las cosas que están "en el comercio" nos remite a lo normado por el artículo 2336, que las califica como aquellas "cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización judicial". Son absolutamente inenajenables las cosas enumeradas en el artículo 2337, a saber: las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley, o aquellas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones. Dentro de esta categoría pueden citarse, a mero título ejemplificativo, los bienes del dominio público del Estado (arts. 2339 y 2344), el derecho de comprador preferente (art. 1453), la herencia futura (arts. 1175 y 3311), los bienes de la Iglesia Católica afectados al culto (art. 2345), o aquellos bienes afectados por una cláusula transitoria de no enajenar a persona determinada (arts. 1364 y 2613), entre otros. Son, en cambio, relativamente inenajenables aquellos bienes cuya 341

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enajenación requiera de una autorización previa (art. 2338), verbigracia, los bienes privados del Estado, o los bienes de los incapaces o los bienes adquiridos a título gratuito por los menores emancipados (art. 135), entre otros. La doctrina ha juzgado errónea la directiva que, en tal sentido, contiene el artículo 953, en la medida que impide con respecto a tales cosas la celebración de toda clase de actos jurídicos. Se sostiene, al respecto, que si bien es entendible que las mismas no puedan ser objeto de actos que importen la transmisión de dominio -puesto que, como dijimos, son inenajenables-, no hay motivo alguno que justifique la prohibición de que a su respecto se realicen otros actos jurídicos que no tengan tal carácter, tales como la locación, comodato, concesión, permiso. b) Bienes que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico Forzoso es reconocer la falta de claridad del artículo 953 al enumerar entre los bienes que no pueden ser objeto de los actos jurídicos a aquellos que "por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico". En torno a esta segunda exigencia, Llambías considera que se trata de una "afirmación vacía de contenido" debido a que, en definitiva, la prohibición ha de resultar de otro artículo que así lo disponga. Expresa el citado autor que es técnicamente defectuoso que la ley teorice sobre la necesidad de que las cosas no han de ser prohibidas por algún motivo especial, ya que basta entonces con las normas particulares que así lo establezcan y con la sanción correlativa prevista en el artículo 1044. Ejemplos ya clásicos de este tipo de prohibiciones son las cosas muebles como objeto de la hipoteca (art. 3108), o los inmuebles que no pueden ser objeto de prenda (art. 3204). A ellos pueden agregarse los supuestos de bienes cuya enajenación es particularmente prohibida por la legislación, tal es el caso de ciertos medicamentos o estupefacientes (Rivera). 342

Art. 953

6. Hechos a) Hechos imposibles Remisión. Ver lo ya expuesto en torno a este requisito común a los hechos y a los bienes (punto 4 a, del presente comentario). b) Hechos ilícitos o prohibidos por la ley Por hechos ilícitos se entiende aquellos prohibidos por la ley. Por ende, asiste razón a quienes ponen de relieve que el requisito de "ilícito" se confunde con el indicado por el artículo 953 a renglón seguido, cuando alude a los hechos "prohibidos por la ley". Son por de más numerosos los supuestos que pueden caer bajo la citada prohibición, por lo cual basta citar a modo de ejemplo la constitución de una sociedad para cometer delitos, o la celebración de un contrato de servicios profesionales para los cuales se carece del pertinente título habilitante -ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía, etcétera-. c) Hechos opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia Dentro de esta veda legal se encuentran las condiciones prohibidas por el artículo 531 que textualmente reza que "Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes: "1. Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero. "2. Mudar o no mudar de religión. "3. Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse. "4. Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente". d) Hechos que perjudican a terceros Al comentar el artículo 944 nos hemos referido al efecto relativo de los actos jurídicos, en virtud del cual en principio los mismos sólo alcanzan a quienes son parte del negocio. 343

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Ahora bien, un caso paradigmático que suele citarse como aplicación de la disposición en comentario, es el acto de disposición realizado en fraude de los acreedores. De todos modos, cabe traer a colación la acotación formulada por el profesor Rivera, quien destaca que en este supuesto la sanción contra el acto fraudulento no habrá de ser la nulidad prevista en el artículo 953 infine, sino la inoponibilidad (ver com. a los arts. 961 y ss.). e) Hechos contrarios a la moral o buenas costumbres. Contenido moral del acto jurídico Es ésta, sin duda, la enunciación más importante y trascendente contenida en el artículo 953, puesto que ella rescata el contenido moral que debe signar a todo acto jurídico. El concepto de buenas costumbres se identifica con la moral, tal como puede deducirse de diversas normas dispersas a lo largo del Código Civil que, en algunos casos, hablan de "moral y buenas costumbres" (arts. 14, inc. I o y 1501), en otros sólo utilizan la frase "buenas costumbres" (arts. 21, 530, 792, 795, 953, 1503, 2261 y 3608), y en otras simplemente aluden a la "moral" (arts. 564, 1047, 1206 y 1891), pero refiriéndose en todos los supuestos a un único concepto (Llambías). Ahora bien, las discrepancias doctrinarias aparecen al momento de establecer qué debe entenderse por moral y buenas costumbres. Una primera corriente considera que la moral a la que alude el Código Civil es la "moral católica", esto es, la que define la Iglesia y enseñan sus teólogos y doctores. Sus partidarios invocan como fundamento que el propio Vélez Sársfield se expidió a favor de una moral de base religiosa, y no laica (ver en tal sentido la nota al art. 530), en donde expresa que "En el lenguaje del Derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas". Desde otro ángulo, esgrimen que tal interpretación cuenta con un sólido basamento constitucional por cuanto la Iglesia no sólo es una 344

Art. 953 institución necesaria (conforme expresaba el derogado art. 33), sino que el gobierno sostiene al culto católico (art. 2o, Const. Nac). Por el contrario, un segundo criterio, que a nuestro parecer es el adecuado y al cual se ha adherido la mayoría de la doctrina nacional, vincula el concepto de moral y buenas costumbres con la moral media de una comunidad en un momento dado (conf. Rivera, Bueres, Cimentes). La importante función que cumple el artículo 953, en cuanto determina el contenido moral del acto jurídico, es fácilmente comprobable ni bien se recorren los anales de jurisprudencia, en los cuales se puede observar que los jueces han recurrido en innumerables oportunidades a sus directivas a efectos de rectificar o morigerar el sentido y alcance de otros preceptos. 7. Efectos del acto jurídico de objeto prohibido El artículo 953, en su última parte, prevé que "Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto". Este precepto concuerda parcialmente con lo dispuesto en el artículo 1044 referido al objeto principal prohibido, no obstante que forzoso es reconocer que el artículo 1045 estatuye un supuesto de anulabilidad para los casos en que "la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho" (Cifuentes). Por otra parte, en torno a la sanción contemplada en el artículo 953, es menester formular dos aclaraciones previas. En primer lugar, cabe reiterar lo expresado en torno al acto fraudulento, cuyas consecuencias no habrán de ser la nulidad, sino la inoponibilidad (ver punto 6, ap. d, del presente comentario). En segundo término, con respecto a los intereses usurarios, es uniforme la jurisprudencia que no sanciona con nulidad los pactos de intereses usurarios, sino que se limita a reducir los mismos a sus justos límites. Igual solución se propicia en torno a la cláusula penal excesiva. 345

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Causa ilícita. Moral y buenas costumbres. 2. Autonomía de la libertad y principios de equidad, moral y orden público. 3. Casuística, a) Contrato de medicina prepaga. b) Acuerdo preventivo, c) Lobby. Venta de influencias, d) Marcas, e) Pacto de cuota litis, f) Convenio de honorarios, g) Locación de servicios. Honorarios, h) Base regulatoria. Impugnación de la liquidación judicial. Cosa juzgada, i) Subasta. Cláusula que faculta al acreedor a designar el martiliero, j) Agrupación de swingers. Solicitud de reconocimiento para funcionar como asociación civil, k) Pago por consignación. 1) Cláusula contractual que prohibe la competencia entre los contratantes, m) Solicitud de autorización de una menor de edad -madre soltera de 18 años- para la colocación de un dispositivo intrauterino, n) Suspensión de una resolución asamblearia violatoria de la ley. ñ) Contrato de trabajo. Presidente del directorio que interviene en su propia contratación, o) Modalidad de pago del mutuo. Convenio de refinanciación con entrega de bonos a elección del deudor, p) Declaración acerca de la conducta maliciosa de la empleadora. Cosa juzgada y enriquecimiento sin causa, q) Irrenunciabilidad anticipada de las garantías constitucionales, r) Asunción de la calidad de fiador, liso, llano y principal pagador, s) Capitalización y ahorro previo. Cláusula que prevé la pérdida de la totalidad de lo abonado en caso de resolución del contrato, t) Contrato de depósito. Cláusula de exención de responsabilidad, u) Contratos de adhesión, v) Concesión comercial, w) Propiedad intelectual. Contrato de venta de copias ilegales de videocasetes. x) Emisión de acciones con prima de una sociedad anónima, y) Prórroga de competencia. Expropiación, z) Resolución asamblearia que aprobó la distribución de dividendos mediante la entrega de acciones inexistentes, a') Contratos de ahorro previo. Círculo 60 x 1000. b') Cesión de contrato, c') Tasa de interés, d') Anatocismo. e') Pesificación y emergencia económica, f ) Cláusula penal.

1. Causa ilícita. Moral y buenas costumbres Si se conviene entre las partes un contrato por correspondencia expresamente reconocido por las mismas pero que por sus términos, en cuanto a la diferencia de precio que se reclama en estos actuados tiene una causa ilícita, la demanda fundada en el mismo es improponible, lo cual significa que corresponde el rechazo in limine de la acción por evidente infundabilidad, ya que se encuentra en juego la moral o las buenas costumbres y, en consecuencia, los actos jurídicos son absolutamente nulos como si no tuviesen objeto de conformidad con el artículo 953 del Código Civil1. 1 CNCom., sala B, 26-10-78, "Balda-Worke S. C. en: 498 Bunde Westfalia c/Freund SA, Francisco", La Ley on line.

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2. Autonomía de la libertad y principios de equidad, moral y orden público El principio pacta sunt servando no tiene rango de derecho constitucional porque la Constitución Nacional no garantiza la inmutabilidad de los contratos, los que están sometidos a principios superiores de equidad, moral y orden público en función de los cuales los jueces modifican los alcances de sus cláusulas cuando resultan contrarios a los valores superiores (arts. 21, 656, 953, 1071, 1198 y concs., Cód. Civ.) (del voto en disidencia del Dr. Mares)2. En el ámbito del Derecho Civil se admite que las partes, mediante un acuerdo, establezcan la existencia de derechos y obligaciones recíprocos, en la medida en que no lesionen la moral y las buenas costumbres, ni resulten atentatorios del derecho de una de ellas (arts. 953 y 954, Cód. Civ.)3. La autonomía de la voluntad, principio por el cual el hombre crea la norma que ha de regular su propia conducta y en cuya virtud es permitido a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones, posee límites inderogables, tales como el orden público, la moral y la buena conducta (arts. 21 y 953, Cód. Civ.)4. 3. Casuística a) Contrato de medicina prepaga La cláusula contenida en un contrato de medicina prepaga que dice que el solicitante declara conocer y aceptar el listado de servicios y beneficios del plan, su reglamentación y hasta las modificaciones que en el futuro se establezcan debe considerarse vacía de contenido, pues se configura la imposibilidad que el artículo 953 del Código Civil excluye como objeto válido de un acto5. 2 CNCiv., sala M, 3-11-2003, L.L. 2004-B-362; CCC de San Martín, sala II, 21-11-2002, supl. esp. Rev. del Contrato 2003-109 (febrero); LLBA 2003-172 (marzo), con nota de Diego Miguel Fissore. 3 T.S.J. del Neuquén, 20-3-98, D.T. 1998-B-2363. 4 CNCom., sala B, 11-4-95, L.L. 1995-D-636, con nota de Celia Weingarten; D.J. 1996-1-240. 5 CNCom., sala C, 5-10-2004, L.L. del 3-1-2005, p. 3.

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El beneficiario del contrato de medicina prepaga, si ha cumplido la prestación a su cargo, es propietario de un derecho irrevocablemente adquirido. Por tanto, se vulneraría lo normado por el artículo 953 del Código Civil si la empresa de medicina prepaga decidiera no renovar tal contrato a una persona que inició la relación cuando estaba sana, pero al llegar a la vejez le resulta onerosa a la empresa6. b) Acuerdo preventivo El acuerdo preventivo extrajudicial suscripto en los términos que las partes consideraron "conveniente a sus intereses", no requiere contenido alguno tendiente a superar la crisis económica y no vulnera el principio del artículo 953 del Código Civil relativo al objeto de los negocios jurídicos, al versar sobre cosas que están en el comercio, no están prohibidas de ser objeto de algún acto jurídico ni de hechos que sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes7. Es procedente la impugnación del acuerdo preventivo celebrado entre el concursado y sus acreedores si la propuesta formalizada y aprobada -en el caso, consistente en el pago del 40% de los créditos verificados, sin ningún interés, con 5 años de gracia y en 20 cuotas anuales- importa un verdadero ejercicio abusivo de los derechos por parte del deudor desnaturalizando el instituto del concurso preventivo y encuadrable en la noción de objeto ilícito de la regla moral ínsita en el artículo 953 del Código Civil8. c) Lobby. Venta de influencias Tratándose de un contrato cuyo objeto radica en la realización por una de las partes de tareas comúnmente llamadas lobbies, en favor de la otra, recibiendo como contraprestación el pago de una retribución, su validez o nulidad dependerá de si la actividad comprometida es 6 CNCiv., sala C, 14-10-97, con nota de Irma Adriana García Netto; DJ. 1998-1-1078; J.A. 1998-11-450. 7 JCCom. 3a Nom. de Córdoba, 16-5-2002, L.L. 2003-A-739, con nota de Sebastián Orchansky y Pablo J. Fernández Saiz; IMP 2003-5-170. 8 CNCom., sala C, 4-9-2001, L.L. 2002-A-394; E.D. 197-206.

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lícita o ilícita en sí misma y si para su ejecución se han llevado a cabo actos ilícitos, irregulares, delictivos o meras gestiones tendientes a impulsar un procedimiento o conseguir algún beneficio lícito en sí mismo9. El análisis de la validez o nulidad de este contrato debe no sólo meritar la regla que emana de las disposiciones del artículo 953 del Código Civil sino también los aportes probatorios de las partes respecto de las actividades cumplidas por quien reclama el pago de lo convenido10. d) Marcas Ninguna utilización de la marca ajena, aun con el reconocimiento de que pertenece a otro, puede ser permitida si de tal modo se la intenta desacreditar. El artículo 953 del Código Civil, aplicable al tema de los derechos márcanos, privilegia el respeto a la moral y las buenas costumbres y repulsa los actos que perjudiquen los derechos de un tercero, consagrando así un estándar ético insoslayable (del voto del Dr. Pérez Delgado)". Carece de relevancia decisiva el hecho de que la actora no tenga marca registrada ni se hubiera opuesto en su momento a la solicitud de registro, por cuanto juegan en el caso principios de índole superior como son, justamente, los desarrollados en la materia a partir de la dinámica aplicación del artículo 953 del Código Civil12. Cuando la nulidad de una marca se sustenta en la violación del artículo 953 del Código Civil, los hechos a través de los cuales se pretende demostrar el ilícito deben ser lo suficientemente asertivos y convincentes como para llevar a la impresión del juzgador la certeza de una intención oculta. Si la marca foránea que sirve de base para la acción está dotada de un singular valor distintivo, su sola repro9

S.T.J. de Formosa, 29-6-98, L.L. Litoral 1998-2-810; L.L. 1999-D-757 (41.675-S). 10 ídem nota anterior. 11 CNFed.CC, sala I, 30-12-93, L.L. 1994-C-8, con nota de Ernesto O'Farrell; D.J. 1994-2-68. 12 CNFed.CC, sala I, 28-8-84, L.L. 1985-C-499; D.J. 1985-2-648; E. D. 112-682. 349

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ducción admite presumir el aprovechamiento de la creación ajena, que es lo que los preceptos mencionados tienden a evitar. Si la marca está formada por signos usuales o genéricos, no basta su sola invocación, deben añadirse otras circunstancias que permitan concluir que quien la eligió entre nosotros no pudo ignorar su preexistencia13. Meritando la aquiescencia demostrada por la actora, durante muchos años, respecto del uso del apellido por parte del demandado, la coexistencia de numerosos miembros de la familia que actúan en el mismo ramo utilizando el apellido, y la circunstancia de que el demandado gozaba de prestigio personal y no incurrió en una mera copia de la designación de la contraria -limitándose a utilizar su nombre y apellido civil-, no se encuentra configurada una conducta que desplace la prescripción del artículo 29 de la Ley de Marcas y conduzca a encuadrar el caso en la reprobación que contiene el artículo 953 del Código Civil14. Configura apropiación indebida contraria a la moral, la buena fe y los principios que deben regir la competencia comercial (arts. 24, inc. b, ley 22.362, y 953, Cód. Civ.), el registro como marca de la designación que recibe un seleccionado extranjero -en el caso, "All Blacks", referida al seleccionado neozelandés de rugby-, si la misma es notoriamente conocida en la jurisdicción del registro, pues su mención tiende a confundir al público consumidor toda vez que hace pensar inevitablemente en dicho equipo (del dictamen del procurador general)15. La posibilidad de presumir la configuración de un acto proscripto por el artículo 953 del Código Civil, aun cuando no se prueba específicamente la mala fe, lo que no es inconcebible, se encuentra estrechamente emparentada con el grado de originalidad del signo extranjero, ya que si la marca tiene un singular valor distintivo, el solo hecho de su reproducción admite presumir el aprovechamiento de la creación ajena16. 13 CNFed.CC, sala I, 28-6-93, "Banco do Brasil SA c/Díaz, Alicia M.'\ La Ley on line. 14 CNFed.CC, sala II, 23-4-93, L.L. 1993-E-208; D.J. 1994-1-236. 15 C.S.J. de la Nación, 3-4-2001, "New Zeland Rugby Football Union Inc. c/Ceballos, Aníbal G.", La Ley on line. 16 CNFed.CC, sala II, 26-11-99, L.L. 2000-D-428.

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e) Pacto de cuota litis La irrénunciabilidad de los derechos que confiere la ley arancelaria no protege sólo al abogado, sino también al cliente -en el caso, se declaró nulo un pacto de cuota litis en el que la retribución pactada excedía la tercera parte del resultado del pleito, habiéndose promovido un beneficio de litigar sin gastos podría eximir al profesional de todo desembolso-, de lo que se desprende la nulidad de los pactos que la retacean, ya que los actos violatorios de una prohibición (art. 4o, inc. b, ley 8904 de la Provincia de Buenos Aires) son nulos como si carecieren de objeto (art. 953, Cód. Civ)17. Un pacto de cuota litis que constituye derechos sobre las sumas cobradas en concepto de indemnización es insanablemente nulo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 953 del Código Civil18. f) Convenio de honorarios Si se pretende sostener que la estipulación de honorarios vulnera los artículos 953, 954 y 1071 del Código Civil, la mera calificación subjetiva de abusivo no es argumento de derecho suficiente para invalidar el convenio y neutralizar sus efectos, pues la parte interesada debe probar que la relación jurídica tenía un objeto contrario a la moral o buenas costumbres o que medió algún vicio de la voluntad19. g) Locación de servicios. Honorarios La regla del artículo 1627 del Código Civil es aplicable en el orden local, ya que refiere a la manera de retribuir servicios profesionales, en defecto de acuerdo de partes, cuando la aplicación de las reglas locales conduciría a un resultado notoriamente antifuncional y consagraría una injusticia y un abuso. Es, así, una norma de derecho sustancial que se relaciona directamente con el abuso del derecho, con la pauta constitucional del artículo 19, con la regla moral 17 18 19

CCC de San Isidro, sala I, 17-9-2004, LLBA 2004-1277. CNFed.CC, sala III, 5-11-93, L.L. 1995-A-7, con nota de Enrique M. Ealcón. CNCiv., sala B, 21-3-94, L.L. 1994-E-155; DJ. 1995-1-62. 351

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del artículo 953 del Código Civil, y puede -por ende- ser materia de la legislación de fondo20. h) Base regulatoria. Impugnación de la liquidación judicial. Cosa juzgada Cabe apartarse de la regla por la cual la existencia o no de cosa juzgada es ajena al recurso extraordinario (art. 14, ley 48), si se arribó a una solución desproporcionada que prescinde de la realidad económica -en el caso, se aprobó una liquidación de más de US$ 23.500.000 por un crédito de honorarios consolidado en aproximadamente US$ 3.900-, sea por alterar la relación entre el monto originario del reclamo y la cuantía de la condena, traducirse en fuente injustificada de enriquecimiento u otras circunstancias que quiebran la razonabilidad, violentan los principios de los artículos 953 y 1071 del Código Civil y desnaturalizan la finalidad de la pretensión reclamada (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo)21. i) Subasta. Cláusula que faculta al acreedor a designar el martiliero Debe revocarse la sentencia que designó martiliero para realizar la subasta del inmueble si en el contrato de prenda las partes facultaron al acreedor para que lo proponga, aun para el caso de un bien distinto al prendado, pues no existe razón para apartarse de lo acordado toda vez que no se advierte -ni ha sido invocado- que la mencionada facultad otorgada al acreedor haya excedido los límites de la autonomía de la voluntad impuestos por los artículos 21, 953, 954 y 1071 del Código Civil22. j) Agrupación de "swingers". Solicitud de reconocimiento para funcionar como asociación civil Es improcedente otorgar el reconocimiento de la personalidad ju20 21

CCC de Rosario, sala I, 28-12-95, "G. E. c/C. A., S. A.", La Ley on line. C.S.J. de la Nación, 16-3-2004, D.J. del 23-6-2004, p. 570; L.L. del 23-6-2004,

p. 15. 22

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CNCom., sala D, 25-6-2003, L.L. 2003-E-923.

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rídica para funcionar como asociación civil a una agrupación que promueve y fomenta el intercambio de parejas -swingers-, pues su objeto no puede incluirse dentro de la noción de bien común que exige el artículo 33, segunda parte, inciso I o del Código Civil y contradice la prohibición del artículo 953 del ordenamiento citado, como también el artículo 1071, segunda parte y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que establece la protección integral de la familia23. k) Pago por consignación No viola el principio de congruencia la sentencia que rechaza la consignación de un pago -en el caso el demandado invocó la insuficiencia de la suma depositada a la luz de la regla moral del artículo 953 del Código Civil-, desde que esta decisión no declara resuelto ni dispone cuánto debe pagar el solicitante del pago por consignación, sino que sólo considera insuficiente el pago ofrecido, manteniéndose exactamente en los términos en que se ha trabado la litis24. 1) Cláusula contractual que prohibe la competencia entre los contratantes Se estima improcedente la medida cautelar solicitada para la suspensión de las cláusulas del contrato que prohiben la competencia entre los contratantes, ya que la misma constituye una restricción de la libertad impuesta por la voluntad contractual de las partes intervinientes en apariencia acordadas en un marco de libertad y de acuerdo con el artículo 953 del Código Civil25. m) Solicitud de autorización de una menor de edad -madre soltera de 18 años-para la colocación de un dispositivo intrauterino El pedido formulado por una menor de edad -en el caso, internada 23

CNCiv., sala A, 12-3-2003, L.L. 2003-E-499, con nota de Andrés Gil Domínguez, Marcela Basterra y Germán Bidart Campos; L.L. 2003-C-642; E.D. del 7-5-2003, l>. 4; E.D. 202-194. 24 S.C.J. de Mendoza, sala I, 24-5-2002, L.L. Gran Cuyo 2002-720. " CNCom., 19-4-2002, J.A. 2002-III-616. 353

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en un instituto materno-infantil- para que se le autorice la colocación de un dispositivo intrauterino es un acto lícito que encuadra en el artículo 953 del Código Civil al fundarse en el principio bioético sobre autonomía de la voluntad que opera con relación al consentimiento informado y cuya materialización conduce a la planificación familiar26. n) Suspensión de una resolución asamblearia violatoria de la ley Es procedente la suspensión cautelar de lo decidido en una asamblea ordinaria y extraordinaria -en el caso, referido a la aprobación de estados contables y remuneración de los directores- si de la documentación acompañada y de los hechos relatados aparecen formas suficientes y manifiestas de que el acto impugnado viola la ley configurándose los motivos graves por tal hecho (conf. arts. 953, Cód. Civ., y 54 in fine, 233 y 251, Ley de Sociedades)27. ñ) Contrato de trabajo. Presidente del directorio que interviene en su propia contratación Cuando se trata de contrato no incluido en el artículo 271 de la Ley de Sociedades, como el de trabajo, resulta indiscutible que el deber de lealtad prohibe al presidente del directorio intervenir, siquiera, en su propia contratación pues, de hacerlo, el acto es nulo por prohibición de objeto (art. 953, Cód. Civ.) y, en el marco del artículo 41 de la LCT, merece la tacha de ilicitud por contrariar las buenas costumbres28. o) Modalidad de pago del mutuo. Convenio de refinanciación con entrega de bonos a elección del deudor Resulta válida como medio de pago de un convenio de refinanciación celebrado con un banco la entrega de bonos a elección del deudor -en el caso, se estipuló la posibilidad de entregar bonos o títulos del 26

CCC de La Matanza, sala I, 18-12-2001, LLBA 2002-325; E.D. 197-476. CNCom., sala A, 9-11-2001, L.L. 2002-A-929; IMP 2002-3-171; D.J. 20021-700; IMP 2002-7-107; IMP 2002-A. 28 CNAT, sala VIII, 16-2-2001, D.J. 2001-2-1058; D.T. 2001-A-806. 27

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Gobierno argentino-, pues si bien hace a la esencia del contrato de mutuo que el mutuario se desobligue entregando la misma cantidad de cosas que las recibidas, no hay razón para dejar de lado lo pactado por las partes, en cuanto al modo de liberación, si no se encuentra en juego el orden público, la moral o las buenas costumbres (arts. 21, 953 y 1197, Cód. Civ.)29. p) Declaración acerca de la conducta maliciosa de la empleadora. Cosa juzgada y enriquecimiento sin causa Las prescripciones del artículo 275 de la LCT no pueden traducirse en fuente injustificada de enriquecimiento para el acreedor laboral, ni su aplicación violentar los principios establecidos en los artículos 953 y 1071 del Código Civil, desnaturalizando la finalidad de la pretensión entablada, so color de un supuesto respeto al principio de cosa juzgada (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo)30. q) Irrenunciabilidad anticipada de las garantías constitucionales Las garantías individuales protegidas por la Constitución Nacional son irrenunciables anticipadamente. Ello así, porque tales garantías son acordadas en el interés general del orden público y constituyen la base de las instituciones sociales y jurídicas de nuestro país. Cualquier renuncia a invocarlas en el futuro, por muy expresa que fuera, adolecería de una nulidad absoluta y manifiesta, por ser contraria al orden público protegido -entre otros- por el artículo 953 del Código Civil31. r) Asunción de la calidad de fiador, liso, llano y principal pagador La voluntaria asunción por el codemandado de la calidad de fiador, 29

CNCom., sala C, 3-11-2000, L.L. 2001-D-835 (43.352-S). C.S.J. de la Nación, 14-9-2000, D.J. 2001-2-872; D.T. 2001-A-635, con nota de Carlos Pose; Fallos: 323:2562. 11 CNAT, sala X, 31-7-2000, L.L. 2001-B-240, con nota de Antonio Vázquez Vinlard; D.T. 2000-B-2066. 30

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liso, llano y principal pagador, como condición para que el asegurador accediera a otorgar un seguro de caución es un pacto legítimo que no lesiona el principio contenido en el artículo 953 del Código Civil ni constituye una exigencia que merezca el calificativo de abusiva (art. 1071, Cód. cit.)32. s) Capitalización y ahorro previo. Cláusula que prevé la pérdida de la totalidad de lo abonado en caso de resolución del contrato Las cláusulas contractuales del plan de ahorro previo para fines determinados que vinculan a las partes no aparecen conformadas por el órgano de control competente y de su análisis y aplicación al caso concreto se advierte abusiva la consecuencia de pérdida de la totalidad de los abonados por el ahorrista en el supuesto de resolución de vínculo, por lo que, sin llegar a poner en tela de juicio la totalidad del contrato, corresponde desconocer el efecto vinculante de la referida previsión contractual (arts. 953 y 1198, Cód. Civ., y 37, Ley de Defensa del Consumidor)33. t) Contrato de depósito. Cláusula de exención de responsabilidad La cláusula por la cual el depositario establece que no se hace responsable de la destrucción, pérdida, extravío o robo de las obras depositadas, desnaturaliza por completo las obligaciones del depositario o implica una cláusula de no responsabilidad del deudor. En consecuencia, tal cláusula -a la que en el caso el actor debió prestar su conformidad para participar en la exposición pictórica- carece de validez por ser contraria al principio rector del artículo 953 del Código Civil34. u) Contratos de adhesión En los contratos de adhesión, la protección de la parte más débil 32

CNFed.CC, sala II, 7-12-99, "Visión Cía. de Seguros c/Galman, Roxana C. y otros", La Ley on line. 33 C2aCC de La Plata, sala II, 26-8-99, LLBA 2000-47. 34 CNFed.CC, sala II, 29-12-94, L.L. 1995-D-228. 356

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de la relación se sustenta en una suerte de "presunción de ignorancia legítima", razón por la cual su interpretación se rige por el principio contra preferentem, directiva válida según lo establecido por los artículos 953, 1071, 1198 del Código Civil y 218, inciso 3o, del Código de Comercio35. En los acuerdos por adhesión las limitaciones a la responsabilidad del predisponente son válidas en tanto y en cuanto hayan sido dinamizados los derechos que de ella emergen sin contradicción con los principios del abuso del derecho y la buena fe; rigiendo el principio contra preferentem de conformidad con los artículos 953, 1071, 1198 del Código Civil y 218, inciso 3 o del Código de Comercio36. v) Concesión comercial El régimen jurídico de la concesión, como contrato de colaboración atípico, se rige por lo acordado en la relación contractual concreta, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad y la libertad de pactos consagrados en nuestro ordenamiento de fondo, limitados por los artículos 953, 1198 y concordantes del Código Civil37. w) Propiedad intelectual. Contrato de venta de copias ilegales de videocasetes El acto jurídico por el cual se vendieron videocasetes que eran reproducciones ilegales, está afectado de nulidad debido a que su objeto está prohibido, pues no está permitida ni la circulación, ni la exhibición, ni la difusión de copias ilegales (arts. 953, Cód. Civ., 72 y cones., ley II.723)38. x) Emisión de acciones con prima de una sociedad anónima El artículo 202 de la ley 19.550 dispone que "se podrá" emitir 15

CNFed.CAdm., sala II, 4-3-99, L.L. 2000-B-318. "'CNCom., salaB, 30-12-98,L.L. 1999-C-359; D.J. 1999-2-792; RCyS 1999-899. " CNCom., sala B, 24-9-98, L.L. 1998-F-262; L.L. 2000-D-609, con nota de Curios J. Zavala Rodríguez y Facundo M. Zavala Rodríguez; D.J. 1999-2-56. n CCC de San Martín, sala I, 24-6-97, LLBA 1998-557. 357

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acción con prima, conservando la igualdad en cada emisión. Esa locución, "se podrá", no tiende a denotar alternatividad o facultad para elegir libremente acudir al mecanismo de emisión con primas o sin ellas; más bien tiende a subrayar la legitimidad de la emisión con primas. Así, de su empleo no se sigue necesariamente que no exista obligatoriedad: el carácter forzoso, quizá no universal, puede venir impuesto en ciertos casos porque la ausencia de sobreprecio vulnere, respecto de las acciones anteriores al aumento, la ecuación conmutativa que es de la esencia de relaciones de naturaleza contractual, como lo es la societaria, al menos para esta clase de temas y aunque se trate de una sociedad anónima; si se aceptara lo contrario se configuraría una hipótesis leonina comprendida en el campo conceptual del artículo 13 de la ley 19.550 (aunque en materia de anónimas no se deba hablar de socios sino de acciones). La obligatoriedad no aparece impuesta por la letra de la ley, sino por la coherencia del sistema y por la operatividad de principios primigenios del Derecho Privado (arts. 953, 1139 y 1201, Cód. Civ., entre otros)39. y) Prórroga de competencia. Expropiación El Código Procesal integra, en cuanto Derecho Procesal común y salvo derogaciones singulares estatuidas en el ordenamiento sectorial específico, el procedimiento judicial de la expropiación. Ninguna excepción expresa resulta necesaria para convalidar el acuerdo celebrado en orden a la prórroga de la competencia territorial, en el cual no se encuentra interesado el orden público, circunstancia que, en consecuencia, determina que la prórroga concertada respete los límites de validez de los pactos dispositivos (arts. 21 y 953, Cód. Civ.)40. z) Resolución asamblearia que aprobó la distribución de dividendos mediante la entrega de acciones inexistentes Debe invalidarse la decisión asamblearia que aprobó la distribución 39 CNCom., sala B, 19-5-97, "Lude, Jorge A. c/Ponieman Hnos. SA", La Ley on line. 40 CNFed.CAdm., sala V, 4-3-96, "Dirección Nac. de Vialidad c/Muzzillo, Agustín D. y otra", La Ley on line.

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de dividendos mediante la entrega de acciones inexistentes por no existir aumento de capital que permita su emisión, pues resulta aplicable el artículo 953 infine del Código Civil, relativo a los actos sin objeto41. a') Contratos de ahorro previo. Círculo 60 x 1000 El objeto de los contratos de círculos 60 x 1000 y su mecánica general contraría el objeto lícito que este tipo de contratos debe reunir, y no es que la nulidad provenga de la prohibición ex post facto de la administración, sino que ella se produce por la transgresión de la operatoria con el ordenamiento civil visto como un todo armónico y coherente (arte. 953, 1167 y ss., Cód. Civ.)42. b') Cesión de contrato La violación a la prohibición de cesión de un contrato podría ser causal de nulidad del contrato de cesión por prohibición de su objeto (art. 953, Cód. Civ.), pero no de resolución, dado que ésta no se funda en un vicio del acto existente al momento de su celebración, sino en el incumplimiento culposo o por caso fortuito o fuerza mayor de la contraparte43. c') Tasa de interés Los réditos pactados en un marco de libertad y sin mengua de las pautas determinadas por el artículo 953 del Código Civil, deben considerarse admisibles en tanto no excedan el límite máximo que cabe asumir con base en las previsiones del artículo 622 del citado Código44. El acuerdo celebrado entre las partes sobre las tasas de interés aplicables a la obligación, no impide su reducción cuando concurren los supuestos previstos en el artículo 953 del Código Civil, ya que 11

CNCom., sala D, 25-4-95, L.L. 1996-A-502, con nota de Ricardo Augusto Nissen. 12 CCC de Azul, 9-2-95, LLBA 1995-491. '•' CCC de San Martín, sala II, 5-5-94, LLBA 1994-1004. " CNCom., sala B, 27-2-2004, D.J. del 30-6-2004, p. 682. 359

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los jueces se hallan facultados para corregir de oficio las convenciones pactadas por los particulares cuando las mismas resultan lesivas a la moral y a las buenas costumbres45. Ante la procedencia de la demanda de arreglo de cuenta corriente bancaria y rectificación de partidas por percepción de intereses excesivos y capitalizaciones indebidas, debe morigerarse la tasa aplicada por el banco, tomándose como parámetro la tasa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, más con límites máximos predeterminados por períodos para evitar que la liquidación de los réditos conduzca a un resultado reñido con la moral y las buenas costumbres (art. 953, Cód. Civ.) (del voto en disidencia parcial del Dr. Caviglione Fraga)46. No corresponde, a fin de reducir la tasa de interés que resulte exorbitante, echar mano en forma directa a los artículos 502 y 953 del Código Civil, en tanto ello implica un mal uso del sistema del Código Civil, donde existe un subsistema perfectamente delimitado para disponer la invalidez o la modificación de los actos jurídicos, una de cuyas partes, el artículo 954, es aplicable para la mencionada finalidad47. Es aplicable al crédito por expensas comunes la tasa de interés fijada en el reglamento de copropiedad si no supera el 30% anual -entre compensatorios y punitorios- por todo concepto, pues por debajo de ese guarismo no se advierte lesión a la regla moral (art. 953, Cód. Civ.)48. El pacto o estipulación de intereses establecidos en un contrato de tarjeta de crédito -en el caso, un 3,96% mensual más un interés punitorio equivalente al 50% del interés compensatorio- es perfectamente válido mientras no se demuestre abuso en la fijación de los mismos 45 CNCiv., sala M, 21-2-97, "Banco del Buen Ayre SA c/Donatelli", La Ley on line. 46 CNCom., sala integrada, 17-2-2004, L.L. del 16-6-2004, p. 13; L.L. del 13-72004, p. 6, con nota de Carlos G. Villegas; L.L. del 27-10-2004, p. 6, con nota de Miguel Ángel Martín; RCyS 2004-XI-67. 47 JCCom. N° 4 de Junín, 17-2-2003, LLBA 2003-270 (abril), con nota de Carlos A. Ghersi. 48 CNCiv., sala D, 14-2-2003, D.J. del 11-6-2003, p. 378; DJ. 2003-2-378

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o que encuadran en los términos de los artículos 953 y 954 del Código Civil, o que son excesivos configurando un abuso del derecho por violación a la equivalencia de las obligaciones sinalagmáticas, o que implican un enriquecimiento sin causa (del voto de la Dra. Contato)49. d') Anatocismo En caso de mora en el pago de cuotas, el sistema de amortización de capital creciente -en el que el interés se acumula al capital y sobre éste se calcula el próximo interés- provoca un agravamiento financiero que excede la mera intención compensatoria por el uso del capital y que al adicionarse los intereses punitorios capitalizables de la misma forma, lleva a una situación del deudor que excede la realidad financiera del costo del dinero e infringe las normas lógicas y de buenas costumbres (art. 953, Cód. Civ.)50. Cuando un pacto de capitalización de intereses amparado en el artículo 623 del Código Civil deriva en una acumulación excesiva que pueda ser considerada usuraria, queda subsumido en la nulidad impuesta por el artículo 953 del ordenamiento mencionado51. Cabe apartarse del mecanismo de actualización mediante el sistema bancario de capitalización de intereses -en el caso, aplicado a los mayores costos derivados de la realización de una obra pública- si el resultado obtenido se vuelve objetivamente injusto por desproporcionado e irrazonable, superando ostensiblemente la pretensión del acreedor y produciendo un inequívoco e injustificado despojo del deudor, en detrimento de la moral y las buenas costumbres (arts. 21, 953 y 1071, Cód. Civ.), pues la realidad económica debe prevalecer sobre las fórmulas matemáticas abstractas52. 49 CCC l a Nom. de Santiago del Estero, 18-10-2002, L.L. NOA 2003-418 (agosto), con nota de Daniel Moeremans. 50 CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 7-2-2001, L.L. Litoral 2002-1428 (351-S). 51 CNCiv., sala K, 7-7-2000, L.L. 2001-B-315; D.J. 2001-2-416. 52 C.S.J. de la Nación, 1-6-2004, L.L. del 11-11-2004, p. 3, con nota de Luis Alejandro Estoup; E.D. del 30-6-2004, p. 11; L.L. del 6-8-2004, p. 6; D.J. del 11-82004, p. 1115; RDM 2004-4-73; Sup. Const. 2004-25 (agosto), con nota de Germán .1. Bidart Campos; Sup. Adm. 2004-8 (agosto), con nota de Germán González Campaña;

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e') Pesificación y emergencia económica El principio pacta sunt servando que rige los contratos no tiene un fin en sí mismo y la Constitución Nacional no garantiza su inmutabilidad, pues la legislación los somete a principios de equidad, moral y orden público, en cuya función los jueces pueden y deben modificar los alcances de sus cláusulas -en el caso, para la devolución de la seña entregada por el actor en dólares, se aplica el principio del esfuerzo compartido- en cuanto se oponen a esos valores superiores (arts. 21, 656, 953, 954, 1071, 1198 y concs., Cód. Civ.)53. Tratándose de una deuda pactada en dólares estadounidenses corresponde revisar el porcentaje de la tasa de interés pactada por las partes, cuando atenta contra lo dispuesto por el artículo 953 del Código Civil, resultando un enriquecimiento ilícito del acreedor, quien mantendría su capital en la moneda de origen y percibiría un interés que no es el que ofrecen las entidades financieras para depósitos de esa naturaleza, ello en virtud de las variaciones del mercado financiero luego de la Ley de Emergencia Económica54. Corresponde adecuar de oficio los términos de la condena a dictarse en el juicio ejecutivo -tendiente al cobro de una deuda en dólares derivada de una cesión de derechos- a la nueva modalidad económico-financiera imperante en la República, esto es, pesificarla a fin de que pueda ser cumplida, porque la moral, la buena fe y las buenas costumbres posibilitan que el órgano jurisdiccional encauce las obligaciones asumidas dentro de las pautas de razonabilidad restableciendo el equilibrio contractual (arts. 953 y 1198, Cód. Civ.)55. f ) Cláusula penal La facultad judicial de morigerar la cláusula penal pactada en exceso (arts. 953, 1071, 1198 y concs., Cód. Civ.) puede ser ejercitada L.L. del 20-9-2004, p. 5, con nota de Gualterio Martín Marchesini; Sup. Adm. 2004-34 (octubre), con nota de Roberto D. Mora; Sup. Adm. 2004-16 (noviembre), con nota de Marcelo A. Montaldo. 53 CNCiv., sala M, 3-11-2003, L.L. 2004-B-362. 54 CNCiv., sala H, 18-11-2002, "Dikestein de Kreinman, Catalina y otro c/Diesel Parisi SA y otros", La Ley on line. 55 CCC de Lomas de Zamora, sala I, 2-7-2002, LLBA 2002-1628 (diciembre). 362

Art. 954

de oficio -en el caso, se redujo una cláusula penal pactada en US$ 30 diarios- cuando ésta resulta abusiva y contraria a las buenas costumbres56. Cuando con sustento en la autonomía de la voluntad se reclama la aplicación de una cláusula penal, es facultad del juez examinar -aun de oficio- si el ejercicio de ese derecho constituye en el caso concreto violación a los límites impuestos por las normas contenidas en los artículos 19, 21, 502, 530, 953, 1071, 1167, 1198 y 656 del Código Civil". La doctrina de la reductibilidad de la cláusula penal excesiva responde a la necesidad de asegurar el imperio de la justicia conmutativa y evitar el aprovechamiento de la situación del deudor moroso, concillándose así la regla de inmutabilidad de la pena con las exigencias que fluyen de los principios ético-jurídicos que surgen de los artículos 21, 502, 530, 953, 1071 y 1167 del Código Civil58. La cláusula penal desproporcionada ofende a la moral y las buenas costumbres en los términos del artículo 953 del Código Civil y resulta incompatible con la directiva del artículo 1071 del Código citado59. Para la determinación del monto adeudado debe tenerse presente que la cláusula penal, si bien tiende al resarcimiento para el caso de incumplimiento, reconociendo inmutabilidad al amparo de los artículos 522 y 656 del Código Civil, no puede actuar en amparo de una estipulación usuraria sino que debe interpretarse respetando principios esenciales de nuestra legislación, cuya observancia es siempre preferente por vincularse al orden público y a las buenas costumbres (arts. 21, 350 y 953, Cód. Civ.)60. Art. 954

Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de

56 CNCom., sala A, 7-7-2000, "Savransky, Ariel M. c/Gayos, Ramón C", La Ley on line. 57 CCC de San Martín, sala II, 9-5-2000, LLBA 2001-139. 58 ídem nota anterior. 59 CNCom., sala A, 27-6-97, L.L. 1998-E-383; D.J. 1998-3-346. 60 S.C.J. de San Luis, 8-4-98, L.L. Gran Cuyo 1998-653.

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los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda (Texto según ley 17.711). Concordancias: arts. 502, 656, 775, 796, 797, 923 a 929, 932 a 935, 953, 955 y ss., 1044, 1045.

A) Bibliografía especial La indicada en los arts. 896 y 944. Puede consultarse asimismo: ALONSO, Analía y CARRANZA, Jorge A., Acerca de la incesibilidad de ciertos derechos y acciones, en L.L.C. 1993-20, nota a fallo; ASTUENA, Norman J., La lesión como causa de nulidad o reajuste de los actos jurídicos bilaterales, en E.D. 45-967; ARRECHEDERRA ARANZADI, Luis Ignacio, La equivalencia de las prestaciones en el Derecho contractual, Madrid, 1978; BORDA, Guillermo A., Acerca de la lesión como vicio de los actos jurídicos, en L.L. 1985-D-985; BORDA, Alejandro, Los vicios del consentimiento y en especial el vicio de lesión. Apuntes sobre el Proyecto de Código Civil de 1998, en L.L. Doctrina 1999-E-1311; BUDANO ROIG, Antonio R., Algunas consideraciones sobre la lesión subjetiva, en -L.L. Doctrina 1983-A-713; BUSTAMANTE ALS1NA, Jorge, Imprevisión y lesión subjetiva en un ponderado fallo, en L.L. 1986-D-598, nota a fallo; La presunción legal en la lesión subjetiva, en L.L. 1982-D-31; BREBBIA, Roberto H., Los vicios de lesión subjetiva y simulación en los actos jurídicos. Su inevitable consideración en la reforma del Derecho Privado, en L.L. Doctrina 1998-F-1153; CASTELLANOS, Juan Manuel, El vicio de lesión en las compraventas financiadas de cuota y precio 364

Art. 954 indexable (Indexación de la indexación), en L.L. Doctrina 1984-A-970; CARRANZA, Jorge A., El vicio de lesión en la reforma del Código Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil anotado y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, com. al art. 954, ps. 354-386; COBAS, Manuel O., La lesión subjetiva y la carga de su prueba, en L.L. 1997-D-83, nota a fallo; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Actualidad en la jurisprudencia sobre simulación. Naturaleza, prueba y acción entre las partes, en D.J. del 20-10-2004, nota a fallo, p. 555; DI CIO, Alberto A., La lesión subjetiva en el artículo 954 del Código Civil, en E.D. 40-708; DI PAOLA, Ricardo A., Algunas cuestiones acerca del vicio de lesión, en L.L. 1994-B-576, nota a fallo; FREIRÉ AURICH, Juan Francisco, Lesión subjetiva: inadmisihilidad del ofrecimiento subsidiario del reajuste equitativo del contrato (art. 954 in fine, Cód. Civ.J, en L.L. Doctrina 1998-C-1096; GARCÍA VALLES, Ricardo, Rescisión por "Icesio ultra dimidium", Barcelona, 1962; GHERSI, Carlos A., Cláusula penal. Lesión subjetiva (Principios generales del derecho), en L.L. 1989-E-498, nota a fallo; LECCESE, Esteban A. y YAMÚSS, Inés de los Ángeles, El vicio de lesión y el certificado de saldo deudor en cuenta corriente, en L.L. 1998-F-815, nota a fallo; MASNATTA, Héctor, Usura y lesión, en J. 40-295; MILJIKER, María Eva, El instituto de la lesión en el ámbito de los contratos de Derecho Administrativo, en L.L. 2000-A-123, nota a fallo; MOEREMANS, Daniel, La lesión en los actos jurídicos, en L.L. 1992-E-471, nota a fallo; MOISÁ, Benjamín, ¿Un caso de lesión o de nulidad de cláusula abusiva?, en L.L. NOA 2002-755, nota a fallo; MOISSET DE ESPANES, Luis, La lesión subjetiva y sus elementos, en L.L. 1984B-308, nota a fallo; La lesión en los actos jurídicos, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1979; La lesión y el nuevo artículo 954 del Código Civil, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976; La lesión: problemas de la renuncia anticipada y de la confirmación del acto viciado, en L.L. 1980A-493; La lesión y el Derecho Comercial, en J.A. 1976-1-674; MOLINA, Juan C , Abuso del derecho, lesión e imprevisión, Astrea, Buenos Aires, 1969; MONTELEONE LANFRANCO, Alejandro P, Lesión subjetiva en materia comercial, en L.L. Doctrina 1999-B-1070; MORIXE, H., Contribución al estudio de la lesión, Buenos Aires, 1929; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Alejandro, La lesión, en J.A. Doctrina 1971-801; REZZONICO, Luis M., Frustración de los actos jurídicos de lesión enorme por imperio de la regla moral, en J.A. 1965-111-346; RISOLIA, Marco Aurelio, La presunción legal de lesión subjetiva en un contrato de renta 365

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vitalicia, en L.L. 1983-D-42, nota a fallo; RIVERA, Julio C , La lesión en el Proyecto de Código Civil de 1998, en L.L. Doctrina 1999-F-1292; Elementos y prueba de la lesión subjetiva, en E.D. 74-353; La lesión, en Estudios en homenaje al doctor Guillermo Borda, Buenos Aires, 1984.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Anulación de los actos por vicios del consentimiento, simulación y fraude. Remisión. 2. El vicio de lesión. Concepto y especies. 3. Naturaleza jurídica. Diversas posturas, a) La lesión como vicio de la voluntad, b) La lesión con fundamento en la equidad, c) La lesión como vicio de la causa final del acto, d) La lesión como medio de protección de una incapacidad accidental, e) La lesión como acto ilícito y defecto de buena fe. f) La lesión como vicio de los actos jurídicos, g) La lesión como acto abusivo. 4. Régimen legal. Artículo 954. 5. Elementos del acto lesivo, a) Elemento objetivo. 1) Concepto y alcance. 2) Momentos en el que debe existir el elemento objetivo. Su subsistencia, b) Elementos subjetivos. 1) Elemento subjetivo con relación a la víctima del acto lesivo. 2) Elemento subjetivo con relación al lesionante. 6. Ámbito de aplicación. 7. Prueba. Alcance de la presunción legal contenida en el artículo 954. 8. Efectos. Acciones a que da lugar el acto lesivo, a) Opciones a favor de la víctima. Acción de nulidad y reajuste equitativo del contrato, b) Opción del demandado por lesión. 9. Legitimación. 10. Irrenunciabilidad. 11. Prescripción.

1. Anulación de los actos por vicios del consentimiento, simulación y fraude. Remisión Con la reforma de la ley 17.711 se pretendió corregir el error que la doctrina nacional imputaba a la expresión contenida en el artículo 954 originario que establecía que "Es nulo el acto practicado con los vicios de error, de dolo, de simulación o fraude". Tal error radicaba en que los vicios aludidos por el precepto tornaban anulable el negocio jurídico (art. 1045), salvo supuestos de excepción en los que la simulación o el fraude son presumidos por la ley (art. 1044). Tales cuestiones tratadas en el primer párrafo del artículo 954 han de ser analizadas al examinar el título correspondiente a la nulidad de los actos jurídicos (arts. 1037 y ss.), adonde nos remitimos. 2. El vicio de lesión. Concepto y especies Desde una perspectiva amplia se suele entender a la "lesión" como el daño en un contrato a título oneroso que deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da (Giorgi, Morixe, Rivera). 366

Art. 954 Este concepto genérico resulta comprensivo de las dos especies de lesión: por un lado, la denominada lesión objetiva, y, por el otro, la lesión objetiva-subjetiva. 3. Naturaleza jurídica. Diversas posturas Se encuentran controvertidos en la doctrina nacional el fundamento y la naturaleza jurídica que cabe asignarse al instituto de la "lesión", habiéndose esbozado diversas teorías. a) La lesión como vicio de la voluntad Una primera posición sostiene que la nulidad del acto lesivo encuentra fundamento en la existencia de una voluntad viciada. Consecuentemente, concibe a la lesión como un "vicio del consentimiento", ya sea mediante su subsunción dentro de las categorías del error, del dolo o de la violencia, ya sea como un vicio autónomo. Entre sus partidarios se encuentra Planiol, quien afirma que la víctima de un acto lesivo puede conocer el vicio o ignorarlo: si lo conoce, al consentirlo está obrando sin libertad; en caso contrario, ha mediado error. En el orden local, se afirma que en la lesión la voluntad se encuentra viciada por falta de libertad (en el supuesto de necesidad), o de intención (a raíz de la inexperiencia), o de un pleno discernimiento (por debilidad mental) (se adhieren a esta concepción: Molina, Cifuentes, Rezzónico y Brebbia, aunque este último autor refiere a la ambivalencia del acto lesivo, que es a la vez un acto en el que la voluntad de uno se encuentra viciada, y un acto en que ha habido mala fe del explotador). Moisset de Espanés refuta tal tesitura, señalando que quien sufre el acto lesivo conoce el acto que va a realizar y quiere sus resultados, por lo cual mal puede sostenerse que la lesión pueda calificarse como vicio de la voluntad, siendo que el Derecho acude en socorro de la víctima no porque su consentimiento esté viciado, sino en la medida que ha sido explotado inicuamente. A su turno, Rivera formula una adecuada distinción entre los vicios de la voluntad y la lesión. Refiere el citado autor que: 1) en el caso del error, si el mismo se produce como consecuencia de la lesión, necesariamente ha de recaer sobre el precio, error que no trae aparejada 367

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la nulidad del acto; a lo cual se suma que el lesionado conoce el valor de la cosa, no obstante no poder evadir el daño en razón de su condición de inferioridad; 2) en el caso del dolo, este último denota una actividad del beneficiario que provoca el error de su cocontratante, situación que no acontece en la lesión en la cual el estado de inferioridad del perjudicado es previo a cualquier actividad del beneficiario, quien sólo se aprovecha de tal situación, y 3) en el caso de la violencia no es dable su confusión con la lesión, puesto que la primera exige para su configuración las "amenazas injustas" (Rivera). b) La lesión con fundamento en la equidad Para otro sector, la lesión es una institución que encuentra fundamento en el principio de equidad (Pothier). Pero, forzoso es reconocer que ello no define la naturaleza jurídica de la lesión; a lo cual puede añadirse que la equidad otorga fundamento a todas las instituciones en general. c) La lesión como vicio de la causa final del acto Un tercer grupo considera a la lesión como un vicio de la causa final de los actos jurídicos, bilaterales, conmutativos y onerosos. En este orden de ideas se expide Carranza, en cuya opinión, al verificarse la lesión, queda sin causa eficiente la contraprestración recibida en exceso, lo cual afecta el equilibrio que debe mediar entre las contraprestaciones. Las críticas de las que se hace pasible tal posición surgen a primera vista. El pensamiento de Carranza erróneamente sujeta la existencia misma de la causa final a la equivalencia de las prestaciones, olvidando asimismo que para la configuración del vicio de lesión no sólo es menester que exista una desigualdad entre las mismas, sino que dicha desigualdad resulte desproporcionada, con más el elemento subjetivo atinente a la situación del lesionado (Rivera, Mosset de Espanés). d) La lesión como medio de protección de una incapacidad accidental Esta teoría es sostenida por Morixe, quien enfoca su estudio como 368

Art. 954 un supuesto de protección de aquel sujeto que se encuentra en un estado de inferioridad, quien a su juicio se halla bajo una especie de incapacidad accidental, haciéndose por ende merecedor de protección legal. Son evidentes las observaciones que pueden formularse a dicha teoría -la cual no ha tenido recepción doctrinaria ni jurisprudencialen la medida que no sólo deja de lado la conducta del autor del acto lesivo, sino que los supuestos de incapacidad transitoria del sujeto actuante son objeto de especial tratamiento en el artículo 921. e) La lesión como acto ilícito y defecto de buena fe A juicio de Moisset de Espanés, el acto lesivo es un acto ilícito, al cual se suma un defecto de buena fe. Es un acto ilícito por cuanto en él concurren los presupuestos propios de tal clase de actos, a saber, antijuridicidad, daño, imputabilidad, y un defecto de la buena fe, en vista de la conducta de quien explota la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte, comportamiento que es sin duda alguna contrario a aquel principio rector del Derecho. f) La lesión como vicio de los actos jurídicos Nosotros consideramos el vicio de lesión como un vicio propio de los actos jurídicos fundado en un defecto de la buena fe lealtad, postura que encuentra cabida en nuestro Derecho, que regula a la lesión como un vicio del acto jurídico (art. 954) (Rivera). g) La lesión como acto abusivo No faltan quienes reputan al acto lesivo como un acto abusivo. Sobre el particular se han resaltado las dificultades que presenta la diferenciación del abuso de derecho y la lesión, pues en definitiva ambos son corolarios del principio de la buena fe lealtad que ha de regir los actos jurídicos en general (Rivera). 4. Régimen legal. Artículo 954 La lesión objetiva, enorme o enormísima fue objeto del expreso 369

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rechazo de Vélez Sársfíeld, quien no sólo eliminó todo vestigio de la misma en el articulado, sino que dejó sentada su posición contraria a su admisión en la nota al artículo 943 (Llambías). Sin embargo, el desarrollo doctrinal sobre la materia que influenció decisivamente en la jurisprudencia de nuestros tribunales culminó con la recepción del instituto de la lesión en la reforma de la ley 17.711, aunque, forzoso es reconocer, con una visión renovada y que responde a la lesión objetiva-subjetiva que ya hemos caracterizado (ver punto 1 del presente comentario). 5. Elementos del acto lesivo Conforme al texto legal, el vicio de lesión exige la concurrencia de tres elementos: uno objetivo y dos de naturaleza subjetiva: estos últimos correspondientes uno a la víctima del acto lesivo y el otro al lesionante. El elemento objetivo requerido por la ley es la existencia de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Los elementos subjetivos son, con relación a la víctima, que ella se encuentre en un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, y respecto del autor del acto lesivo, la explotación de ese estado de inferioridad de su contraria. a) Elemento objetivo 1) Concepto y alcance Tal como adelantáramos, el elemento objetivo consiste en la existencia de una "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". De ello se sigue que su configuración exige que medie una desproporción entre las contraprestaciones de ambas partes, la cual debe ser evidente, es decir "manifiesta, perceptible en forma inmediata, sin que nadie pueda ponerla en duda" (Llambías). Es importante tener en cuenta que la desproporción debe carecer de toda justificación. Por ende, no podrá tenerse por existente el elemento objetivo cuando medie una causa suficiente que explique sa370

Art. 954 tisfactoriamente la misma (Rivera). Tal requisito obliga a indagar cuáles fueron los móviles compartidos por las partes (Brebbia). La determinación de si, en un caso concreto, cabe juzgar que existe una desproporción que autorice a demandar por vicio de lesión constituye una cuestión de hecho, librada a la prudente apreciación judicial. Con tal objeto, es menester ponderar las circunstancias particulares del caso. La prueba en torno al elemento objetivo pesa sobre quien alega el vicio. 2) Momentos en el que debe existir el elemento objetivo. Su subsistencia Conforme establece el artículo 954 en forma expresa, el elemento objetivo debe existir al momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda. La evidente e injustificada inequivalencia de las prestaciones exigida por la ley debe, entonces, ser concomitante a la celebración del negocio jurídico, siendo ésta una de las notas que diferencia claramente la figura de la lesión de la excesiva onerosidad sobreviniente receptada en el artículo 1198, en la cual tal desproporción es sobreviniente al acto. Ahora bien, la ley también prevé que tal situación subsista al tiempo de demandarse la nulidad o el reajuste equitativo del contrato por lesión. En opinión de Llambías, es éste un criterio justo, "por cuanto si al tiempo de la demanda la desproporción ha desaparecido, el lesionado no tendría una causa justificada para accionar. Sería un abuso del lesionado acumular la diferencia inicial de las prestaciones y el provecho sobreviniente que realiza si la cosa antes depreciada se hubiere valorizado por alguna causa accidental que hubiese cubierto la lesión primitiva, total o parcialmente". Coincidentemente con tal tesitura, Molina afirma que si al momento de demandar ha desaparecido la grave desproporción entre las prestaciones, cualesquiera fuesen las razones de ello, desaparece el interés jurídicamente protegido en promover la acción (conf. Llambías, Molina, Borda, Garrido, Andorno). Tales apreciaciones no son plenamente compartidas por Cifuentes, 371

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a cuyo parecer dicho razonamiento resulta atendible sólo cuando "la equiparación de las prestaciones, desproporcionadas en su origen, se produce por circunstancias objetivas independientes absolutamente de la voluntad de las partes; pero no cuando ello obedece al accionar del lesionado o del lesionante" (Cifuentes). En este último sentido, admite el citado autor las recomendaciones aprobadas en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1971), donde se establecía como excepción a la subsistencia de la desproporción "el restablecimiento del equilibrio por obra del lesionado o por culpa de la parte aprovechadora" (conf. Zannoni). Así, sostiene Cifuentes que "si el lesionado que recibió un precio vil por el inmueble vendido en estado de necesidad que fue aprovechado [...] por el comprador" logra "adquirir un bien que después adquiere un valor muy superior [...] la inversión realizada no borra el acto lesivo original, pues si por hipótesis el vendedor necesitado no hubiese vendido aquel inmueble por un precio vil, sino por un precio real, habría podido invertir el excedente en otros bienes de la misma calidad obteniendo un beneficio del que se ha visto privado. Del mismo modo ocurre si el bien vendido se deterioró o desvalorizó por culpa de quien se aprovechó de la necesidad del vendedor. El valor actual será inferior al que tenía cuando fue adquirido por el explotador, pero el daño infringido al lesionado, en su patrimonio, no ha desaparecido" (conf. Moisset de Espanés, Mosset Iturraspe). Por su parte, Tobías postula una tesis intermedia, según la cual la necesidad de que subsista la inequivalencia al tiempo de promover la demanda "no regirá cuando -habiendo desaparecido aquélla- subsiste el daño experimentado por el lesionado. Esto no sucederá si el lesionado ha enajenado el bien por el nuevo valor que elimina la inequivalencia original o si -subsistiendo el bien recibido en su patrimonio- se produce un cambio de valores que hace desaparecer el daño inicial. Si, en cambio, el aumento de valores se produce luego de que el bien ha sido consumido por la víctima o ha perecido por alguna causa ajena -no estando ya en su patrimonio"-, considera claro que "el daño subsiste no obstante que la inequivalencia ya no subsiste al momento de la demanda; el lesionado, en esos casos o en otros similares, goza de la acción de lesión". 372

Art. 954 Resta por preguntarse ¿qué sucede si la desproporción ha aumentado al tiempo de la demanda? En estos casos, se sostiene que han de subsistir ambas acciones, no obstante que la de reajuste debe ser ejercida hasta el monto de la desproporción originaria. Ello así, sin perjuicio de que por el excedente pueda intentarse el remedio previsto por el artículo 1198 (Llambías). b) Elementos subjetivos 1) Elemento subjetivo con relación a la víctima del acto lesivo Con respecto a la víctima del acto lesivo, el artículo 954 exige que la misma se encuentre en una situación de inferioridad, más precisamente sumida en una situación de "necesidad", "ligereza" o "inexperiencia". Mayoritariamente se estima que la enumeración contenida en el citado precepto es de carácter taxativo o limitativo (conf. Llambías, Raffo Benegas, Rivera). En contra de ello se expide Borda, en cuya opinión la enumeración es meramente enunciativa, juzgando esencial el aprovechamiento del autor del acto lesivo de la situación de inferioridad cualquiera sea su causa. Afirma el nombrado que deben quedar comprendidos los casos de debilidad mental, toxicomanía, ebriedad consuetudinaria y prodigalidad. Tal tesitura es acertadamente refutada por Rivera, por cuanto los casos aludidos por Borda se hallan, en definitiva, alcanzados por el concepto de ligereza enunciado en el artículo (Rivera). A continuación analizaremos sucintamente cada uno de los estados subjetivos de la víctima previstos por el artículo 954. a) Necesidad. A fin de facilitar la comprensión de qué debe entenderse por "necesidad", estimamos oportuno traer a colación la definición de tal vocablo dada por el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, 21 a ed.), el cual entre sus múltiples acepciones alude a la "carencia de las cosas que son menester para la conservación de la vida", a la "falta continuada de alimento que hace desfallecer", y al "especial riesgo o peligro que se padece, y en que se necesita pronto auxilio". 373

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El concepto de necesidad aprehendido por el artículo 954 debe ser interpretado en forma amplia, pudiendo aquél referirse tanto al aspecto económico -que ha de ser lo más corriente- como al estado de peligro de vida, salud, honor o libertad en que pudiere encontrarse la víctima al momento de celebrar el acto lesivo. Asimismo, puede referirse a las personas físicas como a las jurídicas (Rivera, Llambías, Raffo Benegas). b) Ligereza. Siguiendo la doctrina elaborada en el Derecho alemán y en el suizo, se sostiene que por ligereza debe entenderse el estado psíquico y patológico en el que se encuentra un sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, no porque no quiera verlas o actúe irreflexibamente, sino en razón de su situación de inferioridad mental. De este modo, quedan alcanzados por la norma los casos previstos por el artículo 152 bis (Rivera, Llambías, Raffo Benegas). c) Inexperiencia. Se ha definido la inexperiencia como la "falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica", cuadro que suele darse en personas de escasa cultura, o que por su juventud no han adquirido aún los conocimientos de la vida suficientes (Moisset de Espanés). De ahí que, por regla general, nuestros tribunales han descartado tal estado cuando se trata de profesionales o técnicos especializados, tales los casos de abogados, contadores, empresarios, comerciantes (ver jurisprudencia reseñada sobre el punto). 2) Elemento subjetivo con relación al lesionante Para la configuración del vicio de lesión es menester que quien se benefició con el acto lesivo haya actuado "explotando" la necesidad, ligereza o inexperiencia del lesionado, comportamiento que pone en evidencia un obrar contrario al principio de buena fe. Desde ya que a los fines de tener por comprobado tal elemento es preciso que el lesionante conociera la situación de inferioridad de su contraria. Y para que se aprovechara de ella en efecto no basta el mero conocimiento "de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia en el sujeto pasivo", sino que "es necesario que a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un beneficio desproporcionado" (Rivera). 374

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6. Ámbito de aplicación El artículo 954 alude, genéricamente, a los "actos jurídicos" sin aclarar en forma expresa cuáles actos de tal naturaleza se encuentran alcanzados por sus previsiones. Es indudable que la lesión puede afectar los actos jurídicos bilaterales onerosos. No sucede lo mismo con los actos jurídicos unilaterales. A su respecto, si bien no han faltado autores que propiciaran su extensión a tal clase de negocios (Brebbia, Guastavino), es evidente que ello carece de todo fundamento, ya que el artículo 954 habla de los negocios jurídicos donde existen dos partes (Rivera, Llambías, Raffo Benegas, Moisset de Espanés, Zannoni, Garibotto, Cifuentes). Tampoco es posible invocar la lesión con relación a un acto jurídico gratuito. Como bien dijera Moisset de Espanés, en ellos sólo una de las partes asume una prestación a su cargo, por lo cual si no hay contraprestración no puede haber equivalencia, ni podría realizarse un reajuste equitativo del acuerdo. El problema se presenta cuando se trata de establecer si los contratos aleatorios pueden caer bajo la órbita del artículo 954. La opinión mayoritaria, a la cual adherimos, considera que esta clase de actos pueden verse viciados por lesión, siempre que la lesión no sea el resultado del alea natural del contrato o, dicho en otros términos, cuando la desproporción resulta ajena al alea propia del contrato (Llambías, Raffo Benegas, Rivera, Brebbia, Cifuentes). Finalmente, se sostiene que quedan excluidos del ámbito de aplicación del vicio bajo examen las subastas públicas, dada la imposibilidad de que en ellas medie aprovechamiento. Ello así, no sólo por cuanto la venta se concreta a favor del mejor postor, sino también en razón del control que ejerce el magistrado judicial (Rivera). 7. Prueba. Alcance de la presunción legal contenida en el artículo 954 Quien pretenda que se declare la nulidad de un acto lesivo u obtener un reajuste equitativo del contrato en razón del vicio de lesión, deberá acreditar el elemento objetivo exigido por el artículo 954. 375

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Ahora bien, en torno al elemento subjetivo del lesionante, el artículo 954, en su tercer párrafo, textualmente reza que "Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones". Esta previsión ha dado lugar a no pocas dificultades al momento de tratar de dilucidar su recto y adecuado alcance, elaborándose cuatro corrientes doctrinarias con tal finalidad. Una primera posición se pronuncia en contra de la presunción legal, propiciando su derogación. Ello así, por considerar que en virtud de la misma al demandante le basta con invocar su propia ligereza y probar la existencia de un notable desequilibrio entre las prestaciones, y si el demandado no logra justificar su propia ausencia de intención dañosa, tal presunción llevará a la admisión de la nulidad o reajuste por lesión (conf. Smith). Un segundo criterio distingue entre la "notable desproporción" y la "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada", reputando que cuando la ley habla de notable desproporción está imponiendo una exigencia mayor que la que establece cuando dice "evidente" al referirse a la ventaja desproporcionada; concluyendo que si la desproporción entre las prestaciones es sólo "evidente" no opera la presunción legal; en tanto si aquélla es más que evidente o manifiesta, adquiriendo la calificación de "notable", ha de presumirse la explotación (en este sentido se expiden Rodríguez y Brebbia). Otro sector de la doctrina se pronuncia a favor de la presunción legal, la cual justifica en razón del beneficio que trae aparejado a favor de la parte más débil de la contratación y las dificultades probatorias propias del vicio de lesión. Incluso, siguiendo la jurisprudencia anterior a la reforma del artículo 954 por la ley 17.711, se señala que la presunción establecida en el citado precepto para el supuesto de evidente desproporción de las prestaciones comprende tanto al aprovechamiento del lesionante como a la situación de inferioridad de la víctima (Borda, Raffo Benegas, Sassot, Spota, Di Cío, López de Zavalía). Finalmente, una cuarta posición, que estimamos acertada, toma como punto de partida la adecuada diferenciación de los tres elementos configurativos del vicio de lesión, con especial distinción entre los dos elementos subjetivos de dicho vicio. 376

Arl. 954 Así, el actor deberá demostrar el elemento objetivo: la evidente e injustificada desproporción entre las prestaciones, y el elemento subjetivo de la víctima, esto es: su situación de inferioridad a raíz de su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. Probados tales extremos, la ley presume iuris tantum la existencia del elemento subjetivo del lesionante, a saber, la explotación del mismo del estado de inferioridad de su contraparte (conf. Moisset de Espanés, Rivera). 8. Efectos. Acciones a que da lugar el acto lesivo a) Opciones a favor de la víctima. Acción de nulidad y reajuste equitativo del contrato Son dos las acciones que la ley confiere a favor del sujeto lesionado con la finalidad de sortear los efectos del acto lesivo: la acción de nulidad y la de reajuste equitativo del contrato. La nulidad contemplada por la ley es de carácter relativo, por lo cual resulta confirmable sea expresa o tácitamente (arts. 1058, 1061 y ss.), confirmación que recién podrá tener lugar cuando haya desaparecido la situación de inferioridad de la víctima. A su vez, la víctima del acto lesivo puede optar por mantener subsistente el acto lesivo, reclamando en su lugar el reajuste equitativo del contrato. Si la víctima opta por demandar por lesión, puede el demandado ofrecer el reajuste equitativo del contrato (art. 954); no así en el caso contrario, es decir, si se acciona por reajuste equitativo el demandado no puede oponer la nulidad del acto lesivo (Llambías, Raffo Benegas, Rivera). b) Opción del demandado por lesión Quien resulta demandado por nulidad puede a su vez defenderse ofreciendo el "reajuste equitativo del contrato" (art. 954). Es evidente, entonces, que es dable llegar al reajuste mediante el ofrecimiento del demandado por nulidad del acto lesivo. 377

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Ahora bien, la doctrina se ha planteado si tal ofrecimiento puede ser formulado en forma subsidiaria. En opinión de algunos, ello no resulta admisible, ya que tal conducta resultaría atentatoria del principio de la buena fe en razón de que los derechos del actor quedarían en incertidumbre durante todo el proceso (Borda, Mosset Iturraspe, Garrido). En sentido contrario se expide Moisset de Espanés, cuyo pensamiento sobre el particular compartimos. Refiere el nombrado autor que "la ley faculta al demandado por nulidad a que exija la transformación de esa acción, pero no lo obliga de manera alguna a reconocer que el acto era lesivo, sino que le permite -lo mismo que en la acción de modificación intentada originariamente por la presunta víctimadiscutir los elementos constitutivos de la lesión y sólo se podrá ordenar la modificación cuando se acredite que el acto era realmente lesivo. En esos casos -atento a la forma en que se planteó originalmente la litis- la sentencia deberá contemplar de manera subsidiaria la nulidad del acto, para el caso de que el demandado no cumpla con la modificación ofrecida" (conf. Rivera, Brebbia, Colombres Garmendia, Gardella, Spota). El ofrecimiento de reajuste por parte del demandado debe ser efectivizado al momento de contestar la demanda, siendo extemporáneo el intentado con posterioridad a tal etapa procesal, y el mismo debe ser concreto, sin perjuicio de la facultad del juez de establecer finalmente el mismo (Venini, Rivera). Resta por señalar que el reajuste no puede ser dispuesto de oficio por el juez. 9. Legitimación El artículo en comentario concede las acciones estudiadas "sólo al lesionado o sus herederos". No resulta viable, entonces, su transmisión por actos entre vivos, aspecto sobre el cual mayormente existe consenso doctrinal. Empero, no es unánime la respuesta de los autores acerca de si el vicio de lesión puede ser objeto de la acción subrogatoria de los acreedores del lesionado. 378

Art. 954 Un importante número de autores se pronuncian negativamente, desconociendo la posibilidad de los acreedores de ejercer, por vía oblicua o subrogatoria, la acción de lesión (Borda, Llambías, Raffo Benegas). Tal posición ha merecido una acotación por parte de Moisset de Espanés, para quien corresponde diferenciar si el lesionado es solvente o insolvente. En la primera hipótesis no habría ningún interés legítimo de los acreedores en ejercer tal acción. En cambio, en el segundo caso, la falta de actividad del lesionado irroga un perjuicio a sus acreedores, motivo por el cual si se tratase de una liberalidad procedería la acción revocatoria aun cuando el tercero ignorase la insolvencia del deudor (art. 967), sosteniéndose que incluso el síndico concursal debería ser autorizado a ejercer las acciones correspondientes. Empero, como bien dice Cifuentes, si el acto lesivo provoca la insolvencia del deudor lesionado, la acción ejercida sería la pauliana o revocatoria y no la acción por lesión por vía de la subrogatoria. A favor del ejercicio de la acción por parte de los acreedores del lesionado -por vía de la subrogatoria- se expide Brebbia, quien considera que aquélla no constituye un derecho inherente a las personas en el sentido que acuerdan a esta expresión los artículos 1195 y 1196. Incluso, el citado autor considera procedente su continuación por parte del cesionario, siempre que el lesionado la hubiere ejercido en vida, por aplicación analógica del artículo 1099 (en contra del reconocimiento de tal derecho al cesionario: Borda, Zannoni). Desde otro ángulo, gozan de legitimación pasiva el autor del acto lesivo y sus herederos, en caso de fallecimiento (Llambías, Raffo Benegas). 10. Irrenunciabilidad Las acciones conferidas por el artículo 954 son irrenunciables en forma simultánea o anticipada al acto mismo. Una vez celebrado el acto, la víctima recobra su facultad de renunciar, propia de todo acreedor (arts. 868 y ss.) (Brebbia); pero como con dicha renuncia operaría la confirmación del acto lesivo, sólo sería 379

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válida si ha desaparecido la causa que dio lugar a la lesión -esto es, la situación de inferioridad del lesionado- (Cifuentes, Rivera). 11. Prescripción La acción fundada en el vicio de lesión queda sujeta a la prescripción de 5 años a contar a partir del otorgamiento del acto (art. 954, 4o párr.). Tal directiva legal no ha quedado exenta de críticas por parte de la doctrina, por considerar que dicho plazo es excesivo y deja al acto sujeto a una situación de incertidumbre por un tiempo prolongado (Llambías, Raffo Benegas). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Fundamento y finalidad del instituto de la lesión. 2. Interpretación. 3. Vicio de lesión y teoría de la imprevisión. 4. Ámbito de aplicación, a) Actos jurídicos bilaterales, b) Contratos aleatorios, c) Ámbito comercial, d) Contratación impuesta por el decreto 334/96. Accidente de trabajo, e) Ámbito de la administración. 5. Elementos de la lesión, a) Elementos exigidos por el artículo 954. b) Elemento objetivo. 1) Concepto y alcance. 2) Cómputo de los valores. Momentos en que debe existir la desproporción en las prestaciones, c) Elementos subjetivos. 1) Elemento subjetivo del lesionante: aprovechamiento. 2) Elemento subjetivo del lesionado. 6. Prueba, a) Generalidades, b) Presunción legal. 7. Legitimación, a) Lesionado y sus herederos, b) Cesión. 8. Ejercicio. 9. Efectos: nulidad o reajuste equitativo del contrato. 10. La lesión y las facultades del juez. 11. Casuística, a) Contrato por apoderado, b) Aprovechamiento sobre el apoderado del otorgante, c) Obtención de precio vil en la subasta pública de derechos hereditarios, d) Impugnación de la decisión asamblearia sobre aumento de capital y rendición de cuentas, e) Impugnación de la asamblea societaria, f) Compraventa de inmuebles. Elemento objetivo, g) Compraventa. Falta de demostración del estado de necesidad y de la notable desproporción en las prestaciones al tiempo del acto, h) Compraventa celebrada en australes estando vigente la Ley de Convertibilidad, i) Compraventa. Obligación del comprador de realizar tareas de refacción a fin de pagar el precio de adquisición de otro inmueble, j) Venta del inmueble al 20% del valor tasado por el perito oficial, k) Compraventa. Lesión invocada por una sociedad anónima. Disminución de la capacidad de quien concertó el negocio, conocida por el cocontratante en razón del vínculo de parentesco. 1) Cesión de derechos hereditarios. Alegación de que se ocultó el verdadero patrimonio del causante, m) Cesión de derechos litigiosos del cliente a su abogado, n) Modalidad de pago pactada en un contrato de cesión de derechos y acciones, fl) Precio estipulado en un contrato de cesión de derechos y acciones. Valor menor al de plaza. Justificación, o) Convenio de honorarios del abogado fijados en el 30% del total de la indemnización, p) Convenio de división de

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Art. 954 la sociedad conyugal. Cónyuge demandante abogada, q) Acuerdo transaccional firmado por el letrado apoderado del actor y la aseguradora, r) Convenio por el cual la víctima de un accidente que quedara incapacitada recibió una prótesis y renunció a todo reclamo, s) Transacción realizada por los padres de la víctima fallecida y la aseguradora, t) Transacción celebrada con la aseguradora, u) Percepción de una suma de dinero abonada por la ART al trabajador, v) Poder de venta irrevocable suscripto por una persona mayor con insuficiencia mental, w) Contratos de capitalización y ahorro, x) Contrato de ahorro. Suscriptora de profesión contadora pública, y) Contrato de medicina prepaga. Alteración unilateral del contrato en perjuicio del afiliado. Aumento de la cuota, z) Notas de débito emitidas por un supermercado a favor del proveedor, a') Industria supermercadista. Elemento subjetivo. Asimétrica posición de las partes, b') Mutuo que no prevé intereses desde el día de su celebración y hasta el acordado para la devolución de lo prestado, c') Cláusula penal, d') Pesificación y legislación de emergencia. Restitución del plazo fijo en dólares pesificados. e') Tasa de interés. f ) Pago por consignación. Deuda de tarjeta de crédito. Intereses, g') Lesión y derechos del consumidor.

1. Fundamento y finalidad del instituto de la lesión El instituto de la lesión constituye un remedio de excepción, destinado a conjurar situaciones de verdadero despojo, en las cuales no queda la menor duda de que son totalmente contrarios a los más elementales principios de equidad. De ningún modo puede utilizárselo como medio para liberar a los contratantes de las consecuencias de un mal negocio o sustraerlos al cumplimiento de los imprudentes compromisos'. La lesión no tiende a proteger el obrar irreflexivo, a los fines de anular actos que son fruto de errores inexcusables2. La equidad descalifica la desproporción de las prestaciones recíprocas que atenta contra la justicia conmutativa en aquellos supuestos en los cuales la ventaja de un contratante sobre el otro es el resultado de una acción reprochable dirigida por la intención dolosa de explotar la condición de inferioridad de quien resulta víctima de un verdadero despojo3. El artículo 954 del Código Civil no hace otra cosa que sancionar 1

CNCom., sala B, 5-5-89, L.L. 1989-E-447. CCCom.CAdm. 2a Nom. de Río Cuarto, 28-8-2001, L.L.C. 2002-1240 (523-S). 3 CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com. III, 15-2-96, "Kuhn, Osear B. y otro c/Banco de Entre Ríos. Delegación Sauce Luna", La Ley on line. 2

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una infracción clara a las exigencias de la justicia conmutativa con el objeto de restablecer la proporción de las prestaciones y dar, de ese modo, a cada uno lo suyo4. 2. Interpretación Los hechos que conduzcan a dar por constituido el vicio de lesión son de interpretación restringida, ya que la segundad jurídica y el principio de preservación de los actos jurídicos conducen a sostener la validez de los contratos celebrados y no su nulidad56, no debe configurar un medio para sustraer a los contratantes de las consecuencias negativas de un mal negocio7. La interpretación del artículo 954 del Código Civil debe ser restricta, de modo que sólo es viable la lesión si se dan las circunstancias fácticas requeridas en forma rigurosa. Con ese criterio se hace prevalecer la validez del acto jurídico cuestionado, pues se presume que las declaraciones de voluntad que él contiene se han realizado en pie de igualdad y son ciertas, sinceras y acordes con lo que las partes han querido realmente, protegiéndose de esta forma la estabilidad de las convenciones y el respeto debido a lo pactado libremente8. 3. Vicio de lesión y teoría de la imprevisión La única afinidad que puede predicarse entre la lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión es la desproporción entre las prestaciones. Pero, como en aquélla el desequilibrio es inicial y su configuración requiere elementos subjetivos, no pueden equipararse las soluciones establecidas para ambas9. La lesión debe ser concomitante a la celebración del negocio, a diferencia de la excesiva onerosidad sobreviniente que da lugar a la teoría de la imprevisión. Si bien en ambas se encuentra el elemento 4

CNCiv., sala B, 27-12-91, L.L. 1992-E-276; D.J. 1993-1-266. CCCGar.Pen. de Necochea, 29-6-2004, LLBA 2004-900 (septiembre). 6 CNCiv., sala K, 21-12-98, L.L. 1999-C-476; D.J. 1999-2-859. 7 CNCom., sala B, 24-6-2003, L.L. 2003-F-643. 8 CNCiv., sala F, 12-5-97, L.L. 1997-E-293; DJ. 1997-3-462. 9 CNCom., sala A, 18-11-98, L.L. 2000-B-822 (42.423-S); D.J. 2000-1-513; J.A. 1999-III-173; E.D. 182-605. 5

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objetivo de la inequivalencia de las prestaciones de las partes, en la lesión esa inequivalencia es el producto del aprovechamiento y debe existir desde el momento en que el acto se celebra10. 4. Ámbito de aplicación a) Actos jurídicos bilaterales Tanto la lesión subjetiva como el abuso del derecho son fenómenos que operan en el ámbito de los contratos, esto es, actos jurídicos bilaterales. En consecuencia, la naturaleza del certificado de saldo deudor en cuenta corriente bancaria ejecutado y la índole del proceso ejecutivo excluyen su consideración". Toda vez que la lesión subjetiva y el abuso del derecho son fenómenos que operan en el ámbito de los contratos, esto es en el de los actos jurídicos bilaterales, resultan ajenas al pagaré, que por ser un título de crédito sujeto al principio de unilaterahdad, excluye la idea de contrato y, por lo tanto, la sistemática propia de esa categoría12. b) Contratos aleatorios El artículo 954 del Código Civil no restringe el ámbito de aplicación de la lesión a los contratos conmutativos. Sin embargo, con respecto a los contratos aleatorios, debe distinguirse si el alea es real o ficticia y luego determinar si computando el alea real se configura, de todos modos, una inequitativa explotación de la diferencia notable de las prestaciones13. c) Ámbito comercial Si bien no es dudoso que la lesión subjetiva puede perpetrarse en el área comercial, su apreciación debe efectuarse con peculiar precaución, habida cuenta de que el ordenamiento jurídico-mercantil requiere y supone aptitudes y capacidades objetivas para el manejo y adminis10

CNCom., sala A, 14-11-97, L.L. 1998-B-699; D.J. 1998-3-142. " CNCom., sala A, 7-7-95, L.L. 1997-E-1025 (39.835-S). 12 CNCom., sala A, 12-8-94, L.L. 1995-D-809 (38.400-S); D.J. 1996-1-444, S.J. 893. 13 CNCiv., sala H, 22-10-96, L.L. 1998-B-112; D.J. 1997-1-688. 383

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tración de los negocios, las que restringen la posibilidad de que los comerciantes sean víctimas de ligereza o inexperiencia14. d) Contratación impuesta por el decreto 334/96. Accidente de trabajo La doctrina de la lesión prevista por el artículo 954 del Código Civil es aplicable a la contratación impuesta por el decreto 334/96 -reglamentario de la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo-, en cuanto compele al damnificado a optar por el régimen de retiro programado o renta vitalicia, pues el sistema trunca a priori la autonomía de la voluntad, constituyendo una lesión subjetiva a su derecho de propiedad15. El instituto de la lesión previsto por el artículo 954 del Código Civil es inaplicable -en el supuesto de muerte del trabajador- al pago de indemnización como renta periódica establecida por la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo respecto de los causahabientes, toda vez que la relación económica entre éstos con la ART y la AFJP no nace del contrato sino por imperio de la ley, por lo que no puede afirmarse la existencia de actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación, ni abuso del derecho (del voto en disidencia del Dr. Villar)16. e) Ámbito de la administración La administración pública no puede invocar la teoría de la lesión para obtener la nulidad o la revisión de sus actos o contratos17. La teoría de presunción de legitimidad del acto y del contrato administrativo implican una obvia incompatibilidad conceptual entre esa teoría y la posibilidad de que el Estado invoque en su favor la lesión legislada en el artículo 954 del Código Civil, con la finalidad de anular un acto o bien el reajuste de un contrato18. Los rigurosos controles internos existentes en el seno de la admi14

CNCom., sala B, 19-7-2002, E.D. 202-75; DJ. 2002-3-1182; L.L. 2003-A-12. CLab. de Rosario, sala II, 16-3-2001, D.T. 2003-A-471; L.L. Litoral 2002-1412. 16 ídem nota anterior. 17 CNFed.CC, sala III, 10-10-96, L.L. 1998-C-252. 18 CNFed.CC, sala III, 17-9-96, L.L. 1997-C-826; D.J. 1997-2-758.

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nistración pública, como así los previos dictámenes técnicos y jurídicos indispensables para la celebración de contratos, obstan a que el Estado pueda alegar que fue explotado en su ligereza o inexperiencia (art. 954, Cód. Civ.)19. Resulta inverosímil la tesis de que existió lesión en los términos del artículo 954 del Código Civil cuando quien pretende ampararse en esa norma es el Estado nacional, pues los presupuestos de ligereza, necesidad o inexperiencia del afectado son extremos realmente impensables en el mismo20. 5. Elementos de la lesión a) Elementos exigidos por el artículo 954 Para la configuración del vicio de lesión incorporado al artículo 954 del Código Civil se requieren, como elementos estructurales básicos: 1) un sujeto que aprovecha conociendo la ligereza, impericia o negligencia de la contraria; 2) un sujeto que no está en condiciones normales para prestar su consentimiento, ya que actúa presionado para ello por un estado de inferioridad derivado de las circunstancias señaladas; 3) la relación o negocio jurídico es causa, por las razones subjetivas indicadas, de que una de las partes obtenga una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación21. Los elementos de la lesión subjetiva son los siguientes: 1) grave desproporción entre las prestaciones que se deben las partes; 2) estado de necesidad, ligereza o inexperiencia en el lesionado, y 3) explotación de alguno de esos estados por la parte que obtiene una ventaja excesiva y sin justificación22. Para que la lesión como vicio del contrato pueda ser atendida, es menester que por un lado haya mediado aprovechamiento y por el otro la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente despro19

ídem nota anterior. CNFed.CC, sala I, 16-9-94, L.L. 1995-B-456; D.J. 1995-1-1009. 21 CCC 2a Nom. de Santiago del Estero, 14-4-98, L.L. 1999-C-742 (41.501-S); L.L. NOA 1998-1420. 22 CCCLab. de Venado Tuerto, 28-10-99, L.L. Litoral 2000-788. 20

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porcionada y sin justificación, por lo cual basta la carencia de cualquiera de esos elementos constitutivos para que la figura resulte inaplicable23. Para que opere el instituto de la lesión (art. 954, Cód. Civ.) es necesario reunir tanto el elemento objetivo como el subjetivo, en tanto existe en ella una connotación objetiva, resultante de la desproporción de prestaciones, y una subjetiva, en cuanto concurren las partes a celebrar el negocio y una actúa con la finalidad específica de aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra24. Según lo dispuesto en el artículo 954 del Código Civil, la lesión presenta una doble connotación: una objetiva, resultante de la desproporción de las prestaciones, y otra subjetiva, pues las partes concurren a celebrar el negocio actuando una con finalidad de aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza que debe padecer la otra25. Si bien la sola obtención de una ventaja patrimonial desproporcionada o beneficio exagerado constituye un elemento objetivo esencial del acto lesivo, por sí sola no comporta la usura que la moral condena y el Derecho sanciona, pues nada impide que en el tránsito negocial una parte obtenga un lucro importante pero legítimo26. b) Elemento objetivo 1) Concepto y alcance El elemento objetivo requerido es el desequilibrio entre las prestaciones asumidas por cada parte27. El poder de negociación puede ser distinto entre las partes contratantes, pero si no se refleja en la existencia de una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación, no se configura el requisito objetivo de la teoría de la lesión, de allí que las supuestas desigualdades 23

CNCiv., sala J, 15-4-2004, D.J. del 27-10-2004, p. 659. CNCom., sala B, 19-7-2002, E.D. 202-75; D.J. 2002-3-1182; L.L. 2003-A-12. 25 CNCom., sala A, 14-11-97, L.L. 1998-B-699; D.J. 1998-3-142. 26 CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com. III, 15-2-96, "Kuhn, Osear B. y otro c/Banco de Entre Ríos. Delegación Sauce Luna", La Ley on line. 27 CCC de San Nicolás, 24-6-2004, LLBA 2004-1042 (octubre). 24

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subjetivas no son suficientes, sino que es necesario mostrar la desproporción de valores entre las contraprestaciones comprometidas (del voto de la Dra. Wilde)28. La aplicabilidad del artículo 954 del Código Civil requiere que la desproporción de los valores en juego no tenga justificación. Así, el hecho de que la deuda haya sufrido una marcada progresión no se muestra idóneo para configurar el vicio de la lesión subjetiva29. Para que sea aplicable el artículo 954 del Código Civil, no es suficiente cualquier desequilibrio entre las prestaciones, sino que la desigualdad debe ser acentuada, injustificable y evidente, esto es, que lo desmesurado salte a la vista, sin necesidad de una pericia, de modo que ponga en relieve que se trata de un desequilibrio manifiesto30. Lo notable, evidente o chocante de la desproporción o ventaja patrimonial desproporcionada obtenida por una de las partes debe ser considerable, que salte a la vista, sin necesidad de una pericia, y ponga de relieve que se trata de un desequilibrio manifiesto31. La obtención de una ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificación, que caracteriza la explotación de una persona por otra a los fines de alterar o anular total o parcialmente los contratos afectados por el vicio de lesión, no puede verosímilmente ocurrir cuando al momento del acto los accionantes contaban con el pertinente asesoramiento legal32. La desproporción entre el precio pactado y el justo precio (lesión objetiva) no vicia el contrato, pues las partes valoran subjetivamente la equivalencia de las prestaciones, por lo que ella cambia con cada caso y contratante. No se trata al respecto que el Derecho prohiba los "malos negocios", vender barato o comprar a precio excesivo, sino que el ordenamiento "formula una objeción" sobre el "aprovechamiento", que puede ser la explicación o razón de ser de aquella conducta33. 28

CNCiv., sala J, 15-4-2004, D.J. del 27-10-2004, p. 659. CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com. III, 15-2-96, "Kuhn, Osear B. y otro c/Banco de Entre Ríos. Delegación Sauce Luna", La Ley on line. 30 C2aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 1-12-98, L.L. Gran Cuyo 1999-621. 31 S.T.J. de Jujuy, 5-6-95, L.L. 1996-E-439, con nota de José W. Tobías; L.L. NOA 1998-79, con nota de José W. Tobías. 32 CNCiv., sala K, 21-12-98, L.L. 1999-C-476; D.J. 1999-2-859. 33 C2aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 1-12-98, L.L. Gran Cuyo 1999-621. 29

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El artículo 954 del Código Civil no requiere porcentajes para establecer cuándo se configura una desproporción notable y grosera en las prestaciones, pues lo deja librado al criterio del juez de acuerdo a las circunstancias34. Para la caracterización del elemento objetivo del vicio de lesión es preciso comparar el valor en juego a la época de la operación con el establecido en el contrato que se pretende impugnar, configurándose aquél si se advierte una desproporción evidente, perceptible en forma inmediata, sin que nadie pueda ponerla en duda35. La norma del artículo 954 del Código Civil quiere proteger al sujeto disminuido del aprovechamiento abusivo e ilícito de que es objeto, obteniendo una ventaja irracional, que se acerca al despojo: es un mecanismo jurídico que tutela contra el contratante que intenta beneficiarse de la inferioridad circunstancial del otro contratante, obteniendo una ventaja patrimonial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios, que no tiene relación alguna con las oscilaciones del mercado, con las contingencias ordinarias de las transacciones, y que cobra un volumen que inquieta a cualquier observador desprevenido36. Al calificarse la desproporción de "evidente", se ha querido significar que debe ser manifiesta o perceptible y que nadie pueda dudar de ella. Dicho concepto nada tiene que ver con las matemáticas, quedando librado en su apreciación al arbitrio judicial, significando desproporción chocante, manifiesta, perceptible o considerable37. 2) Cómputo de los valores. Momentos en que debe existiría desproporción en las prestaciones La apreciación de la existencia de una notable desproporción en las prestaciones a los fines de la declaración de nulidad de un acto jurídico por el vicio de lesión, requiere considerar los valores al tiempo 34

CNCiv., CCC de 36 CNCiv., 37 CNCiv., on line. 35

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sala H, 22-10-96, L.L. 1998-B-112; DJ. 1997-1-688. Lomas de Zamora, sala II, 1-4-97, LLBA 1997-1028. sala B, 27-12-91, L.L. 1992-E-276; D.J. 1993-1-266. sala A, 27-10-94, "Pedace, Domingo R. c/Rodríguez, Jorge", La Ley

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del acto -en el caso, el vendedor que demanda la nulidad, acompañó una valuación del inmueble realizada tres años después de celebrada-, pues allí se observa si existió una falla de origen en el acto, siendo desdeñable la desproporción sobreviniente38. En el vicio de lesión, la desarmonía de las prestaciones debe necesariamente referirse a la época en que el negocio nace y no a una posterior. Ello, pues la alteración del equilibrio contractual en la etapa del cumplimiento abre camino a la revisión del negocio por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, pero no autoriza a recurrir al principio de la lesión subjetiva, cuya característica es aquella simultaneidad39. La nulidad o la modificación del contrato que autoriza la norma del artículo 954 del Código Civil es que la desproporción sea manifiesta en el momento de la celebración del acto y que subsista con posterioridad40. La desproporción o desequilibrio debe existir en el momento en que el negocio tiene nacimiento y no sobrevenir en la etapa posterior, pues la alteración del equilibrio contractual en la etapa de cumplimiento abre el camino a la revisión del negocio por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, pero no autoriza a recurrir al principio de la lesión subjetiva, cuya característica es aquella simultaneidad41. La desproporción de las prestaciones que caracteriza al vicio de la lesión contemplado en el artículo 954 del Código Civil debe ser calculada según valores al tiempo del acto, pues dicha desproporción debe existir como una falla en el origen mismo del negocio, dado que la lesión sobreviniente es incomputable42. c) Elementos subjetivos 1) Elemento subjetivo del lesionante: aprovechamiento Para que resulte aplicable lo normado en el artículo 954 del Código 38

CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 18-4-2001, L.L. Litoral 2002-881. CNCiv., sala E, 29-4-98, L.L. 1999-A-406; D.J. 1999-2-39. 40 ídem nota anterior. 41 CNCom., sala A, 14-11-97, L.L. 1998-B-699; D.J. 1998-3-142. 42 CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com. III, 15-2-96, "Kuhn, Osear B. y otro c/Banco de Entre Ríos. Delegación Sauce Luna", La Ley on line. 39

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Civil debe mediar "aprovechamiento" -el que se presume o exige de pruebas, según se acredite o no la desproporción entre las prestaciones-, requiriendo a su vez una voluntad dirigida a ese fin de parte del "aprovechador", y, por otro lado, de un "terreno adecuado", o de un "campo propicio" de parte del sujeto pasivo o víctima del aprovechamiento43. La explotación prevista en el artículo 954 del Código Civil supone necesariamente dolo, aunque doctrinariamente y en modo excepcional pueda generarse la lesión mediante culpa. En efecto, "normalmente" no puede una de las partes "explotar" a la otra por descuido, negligencia, o sin darse cuenta por falta de diligencia para apercibirse. Por el contrario, se requieren en el "explotador lesionante", el uso del artificio o maquinación, aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero (art. 931, Cód. citado)44. Los requisitos subjetivos de la lesión, especialmente la explotación de la inexperiencia, importará -en la mayoría de los casos- un engaño45. Las maniobras o engaños que bastan para inducir a un analfabeto a celebrar un acto jurídico pueden no ser suficientes para una persona de cultura, con experiencia de los negocios y de la vida. Si la situación de inferioridad de la víctima -en cualquiera de sus manipulacioneses provocada por la otra parte, el aprovechamiento quedaría subsumido en una acción dolosa que conduciría a la nulidad del negocio46. El presunto conocimiento de la inferioridad del vendedor por problemas psíquicos, que tiene su significación en lo que atañe a la nulidad de la venta por el vicio de lesión (art. 954, Cód. Civ.), no necesariamente ha de abarcar la persuasión de que se trataba de un demente en sentido jurídico, como para poder establecer que, no obstante la falta de notoriedad de la demencia, medió mala fe del actor-comprador en lo que concierne a la verdadera naturaleza de su estado de salud mental47. 43 44 45 46 47

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C2aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 1-12-98, L.L. Gran Cuyo 1999-621. ídem nota anterior. CCCom.CAdm. de San Francisco, 2-4-96, L.L.C. 1996-1098. ídem nota anterior. CNCiv., sala C, 2-7-90, L.L. 1992-B-45, con nota de Norma Olga Silvestre

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2) Elemento subjetivo del lesionado a) Generalidades. El asesoramiento letrado al tiempo de celebrar el negocio impide alegar el desconocimiento de lo que se trataba y la consecuente lesión subjetiva como causal de nulidad. Y si no se sabía debidamente el estado de situación de hecho -en el caso, el valor de los bienes en la partición-, un actuar prudente aconsejaba no firmar el acuerdo hasta contar con la debida información48. Si se configuran los supuestos requeridos por la ley civil para que exista lesión subjetiva, carece de relevancia que en el negocio jurídico la parte haya sido asistida por un profesional49. Así como generalmente se atribuye cierta ingenuidad o falta de agudeza en la "gente de campo", lo contrario se presume, por ejemplo, en un vendedor de autos usados, un martiliero y un abogado. No es que en estos supuestos pueda descartarse, a priori, la posibilidad de lesión, pero no puede pasar desapercibido que la prueba para convencer al órgano jurisdiccional de la existencia de aquel aprovechamiento y del estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, vale decir, los requisitos subjetivos de actor y demandado, siempre en la hipótesis de haber existido desproporción -debe ser mucho más concluyente-, máxime cuando ésta se encuentra a su vez desvirtuada por las demás circunstancias allegadas50. A los efectos de la configuración de la lesión, la ausencia de ligereza o inexperiencia es indiferente mediando obvia situación de apremio, pues dichos factores actúan alternativamente51. b) Carácter limitativo de la enunciación legal. Las enunciaciones que prevé la norma contenida en el artículo 954 del Código Civil son de carácter limitativo, de ahí que no permiten intentar la acción por vía de analogía a quienes se encuentran en algún estado distinto a los allí mencionados52. 48

CNCiv., sala E, 29-4-98, L.L. 1999-A-406; DJ. 1999-2-39. C2aCC de La Plata, sala III, 21-3-95, LLBA 1995-1075. 50 CCC 5a Nom. de Córdoba, 18-9-95, L.L.C. 1996-120. 51 CNCom., sala D, 1-9-89, L.L. 1990-A-21; D.J. 1990-1-959. 52 CNCiv., sala A, 27-10-94, "Pedace, Domingo R. c/Rodríguez, Jorge", La Ley on line. 49

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Para que se configure el vicio de lesión, el artículo 954 del Código Civil exige fundamentalmente que medien dos elementos, uno de índole objetiva, que se traduce en la notable diferencia de valores entre las prestaciones de los contratantes, y, otro, de naturaleza subjetiva, que se manifiesta en la explotación de uno de los intervinientes, aprovechándose de su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. Estas enunciaciones son de carácter limitativo, de modo que no permiten intentar la acción por analogía a quienes se encuentren en algún estado distinto a los previstos53. c) Necesidad. El estado de necesidad se configura cuando hay peligro para la vida, la salud, el honor y la libertad; es un estado carencial que puede ser de orden material o espiritual, pero que se traduce en una verdadera situación agobiante y angustiosa. No existe incapacidad ni falta de discernimiento, pero el sujeto está debilitado en su discrecionalidad de obrar, pues la necesidad lo obliga a optar por una solución que puede no ser querida o que, valorada en su justa dimensión, hubiese sido rechazada54. Se entiende por necesidad a un estado carencial de orden material o espiritual que se traduce en una situación verdaderamente agobiante o angustiosa, debiendo el Derecho contemplar los casos concretos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar a causa de un peligro para su vida, su salud, su honor o su libertad, o la de su familia55. El estado de necesidad, como elemento relevante de la lesión subjetiva, se configura cuando una persona se ve obligada a contratar en defensa de la vida, la salud, el honor, la libertad o ante la falta de las cosas que la llevan a una situación de angustia y agobio, de cosas necesarias para la vida, falta continuada de alimentos o peligro que se padece y requiriendo pronto auxilio56. La inmovilización de bienes inmuebles merced a un embargo trabado en el proceso de ejecución de la deuda por el acreedor, imposi53

CNCiv., sala A, 4-12-92, L.L. 1994-B-577, con nota de Ricardo A. Di Paola. CCC 2° Nom. de Santiago del Estero, 14-4-98, L.L. 1999-C-742 (41.501-S); L.L. NOA 1998-1420. 55 CCC de Lomas de Zamora, sala II, 1-4-97, LLBA 1997-1028. 56 CNCiv., sala F, 12-5-97, L.L. 1997-E-293; D.J. 1997-3-462. 54

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bilidad de obtener créditos, el deterioro de la confianza comercial, colocan a la deudora en un verdadero estado de necesidad y la llevan a la celebración de una transacción renunciando innecesariamente y sin justificación de todo derecho a obtener resarcimiento por los perjuicios causados por la conducta de la contraparte y, siendo ello así, el principio pacta sunt servanda pierde operatividad y deja espacio jurídico al instituto de la lesión subjetiva57. El estado de necesidad de la víctima, relevante a los fines de la figura de la lesión, es la falta o carencia de las cosas que llevan a una situación de angustia o agobio: falta de las cosas que son menester para la vida: falta continuada de alimentos que hace desfallecer, peligro que se padece y en que se necesita pronto auxilio o, si se prefiere, la causa de un peligro para la vida, la salud, el honor o la libertadsg. d) Ligereza. La ligereza, como uno de los elementos subjetivos del vicio de lesión, es un estado psíquico patológico en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, en razón de su inferioridad mental59. La ligereza es un obrar irreflexivo que el sujeto ha tenido y la mencionada cualidad del comportamiento obedece a un estado patológico de debilidad mental, se trata consecuentemente de un estado intermedio o fronterizo que, como patología, produce una inferioridad en el sujeto. La ligereza como elemento subjetivo de la lesión puede conceptuarse como impulsividad, ausencia de meditación en las consecuencias del acto, irreflexión, en suma, es el hecho o dicho de alguna importancia, pero irreflexivo y poco meditado, también inconstancia, volubilidad, inestabilidad, inconsecuencia60. La ligereza opera con tal magnitud sobre el sujeto que lo impone de su condición y a la que no puede sustraerse por estar, pues, bajo un estado patológico de enfermedad mental. La legislación civil ha querido con esta incorporación salvaguardar todos aquellos sujetos que requieran, en definitiva, de la inhabilitación judicial del artículo 152 57 58 59 60

C2aCC de La Plata, sala III, 21-3-95, LLBA 1995-1075. CNCiv., sala B, 27-12-91, L.L. 1992-E-276; D.J. 1993-1-266. CCC de Lomas de Zamora, sala II, 1-4-97, LLBA 1997-1028. CCC 5a Nom. de Córdoba, 18-9-95, L.L.C. 1996-120. 393

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bis, la que otorga protección a sus bienes y persona desde la declaración de inhabilitación judicial en más, y para aquellos actos anteriores, les permite la anulación por lesión61. e) Inexperiencia. La inexperiencia del artículo 954 del Código Civil se refiere a las personas que contratan, que poseen escasa cultura, analfabetismo o que por su juventud no han adquirido los conocimientos suficientes de la vida o les faltan nociones sobre costumbres o usos locales no frecuentados. Se vincula con una carencia cultural que impide el pleno razonamiento que permite valorar la situación en sus consecuencias prácticas62. Ha de entenderse por inexperiencia en los términos del artículo 954 del Código Civil, la falta de cognición que se adquiere con el uso y la práctica, extremo que se verifica en personas de escasa cultura o que por su juventud no han adquirido suficientes conocimientos de la vida63. 6. Prueba a) Generalidades Para invocar la lesión subjetiva debe demostrarse -entre otros recaudos- haber adolecido de inexperiencia, necesidad o ligereza, ya que la capacidad se presume64. En el ámbito de la lesión subjetiva no puede presumirse necesidad, ligereza o inexperiencia de una sociedad anónima que actúa, por esencia, en el tráfico mercantil, representada por sus apoderados, pues estos entes operan jurídica y económicamente con suficiente conocimiento del medio y muchas veces con asesoramiento cuando deben contratar65. El perjudicado que pretende obtener la declaración de nulidad por 61

ídem nota anterior. CCC 2a Nom. de Santiago del Estero, 14-4-98, L.L. 1999-C-742 (41.501-S); L.L. NOA 1998-1420. 63 CCC de Lomas de Zamora, sala II, 1-4-97, LLBA 1997-1028. 64 CCC de San Isidro, sala II, 24-4-89, "Thomasz, Juan c/Schrage de Sturzenegger, Enriqueta J. y otro", La Ley on line. 65 CNCiv., sala F, 12-5-97, L.L. 1997-E-293; D.J. 1997-3-462. 62

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lesión debe llevar al juez al convencimiento de que el hecho ha existido y que el mismo es uno e indivisible, pues el aprovechamiento de la situación debe haber hecho posible el accionar doloso del uno frente al otro al celebrar el negocio usurario66. Que exista desproporción entre tas prestaciones no alcanza para fundar así el estado de inferioridad de la víctima que demanda la nulidad, de rigor que el sujeto que se juzga lesionado debe inexorablemente encontrarse en alguno de los supuestos que taxativamente la ley propone de ligereza, inexperiencia o necesidad67. En la lesión subjetiva es el lesionado quien debe probar no sólo la inequivalencia de las prestaciones sino también su necesidad, inexperiencia o ligereza, ya que esto es lo que se compadece con el principio procesal del artículo 375 del Código Procesal de Buenos Aires68. b) Presunción legal La notable desproporción en las prestaciones -en el caso, la venta de un inmueble por un precio muy inferior al real- permite presumir iuris tantum la presencia del elemento subjetivo de la lesión69. La presunción establecida por el artículo 954 del Código Civil cae cuando se acredita que quienes alegan el vicio se hallaban debidamente asesorados por profesionales del Derecho al tiempo de celebrar el negocio, sin que sea del caso examinar si lo fueron de manera correcta o incorrecta70. El artículo 954 del Código Civil determina, en su tercer párrafo, que "Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación [se refiere a la necesidad, ligereza o inexperiencia de la víctima], en caso de notable desproporción de las prestaciones", sosteniendo parte de la doctrina que esta presunción se refiere exclusivamente a la "explotación" de aquel estado de necesidad y, por consiguiente, que el 66

CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com. III, 15-2-96, "Kuhn, Osear B. y otro c/Banco de Entre Ríos. Delegación Sauce Luna", La Ley on line. 67 CCC 5a Nom. de Córdoba, 18-9-95, L.L.C. 1996-120. 68 CCC de San Isidro, sala I, 11-5-95, LLBA 1996-311. 69 CNCiv., sala C, 22-8-2000, L.L. 2001-C-570; D.3. 2001-2-540. 70 CNCiv., sala K, 21-12-98, L.L. 1999-C-476; DJ. 1999-2-859; sala F, 12-5-97, L.L. 1997-E-293; D.J. 1997-3-462. 395

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restante elemento subjetivo -el estado de inferioridad- debe ser acreditado por la presunta víctima, caso contrario no se admitirá el vicio esgrimido71. La norma del artículo 954 del Código Civil crea sólo una presunción iuris tantum acerca de la posibilidad de que se hubiera configurado la explotación por una parte de la necesidad, ligereza e inexperiencia de la otra, cuando se diera una notable desproporción de las prestaciones72. El instituto de la lesión legislado en el artículo 954 del Código Civil se encuentra integrado por tres elementos: uno objetivo, cual es la desproporción de las prestaciones, y dos de carácter subjetivo, tales el estado de necesidad del lesionado y el aprovechamiento que de él hace el lesionante, único supuesto este último al cual se aplica la presunción que la norma contiene, por lo que quien solicita su aplicación debe probar los dos primeros73. Dado que toda grosera desproporción entre las prestaciones hace presumir explotación, al lesionado le basta con probar dicha desproporción. La otra parte, si quiere demostrar que no hubo lesión, debe acreditar su buena fe, debe probar que no hubo explotación74. Para desvirtuar la presunción que establece el artículo 954 del Código Civil el demandado por lesión debe acreditar que no medió una situación de inferioridad en el actor, o bien que no aprovechó o explotó tal situación75. La sola comprobación de la desproporción grosera de las prestaciones -lesión objetiva- hace presumir la lesión subjetiva, motivo por el cual el lesionado no necesita demostrar la explotación por parte del lesionante, sobre quien recae eventualmente la carga de la prueba en contrario76. 71

C2aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 1-12-98, L.L. Gran Cuyo 1999-621. CCC de San Isidro, sala II, 24-4-89, "Thomasz, Juan c/Schrage de Sturzenegger, Enriqueta J. y otro", La Ley on line. 73 CCC de Santa Fe, sala I, 3-9-97, L.L. Litoral 1998-1-112. 74 CNCiv., sala H, 22-10-96, L.L. 1998-B-112; D.J. 1997-1-688. 75 ídem nota anterior. 76 CNCiv., sala F, 12-5-97, L.L. 1997-E-293; D.J. 1997-3-462. 72

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7. Legitimación a) Lesionado y sus herederos El legislador ha limitado el ejercicio de la acción de lesión sólo al lesionado y a sus herederos o sea a las víctimas del injusto perjuicio patrimonial padecido por la lesión, por lo que no ha autorizado su transmisión por actos entre vivos para evitar que terceros resulten beneficiados a causa de la explotación que ha sufrido el lesionado, contrariándose los fines por los cuales fue conferida la acción77. La atribución de la titularidad de la acción por lesión únicamente al lesionado o a sus herederos se fundamenta en la naturaleza de los derechos amparados, los que tienen carácter personalísimo78. b) Cesión Es improcedente la cesión del derecho de quien dice haber sufrido una lesión subjetiva, pues el artículo 954 del Código Civil ha establecido que la acción respectiva sólo podrá ser ejercida por el afectado o sus herederos (del voto del Dr. de Lázzari)79. Es procedente el rechazo de la demanda por la cual el cesionario de una deuda persigue la nulidad del acuerdo por el que ésta se constituyó, afirmando la existencia de un vicio del consentimiento sufrido por el cedente -en el caso, habría sido víctima de dolo al firmar un afianzamiento de deuda-, pues lo que se le transfirió es un derecho de carácter personal cuya defensa sólo puede ser ejercida por su titular (arte. 954 y 1158, Cód. Civ.)80. 8. Ejercicio El vicio de lesión contemplado en el artículo 954 del Código Civil es inoponible en el juicio ejecutivo, pues su tratamiento excede el marco propio de tales procesos en tanto compromete el carácter su77

CCC de Río Cuarto, 14-4-92, L.L.C. 1993-20, con nota de Analía Alonso y Jorge A. Carranza. 78 ídem nota anterior. 79 SCBA, 15-3-2002, Ac. 78.095; LLBA 2002-1389. 80 ídem nota anterior. 397

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mario de la ejecución, sin perjuicio del planteo que eventualmente pueda hacerse en juicio ordinario posterior81. Se considera formalmente improcedente la deducción de defensa de lesión enorme regulada por el artículo 954 del Código Civil como excepción. La misma debe deducirse como acción, articulando la correspondiente reconvención, de lo contrario se procede en desmedro del derecho de defensa del actor, imposibilitándole de convertir la acción (no deducida) en acción de reajuste, cercenando así una facultad expresamente acordada por el artículo 95482. El análisis de los presupuestos habilitantes de la lesión (art. 954, Cód. Civ.) conduce indefectiblemente a examinar la causa de la obligación, cuestión que resulta improponible en el marco del juicio ejecutivo (art. 544, inc. 4o, Cód. citado)83. 9. Efectos: nulidad o reajuste equitativo del contrato La acción se concede para no convalidar convenciones repugnantes a la moral y a las buenas costumbres, por lo grosero de la desproporción entre las prestaciones, habiendo sido obtenidas aquéllas mediante el aprovechamiento de un estado de inferioridad del lesionado, el cual en estos casos puede demandar la nulidad del acto o requerir un reajuste equitativo de las prestaciones84. El artículo 954 del Código Civil, al propiciar la opción de reajuste equitativo del convenio, admite también una salida alternativa igualmente útil y válida para las partes, como es en la especie la formalización del usufructo vitalicio pactado entre comprador y vendedor al celebrar la compraventa cuya nulidad demandó éste afirmando que el precio fue inferior al real -en el caso, estaba apremiado por una hipoteca en ejecución y vendió el bien para cancelarla-, solución que soslaya las determinaciones inexactas en torno a la diferencia de precio que debería pagarse85. 81

CCCLab. de Venado Tuerto, 28-10-99, L.L. Litoral 2000-788. C2aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 1-12-98, L.L. Gran Cuyo 1999-621. 83 CNCiv., sala A, 2-9-96, L.L. 1997-B-551; D.J. 1997-1-997. 84 CCC de Río Cuarto, 14-4-92, L.L.C. 1993-20, con nota de Analía Alonso y Jorge A. Carranza. 85 CNCiv., sala B, 15-11-2002, L.L. 2003-D-167. 82

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Art. 954

Comprobados los requisitos que configuran la lesión, procede establecer un resarcimiento adecuado para excluir la lesividad, es decir, lo que el artículo 954 del Código Civil prescribe bajo la denominación de "reajuste equitativo del convenio". Esa suma no ha de consistir precisamente en el monto resultante de la diferencia de valor entre prestación y contraprestación pecuniaria, pues ello no procede, tanto porque no lo manda la ley cuanto porque dar tal cuantía importaría ejercer una impertinente actividad de determinación del precio de lo transmitido86. 10. La lesión y las facultades del juez La lesión es un remedio excepcional en la contratación pero no autoriza a que el juez se transforme en un renegociador de las convenciones obligacionales asumidas libremente ni a suplir la voluntad de las partes en la negociación voluntaria a la cual decidieron someterse, ya que ello significaría una injerencia en cuestiones privativas de las partes87. La lesión consagrada en el artículo 954 del Código Civil es un remedio de carácter excepcional en la contratación, que no autoriza a que el juez se transforme en un renegociador de las convenciones obligacionales asumidas libremente por las partes, pues ello significaría una injerencia en cuestiones que son privativas de aquéllas, en la medida en que no se observen vicios en la formación del pacto y que los contrayentes no se encuentren afectados por circunstancias extraordinarias88. 11. Casuística a) Contrato por apoderado Toda vez que para que exista lesión es necesario, además de la notable desproporción entre las prestaciones, la explotación del estado de necesidad, de la ligereza o inexperiencia de un contratante sobre 86 87 88

CNCom., sala D, 1-9-89, L.L. 1990-A-21; D.J. 1990-1-959. CNCiv., sala L, 19-2-99, L.L. 2000-C-911 (42.699-S). CNCiv., sala L, 29-11-96, L.L. 1997-D-84, con nota de Manuel O. Cobas. 399

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el otro, la misma no se configura si no hay contacto directo entre ambos -en el caso, por haber celebrado el contrato por apoderado89-. b) Aprovechamiento sobre el apoderado del otorgante Corresponde desestimar el planteo de nulidad formulado contra la venta de un inmueble otorgada por un apoderado que se encontraba demente al momento de la celebración del negocio, toda vez que la lesión subjetiva prevista en el artículo 954 del Código Civil resulta inaplicable cuando se invoca el aprovechamiento del apoderado y no de la parte, pues el otorgamiento y posterior mantenimiento de un mandato a quien eventualmente pueda actuar con ligereza o inexperiencia constituye un actuar culpable del mandante90. c) Obtención de precio vil en la subasta pública de derechos hereditarios La obtención de un precio vil en la subasta no basta para descalificar la adquisición -en el caso, de derechos hereditarios- si no se dan los requisitos propios de la lesión (art. 954, Cód. Civ.), vicio que cabe descartar por la propia naturaleza de la subasta, refractaria a la idea de aprovechamiento que tipifica este instituto91. d) Impugnación de la decisión asamblearia sobre aumento de capital y rendición de cuentas Corresponde rechazar la demanda tendiente a obtener la declaración de nulidad respecto de la aprobación efectuada por el actor en una asamblea societaria, donde se decidió el aporte y aumento de capital de la sociedad del ente, pues no está demostrada, en forma indubitable, su inexperiencia o ligereza ni la maniobra dolosa aducida, pues la interpretación de los hechos que conduzcan a dar por constituido el vicio de lesión es de interpretación restringida, ya que la seguridad 89

CNCiv., sala E, 14-4-2000, L.L. 2000-F-893; D.J. 2001-1-330. CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 4-6-2003, L.L. Litoral 2004-526 (junio). 91 CCC de Bahía Blanca, sala I, 5-8-2004, LLBA 2004-1122 (noviembre). 90

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Art. 954

jurídica y el principio de preservación de los actos jurídicos conducen a sostener la validez de los contratos celebrados y no su nulidad92. e) Impugnación de la asamblea societaria Corresponde rechazar la impugnación de nulidad de la asamblea de una sociedad anónima, pues no se probó que se hubiera configurado el vicio de violencia o intimidación alegado por la reclamante -en el caso, la actora sostuvo que hubo violencia física de parte del demandado-, ni un abuso o aprovechamiento de un estado de inferioridad, con el alcance del artículo 954 del Código Civil, circunstancia que despeja toda duda en cuanto al agotamiento del plazo previsto en el artículo 251 de la Ley de Sociedades (t. o. 1984)93. f) Compraventa de inmuebles. Elemento objetivo Corresponde rechazar la demanda de nulidad, por lesión subjetiva, de un boleto de compraventa respecto del cual el actor no acreditó el elemento objetivo requerido -en el caso, se habían acompañado valuaciones fiscales de años posteriores a la firma del boleto y el accionante había obstaculizado la realización de prueba tendiente a acreditar el valor real del inmueble, solicitada por el demandado-, pues ello impide verificar el cumplimiento del elemento subjetivo94. Corresponde rechazar la demanda tendiente a anular las cláusulas del contrato de compraventa de la unidad funcional de un inmueble toda vez que no se acreditaron los requisitos que justifican la aplicación de la teoría de la lesión alegada, pues la falta de prueba pericial respecto a la tasación del inmueble impide verificar la existencia de una desproporción entre el precio pagado y el valor real en plaza del mismo95. 92

CCCGar.Pen. de Necochea, 29-6-2004, LLBA 2004-900 (septiembre). CNCom., sala C, 23-6-2004, L.L. del 22-9-2004, p. 7. 94 CCC de San Nicolás, 24-6-2004, LLBA 2004-1042 (octubre). 95 CNCiv., sala A, 24-2-2004, L.L. del 24-8-2004, p. 3, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso; D.J. del 20-10-2004, p. 555, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso. 93

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g) Compraventa. Falta de demostración del estado de necesidad y de la notable desproporción en las prestaciones al tiempo del acto Es improcedente la demanda de nulidad de la compraventa de un inmueble con fundamento en el vicio de lesión, si el vendedor no demostró la existencia de un estado de necesidad, como penuria que limita o anula su libre voluntad, ni la configuración de una notable desproporción de las prestaciones al tiempo del acto96. h) Compraventa celebrada en australes estando vigente la Ley de Convertibilidad No puede tenerse por configurado el elemento objetivo del instituto de la lesión ante la celebración de una compraventa en australes estando vigente la Ley 23.928 de Convertibilidad -en el caso, la escritura en la que se instrumentó la venta de un campo se realizó pocos meses después de su entrada en vigencia- y en la que se hizo constar que el precio había sido percibido antes del acto, en tanto no se probó la fecha en que se concretó tal pago y el precio pactado era proporcionalmente superior a la base imponible vigente en ese momento97. i) Compraventa. Obligación del comprador de realizar tareas de refacción afín de pagar el precio de adquisición de otro inmueble Es improcedente tener por configurado el vicio de lesión alegado por el demandado en su reconvención, por cuanto no acreditó que las tareas de refacción de un inmueble que se obligó a realizar a fin de pagar el precio de adquisición de otro bien, cuya posesión recibió -en el caso, el actor demanda la resolución del contrato afirmando que el accionado no cumplió lo pactado-, importen una notable desproporción de valores respecto del bien recibido98. 96 97 98

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CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 18-4-2001, L.L. Litoral 2002-881. CCCFam. y Trab. de Marcos Juárez, 19-3-2003, L.L.C. 2003-606 (junio). JCCom. N° 4 de Junín, 17-2-2003, LLBA 2004-63 (febrero).

Art. 954

j) Venta del inmueble al 20% del valor tasado por el perito oficial Ante la verificación de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada -adquisición de un inmueble al 20% del valor tasado por el perito oficial- el actor en el juicio de reivindicación donde se opuso como defensa la existencia de lesión debe probar que no medió situación de inferioridad, o que no se aprovechó de la misma, máxime si los hechos acreditados -avanzada edad y delicada situación sentimental de la víctima, ardides y condiciones personales del reivindicante- permiten tener por configurada la debilidad e inexperiencia del demandado frente a la fortaleza, capacidad y conocimiento de aquél". k) Compraventa. Lesión invocada por una sociedad anónima. Disminución de la capacidad de quien concertó el negocio, conocida por el cocontratante en razón del vínculo de parentesco Es procedente la alegación de lesión por una sociedad anónima -en el caso, por la venta de un inmueble por valor muy inferior al real- cuando se encuentra acreditado que quien concertó el negocio no podía desempeñar sus funciones habituales por la disminución de su capacidad debida a su estado de salud, lo cual era conocido por el cocontratante dada su relación de parentesco100. 1) Cesión de derechos hereditarios. Alegación de que se ocultó el verdadero patrimonio del causante Corresponde rechazar la acción entablada por un heredero en la que se limitó a solicitar la anulación de una cesión de derechos hereditarios por causa de lesión -en el caso, adujo que le había sido ocultado el verdadero patrimonio del causante- si no acumuló a la acción diversas pretensiones que se relacionan y no son escindibles, esto es, demandar la nulidad de los actos simulados efectuados por el causante o la declaración de inoponibilidad al actor de los fraudulentos y la recomposición del acervo hereditario101. 99 100 101

CNCiv., sala H, 20-11-2002, L.L. 2003-A-397; D.J. 2003-1-559. CNCiv., sala C, 22-8-2000, L.L. 2001-C-570; D.J. 2001-2-540. CNCiv., sala F, 14-5-2003, J.A. 2003-III-826, L.L. 2004-B-130. 403

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m) Cesión de derechos litigiosos del cliente a su abogado Configura los presupuestos de inferioridad y ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación que configuran la lesión subjetiva, la cesión de derechos litigiosos por parte de un cliente a su abogado por la quinta parte del valor de lo cedido102. n) Modalidad de pago pactada en un contrato de cesión de derechos y acciones Corresponde anular por lesiva la modalidad de pago pactada en un contrato de cesión de derechos y acciones según la cual se paga una ínfima parte del precio y se difiere el pago del saldo hasta una vez finalizado el juicio de información posesoria que debían iniciar los cesionarios, sin que éstos, pese al tiempo transcurrido, hayan realizado actividad alguna al efecto, neutralizando de esa manera la contraprestación asumida, dejando sin pagar el saldo del precio y convirtiendo al contrato por esta vía en prácticamente gratuito103. ñ) Precio estipulado en un contrato de cesión de derechos y acciones. Valor menor al de plaza. Justificación Debe rechazarse la lesión invocada respecto del precio estipulado en un contrato de cesión de acciones y derechos -en el caso, respecto de un predio rural- porque el mismo es inferior al de plaza o al fiscal, si la desproporción se encuentra justificada en que lo transmitido no es dominio pleno y libre del inmueble sino sólo una invocada posesión y los derechos cedidos respecto del inmueble son los que correspondan o pudieran corresponderle104. o) Convenio de honorarios del abogado fijados en el 30% del total de la indemnización Debe rechazarse la acción de nulidad por lesión subjetiva de un 102

CCC 8a Nom. de Córdoba, 27-8-2002, L.L.C. 2002-1194. CCCComún de Tucumán, sala 3°, 3-8-2001, "Lazarte, Gregorio M. c/Barbaglia, Manuel A. y otro", La Ley on line. 104 ídem nota anterior. 103

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convenio de honorarios en el que se fijaron estipendios, a favor de los abogados, en el 30% del total de la indemnización que obtuviere el cliente, toda vez que no configura desproporción entre las prestaciones comprometidas entre las partes si el porcentaje fijado en el convenio cuestionado fue conformado bajo las pautas previstas por la ley 8904105. p) Convenio de división de la sociedad conyugal. Cónyuge demandante abogada La circunstancia de que quien solicite la nulidad de un convenio de división de sociedad conyugal sea abogado y haya sido asistido por profesionales en las tratativas previas a la firma del mismo, obsta a que pueda configurarse la condición de ligereza o inexperiencia necesarias para configurar el vicio de lesión subjetiva previsto en el artículo 954 del Código Civil106. q) Acuerdo transaccional firmado por el letrado apoderado del actor y la aseguradora Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la nulidad fundada en el vicio de lesión denunciado respecto del convenio de transacción firmado por el letrado apoderado del actor y la aseguradora, pues aun cuando es notable la desproporción entre el monto del acuerdo transaccional y la indemnización que le pudiera haber correspondido por los daños emergentes del accidente de tránsito que le diera origen, no puede presumirse explotación por parte de la aseguradora de un abogado que tiene experiencia y conocimientos sobre el tema107. r) Convenio por el cual la víctima de un accidente que quedara incapacitada recibió una prótesis y renunció a todo reclamo Corresponde confirmar la resolución que declaró la nulidad de un convenio por mediar lesión -en el caso, una mujer que padece una 105 106 107

CCC de Lomas de Zamora, sala II, 13-6-2002, LLBA 2003-452. CNCiv., sala I, 23-5-2002, D.J. 2002-2-1221. CNCiv., sala I, 24-3-2004, L.L. del 1-11-2004, p. 8. 405

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incapacidad permanente del 48% recibió una prótesis y renunció a todo reclamo- al darse los dos elementos configurativos de tal vicio que son el objetivo, significado por una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada o una notable desproporción de las prestaciones, y el subjetivo, dada la notoria inferioridad de la parte perjudicada, al tratarse de una persona de escasa cultura, desentendida de lo que supone un acto de disposición y cuando convalecía aún de las graves heridas sufridas108. s) Transacción realizada por los padres de la víctima fallecida y la aseguradora No corresponde decretar la nulidad de la transacción efectuada entre los padres de la víctima y la empresa aseguradora -en el caso, por el cual ésta le abonó una suma de dinero por el accidente que le causara la muerte a su hijo- por la ocurrencia de lesión si no se demostró que la supuesta "desproporción de las prestaciones" se haya debido a ligereza -la cual no fue demostrada ni invocada-, necesidad -la cual no puede presumirse por el solo hecho de tratarse de gente humilde, de trabajo- o la inexperiencia, pues no se pretende proteger el obrar irreflexivo, a los fines de anular actos que son fruto de errores inexcusables109. t) Transacción celebrada con la aseguradora Si la aseguradora al concertar una transacción obtuvo una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, ésta autoriza a presumir un aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se hallaba el damnificado en razón de su estado de salud y económico. Por tanto, estuvo afectada por el vicio de lesión subjetiva, de manera que la obligación de aquélla no quedó extinguida110. La transacción implica concesiones recíprocas, que no deben guardar necesaria equivalencia, de manera que la víctima de un accidente 108

CCC de San Nicolás, 20-5-2003, LLBA 2004-120 (febrero); D.J. del 25-8-2004, p. 1256, con nota de Pablo Martín Labombarda. 109 CCCom.CAdm. 2a Nom. de Río Cuarto, 28-8-2001, L.L.C. 2002-1240 (523-S). 110 CNCiv., sala I, 2-9-97, L.L. 1998-E-293, con nota de Xanthos. 406

Art. 954

de automotor pudo sacrificar parte del crédito a cambio de certeza e inmediatez en el cobro, especialmente en tiempos de elevada inflación. Pero aun así, la desproporción del 6,6% entre la indemnización debida y el importe de la transacción es harto elevada y carece de razonable justificación1". u) Percepción de una suma de dinero abonada por la ART al trabajador La percepción por el trabajador de una suma de dinero abonada por la aseguradora de riesgos del trabajo en concepto de indemnización por incapacidad permanente y parcial -en el caso, por amputación traumática de su muñeca y mano derecha-, no puede entenderse como una renuncia a reclamar una indemnización por otra vía, pues en la especie la voluntad del dependiente se encuentra viciada por lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civ.)"2. v) Poder de venta irrevocable suscripto por una persona mayor con insuficiencia mental Debe considerarse que medió lesión al momento de la suscripción del poder de venta irrevocable suscripto por una persona mayor, con insuficiencia mental, para la enajenación a un sobrino de su única vivienda, si se encuentra acreditado que medió intención de aprovechar o explotar una situación de inferioridad"3. w) Contratos de capitalización y ahorro La circunstancia de que los promotores de una administradora de fondos de terceros incentiven a los ahorristas a suscribirse a varios títulos con el pretexto de que ello aumentaría sus posibilidades de ganar el sorteo para ser adjudicatarios del dinero, cuando en realidad les impide acceder al rescate pactado, importa la explotación por una de las partes de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra en los términos del artículo 954 del Código Civil y, por ende, corresponde 1,1 112 113

ídem nota anterior. CNAT, sala VI, 7-11-2002, T. y S. S. 2003-327. CCC 5a Nom. de Córdoba, 24-2-2004, L.L.C. 2004-737 (agosto). 407

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declarar la nulidad del contrato de crédito y ahorro en el marco del cual quedó configurada dicha situación de iniquidad114. x) Contrato de ahorro. Suscriptora de profesión contadora pública No concurren los elementos subjetivos de la lesión si la suscriptora del sistema de ahorro para fines determinados que la alega es una contadora pública nacional, pues la previsibilidad y prudencia exigible debe ser mayor a la que corrientemente es dable juzgar en circunstancias análogas, dado que la lesión no trata de proteger a quien obra imprudentemente ni en forma irreflexiva, ni tiene la finalidad de permitir que se anulen actos que son fruto de errores inexcusables"5. y) Contrato de medicina prepaga. Alteración unilateral del contrato en perjuicio del afiliado. Aumento de la cuota Configura lesión en los términos del artículo 954 del Código Civil el hecho de que la empresa de medicina prepaga altere unilateralmente en perjuicio del afiliado las condiciones esenciales previstas inicialmente en el contrato y condicione la permanencia de la cobertura al pago del aumento o al cambio de "plan""6. z) Notas de débito emitidas por un supermercado a favor del proveedor No obstante tratarse del negocio celebrado entre un proveedor y un supermercado, y hallarse acreditada la asimétrica posición de ambos al tiempo de la contratación, no procede admitir la configuración de lesión subjetiva por la existencia de diferencias en la facturación -por notas de débito sin respaldo causal, subfacturación o entrega de mercaderías sin cargo-, si no se acredita la existencia de una ventaja desproporcionada e injustificada a favor del supermercado 114 115 116

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CNCom., sala B, 24-6-2003, L.L. 2003-F-643. CNCom., sala A, 14-11-97, L.L. 1998-B-699; D.J. 1998-3-142. CNCom., sala C, 23-11-2000, L.L. 2001-B-743; D.J. 2001-2-493.

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ni el dolo para forzar la conducta del proveedor, configurantes del elemento objetivo de la lesión"7. a') Industria supermercadista. Elemento subjetivo. Asimétrica posición de las partes Tratándose de la industria supermercadista, cabe considerar que no existe equilibrio entre las partes del negocio -en la mayoría de los casos- ya que aquélla dispone de mecanismos de dominación suficientes como para garantizar la adhesión de los proveedores -sistemas de incentivos y de desincentivos-, razón por la cual procede admitir la concurrencia del elemento subjetivo de la lesión (art. 954, Cód. Civ.) si se acredita la asimétrica posición en la que se encontraron las partes al tiempo de negociar el contrato"8. b') Mutuo que no prevé intereses desde el día de su celebración y hasta el acordado para la devolución de lo prestado Carece de vicio de lesión el contrato de mutuo que no tiene previstos intereses desde su celebración y hasta el día acordado para la devolución de lo prestado, estableciendo réditos sólo para el caso de incumplimiento a una tasa de interés moratorio del 2% mensual con más un 50% en caso de tener que accionar judicialmente, toda vez que no se advierte la existencia de un desequilibrio notable de las prestaciones ni un obrar ilícito del actor referido a la explotación de una situación de necesidad, ligereza o inexperiencia de su contraparte"9. c') Cláusula penal Corresponde la reducción de la cláusula penal cuando su monto resulta desproporcionado en relación con la gravedad de la falta que sanciona, ya que según el valor de las prestaciones configura un aprovechamiento de la situación del deudor120. 117

CNCom., sala B, 19-7-2002, E.D. 202-75; DJ. 2002-3-1182; L.L. 2003-A-12. ídem nota anterior. ' " CCC de Santa Fe, sala I, 6-4-2001, L.L. Litoral 2002-233. 120 CNCiv., sala F, 18-6-98, L.L. 1998-F-434; D.J. 1999-1-642.

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La fijación de una cláusula penal de igual entidad para el supuesto de incumplimiento de cualquiera de las partes contratantes, permite concluir en la inexistencia de aprovechamiento que torne aplicables las prescripciones del artículo 954 del Código Civil121. d') Pesificación y legislación de emergencia. Restitución del plazo fijo en dólares pesificados La mera diferencia entre la suma en pesos recibida en virtud de la "pesificación" de un crédito en dólares -en el caso, plazo fijo- y el monto que pudo haber recibido el acreedor teniendo en cuenta el valor de la divisa en el mercado libre de cambios, no autoriza a presumir la existencia de lesión subjetiva en los términos del artículo 954 del Código Civil, debiendo quien pretende la nulidad del acto jurídico demostrar que esa desproporción es consecuencia del aprovechamiento de su debilidad, ligereza o inexperiencia122. e') Tasa de interés El apartamiento de la tasa de interés de mercado es suficiente para disponer la reducción, salvo que quien se beneficia en forma desproporcionada pruebe positivamente que hay una justificación adecuada para tal apartamiento, que la otra parte no se encontraba en estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, o bien que se desconocía dicho estado de la contraria123. Si la tasa de interés compensatoria resulta evidentemente desproporcionada, tomando como base los valores del mercado y no existe una justificación suficiente para apartarse de ella -en el caso, en un mutuo se redujo la tasa de 61,81% a la de 33,82% anual- se presume que el acreedor la obtuvo explotando un estado de necesidad, ligereza, o inexperiencia del deudor (art. 954, Cód. Civ.), quedando habilitada la posibilidad de reducirla, aun de oficio, pues de otro modo se traspondrían los límites del Derecho Económico justo y el orden público124. 121

CCC de Santa Fe, sala I, 3-9-97, L.L. Litoral 1998-1-112. CNFed.CAdm., sala I, 23-3-2004, J.A. del 16-6-2004, p. 45. 123 JCCom. N° 4 de Junín, 17-2-2003, LLBA 2003-270 (abril), con nota de Carlos A. Ghersi. 124 ídem nota anterior. 122

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Arl. 954

No corresponde a fin de reducir la tasa de interés que resulte exorbitante echar mano en forma directa a los artículos 502 y 953 del Código Civil, en tanto ello implica un mal uso del sistema del Código Civil, donde existe un subsistema perfectamente delimitado para disponer la invalidez o la modificación de los actos jurídicos, una de cuyas partes, el artículo 954, es aplicable para la mencionada finalidad125. f ) Pago por consignación. Deuda de tarjeta de crédito. Intereses Resulta improcedente la demanda por consignación de las sumas correspondientes a los saldos impagos de tarjetas de crédito, cuando al liquidar su acreencia el deudor tuvo en cuenta una tasa de interés -12% anual- menor a la pactada en el contrato de tarjeta de crédito, limitándose a argumentar que la misma era excesiva, pues si la prestación accesoria fuese desproporcionada el deudor debió acreditar la explotación de su necesidad, ligereza o inexperiencia en los términos del artículo 954 del Código Civil'26. g') Lesión y derechos del consumidor Si el recibo se confeccionó para atender al pago de los salarios caídos reclamados por el actor, la inclusión de la renuncia a cualquier otro perjuicio derivado del siniestro excedió el objeto de pago. Tal actitud -omisión de la debida explicación de las consecuencias derivadas de tal renuncia- resulta violatoria del principio de buena fe que rige en nuestro Derecho Civil y que fue receptado, en tanto derecho a la debida información, en el artículo 4o de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Así, este derecho es particularmente exigible en el supuesto del consumidor, quien por su edad, estado de salud, escaso nivel cultural o carencias económicas puede ser objeto de abusos aun mayores'27. 125

Ibídem. CNCom., sala E, 11-11-2003, "Monteagudo Tejedor, Luis Alberto c/Banco Coman SA", La Ley on line. 127 CCCom.CAdm. de San Francisco, 2-4-96, L.L.C. 1996-1098. 126

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DANIEL CROVI

CAPÍTULO I DE LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS Art. 955

La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Concordancias: arts. 501, 3741, 4030.

A) Bibliografía especial ACUÑA ANZORENA, A., La simulación como vicio jurídico, Buenos Aires, 1939; CÁMARA, H., Simulación en los actos jurídicos, Buenos Aires, 1944; CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; FERRARA, F., La simulación de los negocios jurídicos, trad. esp., Madrid, 1926; FORNATTI, E., Prueba de la simulación, Buenos Aires, 1920; LLAMBÍAS, J. J., La prueba de la simulación aducida por las partes, en J.A. 1954-IV-lll; MAYO, J., El concepto de la simulación en los negocios jurídicos, en D.J. 1999-2-1175; La inscripción de bienes a nombre de otra persona no es un supuesto de simulación, en E.D. 176-988; MESSINEO, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, Ejea, Buenos Aires, 1954, t. II, p. 446, N° 43; MORELLO, Augusto M., Dos aspectos de la reforma del Código Civil en materia de simulación, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, 1.1, p. 313; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos simulados y fraudulentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 1; NOVILLO SARAVIA (h), L., Vicios de los actos jurídicos: simulación y fraude, Córdoba, 1940; ORGAZ, Alfredo, Simulación ilícita, en Estudios de Derecho Civil, Tea, Buenos Aires, 1948; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael, Simulación, en J.A. Doctrina 1971-804; POTOLOSKA, María Emilia, Prescripción de la acción de simulación, en Derecho Civil. Parte general, Temas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, t. II, p. 213; RIVERA, Julio César, Acción de simulación, en E.D. 60-907. 412

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B) Doctrina SUMARIO: 1. La simulación como vicio propio de los actos jurídicos. 2. El concepto de simulación. 3. Los ejemplos de simulación que brinda el artículo, a) Encubrir el carácter jurídico del acto, b) Cláusulas no sinceras o fechas no verdaderas, c) Interposición de personas. 4. Comparación con otras figuras jurídicas, a) Con el error o el dolo, b) Con la violencia, c) Con el fraude, d) Con los negocios indirectos y fiduciarios. 5. Naturaleza jurídica del acto simulado.

1. La simulación como vicio propio de los negocios jurídicos A diferencia del error, el dolo o la violencia que afectan todos los actos voluntarios, la simulación se presenta como un vicio propio de los negocios jurídicos ya que no afecta la voluntad sino la buena fe, entendida como una conducta leal, como la obligación de expresar lo verdaderamente querido frente a terceros. El negocio simulado es un negocio en donde la voluntad no está distorsionada, pero es un acto realizado con discernimiento, libertad e intención de crear una "mera apariencia" o de encubrir algo real bajo una "apariencia ficticia". 2. El concepto de simulación Desde el punto de vista psicológico, simular importa mentir, o porque se oculta -en todo o en parte- una verdad, o se hace aparecer como verdadera una cosa que es mentira, o porque se hace aparecer a los ojos de los terceros una verdad diversa de la efectiva: y aquí se tiene, propiamente, un disimular (Messineo). La simulación es un vicio de los actos jurídicos que presupone un acuerdo de partes en donde se manifiesta una voluntad ficticia distinta de la real, que tiene por finalidad engañar a terceros. Existe una contradicción entre la voluntad interna y la declarada, hay una discordancia entre lo efectivamente querido por las partes del negocio y lo declarado. Se la ha definido como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara). Se ha sostenido que no existe una discordancia entre la voluntad 413

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real y la declarada, ya que para este autor existen dos declaraciones, una interna y otra externa, ambas queridas por las partes del negocio. Por ello, según esta línea de pensamiento, la esencia de la simulación se encuentra en una divergencia consciente entre el negocio simulado y el fin realmente querido por las partes (Mosset Iturraspe, Betti, Mirabelli). Nosotros creemos que la simulación puede ser definida como el defecto de buena fe del negocio jurídico consistente en la discordancia consciente y acordada entre la voluntad real y la declarada por los otorgantes del acto, efectuada con ánimo de engañar, de donde puede resultar, o no, la lesión al orden normativo o a los terceros ajenos al acto. La simulación puede crear un acto totalmente ficticio, o crear un acto engañoso que esconda la verdadera voluntad de las partes, pero en ambos casos es necesario un acuerdo simulatorio entre las partes del acto simulado, que en sí mismo es también un acto jurídico que genera relaciones jurídicas de mera apariencia o de una apariencia distinta de los verdaderos efectos que pretenden conseguir las partes. El acuerdo simulatorio resulta un paso previo existente en toda simulación, o como se lo ha designado: "un momento prenegocial", que lleva a las partes a realizar un acto de mera apariencia o las vincula al negocio oculto cuando existe (Mosset Iturraspe). La simulación requiere, en principio, de un acto bilateral en donde por acuerdo de partes se manifiesta una declaración secreta (de acuerdo a la denominación de Compagnucci de Caso), sin embargo se ha aceptado la posibilidad de acuerdo simulatorio en los actos unilaterales recepticios en donde se requiere la cooperación de la persona a quien va dirigida la manifestación de voluntad. Se cita como ejemplo la renuncia gratuita de una obligación (art. 868) que requiere la aceptación para resultar irrevocable o irretractable (Mosset Iturraspe, Ferrara). La doctrina ha señalado que la existencia de una causa simulandi, es decir, el motivo que induce a las partes a recurrir a la ficción -el porqué del acto simulado-, no resulta un requisito imprescindible para acreditar la existencia del vicio, pero sí un elemento de juicio muy importante para que juez valore la veracidad o falsedad del acto cuestionado como ficticio. 414

Art. 955

3. Los ejemplos de simulación que brinda el artículo El artículo que comentamos no contiene una definición de la simulación, sino ejemplos de actos simulados, y más concretamente ejemplos de simulación relativa. a) Encubrir el carácter jurídico del acto Es frecuente recurrir a la simulación para hacer aparecer un acto jurídico como otro distinto, de modo que existen dos negocios: uno real (por ej., una donación), y uno ficticio (por ej., una compraventa) con la intención de eludir normas imperativas (por ej., las que regulan la legítima hereditaria), o para perjudicar derechos de terceros (por ej., aquellos que pudieran oponerse a una donación por inoficiosa). b) Cláusulas no sinceras o fechas no verdaderas Las cláusulas de un contrato pueden ser falsas con la sola finalidad de disimular u ocultar la realidad (por ej., hacer figurar un menor valor del real para pagar menos impuestos). También pueden cambiarse las fechas para tratar de hacer prevalecer los efectos de un acto jurídico con anterioridad a su verdadera realización. En materia de instrumentos privados habrá que tenerse en cuenta las normas de los artículos 1034 y 1035, y en materia de instrumentos públicos, si se antedata o posdata la fecha, el instrumento será falso y deberá peticionarse su redargución de falsedad. c) Interposición de personas Cuando en el negocio jurídico aparece como parte del mismo quien en realidad no lo es, puede tratarse de un mandato oculto que no configura ningún acuerdo simulatorio, o de un testaferro que actúa en complicidad con las verdaderas partes del negocio simulado. En efecto, puede suceder que alguien adquiera el dominio de un inmueble como "comitente" de quien en definitiva será su verdadero dueño, en este supuesto comprador y vendedor han realizado un negocio real, hay aquí una interposición real de persona, el acto jurídico no es simulado pues no hay acuerdo simulatorio entre los otorgantes del 415

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acto, ya que el vendedor desconoce que el adquirente (prestanombre) actúa por orden del verdadero comprador. Distinta es la situación cuando la interposición es ficta pues allí sí hay un acuerdo trilateral que invalida el negocio jurídico celebrado. Esto sucede cuando (siguiendo nuestro ejemplo) el vendedor vende simuladamente a un "testaferro" quien luego se encarga de volver a vender o transmitir al verdadero destinatario del negocio. En este último caso vendedor, testaferro y comprador han participado de un acuerdo cuya finalidad fue evitar una prohibición de venta o perjudicar a un tercero. La interposición de personas puede responder a un pacto de fiducia, pero en la interposición fiduciaria hay una transmisión real por la cual el fiduciario se obliga a volver a transmitir el derecho. 4. Comparación con otrasfigurasjurídicas a) Con el error o el dolo La similitud entre la simulación y el error o el dolo puede buscarse en que existe en todos estos supuestos una contradicción entre lo manifestado y lo querido, sin embargo las diferencias son evidentes. En el error hay una equivocación espontánea, una falsa noción sobre el objeto, las personas o la causa principal del acto; en el dolo esta equivocación es provocada por la otra parte del negocio o por un tercero, pero en ambos casos hay un defecto en la intención que afecta la voluntad del acto: se trata de actos "no queridos". Es decir, quien obra por error o por dolo se equivoca solo o es víctima de un engaño; la discordancia entre lo querido y lo realizado no es consciente ni acordada con la otra parte del negocio. b) Con la violencia En la violencia está afectada la libertad de obrar, hay una discordancia entre lo querido y lo efectivamente realizado. No hay una ausencia total de intención, el sujeto que emite su declaración de voluntad tiene conciencia de la disidencia de su voluntad (elige el mal menor), pero no hay acuerdo para engañar a nadie, hay sólo una voluntad afectada y una declaración emitida por presión física o moral. 416

Arl. 955

c) Con el fraude En la simulación hay un acto irreal creado para engañar a terceros que puede consistir en una pura apariencia o bien en la ficción que oculta el verdadero negocio. En el fraude hay un acto real que tiende a perjudicar y resulta inoponible a determinados acreedores. Nos remitimos a lo explicado en el apartado pertinente. d) Con los negocios indirectos y fiduciarios Se denominan negocios indirectos aquellos en los cuales no existe una correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio técnico empleado. Se recurre a una vía oblicua, transversal para obtener el fin perseguido (por ejemplo se realiza una venta con pacto de retroventa no para transmitir la propiedad sino para garantizar un crédito). Existe pues una discordancia entre la causa final objetiva prevista por el ordenamiento (vgr., la transmisión del dominio en la compraventa), y la causa final objetiva perseguida por las partes (vgr., garantizar un mutuo), que si resulta lícita deberá merecer reconocimiento y amparo del ordenamiento jurídico. Uno de los negocios indirectos más conocidos es el negocio fiduciario que es aquel en donde las partes mediante un "pacto de fiducia o de confianza" acuerdan la transmisión de un derecho al fiduciario para que éste lo use y lo retransmita luego a un tercero o al mismo fiduciante. No hay falsa transmisión, sino una transferencia real de derechos que cumple un fin económico determinado de antemano por las partes del negocio. Una parte de la doctrina considera que el negocio fiduciario no se distingue del simulado (Butera, Cámara, Demogue, Borda). Otro sector doctrinario ha señalado que las diferencias son evidentes: en la simulación hay ánimo de engañar a terceros, circunstancia que no aparece en los negocios indirectos, que no pretenden generar un engaño sino sólo constituir un medio para lograr el fin querido por las partes (Guastavino, Carranza, Mosset Iturraspe). Al margen de estas diferencias, en la simulación absoluta no existe ningún derecho transmitido real y efectivamente, y en la simulación 417

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relativa las partes pueden demandarse por simulación si ésta no es ilícita, en cambio el negocio fiduciario es irrevocable unilateralmente. Por otra parte los terceros pueden ejercer la acción de simulación ilícita para demandar la nulidad del acto, en cambio los terceros no tienen acción para impugnar el negocio fiduciario salvo que resulte fraudulento. 5. Naturaleza jurídica del acto simulado En los artículos 954, 1044 y 1045 se recepta la idea de que el acto simulado es un acto que ocasiona la nulidad: el acto será anulable salvo el supuesto previsto en el artículo 1044 que alude a la simulación presumida por ley. Esta conclusión cuenta con la adhesión de la mayoría de la doctrina nacional (Mosset Iturraspe, Arauz Castex, Borda, Cifuentes, Salvat, Segovia) y también es sostenida por autores extranjeros (Albaladejo, Betti, Castro, Ferrara, Puig Peña, Stolfi). La nulidad se refiere al acto ficticio, pero el acto real (disimulado) no será anulado si no contuviere ilicitud ni causare perjuicio a terceros (art. 958). Para quienes aceptan la inexistencia como una categoría distinta de la ineficacia en materia de negocios jurídicos, el acto simulado es un acto inexistente. Se afirma que el acto simulado no es un acto real que posea un vicio invalidante sino una mera apariencia, por eso no es ni nulo ni anulable sino inexistente (jurídicamente no existe). Esta tesis tiene una importancia práctica fundamental: si admitimos que la simulación no conlleva a la nulidad sino a la inexistencia, la acción para demandar la simulación es imprescriptible y el vicio no es susceptible de ser confirmado. Por último, hay quienes distinguen entre la simulación absoluta en la cual el acto es inexistente y la simulación relativa en donde el acto es anulable (De Ruggiero). Nosotros rechazamos la inexistencia como categoría jurídica distinta de la nulidad, como ya se expresara, y por ende la simulación sólo puede ocasionar la nulidad, la acción de simulación es prescriptible salvo que por los intereses comprometidos medie una nulidad absoluta, el acto simulado es confirmable y el tercero que adquiere derechos 418

Art. 955 reales o personales sobre un inmueble que le fueran transmitidos por quien hubo adquirido en razón de un acto simulado está amparado por el artículo 1051. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Presupuestos de la simulación. 2. Interposición real de personas. 3. Improcedencia de la acción subrogatoria.

1. Presupuestos de la simulación a) La simulación presupone una contradicción entre la voluntad interna y la declarada1. b) La causa simulandi es el interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un acto jurídico que no existe. Su análisis constituye un valioso elemento de juicio a considerar por el sentenciante2. c) El contradocumento no es un presupuesto de la acción de simulación entre las partes sino sólo de la admisión final de la demanda de nulidad entre las partes, para el caso en que no se produzcan pruebas inequívocas que sustituyan el contradocumento3. d) La causa simulandi constituye un elemento de capital importancia para la demostración del carácter fingido del acto simulado, porque el acto aparente -como todas las acciones humanas- debe tener un móvil determinante pues no es verosímil que se lo concierte sin motivo alguno. Lo dicho no quiere decir que se la erija en un presupuesto sine qua non para la demostración de la simulación, como algunas veces se ha entendido, toda vez que se trata de un recaudo no exigido por la ley. Pero constituye un antecedente más para el estudio de la prueba, porque no es lógico pensar que los individuos obren sin ninguna razón o que mientan sin motivo4. 1

CNCiv., sala A, 5-4-74, E.D. 54-433; sala D, 4-11-73, E.D. 53-170; sala E, 19-11-58, E.D. 3-412; sala C, 25-11-59, E.D. 3-412; sala G, 21-3-84, E.D. 110-140. 2 CNCiv., sala D, 30-5-96, L.L. 1997-E-171. 3 CNCiv., sala A, 21-5-86, L.L. 1986-D-54. 4 CNCiv., sala F, 23-10-81, "B. A. de Me G. R. y otras c/F. M. S.", La Ley on line. 419

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e) Quien acciona por simulación no tiene la carga de acreditar la causa simulandi, la que muchas veces desconoce y cuya determinación sólo puede constituir un antecedente más para el estudio de la prueba; no es un presupuesto indispensable para la demostración de la simulación, toda vez que se trata de un recaudo no exigido por la ley, pero constituye un antecedente más para el estudio de la prueba5. 2. Interposición real de personas a) Constituye un requisito para que se configure la simulación de los actos jurídicos la conformidad o acuerdo entre todas las partes otorgantes del acto y en la hipótesis de interposición real de personas ese requisito está ausente6. b) Dándose el supuesto de interposición real de personas, no hay un acto simulado, ya que el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante res inter alios acta. Ello es así, toda vez que el tradens ha querido enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto, o sea que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente7. c) En caso de interposición real de personas, es decir, de un negocio celebrado mediante alguien que sería efectivo mandatario oculto de otra persona, que no aparece como parte de la operación, el acto es válido y no adolece de ningún vicio8. 3. Improcedencia de la acción subrogatoria Es improcedente la acción oblicua si el deudor practica algún acto en relación a su derecho, aunque le sea perjudicial -en el caso, renunció a una prescripción liberatoria-, ya que en tal supuesto, al no darse la inac5 C2aCCMin. de San Juan, 21-8-79, "García de Espina, Nelly c/Pereyra, Esther G.", La Ley on line. 6 CNCiv., sala F, 27-8-82, E.D. 103-150. 7 CNCiv., sala F, 25-12-97, "Valdez de Ferreyra, María Delia c/Ferreyra, Dardo A. y otro s/Simulación", E.D. Bol. CNCiv. N° 2, 1998, sec. jurisp. 8 CNCiv., sala E, 19-12-78, E.D. 84-276.

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Art. 956 ción que es presupuesto de la subrogación, corresponde interponer una acción de impugnación de dicho acto por simulación, fraude o nulidad9. Art. 956

La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.

Concordancias: arts. 958, 959.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 955. B) Doctrina SUMARIO: 1. La simulación absoluta y la relativa. 2. Distintos supuestos de simulación relativa.

1. La simulación absoluta y la relativa En la simulación absoluta, detrás del negocio simulado no existe ningún negocio real; en este supuesto no se quiere el negocio simulado en su contenido, ni tampoco se quiere ningún otro negocio, hay una pura apariencia (por ej., la venta de acciones de una sociedad anónima con un contradocumento a favor del transmitente quien en realidad no se desprende de ese activo). En la simulación relativa existen dos negocios jurídicos, uno real que permanece oculto o disimulado y otro ficticio que se presenta como celebrado pero que en realidad no se concluye entre las partes (por ej., la donación encubierta bajo una falsa compraventa). El negocio simulado no se concluye entre las partes para realizar su causa típica, sino que en virtud de un acuerdo simulatorio existe otro negocio, lícito o ilícito, que se denomina simulado u oculto, y es el que realiza en realidad la intención práctica de aquélla. * CNCom., sala C, 14-4-2000, L.L. 2000-F-988. 421

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2. Distintos supuestos de simulación relativa Como se ha distinguido, la simulación relativa puede ser subjetiva, cuando se refiere a los sujetos del negocio jurídico (interposición ficticia de persona), u objetiva, cuando atañe al objeto o a la naturaleza del negocio (o más concretamente sobre la causa del negocio), o sobre una modalidad del negocio (Mayo). Nosotros hemos distinguido entre: a) simulación relativa típica en la cual el negocio ostensible tiene una naturaleza distinta a la real (el ejemplo de la donación ya citado); b) simulación relativa que no trastoca la naturaleza del negocio sino otro de los elementos del acto jurídico, de modo que éste no deja de producir sus efectos propios sino simplemente se compromete la responsabilidad de sus otorgantes o se genera una nulidad parcial del contrato (fechas no verdaderas o precio inferior para defraudar al Fisco); c) simulación por interposición de personas, que es cuando se adquieren o transmiten derechos para personas ocultas (testaferro, hombre de paja), en la cual quien aparece adquiriendo un derecho no es el beneficiario del mismo y su actuación sólo sirve para mantener oculto al verdadero destinatario del acto. Ya hemos señalado al comentar el artículo anterior que hay que distinguir entre la interposición ficta y la interposición real de personas. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que para que exista simulación debe haber acuerdo de voluntades entre todas las partes del negocio simulado (por ejemplo en una venta entre el vendedor, testaferro y verdadero adquirente), es decir todos deben saber que los derechos que forman parte del objeto del negocio se adquieren o transmiten para terceros. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Distinción entre la simulación absoluta y la relativa.

1. Distinción entre la simulación absoluta y la relativa a) El Código Civil legisla tres formas diferentes de simulación que sólo pueden configurarse mediante concurrencia de presupuestos que responden a su propia cualidad: si la simulación es absoluta, será preciso que las partes se hayan puesto de acuerdo en crear únicamente 422

Art. 957

una apariencia de acto, sin contenido alguno; si es relativa, en realizar verdaderamente un acto, pero bajo la apariencia de otro de naturaleza distinta, y si es por interpósita persona, que en el acto aparente y querido aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene este carácter1. b) Si todos los partícipes del acto convienen en crear una apariencia que difiere del negocio real que han pretendido ejecutar, esto es, si han participado del "acuerdo simulatorio", habrá simulación relativa, pues la interposición de personas que contempla el artículo 955 del Código Civil es la que tiene como sujeto eficiente al constituyente o transmitente2. Art. 957

La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.

Concordancias: arts. 501, 502, 953, 958, 959, 2058, 2059.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 955. B) Doctrina SUMARIO: 1. La simulación lícita y la ilícita.

1. La simulación lícita y la ilícita Como afirma el artículo, la simulación puede ser lícita cuando no es reprobada por la ley ni tiene un fin ilícito. Como se ha sostenido, el "disfraz" de un negocio jurídico no puede reprobarse si con él no se pretende ofender a la ley o al derecho de terceros (Ferrara). Los ejemplos se simulación lícita no son por cierto abundantes, pero es perfectamente posible que una persona, para no ser requerida como fiador o por motivos de modestia, haga figurar bienes a nombre de 1 SCBA, 25-6-91, "Cangelosi, Horacio Raúl c/Centro de Inquilinos Bahiense s/Cumplimiento de contrato y escrituración", BA B21556, LexisNexis -on line-, doc. 14.30557. 2 CNCiv., sala G, 30-10-2000, J.A. 2001-11-131.

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terceros, siempre que con ello no se pretenda, al mismo tiempo, perjudicar derechos del Fisco. También puede suceder que alguien aparente una venta de acciones a un amigo en vez de darle un poder para que lo represente en la asamblea de una sociedad anónima. La simulación es ilícita cuando perjudica a un tercero o tiene una finalidad ilícita. Para que la simulación sea ilícita basta con la intención de perjudicar a terceros, no siendo necesario que ese fin se haya consumado, precisamente porque la acción de simulación tiende muchas veces a evitar que el daño efectivamente se produzca. La distinción entre un tipo y otro de simulación no es meramente clasifícatoria sino que tiene trascendencia práctica, pues como veremos al comentar el artículo 959, la acción de simulación ilícita está en principio vedada entre las partes del acto simulado. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La simulación lícita. 2. El perjuicio en la simulación ilícita. 3. Efectos de la simulación ilícita y de la acción revocatoria.

1. La simulación lícita La simulación es lícita cuando perjudica a terceros o tiene un fin contrario a la ley. Si es de tal naturaleza, la nulidad del acto simulado trae aparejada su ineficacia, por aplicación del artículo 958 del Código Civil, pues la finalidad de la acción de simulación es dejar establecido que los bienes objeto del acto atacado no han salido del patrimonio del deudor'. 2. El perjuicio en la simulación ilícita a) El perjuicio debe entenderse en un sentido amplio; comprende tanto el daño actual como el futuro; el perjuicio de perder un derecho, de no poder utilizar una facultad legal2. b) No constituyó una conducta ilícita recurrir a la interposición de personas para ocultar la adquisición de un inmueble si frente a un ' CNCom., sala B, 22-12-95, L.L. 1996-C-289; D.J. 1996-1-1200. CNCiv., sala C, L.L. 108-605.

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juicio de filiación natural (luego desestimado), el demandado tenía conciencia de la inexistencia de la paternidad atribuida, pues no tuvo por finalidad perjudicar a un tercero -ni constituyó un mandato para acto ilícito-, sino la de colocar el bien en resguardo de un eventual despojo3. c) Si ha existido simulación porque el acto impugnado se trató en realidad de una donación y no de una venta, ello no autoriza a anularlo, desde que no se trataría de una simulación reprobada por la ley, puesto que a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito (art. 957, Cód. Civ.)4. d) Es lícita la simulación contenida en el acto de transmisión del dominio de un inmueble efectuada a nombre del actor pese a que el real adquirente era el demandado, dada la ausencia de prueba de que hubieran tenido en mira transgredir la ley o perjudicar a un tercero, por lo que deviene inaplicable la prohibición -en el caso, se declara simulado el acto y se admite el reintegro de lo pagado por el actor para cancelar deudas del inmueble- del artículo 959 del Código Civil5. e) En la simulación lícita el motivo determinante se vincula a un interés justificado y aceptable que, a la vez, no causa perjuicio a terceros. En la simulación ilícita el engaño encierra o produce un perjuicio a un tercero6. f) Aun cuando el acto de enajenación fuera insincero y encerrase una donación encubierta, no constituiría una simulación ilícita (art. 959, Cód. Civ.), sino lícita, ya que la causante podía disponer de todos sus bienes en favor de otra persona distinta de quienes, si bien tenían vocación hereditaria, no eran herederos forzosos7. 3. Efectos de la simulación ilícita y de la acción revocatoria Cuando la simulación resulta ilícita, absoluta, total, el negocio caerá 3

CNCiv., sala E, 21-6-78, E.D. 80-272. CCC de Río Cuarto, 27-8-91, L.L.C. 1992-567. 5 CNCiv., sala I, 21-5-2002, L.L. 2002-F-242; D.J. 2002-3-535; RU 2003-1-26. 6 CCC 5a Nom. de Córdoba, 16-2-98, L.L.C. 1998-1294. 7 CNCiv., sala C, 3-4-84, "Fontana, Rodolfo A. c/Muñoz, Ma. de los Angeles y otro", La Ley on line. 4

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por entero, a diferencia de la acción revocatoria, en que los efectos sólo se producen hasta la concurrencia del crédito del accionante. En arabos casos la acción tiene carácter conservatorio y debe existir un perjuicio, que es el que determina el interés jurídico para obrar8. Art. 958

Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero.

Concordancias: arts. 500 a 502, 956, 958.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 955. B) Doctrina SUMARIO: 1. La validez de la simulación relativa lícita.

1. La validez de la simulación relativa lícita El artículo reafirma que si la causa de la simulación relativa es lícita, el negocio jurídico no podrá ser anulado, de modo que se hace prevalecer la voluntad real oculta bajo el negocio simulado. Este artículo resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 501 que dispone que la "obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Así, se hace prevalecer la causa verdadera del negocio que por ser lícita no puede ocasionar la nulidad. En suma, las partes pueden dejar de lado el negocio simulado y reclamarse los efectos del acto verdadero, ellos pueden hacer desaparecer lo ficticio y dar efectos al acto real. Pero el artículo marca un límite a esa potestad: los derechos de terceros. El problema se presenta entonces con la tutela de derechos de terceros que han confiado en la apariencia de ese acto como si fuera real. 8

Cl a CC de Bahía Blanca, sala II, 8-8-85, "Abeisón, Alfredo c/Gómez, Ethel", La Ley on Une. 426

Art. 959 Se ha señalado que el negocio simulado, nulo o anulable entre las partes, por padecer un vicio en el objeto, produce efectos frente a terceros de buena fe, es decir frente a quienes por ignorar el acuerdo simulatorio, creyeron en la plena eficacia vinculante del negocio simulado (Mosset Iturraspe). Ahora bien, el elemento de la buena fe subjetiva supone la existencia de "justo título", por eso se requiere para la existencia de buena fe que el tercero investigue el título. Por supuesto que rigen aquí las normas generales previstas en los artículos 996 y 1051. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Validez de la simulación relativa lícita.

1. Validez de la simulación relativa lícita Es válido el boleto de compraventa celebrado entre el adquirente de un inmueble subastado y el comisionista por medio del cual llevó a cabo la operación, en el que se estipuló que este último vendía el 50% indiviso del bien al comitente, toda vez que el acto constituyó una simulación relativa y lícita, y las circunstancias del caso permiten concluir que la verdadera intención de las partes en el negocio fue adquirir el bien en mitades iguales1. Art. 959

Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 501, 3741, 4030.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 955. 1

CNCom., sala C, 4-4-2000, L.L. 2000-F-226. 427

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B) Doctrina SUMARIO: 1. La acción de simulación. 2. La acción de simulación lícita entre partes. 3. La acción de simulación ¡licita entre partes. 4. La acción de simulación ejercida por terceros. 5. La prescripción de la acción en los diversos supuestos. 6. La vinculación con la acción revocatoria.

1. La acción de simulación La existencia del vicio de simulación puede ser invocado por una de las partes del acto simulado o por un tercero que se ve perjudicado por él. En el primer supuesto, una de las partes del negocio ficticio pretende hacer prevalecer la existencia del acto real ante la actitud de su "cómplice" en la simulación, quien desconoce la existencia del acuerdo simulatorio y quiere prevalerse del acto simulado. Desde otro ángulo, los terceros perjudicados frente a un acto simulado pueden también ejercer la acción de nulidad tendiente a privar o quitar efectos al negocio irreal. Así concretamente podemos distinguir: a) acción de simulación lícita entre partes; b) acción de simulación ilícita entre partes; c) acción de simulación ilícita ejercida por terceros. En todos los casos, la acción debe sustanciarse por juicio ordinario, sin perjuicio de que se la puede hacer valer por vía de acción o excepción, aunque no se deduzca reconvención. Resulta obligatorio constituir un litisconsorcio pasivo con todos aquellos que hayan participado del negocio atacado. Tratándose de una simulación relativa, la declaración judicial desvanecerá el acto simulado pero al propio tiempo dará eficacia al acto oculto. Si en cambio la simulación es absoluta, declarada la inexistencia del acto ostensible, cada parte quedará en la misma situación jurídica preexistente a la simulación. 2. La acción de simulación lícita entre partes Quien ha realizado una simulación lícita puede válidamente demandar a la otra parte del negocio que pretende desconocer el acuerdo simulatorio. En el caso de la simulación absoluta el demandado obra como si se tratara de un negocio real, concluido o definitivo; 428

Art. 959 en el caso de una simulación relativa el accionado intenta ignorar el negocio verdadero oculto. Si la simulación no tuvo por fin eludir ninguna disposición legal, ni perjudicar derechos de terceros, los jueces deben amparar la pretensión de quien solicita se deje sin efecto el acto simulado. La parte que demanda tiene la carga de la prueba, pues en principio debe considerarse que la declaración de voluntad formulada en el negocio simulado es auténtica, sin embargo quien es demandado no puede desentenderse por completo de su carga probatoria y deberá aportar elementos en juicio que permitan convencer al juez sobre la validez del acto que se pretende anular. 3. La acción de simulación ilícita entrepanes El problema consiste en que frecuentemente la simulación se hace para perjudicar derechos de terceros (la simulación ilícita es la que se presenta con mayor frecuencia en la práctica negocial) y resulta amoral que quienes consumaron un engaño perjudicial a terceros, se puedan ver luego beneficiados con la nulidad del acto simulado. Quien participó en una simulación ilícita -sea absoluta o relativano puede invocarla, tanto por vía de acción como de excepción, salvo que pretenda dejar sin efecto el acto sin obtener ningún beneficio. La acción entre las partes tendiente a dejar sin efecto una simulación ilícita sólo es factible si los simuladores no se proponen consumar el acto ilícito realizado mediante la simulación, ni aprovechar de él, sino repararlo, destruyendo las apariencias lesivas a los derechos ajenos. La acción de simulación no es posible si resulta que, lejos de removerse los efectos de la ilicitud, se tiende a regresar a la realidad pero manteniendo los efectos disvaliosos que produjo la simulación. 4. La acción de simulación ejercida por terceros Quien es ajeno al acto simulado pero sufre sus efectos está legitimado para demandar la nulidad del mismo, nulidad que al ser declarada aprovecha no sólo a quien la intenta sino al resto de los 429

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terceros interesados pues el efecto de la nulidad es volver las cosas al estado anterior al negocio simulado. Tienen legitimación todos aquellos que tengan un derecho actual o eventual, bastando con que el acto impugnado entrañe un peligro de hacer perder un derecho o no poder utilizar una facultad legal. Hay que señalar que pueden ejercer esta acción los acreedores de fecha posterior al acto simulado, requisito que diferencia esta acción de la acción revocatoria, y también es necesario recordar que esta acción puede acumularse con la acción revocatoria, y la prueba a rendirse demostrará si el acto es simulado o fraudulento, produciéndose de acuerdo al resultado del juicio la nulidad o la inoponibilidad del negocio frente a terceros. 5. La prescripción de la acción en los diversos supuestos En cuanto al plazo de prescripción liberatoria de la acción de simulación han existido varias posturas. La redacción original del Código no tenía ninguna disposición que se refiriese de manera explícita a este punto. En base a esta laguna normativa, la doctrina se dividía entre quienes sostenían la imprescriptibilidad de la acción considerando el acto inexistente (Llambías, Acuña Anzorena, De Gásperi), y quienes consideraban aplicable la prescripción bienal apoyándose en la nulidad por "falsa causa" aludida en el artículo 4030 (Lafaille, Llerena, Spota) o quienes se inclinaban por la prescripción decenal prevista en el artículo 4023 (Galli). El párrafo incorporado por la ley 17.711 al artículo 4030 resulta claro al establecer que el plazo de prescripción de la acción de simulación entre partes, se trate de una simulación absoluta o relativa, es de dos años. El problema no quedó resuelto luego de la reforma; la duda se presenta con la acción ejercida por terceros, y sobre este punto la jurisprudencia y la doctrina no resultan pacíficas. Ante la ausencia de regulación específica se han propiciado las más diversas posturas. Algunos autores propician la aplicación analógica del artículo 4030, mientras que otros sostienen la prescripción decenal del artículo 4023. La primera solución se apoya en la regla de los artículos 501 y 4030; 430

Art. 959

sostiene que el concepto de falsa causa comprende la falsa apariencia distinta de la realidad, la simulación estaría allí mencionada bajo el concepto de "falsa causa" y en consecuencia el plazo de prescripción es bienal. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sentó como doctrina plenaria obligatoria que "el plazo bienal de la prescripción de la acción de simulación es aplicable también a terceros" (plenario 31.760, "Glusberg, Santiago"). Por supuesto que la acción es imprescriptible si la nulidad del acto es absoluta, pues en tal caso rige la regla prevista para todas las nulidades absolutas. Tal criterio es aplicable tanto a la acción ejercida por las partes como por terceros. 6. La vinculación con la acción revocatoria Muchas veces, al momento de atacar un acto que aparece como ficticio, no se sabe si el acto es simulado o fraudulento. Por ello, se admite que la acción de simulación se acumule con la acción revocatoria, incluso el síndico en las quiebras puede acumular ambas acciones. La acción de simulación muchas veces posee un carácter instrumental, y aparece simplemente como un medio que se utiliza para desbrozar el camino de la acción revocatoria que es que reportara efectivo beneficio a los impugnantes (Llambías). Dicho de otra manera, la acción de simulación sirve de instrumento y de base a la pretensión de revocación, primero se intenta probar que el acto es simulado, y ante la evidencia de su realidad se verá si cumple con los requisitos ya no para su nulidad, sino para ser declarado inoponible a quien intenta la acción. Por otra parte, hay que recordar que la acción de simulación junto con la acción revocatoria y la acción subrogatoria (art. 1196) son acciones denominadas de integración o recomposición del patrimonio, de modo que todas ellas poseen para el accionante una finalidad común en la defensa de sus derechos. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La imposibilidad de alegar la simulación ilícita. 2. Prescripción. 431

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1. La imposibilidad de alegar la simulación ilícita a) Quien participó en una simulación ilícita -sea absoluta o relativano puede invocarla tanto por vía de acción como de excepción, salvo que pretenda dejar sin efecto el acto sin obtener ningún beneficio, por lo que lo establecido en el artículo 958 del Código Civil sólo aprovecha a quienes no participaron en el acto simulado, es decir, en el acto ilícito. Interpretar otra cosa sería consagrar una gravísima inmoralidad significando un verdadero aliciente para la ilicitud en ciertas simulaciones, porque los participantes se dirían: arriesguémonos a lograrlo, total, siempre saldremos ganando, puesto que en el peor de los casos nos quedará una buena utilidad1. b) De la correlación de las normas contenidas en los artículos 957, 959 y 960 del Código Civil se desprende que la prohibición de demandar la simulación de un acto viciado de ilicitud no es absoluta, pues la veda apunta a las acciones que impulsan o queman las etapas de la simulación, pero no a la que tiene por objeto volver atrás, dejar sin efecto el negocio simulado, la acción tendiente a su anulación2. c) El principio según el cual las partes no pueden ejercer acción alguna sobre la simulación ilícita (art. 959, Cód. Civ.) procura que, por razones de moralidad, la justicia no intervenga de ningún modo en la simulación fraudulenta, sufra quien sufra3. d) Quien participó en una simulación lícita -sea absoluta o relativano puede invocarla, tanto por vía de acción como de excepción, salvo que pretenda dejar sin efecto el acto sin obtener beneficio alguno. Por ende, lo establecido en el artículo 958 del Código Civil sólo aprovecha a quienes no participaron en el acto simulado4. e) Para que el otorgante de la simulación ilícita pueda pretender develarla y prevalerse del acto oculto, debe mediar arrepentimiento de su malicia, y las partes pueden accionar a fin de dejar sin efecto el acto, con el propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior5. 1

CNCiv., sala C, 20-8-81, J.A. 1982-11-284. CNCiv., sala A, 3-9-87, J.A. 1989-1-949. 3 CNCiv., sala C, 19-11-98, L.L. 1999-F-152; D.J. 2000-1-184. A ídem nota anterior. 5 Ibídem.

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Art. 960 2.

Prescripción

a) Aun cuando se entendiera que la prescripción de la acción - o excepción- de nulidad por simulación del acto, ejercida por un tercero, se rige por el primer párrafo del artículo 4030 del Código Civil, cabría concluir en que esa norma no resulta aplicable al caso, pues al no referirse específicamente a la nulidad absoluta del acto, debe estarse a la imprescriptibilidad establecida para tales supuestos por el sistema general del precitado Código 6 . b) Tomando en cuenta lo prescripto por los artículos 501 y 4030 del Código Civil, al aludir al plazo de prescripción de nulidad "falsa causa", lleva a concluir que la acción de simulación ejercida por terceros prescribe a los dos años 7 . c) El plazo bienal de prescripción es aplicable también a terceros 8 . Art. 960

Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación (Párrafo agregado por ley 17.711).

Concordancias: arts. 957 a 959. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 955. 6

C.S.J. de la Nación, 17-3-98, "Sergi Vinciguerra, Antonio c/Banco Central de la República Argentina s/Cobro de australes", Fallos: 321:277. 7 C8aCC de Córdoba, 15-2-93, J.A. 1994-1-394. 8 CNCiv., en pleno, 10-9-82, J.A. 1983-IV-443. 433

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B) Doctrina SUMARIO: 1. La prueba de la simulación. 2. El contradocumento. 3. Las presunciones. 4. El objeto de la prueba y la carga probatoria.

1. La prueba de la simulación La acción de simulación puede ser ejercida entre las partes con la limitación prevista en el artículo 959, y por terceros, quienes la invocan pero lógicamente no fueron partícipes del acuerdo simulatorio. El problema que se presenta en este punto es determinar qué hay que probar, cómo se prueba y quién tiene la carga probatoria. Para ello, lógicamente hay que distinguir entre la acción ejercida por las mismas partes del acuerdo simulatorio y la ejercida por terceros. En el primer caso resulta lógico que las partes se resguarden sobre un posible incumplimiento del acuerdo secreto para simular y consignen la verdad del negocio en un contradocumento que será la prueba fundamental para demostrar el acto simulado, en cambio los terceros carecen de ese instrumento y deberán acudir a otros medios de prueba. 2. El contradocumento Vélez definió al contradocumento como un acto destinado a quedar secreto y que modifica las disposiciones del acto ostensible. Nosotros lo podemos definir como el instrumento público o privado otorgado por las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carácter del acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas. Desde antiguo la jurisprudencia ha establecido los requisitos que debe reunir el contradocumento: a) debe ser otorgado por las partes del negocio simulado o el beneficiario de la simulación; b) debe referirse fatalmente al acto simulado; c) requiere simultaneidad intelectual con el acto, esto significa que no necesariamente debe ser contemporáneo con el negocio simulado, basta con que las partes hayan tenido el propósito deliberado de crearlo desde el momento mismo en que se celebró el acto ostensible. En doctrina se ha discutido si el contradocumento era una prueba ineludible para el ejercicio de la acción de simulación entre las partes. 434

Art. 960 Una primera postura sostuvo la imperiosa necesidad de contar con este instrumento para la prueba de la simulación (Cortés, Cámara, Acuña Anzorena, Salvat, Orgaz, Machado). La postura restrictiva se basaba en el texto de los artículos 960, 996, 1193 y en la fe que hacen los instrumentos públicos y los privados reconocidos, así como en la desconfianza en la prueba testimonial. Pero contra estas posturas fue generándose otra corriente doctrinaria que admitió otros medios de prueba cuando hubiere mediado imposibilidad física o moral de procurar el contradocumento, recordando que la prueba de la simulación se rige por la norma amplia del artículo 1190, y el negocio falso puede acreditarse por principio de prueba por escrito, confesión judicial, etcétera (Salvat, Llambías, López Olaciregui). De este modo, se gestó la tesis de la exigencia, en principio, del contradocumento, pero que ante su ausencia debe admitirse que la simulación se demuestre por cualquier medio que inequívocamente lleve al juzgador al convencimiento de la existencia del acto simulado. El artículo que comentamos, luego de la reforma de la ley 17.711, admite que pueda prescindirse del contradocumento si median circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación. De este modo, la ley prevé la posibilidad de prescindir de este instrumento para acreditar la simulación entre partes si alegan y prueban una circunstancia justificativa que impida la obtención de ese medio de prueba y acrediten de manera inequívoca la simulación por otros medios de prueba (testigos, oficios, presunciones, etc.). 3. Las presunciones La prueba de la simulación suele ser indirecta, de indicios o de conjeturas, pero para presumir judicialmente que se trata de un acto simulado, tales indicios deben revestir la calidad de ser varios, graves, precisos y concordantes, de forma que el juzgador arribe a una íntima convicción, de que el acto celebrado no ha sido real y que la falsedad que encerró tuvo la indudable intención de perjudicar a terceros. Así, las presunciones son un medio frecuentemente utilizado por los terceros para llevar el ánimo del juzgador a la convicción de que 435

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ha ocurrido la simulación. La apreciación de la prueba de presunciones es una cuestión de hecho librada al recto criterio judicial. Mientras el juez debe ser riguroso en la apreciación de la prueba producida por las partes, puede no serlo respecto de terceros, quienes generalmente la única prueba que poseen a su disposición son las presunciones. Los jueces sólo pueden admitirlas siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la certeza de que el acto fue simulado. 4. El objeto de la prueba y la carga probatoria En la acción de simulación el objeto de la prueba será el negocio simulado, pero en realidad éste constituye el último eslabón en un proceso que presupone un motivo para simular, un acuerdo simulatorio y la materialización de ese acuerdo en el acto simulado. La causa simulandi, como ya señalamos, no es un requisito de la simulación, por ello su prueba no resulta un requisito de su procedencia. De todas maneras, se trata de un elemento revelador de significativa importancia. En cuanto al acuerdo simulatorio, resulta un paso previo en toda simulación, de modo que en principio también es objeto de prueba. Si se trata de una acción de simulación ejercida entre partes, la forma de probar este acuerdo será el contradocumento con la excepción que prevé el artículo que comentamos. Si la acción es ejercida por terceros, como éstos no participaron del acuerdo secreto, deberán valerse de toda clase de prueba, pudiendo recurrirse a las presunciones si, como ya aclaramos, son serias y concordantes. La carta probatoria pesa, en principio, sobre quien alega la simulación. Sin embargo, se sostiene con razón que por la índole del litigio y por el objeto de la prueba, el demandado no puede limitarse a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, sino que está obligado a ofrecer y rendir las pruebas necesarias para determinar la verdad de los actos cuestionados. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Carga de la prueba. 2. Apreciación de la prueba. 3. Presunciones. 436

Art. 960

1. Carga de la prueba a) A quien alega la simulación del negocio jurídico le incumbe la carga de la prueba, la que es de interpretación restrictiva porque aun en caso de duda debe estarse por la validez del acto atacado, pues así lo exige la confianza pública y la estabilidad de las relaciones jurídicas1. b) El principio de que la carga de la prueba pesa sobre el actor no es -en materia de simulación- de aplicación absoluta, pues si bien debe acreditar la inexistencia del negocio, no debe ser obligado a rendir una prueba negativa, algo que razonablemente no es dable comprobar, aludiendo de producirla el demandado sobre hechos de los que él solamente tiene constancias y que está en sus manos atestiguarlas; si el acto es real, resulta sencillo a quienes aparecen realizándolo demostrar en forma decisiva su veracidad2. c) El demandado está obligado a acreditar la disponibilidad del dinero necesario para adquirir el bien, su egreso del patrimonio, el origen de dicha suma, etcétera3. d) Si bien en materia de simulación la carga de la prueba se gobierna por los principios normales, no puede ser aplicada con la misma estrictez que en los casos generales, pues la simulación suele ser de prueba dificultosa, por cuanto reúne la triple característica de hallarse constituida, generalmente, por hechos ocultos, psíquicos y generalmente ilícitos4. 2. Apreciación de la prueba a) En materia de simulación se impone un criterio riguroso ya que es menester mantener la presunción de validez de los negocios jurídicos y de no destruir la confianza pública5. b) Tratándose de acción de simulación entablada por terceros, la 1

C.S.I de la Nación, 17-5-88, Fallos: 311:769. CNCiv., sala F, 28-11-91, J.A. 1992-111-327. 3 CNCiv., sala G, 21-3-84, E.D. 110-140. 4 CNCiv., sala L, 26-6-95, L.L. 1995-E-305, con nota de Diego López Olaciregui; D.J. 1995-2-1107. 5 CNCiv., salaE, L.L. 101-1001. 2

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apreciación de la prueba indiciaría es materia reservada a la apreciación judicial 6 . En caso de duda hay que estar a favor de la sinceridad del acto cuestionado 7 . 3.

Presunciones

El incumplimiento de las obligaciones emergentes del negocio aparente, la persistencia del enajenante en la posesión de la cosa vendida, resulta de fundamental importancia como indicio defínitorio de la simulación absoluta 8 .

CAPÍTULO II DEL FRAUDE EN LOS ACTOS JURÍDICOS Art. 961

Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.

Concordancias: arts. 549, 737, 954, 1196, 3310, 3340, 3351, 3352, 4033. A) Bibliografía especial ACUÑA ANZORENA, Arturo, Naturaleza de la acción pauliana, en L.L. 18-670; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, La acción pauliana cuando la cosa ha pasado a un adquirente de buena fe, en J.A. 68-417; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Revocación de los pagos efectuados por el deudor concursado, en RDCO 1978-583; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos simulados y fraudulentos, Santa Fe, 2001, t. II; El fraude a la ley, en RDPC, N° 4, Santa Fe, 1993; NAVARRO FERNÁNDEZ, José Antonio, El fraude a la ley. Su tratamiento jurisprudencial, Madrid, 1988; PARRY, A., Tutela del crédito en la quiebra y en el concurso civil, Buenos Aires, 1945; RIVERA, Julio César, Acción pauliana, en RDPC, N° 4, Santa Fe, 1993; SARAVIA, José Manuel, La acción pauliana; sus diferencias con la acción de simulación, en L.L. 6-46, sec. doct.; SO6

JNCiv. N° 6, E.D. 91-688. CNCiv., sala F, 27-8-82, E.D. 103-151. 8 CNCiv., sala G, 2-7-85, J.A. 1986-III-462.

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Arl. 961 LÍS LUCÍA, Alberto, El fraude a la ley, Barcelona, 1989; ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La noción genérica de fraude y el fraude a la ley. 2. Comparación del fraude a la ley con otras figuras, a) Con el dolo, b) Con la simulación, c) Con el negocio fiduciario, d) Con el abuso de derecho, e) Con el fraude penal. 3. La autonomía de la voluntad y la habilidad lícita. 4. El fraude a los acreedores. 5. La acción revocatoria concursal. 6. Actos revocables. 7. Acreedores legitimados.

1. La noción genérica de fraude y el fraude a la ley El fraude como vicio o defecto propio de los actos jurídicos está legislado a partir de este artículo sólo en un aspecto, el llamado fraude a los acreedores. Pero la doctrina viene señalando hace tiempo que la noción de fraude, dentro de la teoría general de los actos jurídicos, no se limita sólo al perjuicio ocasionado a los acreedores (fraude pauliano), existe también el llamado fraude a la ley que parte de una idea más amplia. Algunos autores impulsan la necesidad de una noción uniforme del fraude, comprensiva del fraude a la ley, del fraude a los acreedores, y en general de todo engaño, astucia, traición a terceros o al sistema jurídico. Sin embargo, una corriente se ha encargado de remarcar que no hay una noción única de fraude válida para todo el Derecho y para todas las situaciones jurídicas (Mosset Iturraspe). También es cierto que el fraude a la ley puede ser visto desde la perspectiva de la eficacia de la norma jurídica, como desde su interpretación o aplicación, pero indudablemente el fraude a la ley nos coloca frente a un negocio jurídico cuya finalidad se considera contradictoria con el ordenamiento jurídico concebido como una globalidad única. Por ello, consideramos al fraude a la ley como un vicio propio del negocio jurídico. Denominamos fraude a la ley a los negocios jurídicamente lícitos por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persiguen la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada). 439

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En el fraude a la ley nos encontramos con un negocio formalmente lícito al amparo de una norma de cobertura que intenta neutralizar los efectos de otra norma imperativa. Es preciso señalar que la norma de cobertura no "cubre" totalmente el acto fraudulento, pues si la norma utilizada por las partes para neutralizar la norma imperativa hiciera cesar totalmente los efectos de esta última, ya no estaríamos frente a un problema de fraude a la ley, sino de concurrencia o conflicto de leyes. Para que exista fraude a la ley debemos ponernos en presencia de una norma imperativa que prohibe o limita determinadas conductas, y la elección -por las partes de un negocio- de otra norma que sirva para desviar el fin o interés previsto por esa norma imperativa, pretendiendo la aplicación de una norma de cobertura que fue dictada con una finalidad distinta. Hay que aclarar que no se exige aquí (a diferencia de la simulación) ningún acuerdo fraudulento; la intención de defraudar la ley puede ser individual y la otra parte del negocio puede ser la que sufra los efectos del fraude (un empleado que sufre un fraude laboral al imponérsele la firma de varios contratos a plazo con la finalidad de eludir una relación de trabajo permanente). La esencia del fraude a la ley está en la lesión a la causa final objetiva tenida en cuenta por la norma de cobertura (se usa la norma para un fin distinto al previsto por el legislador). Así por ejemplo, se usa la Ley de Sociedades no para obtención de los objetivos previstos por el artículo I o de la ley 19.550, sino para constituir una persona jurídica con la sola intención de burlar la legítima hereditaria de los herederos forzosos. Se discute si en olfraus legis se requiere la intención de defraudar la norma o es posible una vulneración objetiva (De Castro, Castán Tobeñas, Mosset Iturraspe). Esta última postura parece imponerse, el fraude a la preceptiva legal, como lo denomina este último autor, no se basa en el propósito de reprimir la mala fe sino en la necesidad de proteger los fines de la ley y la organización jurídica; existiría en la penalización de este vicio una finalidad de "moralizar" los negocios jurídicos en los términos del artículo 953. El fraude a la ley puede ocasionar un perjuicio a terceros, pero este daño no es esencial para que se configure la figura; el fraude 440

Art. 961

legal tiende a lesionar los intereses generales de la sociedad; el daño se produce generalmente, no a una persona en particular sino a la comunidad en su conjunto, al eludirse una norma imperativa que supone un contenido de orden público. A diferencia del fraude pauliano que ocasiona la inoponibilidad del acto frente al acreedor perjudicado, el fraude a la ley ocasiona generalmente la nulidad en base a lo prescripto por los artículos 18 y 21. Sin embargo habrá que estar siempre a la sanción prevista para la violación de la ley que se elude. 2. Comparación del fraude a la ley con otras figuras Conviene distinguir el negocio realizado con fraude a la ley de otras figuras jurídicas. a) Con el dolo En el fraude a la ley no hay engaño; si se trata de un acto realizado en consenso por las dos partes del negocio, ambas persiguen el resultado de eludir la norma imperativa, y aun cuando el fraude provenga de una sola de las partes (vgr., fraude laboral), la otra parte no es sorprendida ni inducida a error, simplemente acepta la aplicación de la norma de cobertura que favorece a su contraparte pues es la única posibilidad que se le presenta para iniciar o permanecer en esa relación jurídica. b) Con la simulación En el fraude a la ley no se "disimula" nada, las partes directamente eluden un negocio prohibido y optan por otro al amparo de la norma de cobertura. El negocio fraudulento es real, no ficticio. c) Con el negocio fiduciario El negocio indirecto o fiduciario no tiene por qué perseguir eludir una norma imperativa; en ellos sólo se recurre a un medio técnico jurídico para obtener una finalidad jurídica. Sin perjuicio de ello, el fideicomiso -por ejemplo- puede ser utilizado para eludir normas imperativas. 441

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d) Con el abuso de derecho Sin perjuicio de que para un sector importante de la doctrina el fraude a la ley tenga un efecto moralizador en las relaciones jurídicas (Mosset Iturraspe), el acto fraudulento se distingue claramente del acto abusivo, pues en este último se exceden los límites previstos por la norma, mientras que el fraude se recurre a otra ley distinta para cubrir o neutralizar los efectos de la norma que se pretende eludir. e) Con el fraude penal El concepto de fraude penal resulta un término restringido a los delitos de defraudación en general configurados en conductas engañosas que lesionan los bienes tutelados por el Código Penal. El acto ilícito civil requiere una antijuridicidad más amplia que la ilicitud penal limitada por tipos penales rígidos, pero en materia de fraude a la ley hay, como sostiene alguna corriente, una "apariencia" de licitud al amparo de una norma de cobertura, para esconder la burla o engaño (Mosset Iturraspe). Sin perjuicio de lo señalado, los actos en fraude a la ley pueden degenerar en verdaderos ilícitos civiles o penales (art. 1107). 3. La autonomía de la voluntad y la habilidad lícita La categoría de fraude a la ley implica -en principio- una limitación a la autonomía de la voluntad, pues la elección de la norma de cobertura estaría amparada por la norma del artículo 1197, limitación que encuentra justificación en la distorsión a la causa final de la norma, tal como ya se explicó. Algunos autores han formulado una alarma frente a una concepción demasiado extensiva del fraude a la ley, sosteniendo que corresponde distinguir el fraude de la mera habilidad lícita para recurrir a una norma que resulta más ventajosa aún frente a una ley imperativa, como cuando alguien modifica su situación para no quedar en el futuro sometido a una ley prohibitiva, como por ejemplo cambiar de nacionalidad para acogerse a los beneficios de una ley divorcista, o recurrir al empleo a plazo para no quedar sometido a una relación de trabajo por tiempo indeterminado (Ghestin y Goubeaux). 442

Art. 961 Otra parte de la doctrina, si bien admite que el fraude a la ley como vicio de los negocios jurídicos puede crear cierta inseguridad en las transacciones, ella estaría justificada por la moralización de los negocios y el logro del bien común, anhelados por las normas imperativas que se pretenden eludir (Mosset Iturraspe). Resulta importante señalar que si bien el fraude a la ley puede tener un efecto moralizador para los negocios jurídicos, ello no puede llevar a la generalización de la figura, a su aplicación automática, pues este tipo de fraude no se presume. La sospecha del fraude a la ley no significa la comisión del mismo, y ello es así en base al principio general de derecho que establece que la ilicitud no se presume. En suma, para que exista fraude a la ley deben encontrarse reunidos los siguientes requisitos: a) una norma imperativa; b) la neutralización de sus efectos recurriendo a una norma de cobertura; c) la intención de perjudicar, que en los actos patrimoniales se traduce generalmente en un perjuicio económico. Si este último requisito no se configura, la utilización de la norma de cobertura habrá sido el resultado de un procedimiento técnico-jurídico que no merece reproche alguno. 4. El fraude a los acreedores El deudor es libre para disponer de su patrimonio, pero cuando provoca o agrava su insolvencia, impidiendo la satisfacción del crédito de su acreedor, la ley le concede a este último la posibilidad de pedir la revocación del acto realizado en evidente perjuicio de su acreencia. En estos supuestos, se otorga a determinados acreedores (quirografarios de fecha anterior al acto de disposición del deudor) una acción que les permite ejecutar los bienes del deudor hasta satisfacer el monto de sus créditos: es la llamada acción revocatoria o pauliana. La acción encuentra su fundamento en la idea de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, lo que significa que todos los bienes que integran su patrimonio o que se incorporen a él responden por las deudas de su titular, y los acreedores pueden obtener la venta judicial de los mismos para cobrarse con su producido. 443

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La acción revocatoria regulada por el presente Código forma parte de un elenco de acciones que tienden a recomponer el patrimonio del deudor; su aplicación es poco frecuente en la práctica a diferencia de la acción revocatoria concursal regulada por la ley 24.522, sobre la cual existe una profusa jurisprudencia. 5. La acción revocatoria concursal Aun cuando excede el comentario de este Código, nos parece adecuado hacer una breve referencia a esta acción legislada por la Ley de Concursos y Quiebras, ya que resulta -en la práctica- la más usada y aplicada por nuestros tribunales. La acción revocatoria concursal, al igual que la civil, constituye un medio para integrar el patrimonio del deudor insolvente, persiguiendo la inoponibilidad del negocio atacado que sigue siendo válido entre las partes. El artículo 118 de la ley 24.522 establece algunos actos que resultan ineficaces de pleno derecho, pero específicamente el artículo 119 del mismo cuerpo normativo determina: "Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio". El período de sospecha es el lapso que se extiende entre la fecha de quiebra y el día que se determina como inicio de la cesación de pagos. La fecha de cesación de pagos es fijada por el juez pero no puede retrotraerse a más de dos años desde la fecha de declaración de quiebra o presentación del concurso si éste precediere a la quiebra. La ley concursal establece en forma clara que el acto debe "haber causado un perjuicio" y pone a cargo del tercero probarlo. El acto debe haber tenido causa y ser realizado dentro del período de sospecha, pero a diferencia de la ley civil, no es requisito que los créditos sean de fecha anterior al acto impugnado. Existe una diferencia importante en cuanto a los efectos entre una acción y otra. La acción pauliana civil sólo beneficia al acreedor 444

Art. 961 que la intenta, en cambio la inoponibilidad declarada en el concurso beneficia a la masa. Por último, es importante destacar que la acción revocatoria regulada en este Código puede ser ejercida mediando quiebra, ya que puede ser intentada o continuada por los acreedores después de haber intimado al síndico de la quiebra para que inicie o prosiga en el término de treinta días. Si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez entre la tercera y la décima parte del producido de éstos, con límite en el monto de su crédito. 6. Actos revocables El fraude a la ley sólo puede manifestarse a través de actos jurídicos, no por simples actos, de modo que el deudor que prende fuego a su automóvil para evitar que sus acreedores se cobren de él se pone en situación de incumplimiento malicioso pero no de fraude. Los negocios deben ser válidos, el negocio nulo no es susceptible de ser declarado fraudulento, sin perjuicio de ello -conforme a lo ya explicado- se pueden acumular una acción que tienda a la nulidad, como la simulación, con la acción pauliana que sólo ocasiona la inoponibilidad del acto. Sólo pueden atacarse negocios patrimoniales, no aquellos que se refieran a derechos extramatrimoniales o derechos patrimoniales pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona. De la misma manera, la mayoría de la doctrina considera inatacables aquellos actos en los cuales se renuncia a perseguir una indemnización por daño moral. Algunos autores consideran que no puede pedirse la revocación de actos que, aun reconociendo un perjuicio patrimonial, son inherentes a la persona del deudor (arts. 498 y 1996), o su ejercicio está influido por la apreciación de un interés moral, sin que corresponda comparar la importancia de ese interés con el monto pecuniario que pueda representar el reconocimiento del derecho. En esta categoría se pueden incluir la acción de revocación por ingratitud (art. 1864), la ac445

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ción para demandar la indignidad de un coheredero, etcétera (Llambías, seguido por Belluscio). Puede tratarse de meros derechos en expectativa o intereses legítimos. También son susceptibles de revocación las meras facultades. Por ello, en orden a lo establecido en el artículo 964, es atacable -por ejemplo- la no aceptación de una oferta de donación. Si bien los actos de enajenación son los más frecuentes, no son los únicos atacables por vía de la acción revocatoria. Vélez lo explica en la nota al artículo que comentamos: "serán revocables -dice el Codificador- no sólo los actos traslativos de la propiedad, sino también la remisión de las deudas; el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contraídas sin estas garantías; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren". Así, la acción revocatoria recae sobre "todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores". Un aspecto debatido en doctrina es si violar la igualdad entre los acreedores, aun fuera del supuesto de una quiebra o un concurso preventivo, resulta un acto atacable. Un sector importante de nuestra doctrina considera que el principio de igualdad entre los acreedores no es exclusivo del Derecho Mercantil, por ende el deudor insolvente no puede pagar al acreedor que le venga en ganas, pues el actualmente régimen concursal es común para comerciantes y no comerciantes, y siempre habrá que guardar la igualdad de los acreedores (Kemelmajer de Carlucci, Rivera). Se cita como ejemplo lo prescripto en el artículo 737, y se sostiene que para la determinación fraudulenta del pago se aplican las mismas normas que a cualquier otro acto revocable; si el acreedor que recibe el pago sabe de la insolvencia del deudor, se expone a la revocación del mismo. Quien, conociendo su insolvencia, paga a un acreedor está disminuyendo una parte del patrimonio destinada al pago de todos por igual. Esta cuestión queda solucionada si el deudor luego se concursa o se decreta su quiebra, y el pago efectuado se encuentra dentro del período de sospecha, pues será allí viable la acción revocatoria concursal. 446

Art. 961

7. Acreedores legitimados El artículo que comentamos otorga sólo acción a los acreedores quirografarios, es decir aquellos que no gozan de preferencia para el cobro de sus créditos. Se ha criticado esta limitación, pero como se ha acotado, esto es así porque de ordinario no interesa el ejercicio de esta acción sino a ellos, por estar suficientemente protegidos los demás con su garantía o privilegio (Llambías). Sin embargo, actualmente la doctrina coincide en señalar que le compete acción también a los acreedores privilegiados y con derecho real de garantía siempre que acrediten la existencia de un perjuicio. No existe razón valedera para excluir a los acreedores privilegiados de este remedio, sobre todo si su privilegio no es suficiente para cobrar el total de la obligación. Los acreedores con privilegio general (aquellos que pueden hacer valer su presencia sobre el conjunto de todos o de ciertos bienes del deudor) están legitimados para ejercer la acción revocatoria si las enajenaciones del deudor le impiden o frustran el ejercicio de su preferencia; mientras que los acreedores con privilegio especial (los que gozan de preferencia sobre ciertos y determinados bienes del deudor) pueden ejercer la acción cuando el acto del deudor disminuye su garantía (por ejemplo un contrato de locación celebrado en el inmueble hipotecado), o cuando accionan por el saldo insoluto de su crédito una vez ejecutada la garantía. También se encuentran legitimados los acreedores condicionales o a plazo siempre que el crédito tenga causa anterior al acto impugnado (Borda, Mosset Iturraspe). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El fraude a la ley. 2. Actos fraudulentos. 3. Acreedores legitimados.

1. El fraude a la ley a) La ilicitud no se presume, y por ende el fraude tampoco. Debe determinarse en cada caso si existen elementos que convenzan de que se ha actuado con intención de perjudicar1. 1

CNCiv., sala F, 4-8-86, L.L. 1986-B-589. 447

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b) Quien invoca el fraude debe acreditarlo2. c) Al ser notoria la utilización in fraudem legis del principio de personalidad de las sociedades comerciales, es lícito que el juzgador prescinda del mismo y aventando lo ficticio, apoye su juicio en la realidad3. d) Resulta violatoria a la legítima hereditaria la constitución de una sociedad entre el padre y alguno de sus hijos, incorporando a ella todo su patrimonio de modo de evitar que los bienes lleguen a sus herederos4. e) El cambio de nacionalidad y domicilio realizado por el causante para colocarse bajo un régimen sucesorio más ventajoso para determinadas personas en perjuicio de otras procura privar de imperatividad a las leyes de la Nación5. f) La recepción de un cheque de quien no es el librador a sabiendas de que éste lo había recibido de quien tampoco era el librador, en la época en que no existía la posibilidad del endoso, hace presumir el fraude a la ley6. g) Si los padres de una menor pusieron el bien a nombre de su hija, quien no contaba con dinero para dicha adquisición, no hay en ello una simulación, que debería contar con la concurrencia de los vendedores en torno a un acto ficticio, sino que se trata de un fraude, pues a través de un negocio real se tiene por finalidad eludir la ley, por lo que es pasible de colación7. h) En el fraude a la ley, en materia de Derecho Internacional Privado, puede haber actos que respeten el texto legal pero que eluden su aplicación y contravienen su finalidad. Se trata de la utilización de una disposición legal opuesta a la finalidad que tuvo el legislador al sancionarla (medio legal para e) fraude) y la reducción del ámbito de aplicación de la ley foral (derecho defraudado). Esta maniobra se lleva a cabo falseando los puntos de conexión para evadirse de la norma 2 3 4 5 6 7

448

CNAT, sala I, 20-7-2001, D.T. 2001-B-2109. CNAT, sala I, 18-3-68, E.D. 29-124. CNCom., sala A, 27-2-78, L.L. 1978-B-196. CNCiv., sala C, 3-3-81, L.L. 1981-C-60. CCC de San Isidro, sala I, 7-5-98, "H., R. E. c/V., R.", La Ley on line. Cl a CC de San Nicolás, 29-8-96, LLBA 1997-238.

Art. 961

legal competente, creándose de esta forma una localización caprichosa que no corresponde a la ratio legis (en el caso, se trata de un causante nacionalizado argentino, residente durante muchos años en el país y con bienes inmuebles en la República, que poco antes de morir obtiene nueva nacionalidad y cambia su domicilio al extranjero, a fin de que se aplique a su sucesión el Derecho de ese país, para favorecer a la beneficiaria de su testamento en detrimento de otros herederos residentes en la Argentina)8. i) La noción del fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado, es el remedio para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción, en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley (en el caso, se trata de un causante nacionalizado argentino, residente durante muchos años en el país y con bienes inmuebles en la República, que poco antes de morir obtiene nueva nacionalidad y cambia su domicilio al extranjero, a fin de que se aplique a su sucesión el Derecho de ese país, para favorecer a la beneficiaria de su testamento en detrimento de otros herederos residentes en la Argentina)9. 2. Actos fraudulentos a) Resulta fraudulento el pago de una deuda no vencida o la dación en pago si el valor de la cosa dada en pago excede el valor del crédito, cuando median circunstancias demostrativas de la connivencia entre el deudor y acreedor y, además, cuando con la datio in solutum se elimina del patrimonio del deudor un bien fácilmente aprehendible por los acreedores, para dejar en cambio dinero, de fácil ocultación10. b) Procede la acción revocatoria contra la renuncia de uno de los coherederos al privilegio que le acuerda el artículo 3928 por la garantía de partición de los bienes que se encontraban en indivisión y en beneficio de un acreedor a quien hipotecó el inmueble adjudicado". 8 9 10 11

CNCiv., sala C, 3-3-81, "M, F. A. M.'\ La Ley on line. CNCiv., sala C, 3-3-81, L.L. 1981-C-63. SCBA, 3-5-60, L.L. 101-218; CNCiv., sala D, 22-5-80, E.D. 89-453. CApel. de Azul, 26-12-50, L.L. 63-691. 449

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c) Pueden atacarse por fraude los negocios declarativos, como las divisiones de condominio o las particiones de herencia12. d) La renuncia a una prescripción corrida y el correlativo pago de una obligación natural, en perjuicio de los acreedores del deudor, es un acto fraudulento que provoca o agrava la insolvencia del deudor13. 3. Acreedores legitimados a) El acreedor hipotecario puede ejercer la acción revocatoria de un contrato de locación celebrado por el deudor que disminuyera considerablemente el precio del inmueble14 o perjudicara sus derechos15. b) El hermano del cónyuge muerto está legitimado para solicitar la ineficacia del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina. En efecto, si bien aquél no se encuentra legitimado para demandar la nulidad, puede pretender la ineficacia, conforme al artículo 160 del Código Civil, y a lo establecido en los artículos 13 y concordantes del Tratado de Montevideo de 1940, pues la ineficacia es diferente de aquélla16. Art. 962

Para ejercer esta acción es preciso: 1. Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido. 2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente. 3. Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor.

Concordancias: arts. 737 -inc. 2o-, 963 -inc. 3o-, 3402 -inc. 1°-. Art. 963

12

Exceptúanse de la condición 3a del artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque

Cám. Civ. T Capital, 12-5-42, J.A. 1942-11-915. Cám. Civ. Ia Capital, 11-3-42, J.A. 1942-11-260. 14 Cám. Civ. Ia Capital, 1-8-24, J.A. 13-700. 15 S.C.J. de Mendoza, sala I, 29-12-92, L.L. del 18-8-93, fallo 91.534. 16 CCC de San Isidro, sala I, 17-12-98, L.L. 2000-B-833; J.A. 1999-1-419. 13

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Art. 963 consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen. Concordancias; arts. 953, 962. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 961. B) Doctrina

1. Requisitos de la acción revocatoria, a) El estado de insolvencia del deudor, b) El perjuicio ocasionado al acreedor, c) La fecha del crédito.

SUMARIO:

1. Requisitos de la acción revocatoria El artículo que comentamos establece tres requisitos de procedencia de la acción revocatoria que se refieren a: 1) el estado de insolvencia del deudor; 2) el perjuicio ocasionado al acreedor; 3) la fecha del crédito que da origen a la acción. Seguidamente trataremos cada uno de estos requisitos. a) El estado de insolvencia del deudor En el Derecho concursal actual, la noción de insolvencia se identifica con la cesación de pagos. La cesación de pagos es un estado del patrimonio que se caracteriza por la imposibilidad de atender las obligaciones de manera regular. Así, la cesación de pagos no se identifica con el incumplimiento aislado de alguna obligación, ni con el desequilibrio entre activo y pasivo, pues aun cuando el activo sea superior al pasivo se puede estar en cesación de pagos si no se tiene liquidez, y a su turno, se puede tener un pasivo sumamente abultado pero no encontrarse en insolvencia pues el pasivo no es actualmente exigible. Pero a los efectos de la acción pauliana civil, la doctrina se inclina por una noción clásica de insolvencia, representada por el desequilibrio dentro del patrimonio, entre activo y pasivo. De ese modo, el negocio revocable es aquel que al causar la desaparición de un bien 451

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del activo, hace que el pasivo resulte superior a aquél o agrave un desequilibrio ya preexistente. Si el acto no provoca insolvencia, no será impugnable. Es decir, la insolvencia supone la carencia de bienes patrimoniales que impiden a los acreedores ejecutar (individual o colectivamente) los bienes del deudor. Puede ser que existan bienes patrimoniales pero que los mismos sean inembargables o de paradero desconocido, de modo que la solvencia se debe apreciar en concreto y no en abstracto. El demandado podrá paralizar la acción demostrando su solvencia o dando garantías suficientes. El estado de insolvencia se presume desde que el deudor se encuentre en quiebra. En este último supuesto, los acreedores del fallido contarán con la acción revocatoria prevista en la Ley de Quiebras que puede ejercer la sindicatura, o la acción individual previa intimación al síndico, tal como ya se ha explicado al comentar el artículo anterior. b) El perjuicio ocasionado al acreedor El daño ocasionado al acreedor consiste en que el negocio atacado como fraudulento provoque o agrave la insolvencia del deudor, lo que evidentemente frustra el cobro de su crédito. No se requiere primero intentar el cobro judicial del crédito y demostrar tener una sentencia incobrable, le basta al acreedor acreditar que el negocio impugnado provocó o agravó el desequilibrio entre activo y pasivo. Ese perjuicio puede resultar del acto mismo del deudor, es decir cuando ese acto es el que produce el desequilibrio patrimonial, o que antes ya se hallare insolvente y al disponer de otro (que ya era insuficiente para responder por sus deudas) agrave su situación y por ende el perjuicio ocasionado a su acreedor. c) La fecha del crédito Se requiere que la fecha del crédito del acreedor que acciona sea anterior al acto del deudor. Si ese crédito consta en un instrumento privado, el acreedor no debe acreditar su fecha cierta para intentar la acción (Salvat, López Olaciregui, Borda). 452

Art. 963 Es lógico que los bienes que el deudor ya había dispuesto antes de contraer su obligación no formaron parte del patrimonio tenido en cuenta por su acreedor al contratar, el acreedor sólo puede accionar sobre actos que impliquen una enajenación de bienes que constituían la garantía de solvencia de su deudor, no de aquellos que no existían al momento de nacer el crédito. Este artículo establece una excepción a este requisito. El crédito puede ser posterior al acto de enajenación del deudor cuando este último fue hecho en miras a sustraerse de la responsabilidad derivada de un delito. En este supuesto, los damnificados por el delito tendrán derecho a iniciar la acción revocatoria si los actos de insolvencia se realizaron en forma deliberada por el deudor para escaparse a su responsabilidad por daños y perjuicios. Recaerá sobre el acreedor demostrar la conexión entre el acto revocable y la deuda que surge del hecho delictivo. Borda sostiene que la prueba debe recaer sobre la previsión fraudulenta que demuestre que los actos se han realizado en vista de las obligaciones que más tarde contraerá el deudor. Un sector importante de nuestra doctrina señala que la excepción de este artículo no es taxativa y que por extensión cabría acción revocatoria contra negocios fraudulentos que hayan tenido en cuenta otras obligaciones (no originadas de un ilícito) contraídas por el deudor, y se cita como ejemplo el artículo 1297 respecto de los contratos de arrendamiento efectuados por el marido a fin de evitar los efectos de una futura separación de bienes (Borda, Llambías). De esta forma se acerca nuestra legislación al Derecho italiano en el cual se admite la revocación de todo acto "dolosamente preordenado".

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El estado de insolvencia. 2. Perjuicio al acreedor o los acreedores. 3. La fecha del crédito. 4. Procedencia de la acción revocatoria.

1. El estado de insolvencia a) Por estado de insolvencia no debe entenderse la cesación de pagos, que puede producirse mediando solvencia manifiesta, sino la 453

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carencia de bienes suficientes para hacer frente al pago de la totalidad de las deudas, es decir, cuando el pasivo del deudor excede su activo1. b) Si el acto no provoca la insolvencia, no es atacable2. c) El conocimiento del estado de cesación de pagos por los terceros que han contratado a título oneroso con el fallido, en tanto requisito que debe concurrir para que proceda la acción revocatoria concursal, no ha de ser terminante y completo, no resultando suficientes a tal fin los meros rumores o comentarios, en tanto la Ley de Concursos reprime el fraude y no la simple imprudencia o confianza en las negociaciones comerciales3. 2. Perjuicio al acreedor o los acreedores Las nuevas obligaciones contraídas por un deudor provocan o agravan el perjuicio a los acreedores, tal lo que sucede cuando un concursado celebra un contrato de mutuo con garantía hipotecaria durante el período de sospecha4. 3. La fecha del crédito Corresponde hacer lugar a la acción revocatoria y declarar la inoponibilidad de la donación de un inmueble con reserva de usufructo, en la porción que le corresponde al codonante demandado, toda vez que se encuentran acreditados los requisitos del artículo 962 del Código Civil pues el deudor es insolvente debido a que carece de bienes inmuebles registrados a su nombre, y en cuanto al crédito en virtud del cual se intenta la acción, existe sentencia de trance y remate de fecha anterior a la donación, dictada en su contra en una causa por daños y perjuicios5. 4. Procedencia de la acción revocatoria a) El ejercicio de la acción revocatoria requiere que se compruebe 1 2 3 4 5

454

Cám. Civ. 2a Capital, 18-12-40, L.L. 21-233. Cám. Civ. 1° Capital, 7-12-31, J.A. 37-196. CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com. 111, 16-9-97, L.L. Litoral 1998-2-269. CNCom., sala D, 28-4-88, L.L. 1988-E-5. CCCComún de Tucumán, sala III, 12-4-2004, L.L. NOA 2004-1475.

Art. 964

la existencia de los requisitos generales enunciados en el artículo 962 del Código Civil, partiendo de la exigencia de que las partes se encuentran posicionadas como acreedor que persigue la inoponibilidad del acto y deudor que procedió a enajenar bienes de su propiedad6. b) Para que proceda la acción revocatoria, cuando el acto del deudor es a título gratuito, basta la configuración objetiva de las condiciones generales del artículo 962 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar los requisitos subjetivos de la acción exigidos para la hipótesis de transferencia a título oneroso (art. 968, Cód. Civ.)7. c) Constituye requisito de procedencia de las acciones de revocatoria concursal, aplicable a los supuestos en que se intenta la acción pauliana, que exista perjuicio, pues éste es el que justifica la existencia de la misma, ya que sin interés no hay acción8. Art. 964

Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas.

Concordancias: arts. 961, 962, 1196, 2933, 3340, 3351, 3521, 3808, 3963.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 961. B) Doctrina SUMARIO: 1. La renuncia de facultades como acto revocable.

I. La renuncia de facultades como acto revocable Como ya se explicó al comentar el artículo 961, fue el mismo Codificador en la nota a dicho artículo quien aclara la extensión de revocabilidad a todo acto que provoque o agrave la insolvencia del 6 7 8

CCC de Santa Fe, sala I, 13-5-99, L.L. Litoral 2000-633. CCCMin. de San Juan, sala I, 26-2-97, L.L. Gran Cuyo 1998-824. CNCom., sala E, 8-7-94, L.L. 1995-C-276, con nota de Alberto A. Conil Paz. 455

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deudor. La renuncia a derechos resulta entonces un acto revocable. Dentro de estas renuncias quedan comprendidos no sólo los derechos subjetivos, sino -en la terminología de Guastavino- los derechos subjetivos pendientes y las meras facultades. Si el deudor deja de usar una facultad, por ejemplo oponer una excepción de prescripción ante un reclamo de un crédito prescripto, evidentemente empeora su situación patrimonial en desmedro de sus acreedores. Ya se aclaró al comentar el artículo 961 que no es posible revocar actos relacionados con la renuncia al ejercicio de facultades inherentes a la persona. En función de lo explicado, resultan por ejemplo revocables la renuncia a una prescripción corrida, la renuncia a una indemnización de daños y perjuicios (excepto el daño moral) o la renuncia a una herencia que tiene tratamiento particular en el artículo 3351. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Ejercicio de meras facultades por parte del acreedor.

1. Ejercicio de meras facultades por parte del acreedor a) El acreedor tiene acción para hacer valer la prescripción no invocada por el deudor respecto de otro acreedor1. b) Al desechar un derecho de tanteo, el deudor dejó de lado una expectativa jurídica que se encontraba en su patrimonio y, dado el carácter ventajoso de la misma, con ese comportamiento defraudó a sus acreedores; de ahí la procedencia de la acción revocatoria o pauliana2. Art. 965

La revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos.

Concordancias: arts. 966, 2664, 3351, 3352. 1 2

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Cám. Civ. Ia Capital, 11-3-42, J.A. 1942-11-260. CNCiv., sala F, L.L. 102-198.

Art. 965

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 961. B) Doctrina SUMARIO: 1. La acción pauliana como conservatoria del crédito. 2. La inoponibilidad del fraude. 3. Efectos entre las partes y frente a terceros. 4. La prescripción de la acción.

1. La acción pauliana como conservatoria del crédito La acción revocatoria tiene por finalidad preservar el crédito del acreedor, por ello junto con la acción de simulación y la llamada acción subrogatoria (art. 1196) tienden a mantener la integridad del patrimonio del deudor, permitiendo de esa manera agredir sus bienes y hacer efectivo el crédito reclamado. La acción revocatoria presupone la insolvencia del deudor, mientras que la acción de simulación y la subrogatoria no requieren acreditar o presumir ese extremo. La simulación provoca la nulidad del negocio y como se ha explicado la acción revocatoria sólo tiende a la inoponibilidad. En la acción subrogatoria los acreedores ejercen un derecho de su deudor, y aunque lo hacen en ejercicio de un interés propio, actúan en nombre o representación de aquél, para evitar los perjuicios de la pasividad o inactividad del deudor. El acreedor que promueve la revocación del acto fraudulento lo hace en nombre propio. En la acción subrogatoria, el acreedor sólo puede ejercer acciones que correspondan a derechos ya incorporados al patrimonio del deudor, a diferencia de la acción revocatoria en donde el acreedor puede oponerse al no ejercicio de meras expectativas del deudor. Tanto la simulación como la subrogación de derechos del deudor provocan el ingreso de bienes de este último a su patrimonio, de modo que el ejercicio de ambas acciones aprovecha no sólo al acreedor que las intentó sino a cualquier otro; en cambio, la acción revocatoria sólo es pronunciada en interés del acreedor que la promueve y hasta el importe de su crédito. A diferencia de la simulación, la acción revocatoria no produce la 457

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restitución del bien al patrimonio del deudor, sino que permite al acreedor ejecutar los bienes enajenados que están en poder del adquirente, por ello se sostiene que es una acción conservatoria de carácter ejecutivo pues permite agredir el bien que está en el patrimonio del tercero para cobrarse hasta el importe de su crédito. 2. La inoponibilidad del fraude Antes de la reforma del artículo 954, la doctrina civilista nacional se inclinó por sancionar al acto fraudulento como anulable. Con el nuevo texto incorporado por la ley 17.711, que eliminó la mención del fraude como acto anulable, a excepción de alguna doctrina (Lioveras de Resk), los autores no dudaron en sostener que la acción revocatoria ocasiona la inoponibilidad del acto y no su nulidad. El acto realizado en fraude a los acreedores no es un acto nulo o anulable, posee sólo una ineficacia relativa. El acto fraudulento es inoponible al acreedor que promueve la acción revocatoria, y los efectos de esta acción sólo benefician a este último. Ello es así, porque el fraude se realiza mediante un negocio de disposición formalmente legítimo que será válido entre las partes pero no puede ser opuesto al acreedor por haber sido obrado en su perjuicio. La inoponibilidad, como parte de un elenco mayor de ineficacias del negocio jurídico, encuentra en el fraude un claro ejemplo de aplicación. Remitimos al deudor al comentario de los artículos 1037 a 1058 bis. 3. Efectos entre las partes y frente a terceros En virtud de la declaración de inoponibilidad, los efectos del acto fraudulento no pueden ser opuestos al acreedor que obtiene la sentencia revocatoria, pero el acto mantiene su validez entre el deudor y quien resultó adquirente del derecho o bien transferido. En la práctica, esto significa que si el acreedor ejecuta su sentencia y obtiene el cobro de su crédito subastando -por ejemplo- un inmueble transmitido, el remanente de la subasta (de existir) pertenece al tercero que ha contratado con el deudor, no vuelve a cabeza de este último, ya que no se produce el efecto previsto en el artículo 1050. 458

Art. 965 En concordancia con lo señalado, si ejecutada la sentencia por fraude quedara un remanente de los bienes subastados, éstos pertenecen a su dueño (tercero que recibió el bien por el acto fraudulento) y no al deudor. El adquirente despojado total o parcialmente de su bien tendrá una acción de daños y perjuicios contra el deudor por el daño ocasionado. Se discute en doctrina si esta acción le corresponde al adquirente a título gratuito; creemos que sin perjuicio de la liberalidad del acto, si el tercero demuestra la existencia de un perjuicio, ese daño debe ser reparado. Por supuesto que cualquier acción se enfrentará generalmente con la insolvencia del deudor, por ello es difícil que se promueva.

4. La prescripción de la acción Conforme lo dispone el artículo 4033: "La acción de los acreedores para pedir la revocación de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho". El plazo de prescripción es breve, sólo un año, circunstancia que contrasta con la amplitud de otros plazos de prescripción, como es el establecido para la lesión (art. 954) (Cifuentes). Un sector de la doctrina ha señalado que resulta bastante improbable que el acreedor conozca el acto fraudulento desde el mismo día de su realización, dado que el mismo se realiza a sus espaldas y generalmente con mucha cautela. Por ello el plazo empieza generalmente a regir desde el segundo supuesto previsto en la norma, es decir desde el conocimiento del acto por parte de quien pretende impugnarlo (Argañaraz). Sin embargo la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina se han inclinado por computar el plazo desde la realización del acto; éste se presume conocido desde que se hizo público y quien alega desconocerlo deberá probar lo contrario (Borda, Llambías). 459

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La acción pauliana como conservatoria del crédito. 2. La prescripción de la acción revocatoria.

1. La acción pauliana como conservatoria del crédito Siempre que la previsión fraudulenta sea evidente y que resulte patente que los actos se han realizado en vista de las obligaciones que más tarde contraería el deudor, es necesario reconocer a los acreedores la acción pauliana pues lo contrario significaría proteger la conducta dolosa del deudor'. 2. La prescripción de la acción revocatoria El momento inicial para el cómputo del plazo de prescripción es la fecha del acto impugnado; quien alega desconocer el acto fraudulento deberá probarlo2. Art. 966

£1 tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.

Concordancias: arts. 965, 1857, 3185.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 961. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Intervención del tercero en el proceso.

1. Intervención del tercero en el proceso El artículo que comentamos autoriza al tercero a quien hubiesen 1

CNCiv., sala D, 8-6-2004, D.J. del 20-10-2004, p. 595. Cám. Civ. 2a Capital, 18-12-40, J.A. 73-53; Cám. 2a de La Plata 31-5-38, L.L. 11-159; S.T. de Santa Fe, 4-7-39, L.L. 15-222. 2

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Arts. 967 - 968 - 969 pasado los bienes del deudor para presentarse en el proceso y hacer cesar la acción satisfaciendo el crédito o dando fianzas suficientes. Como se ha sostenido, llevar la acción adelante cuando el acreedor ha sido desinteresado implicaría un abuso de derecho (Borda). Si el tercero asegura la cobranza del crédito al acreedor perjudicado por el fraude, la acción revocatoria no puede prosperar, y ello es así sencillamente porque esta demanda no tiene por finalidad decretar la nulidad del negocio, sino sólo su inoponibilidad frente a los acreedores que ejercen la acción. La acción está planteada sólo en interés de quien la ejerce; si ese interés es satisfecho por un tercero, la demanda no puede proseguir. Obviamente si el tercero paga, queda subrogado en los derechos del acreedor (art. 768, inc. 3o) y luego puede perseguir al deudor para obtener el pago (art. 729). Aquí nos encontramos otra vez con la realidad de un deudor insolvente que usualmente desalienta el reclamo.

Art. 967

Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor.

Concordancias: arts. 968, 970, 2933, 3310, 3351, 3521. Art. 968

Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude.

Concordancias: arts. 737, 967, 969, 1487, 1488, 1575, 1576, 2933, 3310, 4033. Art. 969

El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia.

Concordancias: arts. 737, 739, 968, 970, 1575, 2933. 461

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A) Bibliografía especial La citada en el artículo 961. B) Doctrina SUMARIO: 1. La complicidad del tercero. 2. Los actos a título gratuito frente al fraude. 3. Los actos onerosos.

1. La complicidad del tercero A los requisitos que establecen los artículos 961 y 962 (acreedor quirografario, estado de insolvencia, perjuicio concreto a los acreedores, fecha del crédito), hay que sumarles otro que introducen los artículos que comentamos: la complicidad o mala fe del tercero que realiza el negocio con el deudor. En la estructura del negocio fraudulento subyace la mala fe; a la intención del deudor de insolventarse se suma la voluntad de quien lo ayuda a concretar esa maniobra. Ahora bien, esta voluntad de! tercero que participa en el consilium fraudis no es una voluntad declarada, y ello dificulta su prueba. Nadie admitirá conocer la insolvencia del deudor, ni haberse puesto de acuerdo con aquél para perjudicar a un tercero, pero este acuerdo fraudulento está en la base del negocio, y es precisamente el presupuesto que ocasionará su ineficacia. No queda pues otro remedio para el legislador que manejarse con presunciones que ayuden a probar la buena o mala fe del tercero, de modo de eximirlo o no de los efectos de la acción revocatoria. La intención del tercero se infiere del conocimiento del estado de insolvencia del deudor. 2. Los actos a título gratuito frente al fraude La respuesta del legislador no es igual frente a actos de disposición del deudor realizados a título gratuito o a título oneroso. La insolvencia puede ser provocada o agravada con una donación o una venta, y en ambos casos se supone que el tercero que participa de la maniobra de insolvencia actuó in consilium fraudis con el deudor, pero esta presunción de mala fe del tercero aparece más evidente frente a un 462

Art. 969 acto a título gratuito, en este caso al tercero no le servirá de nada intentar demostrar su buena fe, igual se verá expuesto a los efectos de la revocación del acto. Si el acto de disposición es a título gratuito, probada la insolvencia del deudor y el perjuicio ocasionado, el acto será revocado aun cuando el tercero sea de buena fe. La disposición del artículo 967 ha sido criticada por la doctrina. ¿Por qué proteger al acreedor si el tercero demuestra legítimamente su buena fe e intenta conservar los efectos de la liberalidad del deudor? Algunos autores consideran que la solución del artículo es justa: entre el conflicto planteado entre el acreedor y el tercero, debe preferirse aquel cuyo derecho subjetivo es anterior en el tiempo y a ello no obsta el carácter personal de la acción (Mosset Iturraspe). 3. Los actos onerosos La onerosidad del acto hace presumir la buena fe del tercero; resulta perfectamente probable que quien se relaciona con el deudor no conozca su estado de insolvencia y sea totalmente ajeno al ardid que este último está tramando para eludir sus obligaciones. Por ello, en este caso será carga del acreedor probar la mala fe del deudor y la complicidad del tercero en el fraude. La ley ayuda al actor del juicio presumiendo el ánimo de defraudar del deudor por su estado de insolvencia y la complicidad del tercero si al momento de contratar conocía ese estado. Son todas presunciones que admiten prueba en contrario. El conocimiento de la insolvencia es un serio indicio de que el tercero obra de conformidad con el deudor, sin embargo se ha citado un interesante ejemplo para demostrar el carácter de presunción iuris tantum: una persona otorga un préstamo a un deudor insolvente en dinero que agrava su insolvencia, pero con el fin de que éste atienda sus obligaciones exigibles, resulta evidente que luego no podrá imputarse a quien prestó esa suma una connivencia fraudulenta, y por lo tanto, acreditada la veracidad del préstamo, su crédito será eficaz y oponible a los demás acreedores (Zannoni). 463

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Actos gratuitos. 2. Necesidad de complicidad entre adquirente y deudor.

1. Actos gratuitos En los actos gratuitos el acreedor no tiene a su cargo la prueba de la complicidad del fraude, bastando sólo la prueba del ánimo de perjudicar del deudor1, que se presume si el acto agrava o provoca su insolvencia2. 2. Necesidad de complicidad entre adquirente y deudor a) Prueba el concilio fraudulento entre adquirente y deudor el conocimiento que aquél tenía de las dificultades económicas del deudor a quien compró el inmueble desde que el deudor ha querido defraudar a su acreedor y ha contado para ello con la complicidad de los adquirentes que conocían sus dificultades y que lógicamente sabían que el dinero es mucho más fácil de hacer desaparecer que el inmueble, por lo que la venta debe ser revocada3. b) La complicidad a la que refiere el artículo 968 del Código Civil para la procedencia de la acción de fraude consiste, en los supuestos en que aquélla es ejercida de conformidad con las prescripciones del artículo 1298, en la circunstancia de que el tercero contratante conozca que la persona con quien contrata se encuentra casada, que el bien que está disponiendo por el contrato es de naturaleza ganancial y que existe una intención en el cónyuge disponente de disminuir el patrimonio ganancial en perjuicio del cónyuge no administrador4. Art. 970

1

Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de

Cám. Civ. Ia Capital, 6-7-36, J.A. 55-110. CApel. de Azul, 26-12-50, L.L. 63-691. 3 CCC de Junín, 13-8-97, LLBA 1997-1273. 4 CCC de Salta, sala V, 23-8-96, L.L. 1998-B-865, con nota de Carlos H. Vidal Taquini; D.J. 1998-2-369; L.L. NOA 1998-764, con nota de Carlos H. Vidal Taquini. 2

464

Art. 970 los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude. Concordancias: arts. 1051, 2310. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 961. B) Doctrina SUMARIO: 1.

La acción revocatoria frente a los subadquirentes. 2. La paralización de la acción por el subadquirente.

1. La acción revocatoria frente a los subadquirentes Este artículo resuelve el tema de los subadquirentes en el fraude. Las personas que hubieran adquirido de aquel que contrató con deudor insolvente deberán demostrar que son adquirentes de buena fe y por título oneroso para evitar que le alcancen los efectos de la acción revocatoria. Resulta clásica, en este sentido, la distinción de cuatro posibles situaciones a las que remite la mayoría de la doctrina. a) La primera transmisión -del deudor al adquirente- es a título gratuito y la segunda -del adquirente al subadquirente- también lo es. En ésta el acreedor puede ejercer la acción revocatoria con sólo probar el perjuicio del acto del deudor (arts. 967 y 970). b) La primera transmisión es a título oneroso y la segunda transmisión también lo es. En este caso el acreedor debe probar la complicidad del fraude (presumida por el conocimiento de la insolvencia del deudor) tanto del adquirente como del subadquirente (art. 970). c) La primera transmisión es a título gratuito y la segunda a título oneroso. En este caso el acreedor deberá probar la complicidad del subadquirente, aun cuando no deba hacerlo contra el primero. Si el subadquirente es de buena fe podrá paralizar la acción contra él. 465

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d) La primera transmisión es a título oneroso y la segunda a título gratuito. En este caso el acreedor debe probar la complicidad del primer adquirente, y si lo logra, podrá ejercer la acción contra el subadquirente a título gratuito, aun cuando éste fuera de buena fe (Salvat). 2. La paralización de la acción por el subadquirente Aun cuando no esté previsto en forma expresa en este Código, la doctrina está de acuerdo en señalar que nada se opone a que el subadquirente ofrezca satisfacer el crédito de los acreedores que deducen la acción o den fianzas suficientes, del mismo modo que puede hacerlo el primer adquirente, conforme a lo permitido por el artículo 966. Art. 971

Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones de propiedades, éstas deben volverse por el que las adquirió, cómplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe.

Concordancias: arts. 589 a 599, 2435 a 2444.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 961. B) Doctrina SUMARIO: 1. La obligación de restituir del cómplice en el fraude.

1. La obligación de restituir del cómplice en el fraude Queda claro del comentario de artículos anteriores que la acción revocatoria no ocasiona la nulidad del acto, de modo que no existe aquí la obligación de restitución que es propia de la declaración de nulidad (art. 1050). Como consecuencia de la inoponibilidad del acto fraudulento los acreedores hacen efectivo su crédito ejecutando los bienes que están en poder del tercero adquirente o, eventualmente, de ulteriores subadquirentes. Este artículo se ocupa de la responsabilidad y obligaciones que 466

Art. 972 tiene el adquirente cómplice del fraude, es decir quien ha participado de la maniobra fraudulenta con mala fe. La devolución que ordena no es una restitución al patrimonio del deudor, el bien no vuelve al patrimonio del deudor, sólo queda afectado a la acción del acreedor y frente a éste se aplican las normas que rigen la obligación restitutoria del poseedor de mala fe (arts. 2435 a 2444). Es decir, deberá reintegrar o pagar los frutos percibidos y los que por su culpa se hubiesen dejado de percibir, con deducción de los gastos de cultivo, cosecha o extracción. Al margen de los frutos civiles que el deudor hubiere obtenido. La responsabilidad del cómplice compromete no sólo el valor de la cosa transmitida sobre la cual el acreedor podrá actuar ejecutándola, sino la de sus propios bienes. Art. 972

£1 que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido.

Concordancias: arts. 459, 552, 789, 970, 1057.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 961. B) Doctrina SUMARIO: 1. Responsabilidad del cómplice por enajenación, pérdida o deterioro de la cosa.

1. Responsabilidad del cómplice por enajenación, pérdida o deterioro de la cosa La responsabilidad del adquirente de mala fe se extiende a la enajenación hacia otro subadquirente contra el cual no es posible extender la acción (art. 970). Al no poder el acreedor ejecutar el bien, el cómplice es responsable de los daños y perjuicios; la medida de esa responsabilidad estará dada por el valor del bien enajenado. 467

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Pero el tercero de mala fe también responde por la pérdida o deterioro de la cosa, y siendo poseedor de mala fe, responde aun por caso fortuito (art. 2435). La obligación de restituir se convierte en una obligación de satisfacer daños y perjuicios (art. 889).

CAPÍTULO III DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Bibliografía general ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1974; ARMELLA, Cristina, en BUERES, Alberto J. (dir.) y H1GHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi-Depalma, Buenos Aires, 1998, t. 2b; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 20a ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999; BUERES, Alberto J., El objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; CAIVANO, Roque J., Forma y prueba de los contratos, en J.A. 1996-11128; CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, 2a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2004; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. R, Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil, en L.L. 1987-D-943; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. y RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, 3a ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, t. II, Cap. XXVII; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 9a ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982; MASNATTA, Héctor, La conversión del acto jurídico nulo, en E.D. 27-814.

Art. 973

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La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por

Art. 973 escribano público, o por un oficial público, o con ei concurso del juez del lugar. Concordancias: arts. 12, 915, 916, 950, 951, 986, 1180, 1182, 1183, 3622.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1. La forma de los negocios jurídicos, a) Evolución, b) Forma esencial y forma impuesta. El artículo 973 del Código Civil, c) La forma como elemento del acto jurídico. Forma y prueba. Medios y modo de prueba, d) Clasificación de los actos en cuanto a sus formas. Formas libre e impuesta. 1) Forma ad probationem o ad solemnitatem. 2) Actos no formales y formales, actos formales no solemnes y solemnes. 3) Actos formales solemnes absolutos y relativos y formales no solemnes, e) Conversión del acto jurídico.

1. La forma de los negocios jurídicos a) Evolución Es conteste la doctrina en señalar que el Derecho primitivo era pródigo en formalismo y ello se explica debido a que el desarrollo cultural y el rol del individuo en la sociedad hacía que antes que indagar en la voluntad de los participantes de un acto, se constatara la existencia del mismo a través del cumplimiento de sus formas externas. Así, la compraventa sólo podía hacerse mediante la mancipatio o la in iure cessio y constatado el cumplimiento de las formalidades correspondientes a las mismas, se entendía que ellas estaban perfeccionadas. Podríamos decir entonces que más que la voluntad, importaba el cumplimiento de las formalidades para verificar la existencia y carácter de un acto. Esta valorización de las formas tuvo indudable utilidad en un ámbito de desarrollo primitivo en el cual los medios probatorios, tal como hoy los conocemos, eran muy limitados. Durante los siglos siguientes el excesivo formalismo (particularmente en la época del Derecho Quiritario Romano) sufrió embates, los que vinieron, entre otras fuentes, de la Iglesia Católica, institución 469

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que bregó por la primacía del principio de buena fe, que impondría que para declarar la validez o invalidez de un acto debía hacerse hincapié más en la realidad de las cosas que en el cumplimiento de formalidades (Borda). Al mismo tiempo, el incremento del tráfico comercial agregó un elemento de necesidad a la aligeración de las formalidades, la cual indefectiblemente devino. También influyó la sofisticación que produjo el mayor acceso a la educación, con lo que la escritura empezó a tomar preponderancia progresivamente. El formalismo fue perdiendo lugar hasta llegar al Derecho moderno, en el cual se observa un resurgimiento de cierto tipo de formalismo (particularmente en el Derecho Comercial). Dicho neoformalismo tiene una finalidad diferente que el antiguo formalismo, que no es colocar a la forma como parte o elemento del acto mismo, sino fundamentalmente asegurar la publicidad y la protección de los derechos de las partes y terceros al facilitar la prueba del acto y la adquisición de derechos que emergen del mismo. El formalismo tiene ventajas (aumenta la certeza y conocimiento del acto por las partes y terceros, las formas facilitan la celeridad negocial y permiten distinguir los actos preparatorios de los definitivos) y puede acarrear inconvenientes (aumenta costos, crea riesgos de invalidez en los actos jurídicos y puede afectar la celeridad en la instrumentación de los mismos). En nuestra opinión, al ser la forma esencial necesaria para la verificación del acto voluntario (arg. art. 913), la existencia de formas y su utilización adecuada debe ser valorada positivamente. b) Forma esencial y forma impuesta. El artículo 973 del Código Civil Como adelantamos, la voluntad del individuo debe expresarse o manifestarse para que pueda sustentar un acto jurídico. Esa exteriorización de voluntad que implica la manifestación, es lo que constituye la forma esencial, en cuanto actos exteriores al sujeto, de cualquier carácter y modo, que constituyen medios para el conocimiento por otros sujetos (inclusive, y en primer orden, la contraparte) de la voluntad del contratante. Por ende dicha exteriorización es esencial: de 470

Art. 973 no existir, no se verificaría la existencia de un acto voluntario toda vez que la volición misma no podría ser verificada. La forma impuesta, en cambio, es aquella prescripta para la realización de un determinado acto. Esta imposición puede emanar de la ley misma o de la voluntad de las partes, como se verá en el comentario al artículo 975. A este tipo de forma hace referencia el artículo 973 comentado, que declara a título enunciativo cuáles pueden ser los medios que la ley o la voluntad pueden ordenar que se utilicen para probar la existencia de un acto o para darle validez. c) La forma como elemento del acto jurídico. Forma y prueba. Medios y modo de prueba La forma, ya sea esencial o impuesta, en nuestro criterio, no es un elemento del acto jurídico, sino que es el medio por el que uno de los elementos del mismo -la voluntad- se manifiesta. No altera nuestra opinión el hecho de que en los actos formales se anula dicho acto si la forma no ha sido respetada: en este caso la verdadera sanción está dada a la voluntad expresada erróneamente (Bueres). Si la forma no es un elemento del acto jurídico, ¿cuál es su utilidad? En primer lugar, tiene una función que podríamos llamar "generativa". Es que, como vimos, la forma esencial le da vida al acto jurídico al demostrar la existencia de uno de sus elementos generadores: la voluntad. Y cuando existe alguna forma particular impuesta, el acto no es válido si la prescripción en cuanto a forma no ha sido respetada. También la forma tiene una función que podríamos llamar "probatoria". Es que el acto como tal tiene una entidad y contenido que debe ser conocido por las partes y por los terceros que tuvieren interés en el mismo. Precisamente "prueba" es el conjunto de elementos mediante los cuales puede demostrarse la existencia y contenido del acto jurídico, o un conjunto de medios empleados en un proceso judicial para demostrar la existencia de los hechos invocados (Arauz Castex). Forma es entonces la expresión (que puede ser libre o impuesta) de la voluntad (elemento, este último, del acto jurídico), mientras que la prueba es el medio con el que se comprueba la existencia y contenido del acto celebrado en el pasado, en el ámbito que sea. Cuando la forma es 471

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exigida por el sistema jurídico, forma y prueba se confunden. Pero conservan independencia conceptual. La diferencia conceptual apuntada hace que existan diferencias prácticas entre una y otra. Por ejemplo, la forma es siempre contemporánea al acto mientras que la prueba puede no serlo (supuesto de prueba posterior de un acto por testigos u otros medios). Asimismo, la forma sólo es propia de los actos jurídicos (en tanto da cuenta de la volición de un individuo) mientras que los hechos también pueden ser objeto de prueba. Y finalmente no existe acto jurídico sin forma esencial, pero bien pueden existir actos jurídicos que no pueden probarse. Señalamos que medios probatorios son aquellos elementos que pueden ser utilizados para probar un hecho o un acto, mientras que modos probatorios son los procedimientos necesarios para que los medios produzcan su efecto probatorio. d) Clasificación de los actos en cuanto a sus formas. Formas libre e impuesta Como vimos, la forma puede ser libre o impuesta según haya o no una imposición legal o convencional respecto de la misma. La exigencia de una formalidad de por sí nos coloca frente a una forma legal o impuesta. Ahora bien, el sistema jurídico, o las partes mediante su voluntad, pueden exigir que se otorguen actos con formalidades determinadas con dos finalidades: otorgar validez al acto jurídico o acreditarlo. 1) Forma "adprobationem"o

"adsolemnitatem"

Cuando la forma se exige para otorgar validez al acto jurídico hablamos de forma solemne (ad solemnitatem) y la celebración del acto jurídico mediante una forma que no sea la exigida torna al acto susceptible de nulidad. Cuando la forma se solicita para facilitar la acreditación del acto o de su contenido, la forma es probatoria (ad probationem) y sólo tiene por efecto preconstituir prueba, es decir, dotar al acto de elementos contemporáneos a la creación del mismo para facilitar el conocimiento posterior de su existencia y contenido. Si por cualquier 472

Art. 973 causa no se hubiesen respetado las formas probatorias, cualquier otro medio del que pueda surgir el conocimiento que se busca será eficaz a tal fin. Cuando hubiere dudas acerca de si la forma ha sido exigida con carácter solemne o probatorio, se debe concluir que la forma se ha exigido con carácter probatorio (Borda, Leiva Fernández y Rivera), toda vez que dicha interpretación hace que se preserve la validez del acto. 2) Actos no formales y formales, actos formales no solemnes y solemnes Concordante con la visión que hemos expuesto, la clasificación que más se conoce de los actos en cuanto a sus formas es la de actos formales y no formales y, dentro de los formales, los solemnes y no solemnes. Actos no formales son aquellos que no requieren ningún tipo particular de forma para ser válidos, y su celebración por cualquier medio resulta suficiente. Rige para ellos el principio de libertad de las formas previsto en el artículo 974, a cuyo comentario remitimos. Los actos formales son aquellos que requieren una forma determinada para su validez, y ejemplos de ellos los encontramos, entre otros, en el matrimonio, el testamento y los actos para los que se requiere celebración mediante escritura pública (art. 1184). Un caso particular lo presenta el establecido en el artículo 1193, que prescribe que los contratos que superen cierto monto sólo pueden acreditarse por escrito. Entendemos que dicha previsión no torna en formales a los actos allí incluidos, ya que el mentado artículo se refiere a la acreditación y no a la forma. Además, el referido artículo sólo es aplicable a contratos y no a actos (pagos, entregas de bienes, u otros actos que pueden ser manifestaciones de un contrato). Dentro de los actos formales, se encuentran aquellos en que la falta de cumplimiento de la formalidad acarrea la nulidad del acto y la pérdida del efecto jurídico pretendido por las partes así como también cualquier otro efecto. Estos actos se denominan formales solemnes. Ejemplos de ellos encontramos en la donación de inmuebles o rentas 473

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periódicas (art. 1810), en la emancipación dativa (art. 131), en la transacción sobre objeto litigioso (art. 838), entre otros casos. También dentro de los formales se encuentran aquellos actos en los que si la formalidad no es respetada, si bien el acto es nulo y no produce los efectos deseados por las partes, se produce igualmente otro efecto, cual es obligar a las partes a cumplir con la forma exigida. A estos actos se los denomina actos formales no solemnes. Ejemplo de ellos es la compraventa de inmuebles, que si no se celebra por escritura pública, vale como compromiso en virtud del cual se puede exigir al vendedor el otorgamiento de escritura pública (art. 1185). 3) Actos formales solemnes absolutos y relativos y formales no solemnes Otra clasificación que también se utiliza es la que clasifica a los actos en formales de solemnidad absoluta, formales de solemnidad relativa y formales no solemnes. Los actos formales de solemnidad absoluta coinciden con los actos formales solemnes ya vistos. Los actos formales de solemnidad relativa coinciden con los actos formales no solemnes. Y los actos formales no solemnes, comprenderían a los actos en que pueden celebrarse por cualquier medio pero para su prueba se exige un medio determinado, como el supuesto del artículo 1193 de este Código y del artículo 209 del Código de Comercio. Estos últimos actos bien podrían ser colocados entre los actos no formales, toda vez que las menciones respecto de la forma ya no hacen a la validez del acto sino a su prueba (Leiva Fernández y Rivera). e) Conversión del acto jurídico En los casos de actos jurídicos formales no solemnes o actos formales solemnes de solemnidad relativa (en los que la forma es exigida adprobationem) y cuando las formalidades prescriptas no hayan sido respetadas por las partes, el negocio puede producir efectos igualmente, aunque distintos a los que las partes tuvieron en mente al celebrar el negocio. Dichos efectos alternativos son producto de la conversión del acto, y consisten en que el acto valdrá como "contratos en que 474

Arl. 973

las partes se han obligado" (de conformidad con el último párrafo del art. 1185) a otorgar el acto en la forma debida. La conversión de los efectos del acto no puede aplicarse en el caso de actos en los que la forma es constitutiva del acto mismo (arg. conf. art. 1186, es decir, actos en los que la forma fue establecida ad solemnitatem). Los alcances de la conversión se incluyen y desarrollan en los artículos 1185, 1187 y 1188, a cuyos comentarios remitimos. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial de las disposiciones generales relativas a las formas. 2. Forma y prueba. 3. Forma adprobationem. Casos concretos. 4. Forma ad solemnitatem. 5. Conversión del acto jurídico.

1. Aplicación jurisprudencial de las disposiciones generales relativas a las formas a) Existen actos formales de solemnidad absoluta, en los cuales la omisión de las formas establecidas por la ley les priva de sus efectos propios. Por el otro, los de solemnidad relativa, en los que si se omite la forma del acto, se le asignan otros efectos, produciéndose la conversión que permitirá tenerlos por concluidos como tales una vez cumplida la formalidad legal. En tercer lugar, los que cualquiera sea la forma de su exteriorización, son eficaces, pero si se los contesta sólo pueden ser probados en juicio exhibiendo determinada forma (arts. 1193, 2006, Cód.'Civ., entre otros)1. b) La forma escrita sólo es exigible en ciertos contratos típicos, siendo su ausencia irrelevante para tener por acreditada la existencia de una relación atípica entre partes, cuyo vínculo recíproco surge de la conducta de las mismas2. c) La "debida legalización" de un poder general expedido en extraña jurisdicción -como la omitida inicialmente por la interesada en el caso no obstante su requerimiento por la autoridad de aplicación- constituye 1

CCC de Dolores, 17-12-92, LLBA 1994-311 (del voto en disidencia del Dr. Gómez Ilari). 2 CNCom., sala D, 30-5-79, L.L. 1979-D-306. 475

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un requisito formal no solemne para la consumación del acto de apoderamiento y, consiguientemente, es posible subsanar su falta. Requisito formal, por su carácter extrínseco y determinado, y no solemne, porque conforme lo establece el artículo 973 del Código Civil, sólo alcanzan tal carácter los elementos que deben observarse al tiempo de la celebración del acto; y la legalización del documento, naturalmente, no puede revestir la sincronía que exige la norma3. d) Las formalidades son de interpretación estricta en materia comercial, directiva válida para las sociedades comerciales (art. 367, ley 19.550). En consecuencia, no han de imponerse a estos contratos otras solemnidades (art. 973, Cód. Civ.), que no sean las que se hayan establecido "determinadamente" en la Ley de Sociedades4. 2. Forma y prueba a) Nuestro Código Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de locación de servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el artículo 974 del mismo ordenamiento. La prueba, al igual que la forma, está sometida a las normas generales, por lo que puede ser acreditado por toda clase de elementos de convicción, incluso por testigos y presunciones (art. 1190, Cód. Civ.)5. b) Si bien la exigencia de celebrar el contrato de aparcería rural por escrito no reviste carácter ad solemnitatem (art. 40, ley 13.246), la posibilidad de acreditar la existencia del acuerdo, en defecto de documento escrito, se rige por las disposiciones de Derecho común (arg. art. 41, texto legal citado), incluyendo el artículo 1193 del Código Civil, que veda la prueba testimonial de los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor que diez mil pesos6. c) El Código Civil no exige formalidad especial alguna para acreditar la existencia de la encomienda profesional, pues en tales contratos rige el principio de libertad consagrado por el artículo 974 del Código Civil, de modo que puede ser celebrado por escrito, verbal3 4 5 6

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SCBA, 28-4-98, DJBA 155-6654, publ. en La Ley on line. CNCom., sala C, 13-2-80, L.L. 1980-B-396, publ. en La Ley on line. CNCiv., sala A, 20-2-98, L.L. 1998-D-470; D.J. 1999-1-720. CCCorr.CCom.Fam.Trab. de Laboulaye, 5-12-2002, L.L.C. 2003-874 (agosto).

Art. 973

mente o, incluso, en forma tácita. En cuanto a las limitaciones establecidas en materia probatoria por el artículo 1193 del Código Civil, las mismas quedan superadas si hubo comienzo de ejecución o cumplimiento de alguna prestación por quien invoca la existencia del contrato7. d) El decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467 y modificado por el decreto 1520/63, determinó que la posesión del automotor no constituye prueba de su propiedad, sino que es la inscripción registral la que confiere a su titular la propiedad, tenga o no la posesión del mismo. En consecuencia, si bien el contrato de compraventa no es formal, su carencia de forma escrita constituye un obstáculo insalvable para su registración y dificulta la prueba de su existencia, dificultad sólo superable por un principio de prueba escrita, esto es, la prueba que emane del adversario y que haga verosímil el hecho litigioso8. e) El contrato de transferencia de automotores debe cumplir cierta forma expresamente requerida por la ley. En el caso, como el contrato de compraventa de automotores invocado por la incidentista para lograr la transferencia a su favor no cumple con dicha forma legal, corresponde aplicar el artículo 150 de la Ley de Concursos, en cuanto prevé que los contratos celebrados sin la forma requerida por la ley no son exigibles al concurso9. 3. Forma "adprobationem". Casos concretos a) Desde la vigencia de la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas, el contrato de locación, como sus modificaciones y prórrogas, deben formalizarse por escrito. En consecuencia, el de locación pasó a ser un contrato formal, aunque no solemne, respecto del cual la escritura es un requisito ad probationem™. b) El acuerdo de cesión de derechos hereditarios presentado en el expediente del sucesorio es susceptible de homologación pese a lo 7 8 9 10

CNCiv., sala A, 25-10-96, L.L. 1997-E-873. CNCiv., sala M, 15-10-97, L.L. 1998-B-733; D.J. 1998-2-720. CNCom., sala D, 20-12-96, L.L. 1997-C-626; D.J. 1997-2-1048. CNCiv., sala E, 15-9-97, L.L. 1998-A-396; D.J. 1998-2-627. 477

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dispuesto en el artículo 1184, inciso 6o del Código Civil, dado que el requisito de la escritura pública previsto en dicha norma es meramente ad probationem, pudiendo suplirse por un acta labrada por el actuario o un escrito firmado por el cedente cuya rúbrica se ratifique ante el citado funcionario". c) El contrato de pastaje no es de aquellos captados por el régimen especial de las leyes de arrendamientos y aparcerías rurales, porque no se entrega el uso y goce del campo por una de las partes (art. 2o, ley 13.246), sino que sólo se admite la presencia de animales sin entrega de la tenencia del inmueble, por lo que no le son aplicables las disposiciones sobre las formalidades del contrato que prevén los artículos 39 y 40 de la ley citada, a lo que se agrega que el artículo 41 determina claramente que no se trata de formalidades ad solemnitatem, sino ad probationem, por lo que serían de aplicación las disposiciones generales sobre la prueba de los contratos12. d) La cesión acreditada sin forma escrita, aunque ello entrañare la nulidad de la cesión como tal, tiene el efecto de obligar al excedente a extenderla con la formalidad (art. 1188 del Cód. Civ.). Pero si la cesión se cumple, satisfaciéndose su objeto, y en ello viene a estar conforme el deudor cedido, queda suplido todo defecto formal adprobationemn. e) Al prevenir el Código que toda cesión debe hacerse por escrito bajo pena de nulidad, no significó que tal formalidad es exigida ad solemnitatem es decir, como condición de validez del acto, sino sólo ad probationem es decir simplemente como medio de prueba, y que por ende, si faltara el documento escrito, la cesión podría ser demostrada por otros medios de prueba14. 4. Forma "adsolemnitatem" a) Si el instrumento público es exigido como forma ad solemnitatem 11

CCC de Morón, sala II, 14-11-2000, J.A. 2001-IV-808. CCC 3a Nom. de Córdoba, 2-9-83, "Ludueña, Benito A. c/Pérez, Claro", publ. en La Ley on line (voto del Dr. Díaz Reyna). 13 CNCiv., sala C, 7-10-80, J.A. 1981-111-275, publ. en La Ley on line. 14 CCCLab.Min. de Santa Rosa, 30-9-77, J.A. 1979-11-26, publ. en La Ley on line. 12

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Art. 973

(art. 1184, Cód. Civ.), su nulidad priva de todo efecto al documento, el cual no tiene validez ni como instrumento privado. En virtud de lo expuesto, el artículo 987 del Código Civil es inaplicable al supuesto descripto15. b) Tratándose de los casos enumerados en el artículo 1184 del Código Civil no cabe hablar de formalidades exigidas sólo adprobationem sino de verdaderos contratos formales, de modo que son nulos los que no cumplen los requisitos de tal índole16. c) En las donaciones la forma es exigida ad solemnitatem de modo que no realizadas con estas formalidades, no tienen eficacia legal, ni menos constituyen un precontrato, en que las partes se obligan a celebrar el contrato por escritura pública17. 5. Conversión del acto jurídico a) La conversión del negocio jurídico ineficaz en otro que satisfaga el interés práctico tenido en vista por las partes es permitido por el artículo 1185 del Código Civil; resulta así que el acto ineficaz mediante la conversión produce el efecto de legitimar a las partes para el otorgamiento, en forma, del negocio ineficaz originariamente18. b) El artículo 150 de la ley 19.551 ha limitado, en materia concursal, el ámbito de aplicación de la norma del artículo 1185 del Código Civil -temporalmente anterior a aquél- estableciendo como recaudo ineludible para obtener la escrituración del inmueble adquirido a quien cae luego en quiebra, el destino de vivienda de ese bien, y tal limitación obedece a la excepcionalidad derivada de la aplicación del artículo 1185 bis a la hipótesis de quiebra, en tanto posibilita sustraer del patrimonio falencial -prenda común de los acreedores- un bien inmueble que lo integraba al momento de decretarse la quiebra19. 15

CNCiv., sala D, 30-5-96, L.L. 1997-E-171. CCC de Santa Fe, sala III, 15-9-80, "Municipalidad de Coronda c/Demartini, C. y otros", Z. 23-12 (Rosario, 1981), publ. en La Ley on line. 17 CCC de Mar del Plata, sala II, 14-6-88, L.L. 1988-D-118, D.J. 1989-1-37. 18 CPazLetr. de Rosario, sala II, 1-9-80, en autos "Pinello de Martínez, J. c/Ferloni, C", Z. 24-166 (Rosario, 1981), publ. en La Ley on line. 19 CNCom., sala E, 19-2-88, L.L. 1988-D-483; D.J. 1990-1-80 (SJ 150). 16

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Art. 974

Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.

Concordancias: arts. 915, 916, 951, 973, 1182. A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 1.

El principio de libertad de formas.

1. El principio de libertad de formas La clasificación de los actos jurídicos de acuerdo a sus formas, expuesta en el comentario al artículo anterior, debe analizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo ahora comentado, en el que se expresa un importante principio, el que consiste en la libertad de las formas. Ello significa que salvo que este Código o una ley especial requieran una formalidad específica para un determinado acto, las partes son libres para elegir las formalidades que estimen convenientes en la celebración de sus negocios jurídicos. En ese sentido, el hecho de que las propias partes contratantes puedan pactar una forma como obligatoria para el acto (forma impuesta convencional) transformando un acto, en principio no formal, en formal solemne, es un correlato del principio de la libertad de formas. Lo expuesto implica que, en principio, los actos jurídicos no son formales y cualquier forma de exteriorizar la voluntad será válida. Pero las partes deben utilizar alguna forma o exteriorización de voluntad. Es que, recordamos, la forma esencial en cuanto exteriorización de la voluntad debe siempre estar presente, toda vez que si ello no sucediera no podría conocerse la voluntariedad del acto (conf. art. 913 -ver nuestro comentario 1.a, del art. 973-). Adelantamos, de todas maneras, que las excepciones al principio de libertad de formas son muy numerosas (ver por ej., art. 1184). El principio de libertad de formas ha sido receptado por numerosas disposiciones de este Código; a modo de ejemplo citamos los siguien480

Art. 974

tes artículos a cuyos comentarios remitimos: 720 (reconocimiento de obligaciones), 837 (transacciones), 873 (renuncia), 1662 (contrato de sociedad), 2006 (contrato de fianza), 2200 (contrato de depósito), 2263 (comodato), 3462 (partición de herencia) y 3770 (entrega de legados). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial del principio de libertad de formas en diversas figuras o casos.

1. Aplicación jurisprudencial del principio de libertad deformas en diversas figuras o casos a) La ley no exige una forma determinada para efectuar la rescisión extrajudicialmente, sino que por el contrario rige la libertad de forma consagrada por el artículo 974 del Código Civil, por lo que incluso la intimación previa puede hacérsela verbalmente. Por otro lado no se requiere la utilización de palabras sacramentales, sino solamente que sea expresa y clara1. b) Nuestro Código Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de locación de servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el artículo 974 del mismo ordenamiento. La prueba, al igual que la forma, está sometida a las normas generales, por lo que puede ser acreditado por toda clase de elementos de convicción, incluso por testigos y presunciones (art. 1190, Cód. Civ.)2. c) El contrato de depósito es un típico contrato real no solemne, en el cual la entrega de la cosa -real o ficta- es esencial para su perfeccionamiento. Como su concertación no está sujeta a una formalidad particular, la carencia de instrumento escrito no es óbice para tenerlo por celebrado3. d) El contrario consenso puede resultar de manifestaciones tácitas de voluntad cuando esta forma es admitida para la celebración del contrato de que se trate, por lo que si éste se celebró por escrito, el 1 2 3

CNCom., sala C, 31-5-93, L.L. 1993-D-249, DJ. 1993-2-963. CNCiv., sala A, 20-2-98, L.L. 1998-D-470; D.J. 1999-1-720. CNCom., sala B, 30-4-97, L.L. 1997-E-454; D.J. 1997-3-483. 481

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distracto debe revestir igual formalidad, y así se ha considerado suficiente que respecto al mismo objeto se haya celebrado un nuevo contrato incompatible con la subsistencia del primero4. Art. 975

En los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convención sobre la pena son de ningún efecto.

Concordancias: arts. 978, 1044, 1182, 1183, 1191. Art. 976

En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo.

Concordancias: arts. 977, 1044, 1182, 1183, 1185, 1186, 1188. Art. 977

Cuando se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente.

Concordancias: arts. 1044, 1182, 1183. Art. 978

La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta.

Concordancias: arts. 917, 976, 979, 1012 y ss., 1182, 1183, 1191. A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina SUMARIO: 4

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1. Las excepciones al principio de libertad de formas. 2. Formas que puede

CNCiv., sala A, 30-6-93, J.A. 1994-III-132.

Art. 978 asumir la expresión escrita. Documento e instrumento. 3. Clasificación de los instrumentos. 4. Instrumento y acto jurídico. Relación.

1. Las excepciones al principio de libertad de formas Como ya señalamos, el artículo 974 consagra el principio de libertad de formas. Ahora bien, los artículos 975, 976 y 977 establecen las excepciones a dicho principio y los alcances de las mismas. El artículo 975 dispone que la forma escrita, cuando ella es demandada por la ley o convenida por las partes, no puede ser reemplazada por otra forma. Así, la convención de otorgar el acto en forma escrita en el futuro o el acuerdo sobre la imposición de una pena por la falta de otorgamiento del acto por escrito carecen de virtualidad para modificar la carencia de efectos del acto por no haber sido celebrado en la forma escrita establecida o convenida. Lógicamente también carece de efectos la pena que pudiera haberse convenido para la falta de formalización del acto por escrito. El artículo 976 otorga idéntico tratamiento al caso en que la forma demandada (por ley o acuerdo) sea un instrumento público y el acto no se celebrara en el instrumento establecido, y el artículo 977 aplica idéntica solución si un tipo especial de instrumento público fuera el ordenado (por la ley o por voluntad de las partes) y no fuera utilizado, o si fuera utilizado un instrumento de otra especie. En los tres artículos comentados se establece un principio idéntico: cuando hay una formalidad legalmente ordenada o pactada por las partes, el principio de libertad de formas cede y el acto sólo es válido si se celebra en la forma pactada (por escrito, por instrumento público, por escritura pública o por cualquier otra formalidad establecida). Si la forma ordenada o convenida no es respetada, el acto será nulo. Esto coloca a la clase de actos a los que se refieren los artículos comentados dentro de los formales. 2. Formas que puede asumir la expresión escrita. Documento e instrumento Hablaremos aquí de la clasificación de los instrumentos, y antes 483

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nos parece oportuno distinguir (o precisar la relación) entre documento e instrumento. El documento constituye una cosa perceptible a la vista y al tacto, producto de un acto humano, que puede servir de prueba histórica de un hecho cualquiera (Devis Echandía). Importante doctrina (Leiva Fernández y Rivera) con la que coincidimos, señala que entre documento e instrumento media una relación de género a especie, siendo el documento el género y el instrumento (por lo general escrito) la especie. El documento es más amplio en cuanto puede no ser escrito, como ser una fotografía o un plano. Ahora bien, el artículo 978 comentado indica las posibles presentaciones de la expresión escrita en cuanto expresión positiva de la voluntad. Y las posibilidades son dos: o la expresión escrita se efectúa mediante instrumento público (regulado por los arts. 979 y ss.) o mediante instrumento particular. Ello, claro está, siempre y cuando la ley o la voluntad de las partes no hayan designado como forma impuesta a un tipo de instrumento público, caso en el cual sólo hay una vía para expresar la voluntad por escrito y ella es el instrumento público (lo que nos devuelve al ámbito de los arts. 976 y 977). El instrumento público -que es aquel celebrado frente a un oficial público y con determinadas formalidades establecidas en este Código o en leyes especiales- tiene, en general, como referencia opuesta al instrumento privado -que es aquel escrito y firmado por las partes, sin que se requiera la presencia del oficial público-. Ello nos lleva a la necesidad de analizar el lugar del instrumento privado frente al instrumento particular mencionado por el artículo 978, lo que haremos seguidamente. 3. Clasificación de los instrumentos Corresponde analizar si los instrumentos particulares son una categoría diferente de los instrumentos privados que tradicionalmente se mencionan como la alternativa al instrumento público, y que se encuentran regulados por los artículos 1012 y siguientes. En ese sentido, debe señalarse que para algunos autores (Leiva Fernández y Rivera) es claro que el Código Civil distingue entre instrumentos públicos y particulares, y los particulares firmados son los 484

Art. 978

instrumentos privados. Se basa dicha distinción en la clara redacción incluida en el texto del artículo analizado y en el distingo que se efectúa entre los instrumentos particulares firmados y no firmados en los artículos 1181, 1185, 1190 y también en el artículo 978. Con lo cual para esta posición, que nos parece acertada, los instrumentos según el Derecho positivo vigente se clasifican en públicos (arts. 979 y ss.) y particulares, pudiendo ser éstos firmados (instrumentos privados, arts. 1012 y ss.) o no firmados, como el documento electrónico, boletos de transporte, etcétera. Otros autores entienden que la única clasificación que autoriza el Derecho positivo vigente argentino sería la de instrumento público y privado (Cifuentes). Los últimos proyectos de reforma al Código Civil contemplan expresamente el concepto del instrumento particular. 4. Instrumento y acto jurídico. Relación Una vez que la expresión escrita ha sido materializada en cualquiera de las formas posibles (o exigidas), el instrumento adquiere corporalidad. Como tal deviene cosa mueble y el régimen de las cosas muebles se le aplica (aunque puede ser inmueble por carácter representativo, art. 2317). Así, esa corporalidad le puede dar cierta autonomía al instrumento respecto del acto, y podrá darse el caso de instrumentos inválidos por defectos en su confección pero el acto instrumentado en ellos puede ser válido (caso del instrumento público nulo por falta de competencia del oficial o defectos de forma, pero válido como instrumento privado). Lo opuesto también puede suceder, toda vez que puede haber actos inválidos por vicios de la voluntad instrumentados válidamente. Sólo en los casos en que la forma sea establecida como elemento constitutivo (actos formales solemnes o de solemnidad absoluta) la nulidad del instrumento acarrea la del acto. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Ejemplos de aplicación jurisprudencial de casos de forma impuesta. 2. Relación del instrumento con el acto jurídico. 485

DIEGO FISSORF.

1. Ejemplos de aplicación jurisprudencial de casos deforma impuesta a) La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado, razón por la cual cuando la legislación aplicable determina una forma específica para su conclusión -en el caso, se rechaza un reclamo de honorarios que no se ajustó a lo previsto por la ley de contabilidad de La Pampa-, ésta debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia1. b) Toda vez que los artículos 9o de la ley 13.064 y 55 del decreto-ley 23.354/56 exigían que las contrataciones de la comuna se hicieran por licitación pública y sólo admitían la privada o la contratación directa en situaciones de emergencia, debiendo justificarse mediante una adecuada motivación de los actos administrativos que determinaran la aplicación del régimen excepcional, resulta descalificable por arbitraria la sentencia que hizo lugar al pago de una suma de dinero en virtud de un trato administrativo donde la pretensora no demostró la observancia de las formas en que dicho contrato debió quedar legalmente perfeccionado, pues, si la legislación aplicable exige una específica para su conclusión, la misma debe ser respetada por tratarse de un requisito esencial de su existencia2. c) La validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación3. d) El contrato de transferencia de automotores debe cumplir cierta forma expresamente requerida por la ley. En el caso, como el contrato de compraventa de automotores invocado por la incidentista para lograr la transferencia a su favor no cumple con dicha forma legal, corresponde aplicar el artículo 150 de la Ley de Concursos, en cuanto prevé que los contratos celebrados sin la forma requerida por la ley no son exigibles al concurso4. 1

C.S.J. de la Nación, 25-9-2001, L.L. 2002-A-888. C.S.J. de la Nación, 5-12-2000, Fallos: 323:3, 3924. 3 CNCiv., sala H, 7-11-2002, L.L. 2003-D-1004. 4 Fallo citado al comentar el art. 973 del Cód. Civ. CNCom., sala D, 20-12-96, L.L. 1997-C-626; DJ. 1997-2-1048. 2

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Art. 978

2. Relación del instrumento con el acto jurídico El incumplimiento de lo previsto en el artículo 1021 del Código Civil nulifica, en su caso, el instrumento, pero no el acto subyacente, cuando surge que el acto no instrumentado en forma correcta fue concluido definitivamente, salvo que la validez del acto dependiera del cumplimiento de la forma instrumental, en cuyo caso la nulidad alcanzaría al acto mismo, al no haberse llenado la forma exigida por la ley5.

5

CNCiv., sala B, 11-7-96, L.L. 1996-E-294; D.J. 1997-1-616. 487

TÍTULO III DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

Bibliografía general ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1974; ARMELLA, Cristina, en BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2C; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 20a ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999; BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, 1998; CAÍ VANO, Roque J., Forma y prueba de los contratos, en J.A. 1996-11-128; C1FUENTES, Santos, Negocio jurídico, 2a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2004; LE1VA FERNÁNDEZ, Luis F. R, Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil, en L.L. 1987-D-943; LEÍ VA FERNÁNDEZ, Luis F. R y RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil Parte general, 3a ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, t. II, Cap. XXVIII; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 9a ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982; NERI, Argentino, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial, Buenos Aires, 1971; ORELLE, José M., en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4; PELOSI, Carlos A., El documento notarial, 3a reimp., Astrea, Buenos Aires, 1997; SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. I, vol. 3 (7) 9, Hechos y actos jurídicos. Forma y prueba de los actos jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 1958.

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Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1. Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos 489

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2.

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7. 8. 9. 10.

en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley. Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado. Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio. Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron. Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas. Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al Tesoro público. Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales. Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos. Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones. Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.

Concordancias: arts. 984 a 1026. Inciso Io: arts. 81, 997 a 1011, 1211, 1223, 3636, 3655, 3672, 3673, 3679; ley 20.597. Inciso 2o: arts. 984, 1223, 3.128, 3129, 3666, 3672, 3673, 3679, 3683, 3689. Inciso 3o: arts. 86 a 112, Cód. de Com. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general y ACOSTA, Miguel Ángel, Valor probatorio de los libros de los corredores: artícido 979, inciso 3" del Código Civil, en L.L. 2002-A-1071; UZAL, María Elsa, La legalización del do490

Art. 979 cumento público extranjero. Su supresión por la Convención de La Haya, 5 de octubre de 1961, en E.D. 129-697.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Delimitación del concepto de instrumento público. 2. Autenticidad. Fe pública. Plena fe. 3. La enumeración legal, a) Inciso Io. b) inciso 2o. 1) Casos particulares de instrumentos públicos no enumerados, c) Inciso 3 o . d) Inciso 4o. e) Inciso 5o. f) Inciso 6o. g) Inciso 7°. h) Inciso 8o. i) Inciso 9o. j) Inciso 10.

1. Delimitación del concepto de instrumento público Se encuentran dos posiciones doctrinarias respecto a qué es un instrumento público. Una postura, denominada amplia, entiende que instrumento público es todo instrumento en el que intervenga un oficial público (Spota). La postura restringida agrega a la intervención del oficial público la necesidad de que una ley especial haya facultado al oficial público en cuestión a que otorgue el instrumento público. En general, los autores que propugnan esta postura señalan que la ley que otorga las facultades al oficial público debe ser ley en sentido formal y material. Existe también una postura intermedia para la cual el instrumento público abarca dos especies, el instrumento público propiamente dicho y las actuaciones administrativas, estas últimas siempre que tengan autenticidad y refrendo, o estén publicadas en el boletín oficial correspondiente, o, excepcionalmente, cuando las actuaciones de que se trate cumplan con las formalidades obligatorias (ver Armella, en Bueres-Highton). En nuestra visión, un concepto integrador y abarcativo de instrumento público debe hacer referencia a que instrumentos públicos son aquellos instrumentos otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público debidamente autorizado a quien la ley otorga plena capacidad de autorizar dicho instrumento, y a los que también la ley otorga plena fe sin necesidad de posteriores pruebas o verificaciones (Leiva Fernández y Rivera). Efectuamos algunas precisiones importantes. En primer lugar, la presencia de oficial público (escribano u otro oficial público) no es determinante en todos los casos. Asimismo, el 491

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concepto de oficial público debe ser interpretado de manera amplia. Así, en varios de los supuestos incluidos en el artículo 979 no se requiere la presencia de un oficial público propiamente dicho, como en el caso de los incisos tercero, octavo y noveno. Al mismo tiempo, algunas personas que dejaron de ser oficiales públicos, o que aún no lo son, pueden otorgar instrumentos públicos válidos (caso de los funcionarios de facto, ver nuestro comentario al art. 983). También notamos que los instrumentos públicos pueden acreditar o contener todo tipo de actos, no sólo jurídicos, así que un simple hecho puede ser objeto de un instrumento público. Finalmente, entendemos que es determinante en la concepción de instrumento público que el mismo otorgue fe pública producto de su autenticidad. Tratamos este punto en el apartado siguiente. 2. Autenticidad. Fe pública. Plena fe Como adelantamos, entendemos que la autenticidad, la fe pública y la plena fe (en cierta medida, efectos y finalidades del instrumento público), constituyen la principal diferencia entre el instrumento público y el que no lo es. Fe pública es un concepto relacionado con la presunción de veracidad del instrumento público como consecuencia de la intervención del oficial público (en sentido amplio) que autoriza u otorga el instrumento. La verificación de la intervención del oficial se da a través de ciertas formalidades (papel especial de las escrituras públicas, sellos, estampillas, etc.) y la presencia de dichas formalidades es lo que habilita la presunción de autenticidad. La autenticidad -en cuanto comprobación de cumplimiento de formalidades, o cumplimiento mismo de las formalidades-, al producir certeza sobre la intervención de oficial público, hace posible que se presuma veraz el contenido del instrumento o que el mismo sea un medio para el otorgamiento de fe pública, que es propia del accionar de determinados funcionarios. La autenticidad produce que la fe pública (o poder de convicción sobre la veracidad del contenido) emane del instrumento. La fe pública distingue al instrumento público del particular y del 492

Art. 979 privado, toda vez que estos últimos, para tenerla, necesitan de una comprobación posterior, mientras que el instrumento público la tiene desde su nacimiento. La fe pública se clasifica de acuerdo al oficial del que emana (administrativa, judicial o notarial). Notamos que la fe pública de los instrumentos públicos se extiende a todo el territorio nacional en virtud del artículo 1° de la Constitución Nacional y del artículo 980, último párrafo, de este Código luego de la modificación introducida por la ley 24.441, a cuyo comentario remitimos. Asimismo, los instrumentos públicos extranjeros de los países que son parte de la Convención de La Haya no deben ser legalizados en nuestro país, ya que mediante ley 23.458 nuestro país ratificó la Convención mencionada, que establece que ninguna legalización es necesaria con el cumplimiento de las formalidades de la apostille, redactada en francés y referida a la firma del signatario del documento extranjero. Plena fe es un concepto que hace referencia a la fuerza probatoria del instrumento público, tema sobre el que nos expandiremos en nuestro comentario al artículo 993. 3. La enumeración legal La enumeración del artículo 979 es ejemplificativa, como surge claro del amplio texto del inciso segundo. a) Inciso l9 El supuesto aquí contemplado, que incluye a las escrituras públicas, será objeto de nuestro comentario a los artículos 997 y siguientes, por lo que remitimos a nuestros comentarios a dichos artículos. Los demás ("otros") funcionarios a los que se refiere esta norma son, en nuestra visión, los cónsules argentinos en el extranjero, los ministros diplomáticos en el exterior (ley 20.597, art. 20, incs. c, y d) y los jueces de paz en aquellas jurisdicciones provinciales en las que dicha capacidad está autorizada. b) Inciso 2Este inciso es de carácter residual y otorga el carácter de instrumento 493

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público a cualquier instrumento que cumpla con las formalidades legales y que emane de funcionario público competente. Así, aquí podrían incluirse todos los supuestos de los siguientes incisos del artículo 979 y todos los documentos producto de la actividad de los escribanos que no son escrituras públicas (estas últimas ya incluidas en virtud del inc. Io). Aquí cabe ubicar al instrumento denominado "acta notarial" que no necesariamente es protocolizado, aunque la doctrina notarial aconseja que lo sea. Al mismo tiempo en este inciso caben los instrumentos producto del accionar de funcionarios de los tres poderes del Estado y en las órbitas nacional, provincial y municipal, y que estén dotados por ley de fe pública. 1) Casos particulares de instrumentos públicos no enumerados Por la amplitud de la norma que comentamos cabe citarla como fundamento del carácter de instrumento público de, entre otros, los testamentos especiales en los términos de los artículos 3672, 3673 y 3679, las partidas de nacimiento, defunción, matrimonio y modificatorias de nombre de las personas, las actas de sesiones parlamentarias de legislaturas y concejos deliberantes, sentencias, resoluciones y providencias simples emanadas del Poder Judicial, los documentos de identidad, los registros de conductor y (en nuestra visión) el contrato de prenda con registro otorgado con las formalidades establecidas por la ley respectiva, entre otros. Actuaciones administrativas. Un supuesto que ha merecido particular debate es el carácter de instrumento público, per se, de las constancias insertas en actuaciones administrativas en general, y documentos administrativos (constancias en sumarios administrativos, certificaciones de deudas emitidas por las entidades estatales de cualquier nivel perceptoras de tasas, impuestos y contribuciones, certificaciones policiales, etc.). Una teoría entendía que las constancias aquí tratadas son instrumentos públicos, con todos los efectos que ello acarrea. Otra teoría, a nuestro criterio acertadamente, propugna que se distinga el carácter público de dichas constancias, de la autenticidad y eficacia que puedan emanar de las mismas. 494

Art. 979 Así, si la constancia en cuestión no estuviera dotada de fe pública, las actuaciones de que se traten serán un documento administrativo que cuenta con la presunción de autenticidad, pero por ese solo hecho no serán instrumento público y con probar en contrario se podrá quitar valor a su contenido. Señalamos que tampoco serían instrumento privado, ya que las constancias que referimos pertenecen a actuaciones públicas y emanan de funcionarios públicos. Nuestra postura se fundamenta en la opinión de algunos especialistas en Derecho Administrativo, para quienes las constancias aquí tratadas son documentos administrativos que se presumen auténticos respecto de ciertos elementos (otorgamiento, fecha, entre otros), pero para desvirtuarlos no se necesita redargüirlos de falsos sino sólo probar en contrario contra ellos (ver voto del Dr. Hutchinson en CNFed.CAdm., sala IV, L.L. 1987-B-596). c) Inciso 3S A pesar de lo expuesto en este inciso, los asientos de los corredores carecen de la calidad de instrumento público debido a que el propio Código de Comercio, al que remite el propio inciso 3 o del artículo 979 de este Código, no les otorga tal carácter (sólo se le otorgaba a ciertas pólizas de fletamento, a tenor del derogado art. 1201 del Cód. Com.). d) Inciso 4Q . Este inciso se refiere a actas y no a actos, como las sentencias, resoluciones y providencias simples que, como ya vimos en el comentario al inciso 2o del presente artículo, tienen el carácter de instrumento público en virtud de lo establecido por el inciso 2o ya referido. La referencia a escribano público debe entenderse efectuada en favor del actual secretario, toda vez que en la época de redacción del Código Civil eran notarios los que desempeñaban esa función. El texto comentado hace especial referencia a que las actas deben ser realizadas de acuerdo a las normas de procedimientos aplicables, las que por ello constituyen referencia obligatoria en esta materia: las actas serán instrumentos públicos sólo si cumplen con los requisitos allí establecidos. La firma de las partes sólo será requerida en las actas cuando los códigos de forma aplicables así lo requieran. 495

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Entendemos que los escritos judiciales agregados a los expedientes no se convierten por dicha agregación en instrumentos públicos, en tanto el escrito implicaría un acto (y no "acta") y no de oficial público sino de la parte de que se trate. El cargo impreso en los escritos, por el contrario, sí es instrumento público y las constancias que de él emergen no pueden ser invalidadas por simple prueba en contrario (Armella, en Bueres-Highton). Las copias a las que refiere este inciso las debe ordenar el juez y ser extraídas -o certificadas en nuestra opinión- por el secretario. Si el expediente ya estuviera archivado, el jefe del registro o el juez competente respectivo debe entenderse fedatario a este propósito. e) Inciso 5La presente norma cubre: (i) las letras aceptadas por los gobiernos nacional, provincial y municipal, llamadas letras de tesorería; (ii) los billetes y cualquier título de crédito emitido por el Tesoro, lo que hace que, a nuestro entender, las cuasi monedas provinciales que estuvieron en circulación en distintas jurisdicciones de la Nación tuvieran dicho carácter, y (iii) los certificados de deuda emitidos por funcionarios competentes sobre la base de los libros fiscales oficiales respectivos. El carácter de instrumento público que se otorga a las letras que el Estado acepta facilita su negociación y descuento, razón por la cual agiliza el desenvolvimiento de las finanzas del Estado. Por esta razón se les ha otorgado dicho carácter (Llambías). f) Inciso 6Este inciso ha perdido virtualidad en tanto los pagos de derechos aduaneros sólo se hacen al contado. g) Inciso 7Este inciso incluye a los títulos de deuda pública. También a los bonos o títulos de la deuda pública municipal, cuando existieran. En rigor, este inciso es innecesario toda vez que el inciso 5o del presente artículo ya hace referencia a cualquier título de crédito emitido por el Tesoro público. 496

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h) Inciso 8Q El presente inciso se refiere a las acciones de cualquiera de las sociedades cuyo capital se representa mediante acciones (anónimas, en comandita por acciones y de economía mixta) y que se emiten de acuerdo a lo establecido por el artículo 211 de la ley 19.550. En la emisión de esta clase de instrumento público no interviene oficial público alguno. Por ello, esta disposición tenía más sentido cuando las sociedades anónimas requerían autorización estatal para funcionar a tenor de la redacción original del artículo 33. Algunos autores entienden que, dado que la ley 19.550 no se pronuncia sobre el carácter de instrumento público de las acciones, el inciso que comentamos sólo se aplica respecto de las que cotizan en bolsa (Armella, en Bueres-Highton). i) Inciso 9Respecto de los billetes, en la actualidad sólo la Casa de la Moneda bajo la supervisión del Banco Central de la República Argentina está autorizada para emitir moneda, ya sea en billete o en metal. Por ello, este supuesto (billetes) ya está cubierto por el inciso 5o del presente artículo. Son instrumentos públicos, en virtud de lo establecido en este inciso, las libretas de caja de ahorro emitidas por las entidades bancarias. j) Inciso 10 Las actas de matrimonios en libros parroquiales de fecha anterior a la de organización del Registro Civil son instrumentos públicos; las actas de fecha posterior -emitidas por las parroquias- no lo son. Este carácter debe extenderse también a las demás certificaciones emitidas por las parroquias antes de esa fecha. En la actualidad, la totalidad de los actos vinculados con el estado civil son llevados por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y la totalidad de las constancias emitidas por el mismo son instrumentos públicos a tenor de lo establecido por el decreto 8204/63 (art. 24, reformado por ley 18.237). 497

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Registro de conducir y otros documentos. 3. Actuaciones de escribanos públicos. 4. Actuaciones de ciertos funcionarios. 5. Constancias de expedientes judiciales o relativas a ellos. 6. Constancias de expedientes administrativos. 7. Libros de comercio. 8. Actas-acuerdo de conciliación laboral. 9. Certificados de depósito a plazo fijo. 10. Resumen de cuenta corriente bancaria. 11. Certificación de firma por entidad bancaria.

1. Generalidades a) No debe calificarse como instrumentos públicos sólo a aquellos que contienen o documentan actos jurídicos, según lo previsto por el artículo 979 del Código Civil, pues de lo contrario se excluiría de tal clase de instrumentos a las actas notariales que hacen constar un hecho1. b) Toda vez que son instrumentos públicos no sólo los que contienen o documentan actos jurídicos, según lo prevé literalmente la norma del artículo 979 del Código Civil, sino también los que documentan hechos, debe aplicarse a éstos la exigencia establecida en el artículo 988 del citado ordenamiento relativa a la firma del instrumento por los actuantes en el hecho constatado2. 2. Registro de conducir y otros documentos a) La licencia o registro habilitante para conducir no constituye instrumento público; las reglas que rigen a dichos instrumentos están dadas exclusivamente por el Código Civil, cuyo artículo 979, inciso 2o exige, además de la presencia de un funcionario público, la adecuación a una forma determinada por "ley", entendida esta última como emanada del Congreso, por lo cual los registros emitidos por funcionarios, pero conforme a disposiciones meramente municipales, sólo pueden ser considerados instrumentos privados en cuanto a la fe pública que pueden llegar a vulnerar3. b) El registro para conducir es un instrumento privado, mientras que no se acredite que ha sido expedido conforme a las formas previstas 1 2 3

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CNCom., sala D, 14-4-98, L.L. 1998-F-32; D.J. 1999-1-448. Fallo citado en nota anterior. CNCCorr., sala 1, 16-7-98, L.L. 1999-F-779 (42.183-S); J.A. 1998-1V-206.

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en el inciso 2o del artículo 979 del Código Civil, esto es, por ley del Congreso Nacional o de las asambleas provinciales4. c) La cédula de identidad es un documento público comprendido en la taxativa enumeración del artículo 979 del Código Civil y como tal la configuración del delito de falsificación se produce en el mismo acto en que ella se produce, porque ése es el momento en que se agrede el bien jurídico protegido5. d) El pasaporte y título de propiedad inmueble son documentos públicos en los términos del artículo 979, inciso 2o del Código Civil, hallándose alcanzados por el concepto de "cosa" que prevé el artículo 2311 del mismo, toda vez que además del valor intrínseco del material en que se confeccionan son susceptibles de apreciación pecuniaria por carácter representativo6. 3. Actuaciones de escribanos públicos a) La copia de la escritura en la cual se constituyó una hipoteca, certificada por escribano público, es título hábil para promover la pertinente ejecución, pues se trata de un instrumento público de acuerdo a lo establecido en el artículo 979, inciso 2°, del Código Civil7. b) Es instrumento público todo acto pasado ante un funcionario público que actúa en la esfera de su competencia, de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio, aun si no son de los expresamente determinados por el artículo 979 del Código Civil. Así, las copias carbónicas autenticadas por los escribanos son uno de los instrumentos previstos en el inciso 2o del artículo mencionado8. c) La constancia de un documento extraprotocolar de actuación notarial en el Registro de Intervenciones -que debe ser llevado a los efectos de la actuación de los escribanos en todos los actos no protocolares, a la manera de un verdadero protocolo de actas-, que presenta 4

CNCCorr., sala I, 24-3-2000, L.L. 2O01-B-258; D.J. 2001-1-724. CNCCorr., sala III, 28-4-88, L.L. 1988-E-318. 6 CNCCorr., sala VII, 16-4-96, J.A. 1997-1-369. 7 CCC N° 2 de Corrientes, 26-2-99, L.L. 2000-B-862 (42.547-S); L.L. Litoral 2000-54. s CNCiv., sala F, 11-12-96, L.L. 1997-B-805 (39.403-S); D.J. 1997-2-412: SJ 1350. 5

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la firma certificada del otorgante, confiere a aquél el carácter de instrumento público en los términos del artículo 979, inciso 2o del Código Civil9. d) Habiéndose celebrado la asamblea de la sociedad anónima en presencia de escribano público designado para que dé fe de los hechos, actos y manifestaciones de los asambleístas ocurridos en su presencia, el acta de dicha asamblea inserta en el protocolo reviste carácter de instrumento público en los términos del artículo 979, inciso Io del Código Civil. A tal efecto el requisito de la firma de los intervinientes debe considerarse suplido válidamente por la firma del presidente de la sociedad y de los asambleístas autorizados por la asamblea para firmar el acta, ya que tal autorización constituye mandato suficiente10. e) Un acta de constatación es un verdadero instrumento público (art. 979, Cód. Civ.), por lo que todo lo que el notario actuante sostiene basado en su presencia o que ha realizado por sí mismo, tiene la autenticidad que le confiere el artículo 993 del Código Civil. En tal sentido caería su fuerza probatoria instrumental si pudiera probarse por querella civil la falsedad". 4. Actuaciones de ciertos funcionarios a) Las actuaciones administrativas labradas por autoridad municipal revisten el carácter de instrumento público, porque debe reputarse como tal al otorgado por cualquier funcionario público en ejercicio de sus atribuciones, con las formas exigidas por la ley (argumento art. 979, inc. 2o, Cód. Civ.)12. b) Cualquier instrumento extendido por los funcionarios públicos en la forma en que las leyes hubieran determinado es instrumento público (art. 979, inc. 2o, Cód. Civ.), tal el acta de comprobación labrada por inspectores de la Dirección General Impositiva en los tér9

CCCom.CAdm. Ia Nom. de Río Cuarto, 9-6-2000, L.L.C. 2001-216. CCC de Santa Fe, sala II, 4-11-79, en autos "Roberts, Ernesto c/Fr¡ar SA", publicado en La Ley on line; Z. 19-37. 11 CNCiv., sala C, 22-3-83, J.A. 1983-111-561; ver también CCCLab. de Rafaela, 21-8-96, L.L. Litoral 1997-1154. 12 CCCGar.Pen. de Pergamino, 20-4-99, LLBA 1999-611. 10

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minos del primer artículo agregado a continuación del artículo 44 de la ley 11.683 (t. o. 1978), sustituido por el artículo 3 o de la ley 24.76513. c) El certificado de nacimiento expedido por el jefe del Registro Civil es apto para probar la personería invocada por quien promueve juicio de filiación por su hijo menor de edad, pues su valor probatorio emana del artículo 979, inciso 2o, del Código Civil, al probar en cuanto certifica la existencia de la partida y las constancias que surjan de ésta y sin que sea dable exigir al interesado la presentación de la transcripción íntegra del asiento obrante en el libro correspondiente14. d) Las actas y croquis ilustrativos policiales revisten la condición de instrumentos públicos (art. 979, inc. 2o, Cód. Civ.), y en tal carácter sus asientos gozan del beneficio de autenticidad y veracidad, los que sólo caen por vía de redargución de falsedad15. e) Las actas redactadas en el ejercicio de sus funciones, por los oficiales de justicia designados por la Corte Suprema, cumpliendo el diligenciamiento de mandatos judiciales y con las formalidades correspondientes, son instrumentos públicos (art. 979, Cód. Civ.), por lo que hacen plena fe hasta que sean redargüidas de falsedad (art. 993, Cód. Civ.), lo que también resulta aplicable para los oficiales notificadores en cuanto proceden al levantamiento del acta obrante al dorso de las cédulas respectivas16. 5. Constancias de expedientes judiciales o relativas a ellos a) El artículo 123, inciso 9o de la Ley 6902 Orgánica del Poder Judicial de Entre Ríos, impone al secretario el deber de numerar y rubricar cada foja de los expedientes, a medida que se agreguen. Sólo así estaríamos frente a un instrumento público, en los términos del artículo 979 del Código Civil, con las formalidades y alcances del Título III, Sección Segunda del Libro Segundo del mismo cuerpo normativo17. 13

CApel. de Rosario, sala A, 11-8-99, L.L. Litoral 2000-565. CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 31-5-99, L.L. 2000-C-889 (42.611-S); L.L. Litoral 2000-63. 15 CApel.NO del Chubut, sala B, 20-3-98, L.L. 1998-D-536; D.J. 1998-3-646. 16 CNCiv., sala B, 12-12-90, L.L. 1991-B-420; D.J. 1991-2-99. 17 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 22-2-95, en autos "Brondino, Juna R. c/Gómez, José A.", D.J. 1995-2-348; sumario publicado en La Ley on line. 14

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b) El escrito de contestación de la demanda no se encuentra entre los enumerados en el artículo 979 del Código Civil, ya que el inciso 4o menciona las actas judiciales hechas en el expediente por los respectivos escribanos y firmadas por las partes, y aquél no entra en esa categoría18. c) Las constancias del cargo colocado en un escrito judicial constituyen un instrumento público en los términos del artículo 979, inciso 2o del Código Civil, pues han sido asentadas por un oficial público obrando en el marco de su competencia funcional. Por tanto, esas constancias hacen plena fe mientras no sean redargüidas de falsedad19. d) El cargo juntamente con el escrito a que refiere extendido en forma legal constituye un instrumento público en los términos de los incisos 2o y 4o del artículo 979 del Código Civil. De ello deviene que la ausencia de un recaudo esencial, cual es la firma del funcionario, determine la invalidez del acto (art. 986, Cód. Civ.)20. e) La cédula de notificación configura un instrumento público en los términos del artículo 979, inciso 2o y 4o del Código Civil y, en consecuencia, las afirmaciones efectuadas por el oficial notificador al realizar la diligencia llevan implícitas la veracidad de sus constancias y de lo realizado por aquél en ejercicio de sus funciones. Ello es así mientras no sea atacada por la vía de los artículos 395 del Código Procesal y 993 del Código Civil citado21. f) Si bien la cédula de notificación tiene carácter de instrumento público en los términos del artículo 979, inciso 2o del Código Civil, sus constancias sólo hacen fe, de conformidad con el artículo 993 del mismo Código, con relación a los hechos que se indican como pasados en presencia del oficial notificador o cumplidos por él, pero no en cuanto a las manifestaciones atribuidas a terceros, en relación a las cuales aquella eficacia se extiende a la existencia misma de las manifestaciones y no a su sinceridad22. 18 CCC de Santa Fe, sala II, 20-11-9 ¡, en autos "Collazo, Diver 1. y otro c/Rullo, Héctor C. y/u otro", publicado en La Ley on line; J. 89-569. 19 CNCiv., sala H, 9-9-97, L.L. 1998-B-689; D.J. 1998-2-194. 20 CCC de Santa Fe, sala II, 19-8-91, en autos "Bell de Van Deurs. Estela E. c/Castagnini, Humberto y otro", publicado en La Ley on line; J. 89-60. 21 CNCiv., sala0,22-2-97, L.L. 1997-C-959(39.519-S); D.J. 1997-2-264; SJ 1339. 22 CNCiv., sala H, 7-3-97, L.L. 1997-D-397; D.J. 1997-2-1165.

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6. Constancias de expedientes administrativos a) El acta laborada en audiencia dispuesta en un expediente administrativo -en el caso por la Inspectoría del Departamento Provincial del Trabajo- es un instrumento público conforme al artículo 979, inciso 2o del Código Civil, que según el artículo 993 del mismo cuerpo legal hace plena fe, hasta ser argüido de falso por querella civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público -en autos el inspector del Departamento Provincial del Trabajo- anuncia como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, no necesitando per se reconocimiento de firma, y menos cuando no ha sido contradicha23. b) Las actas de comprobación de infracciones levantadas en sede administrativa tienen, en principio, el valor probatorio de los instrumentos labrados por funcionarios públicos y hacen plena fe de los hechos que refieren (art. 979, inc. 2o, Cód. Civ.)24. 7. Libros de comercio a) La prueba pericial contable debe practicarse en base a registraciones materializadas en libros que obligatoriamente deben llevar los comerciantes y que tienen rango de instrumentos públicos (art. 979, inc. 3 o , Cód. Civ.) y prueban contra las personas a quienes pertenecen (art. 63, Cód. Com. en relación con los arts. 44, 45, 53, 62, 64, 65, 67 y 208), complementándose sus constancias contables con la documentación respectiva (art, 43, Cód. Com.)25. 8. Actas-acuerdo de conciliación laboral El acta-acuerdo homologada por el Ministerio de Trabajo reviste carácter de "instrumento público", en los términos del artículo 979 del Código Civil, por lo que hace plena fe hasta que se demuestre su falsedad, incidente que debe ser sustanciado de conformidad con el decreto 1759/72 reglamentario de la ley 19.54926. 23

CCCTrab. y Fam. de Cruz del Eje, 20-8-97, L.L.C. 1998-993. CNFed.CAdm., sala III, 17-4-97," L.L. 1998-C-384. 25 Trib.Coleg.Resp.Extrac. N° 4 de Santa Fe, 10-9-96, L.L. Litoral 1998-1-848. 26 CNAT, sala VIII, 31 -5-95, en autos "López, Juan A. c/Consorcio de Propietarios Mendoza 2145", D.T. 1995-B-2286, sumario publicado en La Ley on line. 24

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9. Certificados de depósito a plazo fijo Los certificados de depósito a plazo fijo son instrumentos públicos de conformidad al artículo 979, inciso 9o del Código Civil27. 10. Resumen de cuenta comente bancada El resumen de cuenta corriente bancaria no es un instrumento público al no configurarse ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 979 del Código Civil, ni un instrumento privado, que son los que contienen declaraciones de voluntad de las partes y que como requisito deben estar firmados por sus otorgantes, sino que constituye una declaración unilateral de verdad del banco, lo cual justifica que tanto el banco como el cuentacorrentista puedan corregirlo mediante la prueba de la inexistencia del hecho reflejado en el mismo28. 11. Certificación de firma por entidad bancaria La certificación de autenticidad de las firmas de los demandados obrantes en un contrato de fianza, efectuada por el propio banco acreedor, carece de eficacia para acreditar per se tal extremo, en tanto medio probatorio emanado de una de las partes involucradas en el litigio que no transmuta la esencia del documento privado en otra portadora de fe pública, al no ser los firmantes "oficiales públicos" en los términos del artículo 979, inciso 2o del Código Civil29. Art. 980

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Para la validez del acto, como instrumento público, es necesario que el oficial público obre en los límites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones. Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo a lo que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República Argentina,

C2aCDoc.Loc. de Tucumán, 22-3-91, L.L. 1992-C-52. CNCom., sala E, 17-12-93, J.A. 1995-11-189, E.D. 164-603. CCC de Santa Fe, sala I, 5-9-97, L.L. Litoral 1998-1-251.

Arts. 981 - 9 8 2 - 983 cualquiera sea la jurisdicción donde se hubieren otorgado (Párrafo agregado por ley 24.441). Concordancias: arts. 981, 987.

Art. 981

Son sin embargo válidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera del distrito señalado para sus funciones, si el lugar fuese generalmente tenido como comprendido en el distrito.

Concordancias: arts. 929, 980.

Art. 982

La falta en la persona del oficial público, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carácter de instrumentos públicos.

Concordancias: arts. 981, 983.

Art. 983

Los actos que autorizase un oficial público suspendido, destituido o reemplazado después que se le haya hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones.

Concordancias: arts. 982, 987.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Requisito esencial de validez de los instrumentos públicos: intervención de funcionario público, a) Funcionarios públicos. Designación y requisitos. 2. Competencia de los funcionarios públicos, a) Competencia material, b) Competencia territorial, c) El agregado del artículo 68 de la ley 24.441. 3. Prórroga de la competencia territorial. Artículo 981. 4. La carencia de las condiciones requeridas para la investidura. Artículo 982. 5. Funcionario de hecho. Artículo 986. 6. Otros supuestos asimilables al contemplado en el texto del artículo 983. Casos en que la cesación de funciones es automática. 7. Forma de determinar si el funcionario público es competente o no. 505

DIEGO FISSORE

1. Requisito esencial de validez de los instrumentos públicos: intervención de funcionario público El primer requisito de validez del instrumento público consiste en que emane de funcionario público. El artículo 980 establece que el funcionario público debe ser competente en razón de la materia y del territorio. a) Funcionarios públicos. Designación y requisitos Son funcionarios públicos los escribanos públicos y los funcionarios que conforman o dependen de los Poderes Ejecutivo (funcionarios administrativos de diversa índole como miembros de la policía, registro civil, etc.), Legislativo y Judicial. Estos últimos pueden ser magistrados o no, según tengan o no poder decisorio. De más está decir que todo funcionario público debe ser persona capaz, en tanto apta para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero, fundamentalmente, para adquirir la condición de funcionario público debe mediar designación de acuerdo a las disposiciones legales que correspondan, y el cumplimiento de los requisitos, que pueden calificarse en comunes y particulares. Los requisitos comunes tienen que ver con el origen legal de la designación, la competencia de la autoridad que efectúa la designación y la autenticidad de la designación. Los requisitos particulares son los relacionados con el cargo concreto de que se trate y consisten en la toma de posesión del cargo o el juramento. Entre los requisitos comunes se encuentran los de idoneidad requeridos tanto en general (capacidad, ciudadanía, condiciones morales) como los requeridos para cada cargo en especial, los que variarán de acuerdo al tipo de función de que se trate. También debe existir obviamente el consentimiento del designado. La designación en términos legales y con el cumplimiento de los requisitos correspondientes se denomina investidura. Respecto de los escribanos públicos, trataremos la cuestión de su designación cuando comentemos el título dedicado a las escrituras públicas. 506

Art. 983

2. Competencia de los funcionarios públicos El artículo 980 establece que el instrumento público, para ser válido, debe ser otorgado por un funcionario (oficial) público con atribuciones para otorgar el acto de que se trate de acuerdo a la naturaleza del acto y dentro del ámbito territorial asignado al funcionario. Así, la norma comentada exige al funcionario público competencia de dos tipos: en razón de la materia y en razón del territorio. a) Competencia material La competencia en razón de la materia es aquella que se tiene para realizar algún tipo de actos en particular considerando su naturaleza o sustancia. Así, los escribanos titulares de registros pueden otorgar escrituras públicas pero no extender certificados de matrimonio. Algunas competencias sustanciales pueden ser compartidas, como por ejemplo el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, que puede realizarse frente a un escribano o a un oficial del Registro Civil (de conformidad con el art. 248, incs. Io y 2o). La competencia material hace que no todos los funcionarios públicos puedan autorizar los mismos actos jurídicos. Aquellos actos que no son autorizados por los oficiales competentes de acuerdo a la naturaleza del acto son inválidos, salvo que respecto de ellos se pueda aplicar la conversión prevista en el artículo 987, a cuyo comentario remitimos. b) Competencia territorial La aptitud o competencia de los funcionarios públicos también tiene confines territoriales, es decir puede ser ejercida sólo dentro del territorio designado para que el funcionario pueda ejercer sus funciones (jurisdicción). Por ello es que los instrumentos deben contener expresa mención del lugar de su celebración (arg. conf. art. 1001), y la falta de mención del lugar de celebración torna nulo el instrumento (arts. 1001 y 1004). Los instrumentos públicos con lugares falseados son anulables. En materia notarial, la competencia en razón del territorio no quiere decir que los escribanos no puedan otorgar escrituras en su jurisdicción 507

D I E G O FISSORE

respecto de negocios que sean ejecutados en otra jurisdicción ni que los comparecientes tengan que tener domicilio en el lugar del otorgamiento de la escritura (excepto de los testigos instrumentales, como establece el art. 990, a cuyo comentario remitimos). c) El agregado del artículo 68 de la ley 24.441 El último párrafo del artículo 980 ha sido agregado por la ley 24.441 (publ. en el B. O. del 16-2-95) y tiene como finalidad hacer que los instrumentos públicos válidamente otorgados gocen del beneficio de la fe pública en todo el territorio nacional. El texto agregado se corresponde con la idea del artículo 7° de la Constitución Nacional que ya mencionamos (ver nuestro comentario 2 al art. 979). Las legalizaciones a las que los instrumentos públicos están sometidos fuera de las jurisdicciones de su creación no han sido suprimidas por el agregado de la nueva ley, y hacen básicamente a la verificación de la autenticidad de los instrumentos en cuestión. 3. Prórroga de la competencia territorial. Artículo 981 La disposición del artículo 981 da validez al instrumento otorgado fuera de la jurisdicción de competencia territorial del funcionario público cuando fuera considerada, aunque erróneamente, como dentro de la competencia territorial de funcionario autorizante. Lo que habría que verificar para que este supuesto fuera operativo es que exista creencia común acerca de que el lugar de celebración del instrumento y de actuación del funcionario pertenece a la jurisdicción de éste, más allá de la realidad que indicaría la falta de jurisdicción y por ende la invalidez del instrumento. Claro está que al presente caso se debe aplicar la doctrina del error de hecho establecida en el artículo 929, es decir que debe haber justificación en el error de competencia territorial fundada en la creencia común de la existencia de competencia territorial del funcionario. Claramente esta excepción no ampara entonces la negligencia culpable o el obrar malicioso de los funcionarios. Por ello, ante supuestos como éstos es necesario efectuar una investigación acerca de la posibilidad de aplicar la excepción aquí estudiada. 508

Art. 983

4. La carencia de las condiciones requeridas para la investidura. Artículo 982 El artículo 982 regula un supuesto similar al contemplado por el artículo 981 ya comentado pero referido a las calidades necesarias para la designación del funcionario. Y establece una clara regla que privilegia la segundad jurídica, al disponer que aun cuando los requisitos para la investidura del funcionario público no se hubiesen cumplido e igualmente el funcionario hubiese sido designado como tal, los instrumentos públicos llevados adelante por éste serán válidos. La designación errónea no debe perjudicar a quienes celebraron actos jurídicos con el funcionario en cuestión, ya que los otorgantes del acto no tienen la obligación de investigar la propiedad de la investidura del oficial público al que concurren, y a menudo no tienen otra opción. Entendemos que esta regla (como sucede con lo establecido en el art. 981 ya comentado) no puede ser utilizada para proteger a quienes actuaron dolosamente o con negligencia para provocar la intervención del oficial público designado sin cumplir la normativa respectiva o en beneficio de quienes dolosamente intervinieron en la designación ilegal del funcionario público. 5. Funcionario de hecho. Artículo 986 A tenor de lo establecido por el artículo 983, los instrumentos públicos otorgados por un funcionario antes de la notificación de la cesación de sus atribuciones (por la causa que sea) serán válidos. Éste es otro caso en donde el Codificador se inclina por la seguridad jurídica, como en los artículos 981 y 982, al otorgar validez a los actos llevados adelante por el funcionario de hecho (aquel que carece de derecho para ejercer la función, pero continúa haciéndolo hasta la notificación de la cesación). El artículo 983 trata la cuestión del límite temporal de las atribuciones del funcionario público y establece que las mismas pueden cesar por suspensión, destitución o reemplazo. Producido alguno de los supuestos mencionados, como la investidura habría sido revocada, el 509

DIEGO FISSORE

funcionario público dejaría de tener atribuciones, y por ende a partir de esa fecha no podría técnicamente otorgar instrumentos públicos válidos. Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 983 hace cesar la capacidad del funcionario público para actuar como tal a partir de la notificación del acto extintivo de la investidura, consista éste en una suspensión, destitución o remoción o nueva designación (reemplazo) y no desde la fecha misma del acto extintivo. Ello protege la seguridad jurídica toda vez que no es infrecuente que las revocaciones de atribuciones sean notificadas transcurrido un tiempo suficiente como para que el funcionario saliente haya otorgado algunos instrumentos públicos. La notificación de la extinción de la investidura debe ser efectuada por medio fehaciente (medio que pueda acreditarse), y, usualmente, ésta se efectúa por la publicación de la medida en el boletín oficial de la jurisdicción que corresponda, o medio de comunicación del poder de que se trate o medio postal fehaciente. El conocimiento de hecho de la finalización de la capacidad carece de cualquier efecto de notificación en el sentido que requiere el artículo 983 que comentamos. 6. Otros supuestos asimilables al contemplado en el texto del artículo 983. Casos en que la cesación defunciones es automática Entendemos que igual solución a la prevista en el artículo 983 corresponde dar a algunos casos no previstos en dicho artículo. Ellos son: actos autorizados por funcionarios cuya renuncia no ha sido aceptada (la notificación de la aceptación hace cesar efectivamente la capacidad del funcionario); actos autorizados por funcionario público que aún no aceptó el cargo (el otorgamiento puede entenderse como aceptación tácita); actos realizados por un funcionario durante su feria o licencia; actos del funcionario que solicitó su jubilación, hasta que no se comunique la cesación en sus funciones (hipótesis asimilable a la renuncia). En cambio, no es necesario que se notifique la cesación de las atribuciones, y por consiguiente los instrumentos celebrados luego de la cesación de la investidura serán nulos, cuando el funcionario público de que se trate hubiese sido designado por tiempo fijo (ya que en su 510

Art. 983

designación misma se encuentra notificada la fecha de la cesación de las atribuciones) o en el caso en que el funcionario tuviera una inhabilidad temporal entre sus funciones como funcionario público y otras funciones para las que hubiese podido ser designado (en este último caso, la incompatibilidad de tareas impide otorgar validez a los actos pasados ante el funcionario temporalmente inhabilitado). 7. Forma de determinar si el funcionario público es competente o no Como en los casos contemplados en los artículos 981 y 982 ya vistos, la extensión temporal de la investidura será decidida por el juez que entienda en el proceso en el que se ventile la validez o nulidad del instrumento público en cuestión. La prueba de la cesación de atribuciones (es decir, de la debida notificación de la decisión extintiva de capacidad en los términos del art. 983) corresponderá a quien alega la invalidez del instrumento público por cesación de las atribuciones del funcionario público interviniente. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Competencia del funcionario público, a) Generalidades, b) Texto del artículo luego de la reforma, c) Capacidad del oficial público.

1. Competencia del funcionario público a) Generalidades 1) Todo documento judicial está sometido a las disposiciones del Código de fondo (como el artículo 980 del Código Civil, conforme al cual, para la validez del acto como instrumento público, es necesario que el oficial público obre en los límites de sus atribuciones, respecto de la naturaleza del acto y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones)1. 2) Si la designada por el comprador para otorgar la escritura es titular de un registro en la Provincia de Buenos Aires, o sea que sólo 1

CCC de Bell Ville, 9-3-98, L.L.C. 1999-1419. 511

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puede obrar dentro del territorio asignado para el ejercicio de sus funciones (art. 980, Cód. Civ.), de modo tal que el acto sólo podía realizarse en aquella jurisdicción so riesgo de incurrir en nulidad del mismo, aparece justificada la actitud de los vendedores de resistirse a suscribir el instrumento público otorgado en la Capital Federal. Por ello, la frustración del acto es atribuible al comprador, por no haber obrado en la emergencia con la debida diligencia impuesta por las circunstancias de modo, tiempo y lugar; él fue quien eligió a la escribana, que no es a ésta sino a aquél a quien debe imputarse la no celebración del acto2. 3) No existe ninguna disposición que impida otorgar la escritura traslativa de dominio en distinta jurisdicción de la del inmueble vendido. Lo que la ley prohibe es que se suscriba la escritura fuera del territorio que se ha asignado al escribano para el ejercicio de sus funciones (art. 980, Cód. Civ.)3. 4) Aun aceptando la calidad de instrumento público de los registros en el libro de guardia policial es interpretación pacífica que el oficial público debe obrar en el ejercicio de sus funciones, lo que supone hacerlo dentro del límite de sus atribuciones respecto de la naturaleza del acto (art. 980, Cód. Civ.), aspecto de la competencia del funcionario que constituye un requisito para la validez sustancial. Obviamente, ni el oficial encargado del libro de guardia tiene competencia para recibir declaraciones a los imputados, ni las formas de la constancia responden en modo alguno a las exigencias legales para ese acto. Las constancias del libro de guardia, en consecuencia, son un elemento de juicio más para valorar acerca de la confesión extrajudicial4. 5) No es aceptable la extemporánea impugnación del firmante del plano a quien se pretende negar su carácter de funcionario público; si no fue materia de la litis, no puede traerse a esta instancia. Si el acto es válido como instrumento público, y no se cuestiona que el oficial público haya obrado fuera del ámbito de sus atribuciones (art. 2

CNCiv., sala A, 15-10-79, L.L. 1980-A-109. CNCiv., sala A, 22-11-78, L.L. 1979-A-342. 4 CPen. de Rosario, sala II, 4-11-77, en autos "G., R. J. y otros", Z. 18-31; sumario publicado en La Ley on line. 3

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Art. 984

980, Cód. Civ.), no puede tener validez parcial, sino que es válido y oponible a todos los intervinientes y en toda su extensión5. b) Texto del artículo luego de la reforma Corresponde no hacer lugar a la excepción de falta de personería opuesta por el Fisco, a raíz de no encontrarse legalizado el poder otorgado a los representantes de la apelante, siendo el instrumento de una jurisdicción extraña a la que se radicó la apelación, pues la modificación efectuada en el artículo 980 del Código Civil -incorporada por la ley 24.441- derogó lo dispuesto por el decreto 14.983/57 y dejó sin sustento la doctrina legal sentada por el Tribunal Fiscal, según la cual corresponde legalizar los poderes otorgados en distritos provinciales ante escribanos de sus respectivas jurisdicciones, por ante el organismo competente de cada provincia, para que tengan validez ante dicho tribunal6. c) Capacidad del oficial público El otorgamiento del documento público por el oficial público a quien faltan cualidades o condiciones necesarias para su designación o funciones de que está revestido, no quita a sus actos el carácter de instrumento público (arg. art. 982, Cód. Civ.), ya que la capacidad del oficial público debe examinarse desde la óptica de sus aptitudes para otorgar instrumentos públicos, en función de su investidura, que desde el momento de asumir el cargo lo torna capaz; se trata de una capacidad funcional y no de aquella caracterizada como atributo de la personalidad (arg. arts. 52 y ss., Cód. Civ.)7. Art. 984

El acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el juez ordenó la protocolización.

Concordancias: arts. 993 a 995, 1003, 1026, 1035. 5

CCC Ia Nom. de Córdoba, 20-3-90, L.L.C. 1990-705. TFN (Tribunal Fiscal de la Nación), sala D, 19-7-2002, IMP 2002-B-2048. 7 CPen. de Santa Fe, sala III, 14-11-80, en autos "G., I. J.", sumario publicado en La Ley on line; J. 66-64. 6

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A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. La protocolización de instrumentos privados.

1. La protocolización de instrumentos privados Este artículo regula la protocolización de instrumentos privados. Protocolizar implica incorporar al protocolo por orden judicial instrumentos privados -que no sean elementos accesorios a escrituras como minutas de traducción-. Como producto de la protocolización el instrumento privado deviene en público y ello desde el día en que el juez ordenó la protocolización a tenor del texto expreso del artículo comentado (en contra, Salvat-López Olaciregui, citados por Leiva Fernández y Rivera, quienes entienden que la transformación sucede con la efectiva agregación al protocolo). El instrumento privado para ser protocolizado debe haber sido reconocido o declarado judicialmente como reconocido. Como dijimos, la protocolización debe ser solicitada por orden judicial, también de acuerdo a lo expresamente establecido en el artículo 1003 (reformado por ley 15.785). Lo expuesto no quiere decir que las partes no puedan pedir la agregación al protocolo de instrumentos privados, pero no por ello el instrumento privado agregado adquirirá carácter de público, sino sólo adquirirá fecha cierta. El instrumento privado devenido público goza del beneficio de la fe pública en los términos del artículo 993, a cuyo comentario remitimos. Por ende, no todas las partes del instrumento (ahora público) tienen el mismo valor probatorio, es decir que la veracidad o sinceridad de su contenido podrá ser atacado por la acción que corresponda sin necesidad de argüirlo de falso, pero los hechos pasados frente al escribano o enunciados por dicho funcionario harán plena fe. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo. 514

Art. 985 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo a) La incorporación de instrumento privado a un registro notarial no lo convierte en instrumento público, si la protocolización no ha sido ordenada judicialmente (arts. 984 y 1003 in fine, Cód. Civ.)1. b) La incorporación de un instrumento privado a un registro notarial no lo convierte en instrumento público, salvo cuando la protocolización ha sido ordenada judicialmente (arts. 984 y 1003 in fine, Cód. Civ.)2. c) La inscripción del boleto regido por la ley 14.005 en el Registro de la Propiedad Inmueble de acuerdo a su artículo 4 o no importa la "protocolización" que prevé el artículo 984 del Código Civil para transformar un instrumento privado en público, es decir, para que adquiera autenticidad. Pues la inscripción sólo otorga fecha cierta: aquélla no existe "mientras las firmas que lo suscriben no hayan sido reconocidas" 3 .

Art. 985

Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido.

Concordancias: arts. 352 a 356, 365, 3653, 3664. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general y, además, CASTAGNO, José C , El artículo 985 del Código Civil y un fallo que lo vacía de contenido (nota a fallo), en LLBA 2004-693 (agosto). B) Doctrina 1. Incompatibilidad de los funcionarios públicos respecto de determinadas personas.

SUMARIO:

1 2 3

CNCiv., sala C, 28-9-95, L.L. 1996-C-370. CCC de Quilmes, sala II, 3-6-96, LLBA 1996-746. CNCiv., sala F, 17-5-78, L.L. 1979-B-665 (35.013-S). 515

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1. Incompatibilidad de los funcionarios públicos respecto de determinadas personas La norma comentada establece una incapacidad relativa de derecho del funcionario público fundada en el interés directo, ya sea personal o de parientes dentro del cuarto grado, en actos que él deba autorizar. La finalidad de la norma es mantener la independencia e imparcialidad del oficial público. Debido a la falta de aclaración en el texto legal, todos los parientes (afines y consanguíneos) son alcanzados por la prohibición del texto comentado. Son alcanzados también los adoptivos (teniendo en cuenta los distintos tipos de parentesco que generan la adopción plena y la adopción simple). Entendemos que los cónyuges están incluidos en la prohibición, aunque no haya mención en ese sentido incluida en el artículo comentado. La parte final de este artículo establece que la prohibición no rige cuando las personas enumeradas actúan como representantes de sociedades anónimas o tienen "parte" en ellas. Entendemos que el sentido de la última mención de la norma bajo análisis es que en todo caso en que haya actuación en representación de terceros (sea sociedad anónima, cualquier otro tipo de sociedad, o representación de terceras personas físicas), la prohibición contemplada en la primera parte del artículo no rige. La actuación que está vedada es la de las personas aquí referidas en interés personal, no en el de un tercero, cualquiera que sea. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 985 del Código Civil.

1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 985 del Código Civil a) El apoderamiento otorgado en favor del representante de algunos accionistas con autenticación de firmas efectuadas por un notario, padre de dicho apoderado, no invalida la actuación de éste, pues no se presenta el supuesto previsto por el artículo 985 del Código Civil. Esta norma procura obtener la imparcialidad del oficial público, evitando los con516

Art. 986 flictos de intereses, que sólo existen cuando el citado funcionario tiene interés económico u otra relación potencialmente antagónica, con sus deberes objetivos1. b) La citación del escribano no suple la indispensable interpelación del acreedor, porque el notario a quien se encarga la escrituración de un inmueble, sea quien fuere el que lo designe, no reviste el carácter de mandatario de ninguna de las partes, ni tampoco podría revestirlo -artículo 985 del Código Civil- siendo sólo un funcionario, a quien la ley faculta para extender escrituras públicas2. c) El escribano, a quien se encomienda la escrituración, no reviste el carácter de mandatario de ninguna de las partes (art. 985, Cód. Civ.). Sólo es un funcionario a quien la ley autoriza para extender escrituras públicas (art. 997, Cód. citado), que como tal puede ser instalado por cualquiera de ellas para cumplir su cometido3. Art. 986

Para la validez del acto es preciso que se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad.

Concordancias: arts. 973 a 978, 1044, 1045, 1183, 1184.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. El cumplimiento de los requisitos legales. 2. Efectos de la falta de cumplimiento de los requisitos legales.

1. El cumplimiento de los requisitos legales El artículo 980, a cuyo comentario remitimos, establece la necesidad de la presencia y capacidad (integralmente considerada) del oficial público para la validez del instrumento público. Por su parte, el artículo 1

CNCom., sala B, 15-12-89, L.L. 1990-C-102; D.J. 1990-2-582. CNCiv., sala F, 29-3-85, L.L. 1986-A-252. 3 CNCiv., sala E, 4-10-79, en autos "R, O. R. c/A. de R, R.'\ E.D. 86-235, sumario publicado en La Ley on line. 2

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en comentario establece que es necesario para la validez de los instrumentos públicos el cumplimiento de las formalidades requeridas para cada tipo de instrumento. Como existen muchos tipos de instrumentos públicos, no todas las formalidades son asimilables y las hay muy específicas para cada instrumento particular (no pueden compararse las formalidades de una escritura pública con las de un acta policial). Señalamos, de todas maneras, que hay tres requisitos que en general se verifican en la mayor parte de instrumentos públicos (además de la presencia de oficial público ya apuntada). Ellos son: la firma, la presencia de testigos y el cumplimiento de formalidades para la corrección de errores materiales. Dichos elementos son tratados por los artículos 988, 990 a 992 y 989 respectivamente, a cuyos comentarios remitimos. 2. Efectos de la falta de cumplimiento de los requisitos legales La sanción que este artículo otorga a la falta de cumplimiento de los requisitos impuestos es la nulidad. Ello implica que el régimen de nulidades establecido en los artículos 1044 y 1045 resulte aplicable a estos casos, por lo que un instrumento será nulo o anulable según sea el grado de manifestación, evidencia o la falta de posibilidad de apreciación de la medida de la falta formal. Así, la falta de presencia de oficial público o la falta de testigos cuando fuera necesaria anulan el acto, mientras que el instrumento es anulable si el examen del documento permite descubrir en él alguna irregularidad suficientemente importante como para persuadir al juez de su invalidez. Algunos de los instrumentos anulables son referidos en el artículo 989, a cuyo comentario remitimos. Los instrumentos nulos no gozan de presunción de legitimidad alguna y la nulidad puede ser opuesta por vía de acción y/o excepción. Los instrumentos anulables son considerados válidos hasta que, por sentencia que recaiga en la acción que corresponda, se declare su invalidez. Las diferencias entre la nulidad y la anulabilidad estable518

Art. 987

cidas en los artículos 1047, 1048 y concordantes se aplican también a los instrumentos públicos nulos y anulables. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 986 del Código Civil.

1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 986 del Código Civil a) El cargo juntamente con el escrito a que refiere extendido en forma legal constituye un instrumento público en los términos de los incisos 2o y 4o del artículo 979 del Código Civil. De ello deviene que la ausencia de un recaudo esencial, cual es la firma del funcionario, determine la invalidez del acto (art. 986, Cód. Civ.)1. b) Las condiciones de validez de los instrumentos públicos están establecidas por la ley civil de fondo (arts. 973, 980, 986, 1182, y 1184, inc. I o y concs. del Cód. Civ.)2. Art. 987

El acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas.

Concordancias: arts. 18, 973, 989, 1021, 1034, 1035, 3670.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. La conversión del instrumento público viciado en instrumento privado. 2. Requisitos de la conversión. 3. Efectos de la conversión. 1 CCC de Santa Fe, sala II, 19-8-91, en autos "Bell de Van Deurs, Estela E. c/Castagnini, Humberto y otro", publicado en La Ley on line; J. 89-60. 2 CCC de Paraná, sala I, 17-9-79, en autos "J. de L., J. M. H. y otro", Z. 20-404; sumario publicado en La Ley on line.

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1. La conversión del instrumento público viciado en instrumento privado Este artículo dispone la validez como instrumentos privados de los instrumentos que emanan de un oficial público incompetente o que no cumplan las formalidades debidas y que se encuentran firmados por las partes. La norma se sustenta en el respeto de la autonomía de la voluntad. Es que la misma otorga valor a una convención que evidentemente ha sido voluntaria, de lo que da cuenta la suscripción por las partes del instrumento público imperfecto por las razones apuntadas. Entendemos que cualquier supuesto de nulidad del instrumento público da lugar a la conversión, siempre que emane de oficial público, en cuanto si el acto no pasó ante oficial público incompetente (territorial o materialmente) el instrumento sería privado directamente y no como resultado de la conversión (Cifuentes). Notamos que algunos autores entienden que si se presenta alguno de los vicios contenidos en el artículo 985 (oficial público interviniente con interés personal), igualmente se aplica el beneficio de la conversión (Llambías). Coincidimos con esta postura, ya que no vemos razón para exceptuar la aplicación del artículo 985 a la hipótesis comentada, toda vez que el efecto de la conversión será la de convertir al instrumento público nulo en otro privado que no goza de autenticidad ni de fe pública. 2. Requisitos de la conversión Los requisitos de la conversión son: la intervención (firma) del oficial público (a favor Leiva Fernández; Armella, en Bueres-Highton; en contra López Olaciregui, citado por Leiva Fernández y Rivera), la firma por las partes, y respecto de ciertos actos, el cumplimiento de las formas específicas para ellos requeridas (por ejemplo, el testamento por acto público inválido no puede valer como ológrafo por no ser escrito de puño y letra del testador). Respecto de este último requisito, algunos autores (Arauz Castex) entienden que todas las formas del instrumento privado quedan exceptuadas por el artículo 987 in fine, que establece que el instrumento será válido como privado 520

Art. 987 aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas. En cambio, no es necesario que el instrumento público tenga los requisitos generales requeridos por los instrumentos privados. Esta provisión se dirige, básicamente, a exceptuar el requisito del doble ejemplar (art. 1021) requerido para los instrumentos privados que instrumentan actos jurídicos bilaterales. La formalidad indicada se entiende suplantada por el ejemplar que obra en poder del oficial público. Señalamos, a todo evento, que la conversión no se opera cuando el acto instrumentado en el instrumento público viciado es un acto jurídico solemne (por ejemplo, donación de rentas periódicas o vitalicias contempladas en el art. 1810, inc. 2o). 3. Efectos de la conversión El efecto básico de la conversión es que el instrumento público nulo vale como instrumento privado. Pero ello no quiere decir que el instrumento público nulo válido luego como privado goce del beneficio del reconocimiento de firma y de fecha cierta. Para que ello suceda se tendrán que cumplir los requisitos que a tal fin impone este Código. Es que el instrumento público nulo válido como privado sigue siendo eficaz como demostración de la voluntad de las partes que han intervenido en él, pero para que el mismo goce de autenticidad, deberá ser sometido a las reglas de los instrumentos privados que se detallan en los artículos 1012 y siguientes, a cuyos comentarios remitimos. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo.

1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo a) Si el instrumento público es exigido como forma ad solemnitatem (art. 1184, Cód. Civ.), su nulidad priva de todo efecto al documento, el cual no tiene validez ni como instrumento privado. En 521

DIEGO FISSORE

virtud de lo expuesto, el artículo 987 del Código Civil es inaplicable al supuesto descripto1. b) No son nulas las actas de apertura de sobres que contienen el estupefaciente secuestrado ni la de designación de perito, realizadas por la autoridad prevencional y en las que faltan las firmas del comisario y el secretario de actuación, ya que ellas fueron agregadas con una disposición suscripta al dorso que permite asignar a tales elementos el valor de instrumento privado que indica el artículo 987 del Código Civil. Ello, en tanto no se vislumbra -en el caso- desmedro alguno para el derecho de defensa, toda vez que es posible reconstruir fácticamente lo que se imputa a la enjuiciada, que de eso se trata la comprobación del cuerpo del delito2. c) El instrumento que alude el artículo 987 del Código Civil, que resulta residual, no es propiamente ni un instrumento privado. La norma del artículo 987 del Código Civil tiene rigidez conceptual, y no se aplica si el instrumento fuera nulo por estar personalmente interesado el oficial público que lo autorizó. Siendo éste parte, es como si no existiera oficial público y por consiguiente no podría aplicarse la norma citada que supone siempre un instrumento emanado de un oficial público actuando en el desempeño de sus funciones3. d) No corresponde declarar la nulidad del acta de secuestro, por cuanto el mérito de los medios probatorios y las propias conclusiones del juzgador sobre el particular deben decidirse en el fallo, sin necesidad de un pronunciamiento independiente que la ley no exige (arts. 495 y 496, Cód. de Proced. Crim.). Por otra parte, la incompetencia del oficial público otorgante del acto no obsta a la validez de éste como instrumento privado (art. 987, Cód. Civ.)4. Art. 988

1

El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de los cointeresados

CNCiv., sala D, 30-5-96, L.L. 1997-E-171. CNCCorr., sala III, 25-9-90, L.L. 199I-B-63; D.J. 1991-1-897. 3 CNCiv., sala F, 12-8-81, E.D. 98-203. 4 CNCCorr., sala VII, 27-5-81, en autos "Chiegel, Sergio", sumario publicado en La Ley on line, BCNCCorr. 1981-VI-127. 2

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Art. 988 solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado. Concordancias: arte. 707, 986, 987, 1001, 1004.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1.

La necesidad de la firma.

1. La necesidad de la firma Este artículo establece que la firma de todas las partes interesadas debe estar presente, no sólo la del oficial público. Además del oficial público, de los testigos instrumentales y de conocimiento, y del cónyuge si fuere necesario (art. 1277), los interesados que deben firmar son los otorgantes y no las partes por sí. Es decir que las firmas requeridas por el artículo 988 del Código Civil son las de las partes formales del acto y no las de las partes sustancíales, que bien pueden actuar por representantes. Y las firmas requeridas son las necesarias para que el instrumento sea válido, pudiendo darse el caso de que existan instrumentos válidos sólo con la firma del oficial público, como las copias referidas en el artículo 1006, a cuyo comentario remitimos. Cuando la parte interesada estuviera compuesta por una pluralidad de personas (sin distinguir si la cotitularidad es de carácter solidario o mancomunado), la firma de todas ellas debe estar presente para que se tenga por cumplido el requisito de la firma respecto del instrumento respectivo. Notamos que hay excepciones en la necesidad de firma original. Así, algunos de los instrumentos incluidos en la enumeración del artículo 979 no llevan firma original (incs. 8o -acciones de sociedades anónimas-, 9o -papel moneda-, y 5o -deuda pública-). En estos supuestos se autoriza la utilización de firmas facsimílares y otros medios técnicos para asegurar la autenticidad de los instrumentos en cuestión. Puede suceder que algunas de las partes no sepan o no puedan 523

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firmar. Si bien este caso no ha sido previsto para los instrumentos públicos en general, resultan aplicables las disposiciones del artículo 1001 que establece, respecto de la suscripción de las escrituras públicas en su parte pertinente, que si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento (el texto en cursiva es transcripción de la parte pertinente del artículo referido). La falta de cumplimiento del requisito de la firma de la totalidad de las partes formales tornaría nulo al instrumento. Y no aplica a este respecto el beneficio de la conversión visto en el artículo anterior, a cuyo comentario remitimos, toda vez que precisamente uno de los requisitos para que el mismo sea aplicable es la firma del instrumento por los interesados. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 988.

1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 988 a) Siendo el secretario del tribunal el oficial público con autoridad para conferir autenticidad y fe pública al acta del debate del juicio penal es necesario, para evitar la nulidad de la misma, la firma de éste, requisito esencial para su integración como instrumento público (art. 988, Cód. Civ.)1. b) Toda vez que son instrumentos públicos no sólo los que contienen o documentan actos jurídicos, según lo prevé literalmente la norma del artículo 979 del Código Civil, sino también los que documentan hechos, debe aplicarse a éstos la exigencia establecida en el artículo 988 del citado ordenamiento relativa a la firma del instrumento por los actuantes en el hecho constatado2. c) Las disposiciones del artículo 988 del Código Civil refieren exclusivamente a instrumentos públicos que instrumentan actos jurídicos, lo cual puede deducirse de las expresiones "parte" y "cointeresados solidarios o meramente mancomunados". Empero, si quisiera 1 2

524

CNCas.Pen., sala III, 17-3-99, L.L. 2000-B-449; J.A. 1999-III-647. CNCom., sala D, 14-4-98, L.L. 1998-F-32; RCyS 1999-621; D.J. 1999-1-448.

Art. 989

trasladarse a los actos procesales la sanción de invalidez que la norma ha previsto, tal criterio podría aplicarse únicamente respecto de los llamados "actos procesales bilaterales", tales los que instrumentan una transacción o una presentación conjunta de demanda y contestación3. d) Si la Dirección del Registro Civil decidió acordar la autorización requerida por el padre para inscribir el nacimiento de su hija fuera de término, no es necesario que en dicha decisión se imponga la firma del peticionario de dicho acto, como lo indica el artículo 988 del Código Civil. Es suficiente con la petición que había hecho el solicitante en el expediente que fue decidido por aquel pronunciamiento administrativo. La circunstancia de haber sido destruidos los expedientes impide demostrar definitivamente la presentación del actor formulando el pedido de inscripción, pero se desprende del texto de la aludida resolución que aquélla había sido solicitada por el padre4. e) Son aplicables al proceso laboral, en cuanto a las actas de audiencia se refiere, las disposiciones del artículo 988 del Código Civil relativas a la validez de los instrumentos públicos, cuando allí se requiere la firma de todos los interesados que aparecen como parte de él5. f) Conforme al artículo 988 del Código Civil, el instrumento público requiere "esencialmente", para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo "firmasen", el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado: no basta que el oficial público exprese que el no firmante estuvo presente en el acto y dio su consentimiento; una elemental garantía destinada a impedir posibles fraudes o colusiones del oficial con la otra parte impone la sanción de nulidad. La falta de una de las firmas significa que el acto no fue concluido y por tanto no obliga a nadie6. Art. 989

Son anulables los instrumentos públicos, cuando algunas de

3 C2aCC de Paraná, sala II, 23-4-97, L.L. 1999-D-772 (41.718-S); L.L. Litoral 1998-2-874. 4 CNCiv., sala G, 2-7-85, L.L. 1985-D-186; D.J. 1986-2-59. 5 CNAT, sala VIII, 26-11 -84, en autos "Berón, Águedo E. y otro c/Dual y Asociados SRL", D.J. 1985-34-121; D.T. 1985-A-360; sumario publicado en La Ley on line. 6 CNCiv., sala C, 19-9-78, J.A. 1978-IV-543, E.D. 81-174, L.L. 1979-B-112.

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las partes que aparecen firmadas en ellos, los arguyesen de falsos en el todo, o en parte principal, o cuando tuviesen enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no salvadas al fin. Concordancias: arts. 993, 1004, 1045, 1046.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Supuestos que regula el presente artículo. Alegación de falsedad. Recaudos formales adicionales de validez. 2. Correcciones y alteraciones del texto del instrumento público, a) Enmiendas. Alteraciones, b) Entrelineas. Borraduras, c) Testados, d) Virtualidad nulificante. 1) Partes esenciales. 2) Aceptación de la alteración.

1. Supuestos que regula el presente artículo. Alegación de falsedad. Recaudos formales adicionales de validez En primer lugar, el artículo comentado indica que el instrumento puede ser atacado en su validez cuando sea argüido de falso en todo o en parte por algunas de las partes firmantes (y, agregamos, la acción en ese sentido sea exitosa). Luego el artículo comentado trata las formalidades que debe reunir el instrumento público (además de la presencia del oficial público y la firma de las partes formales), y cuyo incumplimiento se sanciona con la nulidad. Respecto de la redargución de falsedad, que puede referirse al aspecto material o al ideológico del instrumento, remitimos a nuestro comentario a los artículos 993 y siguientes. El tratamiento de requisitos formales adicionales (es decir, además de los requisitos ya tratados al comentar los arts. 980, 986, 988, 990), lo haremos a continuación. 2. Correcciones y alteraciones del texto del instrumento público A tenor del artículo comentado, los defectos formales susceptibles de anular al instrumento público son los siguientes: enmiendas, entre526

Art. 989 líneas, borraduras y alteraciones de partes esenciales. Agregamos un supuesto no mencionado aquí pero que entendemos aplicable, cual es el texto testado. a) Enmiendas. Alteraciones A nuestro entender, enmiendas pueden ser, en primer lugar, una especie de forma correctiva general de textos volcados en instrumentos y que se puede definir como el género de las correcciones (siendo las especies las borraduras, entrelineas, etc.). Pero también podrían definirse por la negativa: enmiendas son correcciones que no son borraduras, tachaduras o interlineaciones. Pueden consistir simplemente en agregados al texto regular y que es evidente que no pertenecen a la confección original del mismo. El texto enmendado, a los efectos de su referencia al final del instrumento al momento de ser salvado, se identifica generalmente usando la abreviatura "Edo." b) Entrelineas. Borraduras Entrelineas, usualmente identificadas como "E/L", son palabras escritas entre renglones. Borraduras, técnicamente sobrerraspados, son cualquier medio físico (o químico) en virtud del cual se quita lo anteriormente escrito y se reemplaza con otro texto. Se identifican generalmente con la expresión "S/R". c) Testados Las palabras testadas deben entenderse como no escritas. Las tachaduras no están mencionadas en el artículo 989 ahora comentado, pero sí en el artículo 1001 referido a escrituras públicas. Las palabras o texto testado se indican con una línea inclinada en sentido inverso al de la inclinación de las letras y dejando que se vea el texto testado (Pelosi). Éste generalmente se identifica usando la expresión "L/T", que significa "lo testado". d) Virtualidad nulificante Para que las alteraciones referidas tengan virtualidad nulificante 527

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deben recaer sobre partes esenciales del instrumento público y no debieron haber sido salvadas al final del instrumento público antes del otorgamiento del acto. 1) Partes esenciales Determinar las partes de un instrumento público que son esenciales puede no ser tarea sencilla y a menudo se debe resolver en cada situación teniendo en cuenta las circunstancias del caso. La enunciación del artículo (fecha, nombre, etc.) es sólo ejemplificativa. 2) Aceptación de la alteración Salvar implica que las partes del instrumento acuerdan la alteración o corrección que corresponda y, por ende, la legitiman quitándole virtualidad para anular al instrumento público. En la práctica la aceptación comentada se efectúa consignando el texto íntegro alterado, indicándose el supuesto que origina el salvado (enmienda, sobrerraspado, entrelinea, o lo que correspondiere, generalmente, con las expresiones aquí consignadas) y colocando luego si el texto referido vale o no vale. Como adelantamos, se debe salvar el texto alterado antes del otorgamiento o autorización del acto. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 989. a) Generalidades, b) Aplicación a instrumentos privados.

1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 989 a) Generalidades 1) Es improcedente el rechazo in limine de la ejecución de un crédito fiscal sustentado en que el certificado de deuda expedido por la autoridad pública no contaba con las enmiendas correspondientes a los agregados que obraban en forma manuscrita, pues el artículo 989 528

Art. 989

del Código Civil no considera en ninguna de sus partes al "agregado" como causal de anulabilidad del acto1. 2) La enmienda introducida por el escribano interviniente, salvada de puño y letra del mismo, queda amparada por la presunción de autenticidad que emerge de los instrumentos públicos, cuyos efectos sólo pueden ser destruidos a través del procedimiento previsto en el artículo 993 del Código Civil, imposible de sustanciarse en la ejecución hipotecaria2. 3) La "entrelineas" a que alude el artículo 989 del Código Civil es un agregado que por su sola colocación indica que se lo incluyó alterando el orden de la escritura3. 4) Las escrituras con falsedades totales y parciales importan instrumentos públicos anulables y no nulos (art. 989, Cód. Civ.), razón por la cual, aun cuando la nulidad es absoluta por tratarse de un vicio de forma, no puede ser declarada de oficio4. b) Aplicación a instrumentos privados 1) Las enmiendas anulan el pagaré a menos que se demuestre que se hicieron expresa y deliberadamente salvándolas al final (ídem, art. 989, Cód. Civ.)5. 2) Aun cuando el Código Civil no prevé de modo directo acerca de la validez o invalidez del instrumento privado que presenta enmiendas o raspaduras no salvadas antes de las firmas, es aplicable el artículo 989, que versa sobre estas anomalías en los instrumentos públicos (arg. art. 1026, última parte), y así debe distinguirse si tales enmiendas no salvadas afectan o no las partes esenciales del acto "como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera", siendo que en el primer caso se trata de un instrumento anulable. Han de considerarse partes esenciales aquellas que pueden modificar los derechos de las partes6. 1

CCAdm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 26-4-2001, L.L. 2001-D-659. 2 CNCiv., sala A, 24-6-96, L.L. 1997-B-12; D.J. 1996-2-1017. 3 CNFed.CC, sala I, 25-10-85, L.L. 1986-B-359. 4 CNCiv., sala C, 21-11-78, L.L. 1979-B-259. 5 CApel. de Concordia, Sala 3a Civ. y Com., 11-9-95, L.L. 1996-C-786 (38.764-S). 6 CNCiv., sala C, 15-3-83, E.D. 104-357. 529

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Art. 990

No pueden ser testigos en los instrumentos públicos, los menores de edad no emancipados, los dementes, los ciegos, los que no tengan domicilio o residencia en el lugar, las mujeres, los que no saben firmar su nombre, los dependientes del oficial público, y los dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar escrituras públicas, los parientes del oficial público dentro del cuarto grado, los comerciantes fallidos no rehabilitados, los religiosos y los que por sentencia estén privados de ser testigos en los instrumentos públicos.

Concordancias: arts. 54, 55, 128, 921, 1001, 3661, 3662, 3666, 3696 a 3709; leyes 11.357 y 17.711. Art. 991

El error común sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos públicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto.

Concordancias: arts. 929, 3697 a 3699. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Los testigos en los instrumentos públicos, a) Concepto y clases, b) Testigos instrumentales, c) Capacidad de los testigos. 1) Menores de edad no emancipados. 2) Dementes. 3) Ciegos. 4) Quienes no tengan domicilio o residencia en el lugar. 5) Mujeres. 6) Quienes no sabenfirmarsu nombre. 7) Dependientes del oficial público. 8) Dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar escrituras públicas. 9) Parientes del oficial dentro del cuarto grado. 10) Los comerciantes fallidos no rehabilitados. 11) Los religiosos. 12) Los que por sentencia estén privados de poder ser testigos de instrumentos públicos, d) Efecto de la incapacidad o inhabilidad del testigo. Error en la capacidad del testigo.

1. Los testigos en los instrumentos públicos El requerimiento de testigos está entre las formalidades que la ley demanda para la validez de los instrumentos públicos. La finalidad de dicha formalidad es dotar de seriedad al acto que se instrumenta, y por ende al instrumento público en el que consta. 530

Art. 991 Los artículos 990, 991 y 992 establecen el régimen de los testigos en instrumentos públicos y por ello les damos tratamiento conjunto. a) Concepto y clases Se ha dicho que el testigo es "una persona capaz que presencia el otorgamiento y la autorización de un instrumento público que contiene un negocio jurídico o la atestación de un hecho, con respecto a los cuales no tiene un interés propio, adquiriendo un conocimiento directo que le permite posteriormente deponer sobre la realidad histórica de las circunstancias acaecidas" (Armella, en Bueres-Highton). Existen tres tipos de testigos: testigos instrumentales, de conocimiento y honorarios. Testigos instrumentales son aquellos que testimonian sobre la efectiva realización del acto y cuya presencia es exigida por la ley en algunos supuestos. Los testigos de conocimiento tienen por finalidad sólo deponer sobre la identidad de las partes si el escribano público nos las conociera (art. 1002). Los testigos honorarios sólo presencian el acto por motivos sociales y de honra o respeto. Tal es el caso de los testigos matrimoniales. Su ausencia no invalida el acto. b) Testigos instrumentales La tendencia imperante en la actualidad es ir eliminando de la legislación vigente el requisito de presencia de testigos instrumentales. Ello se debe a que la seriedad del acto instrumentado está asegurada con la presencia del oficial público. Ejemplo de esa tendencia fue la ley 15.875 (1961), que eliminó del artículo 1001 el requisito de dos testigos instrumentales para la celebración de toda escritura pública. De todas maneras, subsisten algunas normas que los demandan para dar validez al acto instrumentado. Ellas son los artículos 3654, 3655, 3666 y 3672 (que regulan los testamentos por acto público, cerrado, y militar, y a cuyos comentarios remitimos). El requerimiento de testigos instrumentales se rige por la ley que 531

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regule el tipo de instrumento. En cuanto a la habilidad para ser testigo se aplican las reglas establecidas en el artículo 990, en la medida que no existan disposiciones especiales, como sucede con los artículos 3696 a 3709, que regulan los testigos en los testamentos por instrumento público. c) Capacidad de los testigos Los testigos, cualquiera sea su carácter, deben ser hábiles. El artículo 990 impide ser testigos en instrumentos públicos a las personas que enumeramos a continuación. 1) Menores de edad no emancipados Ello es consecuencia del régimen de la minoridad establecida por los artículos 54 y 55. Si el menor es emancipado por cualquier causa, adquiere habilidad para ser testigo. La habilitación comercial del artículo 12 del Código de Comercio no capacita para ser testigo. 2) Dementes La inclusión de dementes es consecuencia de la incapacidad absoluta de hecho de los mismos y entendemos que la ley se refiere a los dementes ya declarados como tales en juicio (arts. 140 y 141, a cuyos comentarios remitimos). Respecto de los insanos, es decir, enfermos mentales aún no declarados dementes enjuicio, el artículo 991 regula la situación de aquellos cuya enfermedad no es manifiesta. Pero si su enfermedad es evidente, no podrían ser testigos (Borda). 3) Ciegos Los ciegos no podrían dar testimonio sobre lo que no han visto. Opinamos que parecido argumento, aunque considerando la diferente incapacidad, puede utilizarse para privar de capacidad para testimoniar a los sordomudos y sordos que sepan -o no sepan- darse a entender por escrito, en tanto las personas que padecen las disminuciones referidas están impedidas de constatar con total precisión los hechos pasados ante ellos o de expresarlos. 532

Art. 991

4) Quienes no tengan domicilio o residencia en el lugar El lugar al que se refiere es el del otorgamiento del instrumento público. El domicilio referido es el general (legal o real previsto en los arts. 89 y 90 del Cód. Civ.). El artículo 3654 (testamentos por acto público) sólo requiere residencia. 5) Mujeres Esta disposición ha sido derogada por la ley 11.357, incisos Io y 3o. 6) Quienes no saben firmar su nombre Esta norma tiende a asegurar que el testigo tenga un mínimo de capacidad de comprensión. El artículo 3658, respecto de testamentos por acto público, establece un principio diferente, sólo uno de los tres testigos requeridos debe saber firmar y puede hacerlo por los otros dos, dejando el escribano constancia de tal circunstancia. 7) Dependientes del oficial público Este inciso tiende a evitar que la carencia de independencia afecte la objetividad necesaria del testigo. Obviamente, se trata de una incapacidad relativa y no general, como las que vimos con anterioridad. 8) Dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar escrituras públicas Este inciso consagra otra incapacidad relativa y tiende a evitar los testimonios de complacencia, que se obtienen intercambiando empleados de oficinas de funcionarios públicos para que actúen como testigos. No es requerible que los funcionarios tengan oficinas efectivamente vecinas. 9) Parientes del oficial dentro del cuarto grado Éste es otro supuesto de incapacidad relativa. Incluye parentesco por consanguinidad y afinidad. Aunque no mencionado, entendemos que el cónyuge del oficial público debiera estar incapacitado para actuar como testigo. 533

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Los parientes de las partes y de los testigos sí pueden ser testigos del mismo instrumento. 10) Los comerciantes fallidos no rehabilitados Entendemos que esta inhabilidad es aplicable a todos los fallidos, no sólo a los comerciantes. Afecta a quienes se encuentren en tal circunstancia, independientemente del carácter de la falencia (fraudulenta o no). 11) Los religiosos La inhabilidad se aplica sólo a los religiosos de la Iglesia Católica Apostólica Romana, que es a la que se refiere el Código Civil cuando habla de religiosos. Cuando se refiere a funcionarios de otros credos, los llama de manera diferente (ver art. 3740, que refiere a ministros protestantes). Una postura (Salvat, citado por Leiva Fernández y Rivera) entiende que la totalidad de los religiosos católicos (profesos -pertinentes a una orden y que han profesado votos de obediencia, pobreza y castidady no profesos, como el clero regular) y sin distinción de sexo se ven alcanzados por la incapacidad aquí vista. Ello en tanto su investidura es incompatible con la función de ser testigos. Entendemos que ésta es la interpretación acertada de la norma comentada. Otra corriente doctrinaria con mucho seguimiento entiende que la incapacidad sólo afecta a religiosos profesos católicos (Llambías, Borda). 12) Los que por sentencia estén privados de poder ser testigos de instrumentos públicos Algunos autores sostienen que esta prohibición resulta inaplicable en tanto en el propio Código Penal no contiene limitaciones en este sentido (Arauz Castex). Otros, que sólo se aplica a los condenados por falso testimonio (Borda). Y otra postura, que estimamos acertada, entiende que no pueden ser testigos quienes han sido condenados por penas privativas de la libertad de más de tres años, que son quienes tienen la incapacidad reglada por el artículo 12 del Código Penal. 534

Art. 991

d) Efecto de la incapacidad o inhabilidad del testigo. Error en la capacidad del testigo La presencia de un testigo incapaz o inhábil trae aparejada la nulidad del instrumento público, así como la ausencia de testigos cuando fueren requeridos (argumento conforme a interpretación armónica de los arts. 986 y 991). Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo precedente, el artículo 991 establece que el error sobre la capacidad de los testigos, que siendo incapaces fueran tenidos como capaces, no anula el acto. Obviamente el error referido es el error de hecho, por lo que debe ser excusable y generalizado. A! ser una cuestión de hecho, dependerá de la apreciación judicial. El error puede afectar cualquiera de las causales de incapacidad enumeradas por el artículo 990 aquí comentado. Quienes deben cometer el error de hecho son las partes formales (otorgantes) no necesariamente el oficial público. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Visión jurisprudencial en algunos casos referentes a testigos e instrumentos públicos.

1. Visión jurisprudencial en algunos casos referentes a testigos e instrumentos públicos a) La referencia a los dependientes del escribano autorizante del testamento por acto público, contenida en el artículo 990 del Código Civil y coincidente con lo dispuesto en materia testamentaria por el artículo 3707 de dicho ordenamiento, implica la existencia de un vínculo de subordinación jurídica y económica que se traduce en la prestación de servicios por un precio1. b) En los juicios en los cuales se persigue la redargución de falsedad de un instrumento público, tal el acta de diligenciamiento de una cédula de notificación, los testigos que han participado en el acto se encuentran 1

CNCiv., sala C, 4-11-97, L.L. 1998-F-474. 535

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obligados a aportar los elementos necesarios para la elucidación de la cuestión, debiendo evitar la realización de escuetas declaraciones2. c) La presunción del "título de propiedad del automotor" acompañado, en su carácter de instrumento público (art. 979, inc. 2o, Cód. Civ.), avalada por el informe de la Dirección Nacional de Registros Nacionales de la Propiedad Automotor y de Créditos Prendarios, en que se señala textualmente que "en oportunidad de la transferencia" se tomó en forma de declaración jurada el estado civil del comprador como "casado", no se desvirtúa con la declaración de tres testigos, amigos del peticionante, que se limitan a declarar que es soltero, por lo que no corresponde rectificar el referido título en cuanto el actor aparece como casado3. d) Ni el otorgamiento del acta matrimonial, ni la presencia de testigos, son formalidades constitutivas del matrimonio; la omisión del acta no obsta a que se pruebe la celebración matrimonial. La sanción en que se incurre no es, por lo tanto, la nulidad del matrimonio, a pesar de que el instrumento público que constituye la partida matrimonial resulte inválido por nulidad o anulabilidad (arts. 986, 988, 989 y 1004, Cód. Civ.)4. Art. 992

Los testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el instrumento público no valdrá.

Concordancias: arts. 936 a 943.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. 2 CCCLab. de Roque Sáenz Peña, 4-12-97, L.L. 1998-D-893 (40.704-S); L.L. Litoral 1998-1-787. 3 CNCiv., sala F, 21-6-82, E.D. 99-459. 4 CNCiv., sala B, 27-6-78, voto en disidencia del Dr. Vernengo Prack, J.A. 198111-566.

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Arl. 992

B) Doctrina SUMARIO: 1. Prohibición de contradecir la validez del acto.

1. Prohibición de contradecir la validez del acto Este artículo incluye una importante limitación a las declaraciones de testigos y funcionarios públicos respecto del acto en el que intervinieron. Dicha limitación consiste en que no pueden efectuar declaraciones que contradigan, varíen ni alteren el contenido del acto, salvo que alegaren que su actuación estuvo viciada por dolo o violencia. En este caso el instrumento será inválido. Esta norma se incluye entre las que regulan el valor probatorio de los instrumentos públicos y las acciones y medios probatorios para quitarles valor, por lo que tiene, en cierta medida, carácter procesal. Es necesario efectuar una serie de aclaraciones. En primer término, las declaraciones que están vedadas son aquellas que tienen que ver con lo afirmado en el instrumento, y por ende testimoniado y/o pasado ante el oficial público. Admitir lo contrario quitaría toda utilidad al requerimiento de testigos y oficial público, ya que ellos podrían contradecirse sin inconvenientes en el futuro en otros ámbitos respecto a lo testimoniado en la creación. Las declaraciones en contrario están vedadas tanto en el proceso de redargución de falsedad de instrumento público como en cualquier otro proceso. Señalamos que aunque la declaración en contrario no pueda ser admitida, ella puede ser recibida, en tanto que en cualquier proceso hasta que la declaración no se produzca no podrá conocerse el sentido de la misma. Y si la declaración fuese contraria a la validez del acto y se demostrase en el proceso en el que se produce que al tiempo de la creación del instrumento público medió violencia o dolo sobre el oficial o el testigo declarante, el instrumento no valdrá. La prohibición aquí analizada no alcanza a los testimonios aclaratorios de testigos u oficial público ni a declaraciones respecto de las manifestaciones de las partes que no sean relativas a los hechos ocurridos ante el funcionario y sobre los cuales ejerce su función fedataria. Así, no hay impedimento para que el oficial o los testigos declaren 537

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que las partes aclararon el sentido del acto o declararon que el acto era simulado (Borda, Leiva Fernández y Rivera). Como ya hemos dicho y como expresa el propio texto comentado, el impedimento de declaración no rige cuando los declarantes alegasen dolo o violencia, en cuyo caso, el instrumento sería anulable (es decir, comprobadas las alegaciones, no valdrá como instrumento público). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 992.

1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 992 a) Si bien nuestro Código Civil no contiene ninguna norma de carácter general que establezca la imposibilidad de que la prueba testimonial sea apta para contradecir, modificar y ampliar la prueba documental, sin embargo existen normas que permiten inferirla, tales como los artículos 1017 y 1193, y la nota del artículo 992 del Código Civil'. b) Las manifestaciones vertidas por el escribano ante el que se celebró la compraventa y las actuaciones sustanciales ante el juzgado notarial no pueden contradecir el contenido del instrumento público -en lo que respecta a los hechos cumplidos en presencia de aquél- con la única salvedad que prevé el artículo 992 del Código Civil. Lo dispuesto por el artículo 992 del Código Civil no permite prescindir de la declaración testimonial del escribano público que autorizó la escritura de venta del inmueble cuya nulidad se debate en el juicio, si los dichos del testigo no contrarían, varían ni alteran el instrumento2. c) No reviste el carácter de definitiva, en los términos del artículo 278 del Código Procesal Civil y Comercial, la resolución de la Cámara que al rechazar un incidente de redargución de falsedad lo fundó en lo establecido por el artículo 992 del Código Civil, es decir, en la 1 2

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CNCom., sala A, 30-12-98, L.L. 1999-D-529. CCCom.CAdm. de San Francisco, 4-3-97, L.L.C. 1997-723.

Arts. 993 - 994 - 995 incidencia de un impedimento legal de naturaleza formal, pese a emanar de un dispositivo de fondo, lo que a su vez obstó para que mediara una decisión acerca de lo sustancial del planteo 3 . d) La estabilidad de las declaraciones que, por encima de las recurrencias de los intervinientes, consagra el artículo 992 del Código Civil al vedar las alteraciones ulteriores al instrumento público, tiende a evitar sorpresas y otorgar seguridad a través de la confianza del instrumento, pero no a dar impunidad a los otorgantes que, amparados en sus calidades funcionales, por medio de sus falsas declaraciones prefabrican las circunstancias que encubran sus delitos. No cabe duda de que instrumentos de tal calidad encuentran la posibilidad de su redargución, sin que pierda intangibilidad la norma civil mencionada, dentro del proceso penal 4 .

Art. 993

El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.

Art. 994

Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos.

Concordancias: arts. 86, 989, 1004, 3616, 3650. Art. 995

Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros.

Concordancias: arts. 993, 994. 3

SCBA, 15-2-83, en autos "Ponce, Raúl R. c/Recalde y Cía. SRL", sumario publicado en La Ley on line; DJBA 125-202. 4 CPen. de Rosario, sala II, 18-4-80, en autos "L., J. H. y otro", Z. 1981-24-89; sumario publicado en La Ley on line. 539

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A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general y ALBRECHT, Paulina, La Corte Suprema admite la redargución de falsedad en juicio ejecutivo (nota a fallo), en L.L. 1996-E-214.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Fuerza probatoria de los instrumentos públicos. Principio. 2. El contenido del instrumento público. Su valor probatorio, a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia. Artículo 993. b) Manifestaciones de las partes. 1) Validez de las cláusulas dispositivas y/o enunciaciones directas de las partes. Alcance de los artículos 994 y 995. 2) Meras enunciaciones. 3. La impugnabilidad del instrumento público, a) Redargución de falsedad de instrumento público. 1) Falsedad ideológica. 2) Falsedad material. 3) Cauce procesal de la falsedad. Efectos de la misma, b) Nulidad. Concepto. Diferencia con la falsedad. 1) Instrumentos nulos. 2) Instrumentos anulables.

1. Fuerza probatoria de los instrumentos públicos. Principio Como ya hemos dicho al comentar el artículo 979, los instrumentos públicos gozan de la presunción de autenticidad. Ello es una consecuencia de que la regularidad de las formas hace presumir la autoría del instrumento por parte del oficial público, lo cual a su vez lo dota de fe pública. Así, un instrumento público de forma regular (hecho en las hojas que correspondieren, con los sellos y las firmas del caso y con las correcciones debidamente salvadas al final, como ya hemos visto) se presume auténtico y debe ser aceptado como tal por partes y terceros. La presunción de autenticidad aquí comentada es la diferencia esencial entre el instrumento público y el privado, que requiere el reconocimiento de firma y fecha cierta para gozar del beneficio de dicha presunción. Ahora bien, esta presunción sólo alcanza a algunas partes del contenido del instrumento público, según veremos a continuación. 2. El contenido del instrumento público. Su valor probatorio Cabe distinguir tres tipos de cláusulas o enunciaciones que forman el contenido del instrumento público. Por un lado, los hechos cumplidos 540

Art. 995 por el oficial público o pasados ante su presencia, luego están las manifestaciones de las partes y finalmente las meras enunciaciones. Cada una de las situaciones reseñadas tiene tratamiento diferente en materia probatoria. a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia. Artículo 993 Respecto de los hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia, el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso mediante acción civil o querella criminal, y ello de acuerdo al artículo 993. La plena fe a la que se refiere el artículo comentado alcanza a las partes y a terceros. Y sólo hace referencia a la verdad material del acto en sí, o a la existencia del acto que cumplió o a los actos que presenció el oficial público (la ley aquí no hace diferencias entre ambos supuestos). Pero la plena fe no se extiende a la sinceridad del contenido de los actos, que se rigen por principios distintos incluidos en los artículos 994 y 995 que comentaremos seguidamente. Ciertas apreciaciones del oficial público no están alcanzadas por el beneficio de la buena fe, como serían las enunciaciones accesorias acerca de que una parte estaba en su sano juicio o que se presentó voluntariamente, en tanto ellas constituyen apreciaciones personales que pueden ser desvirtuadas por simple prueba en contrario. Para que la plena fe que otorga el instrumento público sobre la existencia material de los hechos aquí comentados pierda eficacia, el instrumento debe ser argüido de falso y, agregamos, la acción (civil o criminal) tiene que ser exitosa. Trataremos las vías procesales para atacar la validez del instrumento en el apartado 3 de este comentario. b) Manifestaciones de las partes Las manifestaciones de las partes pueden consistir en el acto mismo que se instrumenta (cláusulas dispositivas, como el acto de comprar o vender, donar u otorgar poder), estar relacionadas directamente con el acto o con la disposición instrumentada, o ser meras enunciaciones. 541

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1) Validez de las cláusulas dispositivas y/o enunciaciones directas de las partes. Alcance de los artículos 994 y 995 Los artículos 994 y 995 comentados disponen que las cláusulas dispositivas y las manifestaciones de las partes directamente relacionadas con el acto jurídico instrumentado hacen plena fe. Pero en este caso plena fe debe interpretarse como prueba completa, que no implica que se trate de prueba indiscutida, y así las manifestaciones vertidas en este orden pueden ser desvirtuadas por simple prueba en contrario (Llambías, Borda). Así tanto para el caso de las cláusulas dispositivas como para el de las manifestaciones directas no hace falta argüir de falso el instrumento y ser exitoso en esa acción para quitar el valor a dichas cláusulas o enunciaciones. La mera prueba en contra es suficiente para ello, en tanto las cláusulas en cuestión no hacen a la verdad de los hechos pasados ante el oficial público o cumplidos por él, sino hacen a la veracidad del acto mismo de acuerdo a las declaraciones de las partes, algo acerca de lo cual la fe pública que otorga el oficial nada predica. 2) Meras enunciaciones Este tipo de manifestaciones sólo están relacionadas indirectamente con el objeto principal del acto jurídico instrumentado, por ejemplo, cuando una parte declara que los pagos que efectúa lo hace con fondos provenientes de una venta o de una donación recibida. El valor de dichas declaraciones, por lo general unilaterales, es escaso y sólo compromete a quien las emite. Borda sostiene que tienen el carácter de principio de prueba por escrito respecto de quien las emite. 3. La impugnabilidad del instrumento público El instrumento público puede ser atacado en cuanto a la validez de su contenido mediante la argución de falsedad o bien en cuanto al cumplimiento de los requisitos necesarios para su existencia. Este último ataque se conoce como nulidad. Trataremos ambos supuestos a continuación. 542

Art. 995

a) Redargución de falsedad de instrumento público La vía procesal para atacar la veracidad del contenido del instrumento público se denomina querella de falsedad o argución o redargución de falsedad. Cualquiera de las dos vías puede ser intentada. Veamos cuáles pueden ser las clases de falsedad alegadas respecto de un instrumento público. 1) Falsedad ideológica La falsedad ideológica ataca la veracidad de lo que el oficial público expresa en el instrumento público como que efectuó o presenció pero no la veracidad sustancial de lo manifestado por los otorgantes, que hace al contenido del negocio jurídico y que debe ser atacado por vía de la acción de simulación (arts. 955 y ss., a los que remitimos). 2) Falsedad material Este tipo de falsedad ataca el sustrato material del instrumento público e incluye la falsificación, alteración o supresión del mismo. Instrumento falsificado es el que consiste en una imitación o contrafacción del instrumento. Instrumento alterado es aquel que ha sufrido correcciones del tipo a las explicadas en nuestro comentario al artículo 989, al que remitimos, y que no han sido salvadas al final del instrumento. Y la supresión de instrumento público ocurre cuando se oculta o destruye en todo o en parte un instrumento público válido. 3) Cauce procesal de la falsedad. Efectos de la misma La falsedad puede canalizarse por vía de acción civil o criminal. Si se escoge la acción civil, puede hacerse por vía de acción o incidentalmente, a modo de defensa de falsedad de instrumento público como lo establecen los artículos 395 y 175 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicable en la Capital Federal. La impugnación se debe efectuar como defensa al contestar el traslado que se confiera de la acción basada en el instrumento o cuando éste sea exhibido para reconocimiento. La acción civil debe sustanciarse con todos los intervinientes en 543

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el instrumento público y en el proceso de conocimiento de que se trate se discutirán los presupuestos necesarios para establecer la verdad en cuanto a la falsedad alegada. Cualquiera sea la vía elegida, el proceso será de conocimiento. Por ello, se descarta que la falsedad pueda ser sustanciada en un juicio ejecutivo. Sin embargo, en casos excepcionales se ha admitido que la solución contraria, es decir que se tramite, resuelva la falsedad del instrumento en proceso ejecutivo. La falsedad opuesta en sede penal será el resultado indirecto de la condena al falsificador por el delito que implica falsificar un instrumento público. Si se iniciaran las acciones civil y criminal simultáneamente, la acción penal sería cuestión prejudicial en los términos de los artículos 1101 y siguientes, por lo que hasta que no haya sentencia en el ámbito penal no puede haber pronunciamiento en sede civil. La falsedad desproveerá de valor al instrumento una vez que haya sido declarada en el juicio respectivo. Hasta dicho momento, el instrumento público conserva su valor, salvo que por vía de medida cautelar se lo desprovea de efectos. En todos los casos de manifestaciones vertidas en un instrumento público que no hacen plena fe, la verdad de las mismas puede ser destruida mediante prueba en contrario (ver ap. 2.b, del presente comentario). En esos casos, la querella o alegación de falsedad no es necesaria. b) Nulidad. Concepto. Diferencia con la falsedad La nulidad del instrumento público acontece cuando el instrumento padece de un vicio congénito que puede afectar tanto al contenido (el acto instrumentado) como al instrumento mismo. La nulidad debe ser anterior o simultánea a la celebración del acto. Los principios generales de las nulidades establecidos en los artículos 1037 y siguientes se aplican a la nulidad de los instrumentos públicos. La falsedad concierne a la validez ideológica o material del instrumento solamente y puede originarse con posterioridad a la celebración del mismo. 544

Art. 995

1) Instrumentos nulos Son nulos los instrumentos con vicios evidentes o manifiestos sin que puedan evaluarse en mayor o en menor medida. Estos instrumentos carecen de valor desde el inicio, por lo que no gozan del beneficio de la presunción de autenticidad. Son ejemplos de instrumentos nulos aquellos a los que les faltan las formalidades prescriptas por las leyes, como lo señala el artículo 986, al que remitimos. La nulidad puede ser opuesta por vía de acción o de excepción. Respecto de las escrituras públicas, su nulidad se rige por lo dispuesto por el artículo 1004, a cuyo comentario remitimos. En síntesis, las escrituras que tienen los defectos detallados en dicho artículo -además de otros que invalidan a cualquier instrumento público- son nulas, pero si tuvieran otras fallas que no fueran las señaladas no serán nulificabas, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caber al escribano público interviniente. 2) Instrumentos anulables Estos instrumentos son aquellos en los que el vicio debe ser investigado para verificar su existencia en el instrumento de que se trate. Los instrumentos anulables producen efectos hasta que sean efectivamente anulados por la sentencia que los declara nulos. Los supuestos de anulabilidad están determinados en el artículo 989 que ya hemos comentado y al que remitimos. Señalamos, a todo evento, que el artículo mencionado contempla dos situaciones. Primero el caso en que el instrumento fuere argüido de falso (y, agregamos, el juez comprobara la existencia de la falsedad argüida, por lo que la pérdida de valor del instrumento comprobado falso en un proceso de redargución de falsedad provocará la nulidad del instrumento), y, en segundo lugar, cuando el instrumento tuviera modificaciones o enmiendas en partes esenciales no salvadas. En ambos casos, es el juez quien debe apreciar a su criterio si se verifican los elementos necesarios para anular el instrumento. 545

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Valor probatorio del instrumento público, a) Generalidades, b) Aspectos procesales del valor probatorio del instrumento público y de la redargución de falsedad, c) Valor de las distintas enunciaciones incluidas en un instrumento público.

1. Valor probatorio del instrumento público a) Generalidades 1) Procede el recurso extraordinario contra la sentencia del tribunal provincial de Mendoza que hizo lugar a la excepción de falsedad de título, considerando que la presunción de autenticidad del artículo 993 el Código Civil existe hasta que el instrumento público sea argüido de falso, y que para ello no establece un procedimiento ni una prueba específica, ya que el a quo omitió valorar que el artículo 183 del Código Procesal local exige la prueba de cotejo de firmas y dictamen de calígrafos en los supuestos de impugnación de documentos públicos o privados1. 2) Habiendo el demandado fundado la excepción de pago mediante la presentación de un instrumento público -certificado de libre deuda expedido por la autoridad competente-, es inconducente la simple prueba en contrario producida por el acreedor, pues la plena fe del documento subsiste hasta tanto exista sentencia firme que declare su falsedad (art. 993, Cód. Civ.)2. 3) Lo constatado por el oficial de justicia hace plena fe respecto de los hechos cumplidos por él o que han pasado en su presencia -en el caso, constató la actividad laboral del deudor que solicitó el levantamiento del embargo trabado sobre una máquina de coser- hasta tanto no sea argüido de falso mediante las vías que establece el artículo 993 del Código Civil3. b) Aspectos procesales del valor probatorio del instrumento público y de la redargución de falsedad 1) Incurre en una desnaturalización de las formas procesales la 1 2 3

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CSJN, 18-9-2001, L.L. 2002-A-616. STJ de Corrientes, 5-7-99, L.L. 2000-B-856 (42.530-S); L.L. Litoral 2000-47. CCC 6a Nom. de Córdoba, 17-4-2002, L.L.C. 2002-1052.

Art. 995

sentencia que al haber desestimado la excepción de falsedad del título del mutuo hipotecario y rechazado la nulidad articulada respecto de la citación de remate, practicada en un domicilio ajeno al real de la parte que desconoció haber suscripto la escritura pública, vedó al interesado de toda oportunidad útil de plantear la falsedad de título, pues la excepción pertinente resultaría extemporánea en ese estado del proceso y, por ende, no sería susceptible de discusión en el juicio ordinario posterior4. 2) La sola petición, mediante demanda autónoma o incidente, de que se declare falso el instrumento público, no suspende la eficacia probatoria del mismo, en consecuencia la plena fe a que hace referencia el artículo 993 del Código Civil subsiste hasta que se dicte sentencia definitiva5. 3) Un instrumento público hace plena fe, tanto entre partes como respecto de terceros, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia (art. 993, Cód. Civ.). Para destruir su valor probatorio no basta la promoción de querella o redargución de falsedad. La fe del instrumento subsiste hasta la declaración judicial de falsedad o, más concretamente, hasta que esa declaración resulte de sentencia firme. Así, hasta que ello no ocurra, la pretendida invalidez del poder esgrimido por la dirección de la letrada de la actora no afecta la regular constitución del proceso6. 4) Si se basa la pretensión que se esgrime en la norma del artículo 993 del Código Civil, la carga de la prueba de la falsedad del instrumento público en cuestión pesa sobre aquélla7. 5) Dado que el artículo 993 del Código Civil permite que la pretensión declarativa de falsedad se promueva mediante acción civil o criminal, tanto el incidente como la pretensión autónoma requieren la intervención como parte del oficial público autorizante, porque no se puede declarar que el instrumento es falso, con las consiguientes responsabilidades del fedatario, sin habérsele dado oportunidad de defensa 4 5 6 7

CSJN, 30-4-96, L.L. 1996-E-214. CCCGar. de Zarate, 3-12-98, LLBA 1999-746. CNCiv., sala A, 3-9-97, L.L. 1998-A-208; DJ. 1998-3-50. CNCiv., sala I, 8-9-98, L.L. 1999-C-60. 547

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y prueba. Así, se impone un litisconsorcio pasivo necesario, ligado forzosamente a la índole indivisible de la declaración de falsedad8. 6) La argución de falsedad en los términos del artículo 993 del Código Civil o querella de falsedad exige para su trámite, ineludiblemente, la presencia del escribano autorizante, generándose un litisconsorcio necesario que impide dictar una sentencia de mérito sin que se haya integrado la litis con todos los interesados9. 7) Es improcedente el incidente de redargución de falsedad de la escritura pública en la que se basa una ejecución hipotecaria, tendiente a suspender dicho proceso, máxime si se advierte la plena fe del instrumento redargüido de falso, según el artículo 993 del Código Civil, debiendo instarse la acción pertinente por la vía ordinaria, pues el limitado ámbito cognoscitivo del juicio ejecutivo excluye todo análisis que exceda de lo meramente extrínseco, a fin de impedir la paralización de la acción o la demora del proceso10. 8) El incidente de nulidad no es la vía idónea para atacar como falsa una cédula de notificación, pues la misma es un instrumento público en el sentido establecido por el artículo 979 del Código Civil, y la veracidad de lo afirmado por el oficial público no puede discutirse sino en la forma prescripta por el artículo 993 del citado Código". c) Valor de las distintas enunciaciones incluidas en un instrumento público 1) El sistema instituido por el Código Civil en materia de instrumentos públicos permite diferenciar la fuerza probatoria de aquéllos según las enunciaciones que contengan. En tal sentido, la existencia material de los hechos contemplados en el artículo 993 del citado cuerpo normativo sólo podrá enervarse mediante la redargución de falsedad civil o criminal, mas respecto de la sinceridad de las enun8

CNCiv., sala A, 21-4-97, L.L. 1997-D-176; D.J. 1997-2-897. CCCom.CAdm. de Río Cuarto, 8-11-96, L.L.C. 1997-65 (del fallo de primera instancia). 10 CNCiv., sala A, 2-9-2003, L.L. 2003-F-6. 11 CNCiv., sala J, 14-3-96, L.L. 1997-C-959 (39.514-S). 9

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daciones a que aluden los artículos 994 y 995 sólo se requiere prueba en contrario para su desvirtuación12. 2) Debe reputarse que no todas las cláusulas de un instrumento público gozan de la misma fe y, así, debe distinguirse entre: a) aquellas referidas a los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en presencia suya, respecto a los cuales el instrumento hace plena fe hasta que sea argüido de falso por acción civil o criminal (art. 993, Cód. Civ.), porque en ese caso es el propio oficial público quien da fe de lo que ha hecho, visto u oído; b) aquellas relativas a las manifestaciones de las partes sobre haber ejecutado el acto, las convenciones, disposiciones, pagos, etcétera, o sea la verdad o sinceridad de las manifestaciones, que hacen fe, pero hasta la simple prueba en contrario (art. 994, Cód. Civ.), y c) aquellas simples enunciaciones de hechos o actos jurídicos de carácter incidental, que se relacionan con el acto jurídico que forma el objeto principal, que también hacen plena fe hasta que medie prueba contraria (art. 995, Cód. Civ.)13. 3) Las cláusulas dispositivas del instrumento tienen valor de prueba completa (art. 994, Cód. Civ.), pero no indiscutible, es decir que pueden caer por simple prueba en contrario, sin necesidad de recurrir a la querella de falsedad. La razón es simple, dichas cláusulas se refieren al contenido de esa verdad material sobre la que el oficial da fe, y ese contenido puede ser insincero por haber falseado las partes la verdad material. Siendo así no está comprometida la fe del oficial, por lo que bastará la simple prueba en contrario14. 4) La mera manifestación del poderdante, en una escritura pública, facultando al apoderado a actuar en su nombre como fiduciario de un fideicomiso, resulta insuficiente para tener por probada su calidad de fiduciario, toda vez que los instrumentos públicos sólo hacen plena fe respecto a los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su 12

CCCLab. de Rafaela, 21-8-96, L.L. Litoral 1997-1154. CCC de Rosario, sala II, 29-4-86, en autos "Marchisio, Abel F. y otro c/Carrara, Miguel D.", J. 79-32; sumario publicado en La Ley on line. 14 CNCiv., sala D, 4-6-81, E.D. 95-469. 13

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presencia, careciendo de la eficacia probatoria prevista en el artículo 994 del Código Civil las manifestaciones realizadas por las partes15. 5) La plena fe de los instrumentos públicos, consagrada en el artículo 993 del Código Civil, se refiere a la verdad material de los hechos presenciados por el oficial público, pero no a la realidad de esa verdad material. Por tanto, para desvirtuar la autenticidad de la fecha sentada en tal instrumento no basta cualquier indicio o presunción, sino que en la redargución de falsedad se aporte prueba fehaciente que la sustente16. 6) El artículo 993 del Código Civil se refiere a la falsedad material de los hechos ocurridos en presencia del oficial público, mas no a la sinceridad del instrumento17. 7) Si bien la cédula de notificación tiene carácter de instrumento público en los términos del artículo 979, inciso 2o del Código Civil, sus constancias sólo hacen fe, de conformidad con el artículo 993 del mismo Código, con relación a los hechos que se indican como pasados en presencia del oficial notificador o cumplidos por él, pero no en cuanto a las manifestaciones atribuidas a terceros, en relación a las cuales aquella eficacia se extiende a la existencia misma de las manifestaciones y no a su sinceridad18. 8) Los instrumentos públicos no hacen plena fe respecto de hechos no acaecidos en presencia del funcionario público firmante (art. 993, Cód. Civ.) (por mayoría)19. 9) La redargución de falsedad de un instrumento público es procedente cuando se cuestiona alguna de las enunciaciones sobre las que el mismo hace plena fe; pero si lo que se cuestiona es el estado mental de la poderdante, su falta de discernimiento al conferir la procuración y no su capacidad civil, no queda configurado uno de los supuestos amparados por la plena fe que menta el artículo 993 del Código Civil20. 15

CCC Ia Nom. de Córdoba, 3-11-2003, en autos "Banco Comafí c/Rossi, Fernando y otros", L.L.C. 2004-653 (julio); sumario publicado en La Ley on line. 16 CNCiv., sala C, 12-5-98, L.L. 1999-B-234. 17 CNCom., sala E, 6-6-95, L.L. 1996-B-458. 18 CNCiv., sala H, 7-3-97, L.L. 1997-D-397; D.J. 1997-2-1165. 19 SCBA, 26-5-92, L.L. 1992-D-147. 20 CNCiv., sala D, 14-11-89, L.L. 1991-A-525 (38.165-S). 550

Arl. 995

10) El artículo 993 del Código Civil prescribe acerca de la plena fe de que goza el instrumento en cuanto a la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia, pues tales hechos comprometen directamente la fe del funcionario y tienen una fuerza de convicción "casi irrefutable", en consecuencia la prueba que tiende a demostrar la falsedad del instrumento -en el caso, una cédula- debe tener entidad tal que produzca la convicción necesaria para revertir la presunción de legitimidad y veracidad que emana del mismo21. 11) La intervención en forma personal de la autoridad de aplicación en el acto en que se instrumentó la renuncia consensuada del actor, descarta toda posibilidad de que el trabajador haya sido víctima de un engaño o que su decisión se encuentre viciada en los términos de los artículos 993, 994 y 995 del Código Civil22. 12) Debe considerarse como probado el pago del precio en un contrato de compraventa si ello se encuentra inserto en la escritura traslativa del dominio, pues las declaraciones realizadas por una de las partes, incorporadas a un instrumento público, aun cuando no queden aprehendidas dentro de la fe pública en los términos del artículo 993 del Código Civil, valen como confesión extrajudicial y equivalen a plena prueba, constituyendo una prueba completa para las partes, entre las que se encuentran los sucesores del vendedor23. 13) En tanto el acta notarial es empleada para referir ciertos hechos, la escritura pública generalmente es constitutiva de derechos; los requisitos de una y otra son distintos, como también lo es su valor probatorio. La escritura pública preconstituye autenticidad y sólo es impugnable en la forma prevista por el artículo 993 del Código Civil24. 14) No puede ser redargüido de falso un poder donde se consignó detalladamente el lugar y la fecha de inscripción de los estatutos en cuya virtud actuaba el compareciente, pues si bien el artículo 1003, 21

CNCiv., sala K, 29-8-2003, L.L. del 12-3-2004, p. 6. CCCorr.CCom.Fam. y Trab. de Deán Funes, 22-5-2002, L.L.C. 2002-1479; D.T. 2003-A-379. 23 Cl a CC de Bahía Blanca, sala I, 7-6-2001, LLBA 2001-1090. 24 CNCom., sala B, 13-11-89, L.L. 1991-A-211. 22

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Código Civil, manda que el notario exprese que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, la inobservancia de este precepto trae como consecuencia la aplicación de multa para el escribano, pero no afecta el valor de la escritura25. Art. 996

El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero.

Concordancias: arts. 960, 1184 -inc. 10-, 1194, 1195, 1200, 1938.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Valor del contradocumento frente al instrumento público entre partes y terceros.

1. Valor del contradocumento frente al instrumento público entre partes y terceros Este artículo regula el efecto del contradocumento respecto de los instrumentos públicos. Este tema es particularmente importante en la acción de simulación, razón por la que su tratamiento se efectúa generalmente al tratar dicho vicio de los actos jurídicos. En particular, este artículo es relevante para tratar el artículo 960, al cual remitimos. El artículo comentado prescribe que el contradocumento público o privado que las partes otorguen tiene capacidad para invalidar el contenido del instrumento público. Pero respecto de terceros, el contradocumento privado, o aun la escritura pública en contrario, no tendrá 25

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CCCGar.Pen. de Pergamino, 15-2-2001, LLBA 2001-982.

Art. 996

efecto salvo que el contenido del contradocumento o de la contraescritura esté anotado en la escritura matriz que el tercero hubiese obtenido. Esta norma protege al tercero sucesor a título singular, a quien no lo presume en conocimiento del contradocumento, salvo en el último supuesto mencionado en la norma (es decir, si el contenido del contradocumento o de la escritura no se encuentra anotado en la escritura matriz). De todas maneras, y en especial respecto a casos de simulación, lo expuesto no empece a que si se prueba por otros medios que el tercero tenía conocimiento de la simulación, la nulidad que ella acarrea sea igualmente procedente (Borda). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Contradocumento.

1. Contradocumento a) El contradocumento es un acto de reconocimiento que no requiere de fórmula sacramental alguna y que si figura en instrumento público prueba por sí mismo, en los términos del artículo 1190 del Código Civil'. b) El contenido de la partición puede ser modificado o dejado sin efecto por un contrainstrumento público o privado que los interesados otorguen -artículo 996, Código Civil- sin que sea necesario argüiría de falsa2. c) De acuerdo con lo que surge del texto del artículo 996 del Código Civil, la acción de simulación triunfante sólo puede afectar los derechos de terceros cuando éstos han conocido la simulación por haberse realizado la instrumentación del contradocumento por acto auténtico, apareciendo él en la escritura matriz y en la copia3.

1

CNCiv., sala A, 27-8-99, L.L. 2000-D-53; D.J. 2000-2-745. CCC de Santa Fe, sala III, 18-9-90, en autos "Rossetti, Ovidio c/Rossetti, Pedro A.", J. 89-486; sumario publicado en La Ley on line. 3 CNCom., sala B, 3-3-78, E.D. 82-178. 2

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TÍTULO IV DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

Bibliografía general La citada en la bibliografia general del Título III de la presente sección y ARATA, Roberto Mario, Estudios para una historia del documento notarial, La Plata, 1979; BARRAGÁN, Rubén Darío, Reflexiones acerca de la "fe de conocimiento" notarial (nota a fallo), en L.L. 1990-A-265; BENAVENTE, María Fernanda, Protocolización de testamento ológrafo o cerrado (nota a fallo), en L.L.C. 2002-270; CABULI, Ezequiel, Escrituras de compraventa e hipotecas otorgadas en el extranjero: protocolización. Formas. La intervención judicial, en L.L. del 13-7-2004, p. 1; CARMINIO CASTAGNO, José Carlos, Teoría general del acto notarial, en Revista del Notariado, 1973; Un descuidado principio registral: el de -coherencia", en L.L. 2004-B-1308; MUSTAPICH, José M., Tratado teórico y práctico del Derecho Notarial, Buenos Aires, 1955/57.

Art. 997

Las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos, o por otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podrán imponer cargas tributarias ni tasas retributivas que establezcan diferencias de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar del cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario interviniente (Párrafo agregado por ley 24.441).

Concordancias: arts. 979, 980, 1223, 1810, 3655. 555

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A ) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general del presente Título y además GIRALT FONT, Jaime, Responsabilidad del escribano titular por la actuación de su adscripto (nota a fallo), en L.L. 1996-B-55. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de escritura pública. Otorgamiento por escribano público. Excepciones. 2. La reforma introducida al artículo 997 por la ley 24.441. 3. Los escribanos públicos. Organización del notariado, a) Concepto de escribano público. 1) Sistema anglosajón. 2) Sistema estatal. 3) Sistema latino. El régimen argentino, b) Requisitos. Inhabilidades e incompatibilidades. 1) Requisitos para el cargo. 2) Inhabilidades e incompatibilidades. 3) Clases de escribanos. Designación, c) Funciones o atribuciones. Derechos. Responsabilidad. 1) Atribuciones de los escribanos en general. 2) Atribuciones de los escribanos de registro y adscriptos. 3) Deberes. 4) Responsabilidad, d) Gobierno y disciplina de la función notarial. 1) Tribunal de Superintendencia. 2) Colegio de Escribanos.

1. Concepto de escritura pública. Otorgamiento por escribano público. Excepciones La escritura pública es una especie del género instrumento público. Lo expuesto implica que las escrituras públicas deben cumplir los requisitos comunes a todo instrumento público y también los propios establecidos para la especie en cuestión. Podríamos decir que es el instrumento público más difundido e importante, y por tal motivo ha merecido tratamiento específico y detallado en los artículos 997 a 1011. Podría definirse a las escrituras públicas como una clase especial de instrumentos públicos otorgados por los escribanos en su libro de protocolo, de acuerdo con las normas especiales que la ley establece para ellas (Borda). Y ello respeta claramente el contenido del artículo que comentamos. Por excepción, el artículo 997 establece que otros funcionarios autorizados pueden otorgar y autorizar escrituras públicas. Se ha entendido que estos otros funcionarios son los jueces de paz en los lugares que no hubiese escribano (arts. 1223 y 3655) y funcionarios del Servicio Exterior de la Nación (art. 20, incs. c, y d, de la ley 20.957; para algunos autores estos últimos serían en la actualidad los únicos "otros funcionarios"). 556

Art. 997 Conceptualmente, a tenor del artículo 997 comentado, lo que define a la escritura pública es que sea otorgada por un escribano público en su protocolo, y no el contenido o carácter del acto instrumentado en ella. 2. La reforma introducida al artículo 997por la ley 24.441 El Anteproyecto de Ley de Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción, ley 24.441, contemplaba en su artículo 69 una provisión que hubiese significado un cambio importante en la manera en que estaba organizada la función notarial a nivel nacional, toda vez que establecía que para la toma de razón de escrituras otorgadas y autorizadas por un escribano dentro de su competencia territorial, éstas no requerían otro requisito más que haber sido otorgadas y autorizadas válidamente por el escribano actuante. Dicha reforma no prosperó en su totalidad. Subsistió, de todas maneras, otra parte del artículo 69 de la ley referida y que ahora conforma el segundo párrafo del artículo en comentario. El texto agregado establece que para la toma de razón de escrituras otorgadas y autorizadas en un territorio no pueden imponerse cargas tributarias ni tasas retributivas que impliquen diferencias de tratamiento basadas en el domicilio de las partes. La modificación limita (en los aspectos tributarios), aunque no suprime, el poder de las provincias para regular los requisitos de inscripción en sus registros de las escrituras que provengan de escribanos de otras jurisdicciones. Las jurisdicciones provinciales, en ese sentido, sobre la base de su poder de policía y utilizando leyes locales llamadas de "defensa de jurisdicción", generalmente imponen la participación de escribanos del lugar en la registración o toma de razón de escrituras otorgadas en otras jurisdicciones. 3. Los escribanos públicos. Organización del notariado Como hemos visto, lo que caracteriza a la escritura pública es que es otorgada por los escribanos públicos en su protocolo. Por ello, el estudio de la organización del notariado deviene importante. Escribano es toda persona que obtuvo el título universitario habi557

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litante para tal función, pero ello no quiere decir que pueda autorizar escrituras. Para ello tiene que haber sido nombrado por el Poder Ejecutivo y en el carácter previsto por la normativa vigente. a) Concepto de escribano público El concepto de escribano varía según el sistema adoptado por el país de que se trate. Existen tres sistemas: anglosajón, estatal y latino. 1) Sistema anglosajón En este sistema, cualquiera que cumplimenta los requisitos exigidos por la ley puede ser escribano público y los actos que ellos autorizan hacen sólo principio de prueba (Borda, Leiva Fernández y Rivera). 2) Sistema estatal En este sistema, los escribanos son equiparados a los jueces o a funcionarios públicos administrativos, como sucede en Dinamarca o en la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. 3) Sistema latino. El régimen argentino Es el sistema seguido en Francia, España, Italia y Latinoamérica (y es el sistema que rige en la República Argentina). Este se caracteriza por que el escribano desempeña una función pública, a los instrumentos que él autoriza se les adjudica plena fe hasta que sean probados como falsos, aunque los escribanos no dependen del Estado en cuanto a remuneración o jerarquía. Se ha debatido profusamente en la doctrina de nuestro país sobre si el escribano público es o no un funcionario público. A favor de considerarlo funcionario público, se arguye principalmente que el escribano desempeña una función pública. En contra, se dice que dicho funcionario no tiene una remuneración estatal, ni responde el Estado civilmente por dicho funcionario, ni dicho funcionario representa al Estado. La cuestión parecía haber sido zanjada por la ley 12.990, que organizaba el notariado de la hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 558

Art. 997 cuyo artículo 10 establecía que el escribano público es un funcionario público. La organización del notariado es, en la República Argentina, una competencia local, y se prevén funciones de supervisiones por entidades corporativas de escribanos a nivel local, aunque existe una subordinación jerárquica a ciertos tribunales judiciales. En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dicho tribunal es el Tribunal de Superintendencia del Notariado, ejercido actualmente por el Superior Tribunal de la Ciudad (en el régimen de la ley 12.990, era ejercido por un tribunal integrado por el presidente de la Cámara Civil y dos jueces miembros de la referida Cámara). Sin perjuicio de la definición legal contenida en la norma comentada, para algunos autores nacionales el escribano público es un profesional del Derecho que ejerce una función pública (Bueres), adoptando así una posición intermedia entre los que sostienen que es un funcionario público y quienes sostienen que no lo es. Esta postura se basa principalmente en que el escribano indudablemente ejerce funciones públicas al dar fe y al ser depositario y custodio de los registros, pero al mismo tiempo tiene independencia profesional y económica del Estado y no otorga las escrituras en nombre de éste. Entendemos que esta postura es la que mejor recepta la función de los escribanos públicos en Argentina. El 12 de junio de 2000 se dictó en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la ley 404, denominada Orgánica Notarial, que dejó sin efecto a la ley 12.990 en el ámbito de esta Ciudad. La ley 404 en buena medida consagra un régimen muy parecido al establecido por la ley derogada. Dicha ley 404 ha sido reglamentada por el decreto 1624/2000. b) Requisitos. Inhabilidades e incompatibilidades 1) Requisitos para el cargo Para los escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los requisitos para el cargo están establecidos en los artículos 13 y 8o de la ley 404. En primer término, el artículo 13 establece que es requisito de la investidura notarial el estar matriculado en el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que sólo quienes están en esa condición podrán ser escribanos en dicho ámbito. Son 559

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también requisitos de dicha investidura ser mayor de edad, haber sido designado titular o adscripto de un registro notarial, declarar bajo juramento no estar incluido en las inhabilidades o incompatibilidades incluidas en los artículos 16 y 17 de la ley 404, y ser puesto en posesión del cargo por el presidente del Colegio de Escribanos o por un miembro del Consejo Directivo. Los requisitos para estar matriculados en el Colegio de Escribanos consisten en (art. 8o, ley 404): ser argentino nativo o por opción con más de diez años de ciudadanía; tener título de abogado expedido por universidad nacional u otra habilitada, se pueden admitir otros títulos en la medida en que reúnan el curriculum de cursos necesario para adquirir el título de abogado en la Universidad Nacional de Buenos Aires; acreditar al momento de la matriculación tener buena conducta, antecedentes y moralidad intachables, y estar habilitado para el ejercicio de la función notarial a tenor de lo establecido en el artículo 3o, último párrafo, de la ley 404, es decir, ser escribano de registro o quienes se hallaren en condiciones de ser designados adscriptos. No podrán matricularse quienes se encuentren afectados por alguna de las inhabilidades incluidas en el artículo 16 de la ley 404, ni los escribanos destituidos en cualquier jurisdicción del país (art. 10, ley 404). Los requisitos enumerados en el apartado precedente deberán ser justificados ante el juez competente, con intervención del Colegio de Escribanos (art. 9o, ley 404). De lo expuesto surge que la matriculación es exclusiva de los escribanos titulares o adscriptos a registros, además de los escribanos jubilados, que conservan los derechos políticos (art. 3o, ley 404). El Consejo Directivo del Colegio de Escribanos puede admitir como socios a escribanos no inscriptos o inscriptos en otros colegios, quienes podrán solicitar informaciones o efectuar consultas relacionadas con la función notarial o con la profesión de escribano, conforme a las disposiciones que adopte el Colegio (art. 4o, ley 404). 2) Inhabilidades e incompatibilidades El artículo 16 de la ley 404 establece las inhabilidades de los escribanos públicos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al decir 560

Art. 997 que no pueden ejercer funciones de escribano: quienes adolezcan de restricción física o mental que les impidan el ejercicio profesional pleno a juicio del Tribunal de Superintendencia; los incapaces; los inhabilitados en los términos del artículo 152 bis del Código Civil; los fallidos no rehabilitados; los encausados con prisión preventiva por delitos no culposos, desde que quede firme la prisión preventiva y mientras dure (el Tribunal de Superintendencia puede diferir la suspensión si la prisión no se hubiese hecho efectiva y teniendo en cuenta las circunstancias del caso); los condenados en el país o en el extranjero por delitos no culposos mientras dure la condena y sus efectos; los escribanos suspendidos durante el término de la suspensión, y las personas que fueran descalificadas por inconducta personal o profesional para ejercer el notariado. Las incompatibilidades están establecidas en el artículo 17 de la ley 404 y consisten en: tener un cargo o empleo público, judicial, militar o eclesiástico y toda otra actividad pública o privada que pudiera afectar la imparcialidad o la adecuada dedicación a sus tareas por parte del escribano; el ejercicio de profesión liberal con excepciones para los abogados en la actuación en causas propias o de cónyuges, hijos o padres o en tareas regristrales o tributarias, relacionadas con las escrituras que autorizan o como oficial de justicia ad hoc relacionadas con su cometido profesional; ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena, o el ejercicio de otro cargo compatible fuera de la jurisdicción de su domicilio legal. Señálase que el colegio puede conceder licencias en casos especiales que permitan desempeñar temporalmente cargos o empleos incompatibles (art. 19, última parte, ley 404). El artículo 18 de la ley 404 establece las excepciones a las incompatibilidades (casos de cargos que impliquen el ejercicio de funciones notariales, cargos electivos, docentes, de índole literaria, científica, artística o editorial, o en los supuestos de auxiliares de justicia, mediadores o secretarios de tribunal arbitral). 3) Clases de escribanos. Designación Existen varias clases de escribanos públicos: de registro, adscriptos y autorizados (o autorizantes), entre los principales. 561

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Los escribanos de registro son aquellos que tienen un registro a cargo y que pueden autorizar escrituras públicas. A la designación de los escribanos públicos de registro en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la realiza el Poder Ejecutivo previo concurso de antecedentes y oposición, concursos en los que son jurados un miembro del Tribunal de Superintendencia, un profesor designado por la Facultad de Derecho, un notario designado por la Academia Nacional de Notariado y un escribano en ejercicio nombrado por el Colegio de Escribanos (art. 34, ley 404). Los adscriptos son aquellos que actúan utilizando un registro asignado a un escribano de registro. Es decir están "adscriptos" a un registro del que no son responsables. Se designan a propuesta del escribano del registro al cual están adscriptos y son designados por el Poder Ejecutivo. Cada escribano titular de registro puede tener como máximo dos adscriptos. Las condiciones y requisitos para la adscripción se encuentran regulados en los artículos 46 a 52 de la ley 404. Esta clase de escribanos actúa con la misma extensión de facultades que el escribano titular del registro al cual están adscriptos, y lo hacen indistinta y simultáneamente con él y bajo su responsabilidad. Los escribanos adscriptos reemplazan al titular en caso de ausencia, enfermedad o en caso de cualquier otro impedimento transitorio (art. 48, ley 404). Pueden nombrarse escribanos interinos en casos de enfermedad, ausencia o impedimento transitorio (art. 29, inc. a, de la ley 404). La designación puede ser hecha por el Tribunal de Superintendencia a solicitud del escribano titular del registro o por los adscriptos, subrogantes o interinos a cargo del registro que estuvieren autorizados por el titular. El escribano titular también puede proponer al Tribunal de Superintendencia el nombramiento de escribanos subrogantes, en número de hasta tres, cuando no hubiere adscriptos o todos ellos se encontraren también impedidos (art. 51, ley 404). En todos los casos, los reemplazantes deben ser escribanos de registro. En el pasado se autorizó el accionar de los denominados escribanos autorizados o autorizantes que eran designados por el Colegio de Escribanos y no estaban habilitados para extender escrituras públicas. Sólo podían realizar actos que no requiriesen protocolización tales 562

Art. 997 como inventarios, referencias de títulos y certificaciones de firmas. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se reguló su actuación mediante la ley 12.454/57 (su decreto reglamentario era el 2593/62) y se suprimió su existencia mediante la ley 22.171, aunque se dejaron a salvo los derechos de los que existieren. A tenor del artículo 174 de la ley 404, los escribanos que a la fecha de su sanción revistieran el carácter de "autorizados" y "simplemente matriculados", por haber cumplido los requisitos que exigían las leyes y decretos reglamentarios sobre la materia vigentes con anterioridad, conservarán sus derechos y atribuciones como tales y quedarán comprendidos en las disposiciones de los artículos 2o y 3 o de la ley 404. El artículo 178 de la mencionada ley regula el ejercicio de los escribanos autorizados y el alcance de sus facultades, las que básicamente consisten en documentar en forma extraprotocolar las diversas actas de competencia notarial tendientes a la fijación y autenticación de hechos, previstas en la ley 404, siempre que no sea requerido que deban efectuarse en el protocolo como requisito de validez y no tengan por objeto la formalización de actos o negocios jurídicos. Finalmente, se señala que mediante leyes especiales se regula la función de ciertos escribanos que tienen una función particular, como, por ejemplo, el caso del escribano mayor de gobierno (ver ley 21.890). c) Funciones o atribuciones. Derechos. Responsabilidad Las funciones o atribuciones de los escribanos están reguladas principalmente en los artículos 20, 22 y 23 de la ley 404. 1) Atribuciones de los escribanos en general Las atribuciones de los escribanos, a tenor del artículo 22 de la ley 404 son: asesoramiento y emisión de dictámenes orales y escritos relativos a cuestiones jurídico-notariales; redacción de documentos de toda índole, cuando el ordenamiento no le impusiese forma pública; la relación y el estudio de antecedentes de dominios u otras legitimaciones, y las demás atribuciones que otras leyes les atribuyeren. Como vimos antes, las funciones de los escribanos autorizantes están establecidas en el artículo 178 de la ley 404. 563

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2) Atribuciones de los escribanos de registro y adscriptos Los escribanos de registro, titulares y adscriptos, por trabajar con un protocolo, cuentan además con las siguientes atribuciones (art. 20, ley 404): recibir, interpretar, dar forma legal y conferir autenticidad a las declaraciones de voluntad y de verdad de quienes rogaren la instrumentación pública; comprobar, fijar, autenticar el acaecimiento de hechos, existencia de cosas o contenido de documentos percibidos sensorialmente que sirvieren o pudieren servir para fundar una pretensión en derecho, siempre que no fueren competencia exclusiva de otros funcionarios; fijar declaraciones de notoriedad de hechos y tenerlas por comprobadas a su juicio, previa ejecución de los actos, trámites o diligencias necesarios; redactar y extender documentos que contengan declaraciones de particulares y expresiones del escribano autorizante, con forma de escrituras públicas, actas, copias testimoniadas o simples, certificados y documentos protocolares o extraprotocolares que tengan el carácter de instrumento público conforme a las disposiciones del Código Civil o leyes que correspondan, y legitimar por acta de notoriedad hechos o circunstancias cuya comprobación pueda realizarse sin oposición de persona interesada en procedimiento no litigioso. Podemos decir que la principal atribución de los escribanos de registro y adscriptos es otorgar y autorizar escrituras públicas. A ese fin, y a los demás resumidos en el párrafo anterior, pueden realizar los actos establecidos en el artículo 21 de la ley 404, entre los que se encuentran: expedir testimonios de los actos protocolizados, requerir entrega de documentación para el acto a instrumentar, certificar firmas e impresiones digitales, expedir certificados sobre variadas materias y realizar inventarios. A tenor del artículo 23 de la ley 404, pueden también realizar todas las gestiones judiciales y administrativas necesarias para el cumplimiento de sus funciones. El escribano titular del registro, no el adscripto, es el responsable directo del trámite y conservación del protocolo (art. 48, ley 404). Los escribanos de registro deben tener domicilio profesional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y podrán residir en un sitio que no se encuentre a más de 100 kilómetros de ésta (art. 24, ley 404). 564

Art. 997

Los escribanos tienen derecho al arancel notarial en remuneración de su actividad y a no ser removidos mientras dure su buena conducta, salvo la remoción del adscripto por decisión del titular (art. 30, ley 404). 3) Deberes El artículo 29 de la ley 404 establece los deberes del escribano de registro. Entre los principales, podemos enumerar: conservar y custodiar los documentos que autorice y el protocolo mientras se encuentren en su poder; expedir copias, certificados y extractos de las escrituras otorgadas en el registro a su cargo; concurrir asiduamente a su oficina y no ausentarse del lugar de su domicilio por más de ocho días sin autorización del Colegio de Escribanos; guardar en estricta reserva el protocolo y sólo exhibirlo en los casos previstos por ley; mantener el secreto profesional sobre los actos en los que interviene; prestar sus servicios cada vez que le sean solicitados dentro de los límites de su competencia, salvo que se encontrare impedido por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia o en los demás casos previstos por la ley; llevar por el sistema de libros o de fichero, o de cualquier otro que apruebe el colegio, un índice general con expresión de apellido y nombre de las partes intervinientes, el objeto del acto, fecha y folio de todos los documentos matrices autorizados en el registro a su cargo; observar las formalidades establecidas por la legislación vigente, inclusive por el Colegio de Escribanos; notificar el contenido de los actos instrumentados, cuando es requerido, y salvo que otra parte asuma esa obligación; remitir al Registro de Actos de Última Voluntad la minuta correspondiente, conforme dispone la legislación respectiva, y cumplir con las normas de ética establecidas por el Colegio de Escribanos. 4) Responsabilidad Los escribanos de registro tienen responsabilidad civil por los daños y perjuicios que su actuación errónea (dolosa o culposa) pueda llegar a causar; administrativa (si no realizan las funciones fiscales que deben desempeñar como agentes de retención de impuestos), profesional (en 565

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caso de inobservancia de normas de ética profesional) y penal (si asientan falsedades, violan secretos profesionales o contribuyen al engaño de un cliente). d) Gobierno y disciplina de la función notarial 1) Tribunal de Superintendencia Como habíamos señalado, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el gobierno y la supervisión disciplinaria de la función notarial establecida por la ley 12.990 estaban en manos de un Tribunal de Superintendencia, integrado por tres miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (su presidente y vicepresidente primeros, con suplentes). Según el artículo 118 de la ley 404, el Tribunal de Superintendencia, luego de que se efectivice el traspaso de la justicia ordinaria a la Ciudad de Buenos Aires, estará integrado por un presidente, que será el de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires y por dos vocales titulares que dicha Cámara, reunida en pleno, designará entre sus miembros anualmente. Hasta que llegue la fecha aquí indicada, a las funciones de Tribunal de Superintendencia las desempeña el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (art. 172, ley 404). Las funciones del tribunal consisten en conocer como instancia única en los sumarios instruidos por el colegio por faltas profesionales que traigan aparejadas sanciones de suspensión por más de tres meses (art. 120, inc. a, ley 404) y en instancia de apelación todas las resoluciones del Colegio de Escribanos (art. 120, inc. b, ley 404), evacuar las consultas que formulare el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos y resolver acerca de las disposiciones de éste, supeditadas a su aprobación. 2) Colegio de Escribanos En la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires, la matrícula de los escribanos está controlada por el Colegio de Escribanos. Cada jurisdicción provincial organiza la matrícula de manera similar. Las funciones del colegio consisten, entre otras, en (ver art. 124 de la ley 404): velar por la rectitud e ilustración en el ejercicio pro566

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fesional; vigilar el cumplimiento, por parte de los escribanos de la Ley Orgánica Notarial, de su reglamentación y de toda otra disposición atinente al notariado, incluso las resoluciones del mismo colegio; inspeccionar periódicamente y calificar los registros y oficinas de los escribanos, y a tal fin dispondrá de un cuerpo de inspectores con las facultades y deberes que determine el Consejo Directivo; llevar, permanentemente depurado, el registro de matrícula y la nómina de los registros notariales; publicar periódicamente las inscripciones que se practicaren y las altas y bajas que se produjeren en el registro; expender las hojas de protocolo y las demás necesarias para la actuación notarial; legalizar las firmas de los escribanos de la demarcación en los documentos que autoricen; organizar y mantener al día el registro profesional y el de estadística de los actos notariales; tomar conocimiento de toda acción o sumario promovido contra un escribano a efectos de determinar sus antecedentes y coadyuvar a la elucidación de su responsabilidad; instruir sumario, de oficio o por denuncia, sobre la conducta de los escribanos, sea para juzgarlos o para elevar las actuaciones al Tribunal de Superintendencia; llevar el Registro de Actos de Última Voluntad a que se refiere el artículo 161 de la ley 404; establecer servicios asistenciales y de previsión social para los escribanos; ejercer la representación gremial exclusiva de los escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, y vigilar y asegurar el escrupuloso respeto al derecho de libre elección del notario que asiste al requirente o cliente. También puede proponer al Poder Ejecutivo la modificación del reglamento notarial; dictar resoluciones para unificar procedimientos notariales, evacuar consultas profesionales; ocuparse del archivo notarial, y oficiar de arbitro en diferendos que se susciten entre escribanos. Todas las resoluciones del Colegio de Escribanos son apelables ante el Tribunal de Superintendencia. Los órganos del Colegio de Escribanos son la Asamblea General y el Consejo Directivo (arts. 125 y ss., ley 404). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Escribanos. Generalidades. 2. Funciones. Responsabilidad. 3. Adscriptos y temas relacionados. 4. Organización del notariado. 567

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1. Escribanos. Generalidades a) El escribano, a quien se encomienda la escrituración, no reviste el carácter de mandatario de ninguna de las partes (art. 985, Cód. Civ.). Sólo es un funcionario a quien la ley autoriza para extender escrituras públicas (art. 997, Cód. citado), que como tal puede ser instalado por cualquiera de ellas para cumplir su cometido1. b) La actividad protocolar del escribano, y no la extraprotocolar, es la que caracteriza la función de éste en lo referente al aspecto previsional. Esto surge de una interpretación armónica de las disposiciones de la ley 6983, que rige el tema; así, el artículo 32 dice: "Para todos los fines de esta ley los servicios se computarán desde el día en que el escribano haya comenzado a ejercer sus funciones, considerándose tal la fecha de la primera escritura..." Siendo que la ley no tiene en cuenta la fecha de designación en el Registro, sino la primera escritura como inicio de su actividad a los fines previsionales, la misma ratio debe aplicarse para el caso de cese2. c) Corresponde legalizar los poderes otorgados en distritos provinciales ante escribanos de sus respectivas jurisdicciones, por ante el organismo competente de cada provincia, para que tenga validez ante el Tribunal Fiscal de la Nación3. d) Corresponde declarar inconstitucional el artículo I o de la ley 4183 en cuanto establece el límite de edad para participar en un concurso para obtener un registro para el ejercicio de la actividad notarial, pues tal limitación carece de asidero en los tiempos que corren y se presenta como una forma de arbitrariedad4. e) El límite de edad para quienes se postulen como candidatos a obtener un registro para el ejercicio de la actividad notarial mediante la selección previa participación en un concurso de antecedentes y oposición contenida en el artículo Io de la ley 4183 vulnera los claros principios que se encuentran en los artículos 14; 16; 28; 75, inciso 23 1

CNCiv., sala E, 4-10-79, E.D. 86-235. SCBA, 29-7-80, DJBA 119-646. 3 Trib. Fiscal de la Nación, en pleno, E.D. 141-221. 4 CCC Ia Nom. de Córdoba, 13-5-2002, L.L.C. 2003-280 (abril), del voto del Dr. Sársfield Novillo. 2

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de la Constitución Nacional y el 19, inciso 3 o de la Constitución provincial, pues más que constatar el simple hecho de superar o no la edad puesta en la ley es preferible revisar la aptitud profesional y psicofísica de la persona para desplegar su actividad garantizando de modo adecuado la igualdad de oportunidad5. f) Toda vez que la cuestión a resolver planteada en una acción de amparo consistente en la imposibilidad de participar en un concurso para acceder a un registro notarial ha devenido abstracta, pues tal concurso ya tuvo lugar, no corresponde el tratamiento de la constitucionalidad del artículo Io de la ley 4183, en cuanto establece el límite de edad para participar en el mismo, pues el control de constitucionalidad en abstracto resulta ajeno al Derecho federal argentino6. g) El escribano, si bien como fedatario cumple una función por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y ss., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan llegar a establecer la responsabilidad estatal por las consecuencias de su desempeño7. 2. Funciones. Responsabilidad a) No es función del escribano verificar cada una de las manifestaciones de las partes, sino nutrirse de los elementos necesarios para el otorgamiento formal del acto y dar fe de lo ocurrido en su presencia, sin quedar comprometido por las falsas alegaciones de los comparecientes que escapen a su contralor funcional8. b) La función del escribano no es la de mero receptor autómata de las declaraciones de los interesados, pues moldea a éstas, encuadrándolas en el orden jurídico9. c) El notario no puede limitarse a dar forma a los actos pasados ante su registro, sino que debe ilustrar a las partes acerca de los alcances 5

Fallo citado en nota anterior, del voto del Dr. Sánchez Torres. Fallo citado en nota anterior y previa a ella, del voto en disidencia del Dr. Flores. 7 CSJN, 18-12-84, E.D. 114-217. 8 CNCCorr., sala IV, 29-3-95, J.A. 1995-IV-573. 9 CNCiv., sala G, 22-5-90, L.L. 1990-D-513. 6

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del negocio, de su conveniencia, inconveniencia, etcétera. En efecto, es el deber secundario de conducta de aquél el asesoramiento de las partes, que forma parte de la tarea notarial documentadora10. d) Los daños y perjuicios que puedan resultar del irregular desempeño del escribano, al cumplir éste una función pública por delegación del Estado, originan en el mismo responsabilidad de naturaleza contractual11. e) La función notarial es una función privada calificada, con efectos de publicidad y con un valor semejante a la función pública12. f) La mera presentación de un documento de identidad para dar "fe de conocimiento" por parte de los escribanos de las personas que concurren a realizar actos notariales -en el caso, una hipoteca- resulta insuficiente a tal fin, pues aunque recurra al control de los datos del documento de identidad que se le exhibe para iniciar o completar la formación de un juicio de conocimiento, debe obtener su convención íntima y racional sobre la real identidad de los otorgantes, analizado con diligencia, escrúpulo y la prudencia que su función exige, las cuales pueden formar un adecuado juicio de certeza13. g) La mera presentación de un documento de identidad por quien comparece a una escritura no basta al escribano para dar fe de conocimiento sobre su identidad y eximirse de responder por el daño causado por una sustitución de personas -en el caso, quien hipotecó un inmueble no era el verdadero propietario-, pues debe ofrecer seguridad a las partes y analizar con escrúpulo la documentación presentada14. h) El escribano titular de un registro notarial debe responder por los daños ocasionados al adquirente de un inmueble debido a la existencia de una deuda con el prestador del servicio público de aguas -que debió ser cancelada por éste-, ya que el profesional autorizante del acto, quien revestía calidad de adjunto a su registro, omitió librar los certificados de deuda que exige el artículo 5o de la ley 22.427, 10

CNCiv., sala D, 27-10-97, L.L. 1998-B-763. " CNCiv., sala K, 18-10-99, E.D. 188-430. 12 CApel. de Concordia, sala I, 27-3-96, L.L. Litoral 1997-453. 13 CNCiv., sala K, 4-26-2001, L.L. 2001-E-185. 14 CNCiv., sala L, 21-2-2001, RCyS 2001-777. 570

Art. 997

pues está en juego la responsabilidad concerniente al trámite y conservación del protocolo (arts. 23, ley 12.990, y 48, ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires)15. i) Aunque la conducta de la empleada fuera facilitada por la falta de responsabilidad y por la negligencia en el cumplimiento de las funciones del escribano, demandado y, consecuentemente, por no observar atentamente el trabajo de su dependiente, ello no autoriza a justificar las irregularidades cometidas por aquélla en el desempeño a sus tareas, y por las cuales fuera sancionado el escribano por el juez notarial16. j) Debe responder el fondo de garantía subsidiario de responsabilidad del artículo 15 de la ley 12.990 -modificado por ley 22.171por el daño causado al actor debido a la apropiación de dinero entregado al escribano, mediante una maniobra realizada en cumplimiento de su función notarial como es el otorgamiento de la escritura de constitución de un mutuo con garantía hipotecaria -en el caso, falsificó la firma del presunto tomador del préstamo- y aun cuando ese dinero haya sido recibido para una colocación financiera ajena a la función notarial17. k) El escribano titular responde genérica y objetivamente por las incorrecciones o errores provocados por negligencia del adscripto sólo cuando sean susceptibles de su apreciación y cuidado (art. 23, ley 12.990), mas no cuando se trata de actos que no puede verificar ni controlar, como lo es la prestación de la fe de conocimientos, en cualquiera de sus variantes, que es una afirmación personal del adscripto18. 1) El escribano titular es responsable del trámite y conservación del protocolo y responde por los actos de sus adscriptos sólo cuando sean susceptibles de su apreciación y cuidado. Bajo tales premisas normativas, no puede aceptarse que el notario adscripto se halle en 15 16 17 18

CNCiv., salaF, 17-6-2003, D.J. 2004-642. Trib.Trab. de Trenque Lauquen, 6-10-78, SP L.L. 1980-224. CNCiv., sala I, 4-2-2002, RCyS 2002-714. CNCiv., sala A, 16-2-95, L.L. 1996-B-55. 571

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una situación de subordinación absoluta respecto de la persona del titular del registro a quien se quiere responsabilizar19. m) El escribano titular del registro responde genérica y objetivamente por las incorrecciones o errores por negligencia del adscripto, sólo cuando sean susceptibles de su apreciación y cuidado (art. 23, ley 12.990), caso en el que no se encuentra la fe de conocimiento de las partes por el adscripto20. n) La responsabilidad que el artículo 71 de la ley de impuesto de sellos (t. o. 1965) pone en cabeza del escribano titular del registro lo obliga por el gravamen pertinente mas no por las sanciones consecuentes de infracciones en que incurre personalmente el adscripto21. ñ) Debe confirmarse la sentencia que condenó a un escribano a resarcir el daño causado por la omisión de recabar la conformidad del donatario para la revocación de una donación que había sido aceptada -en el caso, ello generó litigios entre quienes se creyeron beneficiarios de actos de disposición contrapuestos y excluyentes-, pues se trata de una equivocación cuya responsabilidad no puede eludir22. 3. Adscriptos y temas relacionados a) Es formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2o, CCABA) respecto del artículo 176, inciso d, de la ley local 404, en cuanto excluiría arbitrariamente a los escribanos adscriptos bajo el sistema de la resolución 1104/2001 del régimen transitorio especial para ser titular, ya que la norma impugnada es de carácter general desde que abarca un universo colectivo de casos y proyecta sus efectos como restricción al acceso directo a la titularidad de registro de un número indeterminado de escribanos23. b) La ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires (art. 176, inc. d), en cuanto excluye a los escribanos adscriptos bajo el sistema de la reso19

CNCiv., sala G, 27-9-93, J.A. 1994-III-525. CNCiv., sala A, 7-4-88, L.L. 1988-E-296. 21 CNFed.CAdm., sala I, 28-8-79, en autos "Palacios Videla, Héctor", BCNFed.CAdm., agosto de 1979, p. 8, sum. 22. 22 CNCiv., sala M, 27-3-2002, RCyS 2002-834. 23 Trib. Sup. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26-12-2001, L.L. 2002D-622. 20

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Art. 997 lución 1104/91 del régimen transitorio especial para acceder a la titularidad del registro, no resulta discriminatoria, pues no impide a ningún escribano adscripto ser titular si satisface las exigencias previstas, y que por excepción autoriza a algunos -adscriptos según ley 12.990 y resolución 1104/91-, por un plazo breve, a acogerse al régimen mencionado24. c) La acción abstracta de inconstitucionalidad (art. 113, inc. 2o, CCABA) es improcedente para impugnar una norma que se dirige al pasado y que prevé expresamente un universo de casos -en el caso (art. 176, inc. d, ley 404), en cuanto excluye a los escribanos adscriptos bajo resolución 1104/2001 del régimen transitorio especial para ser titular-, toda vez que la misma no está destinada a invalidar cualquier clase de generalidad, sino sólo a evitar que la regla cuestionada se aplique en el futuro, esto es, a anular su carácter prescriptivo25. d) El recurso de inconstitucionalidad provincial, fundado en que "Una recta interpretación de los artículos 26 de la ley provincial o leyes provinciales 6291 y 49 del decreto provincial 2259/75, nos indica que para el caso de suspensión de un escribano titular de un registro, ésta no puede afectar el ejercicio de la profesión por parte del adscripto, debiendo procederse conforme lo prescribe el artículo 23 del decreto 2259/75, designándose un reemplazante el que de ninguna manera podrá ser el adscripto", el que actuaría como escribano suplente "para preservar los derechos adquiridos del adscripto", es a todas luces una interpretación tortuosa del régimen legal ya que ningún derecho adquirido puede pretender el escribano adscripto para el ejercicio de la profesión desde que se encuentra sujeto, en todo momento, a la posibilidad de actuación de un escribano titular, no existiendo un derecho preconstituido a un ejercicio autónomo de la profesión26. e) La responsabilidad penal tributaria del escribano titular no puede quedar comprometida por la conducta de su adscripto a menos que una norma legal expresamente así lo disponga, lo cual no ocurre en 24 25 26

ídem nota anterior, del voto de la Dra. Ruiz. Ídem nota anterior y previa a ella, del voto en disidencia del Dr. Maier. CCC 2a Nom. de Córdoba, 24-7-85, L.L.C. 1985-945. 573

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el sistema de la ley de sellos, cuyos artículos 14 y 63 no se refieren a ella, ni tampoco el artículo 57 de la ley 11.683 (t. o. 1978), que trata de la responsabilidad refleja de los contribuyentes, al tiempo que los responsables infractores son objeto de una norma propia. Tampoco puede inferirse dicha responsabilidad de las disposiciones contenidas en la ley 12.990. En efecto, si bien su artículo 23 describe la responsabilidad genérica del escribano titular por "los actos de los adscriptos, en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado", habiendo en el caso intervenido personalmente el escribano adscripto en la escritura que dio motivo a la determinación fiscal que se cuestiona, a falta de una norma específica y expresa no cabe responsabilizar al titular por el ilícito tributario cometido por el adscripto, aunque quede en general el accionar de éste bajo la total dependencia de aquél, tampoco puede la responsabilidad en análisis ser extraída de la que por incumplimiento de las leyes fiscales se menciona en el artículo 29 de la ley 12.990, por cuanto además de estar aquélla prevista por la ley específica respectiva, no está tampoco referido concretamente dicho artículo a la actuación del escribano adscripto27. 4. Organización del notariado a) No procede el planteo de inconstitucionalidad de la ley provincial 6898 -ejercicio del notariado- por no prever "instancias de apelación", frente a la consagración de la instancia recursiva jurisdiccional por parte del decreto 1612/95 para lograr el "control judicial suficiente" de las resoluciones del Tribunal de Superintendencia28. b) Tratándose de una acción de amparo dirigida contra el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires -en el caso, un escribano demandó al mencionado ente porque lo había suspendido preventivamente- es competente el juez en lo contencioso administrativo y no el Tribunal Superior de Justicia en forma originaria, como pretende el fiscal, toda vez que el alto tribunal de la Ciudad no interviene 27

CNFed.CAdm., sala III, 22-4-80, en autos "Tridico, Luisa L.", BCNFed.CAdm., abril de 1980, N° 87, sum. 44. 28 CCC de Rosario, sala I, 25-3-99, L.L. Litoral 1999-1139. 574

Arts. 998 - 999 - 1000 originariamente en procesos de amparo, excepto que versen sobre materia electoral o de partidos políticos 29 . c) Resulta improcedente responsabilizar al Colegio de Escribanos de la Capital Federal, en su carácter de administrador responsable del Fondo Fiduciario de Garantía, por los daños y perjuicios ocasionados a raíz del incumplimiento por parte de un escribano de las obligaciones contraídas como depositario de un certificado de prenda sin desplazamiento, toda vez que la responsabilidad subsidiaria de dicho Fondo de Garantía sólo resulta comprometido cuando el escribano actúa en función notarial, y no como parte en un contrato 30 . Art. 998

Las escrituras públicas deben ser hechas en el libro de registros, que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno (Texto según ley 9151).

Concordancia: art. 1005.

Art. 999

Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren, la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas.

Concordancias: arts. 1020, 3461, 3663, 3700. Art. 1000

Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada.

Concordancias: arts. 3651, 3668, 3669. 29 CCAdm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 29-4-2003, L.L. 2003-F-13. 30 CNCiv., sala K, 2-3-2004, L.L. del 11-6-2004, p. 5.

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A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. El libro de registro o protocolo, a) Concepto. Importancia, b) Regulación del protocolo. 1) Regulación general. 2) Clases de protocolo. 2. La escritura pública y el idioma nacional. El artículo 999. 3. Escrituras con partes que sean sordomudas o mudas que sepan escribir. El artículo 1000.

1. El libro de registro o protocolo a) Concepto. Importancia El libro de registro o protocolo puede definirse descriptivamente como un conjunto de folios de papel tamaño oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares, el escribano adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales se redactarán las escrituras matrices (Leiva Fernández y Rivera). El protocolo más que un libro es una sucesión ordenada de escrituras públicas y documentos que se protocolizan (por ejemplo por mandato judicial, legal o voluntad de las partes y que pueden no ser escrituras o actas). Sin perjuicio de ello, de acuerdo a las disposiciones locales, en el tiempo establecido esos folios sueltos que constituyen el protocolo se deben encuadernar y pasan a formar un libro. Las escrituras matrices son aquellas originales y forman parte integrante del protocolo, en oposición a los "testimonios" que de ellas se obtienen, que son duplicaciones auténticas de ellas que en general los escribanos entregan a las partes del acto inserto en la escritura pública. Como ya señalamos, puede haber otros documentos que se incorporen al protocolo por disposición legal, voluntaria o propia del escribano. Dicha incorporación se denomina protocolización y no implica que dichos documentos se transformen en escrituras públicas sino sólo que pasan a formar parte del protocolo. No implica protocolizar la inclusión de ciertos instrumentos notariales necesarios (como las minutas de sordomudos o de traducciones). Sobre el tema de protocolización de documentos, remitimos a nuestro comentario al artículo 1003. 576

Art. 1000 De acuerdo al artículo 998 comentado, las escrituras deben ser hechas en el libro de registro o protocolo, y si ello no sucede las escrituras son inválidas. De ahí viene la importancia del protocolo: es el libro donde se encuentran las escrituras matrices, producto principal de la actividad de los escribanos. Señálase que algunos instrumentos notariales no requieren protocolización, y se toma razón de ellos en otro libro denominado "libro de requerimientos", y respecto de ellos no aplica la sanción de nulidad que emana del presente artículo, aunque, claro está, ellos no son escrituras públicas. En el texto previo a la reforma, el artículo que comentamos establecía que las escrituras debían ser redactadas de puño y letra por el propio escribano, lo que constituía un requisito innecesario aun décadas antes de la actual tecnificación de los medios de escritura: la autenticidad del protocolo podía y puede procurar ser asegurada por medios distintos a la autoría directa por parte del notario titular del registro, como sucede en la actualidad. En este último sentido señalamos que el artículo 37 del decreto 1624/2000 (reglamentario de la ley 404) vigente en la Capital Federal establece que "la confección material del documento (agregamos, documento notarial en general) puede ser delegada por el escribano por cuanto su formalización se torna efectiva al autorizarla el mismo". b) Regulación del protocolo 1) Regulación general El artículo 998 establece que el protocolo estará numerado, rubricado o sellado según las leyes en vigor, por lo que podemos concluir que en materia de regulación específica el artículo comentado remite a la ley local. La regulación de dichos aspectos respecto de protocolos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se efectúa en los artículos 66 y siguientes de la ley 404 y en los artículos 61 y siguientes del decreto reglamentario 1624/2000 del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Según la ley 404, las hojas del protocolo deben ser provistas por el Colegio de Escribanos a solicitud del escribano (titular, adscripto, 577

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subrogante o interino) (art. 66). Asimismo, el protocolo se integra con: los folios habilitados para cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, que se guardarán hasta su encuademación en cuadernos de diez folios; los documentos que se incorporen por disposición legal, voluntad de las partes o disposición del notario, y los índices de los mismos que deban agregarse (art. 67). El índice al que se hizo referencia en el párrafo precedente debe contener un listado de los documentos matrices incluidos en el protocolo, individualizando las partes del acto, su objeto, fecha y folio (art. 76). Los notarios deben también llevar un índice general de las escrituras autorizadas cada año. Como vemos, se establece así la obligatoriedad de la numeración correlativa por año en cada año. Y los documentos matrices (es decir, todos los incorporados al protocolo) deben iniciarse en cabeza de folio y llevar cada año numeración sucesiva del uno en adelante (art. 68, ley 404). La foliatura (numeración) se efectúa en el margen superior derecho. Esto asegura la guarda, ordenada cronológicamente, de los instrumentos matrices. Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden ser escritas en forma manuscrita, mecanografiada o utilizando cualquier otro medio apto para garantizar su conservación e indelebilidad y que haya sido aceptado por el Colegio de Escribanos (art. 62, ley 404). Respecto a la rúbrica o sello, son requisitos que deben cumplirse de acuerdo a la legislación local respectiva. El protocolo se inicia cada año con una nota que indica el año y el número del registro notarial correspondientes, y se cerrará el último día del año dejando constancia, mediante una nota, del número de folios escritos, el número de escrituras que contuviere y los nombres y cargos de los escribanos que hayan actuado en el protocolo durante ese año (art. 75, ley 404). Las hojas en blanco que hayan quedado deberán ser inutilizadas mediante una línea y sello y firma (art. 75 mencionado). En los documentos que no se concluyeren por cualquier razón, el notario debe proceder estrictamente como lo establecen las disposiciones respectivas para que no queden documentos sin justificar o numerados erróneamente (ello de acuerdo a lo establecido por el art. 74 de la ley 404). 578

Art. 1000 La custodia del protocolo es responsabilidad del escribano (en principio, del titular, ver art. 48, ley 404), así también lo es su encuadernación y entrega en los plazos establecidos por la legislación correspondiente (art. 69, ley 404). El protocolo debe estar en la escribanía (en armarios metálicos cuyas características fija el Colegio de Escribanos) y sólo puede ser trasladado o exhibido fuera de la notaría en los casos previstos por la ley (ver arts. 70 a 73 de la ley 404). Es importante mencionar que el protocolo puede ser llevado fuera de la notaría cuando la escritura de que se trate se suscribiera fuera de la misma a solicitud de los otorgantes (art. 71, ley 404). La encuademación deberá efectuarse al año siguiente al cierre del protocolo (art. 67, dec. 1624/2000) y debe entregarse bajo recibo al archivo correspondiente para su custodia definitiva en las fechas en que el Colegio de Escribanos indique (art. 68, dec. 1624/2000). 2) Clases de protocolo El artículo 66 del decreto reglamentario 1624/2000 establece que a opción del notario titular, el protocolo podrá dividirse en dos secciones individualizadas con las letras A y B. En la sección individualizada con la letra A se podrá extender cualquier tipo de actos y contratos. En la sección B sólo podrán incluirse actas. La opción deberá ser realizada por el notario en la forma prescripta por el Colegio de Escribanos y será comunicada al Tribunal de Superintendencia. 2. La escritura pública y el idioma nacional. El artículo 999 El idioma nacional es el castellano, aunque la Constitución Nacional no lo diga expresamente. El artículo que comentamos establece que el idioma nacional es aquel que debe utilizarse en la confección de las escrituras públicas. Ello no implica que no puedan utilizarse algunas palabras de origen extranjero, indígena o no técnicamente parte del idioma castellano según las normas comúnmente admitidas (por ejemplo, por la Real Academia Española de la Lengua), si los vocablos en cuestión indudablemente forman parte del idioma por ser su comprensión generalizada y unívoca. 579

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Una escritura redactada en idioma extranjero no debiera ser nula, en principio, si las partes otorgantes entienden el idioma en el que está redactada, toda vez que dicha sanción no está impuesta en el artículo 1004, a cuyo comentario remitimos, y las nulidades deben ser interpretadas con carácter restrictivo (Borda, Leiva Fernández y Rivera). Si una o ambas partes no conocen el idioma nacional, la escritura se otorga sobre la base de una minuta redactada en el idioma que los otorgantes conozcan. La minuta es un documento de carácter privado en el idioma de la o las partes que no hablen castellano y que contiene una breve relación del acto que se intenta llevar adelante con la firma de la parte o las partes que lo hablaren. La minuta deberá ser traducida por traductor público o, en ausencia del mismo, por persona que el juez competente designe. Tanto la minuta como su traducción deben ser protocolizadas como instrumentos notariales anexos a la escritura matriz que en definitiva se suscriba. No es necesario que la minuta sea confeccionada frente al escribano, ya que la preparada fuera de su presencia puede ser válida si se reconociesen las firmas de la misma ante el notario. El traductor debe firmar la traducción de la minuta. Una vez obtenida ésta con las formalidades descriptas, la escritura debe relatar su contenido aunque no transcribirla, ya que se ordena que la minuta y su traducción sean protocolizadas. En caso de diferencias entre la minuta y la traducción entraríamos en un supuesto de diferencia entre voluntad declarada y voluntad real, la cual, de revestir gravedad y reunirse los requisitos correspondientes, podría anular el acto por error, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que cupiere al traductor. Entendemos que si las partes hablaran diferentes idiomas (y no el nacional o ninguno en común), deberán confeccionarse tantas minutas como idiomas hablaran las partes. 3. Escrituras con partes que sean sordomudas o mudas que sepan escribir. El artículo 1000 Una o ambas de las partes pueden tener inhabilidades de mudez 580

Art. 1000 o sordomudez, pero deben saber escribir. Claro está que si fueren sordomudos que no pudieren darse a entender por escrito no podrían otorgar escrituras públicas válidas (y podrían ser incapaces absolutos de hecho a tenor del art. 54, inciso 4o, a cuyo comentario remitimos). Entendemos que la habilidad de escritura que se les exige es la real capacidad de entendimiento del lenguaje y no la mera capacidad de reproducción de los signos que forman el alfabeto. Los mudos o sordomudos que supieran escribir pueden otorgar escrituras públicas, utilizando minutas en las que relatarán el contenido del acto que quieren celebrar y deberán estar firmadas por ellos. Lo dicho en el apartado precedente respecto de la minuta en el caso de los que no hablaren el idioma nacional se aplica aquí, en lo relevante, para la minuta preparada por el sordomudo o sordo. Las minutas confeccionadas (y su traducción en su caso) deben protocolizarse a tenor de la parte final del artículo aquí comentado. En el caso de que el mudo o sordomudo que supieren escribir no entendiesen el idioma nacional, la minuta respectiva deberá traducirse en los términos del artículo 999, comentado en el apartado precedente. Entendemos que en el caso de los mudos que no saben darse a entender por escrito, al no ser incluidos por el artículo 54 entre los incapaces absolutos de hecho, podrían otorgar escrituras públicas si alguien que los entendiese redactara una minuta por ellos. Respecto de la lectura de la escritura al sordomudo que supiere escribir, entendemos que el notario debe facilitar la escritura para que el sordomudo la lea por sus propios medios. El artículo 79, inciso a, de la ley 404 establece que la lectura por el otorgante sordo constituye formalidad obligatoria. Señálase que en el caso de personas ciegas, las mismas son perfectamente capaces, por lo que podrían intervenir en forma plenamente válida como parte en escrituras públicas. En nuestro criterio, la prudencia exige que el escribano o las partes tomen algunos recaudos para asegurar la imposibilidad de cuestionamientos posteriores de las escrituras en las que interviniesen personas ciegas, como ser presencia de testigos instrumentales que en la actualidad no son obligatorios (ver art. 1001, al que remitimos) y expresa referencia en el texto de 581

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la escritura de la indicación al ciego dada por el notario respecto del lugar de la suscripción de la escritura. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El protocolo.

1. El protocolo a) El artículo 998 del Código Civil señala que las escrituras públicas deben ser hechas en el libro de registro, que estará rubricado o sellado, según las leyes en vigor, por lo que las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor1. b) No existe norma legal alguna que imponga el previo aviso para la inspección de protocolos del escribano por parte de la autoridad administrativa ni que dispense, en su defecto, las irregularidades comprobadas en una inspección (no preavisada) de protocolos2. c) Resulta nulo el testimonio de escritura que no se encuentra en el protocolo (art. 998, Cód. Civ.), o que no se halla en la página del mismo que según el orden cronológico le correspondería (art. 1005, Cód. citado)3. d) El escribano titular es responsable del trámite y conservación del protocolo y responde por los actos de sus adscriptos sólo cuando sean susceptibles de su apreciación y cuidado. Bajo tales premisas normativas, no puede aceptarse que el notario adscripto se halle en una situación de subordinación absoluta respecto de la persona del titular del registro a quien se quiere responsabilizar4. e) La transcripción de un contrato de mutuo en el protocolo de un escribano y el reconocimiento implícito de la firma por parte del deudor, bastan para reconocerle valor probatorio tanto respecto de la existencia del contrato como de la entrega del dinero al mutuario5. 1 2 3 4 5

582

CNAT, sala VII, 31-5-95, D.T. 1995-B-1555. CCC de Rosario, sala I, 25-3-99, L.L. Litoral 1999-1139. SCBA, 22-5-90, DJBA 140-352. CNCiv., sala G, 27-9-93, J.A. 1994-III-525. CCC 3a Nom. de Córdoba, 12-6-2003, L.L.C. 2003-1286 (noviembre).

Arl. 1001 Art. 1001

La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorgan, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, y concluida la escritura debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales. En este caso, aquél deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos (Texto según ley 15.875).

Concordancias: arts. 987 a 990, 1004, 1005, 1015. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina 1. Los requisitos de la escritura pública, a) Consignación de la naturaleza y el objeto del acto, b) Indicación de los nombres y apellidos de las personas que otorguen las escrituras públicas, c) Capacidad de los otorgantes, d) Estado civil, e) Domicilio o vecindad. Otros datos personales, f) Lugar y fecha del otorgamiento de la escritura, g) Fe de conocimiento de los otorgantes, h) Lectura de la escritura a las partes, i) Errores de escritura y testaduras. j) Firma de todos los intervinientes. Firma a ruego, k) Cantidades expresadas en letras. 1) Autorización por el escribano interviniente. m) Testigos instrumentales, n) Unidad del acto.

SUMARIO:

1. Los requisitos de la escritura pública Buena parte de los requisitos de las escrituras públicas están tratados o contenidos en el artículo que ahora comentamos. Sin perjuicio de 583

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ello, hay requisitos que surgen de otros artículos. Ellos son: que las escrituras se encuentren en el protocolo, estén escritas en idioma nacional y estén ordenadas en forma cronológica (arts. 998, 999 y 1005 a cuyos comentarios remitimos). A continuación tratamos los requisitos incluidos en el artículo bajo análisis. Señalamos que en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 404, en sus artículos 77 a 81, contempla ciertos requisitos de las escrituras públicas que complementan las disposiciones de este Código sobre la materia. a) Consignación de la naturaleza y el objeto del acto La naturaleza y el objeto del acto que se celebra deben estar consignados en la escritura pública. Por naturaleza debe entenderse la índole del acto que viene a celebrarse, sea un contrato, testamento, o tipo de contrato. El objeto del acto es aquello que constituye la prestación de las partes otorgantes y no debe confundirse con la naturaleza del acto. Igualmente, y más allá de las declaraciones de las partes en la escritura pública que deben estar para que la escritura sea válida, la calificación jurídica dependerá de la realidad más que de la declaración. Este requisito es contemplado por la ley 404 en su artículo 77, inciso e. b) Indicación de los nombres y apellidos de las personas que otorguen las escrituras públicas Si bien la omisión del nombre y apellido de las partes anula la escritura pública, a tenor de lo establecido por el artículo 1004, a cuyo comentario remitimos, señalamos que el artículo 1001 requiere más que la mera indicación del nombre y apellido. En efecto, el artículo comentado requiere la mención de la mayoría de edad, estado civil, domicilio y vecindad de las partes. El nombre debe colocarse completo (sin abreviaturas) tal como surge de la designación de la persona en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, y no puede sustituirse por el seudónimo, que no tiene los alcances y efectos del nombre. Si se hubiese consignado algún error en la indicación del nombre 584

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que no haga que la parte de que se trate no pueda ser individualizada (en caso contrario la escritura sería nula), el mismo puede ser salvado por vía notarial o judicial. Si es por vía notarial, el error deberá ser salvado mediante una escritura rectifícatoria, que deberá ser concordada con la escritura matriz dejando indicación en ésta de la existencia de la escritura ratificatoria. Si se salva el error por vía judicial, se efectúa mediante una información sumaria. En los casos de rectificación de errores en nombres consignados en escrituras que incluyen actos de disposición sobre inmuebles, deben solicitarse informes de dominio y de inhibiciones del disponente (debido a la acordada de fecha 7-12-32 de la Cámara Civil de la Capital Federal). c) Capacidad de los otorgantes Entendemos que el artículo 1001, al referir que debe consignarse si las personas son mayores de edad, hace referencia a la necesidad de consignar la capacidad de los otorgantes. Se cumple el requisito consignando la fecha de nacimiento, el número de años o con la expresión "mayor de edad". Si se omite la mención, la escritura no se anula en tanto dicho requisito no está mencionado en el artículo 1004, a cuyo comentario remitimos. Como dijimos, este requisito lleva a que el escribano deba evaluar la capacidad de los otorgantes y a tal fin incluirá expresiones como "capaces" o "hábiles" para calificarlos. En caso de error en el juicio del escribano relativo a la capacidad de hecho o derecho del otorgante de que se trate, entendemos que el escribano no responderá, en tanto el notario se limita a consignar lo que las partes le manifestaren sobre su capacidad. d) Estado civil La calidad de soltero, casado, separado, divorciado o viudo de cada otorgante debe colocarse, y es particularmente importante en las escrituras que incluyan actos jurídicos patrimoniales cuya extensión o efectos puedan verse alterados por el estado civil de los otorgantes. Es decir que la mención del estado civil debe entenderse como importante no sólo a 585

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los efectos de la correcta identificación de los otorgantes sino que puede tener efectos para la validez de los actos instrumentados. Cuando existen errores en la consignación de este tipo de información, puede rectificarse por escritura rectificatoria, como analizamos respecto de los errores en el nombre o apellido de los otorgantes. A este requisito se refiere el artículo 77, inciso a, de la ley 404, que establece que las escrituras públicas deberán expresar "el orden de las nupcias y el nombre del cónyuge, cuando los sujetos negocíales fueren casados, divorciados o viudos". No se explica por qué se omite la separación personal. e) Domicilio o vecindad. Otros datos personales Este requisito se satisface con la indicación de la localidad del domicilio legal o real, aunque es común consignar la calle y el número. El requisito se vincula con la fe de conocimiento que debe otorgar el escribano, o con la necesidad de citar a testigos que tengan conocimiento de los otorgantes, como requiere el artículo 1002, a cuyo comentario remitimos. La omisión de este requisito no genera la nulidad de la escritura pública. Respecto de otros datos personales que no sean los vistos, leyes posteriores o particulares pueden exigir que se consignen otros datos de las personas, como número de documento, profesión o nacionalidad de los otorgantes. Es práctica que se incluyan los datos referidos en escrituras públicas y su ausencia no anula la escritura. En algunos casos están requeridos específicamente (ver ley 17.801 para la inscripción de la inhibición general de bienes, respecto del número de documentos; art. 11 de la ley 19.550 en cuanto a los datos de los socios en sociedades comerciales, acerca del número de documento y profesión). Señalamos que la ley 404, en su artículo 77, inciso b, establece que las escrituras deben incluir "todo otro dato identificatorio requerido por la ley, por los interesados o por el notario cuando éste lo considerare conveniente". 586

Art. 1001

f) Lugar y fecha del otorgamiento de la escritura Respecto del lugar, basta con la mención que se efectúe de la localidad y ello determinará la jurisdicción del notario, aunque es común que se designe también el lugar concreto donde se lleva a cabo la escritura (escribanía o en otro lugar). Como expresamente determina el artículo comentado, la escritura pública debe contener el día, mes y año de su ejecución y puede firmarse en días inhábiles, aunque leyes especiales pueden establecer requisitos particulares para estos casos (por ej., art. 48, decreto-ley 5965/63). El artículo 1004 sanciona con la nulidad las escrituras que no consignan la información aquí referida. Pero si la omisión es parcial en cuanto a la fecha, debe analizarse caso por caso, en tanto en algunas situaciones puede surgir la fecha por la correlación de escrituras en el protocolo. g) Fe de conocimiento de los otorgantes La fe de conocimiento que debe consignar el notario suele considerarse en la actualidad como un anacronismo (Borda). Este requisito se satisface con la utilización de la frase formal "de mi conocimiento doy fe" o en defecto del efectivo conocimiento directo por el notario, con la inclusión de testigos de conocimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 1002. La fe de conocimiento significa que el escribano (o los testigos) debe tener convicción racional de que las personas otorgantes del acto que se escritura son las que dicen ser y no otras. El Código Civil no establece medios para lograr tal convicción, con la sola excepción del mecanismo supletorio de testigos establecido en el referido artículo 1002 para el caso en que el escribano no tuviera conocimiento de los otorgantes. La fe de conocimiento sólo se extiende a la identidad de las personas y no a sus circunstancias. Se ha debatido si la fe de conocimiento es una obligación de medios o de resultados. Si se entendiera que es una obligación de resultados, la diligencia (por ejemplo, requerir el 587

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documento de identidad para verificar la identidad) no exoneraría de responsabilidad al escribano. La falta de cumplimiento de este requisito no torna nula la escritura, sino anulable (art. 1004). h) Lectura de la escritura a las partes Concluido el acto y con anterioridad a la firma, el notario debe leer la escritura a los otorgantes. Este requisito no acarrea la nulidad de la escritura salvo para el caso del testamento por acta notarial (art. 3658, a cuyo comentario remitimos). De todas maneras, debido a que es requisito exigido por el artículo 1001, si no se efectúa la lectura se compromete la responsabilidad civil del escribano. En nuestra opinión, la lectura no necesariamente debe ser efectuada por el escribano mismo y podría ser efectuada en su presencia. Este requisito asume mayor importancia cuando uno o ambos otorgantes son ciegos. Si alguno de los otorgantes o no entendiera el idioma nacional o fuere sordomudo, deben arbitrarse medios para que la lectura personal por el interesado tenga lugar. La ley 404 para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en su art. 79) establece que la lectura de la escritura la tiene que hacer el notario, y las partes tienen derecho a leer por sí mismos el texto de la misma. La lectura por las partes se convierte en formalidad obligatoria cuando una de ellas es sorda, y respecto de esta parte. i) Errores de escritura y testaduras Los errores de la escritura, vale decir, enmendaduras, testaduras, interlineados y sobrerraspados (ver en cuanto a la definición de estos errores el artículo 989, a cuyo comentario remitimos) deben ser salvados por el escribano de puño y letra y siempre antes de la firma. Ello tiende a asegurar la efectiva participación del notario en el acto. La omisión de este requisito torna anulable la escritura a tenor del artículo 989, ya referido en este comentario. La ley 404 establece que al final del documento y antes de su suscripción, el escribano debe salvar de puño y letra, reproduciendo el texto por palabras enteras, lo escrito sobrerraspado, enmiendas, tes588

Art. 1001 taduras, interlineados y otras correcciones incluidas en el texto, con indicación de si ellas valen o no (ver arts. 63 y también 81, inc. f). j) Firma de todos los intervinientes. Firma a ruego Los interesados son todos los intervinientes, es decir, el escribano, los otorgantes y los testigos. La firma debe estar colocada al final y no en todos los folios, ello en tanto la unidad del acto está dada por la actuación del escribano. Si alguno de los que debiesen firmar no supiese o no pudiese hacerlo, el artículo 1001 establece que debe hacerlo a su nombre otra persona que no puede ser testigo instrumental, salvo que se trate de un testamento por acto público (art. 3661). El artículo 79, inciso c, de la ley 404 establece que los datos de los firmantes a ruego deben constar en la escritura, que el escribano debe dar fe de conocimiento de la persona que coloca la firma en tal carácter. El artículo mencionado en último término establece que deben indicarse las razones por las que la parte no pudiese firmar (a tenor de lo dicho por el impedido). La impresión digital no puede suplir la firma, en tanto ella sólo probaría la identidad, pero no el consentimiento, aunque es de buena práctica que además de la firma a ruego, la persona por la que se firma coloque su impresión digital. Esta buena práctica es contemplada en la ley 404, la que en su artículo 79, inciso c, ya citado, establece que la impresión digital de la persona por la que se firma a ruego debe ser estampada en la escritura (con indicación al dedo al que corresponde) y si ello no pudiere ser efectuado se deberán dar las razones de ello. No es necesario que el firmante a ruego sea conocido por el escribano o que se justifique que la parte de que se trate no sepa firmar. El firmante a ruego puede hacerlo por más de una persona (aunque es aconsejable que el mismo firmante no lo haga por personas con interés distinto; a su vez, es requisito para el firmante a ruego en la Ciudad de Buenos Aires que sus intereses no se contrapongan al de la persona por la cual firma, y ello a tenor de lo establecido por el art. 54 del dec. 1624/2000). Un testigo podría firmar a ruego por otro 589

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testigo (pero, en materia testamentaria, al menos dos testigos deben poder firmar, a tenor del art. 3662). A la figura de la firma a ruego le son aplicables las normas del mandato. La falta de este requisito acarrea la nulidad de la escritura (art. 1004). k) Cantidades expresadas en letras Aunque el artículo 1001 refiere a las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, es costumbre que toda cifra en las escrituras sea consignada en letras. La omisión de este requisito no acarrea nulidad al no estar el mismo incluido en el artículo 1004. La mención del escribano sobre aquellas cantidades entregadas en su presencia harán plena fe a tenor de lo establecido por el artículo 993, a cuyo comentario remitimos. 1) Autorización por el escribano interviniente Como vimos en el apartado j , de este comentario, todas las partes intervinientes deben firmar la escritura y, entre ellas, el escribano público. Con su firma, éste eleva el acto instrumentado a la categoría de instrumento público. La autorización no es más que otra extensión de la necesidad de la presencia del escribano público requerida por el artículo 997, a cuyo comentario remitimos. Aunque no surja del artículo 1004 que la falta de firma por el escribano hace nula la escritura, es claro, y no hay discrepancia en doctrina y jurisprudencia, que la escritura no suscripta por el escribano es inválida (para algunos autores, éste es un supuesto de inexistencia) (Carminio Castagno, cit. por Armella en Bueres-Highton). El artículo 64 de la ley 404 establece que cada vez que el notario firme una escritura también pondrá su sello y que el Colegio de Escribanos reglará los tipos, leyendas, características y registraciones de los mismos (es decir, sellos). m) Testigos instrumentales Hemos tratado a los testigos en general y a los instrumentales en 590

Art. 1001 particular al comentar el artículo 990, análisis al que remitimos. Trataremos brevemente el tema también en este apartado. Los testigos instrumentales son aquellos cuya presencia atestigua la efectiva realización del acto. Con anterioridad a la reforma introducida al artículo que comentamos por la ley 15.875, la presencia de testigos instrumentales era obligatoria. Luego de la reforma, la presencia de estos testigos devino facultativa en la mayor parte de los casos, a criterio del escribano o de las partes otorgantes. Cuando las partes lo exigen, el escribano debe aceptarlos. En algunos supuestos, aun la presencia de testigos instrumentales es obligatoria (ver arts. 3654 a 3666, 3679, 1035, inc. 2o, a cuyos comentarios remitimos). En los casos en que la ley lo ordena, la falta de testigos determina la nulidad de la escritura (art. 1001). El número de testigos no puede ser inferior a dos, según reza el artículo 1001, y pueden coincidir con los testigos de conocimiento. n) Unidad del acto Aunque no sea un requisito expreso, debemos señalar que el otorgamiento de la escritura y la ratificación y firma de las partes deben hacerse en un mismo acto. Este requisito estaba incluido en el derogado artículo 210 de la ley 1893, y sólo sigue vigente para los casos de testamentos por actos públicos y para el cerrado (arts. 3658 y 3667). Aun derogada la norma que exige la unidad del acto, es evidente que el principio conserva validez: el escribano relata los actos incluidos en la escritura como formando parte de un acto único. Cuando por las características del acto no pudiera ser realizado en un acto único (por ejemplo, cuando hubiera que trasladarse), en ese supuesto, se debe cerrar el acto y reabrirse cuando se continúe su curso. Si la escritura no guardara adecuadamente la unidad del acto, el acto escriturario sería válido, sin perjuicio de la responsabilidad del escribano. Entendemos que el artículo 80 de la ley 404 trata la cuestión de la unidad del acto y ratifica el principio que expusimos en este comentario en los párrafos precedentes. Sin perjuicio de ello consagra 59!

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lo que podría ser considerado una excepción, al decir que en los casos de escrituras en las que hubiera pluralidad de otorgantes y no hubiera entrega de valores, dinero o cosas frente al notario, la escritura podrá suscribirse en distintas horas del día, dejando constancia de ello en el protocolo, pero siempre que no se debiera modificar el texto definitivo al tiempo de la primera firma. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Los requisitos de la escritura pública. Visión jurisprudencial, a) Identidad de las partes. Fe de conocimiento, b) Estado civil, c) Fecha del otorgamiento, d) Errores de la escritura y testaduras. e) Autorización por el escribano interviniente. f) Lectura de la escritura.

1. Los requisitos de la escritura pública. Visión jurisprudencial a) Identidad de las partes. Fe de conocimiento 1) El artículo 1001 precisa los recaudos de validez de la escritura pública celebrada ante escribano y expresa la necesidad de que el mencionado funcionario dé fe de que conoce a los otorgantes. La "fe" de conocimiento prevista en dicha norma es el asentimiento de verdad y certeza dada por el notario en el ámbito de su función, respecto de las personas y las cosas que actúan en el negocio jurídico1. 2) A fin de identificar a los otorgantes de un acto jurídico, el escribano no debe limitarse a requerir la exhibición del documento de identidad, sino efectuar un análisis de los datos que surjan del mismo con relación al sujeto y las demás circunstancias de la operación, ya que ello puede contribuir a formar convicción sobre la identidad de las partes2. 3) El membrete es sólo parte del esquema funcional de la escritura pública, no forma parte de ella y es consignado en la confección del instrumento con el único objeto de su identificación y con motivo del prolijo orden del protocolo, por lo cual, el error que contiene el de la escritura pública a través del cual se confirió un poder irrevocable 1 2

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CNCom., sala E, 29-8-88, L.L. 1990-A-26S. CNCiv., sala D, 15-3-99, J.A. 2000-III-511.

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-en el caso, estaba mal el apellido del apoderado cuando estaba correcto en el resto de la escritura- no altera de modo alguno el efecto que el otorgante pretendió conferir al acto3. 4) Nuestro Código Civil establece en su artículo 1001 las condiciones que deben contener las escrituras públicas y entre ellas que el escribano dará fe del conocimiento de las partes. Para el supuesto de que el escribano no pueda dar fe de dicho conocimiento, el artículo 1002 le da la solución; podrá valerse de dos testigos de conocimiento que le aseguren la identidad de los contratantes. Entre los medios de identificación, en nuestro sistema, el principio general es el conocimiento de ciencia propia por el notario, y la identificación mediante documentos y testigos de conocimiento adquiere carácter supletorio4. 5) El escribano público es un funcionario sobre quien reposa la fundamental tarea, conferida por el legislador, de dar fe de los actos que se realizan ante sí. Ya desde la sanción del Código Civil se le ha exigido el mayor celo en el ejercicio de su profesión, al imponérsele que deberá dar fe de que conoce a los otorgantes (art. 1001, Cód. Civ.), y agregando que si el escribano no conociere las partes, éstas pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia, y dando fe que las conoce (art. 1002, Cód. Civ.)5. 6) El deber del escribano de dar cuenta fiel de lo que sucede en su presencia debió consignar el documento con el cual verificaba la filiación del otorgante, y en el caso específico de la cédula de identidad, la autoridad que la expidió6. 7) Corresponde rechazar la demanda interpuesta contra un escribano con el objetivo de responsabilizarlo por la concurrencia de un falso compareciente y signatario de la escritura de un mutuo hipotecario, pues a través del documento de identidad exhibido por el mutuario y de otros medios supletorios, fue conducido a la convicción sobre su 3 4 5 6

CCC de Lomas de Zamora, sala I, 19-3-2002, LLBA 2002-826. CNCiv., sala F, 31-5-84, L.L. 1984-D (del voto del Dr. Beltrán). CNFed.CCorr., sala II, 30-4-84, E.D. 109-456. CNCCorr., sala II, 30-4-84, E.D. 109-456. 593

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identidad, no siendo razonable exigirle el requerimiento de pruebas antropométricas o dactiloscópicas para hacer la escritura, en tanto dichos medios probatorios no pueden constituirse en una rutina para cualquier tipo de acto notarial7. 8) El escribano no puede ser responsabilizado por la concurrencia de un falso compareciente y signatario de la escritura de un mutuo hipotecario, toda vez que consiguió demostrar la causa ajena no imputable en tanto fue conducido a la convicción sobre la identidad del compareciente, obrando con la diligencia exigible porque realizó el estudio de títulos y satisfizo correctamente la tarea documentadora, tuvo a la vista el testimonio original del título de propiedad, el documento de identidad exhibido no presentaba aparentes anormalidades y los mutuantes, presentes en el acto, no formularon objeción alguna ni exigieron mayores recaudos para identificar al mutuario8. 9) Es arbitraria a los fines del recurso extraordinario -artículo 14, ley 48- la sentencia que condenó al escribano demandado en la acción resarcitoria entablada por quien, al labrarse una escritura hipotecaria, resultó damnificado debido a la sustitución del auténtico titular de dominio del inmueble gravado por un impostor, si no existían indicios para dudar de la identidad del firmante, ya que ninguno de los asistentes al acto notó la irregularidad, el número de documento coincidía con el consignado en el título de propiedad y la firma era semejante a la del auténtico propietario (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo)9. b) Estado civil 1) El escribano debe constatar el estado de familia de quien presta consentimiento en los términos del artículo 1277 del Código Civil, el incumplimiento de tal obligación lo hace responsable si quien prestó tal consentimiento y firmó la escritura no era en realidad el cónyuge10. 7

CNCiv., sala D, 16-4-2004, L.L. del 28-6-2004, p. 5; RCyS 2004-V1-81. ídem nota anterior. 9 C.S.J. de la Nación, 19-6-2003, L.L. 2003-E-413. 10 CNCiv., sala K, 18-10-99, "Peña, Sara c/Vallaza, Emilio", E.D. 188-430; sumario publicado en La Ley on Une. 8

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2) Corresponde hacer lugar a la información sumaria tendiente a rectificar la escritura pública en la parte donde consta que la compradora era casada, pues existe una sentencia extranjera que decretó la separación de cuerpos, disolvió y liquidó la sociedad conyugal, la cual no fue considerada por la resolución que denegó el pedido de información sumaria". c) Fecha del otorgamiento 1) Las escrituras, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1001 del Código Civil, pueden ser otorgadas y firmadas en "cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa". En consecuencia no hay impedimento tampoco en este sentido para contar los días corridos12. 2) No puede sostenerse el argumento de que era imposible dar cumplimiento a lo pactado en el boleto respecto a la fecha para la escrituración, por ser domingo el día fijado para ello y feriado el día lunes siguiente, habida cuenta de que, aun antes de la reforma introducida por la ley 15.875, el artículo 1001 del Código Civil disponía que la escritura pública puede ser firmada cualquier día, aunque sea domingo o feriado o fiesta religiosa. Y aun cuando es verdad que el así hacerlo implicaba una serie de inconvenientes, de ninguna manera puede considerarse que ellos sean insalvables, sobre todo cuando esa fecha aparece claramente definida desde la firma del boleto, no pudiéndose argüir -ante la claridad del texto legal- que las partes señalaron el día inadvertidamente y que exigir el cumplimiento resulte contrario a la buena fe en la interpretación13. 3) La indicación por el notario en la escritura pública del lugar de otorgamiento que impone el artículo 1001 del Código Civil -texto según ley 15.875- configura uno de los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos por él o en su presencia, incluidos en la presunción 11

CNCiv., sala K, 21-12-2001, L.L. 2002-D-6. CNCiv., salaB, 18-12-79, en autos "Portales de Montero, Josefa c/Municipalidad de la Capital", La Ley on line (disidencia del Dr. Vernengo Prack); J.A. 1980-IV-341. En este caso se discutía si el plazo para cumplir la condena a escriturar era procesal o regía el art. 1001. 13 CNCiv., sala F, 27-9-79, en autos "Moran, Juan J. c/Manduca, Hugo F. y otro", L.L. 1979-D-407; sumario publicado en La Ley on line. 12

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de plena fe hasta que se demuestre lo contrario mediante la redargución de falsedad contemplada por el artículo 993 del citado Código14. d) Errores de la escritura y testaduras El artículo 1001 del Código Civil prescribe que el escribano debe salvar al final de la escritura "de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones, y las testaduras que se hubiesen hecho" y luego firmada por las partes y autorizada por el escribano, y si la falta del salvado -si bien no origina la nulidad total de la escritura (art. 1004, Cód. Civ.)- tiene como consecuencia que lo interlineado no forma parte del texto (nulidad parcial: arts. 1039 y 18, Cód. Civ.), o que lo testado siga formando parte de él. Es lógico suponer que si esto ocurre con las escrituras públicas, en las que la salvatura puede ser certificada por el escribano, pero aun así no vale si no es firmada por las partes como afirma claramente el citado artículo 1001, mucho menos puede valer o ser considerado como parte del texto en un instrumento privado que no goza de esas garantías y esos recursos, y cuyo texto es sagrado como norma para las partes porque son sus propias palabras firmadas15. e) Autorización por el escribano interviniente No es admisible la excepción de falta de personería deducida en razón de que los poderes traídos "carecen de la firma puesta en cada una de las fojas", ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1001 del Código Civil, la escritura pública debe ser "autorizada al final por el escribano", en cuya consecuencia la firma del notario corresponde que lo sea únicamente al cierre del acto, y no en todos y cada uno de los folios en que éste se instrumenta, a los fines de su efectiva legalización16. 14

CNCiv., sala C, 21-11-78, en autos "Todros, José R. y otros c/Todros, Fraser, Jorge", E.D. 83-290, sumario publicado en La Ley on line. 15 CNCiv., sala B, 29-3-79, en autos "Rosso, Edith B. c/Inmobiliaria Power SRL", J.A. 1979-III-331; sumario publicado en La Ley on line. 16 CNCiv., sala B, 15-8-78, en autos "La Salvia, Carlos A. y otro c/Cantalup¡, Jorge G. y otro", L.L. 1979-A-571 (35006-S); sumario publicado en La Ley on line. 596

Art. 1002 f) Lectura de la escritura 1) El artículo 3658 del Código Civil no dispone expresamente que el testamento sea leído personalmente por el escribano y no puede pretenderse invalidar el acto en base a formas establecidas para las escrituras públicas en general (art. 1001, Cód. Civ.), y no en relación al testamento por acto público, formas por otra parte no determinadas, en cuanto al desarrollo del acto bajo pena de nulidad (arg. arts. 1004, 1005, Cód. Civ.)17. 2) El membrete es sólo parte del esquema funcional de la escritura pública, no forma parte de ella y es consignado en la confección del instrumento con el único objeto de su identificación y con motivo del prolijo orden del protocolo, por lo cual, el error que contiene el de la escritura pública a través del cual se confirió un poder irrevocable -en el caso, estaba mal el apellido del apoderado cuando estaba correcto en el resto de la escritura- no altera de modo alguno el efecto que el otorgante pretendió conferir al acto18. Art. 1002 Si el escribano no conociere las partes, éstas pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia, y dando fe que los conoce. Concordancias: arts. 1001, 3699.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Los testigos de conocimiento.

1. Los testigos de conocimiento En el supuesto de que el escribano no conozca a las partes otor17

CCC 4a Nom. de Córdoba, 25-7-78, en autos "D'Alessandro, Pascual J. y otro c/D'Alessandro, Elena y otros", BJC XXII-533; sumario publicado en La Ley on line. 18 CCC de Lomas de Zamora, sala I, 19-3-2002, LLBA 2002-826. 597

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gantes o alguna de ellas, el artículo 1002 prevé un mecanismo para que éstas justifiquen su identidad. El mecanismo citado consiste en la utilización de testigos de conocimiento. Ellos son dos testigos, personas del conocimiento del escribano, que justifiquen la identidad de las partes otorgantes que fueran desconocidas y ello por el conocimiento que tuvieran de los otorgantes, o del otorgante, que corresponda. Deberá consignarse en la escritura el nombre y domicilio (residencia) de los testigos de conocimiento. Los testigos de conocimiento deben firmar la escritura bajo pena de nulidad (art. 1004). Dichos testigos de conocimiento deben reunir los requisitos de todo testigo según reza el artículo 990, a cuyo comentario remitimos, y no hay inconvenientes en que sean a su vez testigos instrumentales, si es que estuviesen previstos o requeridos por las partes. Como señalamos al comentar el requisito de la fe de conocimiento en el apartado g, de nuestro comentario al artículo 1001 (comentario al que remitimos), en doctrina se suele considerar anacrónica la exigencia de dicho requisito, y dicha calificación es aplicable a la figura aquí comentada. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Visión jurisprudencial del artículo 1002.

1. Visión jurisprudencial del artículo 1002 a) El escribano público es un funcionario sobre quien reposa la fundamental tarea, conferida por el legislador, de dar fe de los actos que se realizan ante sí. Ya desde la sanción del Código Civil se le ha exigido el mayor celo en el ejercicio de su profesión, al imponérsele que deberá dar fe de que conoce a los otorgantes (art. 1001, Cód. Civ.), y agregando que si el escribano no conociere las partes, éstas pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia, y dando fe que las conoce (art. 1002, Cód. Civ.)1. 1

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CNFed.CCorr., sala II, 30-4-84, E.D. 109-456.

Art. 1003

b) Nuestro Código Civil establece en su artículo 1001 las condiciones que deben contener las escrituras públicas y entre ellas que el escribano dará fe del conocimiento de las partes. Para el supuesto de que el escribano no pueda dar fe de dicho conocimiento, el artículo 1002 le da la solución; podrá valerse de dos testigos de conocimiento que le aseguren la identidad de los contratantes. Entre los medios de identificación, en nuestro sistema, el principio general es el conocimiento de ciencia propia por el notario, y la identificación mediante documentos y testigos de conocimiento adquiere carácter supletorio2. c) Procede el auto de procesamiento referido a falsificación de documento público dictado respecto de un escribano en el marco de una causa por estafa, toda vez que el imputado dio fe de conocimiento en lugar de acreditar la identidad de la vendedora en la escritura mediante los medios que regula el artículo 1002 del Código Civil, con lo cual otorgó plena fe a la falsa identidad de aquélla3. Art. 1003 Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público 2 3

CNCiv., sala F, 31-5-84, L.L. 1984-D (del voto del Dr. Beltrán). CNCCorr., sala V, 9-10-2001, L.L. 2002-B-513. 599

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que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren (Texto según ley 15.875). Concordancia: art. 1939.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Acreditación de representación: procuración y documentos habilitantes, a) Concepto, b) Acreditación de la representación. 1) Presentación y protocolización de los poderes o documentos habilitantes. 2) Presentación y protocolización de copias de los poderes o documentos habilitantes. 3) Referencia a poderes otorgados en la misma escribanía. 2. Protocolización, a) Protocolización voluntaria, b) Protocolización exigida por ley.

1. Acreditación de representación: procuración y documentos habilitantes a) Concepto Cuando una o ambas partes otorgantes no actúan por sí, sino en representación de otras que son las sustanciales o dueños del negocio jurídico instrumentado, se tiene que acreditar la representación debidamente y de ello debe quedar constancia en la escritura pública. La actuación a nombre de otros puede darse bajo dos supuestos: representación voluntaria, en cuyo caso hablaremos de procuración, o de representación legal, caso en el que nos referiremos a documentos habilitantes. En todos los casos y respecto a la forma, tanto las procuraciones como los documentos habilitantes deben cumplir los requisitos que se exigen a su respecto para ser válidos como tales. La acreditación de representación no es necesaria en el caso de los padres que actúan por sus hijos, salvo en el caso de que el acto requiera autorización judicial, o en el caso de la representación que ejercen funcionarios públicos cuyos nombramientos resultan de leyes, decretos o actas que son publicadas en los boletines oficiales correspondientes. 600

Art. 1003

b) Acreditación de la representación El artículo que comentamos establece que la acreditación se puede efectuar de tres maneras. El incumplimiento del precepto contenido en este artículo no anula la escritura, en tanto dicha solución no está prevista por el artículo 1004. La legislación local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que en la escritura de que se trate deben constar los datos relevantes de los documentos de representación exhibidos y que el notario debe comprobar el alcance de la representación invocada y dejar constancia de la declaración del representante sobre su vigencia (art. 78, ley 404). Entendemos que estos requisitos locales vigentes en la Ciudad de Buenos Aires se aplican a los tres supuestos que veremos a continuación. 1) Presentación y protocolización de los poderes o documentos habilitantes La primera manera de acreditación prevista en este artículo es la presentación de los documentos originales que demuestren la representación (procuraciones, poderes o documentos habilitantes). Los mencionados documentos no se transcriben sino que en el original son protocolizados junto a la escritura matriz para referencia en caso de ser necesario. Con anterioridad a la modificación legal efectuada al artículo bajo análisis por la ley 15.875, dicho artículo requería que hubiera transcripción completa del texto de la documentación correspondiente. 2) Presentación y protocolización de copias de los poderes o documentos habilitantes Cuando los documentos de procuración o habilitantes no pueden ser protocolizados en tanto son necesarios para el presentante, luego de exhibidos en original pueden ser devueltos y la protocolización junto a la escritura matriz se efectúa utilizando una copia de los documentos de que se trate, autenticada por el propio escribano. Esto sucede frecuentemente con poderes generales, que sirven para más de una actuación, y con los documentos habilitantes, por ejemplo de los representantes de las sociedades comerciales. 601

DIEGO FISSORE

3) Referencia apoderes otorgados en la misma escribanía Cuando los documentos de procuración o habilitantes han sido otorgados ante el mismo registro del escribano frente al cual se necesita exhibir, bastará con que el escribano refiera en la escritura que la procuración o documento habilitante se encuentran protocolizados en su protocolo, indicando el folio y año. Lo mismo sucede si se hubiese protocolizado el original o la fotocopia certificada de dicha documentación. 2. Protocolización Protocolizar es incorporar materialmente un documento al protocolo junto a la escritura matriz que refiere al documento glosado. Un documento público o privado puede ser protocolizado por voluntad de las partes o por exigencia legal. El artículo 1003 trata del caso mencionado en último término, es decir, la protocolización ordenada por la ley. El acta de protocolización sólo refiere al instrumento glosado y no contiene fe de conocimiento ni juicio de capacidad. Los requisitos de las actas de protocolización y de agregación o transcripción, en su caso, están regulados para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los artículos 89 y 90 de la ley 404. a) Protocolización voluntaria Cualquier parte puede solicitar al escribano la protocolización de un instrumento, y no es necesario que lo peticionen las partes del instrumento privado. La protocolización por voluntad de las partes tiene como finalidad dar fecha cierta al documento privado protocolizado (art. 1035, inc. 3o) y en los casos de los testamentos efectuados ante un juez de paz o funcionario municipal (art. 3690), para otorgar seguridad formal al instrumento. En este supuesto, el instrumento privado de que se trate sólo adquiere fecha cierta y no carácter de instrumento público, toda vez que le falta autenticidad. 602

Art. 1003

b) Protocolización exigida por ley La ley exige la protocolización de documentos en los siguientes casos: instrumentos públicos extranjeros por los que se transfieran derechos reales de bienes inmuebles ubicados en el país (arts. 1211 y 3129); testamentos ológrafos y los testamentos cerrados (arts. 3691 a 3695, y 704 a 706 del CPCCN); los instrumentos privados cuando lo ordene el juez competente a tenor del artículo 984, a cuyo comentario remitimos. En estos casos, conforme al artículo 1003, la protocolización es dispuesta por orden judicial y se requiere que las firmas incluidas en el instrumento de que se trate hayan sido reconocidas o se consideren reconocidas. En el caso del testamento ológrafo toda vez que el causante ha muerto, las firmas se reconocen por testigos (art. 3694). Ello en tanto la protocolización transforma el carácter del instrumento de que se trate en público, y también adquiere fecha cierta propia de toda protocolización. Respecto del valor probatorio del instrumento privado protocolizado, no todas sus partes hacen plena fe, sino que se aplican los principios sobre los distintos valores probatorios de las cláusulas de los instrumentos públicos. Remitimos en este aspecto a nuestros comentarios a los artículos 993, 994 y 995. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Acreditación de la personería. 2. Protocolización.

1. Acreditación de personería a) Corresponde desestimar la excepción de falta de personería invocada, pues, si bien es conveniente la descripción sucinta de los documentos habilitantes protocolizados, a fin de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 1003 del Código Civil, no es necesario que el escribano exprese que aquéllos resultan suficientes, porque siendo ésta una condición implícita, la ausencia de mención expresa al respecto no priva de eficacia a la escritura1. 1

CNCom., sala C, 3-12-99, L.L. 2000-C-909. 603

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b) La circunstancia de que junto con la escritura de otorgamiento de poder por parte del socio de una sociedad de hecho no se haya acompañado a juicio instrumento alguno que acredite la existencia de la sociedad y su inscripción ni transcripto en el poder los documentos habilitantes, no constituye fundamento que amerite el acogimiento de la excepción de falta de personería, en tanto las formalidades legales resultan satisfechas mediante las declaraciones efectuadas por el notario en tal sentido (art. 1003, Cód. Civ.)2. c) Es inadmisible la excepción de falta de acción opuesta por el demandado con fundamento en la carencia de legitimación del actor al momento de otorgar poder especial para juicios alegando un carácter de cesionario de derecho que adquirió el mismo día mediante escritura de numeración posterior. Ello, en tanto la condición de cesionario sólo implica una situación jurídica nacida de la celebración de un contrato de cesión e indica la extensión de los trabajos encomendados al mandatario, mas no configura una representación obligada (art. 1003, Cód. Civ.)3. d) El artículo 1003 del Código Civil permite concluir que no resulta obligatoria la transcripción en la escritura del texto del documento habilitante4. e) De conformidad con el artículo 1003 del Código Civil no resulta exigible transcribir en el cuerpo de la escritura el documento habilitante que justifique la personería del representante, encontrándose cumplidas las formalidades legales con las declaraciones realizadas por el notario. Así, la manifestación del escribano acerca de las "facultades suficientes para el acto" justifica acabadamente la personería de los mandatarios5. f) Conforme surge del artículo 1003 del Código Civil reformado por la ley 15.875, no resulta obligatorio transcribir en la escritura pública el texto del documento habilitante, pues resulta plenamente válida la referencia consignada por el escribano interviniente6. 2 3 4 5 6

604

CCC de Santa Fe, sala I, 26-8-97, L.L. Litoral 1998-1-121. CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 6-6-97, L.L. Litoral 1998-1-318. CNCom., sala A, 23-2-96, L.L. 1996-D-46. CNCiv., sala C, 17-8-95, L.L. 1996-B-717 (38.509-S). CNCom., sala A, 20-7-95, L.L. 1995-E-49.

Art. 1003

g) La regularidad de la escritura de poder otorgada por un apoderado del mandante no requiere la transcripción del documento habilitante si ese mandato consta, a su vez, en el registro del mismo escribano, bastando al respecto con la mención del folio y del año del correspondiente protocolo. Ello por cuanto ninguna disposición legal obliga al escribano a detallar con indicación precisa y concreta todos los pormenores de la documentación exhibida, pues el artículo 1003 del Código Civil sólo le exige que exprese que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes y los anexe a su protocolo, requisitos cuyo cumplimiento determina la improcedencia de la excepción de falta de personería opuesta7. h) El hecho de que juntamente con la escritura de otorgamiento de poder por parte del consorcio actor no se haya acompañado copia del acta que confiere carácter de administradora a quien invoca su representación, no constituye fundamento para el acogimiento de la excepción de falta de personería, pues de acuerdo al artículo 1003 del Código Civil se cumplen las formalidades legales mediante las declaraciones efectuadas por el notario en tal sentido8. i) Habiendo cumplido el escribano estrictamente con el artículo 1003 del Código Civil, no es necesario agregar el poder invocado por el otorgante de la escritura, siendo suficiente la mención hecha por el funcionario actuante, por lo que corresponde desestimar la excepción de inhabilidad de título9. j) No puede ser redargüido de falso un poder donde se consignó detalladamente el lugar y la fecha de inscripción de los estatutos en cuya virtud actuaba el compareciente, pues si bien el artículo 1003 del Código Civil manda que el notario exprese que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, la inobservancia de este precepto trae como consecuencia la aplicación de multa para el escribano, pero no afecta el valor de la escritura10. 7 8 9 10

CNFed.CC, sala II, 23-6-95, L.L. 1997-C-736. CNCiv., sala C, 8-11-94, L.L. 1995-B-122. ClaCC de Mar del Plata, sala II, 20-9-94, LLBA 1995-79. CCCGar.Pen. de Pergamino, 15-2-2001, LLBA 2001-982. 605

DlF.GO FlSSORE

2. Protocolización a) La incorporación de un instrumento privado a un registro notarial no lo convierte en instrumento público, salvo cuando la protocolización ha sido ordenada judicialmente (arts. 984 y 1003 infine, Cód. Civ.)". b) La incorporación de un instrumento privado a un registro notarial no lo convierte en instrumento público, si la protocolización no ha sido ordenada judicialmente (arts. 984 y 1003, última parte, Cód. Civ.)12. c) La protocolización de las actuaciones extraprotocolares llevadas a cabo por escribanos resulta de ineludible cumplimiento para acordarle fecha cierta a los documentos, en igual forma que las actuaciones protocolares -en el caso, se interpuso incidente de redargución de falsedad contra el acta extraprotocolar en relación a la cual la notaría interviniente no cumplió con la registración exigida en el artículo 13 de la ley 2212 de la Provincia del Chaco-, toda vez que tanto la fe de conocimiento como la acreditación de personería están indisolublemente ligadas a la actuación en el protocolo y no se puede prescindir de ellas aunque el documento fuera de constatación de un mero hecho13. d) No basta para cumplir los requisitos establecidos en el artículo 1455 del Código Civil para la cesión de créditos litigiosos la protocolización de la cesión, pues la protocolización de un instrumento privado no modifica el carácter de privado de ese instrumento, en cuanto a su contenido y firmas14. e) La única escritura que corresponde se extienda en caso de subasta judicial, es de simple protocolización de actuaciones (art. 587, Cód. Proc), que comprende tanto la inserción o transcripción como la anexión o incorporación al protocolo, y configura un instrumento que reúne las constancias fundamentales del proceso en el que se llevó a cabo la subasta15. f) La protocolización del documento que transcribe el contenido de la videocinta, y el cotejo que realiza el escribano entre la grabación 11 12 13 14 15

606

CCC de Quilines, sala II, 3-6-96, LLBA 1996-746. CNCiv., sala C, 28-9-95, L.L. 1996-C-370. CCC de Resistencia, sala II, 9-9-2003, L.L. Litoral 2004-276 (abril). CNFed.CC, sala I, 6-5-99, L.L. 2000-B-445. CNCiv., sala F, 8-10-98, L.L. 1999-C-576.

Arts. 1004 - 1005 y su texto, permiten contar con un sustento documental escrito del contenido del video incorporado al expediente -máxime cuando lo verificado personalmente por el escribano goza de la presunción de legitimidad que establecen los artículos 979 y 993 del Código Civil-, aunque, desde el punto de vista probatorio, no agrega nada a lo que resulta de la grabación efectuada en la videocinta y que permite tener por debidamente probado el hecho dañoso invocado por la actora16. Art. 1004

Son nulas las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de trescientos pesos (Texto según ley 15.875).

Concordancias: arts. 980, 988, 989, 998, 1001, 1112, 3657. Art. 1005

Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha.

Concordancias: arts. 998, 1001, 1004, 3144. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina 1. Nulidades formales de la escritura. El artículo 1004 y normas que integran su contenido. 2. Responsabilidad del escribano. 3. El artículo 1005.

SUMARIO:

1. Nulidades formales de la escritura. El artículo 1004 y normas que integran su contenido El artículo 1004 menciona los siguientes supuestos de nulidad for16

JNCiv. N" 67, 25-3-98, L.L. 1998-C-88, y ver también L.L. 1998-E-214. 607

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mal de la escritura pública: escrituras en las que no se hubiese indicado la fecha, el lugar en las que fueron hechas o el nombre de las partes, o las escrituras que no estuviesen firmadas por las partes o por los firmantes a ruego o por los testigos cuando se hubiesen requerido. Las escrituras públicas, en tanto son instrumentos públicos, deben cumplir con los requisitos sustanciales propios de los mismos, y la falta de cumplimiento de dichos requisitos apareja su nulidad. Así la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por los artículos 980,983,985,988,989 y 990 (a cuyos comentarios remitimos) también apareja la nulidad de la escritura pública. Asimismo, la escritura pública es nula si no se efectúa en el protocolo (art. 998) o si la escritura matriz no se glosa al protocolo al folio correspondiente a su orden cronológico (art. 1005), supuesto que veremos por separado. En nuestra opinión, también ocasionan la nulidad de la escritura (es decir, aunque dicha sanción no esté impuesta por el art. 1004 aquí comentado) los siguientes defectos que éstas pueden padecer: la falta de utilización del papel adecuado y la falta de firma del escribano autorizante. Algunos autores entienden que en este último supuesto estamos frente a un supuesto de inexistencia de la escritura. Entendemos que el caso debe ser considerado como un supuesto de nulidad. 2. Responsabilidad del escribano Salvo en los supuestos previstos en el artículo 1004 (y otros vistos en el apartado precedente), ante la falta de otras formalidades las escrituras son válidas, aunque las omisiones pueden dar lugar a la responsabilidad del escribano por la multa prevista en el artículo 1004 o bien a la responsabilidad civil por daños y perjuicios si de las omisiones hubiesen emanado perjuicios que debieran ser reparados. 3. El artículo 1005 El artículo en cuestión tiene por finalidad evitar el fraude con la fecha de las escrituras públicas y asegurar así la fecha cierta de la que gozan los documentos notariales. 608

Art. 1005

El orden de las escrituras en el protocolo tiene que ser correlativo y cronológico, y para ello se utiliza la foliatura. Las regulaciones locales aseguran la foliatura correlativa y cronológica de tal manera que se puedan evitar intercalaciones. La omisión de la colocación adecuada de la escritura la anula. Esta sanción debe entenderse que no se aplica cuando la falta de agregación correcta tiene que ver con un error material y es evidente que no existe voluntad alguna de comisión de fraude (y puede subsanarse por nota marginal). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Nulidad de la escritura.

1. Nulidad de la escritura a) La escritura que contiene una firma falsificada sólo es inhábil como título ejecutivo respecto del codemandado al que se le atribuyó dicha firma, debiendo proseguirse la ejecución contra los demás obligados, pues no se trata de un documento público adulterado -es decir, manipulado materialmente para modificar sus constancias-, sino de una simple falsedad ideológica de carácter parcial1. b) La nulidad de la escritura pública es una cuestión que excede el limitado ámbito cognoscitivo del proceso ejecutivo2. c) Las declaraciones falsas contenidas en una escritura pública, fruto del dolo, violencia, error, reserva mental o simulación, pueden conducir a la nulidad del negocio jurídico derivada de los vicios de la voluntad o de los propios del acto negocial, pero no dan lugar al incidente de redargución de falsedad, pues la forma extrínseca del documento no se ve alterada3. d) La eventual nulidad de la hipoteca contenida en la escritura no se transmite a otros actos jurídicos celebrados en ella, por tratarse de contratos diferentes y perfectamente escindibles (en el caso, en 1 2 3

CNCiv., sala K, 29-4-2002, L.L. 2002-C-606. ClaCCMPaz y Trib. de Mendoza, 27-2-2001, L.L. Gran Cuyo 2001-517. CNCiv., sala H, 14-7-2000, L.L. 2000-E-614. 609

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una escritura pública se celebraron una hipoteca, una compraventa y un contrato de mutuo)4. e) Si bien es verdad que el artículo 1003 del Código Civil establece que el notario exprese que se le han presentado los poderes habilitantes, la inobservancia de este precepto trae como consecuencia una sanción de multa para el escribano, pero no afecta el valor de la escritura. Tal es lo que resulta del artículo 1004 del Código Civil en su texto según la ley 15.875, que derogó al anterior que sí conceptualizaba tal omisión como causal de nulidad de la escritura5. f) Resulta nulo el testimonio de escritura que no se encuentra en el protocolo (art. 998, Cód. Civ.), o que no se halla en la página del mismo que según el orden cronológico le correspondería (art. 1005, Cód. citado)6. g) El incidente de nulidad no es la vía idónea para atacar como falsa una cédula de notificación, pues la misma es un instrumento público en el sentido establecido por el artículo 979 del Código Civil, y la veracidad de lo afirmado por el oficial público no puede discutirse sino en la forma prescripta por el artículo 993 del citado Código7. h) La acción de nulidad debe ser intentada contra todas las partes del acto impugnado, inclusive contra el escribano ante quien pasó la escritura pública objeto de impugnación8. i) La circunstancia de que el oficial público hubiese omitido toda referencia a la tradición de los bienes que se enajenaban, de ninguna manera torna nulo el título porque el cumplimiento del modo, esto es, la entrega de la posesión, no se acredita por la constancia que se deje o no en el título de esa declaración, sino por el hecho de que efectivamente se hayan realizado actos materiales9. j) En principio, cuando se articula la nulidad de una escritura pública, procede la intervención del oficial público, en tanto la sentencia 4

CCCom.CAdm. Ia Nora, de Río Cuarto, 14-8-98, L.L. 2000-B-865 (42.559-S). C2aCiv.Doc.Loc. de Tucumán, 1-3-84, "Palomo y Cía. SA c/Zelaya, Guido E."; sumario publicado en La Ley on line. 6 SCBA, 22-5-90, DJBA 140-352. 7 CNCiv., sala J, 14-3-96, L.L. 1997-C-959 (39.514-S). 8 CNCiv., sala M, 16-12-96, L.L. 1997-B-808 (39.417-S). 9 CNCiv., sala C, 23-9-2003, D.J. del 24-12-2003, p. 1187. 5

610

Arts. 1006 - 1007 - 1008 - 1009 - 1010 - 1011 a dictarse sobre la nulidad, si se declara procedente, no haría cosa juzgada respecto del escribano actuante. Pero ello puede obviarse cuando su intervención a simple vista aparece como lejana o hipotética en la nulidad que se articula como invalidante del instrumento público basado en su autoridad 10 . Art. 1006

El escribano debe dar a las partes que lo pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiere otorgado.

Concordancias: arts. 1107 a 1011, 3188. Art. 1007

Siempre que se pidieren otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deberá darlas; pero si en la escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización expresa del juez.

Concordancias: arts. 1008; ley 17.801, art. 29. Art. 1008

Toda copia debe darse con previa citación de los que han participado en la escritura, los cuales pueden comparar la exactitud de la copia con la matriz. Si se hallasen ausentes, el juez puede nombrar un oficial público que se halle presente al sacarse la copia.

Concordancias: art. 1007; ley 7425, CPCCBA, art. 816; ley 22.434, art. 778. Art. 1009

Si hubiera alguna variación entre la copia y la escritura matriz, se estará a lo que ésta contenga.

Concordancias: arts. 1006, 1007 y 1010. Art. 1010

La copia de las escrituras de que hablan los artículos anteriores hace plena fe como la escritura matriz.

Concordancias: arts. 979 -inc. Io-, 993 a 995, y 1007 a 1009. Art. 1011

10

Si el libro del protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que se

CCC de Jujuy, sala I, 10-5-97, L.L. NOA 1998-714. 611

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ponga en el registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente. Concordancias: arts. 989, 1001 y 1006; CPCC de la Capital Federal, art. 779; ley 7425 (CPBA), art. 817; ley 17.801, art. 29.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general y BLANCH, Guillermo, Segundas copias de escrituras públicas, en E.D. 31-1101. B) Doctrina SUMARIO: 1. Las escrituras y sus copias, a) Concepto de copia y primer testimonio. Entrega, b) Segundas copias, c) Valor de los primeros testimonios o segundas copias, d) Procedimiento de obtención de las copias a tenor del artículo 1008. e) Renovación de copias y reconstrucción de escrituras matrices o protocolo.

1. Las escrituras y sus copias Como fue explicado en el punto 1.a, del comentario al artículo 998, al que remitimos, la escritura matriz es aquella que es parte integrante del protocolo. Pero las partes necesitan de una evidencia de los derechos que han adquirido a través del acto instrumentado en la escritura matriz, y como sabemos el protocolo es guardado y conservado por el escribano hasta su entrega al Colegio de Escribanos de acuerdo a la legislación local vigente. Esa evidencia se obtiene a través de lo que se denomina primer testimonio, o de otras copias. Por ello es que las copias de las escrituras matrices devienen importantes y han merecido la regulación específica por parte de este Código en los artículos 1006 a 1011 que comentamos seguidamente. a) Concepto de copia y primer testimonio. Entrega Copia, en el sentido utilizado por este Código en los artículos que comentamos, y primer testimonio son términos sinónimos. 612

Art. 1011 Ellos son instrumentos públicos asimilables a las escrituras públicas en sus efectos probatorios, y como instrumentos públicos que son, deben cumplir con todos los requisitos para la validez de los mismos. El primer testimonio incluye todos los términos de la escritura matriz, es preparado por el escribano autorizante (o sus adscriptos, interinos, subrogantes o sucesor, ver art. 108 de la ley 404), e incluye formalidades que lo identifican como testimonio de la escritura matriz de que se trate. Copia simple es aquella que puede entregarse a las partes para que tengan constancia del acto que han suscripto, pero es sólo la reproducción del acto y no tiene el carácter de instrumento público, y no sirve para reconstruir el protocolo. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentran reguladas en el artículo 111 de la ley 404. Según el artículo 1006, el escribano debe dar primer testimonio (o primera copia) a las partes que lo solicitasen una vez concluido el acto escriturario (ver también arts. 106 y 116 de la ley 404 para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Partes son quienes han intervenido como otorgantes con centro de interés, cualquiera sea su número, y los sucesores se asimilan a las partes mismas. En los actos unilaterales, el primer testimonio se entrega a la única parte otorgante. Con relación a su forma, el artículo 114 de la ley 404 establece que pueden ser efectuados en cualquier soporte material y medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble en el tiempo y de acuerdo a las reglamentaciones del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. El artículo 107 de la ley 404 establece que al final de las copias debe agregarse una cláusula que identifique el documento protocolizado con mención al folio, notario autorizante, carácter en que actúa y número de registro, y que se asevere la fidelidad de la reproducción con respecto al original (es decir, escritura matriz y a esta referencia se la denomina en general "concuerda", dado que ésa es la palabra generalmente utilizada para dicha finalidad), indique si es primera copia u otra, para quién se expide y el lugar y fecha de expedición. Las correcciones en las copias deben ser salvadas al final del documento (arts. 115 y 63, ley 404). 613

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Finalmente señalamos que el artículo 81 de la ley 404 dispone que en la parte libre del último folio de cada escritura después de la autorización o en los márgenes laterales más anchos de cada folio, mediante nota autorizada por el notario con media firma se deberá dejar constancia, entre otros aspectos, del destino y fecha de toda copia que se extendiere, con todo dato tendiente a su individualización. También de esa forma se deben colocar notas con otros datos relevantes (correcciones, rectificaciones, entre otros), que también deben constar en las copias posteriores que se expidieren (a tenor de lo establecido en la parte final de dicho art. 81). b) Segundas copias En el supuesto de que la primera copia o primer testimonio se hubiese perdido, puede solicitarse una segunda o ulterior copia, en su caso. Pero el artículo 1007 impone limitaciones al establecer que el escribano debe darlas a simple requerimiento de las partes cuando las escrituras no instrumentasen obligaciones de dar o hacer. En el caso de que las escrituras matrices cuyas segundas copias se solicitasen instrumentaren este tipo de actos, las segundas copias no podrán emitirse sin que sean autorizadas judicialmente. El sentido de esta norma es evitar el fraude a través de la obtención de un título adicional que pueda dar lugar a un nuevo reclamo de cumplimiento de la obligación de dar o hacer contenida en el acto instrumentado en la escritura matriz. De todas maneras, en nuestra opinión debiera distinguirse entre las obligaciones de dar o hacer que podrían ser solicitadas nuevamente luego de cumplidas (como una obligación de dar una suma de dinero) de las que no podrían o sería muy difícil hacerlo. En el primer caso es que la autorización judicial debería ser requisito insalvable, aunque a tenor del artículo lo es en todos los casos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos decir que en la práctica los escribanos suelen interpretar estrictamente al artículo 1007 aquí referido y cuando a tenor de dicho artículo se requiere autorización judicial los notarios la exigen. 614

Art. 1011

c) Valor de los primeros testimonios o segundas copias A tenor del artículo 1010, el primer testimonio y la segunda copia, en su caso, tienen idéntico valor probatorio que la escritura matriz. Es por ello que constituyen evidencia del acto autorizado por el escribano y, como dijimos antes, ésa es la base de su importancia y regulación específica por parte de este Código en los artículos que comentamos. En caso de que hubiese discrepancia entre la copia, cualquiera sea, y la escritura matriz, vale la última, como claramente establece el artículo 1009. d) Procedimiento de obtención de las copias a tenor del artículo 1008 Este artículo establece ciertos requisitos para la obtención de las copias. Si bien no lo aclara el texto del artículo comentado, se ha entendido que los requisitos que el mismo incluye se aplican sólo a aquellos supuestos en los que las copias no pueden ordenarse sin autorización judicial a tenor de lo dispuesto en el artículo 1007. En estos casos, entonces, las segundas o ulteriores copias deben expedirse luego de la citación de los que intervinieron en el otorgamiento y autorización del acto en sede judicial, lo que les da derecho a oponerse a que se ordene la segunda copia. En caso de que los intervinientes estuvieran ausentes, el juez puede nombrar a un oficial público para que presencie la obtención de la copia y asegurar así su veracidad al original. También el artículo 1008 permite que se compare la escritura matriz con la copia, procedimiento que en la práctica no sucede con frecuencia. El procedimiento judicial para la obtención de la segunda copia en los casos en los que es requerido está regulado por el artículo 778 del CPCCN, aplicable en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. e) Renovación de copias y reconstrucción de escrituras matrices o protocolo El artículo 1011 establece cómo debe precederse para la renova615

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ción de la copia en caso de pérdida de la escritura matriz o para la reconstrucción del protocolo perdido o dañado. Así, se establece que dos son las soluciones posibles: o bien la renovación de la escritura original mediante la transcripción de la misma de acuerdo al texto de la copia legalmente obtenida, o protocolizar la copia directamente (es decir, el primer testimonio) para que la misma adquiera matricidad y, a partir de allí, sobre la base de dicha protocolización se puedan extraer nuevas copias (Borda). Para efectuar uno u otra forma de solucionar la pérdida o destrucción de la matriz o protocolo se debe seguir el procedimiento judicial similar al referido para la obtención de la segunda copia, y que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es regulado mediante el artículo 779 del CPCCN. El procedimiento judicial referido asegura el control sobre la expedición en legal forma de las copias que servirán para la renovación de copias o reconstrucción del protocolo. En ese orden, el artículo 1011 establece que no podrán utilizarse copias que tengan borraduras en lugares sospechosos, los cuales deben entenderse como los que refieran a cantidades, nombres, objeto del acto, salvo que las borraduras no hayan sido salvadas en legal forma. En el proceso judicial mencionado deberán resolverse los problemas de hecho que pudieran surgir, como la presentación de dos copias de la misma escritura matriz que no sean coincidentes. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Copias.

1. Copias a) La primera copia de una escritura pública, otorgada por un escribano y acerca de cuya concordancia da fe con caracteres de autenticidad, reúne las cualidades que la ley exige para los instrumentos públicos1. b) En principio, el notario debe expedir la segunda copia de escritura 1

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CApel. de Concordia, Sala Pen. I, 27-3-96, L.L. Litoral 1997-453.

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pública sin ninguna reserva cuando no hay obligaciones de dar o de hacer pendientes. Si las hubiera, aquélla no puede darse sin orden judicial expresa, previa citación de las personas que participaron en el otorgamiento de la escritura pública, para comparar la exactitud de la copia con la matriz. Conforme a lo dispuesto por los artículos 1006 y 1007, los otorgantes de un acto instrumentado en una escritura pública tienen derecho a que el escribano les suministre una copia notarial. La segunda copia de escritura pública se expide para el interesado en el instrumento notarial, por causa de pérdida, extravío, sustracción o mal estado de la primera2. c) La copia simple de una escritura, siempre que indique que es reproducción fiel o conforme al original, que se expide en calidad de copia simple y el lugar y fecha de la expedición, vale como certificación e instrumento público en cuanto autentica el hecho físico de la existencia del original, pero no constituye la copia a la que alude el Código Civil, por lo que si se extraviase el protocolo no podría servir de original3. d) El artículo 1011 del Código Civil, referido a la pérdida del protocolo notarial, es aplicable a los casos de destrucción total o parcial por pérdida, extravío, desaparición o sustracción de uno o más folios del protocolo4. e) Si existen discordancias entre los primeros testimonios de la misma escritura, pero expedidos en distinta fecha -en el caso, que acreditan la constitución de una hipoteca- deberá subsanarse el error conforme a lo establecido por los artículos 61 y 115 de la Ley Orgánica Notarial 404 antes de dar traslado de la demanda, pues como título ejecutivo debe responder a sus antecedentes, los que deben haber sido corregidos y atestados como impone dicha normativa5. f) El instrumento original es el que se protocoliza, de allí que la resolución termina disponiendo esa protocolización, la notificación y la copia que se agrega al expediente ("...dése copia..."). El vicio formal 2

CNCiv., CNCiv., 4 CNCiv., Ley on line. 5 CNCiv., 3

sala I, 3-3-98, L.L. 1998-F-543. sala D, 9-10-2002, L.L. 2003-B-190. sala B, 5-8-98, "D., M. E.'\ E.D. 187-130; sumario publicado en La sala C, 29-11-2001, L.L. 2002-E-856. 617

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debe existir en el instrumento original para que lo invalide, y no en la copia, pues si éste padece alguna omisión y no la tiene el original, ha de estarse a lo que consta en éste (art. 1010, Cód. Civ.) y en el caso de la copia obrante surge que el día del dictado de la sentencia consta asentado en el original, por lo que la nulidad no puede prosperar6, g) Si la copia agregada no es reflejo fiel de aquella otra que le sirve de original, ya que en la misma no se ha hecho constar en forma precisa el tomo y folio de su protocolización, ni se han reproducido las firmas de los jueces que han concurrido a dictarla, la ausencia de esos extremos hace que tal resolución no sea el testimonio auténtico de su instrumento genuino y, en su consecuencia, no es hábil para invocar su confrontación a la luz del artículo 1272, inciso T del Código de Procedimiento Civil7.

6 7

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CCC Ia Nom. de Córdoba, 15-5-90, L.L.C. 1991-332. TSJ de Córdoba, Sala Civ. y Com., 5-7-89, L.L.C. 1990-311.

TÍTULO V DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS Bibliografía general ALEGRÍA, Héctor, Nuevas fronteras de la documentación, la forma y la prueba de las relaciones comerciales, en L.L. 1985-E-64; GUASTAVINO, Elias, La prueba informática, en L.L. 1987-A-1144; LAGOMARSINO, Carlos A. R., en BELLUSCIO, Augusto, Código Civil comentado, t. 4, ps. 645 y ss.; LAVALLE COBO, Jorge, en BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2C; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis y RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, 3a ed. actualizada, LexisNexis, t. II, Cap. XXIX, ps. 667 y ss.; MEDINA, Graciela, Forma instrumental particular y la reforma, en J.A. 1988-11-535, y la bibliografía general citada en nuestros comentarios al Capítulo III del Título II, Sección Segunda, Libro Segundo, y al Título III de la Sección Segunda, Libro Segundo.

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La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos.

Concordancias: arts. 988, 1001, 3633 y 3639.

A) Bibliografía especial ACUNA ANZORENA, Efectos jurídicos de la impresión digital en los documentos privados, en L.L. 23-904; BERGEL, Salvador D., Notas sobre la contratación informática, en RDC 1998-475; COLERIO, Juan R, ¿Es 619

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la firma de las partes un requisito esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada?, en L.L. 1994-D-475; DEVOTO, Mauricio y LYNCH, Horacio M., Banca, comercio, moneda electrónica y la firma digital, en L.L. del 21-4-97; DÍAZ DE GUIJARRO, E., La impresión digital en los documentos privados no firmados, en J.A. 50-85; GOLDENBERG, MARÍ y HERNÁNDEZ, Contratación por internet, en E.D. 170-1093; HALL, Andrés y DEVOTO, Mauricio, La firma digital, herramienta habilitante del comercio electrónico, en PIAGGI, Ana I. y ESTOUP, Luis A. (coords.), Derecho Mercantil contemporáneo, Buenos Aires, 2001, p. 23; SÁLEME MURAD, Marcelo, El dinero. Firma digital. Banca electrónica. Infraestructura bancaria de firma digital, en L.L. 2002D-1319; CHAYER, Héctor Mario; GOLDFELD, Agustín Guido y VENTURA, Damián Esteban, Una nueva categoría de instrumento jurídico: el documento digital firmado digitalmente - Parte III, en E.D. 200-566; CHAYER, Héctor Mario, Una nueva categoría de instrumento jurídico: el documento digital firmado digitalmente, en E.D. 198-946; PIAGGI, Ana I., Firma electrónica, certificados y entidades de certificación, en E.D. 194-878; LYNCH, Horacio M., Comentario a la ley 25.506 de firma y documento digital, en Adía 2002-A-1555; ORGAZ, A., La impresión digital en los documentos privados, en Revista del Colegio de Abogados, Buenos Aires, marzo-abril de 1936, p. 97; TÁBANO, María J., La firma electrónica en el libramiento de cheques. La reforma introducida por la ley 24.760, en Voces Jurídicas 1998-1-55; VAZ FLORES, Hortencia, Transferencia electrónica de fondos, en J.A. 1987-III-811; Valor probatorio de los nuevos soportes informáticos, en J.A. 1985-IV-732, y la citada en la bibliografía general.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de instrumento, a) El instrumento en el Código Civil. El instrumento hoy. b) Documento e instrumento, c) Clasificación de los instrumentos. 2. Instrumento privado. Distinción del instrumento público, a) Criterio de distinción, b) El principio de libertad de formas. 3. El soporte del instrumento, a) Concepto, b) Distintos tipos de soportes, c) Clasificación. 4. Requisitos de validez del instrumento privado. La firma, a) Concepto de firma, b) Firma ilegible, c) Iniciales o signos, d) Caracteres de la firma. 1) Autenticidad. 2) Manifestación de individualidad. 3) Exclusividad. 4) Habitualidad. 5) Expresión de voluntad. 6) El lugar de la firma, e) Funciones de la firma. 5. Sucedáneos de la firma, a) La impresión digital, b) La firma a ruego. 1) Concepto. 2) Aplicación en el ámbito de los instrumentos privados. 6. La firma digital, a) Concepto y antecedentes, b) La Ley de Firma Digital 25.506. 1) Definición legal. 2) Requisitos de eficacia. 3) Firma electrónica. Diferencias con la 620

Art. 1012 firma digital. 4) Hipótesis excluidas de firma digital. 5) Conclusión. Función de la firma digital y del documento digital. 7. Validez de los instrumentos sin firma. 8. Instrumentos particulares no firmados.

1. Concepto de instrumento Si bien hemos tratado el tema bajo análisis en nuestro comentario al artículo 979, al cual remitimos, dadas las particularidades de los instrumentos privados hemos de volver aquí sobre el tema. Es que si bien el concepto de "instrumento" es aplicable tanto a los públicos como a los privados y a los particulares, es respecto de estos dos últimos que adquiere mayor relevancia, pues al estar los primeros rigurosamente pautados, es sencillo establecer cuándo estamos en presencia de un instrumento público. No sucede lo mismo con los instrumentos privados. Es que nadie puede cuestionar que una escritura pública o una partida de nacimiento son "instrumentos" (más allá de su carácter de instrumento público). Pero pueden surgir dificultades y perplejidades si interrogamos sobre si revisten tal carácter una tarjeta telefónica o de subterráneo, una moneda, una tarjeta de crédito, un pasaje de avión, un boleto de colectivo, un disquete, un disco magnético (CD), una cinta magnetofónica o un videocasete, por mencionar algunos de los posibles "instrumentos". a) El instrumento en el Código Civil. El instrumento hoy En el Código de Vélez, la regulación de los instrumentos está fuertemente dominada por la concepción del instrumento como documento escrito en soporte en papel, y como dedicado a transmitir ideas por escrito. Y los instrumentos privados, conforme al artículo 1012, deben estar firmados. Hoy el papel ya no es el único soporte válido de los instrumentos privados, ni de los particulares, ni la firma constituye un requisito ineludible, ni la escritura constituye el único modo de transmitir o expresar ideas o la voluntad (todo lo cual resulta concordante con el artículo 917 que ha permanecido inalterado). Es que si consideramos que la finalidad de los instrumentos es transmitir ideas, hoy es claro que no sólo puede leerse lo escrito, u 621

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oírse lo hablado, puesto que pueden grabarse pulsos en un disqueíe que luego aparecerán en forma de letras en la pantalla de un monitor, o al pie de un filme en una cinta de video. Y, respecto de la oralidad, no sólo se escucha lo hablado por el sujeto emisor, sino también lo que a partir de éste quedó grabado en un disco fonográfico, compacto, o cinta de audio o de video. Debemos señalar que como consecuencia de los avances tecnológicos que se producen en nuestro medio, podríamos decir que existe en la actualidad una tendencia a favorecer la "desmaterialización" del instrumento, y ello en el sentido de que se está intentando otorgar más importancia a la finalidad que el instrumento pretende satisfacer que a su misma existencia corpórea. b) Documento e instrumento Empecemos por decir que el documento es una cosa mueble que representa un hecho unívoco (Leiva Fernández y Rivera), y entre el documento y el instrumento existe una relación de género a especie en razón de la cual el instrumento, por ser exclusivamente escrito, tiene un ámbito menor y más específico. El instrumento adquiere corporalidad a través de su soporte, que es el material del que está construido. La materia con la cual está realizado el instrumento generalmente varía según los adelantos técnicos que predominan en una época y lugar dados, y por ende el uso de un soporte determinado no es permanente. Véase que en una época el soporte instrumental primordial ha sido el papiro, en otra las tablillas de arcilla, luego los pergaminos y en los últimos siglos el papel (Leiva Fernández). c) Clasificación de los instrumentos Existe una tradicional clasificación bipartita de los instrumentos: públicos y privados. En nuestra visión, coincidimos con Leiva Fernández en que numerosos artículos del Código establecen que la verdadera clasificación en este tema es entre instrumentos públicos e instrumentos particulares. Los instrumentos particulares firmados se denominan instrumentos pri622

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vados. Ello resulta con claridad del texto de los artículos 978, fundamentalmente, y 1188, 1190, 1181, 1185 y 1186. Esta inteligencia también se sigue por quien categoriza a los instrumentos privados como instrumentos en sentido lato (que serían los particulares), y en sentido estricto, que serían los privados (Llambías, Borda). Lo expuesto coincide con lo que prevé el Proyecto de 1998 en su artículo 263 y en cuyo artículo 265 se define al instrumento privado como el instrumento particular firmado. La doctrina ha prestado más atención a los instrumentos privados que a los particulares, por lo que habremos de seguir en estos apartados un desarrollo clásico, efectuando, en cada caso, la salvedad que corresponda respecto de nuestra concepción especialmente referida a los instrumentos "particulares". 2. Instrumento privado. Distinción del instrumento público a) Criterio de distinción Este Código se refiere a instrumentos privados como "actos bajo forma privada" o "actos bajo firmas privadas", pero dichas expresiones son utilizadas con sentido equivalente. El elemento esencial que distingue al instrumento privado (o, en su caso, también al particular) del público es que para el privado no se requiere la intervención de oficial público, pues las partes lo otorgan por sí mismas. De esta distinción se siguen las diferencias en orden al valor probatorio entre los instrumentos públicos y privados, que comentaremos al tratar los artículos 1026 a 1033. Entonces podríamos decir que instrumento privado es aquel que, reuniendo los caracteres de todo instrumento, no requiere la intervención de un oficial público. b) El principio de libertad de formas Otro aspecto que separa a los instrumentos públicos de los privados es la amplitud con que se aplica respecto de los segundos el principio de libertad de formas. En los instrumentos públicos las formas están 623

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reguladas, en los privados y particulares reina el principio de libertad de formas. Este principio autoriza a que la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (de acuerdo al art. 917). Cuando por aplicación del referido principio, las partes deciden utilizar la forma escrita mediante un instrumento privado, pueden hacerlo sin sujetarse a reglamentación alguna, salvo lo atinente a la firma, y a la pluralidad de ejemplares, tratándose de actos bilaterales. Este principio está previsto en los artículos 974 (con respecto a la forma de los actos jurídicos) y 1020 (respecto de instrumentos privados). A los efectos del tratamiento del principio referido, remitimos a nuestros comentarios a dichos artículos. El artículo 260 del Proyecto de Código Civil de 1998 consagra el principio de libertad de formas. 3. El soporte del instrumento a) Concepto Como adelantamos, el soporte del instrumento es la cosa, de cualquier material, sobre la cual está conformado el instrumento. El soporte tenido en mira por el Codificador para los instrumentos privados fue el papel, por la sencilla razón de que ése era el material más utilizado en los tiempos de la redacción del Código Civil. Escribir implicaba en aquellos tiempos trazar o dibujar caracteres sobre un papel con una pluma. En la actualidad existen muchos instrumentos privados y particulares que no responden a esas características. Por ejemplo, la tarjeta de crédito es generalmente de plástico y su escritura suele ser en relieve. Puede verse que en ese caso ni el soporte es papel, ni la escritura responde a la idea clásica desarrollada, a pesar de que mediante ella se destacan caracteres. La elección de un soporte determinado en la enorme mayoría de los casos depende de la abundancia del material con el que está construido y su ductilidad. Por ello entendemos que, en todo caso, la caracterización del instrumento no depende del soporte en el cual esté fabricado o hecho, sino del contenido que se vierta en ese soporte: es que mientras los 624

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videocasetes suelen utilizarse sólo para reproducir filmes, no habría inconveniente en que por su intermedio se celebre una contratación, por ejemplo si el oferente remite su propuesta por ese medio indicando al eventual contratante que complete el mismo grabando su voluntad de aceptar. Igual concepto puede expresarse de los disquetes, cintas magnetofónicas, etcétera. El soporte no debe necesariamente guardar vinculación alguna con el acto instrumentado: un recibo puede estar otorgado en papel, en plástico, en disquetes, etcétera, sin que exista la limitación probatoria del artículo 1193. Obviamente, en todos los casos la autenticidad del mismo deberá ser acreditada. b) Distintos tipos de soportes El soporte ordinario de los instrumentos privados es el papel. Pero ello no debe obstar al reconocimiento de la existencia de documentos con otros soportes distintos. En la actualidad se verifica una tendencia hacia la "liberación del papel", que quiere decir que se tiende a apartarse de este material como soporte abrumadoramente mayoritario de sus comunicaciones. De modo que hoy puede haber instrumentos con soporte plástico (típicamente la tarjeta de crédito o de compra), con soporte metálico (los cospeles o fichas de teléfono o de subterráneo, y las que se usan para ciertos servicios como los de lavarropas, etc.). Debe notarse que la ficha o cospel no es, en sentido estricto, el objeto del negocio jurídico (no se "compra" el cospel para tenerlo), sino que lo que se adquiere es el derecho al servicio que dicho cospel facilitará. c) Clasificación Los soportes pueden clasificarse en la actualidad en informáticos, ópticos y auditivos (Leiva Fernández y Rivera). Son soportes informáticos la tarjeta perforada, la cinta de papel perforado, el disquete, la cinta magnética de computación, entre otros. Son soportes ópticos la cinta de video, el microfilme, el papel, etcétera. Finalmente, son soportes auditivos, el disco fonográfico, la cinta magnética de audio, entre otros. 625

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4. Requisitos de validez del instrumento privado. La firma El principio de libertad de formas para los instrumentos privados tiene sólo dos excepciones: la exigencia de firma establecida en el artículo ahora comentado y el recaudo del doble ejemplar que trataremos al comentar el artículo 1021, a cuyo comentario remitimos. También son excepciones al principio de libertad de formas aquellos recaudos insertos en normas particulares. Para una somera revisión de dichas excepciones remitimos a nuestro comentario al artículo 1020. Trataremos a continuación el requisito de la firma. a) Concepto de firma Salvo lo que diremos en cuanto a impresión digital, firma a ruego y firma digital, los instrumentos privados no pueden prescindir de la firma, ni aun en el supuesto de que el texto del instrumento esté escrito de puño y letra del sujeto que debió firmarlo. Notamos que los denominados instrumentos particulares no requieren ser firmados (ver apartados 8 y 9 de nuestro comentario al presente artículo). La firma está constituida por trazos que constituyen el modo habitual que tiene una persona de escribir su nombre con la finalidad de manifestar la adhesión de su voluntad al texto a cuyo pie se la coloca (Leiva Fernández y Rivera). En cuanto a la forma de la firma, señalamos que el texto del artículo 3633, que trata la firma en los testamentos, estipula que la firma del testador debe escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su nombre y su apellido. Pero entendemos que la verdadera intención del Codificador en la materia se insertó en la nota al artículo 3639, donde se señala que la firma es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por una persona, y que no necesariamente debe contener el texto entero del nombre. Cabe inferir de la nota que, más que el contenido de la firma, debe hacerse hincapié en la atribución de titularidad al sujeto por la habitualidad en el uso de un modo de suscribir. Por ello, entendemos que no es necesario que la firma contenga el nombre y el apellido completos, ni es imprescindible consignar el nombre, o hacerlo con el apellido. Ni siquiera es dable exigir que la 626

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firma contenga rasgos de escritura, es decir de letras, dibujos, que signifiquen sonidos en algún idioma, sino que basta con que consistan en trazos emanados del suscriptor. Puede consistir en diseños o dibujos no necesariamente ligados a letras, como sucede con frecuencia. b) Firma ilegible La firma no deja de ser válida por no ser legible. En realidad, muchas firmas no lo son debido a una natural deformación espontánea de la caligrafía producida por el carácter maquinal, la frecuencia de uso de la firma y el paso del tiempo. La originalidad de la firma también suele perseguir, usualmente, distinguir la firma de otras o tornar más dificultosa su falsificación. c) Iniciales o signos Para el tratamiento de este tema remitimos a nuestro comentario al artículo 1014. d) Caracteres de la firma La firma detenta los caracteres que se mencionan a continuación. 1) Autenticidad La firma debe estar escrita de puño y letra del firmante a quien se le atribuya. No son válidas como firma, por ende, la firma preimpresa, facsimilar o la mera transcripción de nombre y apellido, o las firmas copiadas o calcadas por terceros. No tiene carácter de firma, por ello, la inserta en el papel moneda (que deviene por ello en instrumento público no firmado) o en cartas de propagandas u otros documentos similares donde hay una reproducción de la firma pero no firma auténtica (en original). Sólo si quien dibuja o calca fuera el autor de la firma, lo así dibujado podría valer como firma. 2) Manifestación de individualidad La firma debe ser expresión de la individualidad de quien la es627

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cribe. Ello, como dijimos, no implica que la firma deba incluir el nombre completo del firmante sino que la misma debe remitir a su individualidad, a su caracterización personal. 3) Exclusividad La firma constituye una referencia a la individualidad de una persona, por lo que sólo puede pertenecerle a una persona. 4) Habitualidad Entendemos que ésta es la nota más característica de la firma y la que quizás mejor demuestra la relación entre firma e individuo. La firma es la forma habitual de una persona de expresar la voluntad, por lo que cada firma debe ser semejante a la cronológicamente anterior del mismo sujeto. Debe intentarse firmar siempre de la misma manera. Pero dado el carácter voluntario de la firma, cada persona puede alterar sustancialmente la firma tantas veces como quiera. Notamos de todas maneras que la alteración caprichosa de la firma no es un recurso que debiera tratarse ligeramente, y en ese sentido se ha sostenido en algún caso jurisprudencial que quien ha deformado voluntariamente la firma debe responder por ello. Desde ya que nunca la firma es exactamente idéntica a otra del mismo individuo, y la misma sufre modificaciones propias del paso del tiempo y de los cambios personales del sujeto, pero ello no altera la habitualidad (es más, puede ser una consecuencia de ella). 5) Expresión de voluntad La firma debe ser puesta con la finalidad de expresar voluntad de adhesión al texto. Por eso es que debe ser puesta al pie del instrumento, a fin de demostrar su asentimiento con todo el texto que le precede en el papel y no con el que le sigue. Sólo por excepción puede ponerse al margen (cuando están ocupados todos los espacios, la firma allí ubicada también debe considerarse puesta al final del texto, o en aquellas esquelas en que su redacción en tercera persona del singular impone que estén firmadas al inicio del texto acompañadas por la aclaración de firma). 628

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6) El lugar de la firma Es práctica que si el instrumento tiene varias fojas se ponga la firma íntegra a su pie, y media firma en cada hoja anterior, o que se mantenga la correlatividad de las mismas firmando en forma tal que los trazos abarquen dos fojas, lo que se logra superponiendo las hojas de papel. La jurisprudencia ha dicho en algunas oportunidades que la ley no exige que se firmen todas las hojas del instrumento privado. Pero cuestionado el documento suscripto sólo en la última hoja, no pueden darse reglas a priori, quedando al arbitrio judicial determinar si el conjunto forma un todo al cual se aplica la firma, o si la aproximación de las hojas no es sino accidental. e) Funciones de la firma La firma ha servido clásicamente para la obtención de dos objetivos: imputación de autoría o identificación y demostración de la voluntad de su autor. Obtenidos ambos fines, la seguridad sobre la autenticidad del acto es de cualquier manera relativa, puesto que el instrumento deberá ser sometido al reconocimiento o desconocimiento de aquel a quien se atribuye, temas que tratamos en nuestros comentarios a los artículos 1026 a 1033, a los que remitimos. 5. Sucedáneos de la firma Sólo en algunas condiciones la impresión digital y la firma a ruego pueden ocupar el lugar de la firma, aunque no en todos los casos otorguen igual seguridad que ésta. A continuación tratamos estos supuestos. a) La impresión digital Debe dilucidarse si en los instrumentos privados, pese a la clara exigencia del artículo bajo comentario, puede sustituirse la firma por la impresión digital del sujeto otorgante del acto. Tres opiniones se han elaborado al respecto. La primera que admite 629

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en algunos casos la impresión digital como sucedánea de la firma, salvo que se trate de un testamento ológrafo. Hay algunos ámbitos en donde esta teoría parece haber tenido aceptación, como en el artículo 59 de la LCT (modificada por la ley 21.297). Otra postura sostiene que la impresión digital sólo acredita identidad, no voluntad (Orgaz). Esta teoría sostiene que la impresión digital no sustituye la firma, aunque haya sido estampada frente a testigos. Una tercera opinión distingue según el sujeto otorgante sepa leer y no escribir, o sea analfabeto. Si sabe leer aunque no escribir, o no pueda escribir, por ejemplo por tener dificultades en las manos, la impresión digital puesta al pie opera a modo de sucedáneo de la firma y el documento es válido como instrumento privado. No vale si el otorgante es analfabeto. Entendemos que es indudable que la impresión digital como elemento que atribuye identidad es más perfecto que la firma, pero, a diferencia de la firma, la impresión digital puede haberse estampado por medios que no aseguran la voluntariedad de la impresión, por lo que la impresión digital no es idónea para acreditar la voluntad aunque sí identidad. Por ello, en nuestra opinión, la impresión digital no puede sustituir a la firma en los instrumentos privados. El documento en el que conste una impresión digital podrá ser considerado, de todas maneras, instrumento particular con los efectos que ello acarrea. Sólo excepcionalmente (por ejemplo, otorgante imposibilitado de firmar que deja constancia que voluntariamente estampa su impresión digital) podrá tener el valor de firma, aunque ni aun en estos casos dará idéntica seguridad la firma, ya que siempre podría atacarse la voluntariedad de la impresión. b) La firma a ruego 1) Concepto Cuando el otorgante de un instrumento público no puede o no sabe firmar, puede recurrirse a la firma a ruego (art. 1001, a cuyo comentario remitimos), que es la que un tercero coloca en el documento en nombre de la parte y en prueba de su conformidad, de todo lo cual da fe el oficial público. 630

Art. 1012

2) Aplicación en el ámbito de los instrumentos privados La cuestión es si en materia de instrumentos privados, donde no existe oficial público que dé fe de tal hecho, es válida la firma a ruego. La tesis negativa se basa en el texto del artículo 1012, que se refiere a la firma como "de las partes" (Segovia, Machado, Salvat). Así, quien no sabe firmar (o el analfabeto) sólo tendría la posibilidad de celebrar un instrumento bajo forma pública. La posición afirmativa (sostenida por Llerena, Llambías, Borda y Arauz Castex) entiende que la referencia a la firma de las partes inserta en el artículo 1012 debe interpretarse como atinente a las partes sustanciales, y no hay obstáculos a que los instrumentos privados se otorguen mediante apoderado (el mandato no es un contrato formal en principio, según el art. 1873), o representante legal, en su caso. En este orden de ideas la jurisprudencia ha dicho que cabe otorgarle a la firma a ruego los efectos de un mandato y, en consecuencia, por esa vía, corresponde asignarle eficacia en esos términos al instrumento suscripto, siempre que se haya acreditado la existencia de esta última relación jurídica (Leiva Fernández y Rivera). Entendemos que la solución que se inclina por la negativa confunde lo atinente a la validez del instrumento con lo referido a su fuerza probatoria. Es que el instrumento será válido, bien que deberá demostrarse para que tenga fuerza vinculante respecto del poderdante, para lo cual deberá acreditarse que medió la relación de mandato con el firmante (Llambías). Ésta es la tesis predominante en la jurisprudencia. Señalamos que en ningún caso es válida la firma a ruego en aquellos supuestos de actos solemnes, como es el testamento ológrafo. En materia comercial el artículo 208, inciso 3 o del Código de Comercio admite expresamente la firma a ruego. 6. La firma digital La importancia y novedad de la firma digital justifica el tratamiento separado del tema, dado que, si bien la firma digital podría ser considerada como sucedánea de la firma, tiene características especia631

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les. Por ejemplo, un documento en soporte papel no podría ser firmado digitalmente, procedimiento que materialmente sólo puede ser aplicado a documentos digitales. a) Concepto y antecedentes Se denomina firma digital a los procedimientos utilizados para identificar al autor de un documento transmitido por medios electrónicos, así como para asegurar que esa persona aprueba su contenido (Leiva Fernández y Rivera). El método que actualmente tiene mayor desarrollo es el de la criptografía de clave pública o privada, que permite identificar al sujeto por la clave que pone en el documento; al colocar esa clave el documento queda "encriptado", de modo que deviene inalterable; cualquier modificación que pretenda ser introducida sin el empleo de la clave pertinente produce que el documento desaparezca. A modo de antecedente, señalamos que el Proyecto de Código Civil de 1998, inspirándose en la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (Uncitral), contempla en su artículo 266 la figura de la firma digital. b) La Ley de Firma Digital 25.506 En 2001 fue sancionada la Ley 25.506 de Firma Digital, reglamentada mediante decreto 2628/2002. La norma mencionada constituye un importante avance hacia el reconocimiento de plenos efectos a la manera de realizar actos jurídicos que aquí comentamos, que es cada vez más frecuente y se proyecta como la manera predominante de contratación en un futuro cercano. 1) Definición legal El artículo 2o de la ley 25.506 dispone que se entiende por firma digital "al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere de información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha 632

Art. 1012

verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma". De la definición transcripta surge que la firma digital se aplica a un documento digital, que es la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo (art. 6o, ley 25.506). 2) Requisitos de eficacia Para que una firma digital sea eficaz se .requiere: (a) que haya sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; (b) que sea debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento correspondiente, y (c) que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un certificador licenciado. 3) Firma electrónica. Diferencias con la firma digital La ley 25.506 define la firma electrónica diciendo que ésta es el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital (art. 5o). Así, los certificados digitales emitidos por certificadores no licenciados son válidos para producir los efectos de la firma electrónica. Entre la firma digital y la electrónica media una importante diferencia de efectos. Es que refiriéndose a la firma digital, la ley dispone que se presume, salvo prueba en contrario, que ella pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (art. 7o, ley 25.506), mientras que si se desconoce la firma electrónica "corresponde a quien la invoca acreditar su validez" (art. 5o, ley 25.506). La diferencia entre ambas se funda en que la firma digital está sujeta a procedimientos que, si bien no son infalibles, tienden a asegurar que la firma sólo pudo ser puesta por el titular del certificado digital y que no se ha alterado el documento digital que la contiene. Por ello, los documentos digitales firmados digitalmente tienen presunción de integridad hasta prueba en contrario (art. 8o, ley 25.506). 633

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4) Hipótesis excluidas de firma digital En principio cualquier expresión de voluntad puede exteriorizarse en un documento digital firmado digitalmente, salvo las exclusiones previstas por la misma ley 25.506. El artículo 4o de la ley 25.506 exceptúa de la firma digital: las disposiciones por causa de muerte, los actos jurídicos del Derecho de Familia, los actos personalísimos en general y los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes. Ahora bien, si un acto que no puede ser celebrado digitalmente fuera celebrado de esa manera, entendemos que el mismo sería nulo por defecto de forma, por lo que no produce ningún efecto jurídico aun cuando el documento digital probara indubitablemente la voluntad (ver nuestro comentario al art. 973, al que remitimos, sobre la clasificación de los actos en cuanto a sus formas). Si se tratase de actos formales no solemnes, el documento digital puede servir de prueba de su celebración u otorgamiento y autorizaría a reclamar la satisfacción de la forma legalmente establecida. Ahora bien, de la lectura de las excepciones contempladas por el artículo 4o de la ley 25.506 se presentan varios temas a aclarar. Respecto del primer supuesto, surge claro que ninguna disposición por causa de muerte, no sólo los testamentos, puede ser otorgada en documento digital firmado digitalmente. El segundo supuesto (actos jurídicos del Derecho de Familia) sin duda incluye al matrimonio, el reconocimiento de hijos, la emancipación dativa o habilitación de edad, la designación de tutor dativo y el discernimiento de la tutela o cúratela. Es discutible si un convenio de disolución de la sociedad conyugal o un acuerdo de alimentos podría celebrarse con la forma de documento y firma digital, pues si bien están causados en relaciones familiares tienen un contenido patrimonial. El tercer supuesto, los actos personalísimos, no es común. Entre los hechos que podrían incluirse aquí podemos identificar algunos que ya están comprendidos en los supuestos anteriores (reconocimiento de hijos, testamento, disposición del propio cadáver) y también podrían 634

Art. 1012

quedar incluidos en esta clase los actos de disposición sobre el propio cuerpo y los actos de disposición de los derechos de la personalidad espiritual, como la imagen o la intimidad, entre otros. La última excepción contemplada en el artículo 4o hace referencia a aquellos actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital. Esta incompatibilidad puede provenir de acuerdo de partes, lo que no genera problemas, pues es fácilmente explicable; se trataría de un caso de forma convenida o estipulada por las partes conocida como forma convencional. Y también puede provenir de disposiciones legales, lo que pareciera orientado a excluir a las escrituras públicas de la firma digital, en tanto el sistema actual de escrituras públicas resulta incompatible con la posibilidad de que sean extendidas y firmadas digitalmente. De lo expuesto en el párrafo anterior no cabe colegir que todos los instrumentos públicos son insusceptibles de ser firmados digitalmente. En el ámbito de la administración pública se autoriza la utilización de documentos digitales y firma digital y, es más, se incentiva en la actualidad el proceso de "liberación del papel". 5) Conclusión. Función de la firma digital y del documento digital El documento digital puede ser un instrumento particular firmado o no firmado según tenga o no firma digital y ello es consistente con lo expuesto por la ley 25.506, que en el último párrafo del artículo 6o dispone que "Un documento digital satisface también el requerimiento de escritura". El documento digital firmado es un instrumento privado. Es que la ley 25.506 en su artículo 3 o dispone que "Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia queda también satisfecha por una firma digital". Vemos entonces que la firma y los documentos digitales tienen equiparación con la firma manuscrita y con los documentos de soporte más tradicional, como el papel. El principio de equiparación de la firma digital a la firma manuscrita se aplica tanto a los casos en que 635

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la ley establece la obligación de firmar o se prescriben consecuencias para la ausencia de firma. De ello se sigue que un documento digital que no tiene firma digital, tiene los efectos que la ley atribuye a un texto escrito pero no firmado. En orden a la prueba de la equiparación del documento digital con los documentos más tradicionales, señalamos que conforme al artículo 11 de la ley 25.506 "Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación". En el mismo sentido podemos decir que los documentos digitales deben ser conservados al igual que los restantes en los términos establecidos por la ley 25.506, en su artículo 12. Por lo que hemos visto, la ley comentada verdaderamente crea una alternativa a la firma tradicional, mediante un reconocimiento amplio del valor de la firma digital. Bajo el amparo de la legislación comentada y con el avance tecnológico seguramente se afianzará la utilización de este método digital de suscripción de documentos. 7. Validez de los instrumentos sin firma En apartados anteriores hemos tratado de la firma y sus sucedáneos, la impresión digital y la firma a ruego, ambos para situaciones o casos limitados, y la firma digital. Ahora analizaremos el valor de los instrumentos carentes de firma. No ya sólo los signados con impresión digital, sino aquellos en los que tampoco ésta está presente. Veamos entonces si puede obtenerse la satisfacción de las funciones atribuidas a la firma por medio de otros elementos, porque, si fuese así, habríamos demostrado que esa otra categoría de instrumentos, los "particulares no firmados", no sólo tienen similar valor convictivo a los privados, sino que se adaptarían mejor al tráfico moderno, tal como lo veremos más adelante. 636

Art. 1012 Vimos que las funciones de la firma son básicamente dos, la imputación de autoría y la manifestación de voluntad. Ambas finalidades pueden cumplirse mediante instrumentos carentes de firma. Respecto de la imputación de autoría, es muy común que se celebren contratos por fax, o aun por medios electrónicos en los que la imputación de autoría se realiza mediante la identificación recíproca de la fuente de emisión del mensaje (por ejemplo, mensaje emanado de una dirección de correo electrónico). Inclusive, con las modernas técnicas de encriptado y transmisión de imágenes, pueden enviarse electrónicamente copias de las firmas. Por su parte puede afirmarse que las claves magnéticas, combinadas con claves numéricas, brindan tanta o mayor seguridad que la firma en cuanto a la identidad de quien las emite, toda vez que sólo el titular de dichas claves podría conocerlas y emitirlas. En cuanto a la demostración de la voluntad, teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 917 y 918, la misma puede suceder por actos que no necesariamente son la firma. Así, no hay duda que quien inserta una tarjeta telefónica en un teléfono público quiere hablar por teléfono, y quien accede a un cajero automático, o utiliza una tarjeta de compra magnética que debita automáticamente en una cuenta corriente bancaria, demuestra de manera inequívoca su voluntad de celebrar dichos actos. Así, en nuestro criterio, no hay dudas en la actualidad de que las funciones que cumple la firma pueden ser satisfechas por otros medios, que otorgan similar o mayor certeza. Lo expuesto no implica dejar de reconocer que debe estudiarse el ámbito en el que se actúa para poder evaluar el verdadero valor identificatorio y obligatorio del documento sin firma. Igualmente para aquellos casos como la celebración de contratos, sigue siendo muy importante y aconsejable que las partes acuerden de antemano y expresamente los mecanismos mediante los cuales las partes entenderán expresada su voluntad. Ello contribuirá en mucho a disminuir la falta de certeza que puede emerger de algunas prácticas informales de contratación. 637

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8. Instrumentos particulares no firmados Los instrumentos no escritos pero con transmisión de ideas y no firmados pero con imputación de autoría tratados en el apartado precedente son los denominados instrumentos particulares no firmados. Entendemos que la existencia y aceptación de este tipo de instrumentos está admitida en nuestro ordenamiento civil, toda vez que éste autoriza la existencia de instrumentos con soporte distinto del papel (argumento conforme al art. 1020), así como que reconoce la eficacia de instrumentos que transmitan ideas por otro medio que la escritura (arte. 1191 al 1193). Igualmente, surge de este Código la posibilidad de la existencia de instrumentos no firmados (ver arts. 1190 y, a contrario sensu, 1181 y 1185). En distintas legislaciones específicas y en la práctica negocial se admite la existencia de documentos sin firma. Valgan como ejemplo los siguientes: la ley 3957 de la Provincia de Buenos Aires, que acepta la suscripción de escrituras públicas con la impresión digital; el artículo 59 de la LCT, que ya hemos mencionado, que autoriza al trabajador a otorgar instrumentos bajo su impresión digital, y las cartas misivas (art. 1036) en donde se prescinde de la firma, no la requieren. La existencia de este tipo de documentos ha recibido reconocimiento doctrinario y se ha incluido en el artículo 296 del Proyecto de Código Civil de 1998. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Instrumentos particulares no firmados. 2. Instrumento privado. 3. Necesidad y caracteres de la firma. 4. Impresión digital. 5. Firma a ruego.

1. Instrumentos particulares no firmados a) Resulta improcedente tener por configurado el delito previsto en el artículo 292 del Código Penal por el hecho de haberse efectuado un resumen de una grabación efectuada por un programa de investigaciones periodísticas -en el caso, a través del método de "cámara oculta"-, aduciéndose que dicha síntesis habría desvirtuado la realidad toda vez que ni la filmación en crudo ni el videotape reúnen los 638

Art. 1012

requisitos para endilgarles el carácter de documento en el sentido otorgado por la legislación sustantiva1. b) Los despachos telegráficos, a los que les son aplicables los principios y normas de los instrumentos privados, para constituirse en notificaciones jurídicamente válidas requieren no sólo la prueba de su contenido sino también la acreditación de su recepción por el destinatario, sea por el reconocimiento que este último realice o por comprobación judicial2. c) Un instrumento remitido por fax no puede juzgarse como documento privado en los términos del artículo 1012 del Código Civil, pero posee no obstante suficiente eficacia probatoria como principio de prueba por escrito a tenor de lo previsto en el artículo 1190, inciso 2o del Código Civil y en este sentido existe instrumento privado en sentido lato3. 2. Instrumento privado a) Las fotocopias simples no constituyen instrumentos privados (art. 1012, Cód. Civ.), susceptibles de adquirir valor probatorio4. b) Integran la categoría de instrumentos privados -en el caso un abogado presentó en juicio formularios adulterados y escritos con la firma de otro profesional falsificada- tanto los escritos antes de ingresar al proceso como las boletas o notas de crédito destinadas al pago de anticipo de impuestos, cualquiera sea el banco interviniente5. c) Cuando las rúbricas que aparecen en una carta de renuncia a los honorarios profesionales son fotocopias de sus originales, aquélla no constituye un instrumento privado en los términos del artículo 1012 del Código Civil ni es digna de la tutela penal acordada por el artículo 292 del Código Penal6. 1 2 3 4 5 6

CNCCorr., sala V, 11-6-2003, Supl. Pen. 2004-71 (abril). CCCTrab. y Fam. de Cruz del Eje, 11-5-2000, L.L.C. 2001-79. CNCom., sala D, 30-12-98, L.L. 1999-C-450. CCCLab. de Rafaela, 3-9-97, D.T. 1998-B-1869 y L.L. Litoral 1997-1-355. CGar. de Morón, sala II, 16-11-99, LLBA 2000-753. CNCCorr., sala VI, 6-5-97, L.L. 1997-F-395. 639

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3. Necesidad y caracteres de la firma a) Son actos inexistentes los incluidos en el supuesto al que se refiere el artículo 1012 del Código Civil, en cuanto prescribe que la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada7. b) Si bien el analfabeto puede obligarse por instrumento, quien intenta valerse de él tiene la carga de acreditar no sólo la autenticidad del dibujo de la firma o de la impresión digital en su caso, sino también que el contenido de dicho instrumento responde a la voluntad de quien se obligó8. c) Son actos inexistentes los incluidos en el supuesto al que se refiere el Código Civil en su artículo 1012, en cuanto prescribe que la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. En consecuencia también el escrito judicial que carece de firma debe reputarse un acto procesal inexistente, pues si los escritos judiciales son instrumentos que adquieren fecha cierta por el cargo, la ausencia de firma torna inexistente el acto procesal que se pretende instrumentar, toda vez que constituye la carencia de uno de los elementos esenciales para su configuración en el mundo jurídico9. d) El artículo 1012 del Código Civil no admite distinciones, y al establecer que la firma es un requisito esencial, a contrario sensu dispone que quien no sabe o no puede firmar no puede otorgar instrumentos privados y tal afirmación no se hace en virtud de considerar que a tal fin es necesario saber leer o escribir, sino en virtud de estimar que la firma y sólo la firma autentica un documento privado10. e) Resulta inexistente el contrato de locación de servicios celebrado entre el actor y una obra social -en el caso, por prestaciones médicassi la firma del interventor de ésta, actuando en su representación, no 7

CNCiv., sala H, 27-8-90, L.L. 1991-B-327. CCC de San Isidro, sala 1, 30-9-97, LLBA 1998-539. 9 CNCiv., sala B, 19-5-89, L.L. 1989-D-64. 10 C3aPazLetr. de Córdoba, 12-5-78, en autos "Pennesi, Teresa O. c/Maldonado, Santos R.", sumario publicado en La Ley on line. 8

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Arl. 1012

es la habitual sino simplemente una inicialización de la misma, pues es requisito imprescindible para la existencia de todo acto bajo forma privada la firma de las partes, la cual no puede ser reemplazada por iniciales o signos de los nombres o apellidos, conforme lo establece el artículo 1012 del Código Civil". f) El diario íntimo de la esposa, al ser expresamente reconocido por ésta, conforma base probatoria computable en los términos de los artículos 1012, 1014, 1190, 1192 y concordantes del Código Civil a los efectos de acreditar la infidelidad de la misma para con su cónyuge12. g) Es plenamente válido el instrumento privado en el cual, si bien cada una de las hojas no ha sido firmada por las partes, las distintas páginas guardan continuidad y coherencia, a la vez que no se advierten diferencias en las características y formatos de sus cláusulas mecanografiadas13. h) La modalidad de firmar cada una de las hojas del instrumento privado es de recomendable adopción a fin de evitar futuros conflictos entre los signatarios. Empero, su omisión no trae aparejada de por sí y necesariamente la ineficacia del instrumento en lo que refiere a las modalidades intrínsecas, quedando librada al prudente arbitrio judicial la determinación de si el conjunto forma un todo al cual se aplica la firma o si la aproximación de las hojas no es sino accidental14. i) La aclaración de firma no puede asimilarse a la firma misma -en el caso, se rechazó la excepción de pago opuesta en una ejecución de alquileres-, pues esta última resulta condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, máxime si no se puede determinar la secuencia temporal en que se plasmaron la firma apócrifa y la aclaración auténtica15. 11

CNFed.CCorr., sala III, 27-2-2003, L.L. del 12-1-2004, p. 4. CNCiv., sala G, 16-9-99, en autos " C , F. J. V. c/V., M. V.", sumario publicado en La Ley on Une. 13 C2aCC de Paraná, sala II, 17-7-97, L.L. Litoral 1999-124 (51-S). 14 ídem nota anterior. 15 CNCiv., sala K, 30-6-2003, D.J. del 3-9-2003, p. 40; DJ. 2003-3-40. 12

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4. Impresión digital a) La firma -conforme al artículo 1012 del Código Civil- es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo la forma privada, la que no puede ser reemplazada por signos o iniciales. En consecuencia, la impresión digital -aunque resulte útil como prueba de identidad- no es apta como expresión de voluntad contractual y no suple la falta de firma, aunque haya sido estampada en presencia de testigos16. b) La firma del librador del pagaré no se suple con la impresión digital del pulgar, aun cuando ésta haya sido debidamente autenticada, puesto que sólo constituye un signo, mientras que aquélla configura requisito imprescindible que hace a la esencia del instrumento -artículo 1012 del Código Civil- y no puede omitirse al tiempo de su creación17. c) Un documento que contiene la impresión digital del firmante, pero que carece de su firma, no alcanza la validez de un instrumento privado, pues la última es condición esencial para la existencia de todo acto bajo dicha forma, la cual no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos18. 5. Firma a ruego a) Cabe otorgarle a la firma a ruego los efectos de un mandato, y, en consecuencia, por esa vía, corresponde asignarle eficacia al instrumento suscripto en esos términos, siempre que se haya acreditado la existencia de esta última relación jurídica19. b) Dado que el documento firmado a ruego contiene la firma de quien tácitamente actúa como mandatario del interesado, no puede dudarse de la validez del instrumento. Otra cosa diferente es el valor probatorio del documento, que dependerá de la prueba del mandato, indispensable para que pueda computarse el contenido del instrumento 16 17 18 19

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SCBA, 19-10-93, L.L. 1994-D-477. CCC de Resistencia, sala I, 11-10-2001, L.L. Litoral 2002-324. CNCiv., sala K, 28-4-97, L.L. 1998-C-627. CNCiv., sala B, 30-5-86, E.D. 121-433.

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a favor o en contra del mandante, no bastando al respecto la sola declaración del mandatario20. c) La "firma a ruego" de la persona impedida de firmar -en el caso, el esposo de la donante- no puede ser reconocida válidamente si de la historia clínica de ésta y de la prueba testimonial producida surge que carecía de discernimiento a la época de otorgarse el instrumento cuestionado21. d) La firma a ruego sólo resulta admisible en aquellos actos otorgados ante un funcionario público22. e) La previsión de una forma procesal específica para instrumentar la firma a ruego ante el secretario u oficial primero, no constituye simplemente una forma más, una alternativa disponible o una opción en beneficio de quien no puede o no sabe firmar, constituye una exigencia ritual no suplible ni intercambiable por otra solemnidad cumplida empero en otro ámbito diverso del específicamente procesal23. f) Los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante, careciendo de valor la puesta por un tercero, a menos que se haya recurrido al específico procedimiento previsto en el artículo 119 del Código Procesal; consecuentemente las actuaciones referidas y las providencias que motivaren son actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, como tales, a cualquier posibilidad de convalidación posterior, en orden a la perentoriedad de los plazos procesales24. g) Si el temblequeo o el temblor no queda ya reflejado en la expresión escrita sino que directamente provoca la ausencia de toda expresión de esa índole al impedir al cedente cumplir con el cometido del artículo 1004 del Código Civil, debiendo acudirse al firmante a ruego como consecuencia de un impedimento físico que refleja de acuerdo a los testimonios técnicos perturbaciones psíquicas que lo transformaban en un incapaz a la época de aquélla, no cabe duda de que constitu20 21 22 23 24

ídem nota anterior. CCC de Morón, sala II, 8-6-99, E.D. 188-41. SCBA, 19-10-93, L.L. 1994-D-477. Cl a CC de Bahía Blanca, sala I, 7-4-93, E.D. 157-229. CNCiv., sala A, 9-10-89, L.L. 1991-C-437. 643

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ye una circunstancia que abre al juzgador la posibilidad técnica de examinar las pruebas aportadas por los herederos impugnantes25. h) Siendo el seguro un contrato comercial, puede justificarse por documentos privados firmados por los contratantes o algún testigo a su ruego y en su nombre (art. 208, inc. 3o, Cód. Com.); de ello se deriva la validez formal de la designación de beneficiario con firma a ruego, no siendo necesario acudir supletoriamente al artículo 1012 del Código Civil26. Art. 1013 Cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que la firma de todas las partes se encuentre en cada uno de los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de las partes, Heve la firma de la otra. Concordancia: art. 1021.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. La firma en los ejemplares.

1. La firma en los ejemplares En el común supuesto en que un acto jurídico se instrumente en un documento del que existan varios ejemplares, no es necesario que cada uno tenga inserta la firma de todas las partes. Basta con que cada una de ellas tenga el ejemplar que le corresponde firmado por las otras. Esta prescripción, además de lógica y fundada en el principio de conservación de los actos jurídicos, tiene implícito un sentido práctico que es muy propio del ámbito de utilización de los instrumentos privados. 25

CCCTrab. y Fam. de Bell Ville, 30-9-86, en autos "Peralta de Tolosa, Irma O. y otro c/Alzuaga, Héctor y otra", sumario publicado en La Ley on line. 26 Cl a CC de Bahía Blanca, sala II, 21-3-95, LLBA 1995-702. 644

Art. 1013

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial del artículo 1013.

1. Aplicación jurisprudencial del artículo 1013 a) Carece de entidad a los fines de la procedencia del juicio ejecutivo, la ausencia de firma y mención del nombre del representante del banco actor en el instrumento ejecutivo, en tanto fue hecho en dos ejemplares, por lo que basta que el que se encuentre en poder de una de las partes lleve la firma de la otra conforme al artículo 1013 del Código Civil1. b) Conforme a lo establecido por el artículo 1013 del Código Civil, no corresponde exigir, a los fines de otorgar efectos a un convenio entre las partes -en el caso, entre dos fundadoras y la fundación donde se otorgaba a esta última el beneficio de competencia en un contrato de locación de un local de ellas-, que la copia en poder de una de las partes esté firmada por ella, pues a quien posee el documento, lo que le interesa probar es la voluntad de obligarse de la otra parte, pero no su propia voluntad, la cual se manifiesta con el solo hecho de exhibirlo2. c) Corresponde otorgar validez al instrumento privado -en el caso, contrato de locación- extendido en doble ejemplar y firmado por una sola de las partes, pues el artículo 1013 del Código Civil dispone la innecesariedad de la firma de todas las partes en los ejemplares de los instrumentos privados, bastando para ello que el ejemplar que obre en poder de cada una de ellas lleve la firma de la otra, ya que la voluntad de obligarse de la parte que tiene el ejemplar sin su firma surge categórica con la presentación del ejemplar en su poder3. d) Conforme al artículo 1013 del Código Civil, cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que las firmas de todas las partes se encuentren en cada uno de los 1

CNCom., sala C, 26-3-2004, D.J. del 28-7-2004, p. 1011. CCC 8a Nom. de Córdoba, 27-2-2001, L.L.C. 2001-1135. 3 CDoc.Loc. de Tucumán, sala I, 17-4-2000, L.L. 2000-F-976 (43.192-S), L.L. NOA 2000-1153. 2

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originales, pues basta con que cada uno de éstos, que está en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra4. Art. 1014 Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté sólofirmadopor iniciales o signos; pero si el que así lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma. Concordancias: arts. 1012, 1026 y ss.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Las iniciales y signos como firma. Su problemática.

1. Las iniciales y signos como firma. Su problemática La finalidad de este artículo consiste en que no se consideren válidos como firmas ciertos signos que suelen utilizar personas analfabetas (generalmente cruces). En tiempos pasados la cantidad de personas analfabetas era significativa y por ello este precepto tenía utilidad práctica, dado que, en primer lugar, dicha rúbrica no necesariamente aseguraba expresión de voluntad inteligente (quien lo hubiera colocado podía no haber entendido qué rubricaba); y tampoco aseguraba identificación (dichos signos eran fácilmente imitables sin posibilidad de verificación de la falsificación). La provisión inserta en el artículo 1014 concuerda con la última parte del artículo 1012 ya comentado, en el sentido de que las iniciales o signos no son equivalentes a la firma. Y las diferencias entre la firma y las iniciales o signos se fundan en la presunción de que estas últimas, cuando se insertan, no tienen por finalidad demostrar adhesión a texto alguno sino que constituyen un mero visado, o una demostración de conocimiento, pero no de voluntad. 4

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CNCom., sala C, 9-2-89, L.L. 1989-C-453.

Art. 1014

Pero debemos tener en cuenta que un principio importante en materia de firma es que la elección de la misma es libre y ésta puede consistir en cualquier diseño que el firmante adopte. Por ello, en primer lugar entendemos que el presente artículo debe entenderse referido a firmas que sólo estén constituidas por iniciales o signos, y no a las que contengan iniciales o signos mezclados con otro u otros diseños. Y finalmente señalamos que cuando hay expresión de firma inteligente y habitualidad, aun con un diseño consistente sólo en signos o iniciales, pueden ser considerados igualmente como firma válida. Esta solución es coincidente con la parte final del artículo que ahora comentamos, que establece que si se demuestra que la firma mediante iniciales o signos es el modo habitual de firmar de una persona, éstos valdrán por firma. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación jurisprudencial del artículo 1014.

1. Aplicación jurisprudencial del artículo 1014 a) La primera parte del artículo 1014 exime a las personas de la obligación de reconocer instrumentos privados que sólo se hallen firmados por signos o iniciales -en el caso, se declaró inexistente un contrato de locación de servicios suscripto por el locador únicamente con iniciales de su nombre-, pues si un acto apareciera suscripto por el interesado solamente de esa manera, él no se encontrará obligado a reconocerlo, lo que es lógico, ya que el acto no habría quedado perfeccionado por falta de ese elemento esencial que es la firma1. b) Si la pericia caligráfica no establece la falsedad de las firmas del letrado en un escrito judicial, sino que "no surge" la autenticidad de las mismas, corresponde estar a los dichos del abogado en cuanto a que se trata de medias firmas cuyo reconocimiento se formuló expresamente con invocación del artículo 1014 del Código Civil, de1

CNFed.CC, sala III, 27-2-2003, L.L. del 12-1-2004, p. 4. 647

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biéndose tener por él firmados los escritos cuestionados (del voto en disidencia de la Dra. Gargaglione de Yaryura Tobías)2. c) En el supuesto de firmas apócrifas de los escritos judiciales, el argumento basado en el artículo 1014 del Código Civil, o si se prefiere el criterio que con igual propósito recurre al principio que emana del artículo 1028, no tiene en cuenta que, como es de toda evidencia, el reconocimiento en las circunstancias dadas no puede realizarse eficientemente por parte interesada o impugnada en su propio beneficio3. d) La firma es el grafismo que normalmente utiliza la persona para identificarse y hacer suya la declaración de voluntad en el documento que instrumenta un acto jurídico y "no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos" (art. 1012, Cód. Civ.). Esta norma debe ser entendida como requiriendo la firma íntegra, si se quiere, como condición de validez del acto jurídico documentado en instrumento privado porque dentro de su juego, quien coloca un signo o las iniciales de su nombre no hace suya la declaración de voluntad contenida y no está obligado a reconocerlo, salvo que voluntariamente admita que tales grafismos valen como la verdadera firma (art. 1014, Cód. Civ.)4. Art. 1015 Los instrumentos privados pueden serfirmadosen cualquier día, aunque sea domingo, feriado o de fiesta religiosa. Concordancias: arts. 1001 y 1020; ley 21.329.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general del presente Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. La mención de la fecha. 2

Trib. Discipl. CPACF, sala I, 29-3-89, L.L. 1990-B-39. CNCiv., sala D, 12-9-83, L.L. 1984-A-479. 4 CNAT, sala IV, 30-8-78, "Ramírez Raúl c/Talma SA", sumario publicado en La Ley on line. 3

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Art. 1016

1. La mención de la fecha Este artículo es concordante con lo establecido por el artículo 1001 para las escrituras públicas, con la diferencia de que en el caso de los instrumentos privados, por la plena vigencia del principio de libertad de formas, ni siquiera es necesario consignar la fecha de la firma. Igualmente, para su validez frente a terceros será necesaria la fecha cierta, que comentaremos en los artículos 1034 y 1035, a los que remitimos. Señalamos que la totalidad de los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier día y hora, y no es necesario consignar el lugar y fecha de otorgamiento. Por excepción la fecha es imprescindible en el testamento ológrafo (art. 3639) y en la letra de cambio para valer como tal (art. Io, dec. 5965/63), pero no para constituir un instrumento privado. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La libertad de formas y la fecha.

1. La libertad de formas y la fecha El Código Civil no exige una forma determinada para el acuerdo extrajudieial, no pudiendo inferirse de la ausencia de ciertos recaudos -verbigracia, sellado, doble ejemplar, fecha cierta- que se trate de un simple proyecto o borrador, puesto que en esta materia el derecho es disponible para las partes, pudiéndose emplear -para plasmar un acuerdo de voluntades- cualquier instrumentación (art. 1020, Cód. Civ.), en tanto no se perjudiquen derechos de terceros1. Art. 1016 La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma. Concordancias: arts. 1017 a 1019 y 1028.

1

CNCom., sala E, 11-7-84, E.D. 112-269. 649

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Art. 1017

El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él, no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos.

Concordancias: arts. 1016 a 1019 y 1904. Art. 1018

La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte.

Concordancias: arts. 1051, 1057, 1930, 1931, 1934 y 1938. Art. 1019

Las disposiciones de los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustracción y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe.

Concordancias: arts. 731, 738, 1017, 1018, 2412 y 2765.

A ) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Los instrumentos firmados en blanco, a) Concepto. El artículo 1016. b) Hipótesis asimilables. Los instrumentos firmados por ciegos, c) Naturaleza jurídica del otorgamiento de firma en blanco, d) Tiempo para llenar el instrumento. 2. Abuso de confianza. El artículo 1017. 3. Inoponibilidad de la impugnación frente a terceros de buena fe. El artículo 1018. a) La buena fe. Su prueba, b) Efectos de la inoponibilidad. 4. La sustracción del instrumento privado. El artículo 1019. a) Concepto y planteo del tema, b) Efecto de la impugnación frente a terceros de buena fe. 650

Art. 1019

1. Los instrumentos firmados en blanco a) Concepto. El artículo 1016 Normalmente los instrumentos privados primero se redactan y luego se firman. No obstante, por aplicación del principio de libertad de formas no está prohibido que primero se firme un instrumento (hoja) en blanco o incompleto, y luego se llene o complete el texto. Para que el instrumento firmado en blanco sea válido sólo es necesaria la autenticidad de la firma. Lo expuesto, consecuencia de la redacción del artículo 1016, abre la puerta a ciertos abusos de confianza, que se verán al comentar los artículos 1017 al 1019. Por el contrario, no configura firma en blanco si el tenedor de un instrumento firmado por qtro llena el espacio vacío que media entre el texto y la firma (Lagomarsino). b) Hipótesis asimilables. Los instrumentos firmados por ciegos La firma en blanco es asimilable a la firma de un instrumento privado por un ciego, ya que en tal caso si bien el instrumento está completo, su suscripción se ha producido sin que el firmante haya tenido la posibilidad de ver el contenido de lo que firma. Si bien los casos de abuso respecto de ciegos se han asimilado al abuso de firma en blanco, también se ha dicho que el ciego debe tomar precauciones antes de suscribir un instrumento, por lo que no le es suficiente con probar su ceguera para atacar la validez del instrumento. c) Naturaleza jurídica del otorgamiento de firma en blanco Las relaciones entre el firmante y la persona a quien se entrega el instrumento para que lo llene se rigen por las reglas del contrato de mandato, pues se ha considerado que firmar un instrumento sin texto importa la celebración tácita de tal contrato (art. 1873), bien que, en el caso, las facultades resultan ilimitadas. Ello en tanto en la presente hay imposibilidad del mandante de controlar al mandatario, pues mientras en el mandato basta con revo651

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cario, en el caso de haberse dado una firma en blanco sólo se podría evitar el otorgamiento del acto recuperando el instrumento. Para la hipótesis en que el llenado del instrumento sea desvirtuándose las instrucciones dadas por el firmante, se prevé la posibilidad de impugnar su contenido (ver art. 1017). d) Tiempo para llenar el instrumento Siendo considerada la firma en blanco una especie de mandato tácito, se le aplican sus reglas en cuanto a que todo mandato se extingue con la muerte o incapacidad del mandatario o del mandante (art. 1963, incs. 3 o y 4o). Con posterioridad a alguno de esos hechos, entonces, no podría llenarse válidamente el texto del instrumento o el claro; salvo que hubiese sido otorgado en el interés conjunto del mandante y mandatario, o de un tercero (art. 1982). 2. Abuso de confianza. El artículo 1017 Normalmente la persona a la que se entrega el instrumento firmado en blanco, para que previo a su utilización llene el texto o el claro, lo hace siguiendo la voluntad manifestada por el firmante. Pero puede ocurrir que el tenedor del instrumento firmado en blanco, es decir el mandatario, lo llene con un contenido diferente al previsto por el firmante, ya sea porque lo sustituya totalmente por otro, o porque se extralimite en el cumplimiento de sus instrucciones. En el primer supuesto la impugnación estará encaminada a desvirtuar la totalidad del acto, mientras que en el segundo, como está interesado el derecho de un tercero, la acción de impugnación sólo puede tener por finalidad el responsabilizar al mandatario por la extralimitación (Leiva Fernández y Rivera). El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el contenido del instrumento a tenor del artículo 1017. El firmante defraudado en su confianza deberá demostrar dos hechos: que el instrumento fue firmado en blanco y que fue llenado por su tenedor con un contenido distinto al indicado. Y si lo logra, el acto será nulo aunque el instrumento sea formalmente válido. Ambas circunstancias pueden acreditarse por cualquier medio de 652

Art. 1019 prueba a excepción de la testimonial. En verdad, no es que la prueba testimonial esté vedada, sino que la impugnación no puede probarse exclusivamente con prueba testimonial, como así tampoco con presunciones. La exclusión de la prueba testimonial es coherente con la nota del Codificador al artículo 992. Sin embargo, se admite la testimonial si hay principio de prueba por escrito de acuerdo al artículo 1192. Esta excepción es atendible en razón de que la misma solución se aplica a los casos de simulación. Coincidimos en que a la excepción del artículo 1192 deben añadirse las siguientes circunstancias que también autorizarían la prueba testimonial: si media la imposibilidad de obtener otra prueba; si por caso fortuito o fuerza mayor se extravió la prueba apropiada; si media confesión del mandatario que llenó el instrumento, y si el instrumento se obtuvo mediante dolo o violencia, aunque esta última circunstancia puede constituir un supuesto de nulidad del instrumento por la existencia de un vicio de la voluntad (Llambías). A la limitación probatoria referida, con la excepción inserta en el artículo 1019, debe sumársele la que limita la prueba testimonial a los contratos que no excedan la suma de $m/n 10.000 inserta en el artículo 1193, a cuyo comentario remitimos. 3. Inoponibilidad de la impugnación frente a terceros de buena fe. El artículo 1018 El enfoque es diferente frente a los terceros de buena fe que contrataron con el mandatario infiel basándose en el instrumento firmado en blanco. En este caso los terceros de buena fe han adquirido un derecho a partir de un instrumento formalmente válido, sin que les resulte oponible que el tenedor haya extralimitado o tergiversado las instrucciones recibidas del firmante. Así lo establece el artículo 1018, el que hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurídica. a) La buena fe. Su prueba La buena fe se presume (arg. conf. art. 4008) incumbiendo la prueba 653

D I E G O FISSORE

de la mala fe a quien la invoque. El conocimiento por los terceros de las instrucciones dadas al mandatario por el firmante excluye su buena fe y, por tanto, no es aplicable lo expuesto en este apartado, sino que sería un caso de nulidad por dolo (López Olaciregui, Arauz Castex). La ignorancia culposa resulta equiparable al conocimiento y también excluye la buena fe. b) Efectos de la inoponibilidad La inoponibilidad rige frente a terceros de buena fe, lo que quiere decir que el acto no mantendrá efectos entre el mandante y el mandatario y entre el mandante y los terceros que carecían de buena fe. En estos casos, si el contenido del instrumento es impugnado por el firmante, quien demuestra que había sido firmado y entregado en blanco y que el tenedor violó las instrucciones recibidas, el acto será nulo. Como dijimos ya en el punto 2 de este comentario, se anula el acto jurídico, aunque el instrumento en cuanto tal será válido. En cuanto a los terceros de buena fe, aun probándose la mala fe del mandatario y la violación de las instrucciones, el instrumento será válido y el vicio originado en la conducta del mandatario infiel resultará inoponible a ellos. Tal inoponibilidad no obsta a que el signatario demande al mandatario el resarcimiento de los perjuicios que le originó su conducta (art. 1957), lo cual es coherente con lo dispuesto en el artículo 1934 para el supuesto del mandatario que se extralimita en el ejercicio de su mandato. 4. La sustracción del instrumento privado. El artículo 1019 a) Concepto y planteo del tema La sustracción y el llenado del instrumento en contra de la voluntad del firmante ha sido contemplada en el artículo 1019. La situación tratada por el artículo ahora comentado es diferente a la de los artículos 1017 y 1018 ya vistos, toda vez que en ellos se consideró la existencia de una relación jurídica de mandato tácito. Y ahora tratamos de la hipótesis en que el instrumento firmado en blanco es sustraído de la guarda del tenedor (mandatario) y llenado por un tercero que puede, o no, ser el que lo ha sustraído. 654

Art. 1019

No cabe distinguir en la especie entre hurto y robo, como lo hace el Derecho Penal (conf. Borda). Ambos casos tienen tratamiento semejante. La solución brindada por el artículo 1019 se aplica también a las hipótesis de pérdida del instrumento y llenado por quien lo encuentra. Ello así en tanto el artículo 2539 prescribe que comete hurto quien hallando una cosa ajena no procede como lo establece dicho artículo (dar aviso al dueño o al juez si no lo conociera). La cosa ajena se presume perdida y no abandonada si tiene algún valor (art. 2030). El suscriptor deberá demostrar que el instrumento fue firmado en blanco, que fue sustraído del poder del' firmante o de la persona a la que se lo entregó y que ésta lo llenó contra la voluntad del signatario o del mandatario. Ninguna de estas tres circunstancias configuran actos jurídicos. Son meros hechos que, por tanto, no tienen limitación probatoria; de allí que puedan probarse incluso mediante prueba testimonial. b) Efecto de la impugnación frente a terceros de buena fe A diferencia de lo previsto en el artículo 1018, en este caso los terceros de buena fe que adquirieron derechos por haber contratado con quien sustrajo un instrumento firmado en blanco no son protegidos frente a la impugnación del signatario. El trato diferente dispensado por el legislador a ambas circunstancias se basa en que proceder de otra manera importaría favorecer el éxito de quien ha cometido un delito, consolidando los frutos de su accionar. Obviamente, los terceros de buena fe pueden demandar a la persona con quien contrataron el resarcimiento de daños y perjuicios, y entendemos también que tendrían acción contra el mandante si es que éste fue despojado del instrumento mediando culpa de su parte (conf. Arauz Castex). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Instrumentos firmados en blanco. 2. Aspectos ligados al abuso de confianza. 3. Aspectos ligados a la sustracción y llenado de documentos. 4. Firma por parte de ciegos. 655

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1. Instrumentos firmados en blanco a) El artículo 1016, relativo a la validez de los documentos firmados en blanco, no es aplicable cuando en ningún momento se alega el haber completado el documento con posterioridad a su emisión, en virtud de una autorización de su firmante'. b) La naturaleza jurídica del acto celebrado entre quien estampa su firma en blanco y aquel que recibe el documento es la del mandato. El firmante es mandante y la persona encargada de llenarlo, mandatario2. c) Corresponde confirmar la sentencia que ordenó al demandado restituir al actor ciertas cosas -en el caso, cereales- que le habían sido entregadas en depósito, toda vez que éste alegó haber expedido un certificado de depósito parcialmente firmado en blanco y que el actor llenó con posterioridad la fecha y lugar de emisión, pero omitió probar los presupuestos fácticos exigidos por los artículos 1016 y 1017 del Código Civil con relación al abuso de firma en blanco en la confección del instrumento aludido3. d) En los supuestos en que se alegue la existencia de un abuso de firma en blanco, el firmante debe probar que el mandatario no cumplió con las instrucciones recibidas4. e) Corresponde revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda por despido, por cuanto no se encuentra acreditado en la causa que el accionante suscribiera documentos otorgados "en blanco" -a través del cual se habría instrumentado un arreglo con la patronal-, toda vez que la prueba para desvirtuar su contenido debe ser categórica, permitiendo llevar al juzgador la seguridad de que ha existido fraude y no la simple duda, por más que quepa el juego de las presunciones, en virtud del objeto y de su consecuencia enervadora de lo estipulado (art. 163, inc. 5o, CPCCN)5. f) Corresponde tener por probada la fecha de ingreso al empleo 1 2 3 4 s

656

CNCom., sala E, 15-3-94, L.L. 1994-C-433. CNCiv., sala C, 27-5-97, L.L. 1997-E-821. CCC de Azul, sala II, 10-6-2004, LLBA 2004-852 (septiembre). ídem nota anterior. CNAT, sala I, 5-12-2003, DJ. del 5-5-2004, p. 55.

Art. 1019

establecida en los recibos de sueldo que se corresponden con otros documentos reconocidos por la actora, sin que a ello obste que haya aducido que los firmó en blanco, pues tratándose de una mera afirmación sin respaldo en prueba alguna, una vez reconocida la autenticidad de la firma, si se desconoce el texto del instrumento, correrá por cuenta de quien afirma dicha eximente su demostración, a lo que se añade la mayor laxitud que en el procesp laboral asistía a la accionante de conformidad con lo establecido por el artículo 60 de la LCT, que no contiene limitación alguna en lo que respecta al medio probatorio de que pueda llegar a valerse la parte6. g) Corresponde confirmar la sentencia que desestimó el embargo preventivo requerido por el accionante por prematuro, pues el demandado reconoció su firma pero desconoció el instrumento -en el caso, expuso que fue utilizada la misma en hoja de papel en blanco-, y siendo así resulta de aplicación el artículo 1017 del Código Civil que brinda la posibilidad de probar que las declaraciones y obligaciones que se encuentran en el documento no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar7. 2. Aspectos ligados al abuso de confianza a) Si bien la prueba de testigos está vedada por el artículo 1017 in fine del Código Civil para probar el llenado de un documento firmado en blanco, lo cierto es que en el proceso penal deviene permitida por el artículo 206 del Código Procesal Penal, ya que dicha ley nacional, ulterior y especial, ha venido a neutralizar la regla de aquél8. b) El trabajador puede acreditar por cualquier medio de prueba el abuso de firma en blanco que alega por parte del empleador, incluso acudiendo a la prueba testimonial. Ello, en tanto el artículo 60 de la ley 20.744 no contiene limitación alguna en lo que respecta al material o medio probatorio de que pueda llegar a valerse, siendo inaplicable la restricción contenida en el artículo 1017 del Código Civil9. 6 7 8 9

CLPazLetr. de Corrientes, 20-8-2003, L.L. Litoral 2004-289 (abril). CNCCorr., sala V, 14-2-2001, L.L. 2001-C-642. CNCiv., sala B, 11-7-96, L.L. 1996-E-294. C.S.J. de Tucumán, Sala Lab. y CAdm., 25-2-97, L.L. NOA 1998-836. 657

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c) Existiendo en el Código Civil (art. 1017) una concreta prohibición sobre la prueba de testigos en materia de abuso de firma en blanco, no puede hacerse mérito de la prueba presuncional derivada fundamentalmente de dichos de testigos para tener por acreditada la defraudación10. d) Si bien el principio consagrado en el artículo 1028 del Código Civil por el cual el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento se tenga también por válido es iuris tantum, o sea que admite prueba en contrario, no es suficiente para acreditar la falsedad del texto el desconocimiento que del mismo realice el signatario que reconoció su firma (art. 1017, Cód. Civ.) (del voto de la mayoría)". e) La sentencia que declara la nulidad no tiene efecto respecto de los terceros de buena fe, considerándose tales a quienes contrataron ignorando que la persona que llenó el documento no lo hizo de conformidad con lo convenido con el signatario12. f) La protección de las personas ajenas al riesgo que el propio firmante contribuyó a producir acrecienta la seguridad de las transacciones y el tráfico jurídico. Ella no obsta al derecho del signatario de reclamar a la persona a la que entregó el documento firmado en blanco, los daños y perjuicios causados por el abuso en que esta última incurrió13. 3. Aspectos ligados a la sustracción y llenado de documentos a) Se requiere para configurar abuso de firma en blanco (art. 1019, Cód. Civ.) que los papeles firmados en blanco hubiesen sido fraudulentamente sustraídos a la persona a quien se hubiesen confiado, llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. Aunque la doctrina coincide en que la disposición legal se aplica igualmente al caso en que los instrumentos firmados en blanco hubiesen sido sustraídos al propio firmante, no se configura dicha situación cuando nadie ha invocado sustracción, ni pérdida siquiera, de los papeles firmados en blanco14. 10 11 12 13 14

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CNCCorr., sala I, 23-12-92, L.L. 1993-B-190. SCBA, 26-5-92, L.L. 1992-D-147. CNCiv., sala C, 27-5-97, L.L. 1997-E-821. ídem nota anterior. CNCiv., sala A, 21-5-86, L.L. 1986-D-54.

Art. 1020

b) Si no se prueba en forma terminante, frente a la gravedad que entrañan los hechos referidos a la sustracción o entrega por medios dolosos, del documento que habría contenido la firma en blanco del causante, como tampoco que se lo hubiere llenado contra su voluntad, mal puede encuadrarse el caso en lo dispuesto por el artículo 1019 del Código Civil15. c) Si un tercero halla un papel firmado en blanco que ha sido extraviado, y se lo apropia, llevándolo, comete, por lo menos para los efectos de la ley civil, un acto doloso equiparable a la sustracción fraudulenta que menciona el artículo 1019 del Código Civil, debiendo el signatario del documento probar que el papel fue extraviado y que ha sido llenado por un tercero contra la voluntad de quien lo había recibido16. d) Reconocida la firma del instrumento, si se pretende desconocer su contenido en razón de que habría sido sustraído y existiría abuso de firma en blanco, ambos extremos deben ser acreditados para enervar las consecuencias de aquel reconocimiento (art. 1019, Cód. Civ.) (del voto de la mayoría)17. 4. Firma por parte de ciegos Si el demandado -ciego- se ha opuesto al contenido del acto, no le bastaba probar su ceguera -del mismo modo que a quien firma en blanco no le basta probar que firmó en blanco-, sino que debió probar que las declaraciones u obligaciones del negocio no son las que ha tenido la intención de hacer o de contratar (art. 1017, Cód. Civ.)18. Art. 1020 Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes. Concordancias: arte. 53, 837, 915, 974, 1015 y 1021. 15

C2aCC de La Plata, sala III, 29-12-81, en autos "R. M., L. B. V. c/M., J., suc", sumario publicado en La Ley on line. 16 SCBA, 24-4-79, en autos "Stigol, León c/Tomás y Cía.", Ac. 25.754, sumario publicado en La Ley on line. 17 SCBA, 26-5-92, L.L. 1992-D-147. 18 CNCiv., sala A, 17-4-86, L.L. 1986-C-510. 659

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A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. El principio de libertad de formas, a) Concepto, b) Aplicaciones prácticas, c) Excepciones al principio.

1. El principio de libertad deformas a) Concepto El artículo 1020 consagra respecto de los instrumentos privados el principio de libertad de formas que el artículo 974, a cuyo comentario remitimos, ya enuncia para los actos que no tuvieran formalidad establecida por la ley o la voluntad de las partes. Este principio permite que las partes puedan utilizar cualquier formalidad que estimen pertinente, siempre que se respete el requisito de la firma, que es el único para los instrumentos privados. Este principio reconoce ciertas limitaciones adicionales en cuanto a que para ciertos actos se requiere doble ejemplar (actos bilaterales, arts. 1021 a 1025) y para la oponibilidad a terceros de los instrumentos se requiere fecha cierta (arts. 1034 y 1035). b) Aplicaciones prácticas Existen numerosas e importantes aplicaciones prácticas de este principio, entre las que podemos señalar que las partes pueden firmarlo cualquier día, sea hábil o no (art. 1015 ya comentado) y a cualquier hora. Los instrumentos privados pueden estar redactados en cualquier soporte, con cualquier medio y por cualquier persona, sea o no el otorgante, en forma manuscrita, con lapicera, lápiz, mediante uso de máquinas de escribir o procesadores de palabras u otro medio de impresión. Claro que debido a la necesidad probatoria de los otorgantes, en general se utilizan soportes y medios de escritura que se conservan en el tiempo. 660

Art. 1020 También es un correlato de este principio que cuando se haya incurrido en un error material no es necesario que se salve en parte alguna del instrumento, siempre que el mismo sea entendible y la raspadura o enmienda no recaiga sobre una parte esencial (con las excepciones que vemos en el próximo apartado). Pueden utilizarse o no testigos. Como ya adelantamos, aunque no hay formalidades prescriptas, constituye una buena práctica adoptar soportes y medios idóneos para conservar la escritura, ya que si llega a ser necesario acreditar la veracidad de lo allí asentado, la mayor disponibilidad de datos facilitará la demostración. c) Excepciones al principio Las reglas anteriormente expresadas no son absolutas. En el ámbito testamentario, el artículo 3639 impone para la validez del testamento ológrafo que el mismo sea escrito, fechado y firmado todo de puño y letra del testador. En el ámbito del Derecho Comercial, el artículo 211 del Código de Comercio establece que no serán admisibles los documentos de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estén salvadas por los contrayentes bajo su firma. Y, por su lado, la jurisprudencia civil sostiene que a los instrumentos privados con enmiendas y raspaduras se aplica el artículo 989 sobre anomalías en los instrumentos públicos, y así debe examinarse si recaen sobre partes esenciales del acto, como fechas, nombres, cantidades, cosas, habiéndose también resuelto que un interlineado no salvado, y negado por el presunto obligado, debe tenerse por no escrito. Pero en materia testamentaria, se ha resuelto que la prueba de que las raspaduras o sobreescritos de un testamento ológrafo no fueron hechos por el testador, recae sobre quien alega ese hecho. Y señalamos finalmente que algunos documentos privados mercantiles están sometidos a rígidas formalidades, como la letra de cambio, el pagaré, el cheque y, en general, los títulos circulatorios. 661

DlFXiO FlSSORE

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicaciones jurisprudenciales del principio de libertad de formas.

1. Aplicaciones jurisprudenciales del principio de libertad deformas a) El contradocumento puede ser firmado por las partes o la parte a quien se opone, porque puede contener tanto un negocio jurídico bilateral como una declaración unilateral, no requiriendo términos sacramentales, ni formas especiales, cuando es redactado un instrumento privado (art. 1020, Cód. Civ.)'. b) El Código Civil no exige una forma determinada para el acuerdo extrajudicial, no pudiendo inferirse de la ausencia de ciertos recaudos -verbigracia, sellado, doble ejemplar, fecha cierta- que se trate de un simple proyecto o borrador, puesto que en esta materia el derecho es disponible para las partes, pudiéndose emplear -para plasmar un acuerdo de voluntades- cualquier instrumentación (art. 1020, Cód. Civ.), en tanto no se perjudiquen derechos de terceros2. c) Si bien es cierto que el artículo 1020 del Código Civil faculta a las partes a otorgar instrumentos privados mediante las solemnidades que juzguen más convenientes, no puede soslayarse que resulta sin dudas llamativa la forma en que fuera instrumentada la compraventa del rodado Peugeot 505, en atención al poco común documento que lo contiene y la escueta redacción elegida para describir la operación3 (El presente extracto de fallo ilustra la evaluación judicial que puede hacer el juez de la utilización por las partes del principio de libertad de formas). d) El informalismo de los instrumentos privados está expresamente legislado en el artículo 1020 del Código Civil y refleja el principio de libertad en las formas, no obstante el requerimiento legal de las firmas de las partes -como hecho demostrativo de la existencia de un acto volitivo por parte del otorgante acerca de su contenido- y el del 1

CCC 8a Nom. de Córdoba, 10-2-92, L.L.C. 1992-945. CNCom., sala E, 11-7-84, E.D. 112-269. 3 CNCiv., sala G, 28-6-2004, en autos "Peyrallo, Juan C. c/Deibe, Juana A.", L.L. del 19-10-2004, p. 5. 2

662

Art. 1021

doble ejemplar en ciertos actos que contengan convenciones bilaterales sin que los términos de los agravios justifiquen extenderme sobre los efectos de su sanción4. e) Aun cuando el Código Civil no prevé de modo directo acerca de la validez o invalidez del instrumento privado que presenta enmiendas o raspaduras no salvadas antes de las firmas, es aplicable el artículo 989 del Código Civil que versa sobre estas anomalías en los instrumentos públicos (arg. art. 1026, última parte), y así debe distinguirse si tales enmiendas no salvadas afectan o no las partes esenciales del acto "como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera", siendo que en el primer caso se trata de un instrumento anulable. Han de considerarse partes esenciales aquellas que pueden modificar los derechos de las partes5. f) El artículo 1001 del Código Civil prescribe que el escribano debe salvar al final de la escritura "de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones, y las testaduras que se hubiesen hecho" y luego ser firmada por las partes y autorizada por el escribano, y si la falta del salvado, si bien no origina la nulidad total de la escritura (art. 1004, Cód. Civ.), ello tiene como consecuencia que lo interlineado no forma parte del texto (nulidad parcial: arts. 1039 y 18, Cód. Civ.), o que lo testado siga formando parte de él. Es lógico suponer que si esto ocurre con las escrituras públicas, en las que la salvatura puede ser certificada por el escribano, pero aun así no vale si no es firmada por las partes, como afirma claramente el citado artículo 1001, mucho menos puede valer o ser considerado como parte del texto en un instrumento privado que no goza de esas garantías y esos recursos, y cuyo texto es sagrado como norma para las partes porque son sus propias palabras firmadas6.

Art. 1021

Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfec-

4

CNCom., sala A, 30-5-2003, L.L. 2003-F-50. CNCiv., sala C, 15-3-83, en autos "Alonso, Héctor c/Chizza, Pedro M. y otras", sumario publicado en La Ley on line. 6 CNCiv., sala B, 29-3-79, en autos "Rosso, Edith B. c/Inmobiliaria Power SRL", sumario publicado en La Ley on line. 5

663

DIEGO FISSORE

tamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto. Concordancias: arts. 1022 a 1025.

Art. 1022

La disposición del artículo anterior puede dejarse sin aplicación, cuando una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el momento de la redacción, llenare completamente las obligaciones que el acto le impusiere.

Concordancias: arts. 1021, 1024 y 1025.

Art. 1023

El defecto de redacción en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva.

Concordancias: arts. 1021, 1190 a 1193. Art. 1024

La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta parte.

Concordancias: arts. 1023 y 1063.

Art. 1025

El depósito de un acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectuado de común acuerdo por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el depósito no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no será cubierta sino respecto de ella.

Concordancias: arts. 1021 a 1024.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. 664

Art. 1025

B) Doctrina SUMARIO: 1. El requisito del doble ejemplar. El artículo 1021. a) Concepto. Carácter del requisito, b) Ámbito de aplicación del principio, c) Cantidad de ejemplares, d) Forma. 2. Excepciones a la regla del doble ejemplar, a) Cumplimiento previo. El artículo 1022. b) Cumplimiento posterior. El artículo 1024. c) Ejemplar único depositado. El artículo 1025. 3. Efectos de la inexistencia de doble ejemplar, a) Regla general, b) Confirmación.

1. El requisito del doble ejemplar. El artículo 1021 a) Concepto. Carácter del requisito El principio de libertad de formas expresado en el artículo 1020 reconoce, además de la firma, otra excepción. Ésta es la del doble ejemplar y encuentra su sustento legal en lo dispuesto en el artículo que ahora comentamos. Los proyectos de reforma de 1998 y el Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 propician la eliminación de este requisito. En nuestro criterio, la finalidad del requisito reside en colocar a ambas partes en igualdad de condiciones a los efectos probatorios. Se ha sostenido que el fundamento del doble ejemplar sería que ambas partes tengan la posibilidad recíproca de probar, no ya la existencia del acto jurídico, sino la del instrumento (Spota). Señálase que parte de la doctrina francesa sostiene que el fundamento de la exigencia del doble ejemplar reside en una presunción legal que consistiría en que hasta que no se otorgue doble ejemplar, el instrumento se supone provisorio, es decir, un mero proyecto de instrumento. Esta visión pareciera haber sido adoptada por el Codificador argentino, al hacer referencia en el artículo 1023 al "acto [...] concluido de una manera definitiva". La exigencia del doble ejemplar es de orden público, lo que importa que no puede ser dejada sin efecto por convención de las partes. Las únicas excepciones posibles para dicho requisito son las que establece el propio Código en los artículos 1022, 1024 y 1025. b) Ámbito de aplicación del principio A tenor del artículo 1021, el recaudo del doble ejemplar es exigible 665

DIEGO FrssoRE

a los instrumentos que documenten actos perfectamente bilaterales o sinalagmáticos perfectos, es decir aquellos de los que nacen obligaciones ab initio para ambas partes. De allí que deben excluirse de tal exigencia los instrumentos que incluyan actos bilaterales imperfectos, por ejemplo contratos de depósito y prenda, y también actos unilaterales, como el otorgamiento de recibo. Aunque es un tema controvertido, doctrina y jurisprudencia mercantiles mayoritarias coinciden en que el recaudo del doble ejemplar no se aplica a los contratos comerciales. c) Cantidad de ejemplares La inclusión de la palabra "doble" en el texto del artículo 1021 se debe a que en general en un acto dos son las partes intervinientes con un interés distinto y, por lo tanto, dos deben ser también los ejemplares. Pero sería más apropiado hablar de pluralidad de ejemplares y así debe entenderse la disposición que comentamos. Por ejemplo, si en un contrato tres son los compradores y uno el vendedor, las partes siguen siendo dos, pero hay cuatro otorgantes con intereses distintos y cada uno de ellos tiene derecho a su ejemplar. Otro tanto sucede en el contrato de sociedad, donde cada uno de los suscriptores como socios tiene un interés distinto. d) Forma El recaudo de doble ejemplar puede ser satisfecho mediante cualquier medio, pudiendo ser la copia carbónica, fotocopia o por cualquier otro medio que atribuya a la copia igual contenido que el original. Pero sin perjuicio de la forma de obtención de la copia (es decir del ejemplar) la firma deberá ser autógrafa en cada una de ellas, lo que transformará a cada copia (mediante calco, fotocopia, reimpresión, etc.) en un original. No es necesario que ambos ejemplares estén firmados por las dos partes. Lo requerido es que tengan las firmas cruzadas, como lo prevé el artículo 1013, a cuyo comentario remitimos. A pesar de que no existe mención a ello, es aconsejable indicar 666

Art. 1025

al pie del instrumento privado y previo a su firma la cantidad de ejemplares que se firman, a fin de demostrar el cumplimiento del precepto legal. Ante la ausencia de tal constancia puede demostrarse el cumplimiento del recaudo mediante la declaración de testigos (el ejemplar único suple la regla de principio de prueba por escrito del art. 1192). 2. Excepciones a la regla del doble ejemplar En ciertos casos, que veremos a continuación, el doble ejemplar no se requiere. a) Cumplimiento previo. El artículo 1022 En el caso en que una de las partes, con anterioridad o simultáneamente a la redacción del instrumento, cumplió completamente la obligación contraída en el instrumento, no se exige doble ejemplar a tenor del artículo 1022. En dicho caso, no habría justificación para la existencia del ejemplar de la parte que no cumplió toda vez que la parte contra la que podría esgrimirlo ya ha cumplido su prestación. Basta, entonces, con un ejemplar único. Además, desde que una de las partes cumplió totalmente su obligación, no podría ya sostenerse que se trata de un mero proyecto de instrumento. b) Cumplimiento posterior. El artículo 1024 A tenor del artículo 1024, el incumplimiento del requisito bajo análisis también queda saneado mediante la ejecución ulterior de las obligaciones contraídas mediante el acto defectuosamente instrumentado por falta de doble ejemplar. Pero si las obligaciones son ejecutadas por una sola de las partes, el defecto del instrumento seguirá siendo invocable por la otra parte. La ejecución confirmaría la nulidad relativa del instrumento respecto de la parte que la lleva adelante. La referencia a "acto" efectuada en el artículo 1024 que comentamos debe entenderse efectuada a "instrumento". 667

DlFX.O FlSSORE

c) Ejemplar único depositado. El artículo 1025 También es este caso un supuesto de confirmación del vicio que padece el acto por haber sido celebrado en un solo ejemplar. El artículo 1025 dispone también que se purga la carencia de doble ejemplar si el ejemplar único se deposita por voluntad de ambas partes en poder de un escribano u otro tercero encargado de su custodia y conservación. Si sólo una de las partes decide el depósito en cuestión, el defecto sólo se purga respecto de ésta, de modo que la otra seguirá con la posibilidad de invocar el vicio instrumental. 3. Efectos de la inexistencia de doble ejemplar a) Regla general El instrumento en violación al requisito del doble ejemplar será nulo de nulidad relativa (arts. 975 y 978, a cuyos comentarios remitimos). Esta regla no surge expresa de la ley, sino que emerge implícita del Código. De todas maneras es importante tener en cuenta que el vicio no alcanza al acto jurídico instrumentado, ya que el recaudo bajo análisis es formal exigido ad probationem y por ende no puede afectar su eficacia. Dicha solución es la prevista por el artículo 1023. b) Confirmación Además de los supuestos mencionados en los artículos 1024 y 1025, debe reputarse como una confirmación de la validez del acto si la parte "sin ejemplar" que pretendiera prevalerse del incumplimiento del requisito bajo análisis pretendiera utilizar un beneficio incluido en el instrumento. Esta conducta importaría actuar en contra de propios actos, en forma tal que el sistema jurídico no admite. En este supuesto, el ejemplar único servirá como principio de prueba por escrito. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Visión jurisprudencial del principio del doble ejemplar. 2. Forma ligada al 668

Art. 1025 cumplimiento del requisito del doble ejemplar. 3. Efectos de la falta de cumplimiento del requisito del doble ejemplar. 4. Excepciones.

1. Visión jurisprudencial del principio del doble ejemplar a) La exigencia del doble ejemplar contenida en el artículo 1021 del Código Civil para los instrumentos privados que documentan convenciones perfectamente bilaterales no constituye una forma ad solemnitatem, por lo que si se instrumenta en un único ejemplar éste puede servir de principio de prueba por escrito1. b) La formalidad de redacción del contrato en tantos originales como partes haya (art. 1021, Cód. Civ.) no es exigible respecto de los fiadores, puesto que la fianza no es una convención perfectamente bilateral2. c) La fianza no es un contrato del que deriven convenciones perfectamente bilaterales, pues las prestaciones ulteriores a su otorgamiento pesan sobre la fiadora únicamente. Así, dicho contrato no requiere doble ejemplar porque el artículo 1021 del Código Civil lo impone sólo para los actos cuyas consecuencias devienen bilaterales3. d) Siendo que la prenda sólo genera obligaciones para una sola de las partes (el acreedor pignoraticio) no es necesario formalizarla en doble ejemplar, pues basta con uno solo, que debe quedar en poder del deudor, ya que es el único que ha cumplido entregando la cosa y que puede requerir la devolución una vez extinguida la obligación garantizada4. f) La excepción de inhabilidad de título fundada en la carencia de doble ejemplar no puede prosperar si los obligados efectuaron entregas a cuenta que hacen aplicable el dispositivo subsanante del artículo 1024 del Código Civil por el que la ejecución aun parcial de la convención cubre la ineficacia instrumental5. 1 2 3 4 5

CCCLab. de Venado Tuerto, 23-4-99, L.L. Litoral 2000-1138. CCC I a Nom. de Córdoba, 15-2-94, L.L.C. 1994-562. CNCom., sala B, 23-2-99, L.L. 1999-E-717. CCCFam. de San Francisco, 13-11-2000, L.L.C. 2001-717. CCC de Junín, 25-10-90, L.L. 1993-C-376. 669

DIEGO FISSORE

2. Forma ligada al cumplimiento del requisito del doble ejemplar Dado que, conforme lo exige el artículo 1021 del Código Civil, los contratos deben ser redactados en tantos ejemplares como partes con interés distinto intervengan, es frecuente la utilización de copias carbónicas, fotocopias o impresos, elementos que revisten conceptual y jurídicamente la calidad de originales cuando son firmados por las partes6. 3. Efectos de la falta de cumplimiento del requisito del doble ejemplar a) No obstante lo dispuesto en el artículo 1021 del Código Civil, el defecto de redacción en diversos ejemplares en los contratos en que surgen desde su origen obligaciones para todas las partes intervinientes, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva7. b) El incumplimiento de lo previsto en el artículo 1021 del Código Civil nulifica, en su caso, el instrumento, pero no el acto subyacente, cuando surge que el acto no instrumentado en forma correcta fue concluido definitivamente, salvo que la validez del acto dependiera del cumplimiento de la forma instrumental, en cuyo caso la nulidad alcanzaría al acto mismo, al no haberse llenado la forma exigida por la ley8. c) La inexistencia del doble ejemplar no anula el negocio, pues así lo establece el artículo 1023 del Código Civil y, aunque pudiera sostenerse que el instrumento es nulo, vale como principio de prueba por escrito9. 4. Excepciones a) El contrato de seguro en nuestra legislación es consensual y se 6 7 8 9

670

CNCom., sala E, 19-4-89, L.L. 1989-D-489. CNCiv., sala B, 11-7-96, L.L. 1996-E-294; D.J. 1997-1-616. CNCiv., sala B, 11-7-96, L.L. 1996-E-294. CNCiv., sala A, 17-4-86, L.L. 1986-C-5I0.

Arts. 1026 - 1027 - 1028 - 1029 perfecciona por el simple consentimiento de las partes, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, y además no se requiere la pluralidad de ejemplares, constituyendo así una excepción al artículo 1021 del Código Civil 10 . b) Resulta de dudosa necesidad -en materia comercial- que el contrato social se redacte en doble ejemplar, no sólo porque el artículo 4 o de la ley 19.550 no lo impone, sino porque la correspondiente inscripción en el Registro Público de Comercio le quita toda utilidad, máxime si se atiende a la solución que consagra el artículo 1025 del Código Civil".

Art. 1026

El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores.

Concordancias: arts. 984, 993, 1014, 1028 y 1031 a 1035. Art. 1027

No serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento.

Concordancias: arts. 472, 719, 948, 949 y 1040. Art. 1028

El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido.

Concordancia: art. 1016.

Art. 1029

La prueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y tiene la misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que contra aquellos que los presentaren.

Concordancias: arts. 989, 1023, 1026 y 1030. 10 11

CNCom., sala B, 13-12-85, L.L. 1986-D-655 (37.384-S). CNCom., sala C, 9-2-89, L.L. 1989-C-453; DJ. 1989-2-765. 671

DIEGO FISSORE

Art. 1030

Las notas escritas por el acreedor en el margen o a continuación de un instrumento privado, existente en poder del deudor, si estuviesen firmadas por él, probarán para desobligar al deudor y nunca para establecer una obligación adicional.

Concordancias: arts. 878, 879 y 1012. Art. 1031

Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado fírmado por él, está obligado a declarar si la fírma es o no suya.

Concordancias: arts. 718, 919, 1014 y 1033. Art. 1032

Los sucesores del que aparece fírmado pueden limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor.

Concordancia: art. 1033. Art. 1033

Si el que aparece firmado negare su firma, o los sucesores de él declarasen que no la conocen, se ordenará el cotejo y comparación de letra. Pueden también admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto.

Concordancias: arts. 919, 1193 y 3695.

A ) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Fuerza probatoria de los instrumentos privados. El artículo 1026. 2. Necesidad del reconocimiento de firma, a) Formas del reconocimiento de firmas. Artículos 1029 y 1031. 1) Reconocimiento espontáneo. El artículo 1029. 2) Reconocimiento judicial. El artículo 1031. 3) Reconocimiento forzoso, b) Quiénes pueden reconocer firma. Artículos 1027, 1032 y 1033. 1) Reconocimiento por el autor. El artículo 1027. 2) Los sucesores del firmante. El artículo 1032. 3. Desconocimiento de la firma. El artículo 1033. 4. Valor probatorio del instrumento privado entre partes, a) Principio general. El artículo 1028. b) Un supuesto especial. El artículo 1030. c) Prueba en contra del contenido, d) Fecha, e) Eficacia del reconocimiento. 5. Efectos frente a terceros. 672

Art. 1033

1. Fuerza probatoria de los instrumentos privados. El artículo 1026 A tenor del artículo 1026, el instrumento privado reconocido tiene el mismo valor que el instrumento público. Es decir que por sí solo el instrumento público no hace plena fe respecto de su contenido. En cuanto a los conceptos de autenticidad y plena fe, remitimos a nuestros comentarios a los artículos 993 al 995. La circunstancia que cristaliza el efecto probatorio del instrumento privado entre partes es el reconocimiento de firma, sobre el que hablaremos en los apartados siguientes de este análisis al comentar los artículos 1027 al 1029 y 1031 al 1033, a los que remitimos. Y una vez que el instrumento privado tenga fecha cierta, también será oponible a terceros. Así, una vez reconocidas las firmas, se aplicarán a las enunciaciones insertas en los instrumentos privados idénticas reglas que a las enunciaciones insertas en instrumentos públicos. Vale decir que respecto a las enunciaciones de hechos contenidos en el instrumento (que en el instrumento público son efectuadas o pasadas ante el oficial público) los instrumentos privados hacen plena fe entre las partes. Así, si las partes quisieran desvirtuarlos, deberán promover acción civil o penal de falsedad. Las cláusulas o enunciaciones dispositivas pueden ser desvirtuadas por mera prueba en contrario, sin requerirse acción de falsedad. Y las cláusulas meramente enunciativas tienen idéntico tratamiento al que se les otorga en el instrumento público (ver art. 995). Estas disposiciones son aplicables a las partes y a sus sucesores universales. 2. Necesidad del reconocimiento de firma Como vimos, el reconocimiento de firma es esencial para la eficacia probatoria del instrumento privado. A continuación veremos las formas que puede asumir el reconocimiento. a) Formas del reconocimiento de firmas. Artículos 1029 y 1031 El reconocimiento puede ser espontáneo, judicialmente provocado, o forzoso. 673

DIEGO FISSORE

1) Reconocimiento espontáneo. El artículo 1029 El reconocimiento espontáneo tiene lugar cuando el firmante, sin que medie intimación judicial alguna, expresa que la firma inserta en el instrumento privado le pertenece. Este tipo de reconocimiento puede tener lugar expresa o tácitamente. El reconocimiento tácito es muy común y tiene lugar por ejemplo si un documento es presentado a una parte o acompañado a un juicio y la parte frente a quien se pretende hacer valer no lo desconoce aunque cuestione la interpretación de sus cláusulas. A este reconocimiento también se refiere el artículo 1029 comentado, que contempla el supuesto en que una parte pretende prevalerse de un aspecto de un documento y lo presenta a la otra o hace presentación judicial del mismo. Ello equivale a reconocer que ha firmado el documento en cuestión. 2) Reconocimiento judicial. El artículo 1031 El artículo 1031 dispone que quien presenta un documento a un proceso judicial debe declarar si la firma inserta en el mismo es o no suya. Este precepto se complementa con las disposiciones en materia de prueba documental y reconocimientos que contienen los códigos procesales. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación reglamenta este respecto en los artículos 390 a 394 y 526 a 528. Así, el artículo 526 del citado Código establece que la citación para reconocer firma se hace bajo el apercibimiento de que si el citado no comparece sin justa causa se le tendrá por reconocida la firma. Es una aplicación del artículo 919 de este Código que atribuye valor al silencio. De la citación judicial señalada pueden seguirse tres consecuencias: reconocimiento expreso, reconocimiento tácito (si el citado no comparece, o lo hace y no se pronuncia en forma categórica sobre si la firma es o no auténtica) o desconocimiento expreso (supuesto tratado por el art. 1033). 3) Reconocimiento forzoso Podría decirse que el reconocimiento forzoso es una especie del 674

Art. 1033 reconocimiento provocado judicialmente, toda vez que acontece cuando el citado judicialmente niega en forma expresa la autenticidad de su lirma, y luego de producida la prueba que el juez ordena (peritaje caligráfico) es declarada auténtica por el juez. b) Quiénes pueden reconocer firma. Artículos 1027, 1032 y 1033 La firma puede ser reconocida por su autor o los sucesores del mismo. 1) Reconocimiento por el autor. El artículo 1027 Naturalmente, la primera persona que debe ser requerida para reconocer la firma es el presunto autor de la misma. De acuerdo a lo establecido por el artículo 1027, el citado a reconocer la firma debe ser capaz al momento de su reconocimiento. Ello implica que la capacidad del firmante se requiere al momento de estampar la firma y también al momento del reconocimiento. Si el instrumento hubiese sido otorgado por un representante, quien deberá reconocer la firma también es el autor de la firma o parte otorgante del instrumento, es decir el representante, y no el representado que es la persona a la que se imputarán los efectos del mismo. 2) Los sucesores del firmante. El artículo 1032 Fallecido el autor, los sucesores universales del firmante o autor continúan la persona del fallecido en lo atinente a sus derechos y obligaciones. Y ello implica que ellos pueden ser llamados (e inclusive intimados judicialmente) a reconocer las firmas de autor-causante. Pero no cabe asimilar la situación a la del reconocimiento del autor, dado que los sucesores no tienen por qué conocer todos los actos que hubiese firmado el causante o pueden ignorar realmente si la firma que se atribuye a su causante es o no auténtica. Al respecto, el artículo 1032 establece que los sucesores del causante podrán limitarse a declarar su desconocimiento sobre la autenticidad de la firma y ello no trae aparejado el reconocimiento de la autenticidad de la firma, como ocurriría si similar manifestación fuera efectuada por el presunto autor. 675

D I E G O FISSORE

Es decir que los sucesores podrán reconocer la firma, negar su autenticidad o declarar que lo ignoran. En los últimos casos referidos deberá someterse la firma al estudio pericial. 3. Desconocimiento de la firma. El artículo 1033 La falta de reconocimiento de la firma produce la apertura de un proceso de verificación de la autenticidad de la firma. Y ello puede suceder cuando se ha desconocido expresamente la autenticidad de la firma por el autor o los sucesores; por la manifestación de los sucesores en el sentido que ignoran si la firma es de su causante (art. 1032), y ante la incapacidad de hecho del presunto autor (art. 1027), lo que hace que no puede reconocer válidamente su firma. El artículo 1033 establece que en caso de desconocimiento expreso del presunto autor o de sus sucesores, se ordenará una verificación de la firma mediante cotejo. Ello es lo que se denomina prueba pericial caligráfica y es el procedimiento natural para demostrar la verdad acerca de la autoría de la firma. La carga de ofrecer la prueba de peritaje caligráfico pesa sobre quien niega la autenticidad de la firma. Ante la imposibilidad de efectuarse prueba pericial, son admitidos otros medios de prueba, inclusive la de testigos y las presunciones. Pero para la eficacia de estas pruebas es necesario que haya sido realmente imposible la producción de la pericia. 4. Valor probatorio del instrumento privado entre partes a) Principio general. El artículo 1028 El artículo 1028 establece que reconocida la firma judicialmente el cuerpo del documento queda reconocido también. Es decir que el reconocimiento genera una presunción de reconocimiento del contenido. La norma en cuestión merece los siguientes comentarios. Primero, una vez reconocida la firma es irrelevante el desconocimiento del contenido del documento, salvo que se pruebe el abuso de firma en blanco o la adulteración del mismo, pues es una suerte de confesión y como tal indivisible. 676

Art. 1033

En segundo lugar, a pesar de que el artículo 1028 comentado sólo refiere al reconocimiento judicial, todos los tipos de reconocimiento de firma producen idéntico efecto. Notamos que la presunción aquí referida no es aplicable en materia de testamento ológrafo donde, además de verificarse la autenticidad de la firma, debe corroborarse la autenticidad del texto (arts. 3639, 3640, 3650 y 3692). b) Un supuesto especial. El artículo 1030 Este supuesto establece que si en el ejemplar del deudor, el acreedor hubiese colocado notas (no importando si fueran de su puño y letra) y las hubiese firmado, dichas notas tendrán eficacia entre las partes sólo si contienen provisiones a favor de desobligar al deudor y nunca si establecen una obligación adicional. De lo expuesto se colige que las notas insertas en el ejemplar del acreedor, aunque beneficien al deudor y estén firmadas, no tendrán valor de declaración de voluntad, sino que podrían ser consideradas como acto preparatorio, lo que daría justificación a que han quedado en manos del acreedor (Lavalle Cobo, en Highton-Bueres). c) Prueba en contra del contenido Antes (apartado 4.a, de este comentario) dijimos que el reconocimiento de la firma genera la presunción de que el contenido o texto del instrumento es auténtico. Pero la presunción es sólo juris tantum y por ende puede ocurrir que el firmante alegue y logre probar que el texto ha sido alterado, falseado, o que medió abuso de confianza (arts. 1017 y ss., a cuyo comentario remitimos). La posibilidad de alegar y probar en contra del contenido se encuentra limitada a los procesos de conocimiento pleno, ya que si el instrumento se ha esgrimido en el marco de un proceso ejecutivo, el reconocimiento de firma es suficiente para que se habilite la acción ejecutiva en razón de que tal vía procesal es muy expeditiva. En ese sentido, el artículo 527 del CPCCN dispone que una vez reconocida la firma quedará preparada la acción ejecutiva, aunque se hubiese negado su contenido. La persona a quien se le atribuye una 677

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firma conservará la posibilidad de intentar demostrar su aserto en el trámite de la excepción de falsedad o inhabilidad de título (art. 544, inc. 4o, del Código de forma citado), o en el juicio ordinario posterior que se inicie de acuerdo a lo establecido por el artículo 553 del Código Procesal referido. d) Fecha La presunción juris tantum a favor de la autenticidad del instrumento producto del reconocimiento de la firma inserta en el mismo también incluye su fecha. Frente a terceros, el tema de su oponibilidad es materia regulada por los artículos 1034 y 1035. e) Eficacia del reconocimiento Remitimos en cuanto a este tema al apartado 1, donde al comentar el artículo 1026 nos pronunciamos sobre el efecto que produce el reconocimiento sobre la eficacia probatoria del instrumento privado, que es la asimilación de sus efectos a los del instrumento público. 5. Efectos frente a terceros Como adelantamos, el reconocimiento de la firma no produce el mismo efecto entre las partes que frente a terceros. Es que para que sea oponible a éstos, es requerible que también tenga fecha cierta en los términos de los artículos 1034 y 1035. Ello no implica que los terceros no puedan invocar el instrumento en su beneficio si es que del mismo emana algún derecho a su favor, lo cual es lógico, en tanto el cuestionamiento de la fecha cierta es una facultad que tiene el tercero y no una obligación. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Visión jurisprudencial del reconocimiento de firma. Eficacia del instrumento privado reconocido. 2. Formas del reconocimiento de la firma. 3. Sujetos del reconocimiento. 4. Reconocimiento del contenido. 5. Indivisibilidad del reconocimiento. 6. Valor de las notas. 7. Desconocimiento de la firma. 678

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I. Visión jurisprudencial del reconocimiento de firma. Eficacia del instrumento privado reconocido a) La confesión que implica el reconocimiento de la firma puesta en un formulario de solicitud de tarjeta de crédito donde figuran las cláusulas contractuales, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto (art. 1026 del Cód. Civ.)1. b) Si se prueba que una persona ha firmado un documento sin leerlo, no por ello el documento deja de ser obligatorio2. c) En los términos del artículo 1026 del Código Civil, el instrumento privado, reconocida su firma, adquiere autenticidad y el valor probatorio de su contenido es análogo al de los instrumentos públicos con referencia a las partes y a sus sucesores universales, pero pueden ser atacados y desvirtuados material o intelectualmente3. d) El recibo constituye, luego de su reconocimiento, una prueba completa del pago que allí consta, en mérito a lo establecido en los artículos 994 y 995 del Código Civil, aplicables a los instrumentos privados a tenor del artículo 1026 del mismo ordenamiento. Por ende, incumbe al acreedor que impugna su validez, justificar la causa por la cual -pese a los términos del documento- el pago no ha tenido lugar4. e) Si el trabajador ha reconocido la autenticidad de la firma del instrumento cuya autoría el empleador le atribuye, mas ha desconocido la autenticidad del texto inserto en el mismo, alegando la existencia de abuso de firma en blanco, la demostración de la eximente al principio consagrado en el artículo 1026 del Código Civil se encuentra a su cargo, pudiendo valerse a tal fin de cualquier medio5. f) El principio establecido en el artículo 1026 del Código Civil no debe ser entendido en forma absoluta, el instrumento privado hace fe hasta la simple prueba en contrario en cuanto a la sinceridad de las de1 2 3 4 5

CCCMin. de San Juan, sala I, 4-9-2000, L.L. Gran Cuyo 2001-369. CNCiv., sala C, 27-5-97, L.L. 1997-E-821. CCC 2a Nom. de Santiago del Estero, 24-6-99, L.L. NOA 2000-967. CCC de Rosario, sala II, 17-2-99, L.L. Litoral 1999-1145. C.S.J. de Tucumán, Sala Lab. y CAdm., 25-2-97, L.L. NOA 1998-836. 679

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claraciones, fechas, pago, etcétera, contenidas en él, y las partes interesadas pueden perfectamente atacarlos y demostrar que no son exactos6, g) La ley laboral faculta al trabajador a demostrar que las declaraciones de un documento no son reales -en el caso, impugna la fecha de ingreso consignada en el recibo de haberes por él suscripto-, sin restricción legal alguna, al no existir en la ley laboral una prohibición expresa como la del artículo 1027 del Código Civil7. 2. Formas del reconocimiento de la firma a) Resulta innecesaria la prueba a que se refiere el artículo 545 del Código Procesal, si la documentación acompañada por el codemandado al oponer la excepción de pago ha sido bien tenida por reconocida, ya que "la obligación de explicarse por la ley" (art. 919, Cód. Civ.), de la actora, surgía de la norma contenida en el artículo de nuestro ordenamiento de fondo8. b) Si no se negó la autenticidad de la documental acompañada al contestar la demanda, el simple silencio generó su reconocimiento y su definitiva incorporación al proceso, acorde con lo previsto en el artículo 192, segundo párrafo, del Código Procesal de la Provincia de Córdoba, por lo cual no puede pretenderse luego invalidar dicha documental con una simple confesional, ya que la teoría de los actos propios impide a la parte hacer valer una pretensión que es contradictoria con su anterior conducta jurídicamente relevante de conformidad con la ley específica de aplicación9. c) Es plenamente válido el reconocimiento formulado por el actor -ya sea voluntario o producido con motivo del incumplimiento de un apercibimiento judicial no cuestionado- respecto de la copia de un documento acompañado por el demandado, aun cuando no exista obligación legal de hacerlo por no tratarse de un instrumento privado en el sentido técnico de la acepción10. 6 7 8 9 10

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CCC de Junín, 11-7-95, LLBA 1996-161. CLPazLetr. de Corrientes, 7-12-2000, L.L. Litoral 2002-289 (332-S). CNCiv., sala A, 12-2-81, L.L. 1981-B-493. CTrab. de Villa María, 25-6-82, L.L. 1983-B-83. CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 3-4-97, L.L. Litoral 1997-1102.

Art. 1033

3. Sujetos del reconocimiento a) Siendo el defensor oficial uno de los sujetos exceptuados por el artículo 356 del Código Procesal de dar respuesta sobre los documentos presentados por la contraria e incluso respecto de los hechos hasta tanto se encuentren producidas la totalidad de las pruebas, deberá brindar su respuesta en la ocasión debida, previo análisis de las pruebas arrimadas, pudiendo manifestar que ignora si la firma pertenece al ausente en actitud acorde con lo establecido en la ley de fondo (art. 1032, Cód. Civ.) n . b) El cesionario de un crédito litigioso está comprendido por la obligación de declarar en los términos del artículo 1032 del Código Civil acerca de la autenticidad de la firma inserta en el documento privado que en su contra se presenta, pudiendo limitarse a decir que no sabe si la firma es o no del cedente12. c) En ciertos casos es permitido al demandado colocarse en una situación de expectativa, es decir, no reconocer ni negar los hechos, ateniéndose a la prueba que se produzca. Esta posición es legítima cuando no se trata de hechos personales, como en el caso de los sucesores que pueden limitarse a manifestar que no saben si la firma es o no de su autor (art. 1032, Cód. Civ.)13. d) La facultad de los sucesores de desconocer la firma del causante, que se encuentra consagrada en el artículo 1032 del Código Civil, debe hacerse también extensiva a los hechos porque podrían no conslarle, como lo reconoce el artículo 356, inciso Io, apartado 2o del Código Procesal14. 4. Reconocimiento del contenido a) Es principio consagrado en el artículo 1028 del Código Civil que el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el instrumento se tenga también por válido, lo que constituye una presunción iuris tantum, o sea que admite prueba en contrario, pero el 11

CNCom., sala B, 8-8-2003, D.J. del 10-12-2003, p. 1060. CCC Ia Nom. de Córdoba, 19-10-98, L.L.C. 2000-603 (286-R). n CCC de Rosario, sala IV, 5-6-86, J.A. 1986-IV-117; L.L. 1987-B-592. '•' CNCiv., sala F, 11-2-86, L.L. 1986-E-707 (37.478-S). 12

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desconocimiento que del mismo realice el signatario que reconoció su firma no es idóneo para acreditar la falsedad del texto15. b) Tratándose de un documento privado suscripto por una persona analfabeta no rige lo dispuesto por los artículos 1026 y 1028 del Código Civil, ya que la presunción de autenticidad del texto se basa en un orden normal de las cosas, esto es que quien firmó el documento conocía el contenido del mismo, situación que no sucede con quien no sabe leer ni escribir16. c) Tratándose de un período de trabajo en negro, su existencia no puede probarse por constancias documentales, como es el contrato reconocido por el actor ni los recibos y libros acompañados, sino esencialmente por prueba testimonial, ya que en materia laboral la circunstancia de que quien suscribe una documental no haya negado su firma, no tiene los mismos alcances que los previstos en el artículo 1028 del Código Civil, siendo necesario que debe rendir el interesado en acreditar la sinceridad del acto jurídico en cuestión17. d) A los fines de probar el mutuo que funda la pretensión verificatoria, el reconocimiento de firma implica la de su contenido -artículo 1028 del Código Civil-, siendo irrelevante que se niegue haber recibido el dinero, pues el reconocimiento de la deuda implica la acreditación de dicha recepción y el cumplimiento del recaudo exigido por el artículo 2242 del Código Civil para el perfeccionamiento del contrato18. e) La falta de indicación del lugar de creación descalifica al título como pagaré. Empero, ello no impide el progreso de la ejecución si se encuentra reconocida la autenticidad de la firma del deudor y por ende el cuerpo del instrumento (art. 1028, Cód. Civ.), pues se trata en consecuencia de un documento privado que trae aparejada ejecución al instrumentar una obligación exigible de dar una suma líquida de dinero de acuerdo a lo prescripto en el artículo 442, inciso Io, del Código Procesal de la Provincia de Santa Fe19. 15 16 17 18 19

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CCC de Quilmes, sala I, 16-12-97, LLBA 1998-789. CCC de San Isidro, sala I, 30-9-97, LLBA 1998-539. CLPazLetr. de Corrientes, 23-10-2002, L.L. Litoral 2003-954 (setiembre). Cl a CC de San Nicolás, 20-7-2001, L.L. 2002-B-657. ídem nota anterior.

Art. 1033

f) El reconocimiento de la firma en el contradocumento, celebrado en instrumento privado, implica dejar reconocido el cuerpo o contenido del mismo, según lo establecido en el artículo 1028 del Código Civil20. g) Como la firma es la manera en que la persona manifiesta su voluntad de obligarse, al estamparla asume la responsabilidad que deriva del instrumento que ha firmado y al reconocer la signatura admite todo el contenido del mismo (art. 1028, Cód. Civ.), salvo que aduzca que ha sido adulterado, caso en el cual deberá probar la adulteración pues, de lo contrario, también lo que pretende adulterado será exigible21. 5. Indivisibilidad del reconocimiento El reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible (art. 1029, Cód. Civ.), y constituye una suerte de confesión que participa de las características de indivisibilidad de la misma (argumento art. 424, Cód. Proc.)22. 6. Valor de las notas a) El artículo 1030 del Código Civil contempla el caso de los instrumentos redactados en doble ejemplar, en uno de los cuales -el que queda en poder del deudor- el acreedor hace agregados y los rubrica con su firma, lo que constituye un defecto formal -por carecer el ejemplar del acreedor de igual nota- que puede obviarse sólo en el caso en que tales agregados tiendan a la liberación del deudor y no a aumentar sus obligaciones, pues en este supuesto se necesitaría de su consentimiento expreso23. b) La firma de un instrumento privado supone conformidad con el texto que antecede, pero no con las notas escritas a continuación ile ella, las cuales carecen, en principio, de valor probatorio24. 20 21 22 23 24

CNCom., sala A, 19-5-99, E.D. 184-456. CNCiv., sala K, 31-10-95, L.L. 1996-B-lll. CNCiv., sala D, 22-2-84, L.L. 1984-B-385. SCBA, 13-6-2001, LLBA 2001-1064. ídem nota anterior. 683

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7. Desconocimiento de la firma a) A los fines de la determinación de la autenticidad de la firma del boleto de compraventa de un inmueble, desconocido por los sucesores de la persona a quien se le atribuye la suscripción, el artículo 1033 del Código Civil admite como medios probatorios las declaraciones de testigos y las presunciones, además de la prueba de cotejo y comparación de la signatura del instrumento privado25. b) Aun cuando no se llegue a entender implícitamente ofrecida la pericia caligráfica en forma subsidiaria al reconocimiento de documentos, no es posible, por la importancia atribuida a dicha pericia por el artículo 1033 del Código Civil, considerar indispensable el ofrecimiento de la misma para el supuesto de que se desconozca el documento en cuestión, pues tal ofrecimiento puede efectuarse al negar el requerido la autenticidad de la firma que se le atribuye. En consecuencia, la parte no tiene la carga ni la obligación de prever el desconocimiento de la autenticidad de la documentación26. c) Para resolver lo atinente a la verificación de la autenticidad del boleto de compraventa, el precepto sustancial aplicable es el artículo 1033 del Código Civil, cuya última parte posibilita recurrir a otras pruebas diversas al cotejo, a fin de acreditar la verdad de la firma que lleva el acto, entre las cuales es razonable admitir la certificación notarial reglamentada por la ley 4183 de la Provincia de Córdoba27. Art. 1034 Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Concordancias: arts. 596, 951, 1025, 1035 y 3217. Art. 1035 25 26 27

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Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fe-

CNCiv., sala F, 30-8-2004, D.J. del 24-11-2004, p. 962. CNCiv., sala I, 28-11-94, L.L. 1995-D-355. CTrab. de Villa María, 25-6-82, L.L. 1983-B-83.

Art. 1035

cha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será: 1. La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado. 2. La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren. 3. La de su transcripción en cualquier registro público. 4. La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo. Concordancias: arts. 1026, 1027, 1034, 1961 y 3217.

A) Bibliografía especial RIVERA, Julio C; MALICKI, Anahí; CROVI, Daniel y FISSORE, Gabriel, La prueba de la fecha cierta en el Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación, en E.D. 126-709; ROSENBUSCH, E., La fecha cierta en los instrumentos privados, en J.A. 194211-55; LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. R, El acto inoponible, en Derecho Civil. Parte general, Temas, Buenos Aires, 1987, vol. II, p. 245; MORENO DUBOIS, Eduardo M., Carácter de la enumeración contenida en el artículo 1035 del Código Civil, en L.L. 125-518; ORIONE, Francisco, Los instrumentos probatorios en materia comercial, en L.L. 47-839; COLOMBO, Leonardo, La fecha cierta en los documentos comerciales, en L.L. 23-821, y la citada en la bibliografía general del presente Título.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La oponibilidad de los instrumentos privados a terceros. La fecha cierta. El artículo 1034. a) Concepto, b) Efectos del artículo 1034. 2. La adquisición de la fecha cierta. Enumeración legal. Artículo 1035. a) Partes y sucesores universales, b) Frente aterceros. La enumeración legal contenida en el artículo 1035. 1) Primera observación. Prueba indirecta. 2) Segunda observación. Carácter de la enumeración, c) Análisis en particular de la enumeración inserta en el artículo 1035. 1) Primer supuesto: exhibición en juicio o en repartición pública con archivo del instrumento. 2) Segundo supuesto: reconocimiento ante escribano y dos testigos que lo firmaren. 3) Tercer supuesto: transcripción en un registro público. 4) Cuarto supuesto: fallecimiento de la parte que lo firmó, o de la que lo escribió, o del que firmó como testigo. 685

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1. La oponibilidad de los instrumentos privados a terceros. La fecha cierta. El artículo 1034 a) Concepto Tres tipos de fechas pueden estar relacionadas a un instrumento privado: la de su efectiva creación, la consignada en el mismo -que puede o no ser la de su creación- y la fecha cierta. Aquella a partir de la cual el instrumento es oponible a terceros es la fecha cierta, y por ello podemos decir que jurídicamente es la más relevante. Es que, como adelantamos, las partes pueden o no insertar la fecha de suscripción del instrumento privado. Y si lo hacen, podrían colocar una fecha real u otra que no lo sea, antedatando o posdatando el instrumento. En este último caso, nos encontraríamos ante una simulación, la que sería lícita, salvo que cause perjuicio a terceros o contravenga disposiciones legales. La fecha misma del instrumento, entonces, en buena medida sería susceptible de quedar librada a la voluntad de los firmantes. Y para evitar entonces que se perjudique indebidamente a terceros, no cualquier fecha de un instrumento privado es oponible a terceros. Sólo le es oponible la fecha cierta (es decir, los documentos que cuentan con dicha fecha cierta) a tenor de lo establecido en el artículo 1034. Es que de no existir una fecha indubitable en el instrumento, las partes podrían colocar cualquier fecha para burlar derechos, por ejemplo de acreedores embargantes. Utilizamos la recomendación de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil para definir el concepto bajo análisis, que expresa que fecha cierta es aquella que otorga certeza de que el instrumento privado ya estaba firmado al momento de su producción, o no pudo ser firmado después de su acaecimiento. La idea de fecha cierta se enlaza fuertemente con el principio prior in tempore, potior in jure, aplicable en materia de derechos reales, y que significa que el primero en el tiempo es quien tiene derecho predominante. La fecha cierta tiende a otorgar certeza de la fecha del instrumento para determinar en caso de colisión a quién corresponde el derecho de prevalecer basado en la prioridad temporal. 686

Art. 1035

b) Efectos del artículo 1034 Como efecto del artículo bajo comentario, los instrumentos privados que carecen de fecha cierta resultan inoponibles a terceros. Esta inoponibilidad puede ser invocada por terceros ajenos al instrumento y sólo puede alegarse por vía de excepción y en la oportunidad que alguna de las partes, o ambas, pretendan oponer el contenido del instrumento privado al tercero excepcionante (Leiva Fernández). El artículo 1035, que comentamos seguidamente, regula cómo se adquiere la fecha cierta. 2. La adquisición de la fecha cierta. Enumeración legal. Artículo 1035 a) Partes y sucesores universales Entre las partes, el reconocimiento, cualquiera sea la manera en que se produzca, hará que el instrumento adquiera fecha cierta. Recuérdese que el reconocimiento de la firma implica el del contenido, por lo que reconocida ésta se reconoce inclusive la fecha del mismo (conf. art. 1028). Remitimos a nuestro comentario a los artículos 1026 a 1033 respecto del reconocimiento de firma y sus efectos. Sólo decimos aquí que son considerados partes -y no terceros- el mandante respecto de lo suscripto por el mandatario (art. 1961). Tampoco es considerado tercero el acreedor subrogado respecto del instrumento firmado por el deudor en quien se subroga. b) Frente a terceros. La enumeración legal contenida en el artículo 1035 Para la oponibilidad del instrumento a terceros se necesita un acontecimiento extraño al propio documento que otorgue certeza respecto de su fecha. Los hechos ajenos al instrumento que otorgan fecha cierta están contemplados en el artículo 1035, y que comentaremos seguidamente luego de un comentario general sobre los mismos. 687

DlFX.0 FlSSORE

1) Primera observación. Prueba indirecta Todos los supuestos contemplados en el artículo 1035 (y otros considerados por la jurisprudencia) tienden a configurar prueba indirecta. Es decir, no tienden a probar qué día se firmó efectivamente el instrumento, sino que permiten deducir que el instrumento no pudo firmarse después del hecho en cuestión, o que ya estaba firmado al momento de acontecer el mismo. 2) Segunda observación. Carácter de la enumeración Un tema importante es dilucidar si la enumeración del artículo 1035 comentado es taxativa o enunciativa. Y de admitirse esta última postura, debe resolverse cuáles medios de prueba adicionales serían aceptados para acreditar esos otros hechos que darían fecha cierta a un documento privado. Una primera opinión considera que los supuestos del artículo 1035 son excepciones a la regla general sentada en el artículo 1034 y siendo excepciones merecen ser interpretadas restrictivamente, y por ende la enumeración estudiada no puede ser ampliada a ningún otro supuesto (Machado, Salvat). Otra importante doctrina considera que pueden probarse otros hechos idóneos para acreditar que el documento no pudo firmarse después, pero sostienen que para ello no puede utilizarse cualquier medio de prueba, entre ellos la prueba testimonial, la que se rechaza para este supuesto (Llerena, Borda, Arauz Castex, Spota, Llambías). Esta tesis, que compartimos, tiene amplio respaldo jurisprudencial, el cual ha destacado que si bien pueden admitirse otros hechos para probar la fecha cierta de un instrumento, la interpretación de dichos hechos debe ser realizada de manera muy estricta. Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron seguir este criterio y también ha sido adoptado en el artículo 294 del Proyecto de Código Civil de 1998. Finalmente, otros autores consideran que la prueba de los acontecimientos que dan fecha cierta a un documento privado pueda efectuarse por cualquier medio, pues en esto el Código no establece limitación alguna. 688

Art. 1035 En la doctrina comercialista, algunos autores consideran que los artículos 1034 y 1035 no se aplican al Derecho Mercantil (Segovia, Castillo, Zavala Rodríguez). Pero la opinión mayoritaria en el ámbito del Derecho Comercial es que sí se aplican esos preceptos, siendo posible la acreditación de los hechos que dan fecha cierta por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 208 del Código de Comercio con las limitaciones previstas en los artículos 209 a 211 del mismo cuerpo legal (Siburu, Malagarriga, Fontanarrosa). La jurisprudencia mercantil ha sido vacilante; pese a lo cual según algún precedente reciente el régimen viene a coincidir con el del Derecho común: la fecha cierta es exigible para la oponibilidad a terceros, puede probarse por cualquier medio, pero el hecho a probar debe ser externo al instrumento. c) Análisis en particular de la enumeración inserta en el artículo 1035 1) Primer supuesto: exhibición en juicio o en repartición pública con archivo del instrumento La disposición legal requiere que el instrumento quede archivado, por lo que la mera exhibición no sería suficiente. Pero entendemos que si exhibido y examinado el original, lo que queda archivado es su fotocopia, igual produce el efecto de otorgar fecha cierta al original. 2) Segundo supuesto: reconocimiento ante escribano y dos testigos que lo firmaren Con que uno solo de los otorgantes del instrumento efectúe su reconocimiento ante el notario y si dos testigos suscriben el reconocimiento, el documento adquiere fecha cierta. La fecha sería aquí la del acto notarial. Su realización no atribuye carácter público al instrumento, pero sí es instrumento público la certificación notarial (art. 979, inc. 2o). Otro punto a tratar es si dicho acto notarial debe ser efectuado mediante escritura pública, lo que importaría que el escribano deba ser de registro o adscripto para poder realizar el acto notarial. Hay opiniones divergentes en este sentido. Al menos en el ámbito de la 689

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Ciudad de Buenos Aires, entendemos que no es necesario que el reconocimiento sea efectuado mediante escritura pública, dado que el artículo 96 de la ley 404, que regula el ejercicio del notariado en dicho ámbito, establece que "los certificados sólo contienen declaraciones o atestaciones del notario y tienen por objeto afirmar de manera sintética la existencia de personas, documentos, cosas, hechos y situaciones jurídicas, percibidos sensorialmente por el notario". La certificación de firma efectuada ante un escribano (siguiendo lo establecido en los arts. 96 a 103 de la ley 404 para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) en el libro correspondiente, debe considerarse que también otorga fecha cierta al instrumento, naturalmente en el día en que el escribano extendió el acta en el libro respectivo. 3) Tercer supuesto: transcripción en un registro público Este supuesto requiere que el instrumento sea íntegramente transcripto en un registro público para que adquiera como fecha cierta la de ese acto. Este supuesto no debe confundirse con lo dispuesto en leyes especiales, en particular la Ley Nacional Registral 17.801, que recepta en sus artículos 2o y 3o el principio de "inscripción", que implica síntesis, no "transcripción", para tener por oponible a terceros la constitución de derechos reales sobre inmuebles. Así, para la inscripción basada en un instrumento privado, cuando fuera posible, sería necesario que previamente el instrumento tuviera fecha cierta. 4) Cuarto supuesto: fallecimiento de la parte que lo firmó, o de la que lo escribió, o del que firmó como testigo A tenor de este supuesto, un instrumento nunca pudo haberse firmado luego del fallecimiento de alguno de sus firmantes o de quien lo escribió. La pauta es extensiva respecto de quien lo firmó a ruego de una de las partes. Es cuestionable la inclusión de la muerte del redactor del instrumento, ya que bien podría el documento haber sido escrito con anterioridad a su firma, la que pudo producirse luego del fallecimiento 690

Art. 1035

del mismo. Este supuesto también carece de importancia práctica toda vez que raramente se identifica a la persona que escribe un instrumento si no es alguna de las partes. Un supuesto asimilable al que aquí tratamos sería la imposibilidad física de escribir de alguno de los firmantes del acto (por ejemplo, si una parte hubiese perdido las manos en un accidente). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Fecha cierta. 2. Carácter de la enumeración del artículo 1035. 3. Modos de adquirir la fecha cierta.

1. Fecha cierta a) Del artículo 1034 del Código Civil se desprende que los contratos sólo pueden oponerse a terceros a partir de la adquisición de fecha cierta, lo cual sólo ocurre en los casos del artículo 1035 del Código Civil1. b) Cuando el instrumento privado ha obtenido autenticidad por haber sido verificada la firma -en el caso, un boleto de compraventa-, el valor probatorio de su contenido es análogo al de los instrumentos públicos, con referencia a las partes y a sus sucesores universales, pero frente a los terceros éste adquiere autenticidad al adquirir fecha cierta y sólo desde entonces2. 2. Carácter de la enumeración del artículo 1035 a) Los documentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos (art. 1034, Cód. Civ.), y en el artículo 1035 del cuerpo legal citado no aparece la inserción del sellado fiscal como uno de los supuestos que les haga adquirir certeza en ese plano, pero de ello no puede extraerse el descarte del aludido supuesto, ni que la enumeración de la norma sea limitativa, ya que las posibilidades allí consignadas son enunciativas3. 1 2 3

CCC de Trenque Lauquen, 21-12-93, LLBA 1994-764. C.S.J. de Tucumán, Sala Civ. y Pen., 23-8-99, L.L. NOA 2000-1041. CCC de Lomas de Zamora, sala II, 7-3-95, LLBA 1995-414. 691

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b) No sólo en los supuestos expresamente enumerados por el artículo 1035 del Código Civil debe admitirse cumplido el requisito de fecha, en tanto el mismo no debe constituir una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco violatorio de la justicia frente a la verdad real4. 3. Modos de adquirir la fecha cierta a) Cuando el certificado de origen carece de fecha de emisión, debe estarse a la de su presentación a la aduana en los términos del artículo 1035, inciso Io, del Código Civil, adquiriendo fecha cierta ese día5. b) Teniendo en cuenta que en el testamento la causante no instituyó herederos ni legatarios de cuota sino solamente legatarios de cosas ciertas y de sumas de dinero y que el legatario es un sucesor singular que no continúa la persona del causante, cabe concluir que, aun cuando se haya probado que la firma del instrumento privado que documenta el supuesto préstamo cuyo cobro se demanda, pertenece a la causante, dicho documento no prueba, con respecto a los legatarios demandados, la verdad de la fecha que consta en él, debiéndose considerar como fecha cierta la del fallecimiento de la causante -en el caso, se rechazó la demanda entablada contra los legatarios por el cobro de esa suma de dinero-, conforme lo establece el artículo 1035, inciso 4o, Código Civil6. c) Corresponde considerar a los fines de la oponíbilidad de un boleto de compraventa de inmuebles en la quiebra del enajenante que el mismo fue realizado con anterioridad a la apertura del proceso falencial, si -como en el caso- aun careciendo de fecha cierta en el sentido del artículo 1035 del Código Civil, el instrumento fue presen4 JProc.Conc. y Reg. N° 3 de Mendoza, 17-2-2003, L.L. Gran Cuyo 2003-573 (agosto). 5 TFN, sala E, 16-7-2004, en autos "Volkswagen Argentina SA c/Dirección Gral. de Aduanas", sumario publicado en La Ley on line. 6 CCCLab. de Rafaela, 21-5-2003, L.L. Litoral 2004-808 (agosto).

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Art. 1035

tado ante el ente recaudador provincial a los fines de encuadrar el pago del sellado adeudado7. d) Corresponde hacer lugar a una tercería de dominio respecto de bienes muebles embargados pero que fueron cedidos por el ejecutado al tercerista mediante un instrumento privado que fue presentado ante una repartición pública con anterioridad a la fecha de la traba del embargo, pues el instrumento ha adquirido fecha cierta, conforme a lo previsto por el artículo 1035, inciso Io, Código Civil8. e) La transcripción de un contrato de mutuo en el protocolo de un escribano y el reconocimiento implícito de la firma por parte del deudor, bastan para reconocerle valor probatorio tanto respecto de la existencia del contrato como de la entrega del dinero al mutuario9. f) La certificación por escribano público que expresa que se trata de copia fiel de original correspondiente a instrumentos privados no da carácter de fecha cierta a la fecha del original, sino tan sólo a la fecha de la certificación10. g) La certificación por escribano público de las firmas insertas en un instrumento privado, instrumentada mediante acta extendida en el libro respectivo, configura un supuesto de ampliación de la enumeración efectuada en el artículo 1035 del Código Civil". h) No procede la escrituración de un inmueble perteneciente al concursado, en el caso de que el incidentante sólo acompaña copia certificada de los documentos en que basa su pretensión, cuando la certificación es de fecha posterior a la presentación en concurso y sólo expresa que los instrumentos son copia fiel de sus originales, desde que dicha certificación no otorga carácter de fecha cierta a la fecha del original12. 7

CCC de Rosario, sala I, 11-9-2001, L.L. Litoral 2002-246. CCC 6a Nom. de Córdoba, 27-8-2001, L.L.C. 2002-217. 9 CCC 3a Nom. de Córdoba, 12-6-2003, L.L.C. 2003-1286 (noviembre). ,ü JProc.Conc. y Reg. N° 3 de Mendoza, 17-2-2003, L.L. Gran Cuyo 2003-573 (agosto). 11 CCC de Posadas, sala II, 4-12-97, L.L. Litoral 1998-1-667. 12 JProc.Conc. y Reg. N° 3 de Mendoza, 17-2-2003, L.L. Gran Cuyo 2003-573 (agosto). 8

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i) La prueba testimonial es inadmisible a los efectos de dotar de fecha cierta a un instrumento privado13. Art. 1036 Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento. Concordancias: arts. 1012 y 1031.

A) Bibliografía especial COLOMBO, Leonardo, Comentarios sobre las cartas misivas, en L.L. 57-799; QUIROGA OLMOS, N., Las cartas misivas como medio probatorio en la doctrina y en la jurisprudencia, en J.A. 1958-1-72, sec. doct, y la citada en la bibliografía general.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de cartas misivas. 2. Propiedad de las cartas misivas. 3. La carta misiva como medio de prueba, a) Obtención de la carta, b) Admisibilidad y valor probatorio del contenido entre el destinatario y el remitente, c) Valor entre el destinatario y terceros, d) Cartas en poder de un tercero, e) Cartas remitidas a un tercero. Artículo 1036. f) Cartas remitidas por terceros.

1. Concepto de cartas misivas Las "cartas misivas", denominación redundante, pueden consistir en esquelas, tarjetas postales, telegramas o cartas entre personas que generalmente mantienen relación estrecha comercial o personal. Es decir, son expresiones escritas entre dos o más personas. No están incluidas entre las cartas misivas las "cartas abiertas" y las "solicitadas", que son en realidad manifestaciones sin destinatario determinado o dirigidas al público en general. Pueden no estar firmadas, o estar suscriptas por sobrenombres o referencias al vínculo que tiene el remitente con el destinatario, o con iniciales, o directamente no se firman en modo alguno. 13

CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 23-6-99, L.L. Litoral 2000-867. 694

Art. 1036 No son instrumento privado, por lo cual los requisitos relativos a la firma no se aplican, aunque para ser oponibles a terceros (no como instrumento público pero en cualquier otro carácter como medio de prueba) se requiere fecha cierta (en los términos del art. 1034). 2. Propiedad de las cartas misivas Este Código sólo incluye un artículo (el que ahora comentamos) relativo a las cartas misivas y éste sólo trata uno de los diversos problemas que pueden suscitarse, que no es el de la propiedad de las mismas. Ahora bien, para dilucidar la propiedad de las cartas misivas, debemos tener en cuenta que las mismas son cosas muebles, cualquiera sea la forma que asuman, y en cuanto tales son de propiedad de quien las haya escrito hasta que lleguen a manos del destinatario. Hasta dicho momento la carta como cosa mueble le sigue perteneciendo al autor (argumento conforme al art. 2529) y nada obstaría a que la recupere si así lo deseara. Cuando la carta llega al poder del destinatario la propiedad se transmite al nuevo poseedor (arts. 2601 y 2529), quien tendrá a su respecto la totalidad de las facultades que importa el derecho de dominio. Pero es fundamental destacar que la propiedad intelectual de lo escrito en la carta, no el dominio de la carta como cosa mueble, sigue perteneciendo a quien la escribió en su carácter de autor, y el dueño de la carta no puede disponer en forma absolutamente libre de su contenido (no puede atribuirse autoría, o divulgar indiscriminadamente el contenido), aunque sí puede disponer de la misma en cuanto cosa mueble (salvo que la carta contenga orden de destrucción o de restitución). 3. La carta misiva como medio de prueba Las cartas misivas están autorizadas como medio de prueba. Pero debido a que se encuentra involucrada en el caso la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto expresa que son inviolables 695

D I E G O FISSORE

la correspondencia epistolar y los papeles privados, la utilización de las cartas misivas como medio de prueba tiene sus particularidades. En ese sentido, la doctrina distingue entre cartas misivas confidenciales y las que no lo son. La confidencialidad no depende de la calificación de las partes sino de la naturaleza de su contenido (Borda). a) Obtención de la carta A los efectos de la admisión de las cartas misivas como prueba en un proceso, es importante la manera en que fueron obtenidas por el presentante, y sólo se admiten las cartas misivas habidas legítimamente. La obtención de cartas misivas por medio de su interceptación o sustracción está incriminada por el Código Penal en su artículo 153. Sin embargo se ha admitido como excepción que un cónyuge intercepte la correspondencia dirigida al otro para su utilización como prueba de infidelidad, lo que nos parece desacertado. También se ha admitido la legitimidad de la obtención de cartas respecto de quienes asumen el carácter de representantes legales y necesarios de ciertas personas (padre respecto de su hijo, el tutor respecto de su pupilo, etc.). Notamos que la declaración de quiebra impone la interceptación de la correspondencia dirigida al fallido (art. 88, inc. 6o, ley 24.522), por lo que el síndico puede legalmente utilizar como medio de prueba misivas recibidas por el fallido. b) Admisibilidad y valor probatorio del contenido entre el destinatario y el remitente En este caso, el valor probatorio de una carta misiva -legítimamente obtenida- es muy amplio, toda vez que entre las partes involucradas como remitente y destinatario no hay secretos, el propio remitente eligió que así fuera al expedir la carta. Así, el texto de una carta misiva puede ser esgrimida por el destinatario que la tiene en su poder contra el remitente que la envió. En la práctica se puede demostrar la remisión y el contenido por vía de la carta-documento o del telegrama colacionado. También por medio de una carta certificada puesta en el correo por un escribano. 696

Art. 1036

c) Valor entre el destinatario y terceros En este supuesto debe distinguirse según se trate de contenido confidencial o no. Si el contenido es confidencial, y en caso de duda, debe estarse a favor de la confidencialidad (Llambías), la carta no puede ser esgrimida por el destinatario sin la conformidad del remitente, ya que éste al escribir la carta no tenía como finalidad demostrar nada ante un tercero. Si la carta misiva no fuera confidencial, puede ser presentada como elemento probatorio. d) Cartas en poder de un tercero Si la carta estuviera en poder de un tercero que no fuera el remitente, algunas personas podrían esgrimirla igualmente en juicio. Por ejemplo el autor, quien puede ofrecer como prueba la carta que escribió aunque se halle en poder del destinatario (ver en este sentido el art. 389 del CPCCN). Éste puede considerarse un efecto de la propiedad intelectual que conserva el autor sobre la carta misiva. También están autorizados a presentarla en juicio los representantes legales y necesarios del destinatario y a cualquier tercero que haya obtenido la carta por medios lícitos, aunque en tal hipótesis, junto a la presentación de la misma, deberá demostrar cómo fue obtenida. El valor probatorio de la carta en este caso se asimila al de la prueba testimonial. c) Cartas remitidas a un tercero. Artículo 1036 El artículo 1036 establece que las cartas que fueran enviadas a un tercero, en general, no pueden servir como medio de prueba para beneficiar al remitente, pero sí pueden utilizarse en su perjuicio. La regla tiene lógica en tanto sería injusto para una parte incluir hechos favorables en una misiva que se envía a un tercero y luego pretender que esa misiva pruebe en contra de persona alguna que no fuera el remitente. Al mismo tiempo, en la confianza entre corresponsales el remitente puede llegar a referir algún hecho que luego le 697

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resulte perjudicial, creyendo que dicho reconocimiento no llegará al conocimiento de otra persona para ser utilizado en su contra. Varias excepciones a esta norma han surgido de la interpretación judicial. Primero, la regla sólo se aplica a cartas confidenciales. También se ha considerado que no deben tenerse por terceros quienes actúan por una de las partes, tal como su apoderado, abogado, escribano, etcétera (Llambías, Borda). Y finalmente la regla tampoco rige si la utilización de la misiva ha sido espontáneamente admitida por la parte que tendría derecho a oponerse a su utilización. f) Cartas remitidas por terceros Las misivas remitidas por terceros no pueden presentarse a su reconocimiento, salvo que medie consentimiento del remitente y su destinatario. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Admisibilidad probatoria de las cartas misivas. 2. Cartas misivas y matrimonio.

1. Admisibilidad probatoria de las cartas misivas a) La prohibición contenida en el artículo del 1036 del Código Civil tiene por objeto conservar el secreto de la correspondencia privada en la que se expresa una opinión íntima, presumiblemente dada para mantener en reserva. Queda excluida de esta prohibición la correspondencia de orden comercial1. b) La prohibición de reconocimiento de las cartas misivas dirigidas a terceros, contenida en el artículo 1036 del Código Civil, no posee carácter absoluto, pues resulta inaplicable cuando la carta misiva constituye el instrumento de un acuerdo comercial o profesional2. c) Si la heredera del destinatario de una carta misiva, cuya autenticidad se ha acreditado, es parte en el juicio, cabe excluir la aplicación de artículo 1036 del Código Civil y admitirla como prueba, 1 2

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CNCom., sala D, 30-6-98, L.L. 1999-F-765 (42.121-S). CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 3-4-97, L.L. Litoral 1997-1102.

Art. 1036

máxime si ha sido considerada como "no confidencial", lo que no ha sido motivo de agravio3. d) La violación de domicilio importa entrometimiento en la morada, acoso observatorio, etcétera. Es decir, lo que se procura es invadir el ámbito de intimidad de sus moradores, lo que de ninguna manera podría tipificarse mediante la falta de entrega de las cartas misivas enviadas a un destinatario distinto a él4. e) Una carta misiva enviada por el abogado a su cliente no debe ser agregada al juicio disciplinario por un tercero sin que el Tribunal de Disciplina se pronuncie sobre su admisibilidad, con ajuste al artículo 356 del Código de Procedimiento en Materia Penal y a la doctrina que rige el punto en los procesos contencioso administrativos5. f) En un juicio entre remitente y destinatario, uno y otro pueden ofrecer las cartas que entre ellos se hubieren dirigido. Al respecto, no interesa que la carta sea confidencial o no, pues entre los corresponsales no hay secretos, por lo tanto la eficacia probatoria de las cartas misivas -entre remitente y destinatario- es amplia6. 2. Cartas misivas y matrimonio a) Debe admitirse la prueba de notas y cartas misivas de los cónyuges en el juicio en el que uno demandó al otro por nulidad de matrimonio, toda vez que en el mismo se encuentra comprometido el orden público derivado del matrimonio, y las mismas fueron obtenidas lícitamente por el cónyuge actor7. b) Tratándose de un juicio de nulidad de matrimonio, pesa sobre el cónyuge demandado la carga de la prueba de que las cartas misivas y notas presentadas por el cónyuge que goza de presunción de buena le fueron obtenidas ilícitamente8. 3 CTrab. de Villa María, 10-4-84, en autos "Sodero, Jorge R", sumario publicado en La Ley on line. 4 CNCiv., sala H, 11-7-97, L.L. 1998-C-247. 5 CNFed.CAdm., sala III, 22-5-90, L.L. 1990-C-533. 6 S.TJ. de Jujuy, sala I, 13-4-84, en autos "Mercado, Andrés c/Aranda, Humberto M., suc", sumario publicado en La Ley on line. 7 CCC de Rosario, sala I, 9-4-2003, L.L. Litoral 2004-101 (febrero). 8 ídem nota anterior.

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c) Las cartas misivas de uno de los cónyuges reconocidas enjuicio, que dan cuenta de que se alejó voluntariamente del hogar, prueban el hecho9. d) Las cartas misivas pueden valer como prueba, máxime cuando en el caso se trata de correspondencia dirigida a la esposa y no a terceros, de donde surge sin difícultad que ella obtuvo las cartas por un medio lícito -como que era su destinataria- y queda fuera de la cuestión la hipótesis de abuso o de fraude en la obtención del medio probatorio10. e) El diario íntimo de la esposa, al ser expresamente reconocido por ésta, conforma base probatoria computable en los términos de los artículos 1012, 1014, 1190, 1192 y concordantes del Código Civil, a los efectos de acreditar la infidelidad de la misma para con su cónyuge".

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CNCiv., sala A, 24-2-87, L.L. 1987-B-252. CNCiv., sala A, 5-4-84, L.L. 1985-A-239. 11 CNCiv., sala G, 16-9-99, en autos " C , F. J. V. c/V., M. V.", sumario publicado en La Ley on line. 10

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TÍTULO VI DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS Bibliografía general ABELENDA, César, A., Derecho Civil. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1980; ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958; ALLENDE, Guillermo, Sobre las notas del Código Civil, en L.L. 143-970; ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, t. II; AUBRY, C. y RAU, C, Cours de Droit Civil franeáis d'aprés l'ouvrage allemandde C. S. Zacharice, 3a ed., Cosse Imprimeur Éditeur, Paris, 1856, t. III; BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, Ejea, Buenos Aires, 1967; BASTÍAN, Daniel, Essai d'une théorie genérale de l'inopposabilité, Recueil Sirey, Paris, 1929; BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, t. IV, arts. 1037 a 1065, comentados por Santos Cifuentes; Derecho de Familia, Buenos Aires, 1976, t. II; BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, T ed., trad. de A. Martín Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; BIBILONI, Juan A., Anteproyecto de Reformas al Código Civil argentino, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929, ts. I y III; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 5a ed., Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II; La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971; BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2C, arts. 1037 a 1065, comentados por María Emilia Lloverás de Resk; BUTELER CÁCERES, José A., Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos, tesis, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1939; Aspectos de la reforma del Código Civil en materia de nulidades de los actos jurídicos, en Reformas 701

ANAHÍ MAUCKI

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DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS

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ANAHÍ MALICKI

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Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen.

Concordancias: arts. 18 y 22.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general y ABELENDA, César A., Nulidad de los actos jurídicos, en Estudios de Derecho Privado, homenaje al doctor Pedro León, 1976, ps. 19 y ss.; AGLIANO, Humberto, Clasificación de las nulidades, en L.L. 143-875; BOFFI BOGGERO, Luis María, voz Nulidad de los actos jurídicos, en Enciclopedia Jurídica Omeha, XX, p. 459; BELLUSCIO, Augusto César, La teoría de la inexistencia, en Estudios de Derecho Privado, en homenaje a Pedro León, Buenos Aires, 1976; BUTELER CÁCERES, José A., Nulidad e inexistencia, en L.L. 104-885; Simplificación del régimen de nulidades de los actos jurídicos, en Cuadernos de los Institutos, Facultad de Derecho, Córdoba, 1959; CARNEIRO, José Julián, Régimen de las nulidades en la reforma del Código Civil, en Revista del Notariado, Año LXXII, 1968, ps. 702-1406; CASTIGLIONE, Antonio, Nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1920; DE CASTRO Y BRAVO, Federico y DE LOS MOZOS, José Luis, La inexistencia del negocio jurídico, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Año CVIII, 2a época, abril de 1960, t. XI; IMAZ, Teoría del acto inexistente, en L.L. 89-893; LE1VA FERNÁNDEZ, Luis F. R, El acto inoponible, en Derecho Civil. Parte general, Temas, Buenos Aires, 1987, t. II, p. 245; Frustración, nulidad e inoponibilidad de los actos jurídicos, en L.L. 1987-D-1154; LLAMBÍAS, Jorge J., Vigencia de la teoría del acto inexistente, en Rev. de la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, año III, N° 11; Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos, en L.L. 50-876; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, Nulidad, inoponibilidad y teoría de la inexistencia, en Revista Notarial, Colegio de Escribanos de la Prov. de Córdoba, 1981-11, 704

Art. 1037 N° 42; La ineficacia de los actos jurídicos, en E.D. 110-923; MALICKI, Anahí, La inoponibilidad del acto jurídico, en J.A. 1991-IV-628; Simplificación del régimen de la nulidad de los actos jurídicos en el Proyecto de Código Civil de 1998, en J.A. del 15-3-2000; MARTIN, G. R, Teoría general del acto inexistente, en Lecciones y Ensayos, N° 29; MARTÍNEZ RUIZ, Roberto, Distinción entre acto nulo y acto inoponible, en J.A. 1943-111-335, sec. doct.; MORELLO, Augusto, Inexistencia y nulidad del contrato. Perspectivas, en L.L. del 8-11-96; Ineficacia y frustración del contrato, 1975, t. II, p. 72; NEGRI, Héctor, Nulidad del negocio jurídico (doctrina germano-italiana), en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1964, t. XX, ps. 527 y ss.; NIETO BLANC, Ernesto E , Ineficacia y nulidad, en E.D. 116-725; Inexistencia y nulidad, en L.L. 94-806; Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurídicos, en L.L. 104-1014.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Introducción al concepto genérico de ineficacia de los actos jurídicos. 2. Eficacia de los actos jurídicos. 3. Aspectos estático y dinámico de la eficacia. 4. Validez y eficacia. 5. Concepto de ineficacia. 6. Ineficacia estructural y funcional, a) Ineficacia estructural, b) Ineficacia funcional. 7. Otros criterios en doctrina. 8. Invalidez, ineficacia y nulidad, a) Recepción en los proyectos legislativos. 9. Principales supuestos de ineficacia funcional. 10. Resolución, a) Concepto, b) Clases de resolución, c) Efectos. 11. Rescisión, a) Concepto, b) Rescisión bilateral y unilateral, c) Rescisión unilateral en los contratos de duración sin plazo, d) Efectos. 12. Revocación, a) Concepto, b) Efectos. 13. Inoponibilidad. a) Concepto, b) Fundamento, c) Sustento legal. Los efectos directos e indirectos del acto jurídico, d) Carácter legal, e) Efectos de la inoponibilidad. f) Principales supuestos de inoponibilidad. g) Comparación entre la nulidad y la inoponibilidad. 14. La denominada inexistencia del acto jurídico, a) Concepto, b) Algunos supuestos, c) Características esenciales, d) Crítica a la teoría. 15. La nulidad de los actos jurídicos, a) Concepto, b) Caracteres, c) Fundamento, d) La nulidad invocada por vía de acción o excepción. 16. Clasificación de las nulidades, a) Enunciación de las diversas clasificaciones. Criterios de distinción, b) Otros criterios, c) Fuentes, d) Importancia e independencia de las clasificaciones, e) Sumaria confrontación con el Derecho Comparado. Crítica a la clasificación independiente. 17. Efectos de la declaración de nulidad. 18. Nulidades expresas y nulidades implícitas (o virtuales), a) Planteo previo, b) Tesis que admite las nulidades implícitas, c) Tesis que niega las nulidades implícitas. 19. Actos nulos y actos anulables. 20. Nulidades manifiestas y nulidades no manifiestas. 21. Nulidades absolutas y nulidades relativas. 22. Nulidades totales y nulidades parciales. 705

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1. Introducción al concepto genérico de ineficacia de los actos jurídicos El presente título se refiere a la nulidad de los actos jurídicos y la norma en comentario a las denominadas nulidades expresas o virtuales. Sin embargo, antes de comentar la norma en particular y en general la teoría de la nulidad de los actos jurídicos, se debe advertir que en el estado actual de la evolución de la ciencia jurídica, dicha teoría debe ser ubicada dentro de la denominada teoría de la ineficacia jurídica o negocial. La razón de ello radica, en mi opinión, en que la nulidad es sólo una especie del género ineficacia, pero no es el único supuesto de ineficacia que puede afectar un acto o negocio jurídico. Con acierto destacaba López Olaciregui que la nulidad tiene un contenido de ineficacia latente, pero también se dan supuestos en que los actos jurídicos quedan destituidos de sus efectos propios o normales por causas o defectos que no conducen a la nulidad sino a otro tipo de ineficacia. De tal modo, al abordar el comentario del presente título corresponde partir del concepto genérico de ineficacia, para luego abordar sus distintas especies, entre ellas la nulidad. Para analizar el concepto de ineficacia debemos partir de un concepto previo: el de eficacia. La razón es sencilla: la ineficacia es pura y simplemente la falta de eficacia. 2. Eficacia de los actos jurídicos La eficacia no es una noción autónoma o sustantiva sino adjetiva o derivada. Así como en el lenguaje corriente no hablamos de eficaces, sino de personas, trabajos o esfuerzos eficaces, lo mismo sucede en el mundo jurídico, en el cual la eficacia o su negación (la ineficacia) sólo se refieren a un acto o negocio jurídico. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 944, el acto jurídico es el acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato la producción de un efecto jurídico. Precisamente esa inmediatez tiene que ver con la principal finalidad de las partes de alcanzar una consecuencia de derecho. 706

Art. 1037 Sólo el acto jurídico tiene la virtualidad de producir el efecto que las partes persiguieron al otorgarlo, y si, al hacerlo, ellas han cumplido con los recaudos o presupuestos de validez que la ley exige, el ordenamiento consagra esa voluntad individual y el acto produce los efectos queridos por las partes. Esto es la eficacia. En otras palabras, la eficacia es la aptitud que se predica de un acto jurídico para alcanzar y mantener sus efectos propios o normales, es decir aquellos que las partes persiguieron al otorgarlo. 3. Aspectos estático y dinámico de la eficacia La eficacia tiene dos dimensiones: la estática y la dinámica. La eficacia en sentido estático apunta a la etapa de nacimiento o génesis del acto jurídico y capta su idoneidad como fuente de la relación jurídica. De tal forma, si al otorgarse el acto las partes han cumplido con todos los requisitos o presupuestos que la ley exige, el acto será válido. Estos requisitos de validez se refieren, básicamente, a cada uno de los elementos del acto jurídico (sujeto, objeto y causa) y a su contenido. Respecto a los elementos, el sujeto deberá ser capaz, tener discernimiento y poder o legitimación; el objeto deberá respetar un recaudo básico de legalidad que a su vez importa que sea posible, lícito, determinado o determinable y patrimonial si se trata de un contrato; la causa debe ser real y lícita. En relación al contenido del negocio, no deben aparecer vicios de la voluntad (error, dolo, violencia) o propios del acto jurídico (lesión, simulación). Omitimos aquí el vicio de fraude, ya que en el mismo no está involucrada la validez y eficacia estática del acto, pues en el caso el negocio podrá ser declarado inoponible (véase infra punto 13). Por ser válido el acto (otorgado perfectamente), la ley consagra la voluntad privada y el negocio es eficaz en sentido estático (produce los efectos que las partes persiguieron al otorgarlo). De allí que el aspecto estático de la eficacia se identifica primariamente con la noción de validez aunque puede diferenciarse de ella (véase punto 4). La eficacia en sentido dinámico apunta al desenvolvimiento ulterior del acto jurídico, a su etapa funcional. Es decir, si un acto válido y 707

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eficaz en su nacimiento sigue manteniendo esa eficacia de origen, o sea sigue satisfaciendo los fines que las partes se propusieron al otorgarlo. Desde esta perspectiva de análisis, un acto jurídico plenamente válido y eficaz en su nacimiento puede perder en vida esa eficacia de origen por causas sobrevenidas a su celebración, que impiden que las partes sigan satisfaciendo los fines que tuvieron al otorgarlo o porque dichos fines devienen contrarios al ordenamiento legal. Por caso, las causas que ameritan que un acto jurídico se rescinda, resuelva o revoque o bien se declare inoponible. 4. Validez y eficacia El concepto de validez no se contrapone al de eficacia, pero puede diferenciarse de éste. Lo ordinario es que un acto válido (perfectamente otorgado) sea eficaz (produzca los efectos propios o normales). Pero puede darse el caso de actos válidos que no produzcan sus efectos, por ejemplo, el testamento hasta la muerte de su testador (art. 947). O bien, que pierdan la eficacia que inicialmente tuvieron, así en los supuestos de rescisión, revocación o resolución, donde actos válidos y eficaces originariamente devienen ineficaces a causa de hechos sobrevenidos a la constitución del negocio. Es por ello que resulta útil la distinción de los dos aspectos de la eficacia. Pues la eficacia estática se identifica primariamente con la de validez del acto jurídico, en cambio en la eficacia dinámica no está en juego la validez estructural del acto (que fue otorgado perfectamente) sino su idoneidad funcional, es decir, su virtualidad de continuar satisfaciendo los fines que las partes se propusieron al otorgarlo y la correspondencia del desenvolvimiento ulterior del acto con el ordenamiento legal. 5. Concepto de ineficacia Como derivación negativa de la eficacia se hace presente la noción de ineficacia. Etimológicamente ineficacia significa falta de todo efecto. En sentido jurídico, la ineficacia del acto traduce sólo en parte ese concepto. En efecto, la ineficacia jurídica es genéricamente privación o disminución sólo de los efectos propios del acto jurídico, vale decir, de los efectos que las partes desearon al otorgarlo. 708

Art. 1037

De tal modo, la ineficacia jurídica no impide que el acto produzca otros efectos que impone la ley con independencia de la voluntad de las partes. Un claro ejemplo lo constituye la norma del artículo 1056, la cual preceptúa que los actos anulados no producen los efectos de los actos jurídicos pero producen los efectos de los actos ilícitos o de los hechos en general (véase comentario al art. 1056). La ineficacia es un concepto jurídico amplio que abarca distintas situaciones en las que los actos jurídicos carecen de valor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos propios o normales. Hay supuestos en que un acto jurídico será ineficaz por causas o vicios que el acto padece desde su origen y que se localizan en el vientre mismo del negocio, es decir, en su estructura (se habla aquí de otorgamiento imperfecto del acto). Pero también hay casos de ineficacia que adquieren relevancia con posterioridad a la celebración del negocio y en virtud de causas o defecciones que se encuentran fuera de su estructura. Es por ello que la doctrina suele contraponer dos categorías de ineficacia: la ineficacia estructural o nulidad y la ineficacia funcional. 6. Ineficacia estructural y funcional a) Ineficacia estructural En este supuesto, la privación de los efectos propios de un acto jurídico se produce por defectos en la estructura del acto y existentes desde el momento de su celebración. Falta aquí la eficacia estática. El acto ha sido otorgado imperfectamente, por tener defectos en alguno de sus elementos (por ej., sujeto incapaz, objeto ilícito) o por vicios en su contenido (error, dolo, violencia, simulación o lesión), es decir el acto es inválido. Por serlo, podrá ser declarado ineficaz. De tal modo, en la ineficacia estructural está en juego claramente la validez del acto jurídico. El típico supuesto de ineficacia estructural es la nulidad. b) Ineficacia funcional Cuando la ineficacia se produce a causa de hechos sobrevenidos a la constitución del negocio y extrínsecos a su estructura y que inciden 709

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sobre sus efectos, de forma tal que mantener el acto jurídico conduciría a obtener un resultado contrario a derecho o a los fines de las partes del negocio. Falta aquí la eficacia dinámica. Pero no está en juego la validez del acto ni su eficacia estática. Son actos que devienen ineficaces por causas extrínsecas y sobrevenidas a su celebración. Es lo que acontece, por ejemplo, con la rescisión, revocación o resolución. 7. Otros criterios en doctrina No todos los autores admiten que la ineficacia sea un concepto genérico y que la nulidad constituya sólo una especie del mismo. Con este alcance se distingue en doctrina entre: a) Ineficacia en sentido amplio (incluye la nulidad). Es con el alcance que se la ha definido precedentemente. Es decir, como género. Dentro de este concepto amplio, la ineficacia abarca los diversos supuestos en los cuales un acto jurídico queda destituido de sus efectos propios, sea por causas estructurales y originarias o sea por causas sobrevenidas y extrínsecas. Así, será ineficaz el acto fulminado con la nulidad, lo mismo que el rescindido, resuelto, revocado o inoponible (López Olaciregui, Cifuentes, Zannoni, Mosset Iturraspe, Malicki). b) Ineficacia en sentido restringido (excluye la nulidad). Otro sector de la doctrina interpreta el concepto de ineficacia en forma restringida, excluyendo del mismo la nulidad. De tal modo, la ineficacia no comprende la nulidad sino que la contrapone; ineficacia y nulidad coexisten como dos categorías independientes. Con este alcance, se reserva el concepto de ineficacia sólo para las denominadas ineficacias funcionales como la rescisión, revocación o resolución. Es decir, aquellos casos de actos jurídicos donde no está cuestionada la validez estructural del negocio (Lloverás de Resk, Morello, Nieto Blanc). 8. Invalidez, ineficacia y nulidad Un importante sector de la doctrina habla indistintamente de inva710

Art. 1037 lidez o de nulidad de los actos jurídicos, por entender que ambos vocablos indican el mismo fenómeno jurídico (Lloverás de Resk, Nieto Blanc, Cifuentes, Cariota Ferrara, Lehmann). En nuestra opinión, los vocablos denotan distintos conceptos. La invalidez se refiere al otorgamiento imperfecto de un acto jurídico. Es decir, a un negocio en el cual las partes no han respetado los requisitos que la ley exige respecto de cada uno de sus elementos o de su contenido. Por ejemplo, un acto otorgado por un sujeto incapaz, o con defección en el objeto o en la causa, o con algún vicio que obstruya su validez (error, dolo, violencia, simulación o lesión). Por ser inválido podrá ser declarado ineficaz. En este caso, la ineficacia es estructural, porque el defecto está en el vientre del negocio. Es decir, habrá nulidad. En suma, la invalidez importa un otorgamiento imperfecto o defectuoso del acto. La ineficacia, la privación concreta de los efectos propios o normales del acto, precisamente por los defectos que padece. Por su parte, la nulidad, como vimos, es sólo un supuesto de ineficacia, pero no el único, ya que también pueden darse ineficacias funcionales (rescisión, resolución, revocación) donde no está afectada la validez estructural del acto. a) Recepción en los proyectos legislativos El Proyecto de Código Civil del año 1998 recepta con acierto y precisión la distinción entre invalidez e ineficacia. Así el proyectado artículo 379 dice: "Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su invalidez o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas. La resolución, rescisión o revocación provocan la ineficacia sobreviniente, sin perjuicio de los efectos cumplidos en su caso". 9. Principales supuestos de ineficacia funcional Como supuestos de ineficacia funcional, cabe mencionar: la resolución, la rescisión, la revocación y la inoponibilidad. Dos aclaraciones: i) esta enumeración no agota las hipótesis exis711

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tentes; sólo se mencionan los supuestos menos discutidos; ii) en ninguno de los supuestos está afectada la validez del acto jurídico. 10. Resolución a) Concepto La resolución es un supuesto de ineficacia de los actos jurídicos que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces es imputable a una de las partes y otras es totalmente extraño a la voluntad de ellas y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia. Precisando el concepto, el hecho sobrevenido a la constitución del negocio jurídico cuya producción lo torna ineficaz puede imputarse a una de las partes: así, en el caso del incumplimiento de la obligación pactada; o ser extraño a la voluntad de ellas: por ejemplo, el acaecimiento del acto futuro e incierto en la condición resolutoria. El efecto que este hecho sobrevenido (imputable o no) produce puede estar previsto en la ley (art. 1204) o en la propia convención (acto modal). Es por ello que la resolución a veces opera automáticamente (cuando así se lo pactó en la convención) y otras requiere de una declaración de voluntad para que el acto quede sin efecto (pacto comisorio tácito). b) Clases de resolución Suelen distinguirse tres tipos de resolución: - Automática: es la que se produce en los negocios sometidos a condición resolutoria (arts. 553 y 555). - Facultativa: es la que requiere, además del advenimiento del hecho previsto en la ley o en la convención, una declaración de voluntad para que acaezca la resolución. Por ejemplo, pacto comisorio tácito (arts. 1204, Cód. Civ., y 216, Cód. Com.). - Opcional: se da cuando una de las partes puede arrepentirse dejando sin efecto el acto. Es el caso de resolución de los contratos civiles en los que se dio seña (art. 1202). 712

Art. 1037 c) Efectos

La resolución opera retroactivamente al día de celebración del acto jurídico, salvo pacto en contrario (arts. 543 y 555) o excepción legal (arts. 1204 y 1198, donde se dejen a salvo los efectos ya cumplidos de los contratos de ejecución continuada o tracto sucesivo). La retroactividad obliga a las partes a restituirse recíprocamente lo recibido en razón del contrato o su valor, además la parte incumplidora deberá la indemnización por daños y perjuicios. El efecto retroactivo no siempre es oponible a todos los terceros, ya que no afecta a los adquirentes de buena fe. 11. Rescisión a) Concepto La rescisión es un supuesto de ineficacia en el cual un acto jurídico válido queda sin efecto hacia el futuro por acuerdo de ambas partes o por voluntad de una sola de ellas autorizada por la ley o por la propia convención. b) Rescisión bilateral y unilateral La rescisión por voluntad bilateral se da cuando las partes por mutuo consentimiento dejan sin efecto el acto jurídico (distracto, art. 1200). La rescisión unilateral proviene de la voluntad de una sola de las partes, autorizada en el contrato o por la ley (supuestos de los arts. 1638, 2285). c) Rescisión unilateral en los contratos de duración sin plazo En este tipo de contratos se ha admitido la facultad implícita de cualquiera de las partes de rescindirlo con un preaviso suficiente, el cual se determina de acuerdo a la duración del vínculo, ecuación económica del contrato, riesgos asumidos, posible exclusividad, etcétera. Si la rescisión es intempestiva por no respetarse el preaviso, podrá ser considerada arbitraria o abusiva causando la obligación de indemnizar daños y perjuicios. 713

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d) Efectos La rescisión opera hacia el futuro a partir de que la manifestación de voluntad se presentó, es decir no tiene efectos retroactivos. Esto la diferencia de la resolución. Sin embargo, en los supuestos de rescisión con base convencional las partes podrán establecer efectos retroactivos a la rescisión y/o la posibilidad de que genere indemnización por daños y perjuicios. 12. Revocación a) Concepto La revocación es un supuesto de ineficacia funcional en virtud del cual la ley autoriza al autor de la declaración de voluntad en los actos unilaterales o a una de las partes en los actos bilaterales a retrotraer su voluntad dejando sin efecto hacia el futuro la relación jurídica. La revocación tiene exclusivo carácter legal; es decir, siempre es la ley la que autoriza la facultad revocatoria. A veces lo hace en forma discrecional, caso del testamento (art. 3824) o del mandato (art. 1970). Otras veces, sólo la admite en razón de la existencia de causas autorizadas por la misma ley (art. 1868) y hasta puede llegar a exigir la declaración judicial de que tales circunstancias se han cumplido (art. 131). La revocación opera en los actos unilaterales y bilaterales. b) Efectos La revocación opera hacia el futuro, no tiene efecto retroactivo, salvo disposición legal en contrario. En consecuencia, sus efectos se producen a partir del momento de la expresión o notificación -según sea el caso- de la voluntad de su autor. En esto se asemeja a la rescisión y se distingue de la resolución. El efecto retroactivo se presenta en algunos supuestos de revocación de las donaciones (arts. 1855, 1866 y 1867), estos casos han llevado a que se los asimile a la condición resolutoria (Arauz Castex, Lafaille). Sin embargo, adviértase que de todos modos la pérdida de la eficacia no es automática, como en la condición resolutoria, sino que requiere 714

Art. 1037 una manifestación expresa de quien revoca y su reconocimiento judicial (arte. 1849 y 1850) (Nieto Blanc). 13. Inoponibilidad a) Concepto La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva a un acto jurídico, válido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley dirige su protección permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes ejercitar pretensiones jurídicas dirigidas contra un tercero. En nuestra opinión, es un supuesto de ineficacia funcional y relativa. Funcional, porque no está enjuego la validez intrínseca o estructural del acto. Relativa, porque el acto jurídico queda destituido de sus efectos sólo en relación a determinados terceros. b) Fundamento El fundamento de la inoponibilidad radica en la protección de determinados terceros y consecuentemente en la satisfacción de la certeza y seguridad jurídica de las transacciones entre los particulares. Sucede que muchas transacciones inciden en el ámbito o esfera de interés de personas ajenas a su celebración. Justamente cuando lo convenido entre partes afecta o de algún modo compromete el interés de terceros y dicha afectación es juzgada por el legislador como injusta o inconveniente, es que apela al instituto de la inoponibilidad. En algunos casos, la defensa de la ley se fundamenta en el hecho de que cualquiera de las partes o ambas no han cumplido con ciertos requisitos de publicidad para que el acto produzca sus efectos plenos que, al ser omitidos, pueden perjudicar a esos terceros. Por ejemplo, la publicidad que la ley exige para los actos de enajenación o constitución de derechos reales sobre inmuebles a fin de que adquieran eficacia frente a terceros (arte. 2505). En otros supuestos, el legislador protege al tercero en detrimento de las partes cuando éstas han demostrado un comportamiento reñido 715

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con la buena fe, o demostrativo de una conducta culposa, o creativo de una situación de riesgo, cuyos efectos desfavorables deben recaer sobre sus autores y no sobre el tercero que detenta un derecho digno de protección. Con este alcance, es inoponible el acto de disposición otorgado en fraude de los acreedores quirografarios en las condiciones previstas en el artículo 962. En suma, la ley protege a ciertos o determinados terceros -no a todos-; a los que han sufrido un perjuicio concreto (tercero interesado, caso del art. 962), o bien, a los que pueden llegar a sufrirlo (tercero potencialmente interesado o indeterminado, supuesto del art. 2505). En definitiva, subyace el principio neminem Icedere, esto es, el principio u obligación general de no dañar. c) Sustento legal. Los efectos directos e indirectos del acto jurídico El sustento legal de la inoponibilidad se encuentra en las disposiciones legales que se refieren a cada una de las hipótesis previstas por el Código Civil o el ordenamiento legal en general. Otra posición en doctrina, hoy superada, interpretó que la teoría de la inoponibilidad es una aplicación especial del principio de relatividad de las convenciones por el cual el contrato sólo produce efectos entre las partes y no puede beneficiar ni perjudicar a los terceros (Martínez Ruiz). Con este alcance, el sustento legal de la inoponibilidad se encontraría en forma genérica en los artículos 1195 y 1199. Sin embargo, del mentado principio surgiría que el acto jurídico siempre sería inoponible frente a terceros que no han sido parte del mismo. Entonces, ¿cuál sería la necesidad de instrumentar la figura específica de la inoponibilidad? La cuestión se aclara si se distingue entre los efectos directos e indirectos del acto jurídico (conf. Mazeaud, López de Zavalía). El efecto directo del negocio es atribuir a las partes ciertos derechos y obligaciones. Así, la venta produce un efecto directo en relación con el vendedor: convierte al vendedor en deudor de la entrega de la cosa. Pero sin que un contrato nos convierta en deudor o acreedor, de716

Art. 1037 hemos tener en cuenta su existencia. En verdad, esa existencia suele carecer de interés para nosotros. Pero no siempre es así. Por ejemplo, no se puede alquilar una casa si dentro de ella hay un locatario cuyo contrato está vigente y paga su alquiler. En suma, la existencia misma del negocio no puede ser desconocida por los terceros. En este sentido, el contrato es oponible, ya que no se puede ignorar su existencia. Precisamente la inoponibilidad se configura cuando los efectos indirectos de los actos jurídicos no alcanzan a determinados terceros amparados por la ley, para quienes el acto es como si no existiera. Lo visualizamos claramente en el vicio de fraude, en el cual el acreedor puede pretender desconocer la existencia misma del negocio celebrado por su deudor, de modo que éste no produzca efectos ante él. En suma, en materia de efectos indirectos, la regla es la oponibilidad. Todos somos destinatarios de los efectos indirectos de los contratos. Excepcionalmente la ley protege a determinados terceros, por los fundamentos antes vistos, permitiéndoles ignorar la existencia del negocio. En cambio, en materia de efectos directos (obligacionales), la regla es el principio de relatividad de las convenciones: los contratos sólo producen efecto entre partes y no pueden beneficiar ni perjudicar a los terceros. De tal modo, la inoponibilidad no puede encontrar su fundamento en el aludido principio, toda vez que el mismo se refiere a los efectos directos del contrato y la oponibilidad a los indirectos. Por último, debe advertirse que el principio de la relatividad de las convenciones como regla alcanza a cualquier tercero, salvo expresa excepción (por ej., art. 504). En cambio, el instituto de la inoponibilidad protege a determinados terceros, aquellos que puedan padecer un perjuicio injusto. d) Carácter legal La inoponibilidad debe estar expresamente establecida por la ley. Esta característica la comparte con la nulidad y la revocación, y la diferencia de la rescisión y resolución que también pueden tener base convencional. 717

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El carácter expreso de la inoponibilidad no significa que la norma deberá decir literalmente que determinado acto, negocio o derecho resulta inoponible frente a ciertos terceros, basta con que tal solución surja de la aplicación del conjunto de normas referentes al caso. e) Efectos de la inoponibilidad El principal efecto de la inoponibilidad consiste en privar al acto jurídico de eficacia sólo en relación a determinados terceros a quienes la ley brinda su protección. Pero debe advertirse que el acto inoponible es válido y eficaz erga omnes (entre las partes y en relación a terceros en general), salvo aquellos terceros prefijados por la ley (terceros interesados). De tal modo, los efectos consisten en la imposibilidad que tienen las partes del acto jurídico válido de fundar en él pretensiones jurídicas dirigidas al tercero protegido por la ley, y por parte de este tercero interesado, la inoponibilidad del acto se traduce en la posibilidad de actuar jurídicamente como si el acto no se hubiese celebrado, vale decir desconociendo su existencia. Si el acto jurídico inoponible se ejecutó, o sea si se han cumplido las obligaciones que de él nacieron, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos propios del acto que lo perjudica, sea por vía de acción o de excepción. f) Principales supuestos de inoponibilidad Son supuestos de actos jurídicos inoponibles: 1) El acto fraudulento, que es inoponible al acreedor que triunfó en la acción pauliana (art. 965). Es por ello que el vicio de fraude no produce la nulidad del acto que lo padece sino su inoponibilidad (en contra: Lloverás de Resk). 2) Las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles son inoponibles mientras no tengan emplazamiento registral (art. 2505; art. 2o, ley 17.801). 3) El instrumento privado sin fecha cierta es inoponible a los sucesores singulares y otros terceros interesados (arts. 1034 y 1035). 718

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4) La cesión de créditos no notificada al deudor cedido o no aceptada por éste (art. 1459). 5) La hipoteca no registrada es inoponible a terceros, pero vale para las partes, escribano y testigos (art. 3135). 6) El contradocumento no asentado en la escritura matriz es inoponible a los sucesores a título singular (arts. 960 y 966). 7) El efecto retroactivo de la confirmación de un acto de nulidad relativa es inoponible respecto de terceros con derechos adquiridos antes de la confirmación (art. 1065). 8) La venta de cosa ajena es inoponible al propietario que no participó en el negocio, sin perjuicio de algunos casos de excepción. 9) El pago de deuda embargada (art. 736). 10) Los supuestos de revocación del mandato a tenor de lo dispuesto en el artículo 1967. 11) Para alguna doctrina, el acto celebrado sin el asentimiento del cónyuge no disponente (art. 1277). Para otros autores, se trataría de un acto nulo de nulidad relativa. 12) Los actos realizados durante el período de sospecha (arts. 118 y 119 de la LCQ 24.522). g) Comparación entre la nulidad y la inoponibilidad 1) Tipo de ineficacia. La nulidad es un supuesto de ineficacia estructural y absoluta; la inoponibilidad constituye un supuesto de ineficacia funcional y relativa. 2) Causa de la ineficacia: características. En la nulidad la causa de la ineficacia es intrínseca, está localizada en la estructura del acto y además es originaria, existe desde el nacimiento del negocio. En la inoponibilidad, la causa generatriz es extrínseca, está fuera de la estructura del acto y además puede ser originaria o complementarse con una causal sobrevenida (es originaria, o si se quiere anterior, en el caso del acto fraudulento, ya que reside en la preexistencia de un crédito cuyo deudor se insolventa a causa del acto de enajenación; en cambio, en el instrumento privado sin fecha cierta se requiere además que se pretenda oponer la antigüedad del acto a un tercero). 719

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3) Invalidez. La nulidad se vincula a la invalidez del acto. En la inoponibilidad no está afectada la validez del negocio. 4) Carácter legal. Tanto la nulidad como la inoponibilidad son sanciones establecidas por la ley. 5) Invocación. Sujetos legitimados. Tanto la nulidad como la inoponibilidad pueden invocarse por vía de acción o de excepción. En la nulidad pueden hacerlo las partes (salvo art. 1047) o terceros. En la inoponibilidad, sólo los terceros prefijados por la ley (interesados). 6) Prescripción. La acción de nulidad relativa y la acción de inoponibilidad son prescriptibles. La acción de nulidad absoluta es imprescriptible. 7) Renuncia. La acción de nulidad relativa y la de inoponibilidad son renunciables. La acción de nulidad absoluta es irrenunciable. 8) Saneamiento. Tanto el acto jurídico inválido (sujeto a una causal de nulidad) como el acto inoponible pueden tornarse plenamente eficaces. 9) Efectos. La nulidad declarada priva al acto jurídico de sus efectos erga omnes (partes y terceros), salvo supuestos de excepción (art. 1051). En cambio, la inoponibilidad destituye al acto de sus efectos sólo en relación a determinados terceros. 14. La denominada inexistencia del acto jurídico a) Concepto Cierto sector de la doctrina, aparentemente mayoritario, sostiene que la nulidad y la inexistencia constituyen distintas categorías de ineficacia jurídica; siendo la inexistencia, para estos autores, la expresión de la ineficacia más radical que puede afectar a un acto jurídico (Llambías, Borda, Cifuentes, Belluscio, Abelenda; Moyano, Agliano, Morello, Mosset Iturraspe, entre otros). Sus partidarios consideran que el acto inexistente es solamente la apariencia de un acto jurídico, y no llega a serlo por ausencia de alguno de sus elementos esenciales relativos al sujeto, al objeto o a la forma. Con este alcance, advierten que el acto nulo es un acto jurídico viciado y para que funcione la nulidad previamente debe configurarse 720

Art. 1037 el supuesto de hecho del negocio a través de los presupuestos de existencia. Mal puede hablarse de validez o invalidez de un acto inexistente. En cambio, el acto inexistente no llegaría a configurar un acto jurídico aunque aparente serlo. En suma, se le adjudican al acto dos formas de existencia: una material y otra jurídica. b) Algunos supuestos A título ejemplificadvo, se han considerado como inexistentes los supuestos que siguen: 1) Por ausencia de sujeto: el negocio concluido por quien adopta una identidad falsa, o utiliza un poder falsificado o sin facultades suficientes invocando una representación falsa, o el acto otorgado en nombre o a favor de una persona física o jurídica que no existe. 2) Por ausencia de objeto: el negocio concluido con error en el objeto (art. 927), por ejemplo, cuando cada una de las partes en una compraventa alude a una cosa distinta, o el acto celebrado con error sobre la naturaleza del negocio (art. 924), así si una de las partes dice comprar y la otra arrendar. Es decir, en los supuestos de error obstativo (en contra, Cifuentes, quien si bien participa de la teoría considera que los casos de error apuntados no entran en la categoría de inexistencia). 3) Por inobservancia de recaudos formales cuando constituyen solemnidad absoluta del negocio: el testamento ológrafo mecanografiado o el matrimonio no celebrado ante el funcionario de ley. c) Características esenciales Quienes se enrolan en esta teoría consideran que las características esenciales de la inexistencia son las siguientes: 1) La inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se trata de una situación de hecho que sólo debe ser probada. 2) Puede ser alegada por cualquiera que tenga un interés legítimo y en cualquier estado del proceso con tal de que sea manifiesta y resulte de la prueba producida. 3) No puede ser invocada por el Ministerio Público. 721

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4) En cuanto a sus efectos, no se le aplican las normas de los artículos 1050 y siguientes que regulan los efectos propios de la nulidad, con la consecuencia de que el tercero subadquirente estaría siempre obligado a restituir lo obtenido en virtud del acto inexistente. 5) Los actos inexistentes no pueden ser confirmados. 6) El matrimonio inexistente no produce efectos aun cuando sea putativo (art. 172). d) Crítica a la teoría En otra posición, a la cual nos adherimos, algunos autores consideran que carece de fundamento y de eficacia jurídica la distinción entre nulidad e inexistencia (Buteler Cáceres, Arauz Castex, Nieto Blanc, Rivera, Zannoni, Lloverás de Resk, entre otros). Básicamente, esta posición considera que la teoría es inútil especialmente en el ámbito del Derecho Patrimonial, pues todos los efectos que se pretenden atribuir al acto inexistente están adecuadamente captados en las normas que prevén los efectos del acto nulo de nulidad absoluta (art. 1048). Por su parte, la inexistencia matrimonial tiene su ámbito limitado y no puede expandirse al Derecho Patrimonial. Además, la admisión en nuestro Código Civil de las nulidades virtuales (art. 18) confirma la inutilidad de la teoría, que tuvo acogida en ordenamientos que no admiten la sanción de nulidad sin texto expreso (Código Civil francés). Asimismo, no se acepta el criterio de adjudicar dos formas de existencia al acto, una material y otra jurídica, ya que el negocio se ajusta o no a los requisitos que la ley le impone. Por último, se destaca la falta de consagración legal de la inexistencia, añadiéndose que a través de todos los años en que las doctrinas judicial y autoral han desarrollado la teoría no se han obtenido fórmulas más o menos concordantes ni aplicaciones coincidentes. Por su parte, López Olaciregui, en posición ecléctica, reserva la inexistencia al "no otorgamiento del acto". 722

Art. 1037

15. La nulidad de los actos jurídicos a) Concepto La nulidad es una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, intrínsecos (o estructurales) y esenciales a través de un proceso de impugnación y declaración. b) Caracteres 1) La nulidad da paso a una sanción. En puridad la nulidad importa la esterilización del acto jurídico (lo priva de sus efectos propios) y da paso a la sanción que recae sobre las personas (no sobre el negocio), imponiéndoles la obligación de restitución recíproca de lo obtenido en virtud del acto, negándole los derechos que se tenían en virtud del mismo y, en su caso, imponiendo la reparación de daños y perjuicios causados por el acto defectuoso. 2) Tiene base legal. La sanción de nulidad sólo puede ser establecida por la ley. De tal modo, no puede convenirse por voluntad de las partes ni imponerse judicialmente sin que el ordenamiento legal la autorice en forma expresa o implícita. Esto la diferencia de la rescisión y la resolución que pueden tener base convencional. 3) Es calificativo exclusivo del acto jurídico. Esto toda vez que sólo el acto jurídico tiene eficacia propia y sólo él puede perderla. De allí que no es acertado hablar de nulidad de un acto ilícito o de un simple acto voluntario, pues no pueden perder una eficacia que nunca tuvieron. 4) Privación limitada a los efectos propios del acto jurídico. La nulidad declarada sólo priva al negocio jurídico de los efectos propios o normales, éstos son los que las partes persiguieron al otorgarlo. De tal modo, lo descalifica como acto jurídico. Pero esto no significa que el acto pueda producir otros efectos no queridos por las partes que impone la ley con independencia de la voluntad de éstas (art. 1056). Lxcepcionalmente, la ley detiene el efecto destructivo de la nulidad (véase comentario al art. 1051). 5) Defectos que causan invalidez. La nulidad es una ineficacia causada por defectos que padece el acto imperfectamente otorgado, es decir el 723

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acto inválido. Los defectos que tornan inválido el acto y hacen posible la declaración de nulidad tienen las siguientes características: i) son originarios, ya que existen desde la celebración del acto jurídico; ii) son intrínsecos, se encuentran dentro de la estructura del negocio (en sus elementos o en su contenido); iii) son esenciales por su gravedad, ya que representan la falla de recaudos indispensables (un defecto menor, ínfimo, no amerita la declaración de nulidad, por ejemplo el error accidental, art. 928). De no presentarse estas características en los defectos no habrá invalidez y posible nulidad consecuente, sino otro supuesto de ineficacia. 6) Proceso de impugnación y declaración. El acto defectuoso no es automáticamente nulo o anulable, es inválido. Para llegar a la nulidad es necesario impugnar el acto, probar el defecto y así poder obtener la declaración que da estado a la nulidad. Esta declaración puede ser privada o judicial y es necesaria, sea el acto nulo o anulable, ya que si las partes no se ponen de acuerdo sobre la existencia del defecto que padece el acto, por muy manifiesto que éste sea (acto nulo), será necesario recurrir a la justicia para que certifique su existencia y declare la nulidad. Ello es así porque nadie puede hacerse justicia por mano propia. c) Fundamento El fundamento de la nulidad se encuentra en la protección que mediante la privación de los efectos del acto y la correspondiente sanción el legislador brinda a un interés comprometido o vulnerado en el acto jurídico defectuoso, interés que puede ser de orden público o de carácter particular. d) La nulidad invocada por vía de acción o excepción Remisión. Ver el comentario al artículo 1058 bis. 16. Clasificación de las nulidades a) Enunciación de las diversas clasificaciones. Criterios de distinción En nuestro Derecho Civil Patrimonial pueden distinguirse las siguientes clases de nulidad: 724

Art. 1037 Criterio de distinción

Categoría

a) Por el carácter expreso o táci- í a) Nulidad expresa o nulidad irrito de la sanción legal habrá: \ plícita (art. 1037)

(

b) Actos nulos y actos anulables (arts. 1038 y 1046) b') Actos de nulidad manifiesta o actos de nulidad no manifiesta

c) Según el valor amparado por la sanción habrá:

í c) Nulidad absoluta o relativa | (arts. 1047 y 1048)

d) Según la extensión de la sanción habrá:

í d) Nulidad total o parcial [ (art. 1039)

b) Otros criterios La sistematización de las nulidades formulada no ha sido admitida pacíficamente. Así, la opinión mayoritaria en doctrina identifica las nulidades manifiestas y no manifiestas, con los actos nulos y anulables (López Olaciregui, Zannoni, Lloverás de Resk, Arauz Castex, Borda, Malicki). Algunos autores, los menos, cuestionan la existencia de las nulidades virtuales, y otros estiman que no son un tipo o clase de nulidad (Lloverás de Resk). Asimismo, unos pocos autores y fallos se han referido a actos nulos o con nulidad absoluta y a actos anulables o con nulidad relativa, como si se tratara de términos correlativos o sinónimos (Moyano, Llercna, Spota, Etcheverry Boneo). Por último, hubo juristas que si bien reconocen la doble clasificación autónoma: actos nulos y anulables-nulidades absolutas y relativas, la hacen objeto de una serie de críticas proponiendo su simplificación en una única categoría (Buteler Cáceres, Galli, Agliano, Malicki). Posición que si bien en su momento no tuvo suficiente auspicio, ha recobrado interés a propósito del Proyecto de Código Civil de 1998, que simplifica la clasificación de las nulidades eliminando la categoría .ictos nulos y actos anulables. 725

ANAHÍ MALICKI

c) Fuentes Muchas de las divergencias doctrinarias apuntadas tienen origen, entre otras causas, en las distintas fuentes en las que abrevó Vélez Sársfield en la elaboración del Título VI en comentario. En efecto, se advierten en esta materia tres fuentes que han influido en el Codificador con distinta intensidad: el Esbogo, el Código Civil chileno y la doctrina francesa, en especial, Aubry y Rau. Pero lo que tiene de innovador nuestro Código Civil se lo debe a Freitas, quien organizó en el Esbogo una doble clasificación de las nulidades que juegan en forma independiente. d) Importancia e independencia de las clasificaciones Se ha sostenido mayoritariamente, aunque no siempre con acierto en nuestra opinión, que, de las cuatro clasificaciones referidas en el cuadro sinóptico, las categorías fundamentales son las de los actos nulos y anulables, y la de las nulidades absolutas y relativas. Ahora bien, en el sistema de nuestro Código (inspirado en Freitas, como se vio), estas dos clasificaciones responden a criterios diferentes y son independientes entre sí. De modo tal que al superponerlas, resulta que un acto jurídico puede estar en cualquiera de estas cuatro situaciones: - Ser nulo de nulidad absoluta. - Ser nulo de nulidad relativa. - Ser anulable de nulidad absoluta. - Ser anulable de nulidad relativa. e) Sumaria confrontación con el Derecho Comparado. Crítica a la clasificación independiente El sistema de nuestro Código Civil es más complicado que el tradicional. En efecto, en el planteo tradicional (utilizado por la totalidad de los códigos y la mayoría de la doctrina extranjera, incluso vigente al tiempo de sancionarse el Código) se distinguía: i) Por una parte, actos que eran de nulidad automática, manifiesta y absoluta, tanto en su extensión como en su intensidad. ii) A éstos se oponían actos cuya nulidad era dependiente de acción, 726

Art. 1037

no manifiesta y relativa tanto en su extensión (quienes la podían hacer valer) como en su intensidad (posibilidad de sanear el defecto del acto). En suma, los conceptos de acto nulo y nulidad absoluta se confundían entre sí; lo mismo ocurría con los conceptos de acto anulable y nulidad relativa. Estas ideas, que aparecían continuando la genuina tradición romanista, fueron recogidas, con diferencia de matices, por la doctrina moderna y por la totalidad de los códigos extranjeros, con excepción de Paraguay que al adoptar nuestro Código, por la ley del 27 de julio de 1889, obviamente admitió una clasificación doble e independiente, que luego se simplifica en el Código Civil paraguayo de 1987. En efecto, excepto el Esbogo de Freitas, ningún código anterior o posterior establece la doble clasificación de las nulidades. Ni siquiera el Código de Brasil se ha mantenido fiel al precedente de su país. En el Derecho Comparado, todo el régimen se desenvuelve con una única clasificación y sus efectos no resultan distintos de los que el Código Civil argentino establece. Nuestro Código, en cambio, legisla las nulidades teniendo en vista la doble clasificación apuntada. Este sistema cuatripartito es más complicado, pues para caracterizar con precisión cada acto jurídico viciado es necesario combinar los elementos y efectos de las dos clasificaciones, lo que ha hecho que nuestros autores no hayan coincidido en su explicación. En una materia tan delicada como las nulidades, donde está en juego la validez y eficacia de un negocio jurídico, se impone el deber de ser claro y de simplificar lo máximo posible las disposiciones legales, como lo hace el Proyecto de Código Civil de 1998. 17. Efectos de la declaración de nulidad Remisión. Ver artículos 1050 a 1055 y su comentario. 18. Nulidades expresas y nulidades implícitas (o virtuales) a) Planteo previo El artículo 1037 en comentario dispone que toda nulidad debe fundarse en una disposición legal que la establezca. 727

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La interpretación de esta norma ha dividido a la doctrina en punto a la admisión de las denominadas nulidades implícitas o virtuales, empero la doctrina negativa está hoy en franco retroceso. b) Tesis que admite las nulidades implícitas En posición mayoritaria la doctrina admite las nulidades virtuales, afirmando que la sanción de nulidad puede surgir expresa o implícitamente de la ley (López Olaciregui, Salvat, Arauz Castex, Llambías, Rivera, Borda, Zannoni, Nieto Blanc, Malicki, entre otros). El fundamento de la admisión radica básicamente en la norma del artículo 18 que, adelantando toda la teoría de la nulidad de los actos jurídicos, dispone que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención, determinando una nulidad implícita correspondiente a cada prohibición legal. Por ejemplo: el artículo 1012 se limita a exigir la firma como requisito de validez de un acto jurídico, pero nada dispone para el supuesto de que ella falte. Por aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo 18, la sanción de nulidad es la que corresponde por violación de lo dispuesto en el artículo 1012. Cabe destacar que los partidarios de esta posición advierten que la admisión de las nulidades implícitas no significa autorizar al juez a crear supuestos de nulidad; sólo se acepta la existencia de nulidades que derivando de la ley no estén consagradas por ella en forma expresa. Por último, se añade que, si bien el artículo 1037 hace referencia sólo al Código, se debe interpretar su texto en forma amplia comprendiendo también a las nulidades establecidas en leyes especiales. c) Tesis que niega las nulidades implícitas Un sector minoritario de la doctrina sostiene que la nulidad debe resultar expresamente del texto legal, pues por tratarse de una sanción es exclusiva competencia de la norma establecerla (Buteler Cáceres, Lafaille, Moyano y, en posición atenuada, Lloverás de Resk). Al respecto, consideran que "expreso" quiere decir "claro, patente, especificado, ex profeso, con particular intento", es decir, de un modo 728

Art. 1037

explícito, sin exigir que la norma utilice fórmulas sacramentales; añadiendo que si bien la ley debe ser expresa puede ser genérica, bastando las menciones ciertas como "los actos no tienen valor", "no se los toma en cuenta". En cuanto al artículo 18, sostienen que constituye una vía para instituir genéricamente la sanción de nulidad para todos los actos prohibidos por la ley que no tengan otro efecto jurídico determinado, pero exigiendo que la prohibición sea expresa. Toman como fundamento de su posición la fuente del artículo 1037 y añaden que la admisión de las nulidades implícitas dejaría en manos de los jueces el poder de trastocar la legislación civil. A esta última cabría responder que la experiencia jurídica local nos muestra que los jueces siempre han desentrañado del ordenamiento jurídico causas no explícitas de nulidad y "a ese hecho no ha seguido cataclismo alguno" (Llambías). Es más, nuestra jurisprudencia ha hecho un uso muy moderado de su facultad de declarar nulidades implícitas. 19. Actos nulos y actos anulables Remisión. Ver artículos 1038 y 1046 y sus comentarios. 20. Nulidades manifiestas y nulidades no manifiestas Remisión. Ver comentario al artículo 1038, punto 8. 21. Nulidades absolutas y nulidades relativas Remisión. Ver artículos 1047 y 1048 y sus comentarios. 22. Nulidades totales y nulidades parciales Remisión. Ver artículo 1039 y su comentario. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Resolución. Efectos. 2. Rescisión unilateral en los contratos de duración sin plazo. 3 Inexistencia del acto jurídico, a) Concepto, b) Diferencia con la nulidad y la inoponibilidad. c) Supuestos, d) Características esenciales. 4. Inoponibilidad del acto jurídico. 5. Nulidad de los actos jurídicos, a) Concepto, b) Clasificación independiente. 6. Nulidades expresas y nulidades implícitas. 729

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1. Resolución. Efectos La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en razón del negocio o su valor; además, la parte incumplidora deberá la indemnización por daños y perjuicios, inclusive al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio1. 2. Rescisión unilateral en los contratos de duración sin plazo a) Cuando el contrato es de plazo indefinido, existe siempre implícitamente el derecho de denuncia de cualquiera de las partes, una vez transcurrido un plazo razonable, lo que no implica que dicho derecho pueda ser ejercido de mala fe o abusivamente, por cuanto, de incurrirse en tales supuestos, surge la obligación de indemnizar daños y perjuicios2. b) Para que la facultad rescisoria no sea abusiva o contraria a la buena fe, el contratante rescindido debe haber tenido la posibilidad de amortizar su inversión. En caso contrario, deben indemnizarse los daños y perjuicios. En consecuencia, no puede calificarse de intempestiva la rescisión unilateral efectuada por una de las partes en el contrato de concesión, cuando han transcurrido más de 22 años de ejecución continuada, lapso suficiente para que el concesionario pueda recuperar su inversión original3. c) Si bien el factor tiempo es importante, también lo son las circunstancias económicas, debiendo apreciarse la posibilidad real que tuvo la empresa de recuperar su inversión, lo que debe ser materia de prueba. No basta computar el tiempo sin averiguar la realidad económica de lo que ocurrió en ese lapso, pues el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción relativa acerca de la amortización de las inversiones4. 1

CNCiv., en pleno, 22-2-90, L.L. 1990-B-474. CNCom., sala A, 28-4-89, L.L. 1989-E-259. En sentido similar: sala B, 14-3-83, L.L. 1983-C-233; sala C, 23-4-84, E.D. 109-647; ídem, 10-12-2003, Lexis 11/36235; sala E, 30-3-89, J.A. 1990-11-150; CNFed.CC, sala II, 17-12-2002, Lexis 7/4498. 3 C.S.J. de la Nación, 4-8-88, J.A. 1988-111-55; E.D. 133-121; CNCom., sala A, 28-4-89, L.L. 1989-E-259. 4 C.S.J. de la Nación, 5-11-91, E.D. 145-756. 2

730

Art. 1037

3. Inexistencia del acto jurídico a) Concepto Los actos inexistentes deben interpretarse como actos inexistentes jurídicamente, ya que existen pero no producen efectos jurídicos por cuanto son ajenos a la ley. Constituyen una apariencia sin realidad jurídica y por ello se dice que no se los debe anular, de la misma manera que no se puede matar a alguien que no vive5. b) Diferencia con la nulidad y la inoponibilidad Cuando hay vicio ha de recurrirse a la teoría de las nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto se está frente a supuestos de inexistencia. Si alguien no otorga el acto para él no existe. Y esto es algo más que una inoponibilidad, porque el acto que es inexistente para quien no lo otorgó, igualmente lo es para todos los que han participado en él. En cambio, si el acto aparece viciado o defectuoso, en grado previsto por la ley, con afectación de sus elementos constitutivos, el acto es o existe, pero podrá ser nulo, anulable (actos inválidos) o simplemente inoponible (actos ineficaces respecto de alguien, vgr. en el caso de la acción pauliana)6. c) Supuestos 1) Si se prueba la falsedad de las firmas insertas en escritos judiciales, los actos pertinentes quedan en condición de inexistentes o inoponibles, lo que los ubica en terreno ajeno a la nulidad e imposibilita cualquier consolidación posterior, procediendo al desglose de la presentación donde obra la asignatura falsa7. 2) Corresponde calificar como inexistente el acto jurídico en el cual medió una sustitución fraudulenta del poder para vender un inmueble8. 5 6 7 8

SCBA, 17-11-92, J.A. 1995-11, síntesis, fundamentos del Dr. Vivanco. ídem nota anterior. CNCiv., sala C, 16-11-93, J.A. 1994-IV-596. CNCiv., sala D, 22-2-2001, J.A. 2003-11, síntesis. 731

ANAHÍ MAIJCKI

3) Es un acto inexistente el escrito de ampliación de demanda sin la firma del accionante9. d) Características esenciales 1) Como los actos nulos de nulidad absoluta, los inexistentes pueden ser declarados tales a pedido de cualquier interesado o de oficio por el juez, no son confírmables y la acción es imprescriptible, por la razón de que lo que no existe no es susceptible de convalidación de ninguna especie y nadie puede extraer consecuencias jurídicas de un acto inexistente10. 2) El acto inexistente no requiere un pronunciamiento judicial para evitar sus efectos". 3) El acto procesal inexistente carece de toda posibilidad de producir efectos jurídicos, no requiere de una expresa resolución judicial que así lo establezca y, de producirse aquella declaración, puede tener lugar sin límite temporal alguno12. 4) En el supuesto de acto inexistente, el tercero no puede ampararse en el artículo 1051 del Código Civil para repeler la acción reipersecutoria del propietario despojado, pues éste es merecedor de la tutela jurídica de su derecho por más respetable que pueda parecer la situación del adquirente de buena fe y las postulaciones de la doctrina de la apariencia jurídica13. 4. Inoponibilidad del acto jurídico a) Aun cuando no se declare la inexistencia del acto en el que el titular del dominio fue sustituido fraudulentamente por otra persona 9

CNFed.CAdm., sala I, 12-8-99, "Giménez, Walter c/Polícía Federal Argentina", Lexis 1/70006178-3. 10 CNCiv., sala D, 22-2-2001, J.A. 2003-11, síntesis; SCBA, 17-11 -92, J.A. 1995-11, síntesis. 11 CNFed.CAdm., sala I, 12-8-99, "Giménez, Walter c/Policía Federal Argentina", Lexis 1/70006178-3. 12 C.J. de Salta, 9-10-98, J.A. 2001-11, síntesis. 13 SCBA, 17-11-92, J.A. 1995-II, síntesis. 732

Art. 1037

en la escritura, se trataría, de todos modos, de un acto de inoponibilidad al sustituido y la consecuencia sería la misma14. b) Corresponde declarar inoponible la hipoteca, si no se ha acreditado la efectiva entrega de los fondos correspondientes al mutuo garantizado15. 5. Nulidad de los actos jurídicos a) Concepto 1) La nulidad no es por sí misma un vicio, la declaración judicial de nulidad es el efecto de un vicio de voluntad en algún sujeto del acto controvertido o de contener el acto mismo algún vicio. En este sistema, quien invoque la nulidad de un acto ha de puntualizar el vicio que afectase a los sujetos o al acto. En consecuencia, sobre el pretensor de una declaración de nulidad pesa la carga de imputar el vicio atribuido al acto16. 2) Cabe hacer lugar a la sanción de nulidad cuando el acto carece de los requisitos indispensables para la obtención de la finalidad para la cual fue dictado17. b) Clasificación independiente Existen actos nulos, cuya nulidad opera de pleno derecho, y actos anulables, cuya nulidad depende de juzgamiento, y, por otro lado, en función del interés comprometido, cabe distinguir entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Los criterios de distinción de tales grupos son independientes entre sí. La nulidad relativa afecta intereses particulares, en cambio, en la nulidad absoluta los vicios que padece el acto jurídico atentan contra los intereses generales o colectivos18. 14

CNCiv., sala I, 17-7-2001, "Martinengo, Edmundo c/Hernández, Eduardo L. y otro", Lexis 1/70005608-2. 15 CNCom., sala A, 29-6-2000, J.A. 2001-IV-123. 16 CNCom., sala D, 4-9-96, "Teubal SA s/Quiebra c/Banco del Buen Ayre", Lexis U/27011. 17 CNFed.CAdm., sala V, 26-11-97, L.L. 1999-D-785. 18 C.S.J. de la Nación, 6-3-90, Fallos: 313:173. 733

ANAHÍ MALICKI

6. Nulidades expresas y nulidades

implícitas

a) Si bien toda nulidad debe fundarse en una disposición legal que la establezca, ello no quiere decir que la sanción debe estar consagrada en términos sacramentales o expresos, ya que puede resultar de una prohibición o condición legal 19 . b) Sin embargo, el artículo 1037 establece que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en el Código se establecen. La seguridad de las relaciones jurídicas exige que así sea. Si los jueces pudieran declarar libremente la nulidad de un acto jurídico, ningún derecho podría nunca considerarse definitivamente adquirido 20 . Art. 1038

La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.

Concordancias: arts. 1041 a 1044, 1047 y 1048. A) Bibliografía especial La indicada en la parte general y BELLUSCIO, A., Declaración de oficio de la nulidad, en E.D. 95-785; BUTELER CÁCERES, José A., Simplificación del régimen de las nulidades de los actos jurídicos, en Cuadernos de los Institutos, Facultad de Derecho de Córdoba, 1959, ps. 7 y ss.; GALLI, Enrique V., Crítica a la clasificación de las nulidades, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, 1940, t. XI, ps. 373 y ss.; MALICKI, Anahí, Simplificación del régimen de la nulidad de los actos jurídicos en el Proyecto de Código Civil de 1998, en J.A. 15-111-2000; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La nulidad absoluta y su declaración de oficio, en J.A. 1980-11-164. B) Doctrina 1. Actos nulos. 2. Comparación con los actos anulables. 3. Criterio de distinción entre actos nulos y actos anulables. 4. Crítica al criterio de distinción. 5. Efectos

SUMARIO:

19 20

734

CNCiv., sala C, 15-10-76, E.D. 71-206; sala B, 9-11-81, L.L. 1982-A-61. CNCom., sala D, 23-8-82, E.D. 103-438.

Art. 1038 de la distinción entre actos nulos y actos anulables. a) Textos implicados, b) Distinción aparente. La supuesta nulidad de pleno derecho, c) Refutación, d) La cuestión de los derechos adquiridos por terceros, e) Alcance de la distinción. 1) Vinculación con el carácter de la sentencia de nulidad. 2) Vinculación con las nulidades absolutas. 6. Crítica a la subsistencia de la categoría actos nulos y anulables. a) Distinción entre invalidez e ineficacia, b) Recepción legislativa. 7. Principales supuestos de actos nulos. Remisión. 8. Nulidades manifiestas y nulidades no manifiestas, a) Criterio que las distingue de los actos nulos y anulables. b) Criterio que las identifica con los actos nulos y anulables.

1. Actos nulos El artículo 1038 regula los llamados actos nulos dentro de la clasificación de las nulidades antes referida (ver comentario al art. 1037, punto 16). Por la forma de presentarse el defecto a los "ojos" del juzgador el acto será nulo o anulable. En los actos nulos el defecto se presenta al magistrado de manera manifiesta y rígida, pero con el siguiente alcance. El defecto es manifiesto, no porque el vicio tenga una ostensibilidad visual, sino porque el magistrado se limita a subsumirlo en una hipótesis normativa prevista sin sujeción a una previa valoración de circunstancias contingentes para detectarlo; por ejemplo, un acto otorgado por un menor de edad a la luz de lo preceptuado por los artículos 1041 y 1042, primera parte. El defecto es rígido, porque no es susceptible de grados, de más o de menos, porque es idéntico en la misma especie de actos jurídicos; por ejemplo, todas las compraventas celebradas por menores son nulas, pues ellos son incapaces y no hay en nuestro Derecho categorías intermedias (se es capaz o incapaz). Además, dicho defecto está prefigurado por la ley de igual forma -rígida, taxativa- que puede, en consecuencia, por sí misma y a priori invalidar el acto vedado. Y aunque la ley necesite colaboración del juez, esa colaboración es menor, ya que no le pide que investigue. En suma, cuando la exigencia de la ley es rígida, porque el vicio está estricta y taxativamente definido y determinado a priori por la ley, la falla del acto que no la cumple es rígida y además manifiesta para el juez, quien sólo deberá constatarla; en tal caso el acto es nulo. 735

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2. Comparación con los actos anulables En los actos anulables el defecto no es manifiesto y es flexible. El defecto no es manifiesto, pues el juez para declarar la nulidad del negocio deberá previamente realizar una investigación judicial a fin de valorar las circunstancias que le permitan descubrir la existencia del defecto que está oculto para él. Por ejemplo, el acto jurídico otorgado con dolo, donde el juez, previo a pronunciarse, deberá comprobar que se han dado los extremos del artículo 932. El defecto es flexible, porque es graduable, susceptible de más o de menos, variable en la misma especie de actos jurídicos; ello así, porque la exigencia de la ley en los actos anulables es también elástica, pues son referencias que atienden a hechos y no a normativas precisas. 3. Criterio de distinción entre actos nulos y actos anulables De acuerdo a lo dicho y salvo algún matiz diferente, hay consenso en doctrina al admitir que el criterio de distinción entre los actos nulos y anulables es la forma en que se presenta el defecto a los ojos del juez. Es decir, si lo es de forma manifiesta y rígida, o no. 4. Crítica al criterio de distinción Se ha criticado el criterio de distinción apuntado por considerarlo meramente formal y por no denotar la sustancia misma de la nulidad (Galli, Buteler Cáceres, Malicki). En efecto, un acto afectado de idéntico vicio será nulo o anulable, según que la nulidad resulte manifiesta o aparezca oculta a los ojos del juez. Por ejemplo, dentro de la categoría de actos nulos se agregan los de objeto prohibido (art. 1044) como también los realizados por quienes se encuentran alcanzados por una incapacidad de derecho (art. 1043). Pero si idéntico defecto se encuentra oculto, el acto será anulable (art. 1045). Es más, en la misma categoría de actos nulos aparecen agrupadas especies de violación de significado diverso, aunque todas de carácter manifiesto. La incapacidad de hecho hace nulo al acto y también lo 736

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hace nulo la prohibición de su objeto, aunque esta última entraña, en principio, una causa irreparable de nulidad que no está presente en el primer supuesto. Al respecto, se ha dicho que para la solución de fondo resulta indiferente la exteriorización o la disimulación del vicio. La circunstancia de que las normas legales se violen en forma desembozada o en forma oculta, no puede significar una variante para el legislador, empeñado en asegurar su observancia. Más aún, habría mayor inmoralidad en quien conoce la prohibición y la disimula para sortearla que en el que cae en ella sin reparos. Razones como las apuntadas han provocado la conclusión de algunos autores sobre la impropiedad y falta de sustancia jurídica del criterio de distinción de la categoría, pues las violaciones de la ley que se fulminan con la invalidez, no pueden variar de naturaleza o de efectos porque sean visibles o estén ocultas. En esta línea interpretativa, el Proyecto de Código Civil de 1998 ha eliminado la categoría de actos nulos y actos anulables. 5. Efectos de la distinción entre actos nulos y actos anulables a) Textos implicados Con relación a los actos nulos, el artículo 1038 en comentario dice que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Por su parte, el artículo 1046 establece para los actos anulables que: "...se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase". b) Distinción aparente. La supuesta nulidad de pleno derecho De lo expresado en los artículos precitados surgiría: i) La caracterización en actos nulos o anulables se asienta en la voluntad del legislador. Son actos nulos los que la ley ha declarado tales (la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, art. 1038). 737

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ii) Los actos nulos son tenidos por inválidos ab initio y de pleno derecho o sea desde el mismo momento de su celebración, sin necesidad de "juzgamiento". En cambio, los actos anulables se reputan válidos hasta la sentencia que los anula requiriendo por ende "juzgamiento". c) Refutación Sin embargo, tal distinción no parece exacta, pues: i) También son actos anulables los que el Código declara expresamente (art. 1045), pues aunque el defecto del acto no sea manifiesto no significa que la ley no haya previsto su invalidez o su ineficacia. En este terreno no hay contenido para la diferenciación. ii) Tanto la nulidad como la anulabilidad deben ser invocadas por la parte legitimada y requieren un pronunciamiento judicial, si existe controversia sobre tal nulidad. Ello asi, por cuanto el acto defectuoso, nulo o anulable, no es automáticamente ineficaz, sino que hay un proceso previo de impugnación y declaración. A la causa de la nulidad hay que actuarla, pues aunque el artículo 1038 disponga que los actos nulos se reputan tales "aunque su nulidad no haya sido juzgada", tal circunstancia no significa que la nulidad no deba ser invocada. Si no hay acuerdo entre partes sobre el defecto que padece el acto -declaración privada de la nulidad- siempre se requerirá un pronunciamiento judicial, un ius dicere, sea el acto nulo o anulable, ya que no le es dado a nadie hacerse justicia por mano propia. De tal modo, en nuestro Derecho, estas categorías no se distinguen por la necesidad, o no, de intervención judicial. iii) No puede omitirse tampoco que la declaración de nulidad de un acto anulable también tiene efecto retroactivo (art. 1050). De tal modo, una vez pronunciada la sentencia, el acto anulable deja de producir sus efectos desde el día de su celebración, lo que lo asemeja, en este sentido, al acto nulo. En suma, el acto anulable es acto nulo tan pronto la anulabilidad haya sido juzgada y declarada. iv) Por último y fundamentalmente, tanto el acto nulo como el anulable son inválidos. d) La cuestión de los derechos adquiridos por terceros En el régimen originario de este Código, la distinción entre actos 738

Art. 1038 nulos y anulables tenía eficacia práctica en relación a los derechos sobre inmuebles transmitidos a terceros (subadquirentes) de acuerdo a lo establecido por el artículo 1051 antes de su reforma por la ley 17.711. En efecto, se había interpretado que si el tercero adquiría un derecho sobre un inmueble de una persona que llegó a ser propietaria en razón de un acto nulo, debía restituirlo, pues soportaba los efectos de la sentencia de nulidad, ya que el acto era ab initio manifiestamente irregular y estaba a priori invalidado por la ley. En general, en este supuesto no se consideraba la buena o mala fe del tercero, ni tampoco el título de la adquisición. Si el acto era nulo siempre debía restituir. Sin embargo y a propósito de la buena fe, se sumaba otro equívoco al criterio interpretativo, pues se intentó reforzarlo afirmando que, además, en los actos nulos no podía haber buena fe del tercero, habida cuenta de lo manifiesto de su vicio. De esta forma, se le daba a la noción un sentido jurídico equivocado, pues lo manifiesto del defecto en el acto nulo no es a los ojos de las partes o terceros sino del juzgador. En cambio, si el tercero de buena fe había adquirido a título oneroso un derecho sobre un inmueble de quien llegó a ser propietario en virtud del acto anulable, no soportaba los efectos de la sentencia de nulidad y en consecuencia no debía restituirlo, pues había adquirido el derecho en virtud de un acto que era válido hasta tanto se dicte la sentencia de nulidad. Por lo demás, la buena fe se satisfacía habida cuenta del carácter no manifiesto del defecto. En nuestra opinión, el yerro en la interpretación se debió básicamente a dos causas: i) asignarle, como se vio, un sentido jurídico equivocado al término manifiesto; ii) partir de una premisa falsa: reputar la validez del acto anulable. El equívoco interpretativo quedó despejado con la reforma de la ley 17.711, que consagró la buena doctrina en el agregado final al artículo 1051, que tutela a los terceros de buena fe que hubiesen adquirido a título oneroso derechos reales o personales sobre inmuebles, fuese el acto nulo o anulable. En conclusión, con la reforma de 1968 ha quedado casi desdibujada 739

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la finalidad práctica que, aunque sin acierto interpretativo, pudo tener en su oportunidad la distinción entre actos nulos y anulables. e) Alcance de la distinción En consecuencia, la diferenciación entre los actos nulos y los anulables, en punto a su significación práctica, quedaría reducida al proceso lógico que realiza el juez. En efecto, en el acto nulo el juez simplemente constata la existencia del defecto y subsume el vicio, que aparece manifiesto, en la previsión legal. En el acto anulable, en cambio, el juez debe investigar, descubrir el vicio que se encuentra oculto, ponerlo en evidencia, ponderar su entidad y resolver en consecuencia. La clasificación en actos nulos y anulables no tiene otro fundamento fuera del expuesto. Sin embargo, se han apuntado dos observaciones a fin de sostener la eficacia práctica de la categoría, ambas de posible refutación. 1) Vinculación con el carácter de la sentencia de nulidad Con un enfoque procesalista, se sostuvo que la distinción entre actos nulos y anulables se justifica, aun después de la reforma del año 1968, por el diverso carácter de la sentencia de nulidad. En el caso del acto nulo, la sentencia es meramente declarativa de la nulidad, pues el acto ya está invalidado por la ley. En el acto anulable, la sentencia es constitutiva de la invalidez, porque antes de la sentencia el acto habrá de reputarse válido (art. 1046), de tal forma, la sentencia, al convertir un acto válido en inválido, estaría constituyendo un nuevo estado de cosas (Buteler Cáceres, Llambías, Cifuentes). Este enfoque no parece del todo exacto. Por un lado, como ya se dijo, resulta cuestionable la afirmación de que el acto anulable es válido o "se reputa válido" hasta la sentencia que lo declara tal. Por otro lado, la sentencia de nulidad es siempre declarativa, ya que sería absurdo afirmar que cuando se trata de vicios que debieron ser investigados, la sentencia crea un estado nuevo que no existía antes de ella, pues, en todo caso, lo que hace 740

Art. 1038 es constatar la existencia de un estado de cosas que es presupuesto de la declaración de nulidad (Zannoni). 2) Vinculación con las nulidades absolutas Algunos autores destacan que, aun luego de la reforma de año 1968, la clasificación de actos nulos y anulables conserva su significación, pues sólo el acto nulo de nulidad absoluta puede y debe ser declarado de oficio por el juez. No así el acto anulable, por cuanto "el juez no podrá embarcarse de oficio en la investigación sobre la presunta existencia de un vicio, por más que se alegue que ese defecto provocaría nulidad absoluta; en tal caso, se estaría frente a un acto anulable y para llegar a su declaración judicial será menester la correspondiente petición de parte interesada" (Moisset de Espanés). Sin embargo, el juez declarará de oficio la nulidad absoluta cuando aparece o le aparece manifiesta; por lo demás, esta sola circunstancia no justifica la subsistencia de una categoría jurídica, habida cuenta de que sólo bastará establecer, como lo hace el Proyecto de Código Civil de 1998, que la nulidad absoluta deberá ser declarada por el tribunal de oficio, si aparece manifiesta (proyectado art. 384). 6. Crítica a la subsistencia de la categoría actos nulos y anulables Se ha dicho que esta clasificación carece de entidad jurídica, ya que ha quedado fundamentada sólo en el hecho de que en un supuesto el juez deberá investigar y en el otro no. Tal extremo es una cuestión meramente formal, tocante a la prueba, meramente circunstancial, que en nada atiende a la esencia de la nulidad, a su mayor o menor gravedad en punto a los intereses que puedan estar vulnerados. El carril por donde transita la esencia de la nulidad, es decir la producción o el aniquilamiento de los efectos propios del negocio jurídico, está dado por la distinción entre nulidades absolutas y relativas y las consecuencias o efectos que produce la inserción de un acto en una u otra de esas categorías (véanse los comentarios a los arts. 1047 y 1048). No por la distinción entre actos nulos y anulables. 741

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a) Distinción entre invalidez e ineficacia

Por lo demás, tanto el acto nulo (por caso el otorgado por un incapaz) como el anulable (vgr.: el otorgado con vicio de lesión) son inválidos, pues han sido otorgados imperfectamente. En este sentido, acierta el Proyecto de Código Civil de 1998 al hablar genéricamente de invalidez. En efecto, en ambos casos, acto nulo o anulable, las partes se han alzado contra una disposición legal y en los dos supuestos el legislador debe fulminar al acto con la invalidez. Y en ambos, para llegar a la ineficacia, habrá que impugnar el acto para luego dar estado a la declaración de nulidad. De allí que no puede ser que el acto anulable sea válido o se repute válido hasta la sentencia que lo anula (art. 1046). Tampoco puede ser que el acto nulo se repute tal aunque su nulidad no haya sido juzgada (art. 1038). Pero, además, aparecen actos nulos que pueden producir efectos, porque o bien no han sido impugnados o bien han sido confirmados si la nulidad es relativa. En cambio, habrá actos anulables que, a pesar de "reputarse válidos", si la nulidad es absoluta no podrán convalidarse, pues son inconfirmables. De lo expuesto precedentemente se concluye que la producción o no de efectos de los actos jurídicos no depende de la clasificación en actos nulos o anulables, sino que es una consecuencia de la distinción entre nulidades absolutas o relativas. Ésta es la clasificación verdade- ( ramente importante, la que tiene entidad jurídica, la que ha de demostrar \ la esencia de la nulidad. , b) Recepción legislativa Así lo advirtió la Comisión Redactora del Proyecto de Código Civil de 1998 que, dispuesta a simplificar el régimen de las nulidades y su clasificación, optó por suprimir la de actos nulos y anulables, y sólo mantener la de nulidades absolutas y relativas. 7. Principales supuestos de actos nulos. Remisión El Código realiza una enumeración de los actos nulos en los artículos 1040 a 1044, a cuyo comentario remitimos. 742

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Sólo destacamos aquí que la enumeración de los precitados artículos tiene carácter meramente enunciativo, puesto que existen otros supuestos de actos nulos que surgen del resto de la normativa de este Código. Por caso, se han considerado nulos (por violar el art. 61) los actos realizados por el representante del incapaz en ejercicio de su función cuando media contraposición de intereses (véase jurisprudencia citada en el art. 1042). 8. Nulidades manifiestas y nulidades no manifiestas a) Criterio que las distingue de los actos nulos y anulables Algunos autores, los menos, distinguen como una categoría independiente la de nulidades manifiestas y no manifiestas. Se afirma que no en todo supuesto de acto nulo el vicio del negocio aparece manifiesto. Por caso, el negocio concluido por un demente cuya sentencia no fue inscripta en el Registro Civil o lo fue en una jurisdicción extraña al lugar en el cual el negocio se concluyó sin que informe de ello el Registro. En consecuencia, concluyen, no se pueden identificar las nulidades manifiestas con los actos nulos, ya que estas dos categorías tienen distintas características y criterios de distinción. La nulidad será manifiesta o no manifiesta según que el vicio sea patente u oculto; mientras que los actos nulos o anulables revelan, en su criterio, si es la ley, o no, por sí misma y sin cooperación de otro órgano o poder, la que aniquila el acto vedado (Llambías, Cifuentes). b) Criterio que las identifica con los actos nulos y anulables Hemos adelantado que la mayoría de la doctrina identifica la clasificación de actos nulos y anulables con nulidad manifiesta y no manifiesta. Se argumenta que lo manifiesto del vicio en el acto nulo no reside en su ostensibilidad visual y, además, tal carácter manifiesto del vicio os ante los ojos del juez, aunque no lo sea para las partes y/o los lerceros. 743

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Y es manifiesto a los ojos del juez porque le permite subsumir el acto defectuoso en una norma que a priori lo invalida sin necesidad de investigación, aun cuando para ello requiera de elementos extrínsecos. Tomando el ejemplo dado, aun cuando el magistrado debe utilizar una prueba adicional, como ser un oficio al Registro en extraña jurisdicción para acreditar la incapacidad del demente, tal circunstancia no le quita carácter manifiesto al defecto, ya que la actividad del juez seguirá siendo la misma. Por lo demás, la distinción entre ambas categorías carecería de toda trascendencia práctica. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Criterio de distinción entre actos nulos y anulables. 2. Nulidades manifiestas y no manifiestas.

1. Criterio de distinción entre actos nulos y anulables Pueden existir actos nulos, o afectados de nulidad de pleno derecho, y anulables, es decir, aquellos en que la declaración de nulidad depende de juzgamiento1. 2. Nulidades manifiestas y no manifiestas El carácter manifiesto de la nulidad no significa que el propio acto predique su nulidad, sino que el defecto surja tan claramente del acto que no requiera de mayores investigaciones y análisis2. Art. 1039 La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables. Concordancias: arts. 525, 526, 834, 1176, 1507, 1653, 1880, 3630, 3730; ley 23.091, art. 2o; ley 24.240, art. 37. 1

C.S.J. de la Nación, 6-3-90, Fallos: 313:173; ídem, "Provincia del Chubut c/Centrales Térmicas Patagónicas SA", Lexis 1/5506638. 2 S.C.J. de Mendoza, sala Ia, 20-11-2003, "Naciff, Gustavo c/Aruani, Félix O.", Lexis 1/5511254. 744

Art. 1039

A) Bibliografía especial La citada para el art. 1037 y la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Nulidades totales y nulidades parciales. 2. Criterio de distinción. 3. Alcance de la nulidad parcial. 4. La nulidad parcial en los contratos, a) Negocio unitario, b) Negocio divisible, c) Eficacia dinámica. Prueba, d) Supuestos legales. 5. La nulidad parcial en los testamentos.

1. Nulidades totales y nulidades parciales El artículo 1039 en comentario se refiere a las nulidades totales y a las nulidades parciales dentro de la clasificación de las nulidades antes expuesta (ver comentario al art. 1037, punto 16). 2. Criterio de distinción Según la extensión de la sanción, la nulidad será total o parcial. En el primer caso, todo el acto resultará ineficaz; en el segundo, sólo la cláusula o disposición viciada. 3. Alcance de la nulidad parcial A tenor de lo dispuesto por el artículo 1039, la posibilidad de invalidar parcialmente un acto depende de que la cláusula o parte viciada "sea separable". En consecuencia, las nulidades parciales han sido admitidas pacíficamente por la doctrina en materia testamentaria; pero han sido fuertemente restringidas en materia contractual, por entenderse que los contratos importan un todo homogéneo, ya que en ellos los conIratantes no han querido una parte del acto desestimando otra, sino el todo. De allí que no parece aceptable aislar sus cláusulas para admitir la nulidad parcial. Sin embargo, veremos que con determinados recaudos puede darse la nulidad parcial en algunos contratos. Analizaremos por separado esta cuestión. 745

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4. La nulidad parcial en los contratos En esta materia, para la admisión de nulidades parciales deben respetarse los recaudos que siguen. a) Negocio unitario La cuestión de la nulidad parcial se presenta cuando el vicio aparece en un negocio único y no en negocios separados o distintos, salvo que éstos tengan tal relación que uno no pueda subsistir sin el otro. No sería unitario, por ejemplo, la venta del inmueble en un tiempo y de los materiales de construcción en otro, que son operaciones sujetas a distintos regímenes jurídicos. b) Negocio divisible El negocio unitario debe ser, además, divisible; vale decir, que sus partes o cláusulas sean separables y que lo que reste del acto, excluida la parte nula, sea idóneo para subsistir como acto jurídico. c) Eficacia dinámica. Prueba Dados los recaudos anteriores, negocio unitario y divisible, podrá aplicarse parcialmente la nulidad cuando la parte válida del negocio siga satisfaciendo los fines que las partes se propusieron al otorgarlo. Es decir, cuando subsista la eficacia funcional o dinámica del acto jurídico. Esta cuestión queda sometida al criterio del magistrado, quien deberá evaluar si el negocio, excluida la parte anulada, satisface la causa final entendida en su doble significación: subjetiva y objetiva (véase comentario al art. 502). d) Supuestos legales En algunos casos, es la misma ley la que consagra la aplicación de las nulidades parciales. Por ejemplo, los supuestos de los artículos 1653, 1507 y 1800. Asimismo, en los contratos por adhesión o sujetos a condiciones generales de contratación, la nulidad de una cláusula predispuesta 746

Art. 1039 abusiva, como la de irresponsabilidad, no produce necesariamente la nulidad de todo el contrato. En cambio, otras veces, la ley veda la aplicación de las nulidades parciales. Así, por ejemplo, en materia de transacciones se establece la indivisibilidad de sus cláusulas y la nulidad de todo el acto de transacción, si cualquiera de ellas fuere nula o anulable (art. 834). Sin embargo, la doctrina no ha sido pacífica en esta materia, considerando algunos autores que el principio de la indivisibilidad de las transacciones no es absoluto y su aplicación queda supeditada a la investigación de la voluntad de las partes y a la intención con que consintieron los diversos aspectos del negocio, no correspondiendo la aplicación de este principio cuando la ineficacia de una cláusula secundaria no vulnera la interdependencia y reciprocidad de las demás disposiciones del acto de transacción (Colmo, Salvat. En contra, Llambías, para quien sólo puede admitirse si los contratantes hubieren convenido expresamente la divisibilidad del acto o la nulidad parcial). 5. La nulidad parcial en los testamentos La noción de nulidad parcial en materia testamentaria ha sido admitida pacíficamente, pues estos actos permiten mayormente separar sus cláusulas, de modo que la nulidad de alguna de ellas no afecte a las demás. Por ejemplo, la nulidad de un legado o de la institución de heredero no tiene que perjudicar las otras declaraciones de voluntad del testador (arte. 3715, 3730, 3731). Sin embargo, si la nulidad de una manda testamentaria se debe a un vicio de forma, en estos casos caería todo el testamento (art. 3630). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Nulidades parciales.

1. Nulidades parciales a) Cuando la disposición inválida y la que, de por sí, sería válida, 747

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se encuentran ligadas por un plazo de unidad o subordinación, la máxima titile per inutile non vitiatur no encuentra aplicación (art. 1039)'. b) El que tiene facultades para anular totalmente un acto jurídico las tiene también para anularlo parcialmente o modificarlo. Ello no tanto porque el que puede lo más ha de poder lo menos, sino más bien porque interesa al orden jurídico y a los contratantes mismos la conservación del negocio y la continuidad de la relación pactada, si bien que acotada dentro de lo equitativo y razonable2. Art. 1040 El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho. Concordancias: arts. 52 a 55, 738, 840, 1041 a 1043, 1045, 1160, 1895, 3333 y 3606.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1037 y la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Capacidad del sujeto como presupuesto de validez del acto.

1. Capacidad del sujeto como presupuesto de validez del acto La norma del artículo 1040 se refiere genéricamente a la capacidad como atributo de la personalidad y requisito de validez del acto jurídico. Vale decir, a la capacidad de hecho y a la capacidad de derecho del sujeto parte. En consecuencia, la nulidad puede corresponder a la carencia de una o de otra. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que alude a quien actúa como parte, pues el otorgante puede ser incapaz sin que por ello se afecte la validez del acto (art. 1897). 1

SCBA, 6-4-93, J.A. 1994-1-551. CNCom., sala D, 26-8-95, "Dos Santos, José c/Crédito Liniers SA", Lexis 11/6151. 2

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Art. 1041 Art. 1041 Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria. Concordancias: arts. 54, 472, 1160, 4046. A) Bibliografía especial

La indicada en la bibliografía general, la citada en el art. 1037 y BUTELER CÁCERES, José, Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos Tesis, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1939; ETCHEVERRY BONEO, Rómulo, Curso de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1943, t. II; LÓPEZ OLACIREGUI, José María, en SALVAT, Tratado... Parte general, adición al N° 2638-A-III, t. II; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, 2a ed., Lerner, Córdoba, 1961, N° 25. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Actos jurídicos nulos por incapacidad de hecho absoluta en el sujeto.

1. Actos jurídicos nulos por incapacidad de hecho absoluta en el sujeto La norma se refiere a la incapacidad de hecho, pues no hay incapacidades absolutas de derecho ni éstas se suplen por representación. La incapacidad de hecho es la falta de aptitud del sujeto para otorgar válidamente por sí mismo un acto jurídico. El artículo 1041 se refiere a los actos otorgados personalmente y sin intervención de su representante legal, por las personas enunciadas taxativamente en los incisos 2o, 3 o y 4o del artículo 54. A saber, los menores impúberes (que no han cumplido 14 años); los dementes interdictos; los sordomudos declarados tales. Las personas por nacer (inc. Io) quedan excluidas, ya que no pueden actuar por sí mismas en ninguna circunstancia. La nulidad es relativa, pues lo que está en juego al otorgarse el acto es el interés particular de esos incapaces. En consecuencia, si el acto ha sido conveniente podrá ser confirmado oportunamente. En contra, alguna doctrina, hoy abandonada, sostuvo que si la incapacidad es absoluta la nulidad también lo era, por considerar que 749

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en estos casos la ausencia de discernimiento deja al acto sin voluntad, privándolo de toda fuerza (López Olaciregui, Buteler Cáceres, Orgaz, Etcheverry Boneo). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Actos nulos por incapacidad de hecho absoluta del sujeto.

1. Actos nulos por incapacidad de hecho absoluta del sujeto a) No es imprescindible el conocimiento efectivo por el escribano acerca de la demencia del poderdante, sino que basta con que la misma sea notoria a la época del otorgamiento del poder para que éste sea nulo1. b) Los contratos celebrados por un demente no interdicto podrán ser declarados inválidos sólo si se configuran los presupuestos previstos en el artículo 474 del Código Civil: que la incapacidad surja del acto mismo, que ese acto se hubiere consumado después de interpuesta la demanda de insania, o existiere mala fe en el contratante2. c) El artículo 473 del Código Civil, en cuanto posibilita la anulación de los actos jurídicos en función de la notoriedad del estado de incapacidad del otorgante, tiene como presupuesto su interdicción3. Art. 1042 Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario. Concordancias: arts. 55, 127, 134 y 135, 152 bis, 299, 443 y 1160.

A) Bibliografía especial La bibliografía general, la citada en el art. 1037 y BUTELER CÁCERES, José A., Manual de Derecho Civil. Parte general, Abaco, Buenos Aires, 1975; BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Buenos Aires, 1970, t. II. 1 2 3

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CNCiv., sala E, 4-10-2000, J.A. 2001-111-98. CCC de Azul, 13-3-98, DJBA 155-4833. CNCiv., sala B, 22-3-2000, L.L. 2000-E-471.

Art. 1042

B) Doctrina SUMARIO: 1. Actos nulos por incapacidad de hecho relativa. 2. Actos nulos por falta de poder o legitimación en el sujeto, a) Menores emancipados, b) Inhabilitados, c) Representantes no autorizados, d) Asentimiento conyugal.

1. Actos nulos por incapacidad de hecho relativa La norma en comentario no es clara al expresar "incapaces en cuanto al acto", pues de su interpretación literal pareciera desprenderse que se refiere a las incapacidades de derecho, como lo entendió alguna doctrina (Borda, Buteler Cáceres). Sin embargo, de la consulta de su fuente (art. 789, inc. 2o, Esboco), es correcto interpretar que el artículo 1042 regula los supuestos de actos nulos otorgados por sujetos que padecen una incapacidad de hecho relativa; por lo demás, las incapacidades de derecho están contempladas en el artículo 1043 y nada hace pensar que se ha querido repetir el precepto. En consecuencia, la norma contempla el caso de actos jurídicos otorgados por menores adultos (es decir, los que tienen entre 14 y 21 años de edad, art. 127). De tal modo, el acto jurídico otorgado por un menor adulto, por sí mismo y sin la representación necesaria, podrá ser declarado nulo y la nulidad en este caso será relativa, por estar en juego el interés particular del menor. 2. Actos nulos por falta de poder o legitimación en el sujeto El segundo supuesto que contempla el artículo 1042 es el de los actos otorgados por sujetos que, si bien tienen capacidad, carecen de poder o legitimación. Es decir, no tienen por sí mismos aptitud específica para el acto concreto que realizan, requiriendo para poder celebrarlo válidamente la pertinente autorización judicial, del representante legal, o de la persona que la ley habilite al efecto. Quedan comprendidos en esta hipótesis los supuestos que siguen. a) Menores emancipados Si bien su situación jurídica es la capacidad, en algunos casos la 751

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ley les restringe su poder o legitimación. Por ejemplo, en los supuestos de los artículos 134 y 135, o en el caso del artículo 131 si el menor emancipado por matrimonio lo contrajo sin autorización de sus padres. En estos casos, si el emancipado otorga el acto jurídico que le está vedado o restringido, o lo hace sin la debida autorización judicial o de la persona habilitada por la ley (caso del art. 135), el acto podrá ser declarado nulo de nulidad relativa. b) Inhabilitados La situación jurídica de los inhabilitados es la capacidad. Empero, la ley se la restringe para determinados actos, respecto de los cuales los priva de legitimación. Así, el inhabilitado no puede otorgar actos de disposición entre vivos sin la asistencia de su curador; tampoco aquellos actos de administración que específicamente le limite el juez en la sentencia de inhabilitación. En el supuesto de otorgar dichos actos sin la conformidad de su curador, el acto podrá ser declarado nulo de nulidad relativa. c) Representantes no autorizados Se trata de los actos obrados por los representantes legales de los incapaces sin la autorización judicial e intervención del asesor de menores cuando es exigida por la ley. Por ejemplo, los supuestos de los artículos 297, 298 y 494, respecto de los bienes de los menores bajo patria potestad. Lo mismo se aplica a tutores y curadores (arts. 434 y 475). En el supuesto de que el acto se otorgue por el representante del incapaz sin la debida autorización, el negocio podrá ser declarado nulo de nulidad relativa. La misma consecuencia se da ante la falta de intervención en el acto jurídico del Ministerio Pupilar (arts. 59 y 494). d) Asentimiento conyugal Más dudosa es la calificación que corresponde a la enajenación del inmueble ganancial hecha por un cónyuge sin la autorización del otro (art. 1277). Algunos autores se inclinan por la nulidad relativa; otros, por la inoponibilidad del acto. 752

Art. 1042

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Actos nulos por incapacidad de hecho relativa. 2. Actos nulos por falta de poder o legitimación, a) Representantes no autorizados, b) Inhabilitados, c) Asentimiento conyugal.

1. Actos nulos por incapacidad de hecho relativa Un acto está afectado en su validez si al momento de su otorgamiento el interviniente es incapaz (menor no emancipado), no estaba bajo patronato y no fue suplida su incapacidad, ni intervino el Ministerio Público de Menores, todo con arreglo a lo dispuesto por los artículos 55, 57, 59, 62, 494, 1038, 1042 y concordantes del Código Civil1. 2. Actos nulos por falta de poder o legitimación a) Representantes no autorizados 1) El pacto de cuota litis sobre los derechos del hijo a ser indemnizado de los daños y perjuicios personales sufridos durante un accidente de tránsito, concertado por el padre con los abogados antes de dictada la sentencia, es un acto de disposición, por lo que si se realiza sin intervención del asesor de menores y sin autorización judicial es nulo de nulidad relativa respecto del incapaz2. 2) Siendo la nulidad relativa, no puede ser declarada de oficio y puede el acto ser confirmado expresa o tácitamente3. 3) Acarrea la nulidad de la venta del inmueble que su desafectación como bien de familia violó los artículos 59 y 494 del Código Civil4. b) Inhabilitados El acto de disposición llevado a cabo por el inhabilitado con la 1

CCCTrab. de Reconquista, 2-9-92, J.A. 1995-11, síntesis. S.C.J. de Mendoza, sala Ia, 5-7-2000, J.A. 2001-1-9. 3 C3aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 19-11-99, L.L. Gran Cuyo 2000-242. 4 CCC de Lomas de Zamora, sala I, 4-6-2002, "Del Pardo, Nora L. c/García Fernández, Eduardo J.", Lexis 1/5509621. 2

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conformidad de su curadora no requiere, como condición de validez, el otorgamiento de autorización judicial5. c) Asentimiento conyugal 1) La exigibilidad del asentimiento conyugal para la transferencia de acciones nominativas de una sociedad anónima, no quita el carácter relativo de la nulidad derivada de la inobservancia de dicho acuerdo, pudiendo ser subsanada por confirmación o ulterior asentimiento omitido, renuncia de la acción y por prescripción decenal6. 2) El acto jurídico otorgado sin el consentimiento del cónyuge, cuando éste resulta necesario para su validez está afectado de una nulidad relativa, que sólo está legitimado para plantearla el cónyuge omitido o sus sucesores, por estar comprometido exclusivamente su interés patrimonial7. Art. 1043 Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este Código se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare. Concordancias: arts. 18, 279, 450, 841, 1160, 1358, 1359, 1361, 1362, 1442, 1443, 1820.

A) Bibliografía especial La bibliografía general y la citada en el artículo 1037. B) Doctrina SUMARIO: 1. Actos nulos ejecutados por incapaces de derecho.

1. Actos nulos ejecutados por incapaces de derecho La norma se refiere a los actos otorgados con incapacidad de derecho, es decir, cuando el sujeto está alcanzado por una prohibición legal específica en relación a la celebración de un determinado acto jurídico. 5 6 7

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CNCom., sala D, 14-7-99, J.A. 2000-11-87. CNCiv., sala E, 12-3-99, Lexis 10/1171. CNCiv., sala G, 21-11-96, "Pérez, María L. c/Díaz, Olga E.", Lexis 10/3727.

Art. 1043

Debe recordarse que no hay en nuestro ordenamiento jurídico "incapaces de derecho" sino incapacidades con relación a ciertos actos y sujetos. Es por ello que el Código no trae un conjunto sistemático de normas comprensivas de las distintas incapacidades, sino que se encuentran diseminadas por el Código distintas normas que establecen incapacidades de derecho con relación a determinados actos. A título de ejemplo, son actos nulos por incapacidad de derecho: i) la conformidad prestada por el incapaz a las cuentas de un curador violando el artículo 465; ii) la violación de las prohibiciones para comprar del artículo 1361; iü) los contratos celebrados entre esposos violando la prohibición contenida en los artículos 1358, 1807 y 1820. Con relación al carácter de la nulidad, no es posible afirmar de antemano si en estos casos corresponde una nulidad absoluta o relativa. Será menester investigar previamente si es un interés general o particular el que aparece lesionado con el acto prohibido. Por regla general la nulidad será absoluta, pues el fundamento de las incapacidades de derecho, en principio, radica en la protección de la moral o de intereses de tipo general o colectivos. Así, por ejemplo, en los supuestos de los incisos 5o a T del artículo 1361, en los cuales el impedimento para comprar atiende a la necesidad de honestidad y rectitud de los funcionarios públicos contemplados por dicha norma. Sin embargo, también hay incapacidades de derecho instituidas para proteger un interés particular. Así el impedimento para comprar que alcanza a los padres, tutores, curadores, albaceas y mandatarios, respecto de los bienes mencionados en los incisos Io a 4o del artículo 1361. En estos casos, si se infringe la prohibición, el acto será nulo de nulidad relativa. Por otra parte, debe advertirse que si la incapacidad de derecho aparece oculta el acto podrá ser declarado anulable y no nulo (art. 1045). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Actos nulos por incapacidad de derecho. 755

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1. Actos nulos por incapacidad de derecho El carácter manifiesto de la nulidad de los actos por los cuales los cónyuges utilizaron una sociedad de la que son únicos socios para eludir la disposición del artículo 1807, inciso I o (en la especie la sociedad compró un inmueble y lo donó a un esposo a quien también donó un bien que había recibido por donación del otro cónyuge), enerva cualquier consideración sobre la conducta de los celebrantes o de su falta de legitimación para plantearla, en el caso mediante acción declarativa, pues el artículo 1047 impone al juez su declaración como facultad deber 1 . Art. 1044

Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.

Concordancias: arts. 845, 848, 953, 975 a 977, 980, 986, 1175, 1183, 1185, 1188, 1297, 3639, 3640, 3657 a 3660 y 3741. A) Bibliografía especial La bibliografía general y ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1974, t. II, 1964 y 1966; CIFUENTES, Santos, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, 332; LLAMBÍAS, Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1975, t. II, 1939 y 1940; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, Tratado teórico práctico de las nulidades, Buenos Aires, 1985, p. 39; LÓPEZ OLACIREGUI, José María, en SALVAT, Tratado... Parte general, t. II, adición al N° 2641; MALICKI, Anahí, Nulidad de los contratos por ilicitud de la causa. La declaración oficiosa de la nulidad absoluta, en Derecho Civil. Parte general, Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley, 2003; RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires, 2000, t. II, N° 1556; ZANNONI, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1986, p. 209. 1

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CCC de San Isidro, sala II, 4-12-2001, L.L. 2003-B-373.

Art. 1044

B) Doctrina SUMARIO: 1. Supuestos de actos nulos comprendidos en la norma. 2. Actos nulos por fallas relativas al contenido del acto, a) Simulación presumida por la ley. b) Fraude presumido por la ley. 3. Actos nulos por fallas ostensibles relativas al objeto. 4. Actos nulos por fallas relativas a la forma, a) Nulidad refleja. 5. Actos nulos por ilicitud de la causa.

1. Supuestos de actos nulos comprendidos en la norma El artículo en comentario comprende tres supuestos expresos: i) actos nulos por fallas relativas al contenido del acto; ii) actos nulos por fallas ostensibles relativas al objeto; ii) actos nulos por fallas relativas a la forma. Pero también se aplica a los supuestos de actos nulos por ilicitud de la causa. 2. Actos nulos por fallas relativas al contenido del acto La buena fe es un recaudo de validez que hace al contenido del acto jurídico. La simulación, la lesión y el fraude son vicios de la buena fe del acto jurídico. En el fraude, el acto jurídico es inoponible a los acreedores que iniciaron y triunfaron en la acción revocatoria (arts. 961 y 965). En la simulación y la lesión el acto podrá ser declarado anulable. El artículo en comentario prevé supuestos distintos, que son el fraude y la simulación presumidos por la ley. De tal modo, no basta para su aplicación que se celebre un acto de simulación ilícita o fraudulento, sino que estos vicios deben estar presumidos por la ley. Es decir, es la misma ley la que juzga el acto, lo valora y le impone la sanción de nulidad. Se trata de presunciones juris et de juris, que no admiten prueba en contrario y que hacen ingresar tales actos en la categoría de nulos; pues en estos supuestos el legislador ha tenido en cuenta la importancia de determinados bienes y la posición débil de algunas personas, a quienes brinda una especial protección. 757

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a) Simulación presumida por la ley Son supuestos de simulación presumida por la ley: i) la locación de bienes de la sociedad conyugal celebrada por el marido después de interpuesta la demanda de separación de bienes (art. 1297, primera parte); ii) el recibo anticipado de alquileres otorgado por el marido en la misma forma (art. 1297, segunda parte); iii) la venta efectuada por el causante a favor de un heredero forzoso con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo, que es nula como venta y se presume donación imputable a la porción disponible (art. 3604); iv) las disposiciones testamentarias en beneficio de un incapaz para disponer, oculta bajo la forma de contrato oneroso o por interpósita persona (art. 3741). Respecto al carácter de la nulidad, en general la doctrina se ha inclinado en este supuesto por la nulidad absoluta (Arauz Castex, López Olaciregui, Lloverás de Resk). Sin embargo y en general, en estos casos la nulidad protege intereses de tipo particular, por ejemplo los supuestos de los artículos 1297 y 3604; en consecuencia, la nulidad será relativa (Cifuentes, Zannoni, Malicki). b) Fraude presumido por la ley Son casos de fraude presumido por la ley: i) el pago adelantado de alquiler efectuado por mayor tiempo que el que podía contratar el locador (art. 1575, inc. Io); ii) los pagos por adelantado recibidos por el locatario que subarrienda la cosa, no obstante la prohibición del contrato (art. 1575, inc. 2o); iii) los pagos adelantados del alquiler si se conoce la insolvencia del locador (art. 1575, inc. 6o). También pueden considerarse tales los negocios contemplados en el artículo 118 de la LC. La sanción prevista en la LC es la inoponibilidad, mientras que el Código Civil alude a la nulidad. Sin embargo, se ha interpretado que se trata siempre de actos inoponibles, pues nada empece a la validez de los pagos entre las partes del arrendamiento (Rivera). 758

Arl. 1044

3. Actos nulos por fallas ostensibles relativas al objeto Respecto a los recaudos de validez que debe respetar el objeto de un acto jurídico, véase el comentario al artículo 953. Pero adviértase que la norma del artículo 1044, segundo caso, debe interpretarse con criterio amplio, pues dentro de los recaudos de validez del objeto quedan comprendidos los requisitos mencionados por el artículo 953, como también la determinación o determinabilidad del objeto impuesta por los artículos 1170 y 1171. Si tales recaudos de validez no se respetan, el acto podrá ser declarado nulo. Pero si la defección del objeto aparece oculta, el acto será anulable (art. 1045). Respecto al carácter de la nulidad, será preciso establecer la índole del interés comprometido en el caso particular. Será de nulidad absoluta el acto que lesiona la moral, buenas costumbres y/o un interés ligado a la sociedad en su conjunto; por ejemplo la sociedad desembozadamente ilícita. En cambio, la nulidad será relativa si sólo aparece afectado un interés particular; por ejemplo, algunos supuestos de objeto indeterminable o imposible. Será el juez quien apreciará en cada caso en particular el tipo de interés lesionado con la invalidez del negocio. 4. Actos nulos por fallas relativas a la forma El tercer caso del artículo 1044 se refiere a los actos formales solemnes o de solemnidad absoluta, es decir aquellos en los cuales la observancia de la forma hace a la validez del negocio. La norma en comentario reproduce los efectos ya previstos en los artículos 975 a 977. Serían supuestos de este tipo: i) el testamento destituido de las formas legales (art. 3632); ii) la donación de un inmueble no otorgada por escritura pública (art. 1810); iii) el contrato oneroso de renta vitalicia por instrumento particular (art. 2071); iv) el nombramiento de tutor dativo por instrumento privado (art. 383). 759

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En cambio, en los negocios formales de solemnidad relativa, el acto no es ineficaz, pues para el cumplimiento de sus efectos propios y frente a los terceros, vale como acto en que las partes se obligaron a cumplir con la formalidad exigida. Así, el supuesto de los artículos 1184 y 1185. En contra, alguna doctrina considera que el artículo 1044, caso tercero, se refiere a los actos solemnes o no solemnes (Llambías, Arauz Castex). Con relación al carácter de la nulidad, se ha interpretado que, en principio, el otorgamiento de actos que no revisten las formas solemnes establecidas por la ley, son nulos de nulidad absoluta. Ello así, en atención a la importancia de la forma de los actos jurídicos, que se vincula fundamentalmente con el interés de terceros extraños al acto y con la seguridad en el tráfico jurídico. a) Nulidad refleja La última parte del artículo 1044 contempla la denominada nulidad refleja que constituye una especie comprendida en el supuesto general analizado. La misma se configura cuando la nulidad del instrumento acarrea la nulidad del acto, si éste depende para su eficacia del respeto de una forma absoluta. Son supuestos de instrumentos nulos cuya nulidad se refleja en el acto: i) la falta de competencia o capacidad del oficial público interviniente (arts. 980, 983 y 985); ii) la falta de firma de alguna de las partes (arts. 987 y 988); iii) la falta de firma de los testigos requeridos por la ley y/o la incapacidad de los mismos; iv) si se trata de una escritura pública, cuando adolece de los vicios formales (conf. los arts. 998, 1004, segunda parte, y 1003). En cambio, en otros casos la nulidad del acto no arrastra la del instrumento. Así, la nulidad de la hipoteca no influye sobre la eficacia de la escritura hipotecaria, que es eficaz respecto de la entrega del capital entregado, presencia de las partes en el lugar y fecha indicados, reconocimiento de los testigos, etcétera. Respecto al carácter de la nulidad refleja, por las razones mencionadas en el punto anterior, la nulidad también en principio es absoluta. 760

Art. 1044

5. Actos nulos por ilicitud de la causa Los negocios que se fundan en móviles determinantes ilícitos o inmorales son nulos. La solución no surge expresamente del artículo 1044, pero se impone por aplicación del artículo 502, a cuyo comentario remitimos. La nulidad, en principio, es absoluta por vulnerarse un interés general. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Actos nulos por fallas relativas al objeto. 2. Actos nulos por fallas relativas a la forma, a) Nulidad refleja, b) Omisión de formalidades legales. 3. Actos nulos por ilicitud de la causa.

1. Actos nulos por fallas relativas al objeto Si el contrato es de objeto ilícito por estar penado por la ley, ser contrario a las buenas costumbres y perjudicial a los derechos de terceros, al lesionar el interés colectivo, encuadra en las previsiones de los artículos 18 y 21 del Código Civil, y cae bajo la sanción del artículo 953, que los declara nulos como si no tuvieran objeto y dicha nulidad es de carácter absoluto1. 2. Actos nulos por fallas relativas a la forma Del texto del Código Civil se desprende que, estando la forma de los actos establecida en salvaguardia o segundad del manejo de los intereses del Estado, su violación tiene que causar necesariamente una nulidad absoluta2. a) Nulidad refleja La nulidad que pueda padecer la escritura constitutiva de una garantía hipotecaria, no destituye necesariamente y como consecuencia ineludible el mutuo que las partes hubieren acordado. Es que la garantía no se confunde con lo garantizado (arts. 524 y 3108, Cód. Civ.), es1 2

CCC de Bahía Blanca, sala II, J.A. 1995-III-146. C.S.J. de la Nación, 6-3-90, Fallos: 313:173. 761

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pecialmente cuando quien arguye de nula la hipoteca, nada aclara ni devuelve en orden al dinero objeto del préstamo3. b) Omisión de formalidades legales 1) Si la fotocopia certificada del boleto de compraventa presentado por el actor no coincide con su original en lo referente a la ubicación de las firmas y sellos aclaratorios, por no constar en el original la firma de uno de los contratantes, corresponde aplicar por analogía las disposiciones del artículo 1009 del Código Civil y declarar la nulidad del acto por carecer el instrumento privado de un elemento esencial4. 2) La circunstancia de que el oficial público hubiese omitido toda referencia a la tradición de los bienes que se enajenaban, de ninguna manera torna nulo el título porque el cumplimiento del modo, esto es, la entrega de la posesión, no se acredita por la constancia que se deje o no en el título de esa declaración, sino por el hecho de que efectivamente se hayan realizado actos materiales5. 3. Actos nulos por ilicitud de la causa a) Corresponde declarar de oficio la nulidad del contrato cuya causa es ilícita, al tratarse de una venta de influencia o de humo6. b) Si bien es conveniente indicar el mayor número de elementos que individualicen la causa de la obligación, la rigidez no es absoluta, de modo que cuando no hay posibilidad de confusión ni dudas sobre cuál es la obligación garantizada, la designación omitida no causará la nulidad del acto7. Art. 1045 Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa 3 CNCiv., sala B, 18-4-97, "Molina, Juan C. c/Segni, Marta I.", disidencia del Dr. De Mundo, Lexis 1/70006705-3. 4 CCC N° 2 de Corrientes, 16-3-99, L.L. Litoral 2000-387. 5 CNCiv., sala C, 23-9-2003, D.J. 2003-3-1187. 6 S.C.J. de Mendoza, sala Ia, 20-11-2003, "Naciff, Gustavo c/Aruani, Félix", Lexis 1/5511255. 7 CNCiv, sala H, 17-10-2000, J.A. 2001-III-619.

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Art. 1045 se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Concordancias: arts. 473, 857, 924 a 927, 932, 933, 935, 938, 941, 954, 989, 1046, 1329, 1361, 3335 a 3338, 3615 y 4030.

A) Bibliografía especial La bibliografía general y la citada en el art. 1044. B) Doctrina SUMARIO: 1. Supuestos de actos anulables comprendidos en la norma. 2. Actos anulables por fallas relativas al sujeto, a) Actos ejecutados sin discernimiento, b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta. 3. Actos anulables por fallas ocultas relativas al objeto. 4. Actos anulables por fallas relativas al contenido del acto jurídico. 5. Actos anulables por fallas relativas a la forma. 6. Actos anulables por ilicitud oculta de la causa.

1. Supuestos de actos anulables comprendidos en la norma El artículo 1045 enuncia los llamados actos jurídicos anulables en cuatro supuestos. Ellos son: i) actos anulables por fallas relativas al sujeto, sea por falta de discernimiento o por incapacidad de derecho; ii) actos anulables por fallas ocultas del objeto; iii) actos anulables por fallas en el contenido del negocio, mencionando los vicios de error, violencia, fraude y simulación; iv) actos anulables por fallas relativas a la forma. Cabe advertir que la norma del artículo 1045 peca por omisión y por exceso. Por omisión, porque no menciona el dolo como vicio de la voluntad, cuya presencia en el acto jurídico causa su anulabilidad, tampoco menciona el vicio de lesión propio del acto jurídico que también ocasiona la anulabilidad del negocio (art. 954). Por exceso, porque menciona al fraude que provoca la inoponibilidad del acto y no su nulidad o anulabilidad. 763

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Además, la enumeración del artículo no es taxativa. Por caso, debe complementarse como se dijo con la del artículo 954, que menciona como supuestos de actos anulables los viciados de error, dolo, violencia, intimidación, simulación y lesión, y también con la del artículo 502 que se refiere a la ilicitud de la causa, que si aparece oculta provoca la anulabilidad del acto. Los analizamos seguidamente. 2. Actos anulables por fallas relativas al sujeto La primera parte del artículo 1045 contempla dos supuestos diversos que analizamos por separado. a) Actos ejecutados sin discernimiento La terminología utilizada en el artículo cuando alude a los agentes que obraren con una "incapacidad accidental" no es adecuada. En efecto, por un lado adviértase que la incapacidad no es accidental, sino que es un estado previsto legalmente. Por otro lado, la norma se refiere a los sujetos que obran sin discernimiento, es decir, a los previstos en el artículo 921. Dicho artículo 921, por su parte, establece tres causales obstativas del discernimiento: 1) la inmadurez por razones de edad; 2) la enfermedad mental; 3) la inconsciencia accidental. La primera causal no tiene aquí relevancia, pues se refiere a los menores de edad, supuesto que queda subsumido en los artículos 1041 y 1042, primera parte, ya comentados. La segunda tampoco, si el demente está declarado, ya que por ser incapaz absoluto de hecho el acto que otorgue por sí mismo será nulo de acuerdo a lo establecido en el artículo 1041. En cambio, si no está declarada su interdicción dicho acto podrá ser anulable de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1045 en examen, siempre que se pruebe que en el momento mismo de otorgar el acto carecía de discernimiento; salvo posterior declaración de incapacidad, ya que en ese caso sólo deberá acreditarse que en la época que celebró el acto la causa de la interdicción era públicamente conocida (art. 473). La tercera causal, inconsciencia accidental, resulta clara en la aplica764

Art. 1045 ción del artículo 1045, quedando comprendidos en esta hipótesis los actos otorgados en estado de embriaguez, drogadicción, delirio febril, los que son producto de un fuerte estado emocional, etcétera. Todos casos donde el sujeto accidental y transitoriamente se encuentra privado de la razón, no pudiendo entender la conveniencia o naturaleza del acto realizado, circunstancia que habilita la declaración de anulabilidad. En todos estos supuestos la prueba de la falta de discernimiento para obtener la anulación del acto debe aportarla quien la invoca, debiendo acreditarse que en el momento mismo de realizarse el acto se encontraba privado de la razón, salvo el caso del artículo 473 antes apuntado. Con relación al carácter de la nulidad, en todos estos casos el acto es anulable de nulidad relativa. b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta Hemos señalado, al comentar el artículo 1043, que el acto otorgado en contra de una prohibición legal específica es nulo, pero si la incapacidad de derecho aparece oculta el artículo 1045 le da carácter de anulable. Surge claro de esta norma la adhesión del legislador al criterio de distinción entre actos nulos y anulables, apuntada y criticada al comentar el artículo 1038. La mayoría de la doctrina considera que la norma contempla la hipótesis en que se ha ocultado la existencia de una incapacidad de derecho, pero hay quienes cuestionan la eficacia práctica de la norma (Borda, Rivera). En esta última dirección, se interpreta que los ejemplos que se dan de este tipo de incapacidad son susceptibles de ser comprendidos en otras hipótesis normativas. Así, se dice que habría nulidad por incapacidad de derecho si un tutor compra los bienes de su pupilo por interpósita persona, pero parecería que en este caso hay una simulación por interposición de personas para violar una disposición legal. Lo mismo, cuando alguien oculta ser casado para poder vender un inmueble sin asentimiento conyugal, donde en rigor hay falta de poder o legitimación para obrar (Zannoni, Rivera). 765

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3. Actos anulables por fallas ocultas relativas al objeto La cláusula tercera del artículo 1045 alude a aquellos negocios que padecen fallas en su objeto al no cumplir con los recaudos legales, pero que aparecen ocultas para el juzgador, quien deberá realizar una investigación para detectarlas. De allí, el carácter anulable y no nulo del negocio. Nuevamente se advierte aquí la adhesión de Vélez al criterio de distinción entre actos nulos y anulables, donde si bien la infracción es idéntica, cambia el carácter de la sanción; de allí, su crítica. Con relación al carácter de la nulidad, la misma podrá ser absoluta o relativa en atención al tipo de interés que aparece lesionado con el acto. Si dicho interés es general, será absoluta; si es particular, será relativa. 4. Actos anulables por fallas relativas al contenido del acto jurídico

La cláusula cuarta del artículo se refiere a los vicios de la voluntad y de la buena fe del acto jurídico. Se criticó antes la norma, pues omite el dolo como vicio de la voluntad y la lesión como propia del acto jurídico, e incluye al fraude, que causa la inoponibilidad y no la nulidad del acto jurídico. También se dijo que la norma se debe complementar con lo dis- ' puesto en el artículo 954. De tal modo, los vicios de la voluntad: error, dolo y violencia, y de la buena fe: simulación y lesión, son todos supuestos de actos anulables. Se trata, en todos los casos, de nulidad relativa por estar afectado un interés particular. 5. Actos anulables por fallas relativas a la forma La última parte del artículo se refiere a los supuestos de anulabilidad refleja que se propaga del instrumento al acto. Esta norma concuerda con el artículo 1044, última parte, pues se 766

Art. 1045

refiere a un negocio formal solemne, en que se exige legalmente la declaración por instrumento y éste es anulable. Un ejemplo lo brinda la norma del artículo 989, al declarar anulables los instrumentos públicos cuando alguna de las partes los arguyen de falsedad en el todo o en una parte principal, o tienen imperfecciones materiales no salvadas. 6. Actos anulables por ilicitud oculta de la causa Al igual que en el supuesto del objeto, si la ilicitud de la causa se encuentra oculta, el acto será anulable y no nulo. Por ejemplo, un contrato de ahorro y préstamo que encubra un juego de azar. Respecto al carácter de la nulidad, la misma podrá ser absoluta o relativa de acuerdo al tipo de interés afectado (general o particular). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Actos anulables por fallas relativas al sujeto. 2. Actos anulables por fallas relativas al objeto. 3. Actos anulables por fallas relativas al contenido del acto, a) Vicios en general, b) Lesión, c) Simulación, d) Error.

1. Actos anulables por fallas relativas al sujeto De conformidad con el régimen establecido en los artículos 140, 473 y 474 del Código Civil, los actos celebrados por el demente con anterioridad a la sentencia de interdicción son anulables sólo si la causa de interdicción dispuesta por el juez existía públicamente en la época en que los actos fueron realizados. Por el contrario, si la demencia no era notoria, la sentencia de incapacidad no es oponible a contratantes de buena fe y a título oneroso1. 2. Actos anulables por fallas relativas al objeto El seguro viciado de reticencia es un acto anulable de nulidad relativa2. 1

CNCom., sala C, 31-10-89, "Ruocco, Rodolfo c/De Molina, Ernestina s/Ejecución", inédito. 2 CNCom., sala B, 29-6-2001, J.A. 2001-IV-784. 767

ANAHÍ MALICKI

3. Actos anulables por fallas relativas al contenido del acto a) Vicios en general 1) Son anulables de nulidad relativa los actos en que median vicios de la voluntad o implican lesión, por lo que la declaración de nulidad sólo puede ser hecha a pedido de parte (arts. 1045, 1047, 1048, 954 del Cód. Civ.)3. 2) Que un convenio contenga cláusulas predispuestas no determina sin más la nulidad de éstas si no concurren vicios de la voluntad del contratante que las acepta, ni lesionan preceptos o principios generales del derecho4. 3) Los vicios del consentimiento, invalidantes de la rescisión contractual, deben juzgarse teniendo en cuenta las condiciones personales de quien rescinde, es decir, su grado de instrucción e inteligencia, profesión, edad, entre otros5. b) Lesión 1) Con la simple comprobación de que con un pago vil se haya pretendido cancelar la totalidad de lo adeudado (indemnización vida), se impone la declaración de nulidad aplicando el artículo 954 del Código Civil con operatividad de la presunción legislada en el tercer párrafo de la norma6. 2) El asesoramiento letrado al tiempo de celebrar el negocio impide alegar el desconocimiento de lo que se trataba y la consecuente lesión subjetiva como causal de nulidad7. 3) La circunstancia de que los promotores de una administración de fondos de terceros incentiven a los ahorristas a suscribirse a varios títulos con el pretexto de que ello aumentaría sus posibilidades de ganar el sorteo para ser adjudicatarios del dinero, cuando en realidad les impide acceder al rescate pactado, importa la explotación por una 3

C.S.J. de la Nación, 19-5-97, Fallos: 320:1048, disidencia parcial del Dr. Gustavo A. Bossert. 4 CNFed.CC, sala II, 11-2-99, L.L. 1999-E-191. 5 CCCFam. y Trab. de Marcos Juárez, 15-11-99, L.L.C. 2000-1106. 6 C.S.J. de la Nación, 8-3-94, Fallos: 317.167. 7 CNCiv., sala E, 29-4-98, L.L. 1999-A-406; sala K, 21-12-98, L.L. 1999-C-476. 768

Art. 1046

de las partes de la necesidad, ligereza e inexperiencia de la otra en los términos del artículo 954 y por ende corresponde declarar la nulidad del contrato de crédito y ahorro en el marco del cual quedó configurada dicha situación de iniquidad8. c) Simulación 1) La simulación está regulada como vicio propio del acto jurídico, y en el Derecho argentino se la legisla como un supuesto de anulabilidad9. 2) Quien participa de una simulación ilícita, sea absoluta o relativa, no puede invocarla por vía de acción o de excepción, salvo que pretenda dejar sin efecto el acto sin obtener ningún beneficio. La acción entre partes tendiente a dejar sin efecto la simulación ilícita, sólo es factible si los simuladores no se proponen consumar el acto ilícito realizado mediante la simulación ni obtener ventaja de él, sino repararlo destruyendo la apariencia lesiva a los derechos ajenos10. d) Error Acreditada la existencia de un vicio de error que afectó la voluntad de quien reconoció la paternidad de un menor, tal acto resulta anulable en los términos del artículo 1045, sin perjuicio de demostrarse la inexistencia de nexo biológico, sobre la cual el impugnante no tuvo conocimiento cierto al momento del reconocimiento11. Art. 1046

Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.

Concordancias: arts. 132, 954 y 1045. 8

CNCom., sala B, 24-6-2003, L.L. 2003-E-643. CNCiv., sala G, 12-3-93, J.A. 1995-IV, síntesis. 10 CNCiv., sala C, 19-11-98, "Pellerini, Haydée E. c/Naccaratti de López, Ana y otro s/Nulidad de contrato", Lexis 10/94. " Trib.Fam. N° 1 de Quilmes, 9-9-99 (del voto de los Dres. Dalla Via y Arroyo), L.L. 2000-E-761. 9

769

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A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1038 y la indicada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de acto jurídico anulable. Remisión. 2. Validez del acto jurídico anulable. Refutación. 3. Efectos de la distinción entre actos nulos y anulables. 4. Principales supuestos de actos jurídicos anulables.

1. Concepto de acto jurídico anulable. Remisión Hemos señalado supra, que el acto jurídico anulable es aquel que padece un defecto no manifiesto para el juez, y flexible. También hemos desarrollado este concepto y su relación con el acto nulo (véase comentario al artículo 1038, puntos 2 y 3). 2. Validez del acto jurídico anulable. Refutación Hemos destacado precedentemente que de los artículos 1038 y 1046 surgiría, como distinción inicial entre los actos nulos y anulables, que los primeros son tenidos por inválidos desde el mismo momento de su celebración, mientras que los segundos lo son desde la sentencia que los juzga como tales. Sin embargo, ya hemos visto que aun tratándose de un acto nulo, la nulidad debe ser invocada por la parte legitimada para hacerlo, y debe mediar declaración judicial si existe controversia sobre la nulidad. También, que la declaración de nulidad de un acto anulable tiene efectos retroactivos al igual que la del acto nulo. De tal modo, el acto anulable es acto nulo tan pronto la anulabilidad haya sido juzgada y declarada. Por último, también se destacó que tanto en el acto nulo como en el anulable el negocio se otorgó imperfectamente al no respetarse los recaudos de validez que la ley exige; en consecuencia, en ambos supuestos hay invalidez. Remitimos a lo expuesto en el comentario al artículo 1038, punto 5. 770

Art. 1047 3. Efectos de la distinción entre actos nulos y anulables Remisión. Véase comentario al artículo 1038, punto 5. 4. Principales supuestos de actos jurídicos

anulables

Remisión. Véase comentario al artículo 1045. Art. 1047

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el Ministerio Público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.

Concordancias: arts. 19, 872, 1060, 4019, 4023. A) Bibliografía especial La indicada en la bibliografía general y BELLUSCIO, Augusto, Declaración de oficio de la nulidad, en E.D. 95-785; CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Buenos Aires, 1986, ps. 630 y ss.; LÓPEZ OLACIREGUI, José, De la nulidad de los actos jurídicos, Primera parte, en Lecciones y Ensayos, N° 17, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960, p. 27; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, Tratado teórico práctico de las nulidades, Buenos Aires, 1985, p. 36; MALICKI, Anahí, Nulidad de los contratos por ilicitud de la causa. La declaración oficiosa de la nulidad absoluta, en Derecho Civil. Parte general, Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley, 2003; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La nulidad absoluta y su declaración de oficio, en J.A. 1980-11-164; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Traite pratique de Droit Civil frangais, con la colaboración de Paul Esmein, Librairie General de Droit et de Jurisprudence, París, 1930, t. VI, N° 288; ZANNON1, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos, Buenos Aires, 1986, ps. 294 y ss. B) Doctrina SUMARIO:

1. Nulidad absoluta, a) Criterio de distinción, b) Concepto. 2. Caracteres de 771

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la nulidad absoluta. 3. Declaración de oficio del acto nulo de nulidad absoluta, a) Supuestos de actos anulables. b) Supuestos de nulidad relativa. 4. Sujetos facultados para invocar la nulidad absoluta, a) Regla genera!, b) Alcance, c) Sujeto carente de legitimación, d) Excepción de nulidad, e) Ministerio Público. 5. Confirmación del acto. 6. Prescripción de la acción. 7. Renuncia de la acción. 8. Principales supuestos de nulidad absoluta. Remisión.

1. Nulidad absoluta El artículo 1047 regula las denominadas nulidades absolutas dentro de la clasificación de las nulidades expuesta en el comentario al artículo 1037 (punto 16). a) Criterio de distinción Vélez Sársfield no precisó los casos que correspondían a la nulidad absoluta o relativa. De tal modo, el criterio de distinción es una pauta interpretativa extraída por los autores de su diverso funcionamiento a la luz de lo preceptuado por los artículos 1047 y 1048, existiendo casi unanimidad en la doctrina nacional respecto al criterio inspirador de la distinción. En este sentido, se ha dicho que por el sentido y gravedad del defecto y, en consecuencia, por el interés afectado con el acto alcanzado por la sanción de nulidad, ésta será absoluta o relativa. b) Concepto En la nulidad absoluta el acto padece un defecto sustancial y permanente. El defecto es sustancial porque afecta un interés general. Pero adviértase que esta noción presenta perfiles poco precisos. Así, se ha querido identificar ese interés general con la noción de bien común, buenas costumbres, orden público. Se ha dicho, en consecuencia, que los actos inválidos son de nulidad absoluta si entran en conflicto con el orden público o con las leyes de orden público, que no es exactamente lo mismo. En estrictez, este último criterio no es del todo exacto, pues hay normas de orden público (vgr., las que se refieren a la incapacidad) que 772

Art. 1047

al ser violadas dan lugar a la nulidad relativa, porque en estos casos el derecho protegido es el del incapaz y no el de la sociedad en general. Lo dicho demuestra que el tipo de ley que rige el caso no basta para calificar la nulidad. Con acierto decía Planiol, que sólo el examen del fundamento y fin de una disposición legal determinada permite afirmar si está afectado de nulidad absoluta o relativa el acto que la infringe. En consecuencia, la noción de interés general se vincula con la tutela del interés colectivo, del orden económico-social en el que está interesada toda la comunidad. Con este alcance, también pueden dar lugar a la nulidad absoluta los actos que importen la violación de normas que protegen intereses particulares, cuando ese interés privado esté en función del reconocimiento de intereses generales. Así, se ha dicho que la protección del consumidor es de orden privado, pero su tutela interesa al orden económico-social; por ejemplo, las cláusulas de irresponsabilidad del fabricante del producto son nulas de nulidad absoluta (Zannoni). En conclusión, es preciso trascender las genéricas alusiones al interés de la moral, de las buenas costumbres, e incluso del orden público, dotando de contenido los intereses generales que aquí y ahora el Derecho Privado encarna, también en las normas protectoras del interés individual (Zannoni). El defecto es permanente, porque la subsistencia del efecto jurídico generado por el acto que lo contiene implica mantener viva la ofensa al interés general. De allí, la correlatividad que existe entre la gravedad del defecto y su permanencia. 2. Caracteres de la nulidad absoluta El artículo en comentario regula el funcionamiento de la nulidad absoluta, pudiendo deducirse del mismo sus caracteres, que sinópticamente son: - Debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta. 773

ANAHÍ MAUCKI

- Impugnación abierta: puede alegarse por todos los que tengan interés legítimo en hacerlo, excepto el que sabía o debía saber el vicio invalidante. - Puede ser articulada por el Ministerio Público. - El acto viciado no puede ser confirmado. - La acción es irrenunciable (arts. 19 y 872). - La acción es imprescriptible. 3. Declaración de oficio del acto nulo de nulidad absoluta Para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad absoluta, el vicio o defecto debe aparecer manifiesto en el acto, conforme lo dispone el artículo 1047. Pero no toda la doctrina le da a esta condición el mismo alcance. En general, se sostiene que los términos "cuando aparece manifiesta en el acto" apuntan al acto nulo, que es aquel que ostenta un vicio manifiesto para el juzgador al momento de resolver el caso, aun cuando para advertirlo necesite de una prueba extrínseca (Zannoni, Cifuentes). De tal modo, si el juez al momento de dictar sentencia, es decir, cuando está en condiciones de valorar las pruebas que han aportado las partes, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendrá que ejercer la facultad y declararla aun sin petición de parte interesada, ya que el vicio que la genera se proyecta hacia los intereses generales. Otra opinión asegura que el artículo 1047 no se refiere simplemente a la nulidad manifiesta (acto nulo) y absoluta sino a la que, además de serlo, surge del mismo título; por ejemplo, el acto que no cumple con la forma exclusivamente ordenada por la ley. Con este alcance, la nulidad puede ser declarada de oficio cuando, además de ser absoluta, no requiere ser acreditada por prueba extrínseca (Belluscio). Vale decir, una opinión exige que la nulidad esté presente al tiempo de promoverse la demanda; a diferencia de la posición anterior, que habilita la declaración de oficio aun cuando la nulidad aparezca al momento de dictarse sentencia. En suma, y al margen del debate expuesto, mayoritariamente se entiende que los actos que el juez puede anular oficiosamente son los actos nulos de nulidad absoluta. 774

Art. 1047

a) Supuestos de actos anulables Si el acto es anulable, aun cuando la nulidad sea absoluta, se ha interpretado que no puede ser declarada de oficio por el juez, requiriéndose la pertinente petición de parte. Ello, por entenderse que el juez no podrá embarcarse de oficio en la investigación sobre la presunta existencia de un vicio, por más que se alegue que ese defecto provocaría nulidad absoluta (Moisset de Espanés, Lloverás de Resk). Respecto a nuestra opinión, nos remitimos al comentario del artículo 1038, punto 5, e, 2. b) Supuestos de nulidad relativa En cambio, es indiscutible la no admisión de la declaración oficiosa si la nulidad es relativa, ya que en estos casos sólo está en juego un interés particular. De tal modo, el juez no está autorizado para declararla de oficio sea el acto nulo o anulable. 4. Sujetos facultados para invocar la nulidad absoluta a) Regla general Si se trata de una nulidad absoluta, todos los que tengan un interés legítimo pueden requerir la nulidad del negocio. b) Alcance Lo dicho no quiere significar que la acción de nulidad absoluta sea una acción popular y que cualquier persona pueda presentarse a solicitarla. Para poder hacerlo, hay que justificar un interés legítimo conforme lo exige el artículo 1047, ya que "sin interés no hay acción". Ese interés legítimo en solicitar la nulidad absoluta puede invocarlo una de las partes del acto jurídico o un tercero, tal es un acreedor, el fiador, el poseedor, el socio, el cónyuge, etcétera. c) Sujeto carente de legitimación El artículo 1047 niega legitimación a quien ha ejecutado el acto 775

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sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se interpone aquí el principio general del derecho que impide alegar ante los jueces la propia ilicitud (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans). La norma alude al que ha ejecutado el acto, pero se ha interpretado que en rigor debió decir "al que ha otorgado o ejecutado el acto". d) Excepción de nulidad Si el acto inválido no ha sido ejecutado (se utiliza el verbo en sentido estricto), es admisible la excepción de nulidad aun por la parte torpe, pues con tal defensa no estaría fundando un derecho en su propia torpeza, sino conservando una situación legítima preexistente. e) Ministerio Público El Ministerio Público es "el funcionario encargado de velar por la observancia y aplicación de las leyes". Actúa en el procedimiento en defensa del interés público, es por ello que la ley civil lo reconoce como titular de la acción de nulidad absoluta, en la cual precisamente aparece lesionado un interés de este tipo. El Ministerio Público es verdadero titular de la acción de nulidad absoluta; de allí, que no está obligado a actuar subsidiariamente y sólo en el caso en que las partes permanezcan inactivas. Puede alegar la nulidad absoluta en el momento que lo considere oportuno. 5. Confirmación del acto Si la nulidad es absoluta, el acto no puede ser confirmado, se trate de actos nulos o anulables. De permitirse la confirmación de la nulidad absoluta, subsistiría la relación jurídica generada por el acto y se mantendría viva la ofensa al interés general afectado. 6. Prescripción de la acción La acción de nulidad absoluta es imprescriptible, pues de lo contrario se permitiría la confirmación tácita del acto por el transcurso del plazo de prescripción. 776

Art. 1047

En contra, una posición minoritaria, casi de excepción, admite la prescripción de la acción de nulidad absoluta, por entender que el instituto de la prescripción se funda en motivos de interés público, el cual exige, a los fines de la tranquilidad de los individuos, que los pleitos y acciones tengan una duración en el tiempo. De tal modo, todas las acciones serían prescriptibles, salvo aquellas que expresamente la ley declara imprescriptibles y la ley no lo hace en este supuesto (Lloverás de Resk). 7. Renuncia de la acción La acción de nulidad absoluta es irrenunciable, pues está comprometido un interés general y nadie puede renunciar a su defensa: ni las partes ni el Ministerio Público (ver art. 19). 8. Principales supuestos de nulidad absoluta. Remisión Conforme se dijo, el Código guarda silencio respecto de cuáles actos tienen el carácter de nulidad absoluta y cuáles de nulidad relativa. En consecuencia, esta ubicación queda librada a la doctrina y a la apreciación judicial, siendo en definitiva el juez quien determinará el carácter de la nulidad en cada caso en particular y atendiendo a la índole particular o general del interés lesionado por el acto. Si dicho interés es general, la nulidad es absoluta. Por nuestra parte, se considera que son supuestos de nulidad absoluta: a) El acto nulo o anulable celebrado con incapacidad de derecho ostensible u oculta, cuando se encuentra afectado un interés general (arts. 1043, 1045, supuesto segundo). b) El acto nulo celebrado con simulación presumida por la ley cuando se encuentra afectado un interés general. Hemos destacado que en estos casos la nulidad absoluta es excepcional (art. 1044, supuesto primero). c) El acto nulo o anulable por fallas ostensibles u ocultas relativas al objeto, cuando aparece lesionado un interés general (arts. 1044, caso segundo y 1045, caso tercero). 777

ANAHÍ MALICIO

d) El acto nulo o anulable por ilicitud ostensible u oculta de la causa, cuando el acto lesiona un interés general. e) El acto nulo celebrado en infracción a la forma legal solemne (art. 1044, supuesto tercero). f) El acto nulo o anulable de nulidad refleja, por ser nulo o anulable el respectivo instrumento, cuando el acto posee una forma solemne (arts. 1044 in fine y 1045 in finé). Cada uno de estos supuestos fueron analizados al comentar las respectivas normas. Destacamos que la enumeración es meramente enunciativa. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Criterio de distinción. 2. Declaración de oficio. 3. Sujetos legitimados para invocar la nulidad absoluta. 4. Prescripción de la acción. 5. Confirmación del acto. 6. Supuestos de nulidad absoluta.

1. Criterio de distinción a) Si los vicios que padece un acto jurídico atentan contra los intereses generales o colectivos, la nulidad será absoluta1. b) En cambio, en el supuesto de la nulidad relativa, lo que está en juego es la tutela de los sujetos determinados que padecen el vicio. En consecuencia, es el examen del fundamento y fin de la disposición legal el que permite diferenciar si el acto está afectado de nulidad absoluta o relativa2. 2. Declaración de oficio a) Si la nulidad además de absoluta es manifiesta, en razón de surgir del contrato mismo, no siendo necesaria la producción de pruebas extrínsecas para demostrar su ilicitud, el juez debe declararla de oficio3. b) Es decir, si la nulidad resulta manifiesta puede ser declarada de oficio por los jueces4. 1 2 3 4

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C.S.J. de la Nación, 17-3-98, Fallos: 321:277. C.S.J. de la Nación, 6-3-90, Fallos: 313:173. CCC de Bahía Blanca, sala II, 7-3-95, J.A. 1995-III-146. SCBA, 6-4-93, J.A. 1994-1-551.

Art. 1047

c) Sin embargo, los jueces podrán declararla de oficio, sea que el vicio resulte del mismo acto o que surja de otros elementos de juicio allegados al proceso a través de prueba producida. Pues si al dictar sentencia, el juez, a través de la investigación procesal, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendrá que ejercer la facultad y declararla de oficio5. d) Tal facultad de denunciar un acto viciado de nulidad absoluta en materia procesal penal o la posibilidad de declarar la nulidad de oficio, sin tener en cuenta el momento en que se ha producido el vicio, se mantiene hasta tanto la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada6. 3. Sujetos legitimados para invocar la nulidad absoluta a) No procede la declaración de nulidad de un acto jurídico si quien la solicita no demuestra la existencia de un interés personal, así como el perjuicio que tal acto presuntamente irregular le ha causado, ya que la resolución invalidatoria debe responder a un fin práctico, inconciliable con el proceso de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico7. b) La nulidad absoluta no puede alegarse por quien cumplió un acto jurídico sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba8. c) De tal modo, el otorgante del acto no puede alegar su nulidad absoluta9. d) La nulidad absoluta de un boleto de compraventa cuyo original carece de firma puede ser opuesta por terceros que tengan interés en hacerlo y declarada de oficio por el juez10. 5

ídem cita anterior y S.C.J. de Mendoza, sala Ia, 20-11-2003, "Naciff, Gustavo c/Aruani, Félix O.", Lexis 1/5511257. 6 C.S.J. de la Nación, 31-3-92, "Cóppola, Alberto Ángel s/Falsificación de instrumento público", causa 899, Lexis 4/24957. 7 CNCom., sala A, 13-5-83, "Capón Bonell SA c/Papel Prensa SA", Lexis 11/6152. 8 CNCom., sala A, 8-5-84, "Feldmann de Jajan, Ana s/Tercería en: Swiss Bank Corp. c/Jajan, Emilio", Lexis U/6154. 9 CNCom., sala E, 15-3-96, J.A. 1996-IV-384. 10 CCC N° 2 de Corrientes, 16-3-99, L.L. Litoral 2000-387. 779

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4. Prescripción de la acción Si se debate un caso de nulidad absoluta, la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar". 5. Confirmación del acto a) La imprescriptibilidad de la nulidad absoluta importa la imposibilidad de confirmación ulterior del acto viciado12. b) La necesidad de una investigación previa para resolver acerca del verdadero carácter de la nulidad no impide que una vez comprobada resulte absoluta e inconfirmable13. 6. Supuestos de nulidad absoluta a) La nulidad de lo actuado por quien infringió la prohibición establecida por el artículo 10, inciso b, ley 23.187 es absoluta y manifiesta, por lo que corresponde al tribunal decretarla de oficio, desde que la misma no es susceptible de ser confirmada, teniendo en mira para ello el resguardo de valores morales que ha pretendido preservar la norma legal referida14. b) La presencia del quorum exigido por la ley no es pura y exclusivamente un requisito constitutivo de la asamblea en la sociedad anónima, sino que constituye además presupuesto indispensable para su regular funcionamiento, y su inexistencia provoca la nulidad absoluta del acto, por no haberse logrado la concurrencia de acciones con derecho a voto necesaria para constituir la asamblea15. c) El acuerdo novatorio de las condiciones de trabajo resulta nulo de nulidad absoluta en razón de que, en violación de la normativa vigente, el mismo perjudica grave y notoriamente al trabajador, sin que éste obtenga ningún beneficio a cambio16. 11

C.SJ. de la Nación, 7-12-2001, "Provincia del Chubut c/Centrales Térmicas Patagónicas SA", Lexis 1/5506639. 12 ídem nota anterior. 13 C.SJ. de la Nación, 17-3-98, Fallos: 321:277. 14 CNCiv., sala F, 1-4-98, J.A. 1999-1-3. 15 CNCom., sala B, 14-6-2000, J.A. 2001-IV-793. 16 CNAT, sala IV, 14-10-98, "Velazco, Héctor de c/Celulosa Jujuy SA", sent. 4995, Lexis 1/70005976. 780

Art. 1048

d) El incumplimiento de la efectiva reunión de los socios, sin el consentimiento de todos ellos, invalida la decisión de la asamblea17. e) La nulidad es absoluta cuando se encuentra comprometido el interés público o el de la sociedad en su conjunto, no bastando que el objeto del acto sea contrario a la ley o cuando está protegido inmediatamente el interés público y de modo mediato el interés privado18. f) Es nulo de nulidad absoluta el contrato celebrado entre un empleador -abogado- y el empleado -no abogado-, por el cual el profesional le reconoció a su dependiente una participación de los honorarios a cobrarse de clientes llevados al estudio por este último. Ello es así, pues la ley prohibe la celebración de tales convenios con quienes carecen de título profesional habilitante. La prohibición debió ser conocida por las partes, sin poder alegar la propia torpeza, máxime cuando el suscriptor del mismo fue un letrado19. Art. 1048

La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.

Concordancias: arts. 19, 59, 494, 703, 872, 1058, 1164 a 1166, 1362, 1938, 2020, 4023, 4030, 4031.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general y en el artículo 1047. B) Doctrina 1. Nulidad relativa. 2. Caracteres de la nulidad relativa. 3. Declaración judicial a pedido de parte. 4. Sujetos legitimados para invocar la nulidad relativa, a) Regla, b) Beneficiarios particulares, c) Ministerio Público. 5. Confirmación del

SUMARIO:

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JNCom. N° 5, 13-11-98, J.A. 2000-11-709. S.C.J. de Mendoza, sala Ia, 20-11-2003, "Naciff, Gustavo c/Aruani, Félix O.", Lexis 1/5511253. 19 CNCiv., sala K, 16-11-98, L.L. 1999-D-578. 18

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acto. Remisión. 6. Prescripción de la acción. 7. Renuncia de la acción. 8. Principales supuestos de nulidad relativa. Remisión.

1. Nulidad relativa La nulidad relativa es una nulidad menos severa, menos grave que la nulidad absoluta, porque el acto que la causa padece un vicio que no es absolutamente sustancial y no es perdurable. El defecto no es absolutamente sustancial porque afecta un interés particular, individual de los sujetos del negocio. El defecto no es perdurable, porque si bien existe al tiempo de otorgarse el acto, puede no proyectarse hacia el futuro, ya que el acto que lo contiene podrá ser convalidado por confirmación (art. 1058) o renunciarse la acción (art. 19) o prescribir (arts. 4023, 4030, 4031 y 954); ello así, porque lo que está en juego, lo que aparece violado, es un interés meramente particular. En íntima conexión con el tipo de defecto (no sustancial y no perdurable) aparecen las consecuencias prácticas que se derivan de la nulidad relativa y que la distinguen claramente de la nulidad absoluta. 2. Caracteres de la nulidad relativa Del artículo en comentario y de los artículos 19, 872 y 1058 se desprenden los siguientes caracteres: - No corresponde que el juez la declare de oficio. - Sólo puede invocarse por aquellos en cuyo beneficio ha sido acordada. - No puede ser invocada por el Ministerio Público. - El acto puede ser confirmado (art. 1058). - La acción es renunciable (arts. 19 y 872). - La acción prescribe. 3. Declaración judicial a pedido departe La nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez sino a pedido de parte interesada, sea el acto nulo o anulable de acuerdo al artículo 1048. 782

Art. 1048

El fundamento de esta norma radica en el interés particular que se encuentra presente en la sanción de nulidad relativa. 4. Sujetos legitimados para invocar la nulidad relativa a) Regla En la nulidad relativa la impugnación está limitada por el artículo 1048, ya que sólo puede ser alegada "por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes". La razón radica en el fundamento de la nulidad relativa, el cual, a diferencia de la absoluta, está dado por la protección de un interés particular. De tal modo, ella tiene un beneficiario específico en cuyo favor opera la sanción de nulidad. b) Beneficiarios particulares Remisión. Ver artículo 1049 y su comentario. c) Ministerio Público La nulidad relativa no puede ser alegada por el Ministerio Público, por estar instaurada en función de un interés particular. Sin embargo, si se trata del Ministerio Pupilar, que actúa en beneficio de los incapaces, puede incoar la acción de nulidad relativa en su carácter de representante promiscuo de éstos (arts. 59, 494, 1164), frente a la omisión o negligencia de los representantes necesarios, a quienes la ley les ha confiado en primer término el cuidado de los incapaces. 5. Confirmación del acto. Remisión Sí la nulidad es relativa, a diferencia de la absoluta, el acto puede ser confirmado y sanearse el vicio que padece, por estar en juego sólo un interés particular. Ver artículos 1059 a 1065 y sus comentarios. 6. Prescripción de la acción La acción de nulidad relativa prescribe. De tal forma, si el beneficiario de la acción permanece inactivo durante el plazo que la ley 783

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determina para la prescripción, la acción de nulidad relativa se extinguirá, sea el acto nulo o anulable. En nuestro ordenamiento civil el plazo de prescripción de la acción de nulidad es variable de acuerdo a la causa que la provoca. Si se trata de algún vicio de la voluntad, la acción prescribe a los dos años (art. 4030); si se trata del vicio de lesión la acción prescribe a los cinco años contados desde el otorgamiento del acto (art. 954), y si se trata de incapacidades de hecho, el plazo es de dos años (art. 4031). En los supuestos de actos de nulidad relativa, que no posean un plazo especial de prescripción de la acción, se deberá aplicar el plazo decenal establecido en el artículo 4023. 7. Renuncia de la acción Por estar involucrado un interés particular, la acción de nulidad relativa puede renunciarse (art. 19). 8. Principales supuestos de nulidad relativa. Remisión Como ya lo hemos adelantado, el Código no determina cuáles actos son de nulidad absoluta y cuáles son de nulidad relativa. En consecuencia, esta ubicación queda librada a la doctrina y en definitiva a la apreciación judicial teniendo en cuenta la índole del interés lesionado con el acto. Si el mismo es particular, la nulidad será relativa. Mencionaremos a continuación los principales supuestos de nulidad relativa, en forma simplemente enunciativa. a) El acto nulo celebrado por un incapaz de hecho absoluto (art. 1041). b) El acto nulo celebrado por un incapaz de hecho relativo (art. 1042, primera parte). c) El acto nulo celebrado sin poder o legitimación (art. 1042, segunda parte), quedando incluidos en este supuesto: i) los actos celebrados por los inhabilitados sin la asistencia de su curador en las hipótesis del artículo 152 bis; ii) los actos celebrados por los emancipados en la hipótesis de los artículos 134 y 135; iii) los actos celebrados por los representantes legales de los incapaces sin la debida 784

Art. 1048

autorización, y iv) para alguna doctrina, la venta del inmueble ganancial sin conformidad del cónyuge (art. 1277). d) El acto nulo o anulable celebrado con incapacidad de derecho ostensible u oculta, cuando el interés protegido con la incapacidad es particular (arts. 1043 y 1045, segundo supuesto). e) El acto anulable celebrado por un insano no declarado judicialmente o por una persona privada accidentalmente de la razón (arts. 1045, primer supuesto y 921). f) El acto nulo o anulable celebrado con fallas ostensibles u ocultas en el objeto, cuando se lesiona con el acto un interés particular (arts. 1044, segundo supuesto y 1045, tercer caso). g) El acto nulo o anulable celebrado con ilicitud ostensible u oculta de la causa, cuando se lesiona un interés particular (arts. 1044, segundo supuesto y 502). h) El acto nulo celebrado con simulación presumida por la ley, cuando se encuentra afectado el interés particular (art. 1044, primer caso). i) El acto anulable celebrado con el vicio de error, dolo, violencia, simulación o lesión (arts. 1045, cuarto supuesto y 954). Cada uno de estos supuestos fueron analizados al comentar las respectivas normas. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Sujetos legitimados para invocar la nulidad relativa. 2. Supuestos de nulidad relativa.

1. Sujetos legitimados para invocar la nulidad relativa La nulidad relativa sólo puede ser solicitada por los afectados1. 2, Supuestos de nulidad relativa a) Es una nulidad relativa la derivada del incumplimiento del debido procedimiento colegial2. 1 2

C.S.J. de la Nación, 6-3-90, Fallos: 313:173. CNCom., sala B, 21-9-2001, J.A. 2002-11-831. 785

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b) El seguro viciado de reticencia (art. 5 o , ley 17.418) es un acto anulable de nulidad relativa 3 . Art. 1049

La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte. Tampoco puede pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, ni por el error de la otra parte el que lo ocasionó.

Concordancias: arts. 59, 494, 703, 1058, 1164 a 1166, 1362, 1938, 2020, 4023, 4030. A) Bibliografía especial La indicada en la bibliografía general y en el artículo 1047.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Sujetos facultados para invocar la nulidad relativa, a) Incapaces de hecho, b) Ministerio Pupilar. c) Incapacidades de derecho, d) Inhabilitados, e) Vicios de la voluntad, f) Lesión, g) Simulación, h) Sucesores, i) Acreedores.

1. Sujetos facultados para invocar la nulidad relativa Al comentar el artículo 1048, se adelantó que la nulidad relativa sólo puede ser solicitada por aquellos en cuyo beneficio las leyes la han establecido por estar fundadas en la protección de un interés particular. La norma en comentario contempla alguno de esos beneficiarios. a) Incapaces de hecho En los supuestos de nulidad relativa causada por actos celebrados por un sujeto incapaz de hecho, sólo la parte incapaz puede alegar la nulidad, ya que sólo él es el beneficiado con la sanción de nulidad. Recuérdese que la ley lo incapacita de hecho (arts. 54 y 55) y anula sus actos jurídicos para protegerlo. En estos supuestos, son los representantes legales quienes están legitimados para invocar la nulidad. 3

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CNCom., sala B, 29-6-2001, J.A. 2001-IV-784.

Art. 1049

b) Ministerio Pupilar El Ministerio Pupilar puede incoar la acción de nulidad relativa, en su carácter de representante promiscuo de los incapaces (arts. 59, 494, 1164), frente a la omisión o negligencia de los representantes legales o cuando el incapaz carece de representación. c) Incapacidades de derecho En cambio, si el sujeto está alcanzado por una incapacidad de derecho, supuesto no contemplado por este artículo, es la parte capaz la que se encuentra legitimada a solicitar la nulidad, toda vez que es quien se encuentra perjudicada por el obrar de quien tenía prohibida la celebración del acto. Además, el fundamento de las incapacidades de derecho radica, en principio, en la protección de un interés de índole general. De allí que, también en principio -pues vimos casos de excepción-, las incapacidades de derecho dan lugar a la nulidad absoluta (véase comentario al art. 1043). d) Inhabilitados En el caso de los actos celebrados por los inhabilitados del artículo 152 bis, la acción la tendrán éstos asistidos por su curador, o solos si se hubieran rehabilitado, o sus herederos en caso de fallecimiento. En el supuesto particular de los pródigos debe entenderse que la acción de nulidad compete también al cónyuge, ascendientes y descendientes, respecto de los actos realizados por aquéllos sin la asistencia del curador, ya que en este caso el fundamento del instituto radica en la protección de la familia. e) Vicios de la voluntad En los supuestos de vicios de error, dolo o violencia, el sujeto legitimado para invocar la nulidad es quien resulta víctima de dichos vicios. 787

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f) Lesión En este supuesto, la acción para invocar la nulidad compete exclusivamente a la víctima y/o sus herederos. g) Simulación En el caso de acción de simulación entre partes, está legitimado a invocar la nulidad la parte contra quien se pretende mantener el acto como si fuera real. Pero si la simulación es ilícita, el artículo 959 exige que de la declaración de nulidad el accionante no obtenga beneficio alguno, aunque también se ha interpretado que en definitiva quien debe obtener un beneficio es el tercero perjudicado con la simulación ilícita. También pueden ejercer la acción de simulación los terceros que tengan algún interés en la declaración de nulidad. h) Sucesores Los sucesores universales pueden ejercer la acción de nulidad del causante, si el derecho que la comprende es transmisible (arts. 485, 895, 1195 y 3417); no así los sucesores singulares. i) Acreedores Los acreedores pueden ejercer la acción subrogatoria que regula el artículo 1196 y la acción de simulación cuando estén legitimados. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Personas que pueden pedir la nulidad. 2. Mayoría de edad. 3. Simulación.

1. Personas que pueden pedir la nulidad La comprobación del carácter de la actora como acreedora del demandado es un requisito básico para poder intentar el ejercicio de la demanda de nulidad de los actos jurídicos celebrados por éste, en el caso escritura traslativa de dominio de los bienes de su propiedad, máxime cuando la finalidad de su pretensión tiene tan importantes proyecciones1. 1

788

CNCiv., sala C, 23-9-20Ó3, D.J. 2003-3-1187.

Art. 1050

2. Mayoría de edad La nulidad relativa no puede invocarse sino por aquellos en cuyo beneficio ha sido establecida por la ley. Por lo tanto, a partir de la mayoría de edad del actor, su progenitura carece de legitimación para plantear la nulidad2. 3. Simulación Quien participa de una simulación ilícita, sea absoluta o relativa, no puede invocarla por vía de acción o de excepción, salvo que pretenda dejar sin efecto el acto sin obtener ningún beneficio. La acción entre partes tendiente a dejar sin efecto la simulación ilícita, sólo es factible si los simuladores no se proponen consumar el acto ilícito realizado mediante la simulación ni obtener ventaja de él, sino repararlo destruyendo la apariencia lesiva a los derechos ajenos3. Art. 1050

La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.

Concordancias: arts. 132, 1051 a 1055, 2610, 2664.

A) Bibliografía especial La bibliografía general y ALTERINI, Atilio, Derecho Privado, 1989; ALSINA ATIENZA, Dalmiro y DASSEN, Julio, Efectos de las nulidades: artículo 1052 del Código Civil, en Revista Crítica de Jurisprudencia, 1934, t. III; "Efecto de la nulidad: artículos 1050 y 1052 del Código Civil argentino, en J.A. 1956-111-85; IMAZ, Efectos de las nulidades, en L.L. 86-896; LÓPEZ OLAC1REGUI, José María, De la nulidad de los actos jurídicos, 2a parte, en Lecciones y Ensayos, N° 19; LLAMBIAS, Jorge J., Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, Arayú, Buenos Aires, 1953; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes, en L.L. 1984-C-1067; MOYANO, Juan Agus2

C3aCCMin.Paz y Tríb. de Mendoza, 19-11-99, L.L. Gran Cuyo 2000-240. CNCiv., sala C, 19-11-98, "Pellerini, Haydée E. c/Naccaratti de López, Ana y otro s/Nulidad de contrato", Lexis 10/94. 3

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tín, Efectos de las nulidades de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1932; Las restituciones del artículo 1052 del Código Civil no son consecuencia de la anulación de los actos jurídicos, en J.A. 43-294; RAFFO BENEGAS, Patricio, Régimen de las nulidades en el Código Civil y en la reforma, en Revista del Notariado, N° 73 1, 1970.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos de la nulidad de los actos jurídicos. Principio general. 2. Excepciones al principio general. 3. Alcance del principio general. 4. Efectos propios de la sentencia de nulidad. 5. Proyecciones del principio general.

1. Efectos de la nulidad de los actos jurídicos. Principio general El artículo en comentario consagra el principio general en materia de efectos de la sentencia de nulidad de los actos jurídicos. Dictada la sentencia de nulidad y encontrándose ésta firme, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de otorgarse el acto jurídico. Para ello, desaparecen los derechos y obligaciones que hubieran nacido de aquel acto y, en su caso, las partes deben restituirse los bienes que se hubieran entregado en virtud de él. Con este alcance, el efecto de la declaración judicial firme de la nulidad se proyecta hacia el pasado, reponiendo las cosas al estado en que se encontraban antes del otorgamiento del negocio; pero también se proyecta hacia el futuro, pues el negocio no tendrá ya aptitud para producir los efectos que las partes persiguieron con su celebración. En suma, el principal efecto de la declaración de nulidad de un acto jurídico es la extinción de todos los derechos reales o personales causados en el negocio anulado y, por ende, el deber de restitución de las cosas que se hubiesen transmitido con causa en ese negocio inválido e ineficaz. En otras palabras, la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo. 2. Excepciones al principio general El principio general consagrado en este artículo no es absoluto y tiene excepciones. 790

Art. 1050

Entre ellas, se excepciona a favor de los terceros subadquirentes de derechos reales o personales sobre un inmueble, a título oneroso y de buena fe, que no se encuentran alcanzados por los efectos de la sentencia de nulidad en aras de la protección de la seguridad en el tráfico jurídico (véase art. 1051 y su comentario). Por lo demás, conforme se adelantó, la nulidad sólo priva al acto jurídico de sus efectos propios o normales, es decir los que las partes persiguieron al otorgarlo. De tal modo, no lo destituye de todo efecto. De allí que, subsistiendo como hecho jurídico, puede producir otros efectos que impone la ley con independencia de la voluntad de las partes (véase art. 1056 y su comentario). 3. Alcance del principio general En nuestra opinión, este artículo consagra un principio general en materia de efectos de la nulidad de los actos jurídicos, se trate de actos nulos o anulables. Esta afirmación no es compartida pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia nacional. En efecto, hay autores que le niegan al artículo 1050 el carácter de principio general, por considerar que los efectos que produce la sentencia de nulidad no son propios sino que tienen su origen en la aplicación de normas jurídicas que regulan otros institutos, como la posesión, pago indebido, o enriquecimiento sin causa. En consecuencia, las restituciones a las que da lugar la nulidad no son efectos de esa sentencia sino de los títulos que se poseían al tiempo de otorgarse el acto; de esta forma, se priva de efectos propios a la sentencia de nulidad y las restituciones respectivas surgirán de las eventuales acciones que se hayan iniciado para obtenerlas (Moyano). Otros autores consideran que los artículos 1050 y siguientes se aplican sólo a los actos anulables por ser los que requieren de una sentencia para ser invalidados; los nulos, en cambio, están invalidados a priori por la ley (Llambías). Otra opinión considera que estas disposiciones sólo funcionan en relación a los actos nulos, pues los anulables se reputan válidos hasta la sentencia que los anula (Machado). 791

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4. Efectos propios de la sentencia de nulidad La doctrina y la jurisprudencia actuales se inclinan mayoritariamente por sostener que la sentencia de nulidad tiene efectos propios, de modo tal que sirve de causa directa de las obligaciones restitutorias (Dassen, Buteler Cáceres, Zannoni, Lloverás de Resk, Alterini, Raffo Benegas). Otro sector de opinión, hoy en minoría, considera que la sentencia de nulidad carece de efectos propios, de modo que las restituciones recíprocas que pueda haber tienen su causa en los títulos que se poseían al tiempo de la formación del contrato, siendo necesaria la prueba de esos títulos en que se funda el derecho a obtener las restituciones. En suma, de la sentencia de nulidad no surge el derecho a obtener las restituciones, siendo necesario entablar una nueva acción para obtenerlas (Moyano, Llambías, Spota). Desde esta posición, se le niega al artículo 1050 el carácter de principio general. 5. Proyecciones del principio general El principio general establecido en este artículo tiene dos proyecciones: i) efectos de la sentencia de nulidad entre las partes (arts. 1052 y ss.); ii) efectos de la sentencia de nulidad en relación a los terceros (art. 1051). Los analizamos seguidamente al comentar las normas referidas. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Principio general. Alcances. 2. Efectos propios de la sentencia de nulidad. 3. Proyecciones del principio general.

1. Principio general. Alcances a) El principio sentado por el artículo 1050 tiene carácter general y se aplica tanto a los actos nulos como anulables1. b) El efecto natural y único de la nulidad de un acto jurídico es volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del 1

792

Cl a CC de La Plata, 16-6-31, J.A. 35-1482.

Art. 1051 acto nulo o anulable. Los efectos de la sentencia de nulidad son idénticos, sea el acto nulo o anulable 2 . c) Decretada la anulación, queda suprimida la causa de la obligación, ya que por ser el acto inválido, no se le puede imputar la derivación de obligación alguna 3 . 2. Efectos propios de la sentencia de nulidad La sentencia de nulidad tiene efectos propios y, como tal, sirve de causa directa a las obligaciones restitutorias 4 . 3. Proyecciones del principio general La ineficacia que resulta de toda declaración de nulidad de un acto jurídico se proyecta erga omnes, esto es, sobre las partes y terceros 5 . Art. 1051

Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 787, 970 a 972, 1050, 1487, 2130, 2310, 2413, 2664, 2777, 2778, 3125, 3127, 3270, 3277, 3278, 3430. A) Bibliografía especial La bibliografía general y ADROGUÉ, Manuel I., El artículo 1051 y su influencia sobre el régimen de los derechos reales, en L.L. 143-1150; ALTERINI, Atilio, Estudio de títulos, en L.L. 198 l-B-858; ALTERINI, Jorge, El artículo 1051 y el acto inoponible, en J.A. 1971-634; ALLENDE, Guillermo, El acto jurídico real, en L.L. 110-1062; La reforma del Código 2

CNCiv., sala B, 22-4-82, J.A. 1983-1-602; sala A, 16-4-85, L.L. 1985-C-487. CNCiv., sala A, 26-10-94, J.A. 1996-1-28. 4 CNCiv., sala B, 7-7-83, J.A. 1984-III-460; salaF, 15-11-78, E.D. 83-439; SCBA, 3-9-74, L.L. 1975-A-531. 5 SCBA, 9-8-2000, J. A. 2003-11, síntesis. 3

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Civil. Ley 17.711, en L.L. 146-979; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos, en J.A. 1950-II-3, sec. doct.; Los derechos reales en la reforma del Código Civil, en J.A. 1969457; Efectos jurídicos de la buena fe, Talleres Gráficos Argentinos L. J. Rosso, Buenos Aires, 1935; ANDORNO, Luis, El artículo 1051 del Código Civil y los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (cuyos antecedentes de dominio están afectados de nulidad absoluta), en E.D. 82-821; CORTES, Hernán, Los efectos contra terceros de la nulidad de los actos jurídicos y la reforma de la ley 17.711, en L.L. 139-906; DASSEN, Julio, La acción reivindicatoría. Sus límites, en Lecciones y ensayos, N° 6; FORN1ELES, Salvador, Reivindicación contra el adquirente de buena fe, en J.A. 1943-IV-l 1, sec. doct.; GOLDENBERG, Isidoro, El alcance de la protección legal dispensada a los terceros adquirentes de inmuebles: El controvertido agregado al artículo 1051 del Código Civil, en Revista Notarial, preseparata del N° 841; GUASTAVINO, Elias, La protección a terceros adquirentes de inmuebles, en J.A. 1973-93; GUILLEN, Horacio, Nulidad y apariencia, en L.L. 1984-A-772; GURF1NKEL DE WENDY, Lilian, Clasificación de las nulidades frente al artículo 1051 del Código Civil, Buenos Aires, 1976; HIGHTON, Elena, Solución a algunos problemas que plantea el artículo 1051, en L.L. 1980-D-290; HIGHTONNAVAR, M. Josefina, La teoría de la apariencia, el artículo 1051 y el justo título para la usucapión, en L.L. 1986-C-768; LADARIA CALDENTEY, J., Legitimación y apariencia jurídica, Bosch, Barcelona, 1952; LAQUIS, Manuel, El estado de interpretación del artículo 1051 "infine", en L.L. 1985-E-730; Estado de interpretación del artículo 1051 "infine", en relación a la acción reivindicatoría, en L.L. 1986-E-1035; LLAMBIAS, Jorge J., Nulidady terceros de buenafe, en L.L. 1979-D-102; LLOVERÁS, Néstor y COGHLAN, Antonio, El artículo 1051: fe pública registra! o estudio de títulos, en E.D. 103-992; MOLINARIO, Alberto D., La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe y a título oneroso, en E.D. 7-7; MUNDET, Eduardo R., El estudio de títulos y la buena fe del artículo 1051 del Código Civil, Derecho Civil y Comercial. Cuestiones actuales, Córdoba, 1990; PÉREZ LASALA, José, Transmisiones inmobiliarias en la reforma de la legislación civil, en L.L. 131-1340; PONDE, E. B., Enfoque notarial del estudio de títulos, buena fe en la adquisición inmobiliaria a título oneroso y responsabilidad del notario, en Revista del Notariado, N° 774, p. 1625; POUYSSEGUR, Martín, El artículo 1051 del Código Civil, en L.L. 152-873; RUBIO GARRIDO, T., Doble venta, venta de cosa ajena, el principio del título y modo de las adquisiciones 794

Art. 1051 "a non domino". Buena fe. Ex artículo 1473 del Código Civil, ADC, 1994-269; SPOTA, Alberto, G., El artículo 1051 del Código Civil comprende al denominado acto inexistente, en E.D. 106-657; TRIGO REPRESAS, Félix, La nulidad de los actos jurídicos y los terceros adquirentes de inmuebles, en Revista del Notariado, N° 821; VENINI, Juan Carlos, Protección del adquirente, en J.A. 1981-IV-782; El artículo 1051 del Código Civil y las transmisiones "a non domino", en J.A. 1982-III-712 y 724; YORIO DE BRUSA, M., La buena fe en los adquirentes a título oneroso, en Revista Notarial, N° 791, p. 1126.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos de la sentencia de nulidad en relación a los terceros, a) Principio general, b) Excepciones. 2. El artículo 1051 antes de la reforma de la ley 17.711. a) Tesis estricta, b) Tesis intermedia, c) Tesis amplia. 3. Requisitos para que opere la protección del artículo 1051 infine. a) Debe ser invocada por un tercero subadquirente. b) Debe referirse a derechos sobre inmuebles, c) Incluye derechos reales y personales, d) Título oneroso, e) Buena fe. f) Estudio de títulos, g) Prueba de la buena fe. h) Buena fe del enajenante. Irrelevancia. 4. No concurrencia de alguno de los recaudos. Retorno al principio general. 5. Nulidades comprendidas en el artículo 1051 in fine, a) Actos nulos y anulables. b) Nulidades absolutas y relativas. 6. Transmisiones a non domino, a) Concepto, b) Tesis que admite la protección del artículo 1051 infine. c) Tesis que excluye la protección del artículo 1051 infine. 7'. Ineficacias funcionales.

1. Efectos de la sentencia de nulidad en relación a los terceros a) Principio general El principio general aplicable a los efectos de la nulidad declarada por sentencia ha sido adoptado en el artículo 1050 que ordena volver las cosas al estado anterior al del acto nulo o anulable. El artículo en comentario, por su parte, en su primer apartado, constituye una aplicación del principio establecido en el artículo 1050: la sentencia de nulidad tiene efectos retroactivos entre las partes y también respecto de los terceros. De tal modo, el tercero a quien el adquirente por acto nulo o anulable ha transferido la propiedad de la cosa u otro derecho sobre la misma, 795

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es alcanzado por la sentencia de nulidad y privado, en consecuencia, de esos derechos. Ello como principio. Esta regla, además, es también una consecuencia lógica del principio nemo plus iuris consagrado en el artículo 3270, que establece: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere". b) Excepciones La regla general consagrada en la primera parte del artículo 1051 y en el artículo 3270 tiene, entre otras excepciones, la establecida en el apartado final de este artículo, que fuera incorporado por la ley 17.711. Esta norma limita los efectos de la sentencia de nulidad y la consecuente obligación de restitución, respecto de los terceros subadquirentes de derechos reales o personales sobre un inmueble en virtud de un acto nulo o anulable. De tal modo, estos terceros no se encuentran alcanzados por los efectos retroactivos de la sentencia de nulidad y en consecuencia tampoco están obligados a la restitución. 2. El artículo 1051 antes de la reforma de la ley 17.711 La interpretación del actual artículo 1051 no puede desentenderse de las cuestiones doctrinarias y jurisprudenciales que planteó la aplicación de la norma en su redacción originaria, que la reforma de la ley 17.711 logró dirimirlas con la solución que incorpora en el párrafo final del artículo, clarificando una materia de singular trascendencia. En su redacción originaria esta norma se limitaba a establecer el principio general apuntado sin excepción alguna a favor de los terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso. De tal modo, los efectos retroactivos de la sentencia de nulidad alcanzaban a los terceros sin distinción. Sin embargo, se formaron distintas corrientes de opinión sobre el alcance de la norma original, que sintetizamos en tres. 796

Art. 1051

a) Tesis estricta Una primera opinión sostenía la aplicación rigurosa de la norma original, incluso respecto de los subadquirentes a título oneroso y de buena fe. Estos autores fundaban su posición en las normas de los artículos 3270, 2777 y 2778 no admitiendo una interpretación a contrario sensu de estas dos últimas normas (Bibiloni, Lafaille, Allende, Salvat, Molinario, entre otros). b) Tesis intermedia Una segunda opinión variaba la interpretación de la norma según se tratara de actos nulos o anulables. Si el acto era nulo, el tercero subadquirente estaba alcanzado por la sentencia de nulidad y debía restituir lo obtenido en virtud de dicho acto, pues el acto nulo estaba invalidado a priori por la ley y no podía fundar ninguna adquisición, ni aun a favor del tercero de buena fe. En cambio, se decía, el acto anulable era válido hasta la sentencia, quedando protegido el subadquirente de buena fe que hubiera obtenido a título oneroso derechos reales o personales sobre el inmueble antes de la sentencia de anulación (Llambías, Arauz Castex, Bustamante AIsina). c) Tesis amplia La buena doctrina propiciaba la improcedencia de extender los efectos de la sentencia de nulidad a los terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso, se trate de actos nulos o anulables (Spota, Borda). Posición que encontró consagración legislativa con la reforma incorporada por la ley 17.711 al último párrafo del artículo 1051 vigente. 3. Requisitos para que opere la protección del artículo 1051 "infine" Para que funcione la excepción de la última parte del artículo 1051 deben reunirse los requisitos que examinamos a continuación. 797

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a) Debe ser invocada por un tercero subadquirente El subadquirente es quien recibe por un acto válido y a título oneroso un derecho real o personal de un sujeto que a su vez lo adquirió en razón de un acto nulo o anulable. De tal modo, la aplicación del artículo 1051 in fine supone una anterior adquisición por acto nulo o anulable y una posterior adquisición onerosa y de buena fe; esta última es la tutelada, impidiéndose sobre ella la reivindicación que se apoya en el principio general de restitución contenido en la primera parte de esta norma. La condición de tercero subadquirente expuesta aparece modificada en la norma del artículo 473, que protege al primer contratante a título oneroso y de buena fe cuando la invalidación del negocio se origina en la enfermedad mental de la otra parte y dicha enfermedad mental no es notoria. b) Debe referirse a derechos sobre inmuebles El artículo 1051 in fine contempla sólo las subadquisiciones de derechos sobre inmuebles. En consecuencia, quedan excluidos de la protección de la norma los derechos adquiridos por terceros sobre cosas muebles, que tienen un régimen propio que emana fundamentalmente de los artículos 3271, 2412 y concordantes. c) Incluye derechos reales y personales En el primer caso, tratándose de derechos reales sobre inmuebles, el acto en cuya razón se los ha constituido a favor del subadquirente debe estar extendido en escritura pública (art. 1184, inc. Io) y registrado para ser oponible a terceros (art. 2505). Entre los terceros interesados, respecto de los cuales la registración constituye un recaudo de oponibilidad, se encuentra el enajenante por acto anulado. Los derechos personales protegidos pueden ser los emanados de un boleto de compraventa o de un contrato de locación, requiriéndose fecha cierta a fin de que el tercero subadquirente quede protegido (Lloverás de Resk). En cambio, quedan excluidos de la protec798

Art. 1051 ción del artículo 1051 in fine los derechos derivados del comodato que, por esencia, es gratuito. En contra de la protección del subadquirente de derechos personales se pronuncia alguna doctrina, por considerarla excesiva (Pérez Lasala). d) Título oneroso El acto en razón del cual se constituyen los derechos reales o personales a favor del subadquirente debe ser un negocio jurídico oneroso. La onerosidad que exige el artículo 1051 in fine se refiere sólo al acto jurídico que fuera causa de la adquisición del derecho por el tercero y no a los actos jurídicos anteriores, incluido el que motivó la sentencia de nulidad cuya calidad de oneroso o gratuito es indiferente a los fines de la protección que brinda la norma. e) Buena fe El artículo 1051 se refiere al subadquirente de buena fe. La norma alude a la buena fe creencia, es decir aquella que se predica de quien se persuade de la legitimidad de su título (arg. art. 2355). Tratándose de la adquisición de derechos reales sobre inmuebles, se discute en doctrina acerca de cuáles deben ser las diligencias que emplee el subadquirente para persuadirse de la bondad de su título y satisfacer el recaudo de buena fe. Un sector minoritario de la doctrina considera que basta la buena fe registral. Ella existe cuando el tercero adquiere de quien figura en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria como titular del dominio de acuerdo al certificado que expide ese organismo (Spota, Lloverás de Resk, Adrogué). Estos autores afirman que los derechos reales sobre inmuebles se prueban frente a terceros por su inscripción en el Registro de la Propiedad (arts. 2505, y 2o, ley 17.801), por lo que el tercer adquirente conoce la existencia, plenitud o limitación del derecho que va a adquirir sobre el inmueble, en virtud de la certificación que le proporciona el Registro. Añadiendo que la exigencia del estudio de títulos que propicia 799

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la doctrina mayoritaria constituye en la práctica una transferencia del deber de diligencia del tercer adquirente al escribano, puesto que nada más alejado del hombre común que realizar un estudio de títulos. Además, el haberse puesto en manos de un profesional competente no eximiría al tercero de su mala fe, si el notario no considera oportuno realizar el estudio de títulos. En contra de esta opinión se alza la mayoría de la doctrina nacional, la que pondera que el artículo 4o de la ley 17.801 (Ley Nacional Registral) establece de manera expresa que: "La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciera según las leyes" (Pérez Lasala, Highton, Trigo Represas, Guastavino, Cifuentes, Rivera). En suma, exigen como recaudo de buena fe que el subadquirente haya hecho el estudio de títulos, considerando que la exigencia de buena fe del artículo 1051 no se satisface con la mera comprobación de quien es el titular registral. Sin embargo, consideramos que el estudio de títulos no puede transformarse en una valla infranqueable de la buena fe. Por ejemplo, se ha destacado con agudeza que la no realización del estudio de títulos excluye la buena fe si a través del mismo se hubiera podido comprobar la existencia de un vicio que anulaba una transmisión antecedente (Atilio Alterini). En consecuencia, estimamos que el juez es el que deberá ponderar las circunstancias de cada caso particular, para no vulnerar los principios de seguridad jurídica y apariencia, leitmotiv de la reforma del año 1968 al artículo 1051. f) Estudio de títulos La doctrina no ha profundizado mayormente la noción de estudio de títulos. Sin embargo, la jurisprudencia ha descripto que en el estudio de títulos se tratan de analizar los negocios jurídicos que causaron sucesivas transmisiones o constituciones de derechos reales por el término de la prescripción adquisitiva, para determinar si esas transmisiones han sido regulares o son susceptibles de ser cuestionadas en su validez. 800

Art. 1051 Con algunas pocas excepciones, como lo fue la ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires, el estudio de títulos no aparece como una obligación de los notarios impuesta expresamente por la ley. Empero, en algunos certámenes jurídicos se ha considerado que es un deber inexcusable o una obligación tácita del escribano efectuar el estudio de títulos, dirigida a la validez y eficacia del negocio que autoriza. g) Prueba de la buena fe Por regla general, la buena fe se presume (arts. 2362 y 4008). Pero cuando se trata de invocarla a fin de ampararse en una regla excepcional, como la del artículo 1051, dependerá de las circunstancias del caso. Al respecto y en atención a la moderna doctrina sobre la carga dinámica de la prueba, ésta debe ser provista por el que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo. En consecuencia, el tercer adquirente puede verse constreñido a producir prueba atinente a su buena fe. En cambio, la mala fe se presume si el vicio es evidente. Por ejemplo, cuando el título antecedente denota un vicio de forma (art. 4009). h) Buena fe del enajenante. Irrelevancia Para algunos autores, además de la buena fe del subadquirente, se requiere la buena fe de quien le transmitió los derechos reales o personales sobre el inmueble. Fundan su posición en la interpretación concordante del artículo 1051 y los artículos 2777 y 2778. En consecuencia, requieren buena fe y título oneroso en el subadquirente más buena fe en el enajenante; de lo contrario, el propietario que se desprendió de la cosa en virtud del acto nulo o anulable tendría expedita la acción reivindicatoría contra el subadquirente (Alsina Atienza). La doctrina mayoritaria, a la cual nos adherimos, entiende que para que opere la protección del artículo 1051 inflne basta solamente la buena fe y el título oneroso del subadquierente, y que la buena fe del transmitente no es un recaudo exigido por el artículo 1051 (Lioso l

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veras de Resk, Rivera). Sobre los artículos 2777 y 2778 estiman que, o bien están tácitamente modificados por el artículo 1051 in fine (Borda), o bien tienen un ámbito de aplicación para otros casos (Jorge Alterini). Sin embargo, se ha destacado que comprobada la mala fe del enajenante ello pueda abrir sospecha sobre la eventual connivencia con el tercer adquirente (Guastavino). 4. No concurrencia de alguno de los recaudos. Retorno al principio general Si no concurre alguno de los recaudos antes mencionados, se vuelve al principio general establecido en la primera parte del artículo 1051. De tal modo, el subadquirente estará obligado a restituir la cosa inmueble al primer enajenante que obtuvo a su favor sentencia de nulidad, libre de los derechos reales o personales que se hubieran constituido a su favor. En tal caso, la pretensión del primer enajenante de que se le restituya la posesión del inmueble se endereza a través de la acción reivindicatoría; salvo que el subadquirente hubiere sido parte en el proceso que juzgó la nulidad de la primera enajenación, en cuyo caso la pretensión restitutoria podría ejercerse en ejecución de sentencia, por ser la restitución un efecto natural de la sentencia de nulidad (Lloverás de Resk). 5. Nulidades comprendidas en el artículo 1051 "in fine" a) Actos nulos y anulables Pese a la claridad del artículo 1051 infine, que expresamente alude a los actos nulos y anulables, algunos autores han excluido de su protección al subadquirente por acto nulo, por considerar que en este caso la evidencia del vicio excluye la buena fe. Sin embargo, ya se destacó, el vicio que afecta al acto nulo, si bien será siempre manifiesto para el juez al tiempo de dictar sentencia, puede no serlo para los terceros o incluso para las partes. De allí lo infundado de esta posición. 802

Art. 1051

b) Nulidades absolutas y relativas Mayoritariamente se ha entendido que el artículo 1051 infine comprende las nulidades absolutas y las relativas. Ello así, para privilegiar la apariencia creada a través del acto anulado y la seguridad en el tráfico jurídico, que fundamentaron el agregado fmal que hace la ley 17.711 a la norma (Alsina Atienza, Zannoni, Andorno, Mosset Iturraspe, Goldenberg, Rivera, Malicki). En contra, algunos autores consideran que si la primitiva enajenación está fulminada por una nulidad absoluta, debe ceder la protección al tercero en aras del interés general afectado por una nulidad de este tipo (Llambías, Cifuentes, Trigo Represas, Campagnucci de Caso). 6. Transmisiones "a non domino" a) Concepto La transmisión a non domino es aquella causada en un acto que ha sido otorgado por quien no es el titular del derecho de propiedad transmitido, ni se encuentra legitimado para representarlo. Es decir que el verdadero propietario no participa del negocio en forma alguna, ocupando alguien su lugar (con documento falso y/o con la complicidad del notario) para suscribir una escritura de venta. Se discute en doctrina si el subadquirente se encuentra protegido por el artículo 1051 in fine, cuando la primitiva enajenación ha sido actuada a non domino. b) Tesis que admite la protección del artículo 1051 "infine" Un sector minoritario de la doctrina estima, aunque con diversos fundamentos, que las transmisiones a non domino no están excluidas de la protección del artículo 1051 infine. De tal modo, pueden quedar legitimadas en cabeza del subadquirente de buena fe y a título oneroso. Pero advierten que en estos casos el juez debe valorar con mayor severidad la prueba de la buena fe del subadquirente (Spota, Mosset lturraspe, Lloverás de Resk). El fundamento más relevante de esta posición radica en considerar 803

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a estos supuestos como actos nulos y en consecuencia alcanzados por la protección de la norma (Lloverás de Resk). c) Tesis que excluye la protección del artículo 1051 "infrie" La mayoría de la doctrina, con distintos fundamentos y matices, excluye este supuesto de la protección del artículo 1051. Algunos fundamentan la exclusión en la calificación que hacen de este tipo de transmisiones, ya sea por considerarlas actos inexistentes (Belluscio, Highton, Borda, Llambías, Cifuentes), o inoponibles (Alterini, Goldenberg, Trigo Represas, Compagnucci de Caso), y por ende no comprendidos en la última parte del artículo que sólo alude a los actos nulos o anulables. También se la ha calificado como acto viciado de nulidad absoluta y como tal, según la opinión vista, excluido del amparo del artículo 1051 (Cortés, Gurfinkel de Wendy). Otros autores estiman que la acción de reivindicación a la que estaría legitimado el verdadero propietario se funda en la desposesión ilícita que ha sufrido de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 2776 a 2778. La nulidad del acto de transmisión a non domino es consecuencia de la reivindicación, pero no la precede. De allí que la cuestión tiene solución propia en las normas precitadas y no en el artículo 1051 in fine (Zannoni, Rivera, Malicki). 7. Ineficacias funcionales Las normas que regulan los efectos de la nulidad de los actos jurídicos y en particular el artículo en comentario no se aplican a los supuestos de resolución, rescisión y revocación, por tratarse todos ellos de ineficacias funcionales y no estructurales, como la nulidad. Por lo demás, los efectos de las ineficacias funcionales están regulados por normas específicas (arts. 555, 1388, 2669, 2670, 2947, 3045, 3046). Respecto a la resolución, se ha observado que dicha cláusula debe constar en el título de quien transmite el derecho (nota al art. 2663), de tal forma, los terceros no pueden dejar de conocerla, siendo evidente la falta de buena fe y en consecuencia la improcedencia de 804

Art. 1051

aplicar el artículo 1051; de tal modo, se mantiene el sistema de los artículos 2670 y concordantes (Alterini). Similar solución se ha dado a los supuestos de revocación por justa causa de una donación (art. 1855) (Cifuentes). En contra, se ha admitido la protección del artículo 1051 a algunos supuestos de resolución (Mosset Iturraspe). C) Jurisprudencia SUMARIOS: 1. Efectos de la nulidad respecto de terceros. Principio general. 2. Requisitos para que opere la protección del artículo 1051. a) Subadquirente. b) Buena fe. c) Título oneroso. 3. Transmisiones a non domino.

1. Efectos de la nulidad respecto de terceros. Principio general La recepción de la doctrina de la apariencia en las disposiciones civiles se fundamenta en culpa, negligencia, falta de cuidado o de atención, transferencia de riesgos del titular. En estos casos -propios del artículo 1051- tales comportamientos pueden dar lugar a la formación de una falsa creencia en los terceros que contratan, por lo que la ley se vuelca en su favor y en contra del titular; mas fuera de esas situaciones especiales, la ley protege al verdadero titular1. 2. Requisitos para que opere la protección del artículo 1051 a) Subadquirente 1) El artículo 1051 comprende solamente los casos en que además del acto nulo o anulable por el que una de las partes adquirió el derecho real o personal, lo retransmitió a un tercero por acto posterior, es decir que no corresponde invocar la excepción de la apariencia jurídica al primer adquirente por acto nulo o anulable sino al subadquirente posterior, tercero respecto de ese acto2. 2) En el caso de compraventa en subasta pública anulada, la buena 1 2

CNCiv., sala E, 20-3-96, J.A. 1997-111-50. CNCom., sala B, 19-10-2000, J.A. 2001-IV-533. 805

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fe de alguno de los compradores es un elemento indiferente, pues la previsión que ampara a los adquirentes de buena fe y a título oneroso contempla a los subadquirentes3. b) Buena fe Quien carece de buena fe no puede pretender el amparo del artículo 10514. c) Título oneroso Si bien el artículo 1050 dispone que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado, el artículo 1051 protege a los terceros del acto nulo siempre que sean de buena fe y a título oneroso. En el caso, se hizo lugar a la inoponibilidad del embargo trabado sobre un bien que había sido cedido a un tercero por quien lo había adquirido mediante otra cesión que fue declarada nula con posterioridad a la segunda, impidiendo sobre ella la reivindicación que se apoya en el principio de restitución proveniente del originario acto inválido, con miras a que los sucesores singulares no sufran los efectos de la nulidad. En consecuencia, resulta improcedente exigir para que la nulidad le sea inoponible la inscripción registral por el subadquirente, no sólo porque nada dice al respecto el artículo 1051, sino en especial porque tratándose de una adquisición ex novo por mera virtualidad de la ley y no por negocio jurídico, queda fuera del artículo 2505 del Código Civil5. 3. Transmisiones "a non domino" a) La norma legal contenida en el artículo 1051 se aplica en aquellos casos de transmisiones precedentes nulas o anulables, es decir, cuando el verdadero propietario ha intervenido efectivamente en el acto, aunque dicha intervención pueda estar viciada, mas no cuando ha sido sustituido falsamente por un tercero6. 3 4 5 6

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ídem nota anterior. SCBA, 17-11-92, J.A. 1995-11, síntesis. CNCiv., sala C, 11-9-2001, E.D. 196-339. CNCiv., sala E, 20-3-96, J.A. 1997-111-50.

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b) Si el adquirente lo fue de un enajenante a non domino, como éste es, por definición, de mala fe, resulta evidente que aquél no podrá encontrarse protegido, ni siquiera en el supuesto de que haya adquirido de buena fe y a título oneroso. Únicamente contará con la protección que le brindan los artículos 3999 a 4014 del Código Civil, puesto que basándose en un justo título y teniendo, por hipótesis, buena fe, al cabo de diez años podrá aducir la prescripción adquisitiva corta regulada por tales disposiciones legales7. c) Predicar la inexistencia del acto por el cual, a través de una escritura pública falsificada o interviniendo quien no es propietario del inmueble, transfiere a éste, es un contrasentido, porque no es admisible hablar de inexistencia, por cuanto en el plano del "ser" la transferencia se realiza: existe un adquirente de buena o mala fe, existe una inscripción registral del dominio (art. 2505), que lo hace oponible a terceros. En este acto se han hecho aparecer falsamente "como existentes" presupuestos que no existen en el supuesto (la intervención del verdadero propietario). De allí que, en principio, se trata de una nulidad, y por aplicación del artículo 1050 los subadquirentes de quien adquirió a través de ese acto no pueden ser afectados por la declaración de nulidad si fueron de buena fe y a título oneroso. Pero si no fueron de buena fe por la presencia de un acto ilícito, el artículo 1051 no es aplicable y puede ser afectado de nulidad8. d) El artículo 1051 sólo juega en el ámbito de las nulidades del acto jurídico, pero no abarca otras situaciones distintas, aunque alguna de ellas pudiese presentar afinidad con la nulidad. De ahí que en el caso de enajenación de un inmueble por quien no es titular del bien, la protección de la norma no alcanza al subadquirente. Ello es así porque, al no haber enajenante por acto nulo o anulable -que es presupuesto de aplicación-, no ha existido enajenación alguna9. Art. 1052 La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mu7

ídem nota anterior. SCBA, 17-11-92, J.A. 1995-11, síntesis. 9 CNCiv., sala B, 8-11-96, "Vega, Ernesto F. c/Canda, Alejandro Guido s/Incidente", LexisNexis, Informática Jurídica, documento 10/3518. 8

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tuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Concordancias: arte. 584 a 591, 1050 a 1055, 1165, 2355, a 2372, 2422 a 2444, 2664.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1050 y la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes. 2. Acto jurídico no ejecutado. 3. Acto jurídico ejecutado, a) La obligación de restitución mutua, b) Nulidades comprendidas, c) Excepción de incumplimiento.

1. Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes Conforme se adelantó, el principio general en materia de efectos de la nulidad de los actos jurídicos está consagrado en el artículo 1050 que ordena volver las cosas al estado anterior al otorgamiento del acto jurídico anulado por sentencia firme. También se dijo que este principio general tiene dos proyecciones: i) en relación a las partes; ii) respecto de los terceros, tema que analizamos al comentar el artículo 1051. Respecto a los efectos entre las partes, debe distinguirse si el acto se ejecutó o no. 2. Acto jurídico no ejecutado Si el acto no se ejecutó, el efecto de la sentencia de nulidad es que las partes no podrán exigir su cumplimiento. Para obtener la declaración de nulidad de un acto no ejecutado la parte legitimada puede iniciar una acción de nulidad, u oponer una excepción. La excepción de nulidad es lo habitual en estos supuestos, que se opone frente a la pretensión de cumplimiento del acto inválido no ejecutado, por la otra parte de la relación jurídica. Respecto a la invocación de la nulidad de un acto no ejecutado 808

Art. 1052

por vía de acción, puede tener importancia cuando la parte legitimada para invocarla quiere desligarse de una obligación causada en el negocio inválido que afecta su patrimonio. Sobre la forma de invocar la nulidad véase el comentario al artículo 1058 bis. 3. Acto jurídico ejecutado a) La obligación de restitución mutua Si el acto jurídico se ejecutó, total o parcialmente, la norma del artículo 1052 obliga a las partes a restituirse mutuamente lo obtenido en virtud del acto anulado, a fin de volver las cosas al estado anterior al del acto inválido. Es decir, la norma en comentario es una aplicación del principio general establecido en el artículo 1050. La obligación de restitución recíproca tiene directa conexión con la sentencia de nulidad. De tal modo, para que se torne exigible basta la sentencia misma y la prueba de que lo entregado lo fue en cumplimiento del acto nulo o anulable. No será necesario, entonces, la prueba del título que se invoca sobre las cosas objeto de la prestación (en contra, Moyano). La obligación de restitución recíproca está también regulada, aunque de manera fragmentaria, en los artículos 1053 a 1055, a cuyo comentario remitimos. b) Nulidades comprendidas La obligación de restitución que impone el artículo en comentario comprende tanto los actos nulos como los anulables y sea la nulidad absoluta o relativa. En contra, algunos autores piensan que si la nulidad es absoluta, la parte o las partes de mala fe no pueden beneficiarse con las restituciones a que diera lugar la sentencia de nulidad (Cifuentes). c) Excepción de incumplimiento Por aplicación analógica de los artículos 1202 y 510, se ha inter809

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pretado que las partes del negocio anulado podrán dejar de cumplir con la obligación de restitución si la otra parte no cumple con la suya (Dassen, Lloverás de Resk, Zannoni, Cifuentes). De tal modo, dictada la sentencia de nulidad, si una de las partes intentara exigir que se le restituya lo entregado en virtud del acto anulado, sin haber ella cumplido u ofrecido cumplir con la obligación de restitución a su cargo, la otra parte tiene a su disposición la excepción de incumplimiento, total o parcial. Toda vez que la prestación de cada parte encuentra su causa en la prestación de la otra (art. 1052). Va de suyo que esta disposición no impide que el demandado retenga la cosa si la posee además por otro título distinto no afectado por la anulación; por ejemplo, el ejercicio del derecho de retención por gastos necesarios. C) Jurisprudencia SUMARÍO: 1. Efectos de la sentencia de nulidad entre partes.

1. Efectos de la sentencia de nulidad entre partes a) El presupuesto de la nulidad es una causa contemporánea a la celebración del acto, que en virtud de ella es inválido, es decir, inepto para engendrar obligaciones. Por tanto, entre partes, las derivaciones de ese acto son puramente fácticas y la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. En consecuencia, la anulación impide que se pueda invocar entre las partes el acto nulo como título de un derecho1. b) Declarado nulo el contrato de locación celebrado por la hermana de una incapaz respecto del inmueble sujeto al condominio de ambas, corresponde reintegrar a la incapaz la totalidad de los arriendos percibidos y no sólo la parte proporcional a su titularidad2. c) El artículo 1052 del Código Civil es la recepción, en materia de nulidades, de la teoría del enriquecimiento sin causa3. 1 2 3

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CNCiv., sala A, 26-10-94, J.A. 1996-1-28. CNCiv., sala B, 24-9-97, J.A. 2001-1, síntesis. C.S.J. de la Nación, 17-11-87, Fallos: 310:2278.

Art. 1053 Art. 1053

Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta esa época se compensan entre sí.

Concordancias: arts. 1052, 1054, 2423, 2424, 2432, 2433, 2438, 2439.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1050 y la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. La obligación de restituir frutos, a) Los frutos a restituir. 2. Normas aplicables. 3. Alcance del texto legal, a) Contratos bilaterales, b) Notificación de la demanda. 4. Diferentes etapas en la producción de frutos, a) Etapa posterior a la notificación de la demanda, b) Etapa anterior a la notificación de la demanda. Límite a la obligación de restituir. 5. El requisito de la buena fe. 6. La restitución de productos. 7. La restitución de gastos y mejoras. 8. Contratos unilaterales.

1. La obligación de restituir frutos Hemos analizado al comentar el artículo 1052 que si el acto jurídico se ejecutó, las partes deben restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido o recibido como consecuencia del acto nulo o anulable. La obligación de restitución mutua que manda el artículo 1052 no lograría el fin reparador que impone el artículo 1050 si no fuera acompañada por la restitución de frutos y productos que la cosa hubiere producido desde el momento de la entrega hasta la sentencia de nulidad. a) Los frutos a restituir Vélez Sársfield define los frutos como "los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia" (nota a los arts. 2329 y 2444). Además, los distingue en tres categorías: "Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce" (art. 2424). 811

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El artículo en comentario (también el art. 1054), cuando se refiere a las sumas de dinero y a las cosas productivas de frutos como diferentes, resulta incorrecto, ya que ambos son frutos de la cosa percibida. En suma, los artículos 1053 y 1054 se refieren a la obligación de restituir los frutos de la cosa productora de ellos, pues los intereses son sólo una clase de frutos: los civiles. 2. Normas aplicables El Código Civil sólo contiene en los artículos 1053 a 1055 una regulación fragmentada de la obligación de las partes de restituirse los frutos de la cosa recibida como consecuencia de la sentencia de nulidad. De allí que la doctrina mayoritariamente entiende que dichas normas deben integrarse con las disposiciones que regulan los derechos y obligaciones del poseedor de buena o mala fe, contenidas en los artículos 2422 y siguientes (en contra, Salvat). Es más, algunos autores consideran que los artículos 1053 a 1055 son prescindibles y que la restitución de frutos debe regirse directamente por las reglas generales de los artículos 2422 y siguientes; propiciando su eliminación (Borda, Buteler Cáceres). Posición que tuvo recepción en el Proyecto de Código Civil de 1998. 3. Alcance del texto legal Estimamos que la norma del artículo en comentario debe precisarse en su redacción, poco rigurosa. a) Contratos bilaterales Si bien el artículo habla de actos jurídicos bilaterales, en estrictez se refiere a los contratos bilaterales. Es decir, aquellos de los que surgen obligaciones a cargo de ambas partes, careciendo de aplicabilidad en los contratos unilaterales. b) Notificación de la demanda El texto del artículo también debe ajustarse cuando dice que se 812

Art. 1053 deben los frutos "desde el día de la demanda de nulidad", ya que ha de entenderse desde el día de notificación de la demanda de nulidad. 4. Diferentes etapas en la producción de frutos a) Etapa posterior a la notificación de la demanda Una vez notificada la demanda, las partes deben restituirse recíprocamente los frutos producidos por la cosa objeto de la prestación. De tal manera, se mantiene en este caso la regla básica del artículo 1052. Como este artículo no dice qué normas regirán estas restituciones, se aplican los artículos 2423 y siguientes en relación al poseedor de buena o mala fe. b) Etapa anterior a la notificación de la demanda. Límite a la obligación de restituir Los frutos (incluye los intereses que son frutos civiles) percibidos antes de la notificación de la demanda de nulidad "se compensan entre sí", no habiendo lugar a la restitución recíproca de los mismos. Aquí existe una limitación práctica a la obligación de restitución recíproca que impone el artículo 1052. Cabe destacar que en rigor no se trata de una compensación, pues: i) se aplica a cosas fungibles de distinto género (soja con dinero), lo que no es admitido por el artículo 820; ii) no se pondera la cuantía de cada porción de frutos a restituir, sino que ellos se compensan aunque fueran de distinta magnitud; en contra de lo que sucede en la compensación en la cual las obligaciones se extinguen hasta el monto de la menor. 5. El requisito de la buena fe Este artículo no hace distingo respecto a la buena o mala fe de las partes, para que opere la compensación. De allí que se han dado en doctrina diversas interpretaciones: a) Algunos autores propician la aplicación literal de la norma sin distinguir sobre la buena o mala fe de las partes (Spota). 813

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b) Otro grupo entiende que la compensación que autoriza el artículo 1053 procede cuando ambas partes son de buena fe (Llambías, Llerena). c) Están quienes piensan que la compensación funciona si ambas partes son de buena o mala fe. En cambio, si una sola es de mala fe, ésta deberá restituir los frutos percibidos con anterioridad a la notificación de la demanda de nulidad y también los que hubiera dejado de percibir por su culpa (Borda, Segovia). d) Por último, la doctrina moderna considera que el artículo 1053 presume la buena fe; de allí que disponga la restitución de los frutos percibidos desde la notificación de la demanda, como lo hace el artículo 2433. Si una o ambas partes son de mala fe, la cuestión queda fuera de la órbita del artículo 1053 y se aplican las normas de los artículos 2423 y siguientes sobre poseedor de buena o mala fe (Zannoni, Lloverás de Resk). 6. La restitución de productos El Código no contiene una regla en el título de las nulidades respecto a la suerte de los productos generados por una cosa entregada en virtud de un acto jurídico anulado. Sin embargo, la doctrina ha entendido que en tal caso se aplica lo dispuesto por el artículo 2444, que impone la restitución de productos al poseedor de buena fe y al de mala fe. 7. La restitución de gastos y mejoras Tampoco en esta materia el Código contiene disposiciones especiales en el título de las nulidades, lo que permite la aplicación de los principios generales contenidos en los artículos 2423 y siguientes. Respecto a los gastos, el poseedor de buena fe obligado a restituir la cosa como consecuencia de la sentencia de nulidad tiene derecho a cobrar el importe de los gastos necesarios y útiles efectuados en la misma (art. 2427), y aun a ejercer la retención de la cosa hasta que tales gastos le sean pagados (art. 2428). Pero no es acreedor de los gastos hechos para la simple conservación de la cosa en buen estado, pues son compensables con los frutos percibidos (art. 2430), toda vez 814

Art. 1054

que usó y gozó de la cosa como dueño, por lo que naturalmente debió mantenerla en buen estado (Llambías, Lloverás de Resk). El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa (art. 2440), no de las mejoras útiles. También es acreedor de los gastos de conservación de la cosa en buen estado (arts. 2440, 2441 y arg. a cont. art, 2430) (Lloverás de Resk, Cifuentes). En cuanto a las mejoras, el poseedor de buena fe puede repetirlas en general. En cambio, el poseedor de mala fe puede pedir el pago sólo si las mejoras han sido útiles para la cosa y en la medida de esa utilidad (esas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiera podido percibir -art. 2441-). Pero no puede exigir el cobro de las mejoras voluntarias (de mero lujo), a menos que pudiese retenerlas sin daños en la cosa (art. 2441 in fine) (Cifuentes). 8. Contratos unilaterales Este artículo, como también el 1054, se refiere exclusivamente a los contratos bilaterales. La ausencia de disposiciones, en esta parte del Código, sobre los contratos unilaterales admite que se le apliquen las disposiciones de los artículos 2428 y siguientes. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Recaudo de buena fe.

1. Recaudo de buena fe Para hacer efectivo el derecho a compensar de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1053, ambas partes han de ser de buena o mala fe, mientras que si sólo una de ellas es de buena fe debe acudirse a las reglas de la posesión1. Art. 1054 Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una 1

CNCiv., sala A, 25-11-88, L.L. 1989-A-499;ClaCC de San Isidro, sala 1,15-5-80, L.L. Rep. XL-1715, sum. 120. 815

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cosa productiva de frutos, la restitución de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día en que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos. Concordancias: arte. 1052, 1053, 2423, 2432, 2433, 2438, 2439. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1050 y la bibliografía general. B) Doctrina 1. Régimen de los frutos cuando una sola de las cosas es fructífera. 2. Alcance de la norma. 3. El requisito de buena fe.

SUMARIO:

1. Régimen de los frutos cuando una sola de las cosas es fructífera La norma regula el caso en que sólo una de las cosas objeto del contrato bilateral produce frutos. Lógicamente, en este supuesto no hay posibilidad de compensar frutos, ellos se deben desde el día en que la cosa productora de frutos fue entregada. 2. Alcance de la norma Las imprecisiones terminológicas que destacamos sobre la norma del artículo 1053 se repiten respecto del artículo en comentario. De tal modo, remitimos a lo dicho oportunamente al comentar el artículo 1053 sobre frutos e intereses (punto La) y condición de bilateralidad (punto 2). 3. El requisito de buena fe Tampoco este artículo hace distingo entre poseedor de buena o de mala fe, lo que también ha motivado distintas posiciones en doctrina. La doctrina mayoritaria entiende que esta normativa se aplica tanto al poseedor de buena fe como al de mala fe, encontrándose ambos, sin distinción, obligados a restituir los frutos de la cosa recibida en virtud del contrato anulado, desde el día en que la cosa le fue entregada. Sin embargo, se ha criticado la solución de la norma y su aparta816

Art. 1055

miento del régimen general del artículo 2433, considerando injusto que se obligue también al contratante de buena fe a restituir los frutos. Pero intentando encontrar explicación al rigor de la norma, se ha dicho que el sujeto que obró de buena fe puede demandar daños y perjuicios. De tal modo que, demandado por restitución de frutos, podrá oponer una reconvención por indemnización de daños (Zannoni). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El requisito de buena fe.

1. El requisito de buena fe El artículo 1054 obliga a la restitución de los frutos desde el día en que se recibe la cosa objeto del acto anulado, sin distinción del poseedor de buena o mala fe. El legislador lo ha hecho, indudablemente, teniendo en cuenta que el contratante de buena fe tiene acción por los daños y perjuicios provenientes de la nulidad del acto, cuando el otro es de mala fe, y que cuando los dos son de buena fe, el que queda con los frutos se encontraría enriquecido a costa del otro, con los frutos percibidos'. Art. 1055 Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe. Concordancias: arts. 738, 786, 1052, 1165, 2324, 2325.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1050 y la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Excepciones a la obligación de restituir, a) Cosas consumidas de buena fe. b) Contratante incapaz de hecho. Remisión, c) Pago de deuda cuyo titulo es nulo o anulable. Remisión.

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' CNCom., sala B, 7-8-85, L.L. 1986-B-24. 817

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1. Excepciones a la obligación de restituir El principio general del artículo 1052, que impone la obligación de restitución recíproca entre las partes, tiene tres excepciones que mencionamos seguidamente. a) Cosas consumidas de buena fe A esta hipótesis se refiere el comentario. Pese a que el precepto menciona erróneamente a las cosas fungibles, es evidente que se refiere a las cosas consumibles. Es sabido que ambas categorías de cosas no se confunden, teniendo en el Código una conceptualización y régimen especial (arts. 2324 y 2325). Para que esta norma pueda aplicarse es necesario que la parte que consumió la cosa lo haya hecho de buena fe, es decir, persuadido de que la cosa pertenecía a quien se la había entregado, sin importar la buena o mala fe de la otra parte. La solución del artículo coincide con lo establecido por la segunda parte del artículo 738 en materia de pago. Esta norma consagra el principio general del consumo de buena fe como límite a la repetibilidad de lo pagado y permite fijar el criterio para regular cuándo procede y con qué alcance la acción de indemnización subsidiaria de la repetición (Zannoni). Por otra parte, al ser el artículo 1055 una excepción a la regla del artículo 1052, es de interpretación restrictiva. En consecuencia, se ha observado que la norma del artículo 1055 sólo es aplicable cuando no media enriquecimiento sin causa o indebido. En ese caso, no sólo procede la acción de enriquecimiento sin causa, sino también la repetición del pago sin causa (arts. 792, primera parte, y 793). b) Contratante incapaz de hecho. Remisión El fundamento de esta excepción radica en la protección a los incapaces de hecho que pueden haber realizado un negocio jurídico contrario a sus intereses. Véase al respecto el comentario al artículo 1165. 818

Art. 1056

c) Pago de deuda cuyo título es nulo o anulable. Remisión El fundamento de esta excepción radica en que la obligación nula por vicio de forma es una obligación natural (art. 515) y quien pagó una obligación natural carece de derecho de repetición. Véase al respecto el comentario al artículo 793, supuesto tercero. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Interpretación restrictiva. 2. Prueba.

1. Interpretación restrictiva La norma del artículo 1055 del Código Civil constituye una excepción a los principios generales y, por ello, debe tener interpretación restrictiva1. 2. Prueba La buena fe que exime de restituir las cosas fungibles que fueron consumidas en virtud de la declaración de nulidad de un acto jurídico, en el caso se pretende la devolución de una suma de dinero indebidamente pagada, debe ser probada por el demandado, ya que constituye una excepción a la regla general de la restitución, por lo que su aplicación debe ser estricta2. Art. 1056 Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Concordancias: arts. 896, 935, 94! a 943, 1066, 1067, 1109, 1172, 1177 a 1079, 1329.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1050 y la bibliografía general. 1 2

CNPaz, 10-7-64, E.D. 10-343. CNFed.CAdm., sala IV, 8-2-2000, L.L. 2000-F-46. 819

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B) Doctrina SUMARIO: 1. La obligación de indemnizar daños y perjuicios, a) El acto nulo o anulado por sentencia como hecho jurídico, b) Presupuestos de la responsabilidad, c) Autonomía del resarcimiento, d) Carácter complementario de la obligación de restitución mutua.

1. La obligación de indemnizar daños y perjuicios a) El acto nulo o anulado por sentencia como hecho jurídico Declarada la nulidad de un acto jurídico por sentencia firme, el negocio deja de producir sus efectos propios, es decir los que las partes persiguieron al otorgarlo; pero puede producir otros efectos que impone la ley con independencia de la voluntad de las partes. Con este alcance y de acuerdo a la normativa del artículo en comentario, el acto nulo o anulable luego de la sentencia subsiste como hecho jurídico al cual la ley puede imputarle consecuencias; se trate de un simple hecho voluntario lícito, de un acto involuntario con consecuencias jurídicas (art. 907) o de un acto ilícito, delito o cuasidelito. En los efectos como acto ilícito, se causa la obligación de indemnizar. b) Presupuestos de la responsabilidad En muchos supuestos, el cumplimiento de la obligación de restituir que pesa sobre las partes como consecuencia de la sentencia de nulidad (art. 1052) no es suficiente para alcanzar el imperativo legal de volver las cosas al estado anterior a la celebración del acto anulado. Así, una o ambas partes del acto anulado pudo haber sufrido daños y perjuicios como consecuencia de la ineficacia del acto jurídico, daños materiales o morales que es preciso indemnizar para lograr que la situación de las partes retorne al estado anterior a la celebración del negocio. Pero la nulidad del negocio es presupuesto de la acción de responsabilidad prevista en este artículo, pero no es condición suficiente. Para que dicha acción sea viable deben darse los demás recaudos de la responsabilidad civil. A saber: i) que se haya causado un daño; 820

Art. 1056

ii) que guarde adecuada relación de causalidad con la conducta antijurídica (concretada en el otorgamiento del negocio inválido), y iii) que sea atribuible a una de las partes del negocio inválido en razón de un factor de atribución. Asimismo, es necesario que el demandante del resarcimiento no haya tenido conocimiento del defecto que invalidaba el negocio. c) Autonomía del resarcimiento En atención a lo expuesto, la acción resarcitoria es independiente de la acción de nulidad. Es más, no puede considerarse un efecto de la sentencia de nulidad puesto que está sometida a otros presupuestos además de la nulidad. Por último, también debe advertirse que persiguen finalidades claramente diferentes. d) Carácter complementario de la obligación de restitución mutua De lo expuesto surge que la acción de daños contemplada en esta norma tiene un carácter complementario de la obligación de restitución mutua entre las partes. De tal modo, la parte legitimada podrá acumular a la acción de nulidad, la acción de daños, logrando así, además de la ineficacia del acto, el pertinente resarcimiento; o promoverla en un juicio independiente. En uno u otro caso, el carácter complementario de la acción de daños no le hace perder su independencia. Pues aun en el caso de que sea promovida junto con el juicio de nulidad, deben acreditarse los presupuestos de la responsabilidad. En cambio, el artículo 1057, que se comenta seguidamente, se refiere al carácter sustitutivo de la obligación de restituir. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Autonomía del resarcimiento. 2. Carácter complementario de la obligación de restitución mutua. 821

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1. Autonomía del resarcimiento a) La obligación de indemnizar los daños y perjuicios a que alude el artículo 1056 no es un efecto propio de la sentencia de nulidad, sino que requiere la existencia de otros elementos constitutivos diversos de la nulidad; a saber: el hecho ilícito producido por culpa o dolo del agente, el perjuicio sufrido por el damnificado, y la relación de causalidad entre el hecho y el daño1. b) De tal modo, la acción de restitución a consecuencia de la anulación de un contrato no tiene carácter solidario, pues no se asimila al acto ilícito2. 2. Carácter complementario de la obligación de restitución mutua El carácter complementario de la sanción resarcitoria de daños e intereses aparece cuando ella se acumula a la acción de nulidad, buscando reparar los perjuicios sufridos en virtud del otorgamiento del acto inválido, y que aun la verificación de la nulidad, con el aniquilamiento en principio de los efectos producidos, deja en descubierto3. Art 1057 En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses. Concordancias: arts. 595, 935, 972, 1051, 2430, 2779.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1050 y la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. La reparación de los daños y perjuicios como sustituto de la obligación de restituir. 1 2 3

822

CCC de Río Cuarto, 26-3-84, L.L.C. 984-1360. CNCiv., sala B, 8-6-81, E.D. 95-449, con disidencia de Vernengo Prack. CNCiv., sala G, J.A. 1994-III-525.

Arl. 1058

1. La reparación de los daños y perjuicios como sustituto de la obligación de restituir En el supuesto del artículo 1056 la acción de daños y perjuicios tiene un carácter complementario de la obligación de restitución mutua entre las partes del acto jurídico anulado. En cambio, la norma en comentario se refiere a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el acto anulado que actúa en sustitución de la obligación de restitución a cargo de las partes, cuando éstas no pueden cumplimentarla. En esta norma también quedan comprendidos los siguientes supuestos: - Casos en que la restitución causada por la nulidad no es posible, porque el inmueble entregado a causa del negocio anulado ha pasado al dominio de un subadquirente a título oneroso y de buena fe (art. 1051). - El supuesto de que, pese a poder restituirse el bien, no fuera posible hacerlo con los frutos (Cifuentes). Debe advertirse que en el caso de este artículo la parte perjudicada por el acto nulo o anulable sólo tiene derecho a exigir una indemnización que actuará como sustitutiva de la obligación de restituir. De allí que si, al mismo tiempo, la parte perjudicada quisiera intentar una acción de daños y perjuicios fundada en la ilicitud del acto anulado por sentencia, deberá probar los presupuestos de la responsabilidad. Art. 1058 La nulidad relativa puede ser cubierta por confirmación del acto. Concordancias: arts. 1048, 1049, 1059 a 1065, 3118.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 1037 y 1047, y la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Actos susceptibles de confirmación. Remisión. 823

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1. Actos susceptibles de confirmación. Remisión Conforme se adelantó, el fundamento de la nulidad relativa reside en la protección de los intereses particulares de que se trate. En consecuencia, el acto nulo o anulable de nulidad relativa es susceptible de confirmación. En cambio, los actos afectados de nulidad absoluta no pueden confirmarse por encontrarse en juego un interés general. Acerca de la distinción entre nulidad absoluta y relativa y confirmación, véanse los comentarios a los artículos 1047, 1048 y 1059 a 1065. Art. 1058 bis

La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 4023, 4030, 4031.

A) Bibliografía especial La citada en el art. 1037, la bibliografía general y ARGAÑARAZ, Manuel, La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966; BELLUSCIO, Augusto, Derecho de Familia, Buenos Aires, 1976, t. II; CARRANZA, Jorge, La acción y la excepción de nulidad (el problema de la prescripción), en J.A. 1974-381; KRAUSE, Bernardo R., Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta. La inexistencia, en L.L. 1980-A-102.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La nulidad invocada por vía de acción o de excepción. 2. La nulidad invocada por vía de acción. 3. La nulidad invocada por vía de excepción. 4. Sujetos facultados para invocarla. 5. Prescripción de la acción de nulidad relativa, a) Regla general, b) Actos anulables por vicios, c) Actos nulos por incapacidad del sujeto. 6. Prescripción de la excepción de nulidad relativa. 7. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta.

1. La nulidad invocada por vía de acción o de excepción Si no hay declaración privada de la nulidad, porque las partes no 824

Art. 1058 bis se han puesto de acuerdo sobre la existencia de los defectos del acto, será necesaria la impugnación judicial. Dicha impugnación puede hacerse por vía de acción o de excepción. La acción procede cuando el impugnante toma la iniciativa de solicitar la declaración de nulidad. En cambio, cuando la parte contraria pretende el cumplimiento de un acto inválido, la parte legitimada puede deducir la impugnación a título de defensa a través de la excepción de nulidad. De tal modo, cabe realizar el siguiente distingo: si el acto se ejecutó, la parte legitimada debe ejercer la acción de nulidad para obtener la restitución de lo entregado en virtud del acto inválido o la liberación del compromiso que aparece contrayendo. Si el acto no se ejecutó, y la otra parte de la relación jurídica pretendiera el cumplimiento de las obligaciones causadas en el acto inválido, la parte legitimada puede defenderse oponiendo la excepción de nulidad. También podrá invocar la nulidad en este caso por vía de acción para desligarse de una obligación causada en el negocio inválido que afecta su patrimonio. 2. La nulidad invocada por vía de acción La acción de nulidad debe ser intentada contra todos los que intervinieron en el acto jurídico a fin de que la sentencia pueda surtir los efectos de cosa juzgada frente a todos ellos. La acción de nulidad relativa puede extinguirse por prescripción. En cambio, si la nulidad es absoluta la acción es imprescriptible (en contra, Lloverás de Resk). 3. La nulidad invocada por vía de excepción De acuerdo al texto del artículo en comentario, la excepción de nulidad procede se trate de actos nulos o anulables. La reforma de la ley 17.711 zanjó el debate que existía en torno a esta cuestión. Sin embargo, se ha insistido en que el artículo en comentario se aplica exclusivamente a los actos nulos, quedando excluida la posibilidad de invocar la anulabilidad por vía de excepción. Se argumenta 825

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que de otro modo se admitiría una nulidad dependiente de juzgamiento, sin que se pusiera en marcha el mecanismo jurisdiccional (Belluscio). 4. Sujetos facultados para invocarla Remisión. Véanse los comentarios a los artículos 1047, 1048 y 1049. 5. Prescripción de la acción de nulidad relativa a) Regla general El término general de prescripción es de diez años conforme lo dispone el artículo 4023, a cuyo comentario remitimos. Dicho término decenal se aplica, salvo que la ley prevea un plazo menor y así lo hace en las normas que se mencionan seguidamente. b) Actos anulables por vicios Remisión. Véanse los comentarios a los artículos 4030, 954, 959. c) Actos nulos por incapacidad del sujeto Remisión. Véase el comentario al artículo 4031. 6. Prescripción de la excepción de nulidad relativa La mayoría de la doctrina considera que la excepción de nulidad es imprescriptible, pues lo contrario exigiría al sujeto legitimado para demandar la nulidad el ejercicio de esa acción, aun cuando la otra parte no hubiera pretendido la ejecución del acto (Moisset de Espanés, Llambías, Buteler Cáceres). En contra, se ha sostenido que la excepción de nulidad prescribe en el mismo término que la acción (Borda). 7. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta Dado que en la nulidad absoluta está en juego la protección de un interés general, la acción para invocarla es imprescriptible. En contra, una posición minoritaria, casi de excepción, admite la 826

Art. 1058 bis

prescripción de la acción de nulidad absoluta. Se afirma que el fundamento del instituto de la prescripción liberatoria es la protección de intereses públicos, que exigen que las acciones tengan un término de duración en el tiempo. De tal modo y de acuerdo al artículo 4019, todas las acciones son prescriptibles salvo aquellas que la ley declara tales, no estando excepcionada la acción de nulidad absoluta (Lloverás de Resk). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La nulidad invocada por vía de acción. 2. La nulidad invocada por vía de excepción. 3. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta. 4. Personas con quienes debe sustanciarse la nulidad.

1. La nulidad invocada por vía de acción La acción de nulidad es personal y, aun como presupuesto de la pretensión indemnizatoria, puede promoverse contra quien se la desea hacer valer'. 2. La nulidad invocada por vía de excepción a) La nulidad puede invocarse por vía de excepción, se trate de actos nulos o actos anulables2. b) La declaración de nulidad de un acto jurídico por vía de excepción sólo es admisible cuando se trata de impedir su cumplimiento, pues para dejar sin efecto un acto cumplido debe promoverse la acción de nulidad3. 3. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. En consecuencia, si se debate un 1 2 3

CNCiv., sala G, J.A. 1994-111-525. CNCiv., sala C, 24-11-77, L.L. 1978-B-312; sala A, 25-9-80, E.D. 92-165. CCCLab. de Venado Tuerto, 28-10-99, L.L. Litoral 2000-788. 827

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caso de nulidad absoluta, la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar4. 4. Personas con quienes debe sustanciarse la nulidad Cuando la causa de nulidad afecta al negocio en sí mismo, el pronunciamiento sobre su validez no es fraccionable y esto sucede cuando la declaración de nulidad puede llegar a afectar a los demás sujetos del negocio que no fueron parte en el juicio o cuando la posibilidad de sentencias contradictorias ponga de manifiesto el riesgo del siempre temido escándalo jurídico5.

4

C.S.J. de la Nación, 7-12-2001, "Provincia de Chubut c/Centrales Térmicas Patagónicas SA", LexisNexis, Informática Jurídica, documento 1/5506642. 5 S.C.J. de Mendoza, sala I, 10-9-98, L.L. 2000-B-830; D.J. 1999-1-675. 828

TÍTULO VII DE LA CONFIRMACIÓN DE LOS ACTOS NULOS O ANULABLES

Bibliografía general ABELENDA, César A., Derecho Civil. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1980; ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958; Compendio de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1981; ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, t. II; BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, t. IV, arts. 1059 a 1065, comentados por Santos Cifuentes; BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, 2a ed., trad. de A. Martín Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 5a ed., Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II; La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971; BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2C, arts. 1059 a 1065, comentados por María Emilia Lloverás de Resk; BUTELER CÁCERES, José A., Aspectos de la reforma del Código Civil en materia de nulidades de los actos jurídicos, en Reformas al Código Civil, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1970; Manual de Derecho Civil. Parte general, Abaco, Buenos Aires, 1975; CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; Elementos de Derecho Civil. Parte general, Astrea, Buenos 829

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Aires, 1988; CORDEIRO ÁLVAREZ, Ernesto, Tratado de Derecho Civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967; DE GÁSPERI, Luis y MORELLO, Augusto, Tratado de Derecho Civil, Tea, Buenos Aires, 1964; ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Cari, Tratado de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1948, t. I, vol. II; ETCHEVERRY BONEO, Rómulo, Curso de Derecho Civil. Parte general, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1943, t. III; LAFAILLE, Héctor, Apuntes de Derecho Civil. Primer curso, J. Méndez, Buenos Aires, 1922; LÓPEZ OLACIREGUI, José María, en sus adiciones a SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Tea, Buenos Aires, 1964, t. II; De la nulidad de los actos jurídicos. Primera parte, en Lecciones y Ensayos, N° 17, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960; De la nulidad de los actos jurídicos. Segunda parte, en Lecciones y Ensayos, N° 19, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1961; LLAMBIAS, Jorge J., Estudio de la reforma del Código Civil. Ley 17.711, en Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969; Tratado de Derecho Civil. Parte general, 6a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t. II; Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. II-B; LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, 2a ed., Imprenta Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1900, t. IV; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, Tratado teórico-práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985; MALICKI, Anahí, Ineficacia de los actos jurídicos, en RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 2000, t. II, Cap. XXXIV; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1954; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970; RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 2000, t. II; SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina en su explicación y crítica bajo la forma de notas, Pablo Coni Editor, Buenos Aires, 1881, t. I; SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1957, t. I, vol. 3; Sobre las reformas al Código Civil, Depalma, Buenos Aires, 1969; Curso sobre temas de Derecho Civil, Instituto Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, 1971; ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986; Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1978, t. I. 830

Art. 1059 Art. 1059

La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad.

Concordancias: arts. 515 -inc. 2 o -, 987, 1047, 1048, 1058 a 1060, 1159, 1184, 1455, 1505, 2502, 3722.

A) Bibliografía especial La bibliografía general y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; GARIBOTTO, Juan C , Actos jurídicos: invalidez y convalidación, Ghersi-Carozzo, Buenos Aires, 1986; MASNATTA, Héctor, La conversión del acto nulo, en E.D. 27-814; MÉNDEZ COSTA, María J., La conversión del negocio jurídico inválido en el Derecho Civil argentino, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1968, p. 63.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Ubicación de la confirmación dentro de la teoría general de la convalidación de los actos jurídicos. 2. Especies de convalidación distintas de la confirmación, a) Ratificación, b) Conversión, c) Prescripción liberatoria. 3. Concepto de confirmación. 4. Relación con otros actos similares, a) Renuncia, b) Reconocimiento c) Novación. 5. Actos jurídicos susceptibles de confirmación. 6. Naturaleza jurídica de la confirmación. 7. Fundamento.

1. Ubicación de la confirmación dentro de la teoría general de la convalidación de los actos jurídicos La convalidación ha sido definida, en general, como la forma de producir el saneamiento de un acto imperfecto (López Olaciregui). La confirmación es la convalidación de un acto jurídico inválido sujeto a una causal de nulidad relativa. De tal modo, la convalidación es el género abarcativo de distintas especies, una de ellas es la confirmación. Pero también existen otras especies de convalidación distintas de la confirmación, como la ratificación, conversión y prescripción liberatoria. 2. Especies de convalidación distintas de la confirmación En atención al tipo de imperfecciones que puede padecer un acto 831

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jurídico, se presentan los diversos remedios para sanearlas; éstos constituyen las distintas especies de convalidación. a) Ratificación La ratificación es la manifestación de voluntad de una persona que asume como propios actos jurídicos otorgados o ejecutados por otra en su nombre o por su cuenta sin mandato o poderes suficientes previos. La ratificación equivale al mandato (arts. 1161, 1162, 1930, 1935, 1936 y nota al 1059). En la ratificación, la persona asume los efectos de un acto jurídico otorgado por otra, es decir, un tercero, y sanea la inoponibilidad de ese negocio (arts. 1161, 1930, 504, 2304). En cambio, como veremos, la confirmación proviene de la propia persona que otorgó el acto jurídico o de su representante legal, y sanea la invalidez que causa la nulidad relativa. b) Conversión La conversión se da cuando un acto jurídico no satisface los recaudos exigidos por la ley para valer como lo han querido las partes, pero reúne o satisface los requeridos por la norma para otro negocio jurídico con requisitos formales menores. Pueden citarse como ejemplos: i) la compraventa de inmueble formalizada por boleto no transmite el dominio pero vale como negocio que obliga a las partes a extender la escritura traslativa de dominio (art. 1185); ii) el instrumento público que es inválido por incompetencia del oficial o vicio de forma pero se le otorga valor como instrumento privado (art. 987); iii) la obligación civil que se ha extinguido por prescripción se reconoce como obligación natural (art. 515, inc. 2o); iv) el arrendamiento celebrado por un plazo mayor a diez años se tiene por celebrado por dicho plazo (art. 1505); v) el reconocimiento como derechos personales a los derechos reales constituidos fuera de los establecidos por la ley (art. 2502); vi) al testamento cerrado escrito y firmado por el testador que carece de validez por defectos de forma se le da valor como testamento ológrafo (art. 3670); vii) la institución como heredero a los pobres vale como legado (art. 3722). 832

Arl. 1059

c) Prescripción liberatoria Véase artículo 3949 y su comentario. Se destaca que en este instituto, al igual que en la confirmación, están en juego intereses de tipo particular. 3. Concepto de confirmación El artículo en comentario define el instituto de la confirmación. La definición que da la norma no es del todo exacta, pues la confirmación no elimina la causa de la impugnabilidad, sino sólo sus efectos. Con acierto se ha destacado en doctrina que los vicios no desaparecen con el acto de confirmación sino que se sanean o expurgan; es decir, con la confirmación se eliminan los efectos de la causa de nulidad (Albaladejo). También se ha observado que la confirmación importa una renuncia a la acción de nulidad relativa (Borda); aunque, en rigor, más que constituir una renuncia, la confirmación contiene virtualmente la renuncia a ejercer la acción de nulidad relativa. Sin embargo, entre la renuncia y la confirmación existen notables diferencias (ver infra punto 4.a). En suma, la confirmación en un acto jurídico mediante el cual se elimina la impugnabilidad a que está sujeto un acto inválido por padecer de vicios o defectos que afectan intereses particulares y constituyen causal de nulidad relativa. La confirmación otorga definitiva eficacia al acto inválido que, por serlo, podría ser declarado ineficaz. 4. Relación con otros actos similares a) Renuncia Hemos adelantado que la confirmación contiene virtualmente la renuncia a ejercer la acción de nulidad relativa; vale decir, a impugnar el acto inválido cuyo defecto causa la nulidad o anulabilidad relativa. Así lo expresa Vélez en la nota a este artículo. Sin embargo, el régimen de la confirmación se diferencia del régimen de renuncia de derechos en general. 833

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En primer lugar, porque la renuncia en general constituye un acto jurídico bilateral que requiere la aceptación de la parte beneficiada (art. 874) para ser irrevocable; en cambio, la confirmación es un acto jurídico unilateral (art. 1064) e irrevocable por sí mismo. Además, en la confirmación expresa deben observarse las formas del acto jurídico a confirmar, en tanto la renuncia posee cierta autonomía en este aspecto. b) Reconocimiento El artículo 718 define el reconocimiento de las obligaciones como "la declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación respecto de otra persona". La confirmación y el reconocimiento se asemejan porque ambos se refieren a actos anteriores. La diferencia consiste en que la persona que reconoce una obligación no entra a considerar su validez, en cambio, en la confirmación se reconoce la existencia de un acto jurídico anterior como inválido y se realiza la confirmación para darle eficacia. c) Novación La novación y la confirmación se distinguen, esencialmente, porque la primera extingue una obligación precedente mediante el nacimiento de una nueva en reemplazo de la anterior (art. 801). En cambio, la confirmación no hace nacer ninguna obligación, es el mismo acto anterior que conserva o adquiere eficacia definitiva. 5. Actos jurídicos susceptibles de confirmación Solamente pueden confirmarse los actos jurídicos que padecen un vicio o defecto que cause su nulidad relativa, sea el acto nulo o anulable; así lo dispone el artículo 1058. La razón es sencilla: el fundamento de la nulidad relativa radica en la protección de un interés particular, ella se establece exclusivamente a favor de una o más personas determinadas. Luego, si esas personas renuncian al derecho de invocar la nulidad, la razón de ésta desaparece. 834

Art. 1059 Destacamos que si la nulidad es relativa procede la confirmación, sea el acto nulo o anulable. Esta solución surge del artículo 1060 y de la misma leyenda del presente Título VII; también lo destaca el Codificador en la nota al artículo 3118. En cambio, los actos jurídicos afectados de nulidad absoluta son inconfirmables, sea el acto nulo o anulable; así lo dispone el artículo 1047 in fine. Recuérdese que la nulidad absoluta está instituida en resguardo de un interés general. De tal modo, si se permitiera convalidar el acto jurídico que la contiene, se mantendría viva la ofensa a ese interés general. 6. Naturaleza jurídica de la confirmación La confirmación es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico, pues es un acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato transformar un negocio inválido y por ende susceptible de ser impugnado, en otro inimpugnable. Es de carácter unilateral, pues para que exista la confirmación basta la voluntad de la persona facultada para confirmar. Se encuentran facultados para confirmar actos jurídicos los mismos sujetos que se encuentran legitimados para invocar la nulidad relativa (véanse los comentarios a los arts. 1048 y 1049). El carácter unilateral de la confirmación surge del artículo 1064. De tal forma, la confirmación, para quedar irrevocable, no necesita de la aceptación de la otra parte. La razón la da Vélez en la nota a dicho artículo, destacando que se presume que la otra parte ha dado por anticipado su adhesión a la confirmación, en el momento en que el acto fue celebrado. Del carácter unilateral de la confirmación se siguen dos efectos: i) una vez manifestada la voluntad de confirmar, ella es irrevocable, o al menos no puede ser revocada, argumentándose la falta de aceptación de la otra parte; ii) si la confirmación se otorga en instrumento privado no requiere doble ejemplar, es decir, no es necesario cumplir con lo establecido en el artículo 1021. 835

ANAHÍ MAUCKI

7. Fundamento La confirmación se encuentra fundada en el principio de conservación de los actos jurídicos. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto de confirmación. 2. Especies de convalidación distintas de la confirmación, a) Ratificación, b) Conversión, c) Prescripción liberatoria. 3. Confirmación y su relación con otros actos similares, a) Reconocimiento.

1. Concepto de confirmación a) Confirmar un acto cuesta tanto como darle vida desde su origen, como asignarle eficacia ex tune, como quitarle el vicio que afectaba su existencia y su eficacia originarias'. b) La confirmación de un acto viciado no es otra cosa que la renuncia que hace el titular de la acción de nulidad del derecho que la ley le acuerda para hacerla valer, lo que no procede tratándose de la nulidad absoluta. El acto viciado por ella es inconformable2. 2. Especies de convalidación distintas de la confirmación a) Ratificación A diferencia de lo que ocurre con la ratificación, que supone la realización de actos jurídicos con poderes insuficientes a nombre del que los hace suyos, la confirmación se refiere a las convenciones en las cuales la persona de quien emana ha sido parte por ella misma o por sus autores. De tal modo, la confirmación se refiere a los actos jurídicos en los cuales la convalidación emana de quien ha sido parte en él; la ratificación supone la realización de un acto a nombre de otro, sin tener poderes o con poderes insuficientes de éste, quien mediante dicha ratificación hace suyos los efectos del acto celebrado por el falsus procurator2. 1 2 3

836

C.S. de Santa Fe, sala II, 12-3-59, L.L. 99-157. C.S. de Santa Fe, 17-12-43, L.L. 33-382. SCBA, 24-4-45, L.L. 39-231.

Art. 1060

b) Conversión La conversión es una aplicación del principio de buena fe por la que se protege el fin práctico perseguido por las partes, para lo cual la ley recurre a los elementos útiles del acto nulo para la formación de otro válido, si no se evidencia que la voluntad de aquéllos es contraria a esa conversión. Con este alcance, se ha dado el valor de reconocimiento a una transacción nula por no haber sido presentada ante el juez4. c) Prescripción liberatoria Entre la confirmación de los actos jurídicos y la prescriptibilidad de la acción de nulidad hay una correlación estrecha, ya que la confirmación y la prescripción extintiva dependen de la voluntad de la parte damnificada, pues si ésta deja correr el tiempo sin pedir la declaración de nulidad, se presume que tiene la voluntad de sanearlo3. 3. Confirmación y su relación con otros actos similares a) Reconocimiento No pueden confundirse el reconocimiento y la confirmación, y en consecuencia el título nulo en su origen continuará siéndolo no obstante sea reconocido y en tanto no haya intención de convalidarlo6. Art. 1060 Los actos nulos o anulables no pueden ser confírmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmación. Concordancias: arts. 19, 1058, 1159, 3138. 4

CNCom., sala B, 30-11-66, J.A. 1967-11-288. C.S.J. de la Nación, 6-3-90, J.A. 1990-IV-641. En igual sentido: CCAdm. de Tucumán, sala 2a, 4-3-2002, "Cabrera, Roque de Jesús c/Municipalidad de Concepción s/Nulidad de acto jurídico", Lexis 25/7234. 6 SCBA, 1-4-52, J.A. 1952-11-345. 5

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A) Bibliografía especial La bibliografía general y la citada en el artículo 1059. B) Doctrina SUMARIO: 1. Requisitos de la confirmación, a) La causal de nulidad debe haber desaparecido, b) El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal de nulidad, c) El sujeto debe estar legitimado para confirmar.

1. Requisitos de la confirmación La norma en comentario exige tres recaudos para la validez y eficacia del acto de confirmación, que se analizan seguidamente. a) La causal de nulidad debe haber desaparecido Debe haber desaparecido la incapacidad o el vicio que afectaba la validez del acto jurídico. Así, por ejemplo, si un menor de edad otorga un acto jurídico no puede confirmarlo por sí, antes de haber llegado a la mayoría de edad, o un contrato celebrado con la voluntad viciada (por violencia, error, dolo), no puede ser confirmado sino después de que el vicio haya cesado. El recaudo que establece la norma se justifica plenamente, ya que si subsistieran esas causas de nulidad, el acto de confirmación sería pasible a su vez de nulidad, acumulándose una confirmación nula o anulable a un acto nulo o anulable. Sin embargo, si el negocio fue otorgado por un incapaz puede ser confirmado aun cuando no haya cesado la incapacidad, ya que se admite la confirmación realizada por el representante legal del incapaz con la necesaria autorización judicial. Alguna doctrina considera que en este recaudo queda comprendido el hecho de que la persona legitimada para confirmar debe, además, haber conocido la causa que provocó la nulidad del acto, pues de lo contrario no tendría la voluntad específica que exige la confirmación (Cifuentes). 838

Art. 1060

b) El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal de nulidad La exigencia de la norma es natural, pues de ser inválido el acto de confirmación por presentar vicios que causan su nulidad, no sería idóneo para otorgar eficacia definitiva al acto inválido que se pretende confirmar. c) El sujeto debe estar legitimado para confirmar Se encuentran facultados para confirmar actos jurídicos los mismos sujetos que están legitimados para invocar la nulidad relativa. Es decir, el acto de confirmación debe ser otorgado por quien es titular de la acción de nulidad, o sea por la persona cuyo interés se encuentra protegido por la ley con la sanción de nulidad relativa. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Requisitos de la confirmación, a) La causal de nulidad debe haber desaparecido, b) Sujetos legitimados para confirmar.

1. Requisitos de la confirmación a) La causal de nulidad debe haber desaparecido 1) La confirmación de un acto nulo no puede ser hecha mientras no hubiere cesado la causa de la incapacidad1. 2) Cuando el menor alcanza la mayoría de edad y confirma el acto afectado de nulidad relativa, éste queda convalidado desde su origen, no pudiendo ser ya impugnado2. 3) La nulidad de los actos jurídicos celebrados por un incapaz es meramente relativa y nada impide que la ineficacia pueda verse purgada por su confirmación3. 1 2 3

Cl a CC de San Nicolás, L.L. 82-698. CNCiv., sala D, 29-6-54, J.A. 1954-IV-359. CNCom., sala A, 1-7-87, L.L. 1988-B-5. 839

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b ) Sujetos

legitimados

para

confirmar

La confirmación de u n acto sólo puede hacerla la persona a cuyo favor está concedida la nulidad 4 .

Art. 1061

La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1. La sustancia del acto que se quiere confirmar; 2. El vicio de que adolecía; y 3. La manifestación de la intención de repararlo.

Concordancias: arts. 720, 915, 917, 918, 1001, 1003, 1014, 1024, 1145, 1184, 3629, 3829.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Especies de confirmación. 2. La confirmación expresa. 3. Recaudos de la confirmación expresa, a) La sustancia del acto que se quiere confirmar, b) La mención del vicio de que adolecía el acto que se pretende confirmar, c) Manifestación de la intención de reparar el acto que se pretende confirmar, d) El acto de confirmación debe poseer la misma forma que la exigida para el acto que se pretende confirmar.

1. Especies de confirmación Por su forma, la confirmación puede ser expresa o tácita. 2. La confirmación expresa Es la que resulta de la manifestación expresa de la voluntad del sujeto legitimado para confirmar y se realiza mediante un acto escrito, sea un instrumento público o privado. 3. Recaudos de la confirmación expresa La confirmación expresa debe reunir, bajo pena de nulidad, los 4

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Cl a CC de San Nicolás, L.L. 82-698.

Art. 1061 requisitos que exigen los artículos 1061 y 1062. Estas normas y el hecho de que deba formalizarse por escrito le imprimen a la confirmación expresa el carácter de acto formal. Los recaudos que exigen las precitadas normas tienden a garantizar que el sujeto que confirma tenga pleno conocimiento del acto al cual va a otorgar eficacia. Analizamos por separado los recaudos exigidos por las precitadas normas. a) La sustancia del acto que se quiere confirmar Este recaudo apunta a exigir que el acto de confirmación contenga indicaciones precisas que individualicen con exactitud el acto que se quiere confirmar, para evitar que pueda confundírselo con otro y probar que el sujeto que confirma tiene pleno conocimiento y comprensión del acto que va a convalidar. De tal modo, el acto de confirmación debe contener todos los elementos que permitan individualizar el negocio jurídico celebrado: nombre de las partes, naturaleza, objeto y causa del acto y cualquier otra mención que fuere importante. Adviértase, sin embargo, que no es necesaria la copia textual del acto que se pretende confirmar, bastando un resumen que permita individualizarlo (Borda). Por excepción, el artículo 3829 exige para el caso del testamento nulo por defecto de forma la transcripción íntegra de las disposiciones que se quieren confirmar. Al respecto, se ha apuntado que en este caso no se trataría de una verdadera excepción al artículo 1061, ya que la confirmación de un testamento nulo por defectos de formas en realidad importa la celebración de uno nuevo (Lloverás de Resk). b) La mención del vicio de que adolecía el acto que se pretende confirmar La razón de este recaudo radica en el conocimiento que debe tener el sujeto confirmante del vicio de que adolecía el acto inválido que pretende convalidar. Si el acto por confirmar adoleciera de varios vicios, es necesaria 841

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la mención de todos ellos; de lo contrario, la confirmación sólo será eficaz respecto del vicio que se menciona, pero no en relación a los demás. En consecuencia, quedará abierta la vía para impugnar el acto a causa de estos últimos (en contra, Segovia, quien entendió que la solución expuesta podría admitir excepciones, según las variadas circunstancias de cada caso). c) Manifestación de la intención de reparar el acto que se pretende confirmar En puridad, se trata de expresar el propósito concreto de renunciar al derecho de invocar la nulidad relativa, es decir, de impugnar el acto. d) El acto de confirmación debe poseer la misma forma que la exigida para el acto que se pretende confirmar Remisión. Este recaudo surge del artículo 1062, a cuyo comentario remitimos. Art. 1062 La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma. Concordancias: arts. 973, 975 a 978, 1061, 1184, 3629, 3829.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Forma de la confirmación expresa, a) Actos a los cuales se aplica, b) Alcance de la forma exigida, c) La confirmación no constituye un acto formal solemne. 2. Incumplimiento de los requisitos exigidos para la confirmación expresa.

1. Forma de la confirmación expresa La norma en comentario regula exclusivamente una cuestión de forma del acto de confirmación. 842

Art. 1062 La norma merece al menos tres aclaraciones para delimitar su alcance. a) Actos a los cuales se aplica La norma en comentario sólo se aplica a los actos jurídicos formales solemnes, éstos son aquellos que dependen para su validez de la forma exclusivamente ordenada por la ley para que el acto jurídico sea válido (Borda, Lloverás de Resk, Cifuentes). De tal modo, la validez del acto jurídico de confirmación depende del cumplimiento de las formas exigidas para el acto que se pretende confirmar. Así, por ejemplo, la donación de un inmueble que debe ser otorgada por escritura pública (acto formal solemne, art. 1810, inc. Io) sólo podrá ser confirmada por otra escritura pública. En cambio, una compraventa de inmueble celebrada por instrumento privado -boleto- (acto formal no solemne) puede ser confirmada por instrumento privado, pues lo que se está confirmando es el negocio de menos requisitos del cual surge una obligación de hacer, que es la de otorgar la escritura pública. b) Alcance de la forma exigida La norma no exige que el acto de confirmación sea otorgado en la misma forma que el acto que se confirma, sino respetando la formalidad que la ley exige para el acto que se confirma. De tal modo, si la ley no impone para el acto confirmado una forma determinada de instrumento, la confirmación puede hacerse por cualquier clase de instrumento; por ejemplo, puede confirmarse por instrumento privado el reconocimiento de una obligación de dar suma de dinero otorgada en escritura pública. c) La confirmación no constituye un acto formal solemne Se ha destacado que el texto de la norma en comentario parecería permitir afirmar que el acto de confirmación expresa es un acto formal solemne, lo cual es inadmisible (Lloverás de Resk). 843

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2. Incumplimiento de los requisitos exigidos para la confirmación expresa La falta de cumplimiento de cualquiera de los cuatro recaudos exigidos por los artículos 1061 y 1062 causa la nulidad del acto de confirmación. Si el acto que se confirma es un acto formal solemne (esto es cuando el acto jurídico dependiese para su validez de la forma exclusivamente ordenada por la ley) y se omite en el acto de confirmación la forma adecuada, ello provoca la nulidad del instrumento. En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1044, supuesto tercero, el acto jurídico confirmación caería por nulidad refleja. Al respecto, conforme se adelantó al comentar el artículo 1044, los actos que no han cumplido con la forma solemne exigida por la ley son, en principio, actos de nulidad absoluta por encontrarse involucrado un interés general. De allí, se ha dicho que lo será también el acto de confirmación que omita esa solemnidad, ya que aquellos actos no son en principio confirmables (Lloverás de Resk). En cambio, si el acto que se confirma no es formal o es formal no solemne, la nulidad del instrumento no afecta el acto de confirmación expresa, pudiendo éste acreditarse por cualquier medio de prueba; siendo posible, incluso, que llegue a valer como confirmación tácita (Arauz Castex). Art. 1063 La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad. Concordancias: arts. 516, 721, 791 -inc. 3 o - 873, 914, 918, 1024, 1058, 1061, 1145, 1161.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Confirmación tácita. 2. Interpretación restrictiva. 3. Fundamento. 4. Relación con la confirmación expresa. 5. Recaudos de la confirmación tácita. 6. Prueba de la confirmación. 844

Art. 1063

1. Confirmación tácita El artículo 1063 en comentario define la confirmación tácita. Al hacerlo, habla de ejecución voluntaria del acto. Por ejecución del acto se ha entendido el ejercicio del derecho que el acto confiere o el cumplimiento de las obligaciones que impone. Así, hay confirmación si el menor de edad que vendió un inmueble por sí mismo, al llegar a la mayoría de edad demanda el pago de la porción del precio que faltaba (Salvat-López Olaciregui). Pero además, la norma expresamente alude a la ejecución voluntaria. En consecuencia, no habría efecto convalidatorio en los siguientes casos: i) Si la ejecución es forzada, por ejemplo, mediante un procedimiento judicial; ii) si sólo hubo intención de ejecutar el acto inválido, pero no llegó a ejecutarse; por caso, el pedido de prórroga para el pago de una obligación. Sin perjuicio de lo expuesto y de la fórmula que utiliza Vélez en la definición, mayoritariamente se ha entendido que el artículo 1063 indica la forma típica de la confirmación tácita, pero no excluye que la misma pueda resultar de otros hechos que, si bien no importan ejecución del acto, demuestran inequívocamente la voluntad de tener por eficaz el acto anterior, es decir, contienen virtualmente la renuncia a la acción de nulidad relativa. De acuerdo al criterio expuesto, se ha dado como ejemplo el caso de quien adquirió un inmueble mediante un acto viciado (inválido) que causaría su nulidad y luego de descubrirlo lo enajena a un tercero, o realiza una edificación sobre el inmueble. Debe advertirse que, en este supuesto, importan confirmación tácita los actos de disposición pero no los actos de administración (Salvat-López Olaciregui, Llambías), salvo que circunstancias excepcionales demuestren lo contrario (Lloverás de Resk, Borda, Cifuentes). 2. Interpretación restrictiva En caso de duda sobre la existencia, o no, de la confirmación ha de optarse en sentido contrario a admitirla, pues se trata de aplicar 845

ANAHÍ MAUCKI

por analogía el artículo 874, que establece la interpretación restrictiva del acto de renuncia, el cual no se presume (Salvat-López Olaciregui). 3. Fundamento El fundamento de la confirmación tácita, interpretado como conducta concluyente e incompatible con el propósito de impugnar el acto defectuoso, se ha encontrado en el principio de coherencia e incompatibilidad que impide a cada uno, en las relaciones jurídicas, ir contra el acto propio (Cifuentes, Betti). 4. Relación con la confirmación expresa De acuerdo a lo expuesto, podría resultar ilógico que tras exigir los artículos 1061 y 1062 el cumplimiento de concretos requisitos en el instrumento de confirmación expresa "bajo pena de nulidad", el artículo 1063 en comentario admita luego, sin más, la confirmación tácita. Al respecto se ha señalado que la parte facultada a confirmar puede optar por la forma expresa o tácita. Si opta por la confirmación expresa, la ley es particularmente exigente en punto a los requisitos formales que ella debe cumplir; sin embargo, puede optar por la tácita y sortear esas exigencias. En suma, tiene carácter imperativo que la confirmación expresa cumpla los requisitos de los artículos 1061 y 1062, pero no tiene carácter imperativo que la confirmación sea expresa (Salvat-López Olaciregui, Arauz Castex). Sin perjuicio de lo expuesto, veremos que la confirmación tácita también debe cumplir determinados recaudos. 5. Recaudos de la confirmación tácita Para que la confirmación tácita opere sus efectos también debe respetar los requisitos establecidos por los artículos 1060 y 1061. En consecuencia, deben concurrir los siguientes recaudos: i) la causa o causas de la nulidad deben haber cesado; ii) no debe concurrir en el acto de confirmación tácita ninguna otra causal que pueda producir su nulidad; iii) la parte confirmante debe tener pleno conocimiento 846

Art. 1063

del vicio de que adolecía el acto; iv) también debe demostrar inequívocamente su intención de repararlo. En estrictez, estos requisitos hacen a la esencia misma de la confirmación, con independencia de la forma que ella revista. En cambio, el recaudo de forma del artículo 1062 sólo es exigible en la confirmación expresa, y con el alcance comentado. 6. Prueba de la confirmación La prueba de la confirmación expresa o tácita incumbe a quien la alega, pudiendo valerse para ello de cualquier medio probatorio. En el caso de la confirmación expresa, el instrumento de confirmación debe suministrar la prueba de que ésta cumple los requisitos exigidos, más aún tratándose de un instrumento público. Por supuesto que si probada la existencia de la confirmación se alega algún vicio que pueda generar su ineficacia, debe ser acreditado por quien lo invoca (Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Confirmación tácita. Concepto. 2. Supuestos admitidos como confirmación tácita. 3. Supuestos que no configuran confirmación tácita.

1. Confirmación tácita. Concepto Para que haya confirmación tácita deben justificarse actos que trasunten la voluntad inequívoca de tener por firme el acto afectado de nulidad relativa'. 2. Supuestos admitidos como confirmación tácita a) Existe confirmación tácita en el supuesto de un menor que otorgó sin autorización la venta de un inmueble, cuando al llegar a la mayoría de edad ejerció actos destinados al cobro del precio del inmueble2. b) Tal es el caso, si otorga poder y mediante la actuación de sus 1 2

CNCiv., sala B, 12-12-58, J.A. 1959-1-441. ídem nota anterior. 847

ANAHI MAUCKI

apoderados se realizan una serie de actos procesales, como ser contestación de demanda, depósito de la seña prometida, apelación, etcétera3. c) Se ha admitido la confirmación tácita en el caso de que se perciban intereses, se hicieren cobros de capital o modificaciones al contrato4. d) Asimismo, en el supuesto de ejecución voluntaria y parcial de un convenio de disolución y liquidación de la sociedad de hecho; en el caso se prestó consentimiento a la sentencia que ordenó la escrituración de la venta de un inmueble formalizada por boleto de compraventa, que formaba parte de dicho convenio, lo que representa la convalidación tácita de dicho acto5. e) Asimismo, habiéndose aducido el pago parcial, no puede invocarse la nulidad de un acto que, de ser nulo, habría quedado convalidado por el cumplimiento parcial de alguna de las obligaciones que contiene6. f) La convalidación del pacto de cuota litis realizado por aquel a quien corresponde el derecho a la anulación, puede tener lugar por confirmación expresa o ejecución voluntaria total o parcial del negocio anulable, es decir, por confirmación tácita. En este último caso, lo verdaderamente importante es la intención de renunciar a la nulidad y de confirmar el acto, exteriorizada mediante un hecho cierto, en virtud de que no se la presume7. 3. Supuestos que no configuran confirmación tácita a) Los simples actos de administración no pueden considerarse como confirmación tácita, pues no encierran ellos, forzosamente, la intención de renunciar al derecho de demandar la nulidad del acto viciado8. b) La invocación de uno solo de los vicios del acto sin señalar 3 4 5 6 7 8

848

CNCiv., sala C, 18-2-77, E.D. 75-52. CNCiv., sala C, 23-8-79, L.L. 1980-A-493. CCC de Morón, sala II, 6-6-95, LLBA 1996-966. CNCom., sala C, E.D. 6-840. C3aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 19-11-99, L.L. Gran Cuyo 2000-242. C2aCiv. de La Plata, sala II, 27-5-60, L.L. 105-52.

Arts. 1064 - 1065

otros no importa una renuncia a la acción de nulidad ni la convalidación de los vicios no invocados9. Art. 1064 La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace. Concordancias: arts. 946, 1024, 1059.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Naturaleza jurídica de la confirmación. Remisión.

1. Naturaleza jurídica de la confirmación. Remisión Se ha dicho que la confirmación es un acto jurídico unilateral, cualquiera sea su forma, porque basta para crearla la sola voluntad del titular de la acción de nulidad. Respecto a las consecuencias que se derivan del carácter unilateral, remitimos a lo ya analizado en el comentario al artículo 1059 (véase punto 6). Cabe añadir que, de acuerdo a la letra de la norma en comentario, se ha interpretado que la confirmación es una declaración de voluntad no recepticia, en cuanto no es necesaria la notificación al destinatario ni su aceptación para que produzca sus efectos. A partir del momento en que se emitió la voluntad de confirmar, existe el acto de confirmación y quien expresó su voluntad no puede ya retractarse (Lloverás de Resk). Art. 1065 La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de terceros. Concordancias: arts. 951, 952, 1058 a 1064, 1936 y su nota, 2398, 3118 y su nota. 9

C3aCCMin.Paz y Trib. de Mendoza, 19-11-99, L.L. Gran Cuyo 2000-242. 849

ANAHI MALICKI

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos de la confirmación. 2. Efectos de la confirmación entre las partes, a) Actos jurídicos entre vivos, b) Disposición de última voluntad. 3. Efectos de la confirmación en relación a los terceros, a) Terceros comprendidos, b) Derechos comprendidos, c) Inoponibilidad.

1. Efectos de la confirmación El artículo en comentario rige los efectos de la confirmación. Siguiendo el texto de la norma, la doctrina en general afirma que la confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto, al menos entre las partes. En rigor, como la confirmación no subsana, ni expurga, el defecto que el acto padece, mediante ella se elimina la impugnabilidad a la que estaba sujeto un acto defectuoso; éste es propiamente el efecto de la confirmación. Los efectos de la confirmación deben analizarse respecto de las partes y en relación a los terceros. 2. Efectos de la confirmación entre las partes Cabe aquí distinguir si se trata de un acto jurídico entre vivos o de una disposición de última voluntad. En el primer caso, a su vez, habrá que diferenciar si el acto se ejecutó o no. a) Actos jurídicos entre vivos Si el acto se ejecutó, la confirmación impide que el acto sea impugnable en el futuro, es decir hace desaparecer la amenaza de la alegación de la nulidad. De tal modo, el acto jurídico confirmado producirá los efectos propios, consecuencias que son irrevocables a partir de la confirmación del acto. Si el acto no se ejecutó, producida la confirmación las partes podrán en adelante exigir su cumplimiento. Este efecto de la confirmación posee una aplicación expresa en materia de hipoteca constituida por incapaces, de acuerdo al artículo 3118. 850

Arl. 1065

b) Disposiciones de última voluntad En este tipo de disposiciones, la confirmación opera a partir del fallecimiento del disponente (art. 952), pues ésa es la fecha a partir de la cual tales disposiciones adquieren eficacia. 3. Efectos de la confirmación en relación a los terceros El artículo en comentario, en su parte final, aclara que el efecto retroactivo de la confirmación no perjudica los derechos de los terceros. El alcance de la protección de la norma merece tres aclaraciones. a) Terceros comprendidos Los terceros protegidos por la norma son aquellas personas que han adquirido derechos reales sobre la cosa objeto del acto inválido, después de otorgado dicho acto pero antes de la confirmación y en el tiempo en que había cesado la causa que invalidaba el acto. Vélez, en la nota al artículo en comentario, pone como ejemplo el siguiente caso: "cuando una persona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hecha en la minoridad, esta confirmación no tiene efecto respecto de un segundo adquirente al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad del inmueble siendo mayor y antes de la confirmación de la primera venta". Sin embargo, hay terceros que no quedan comprendidos en la protección de este artículo. Así, los sucesores universales de las partes del acto confirmado no pueden beneficiarse con la protección de esta norma, puesto que no son terceros y ocupan el lugar del causante en su misma condición. Respecto a los acreedores de la parte que confirma el acto inválido, la confirmación surte todos sus efectos, pues al no ser "adquirentes" en el sentido de la norma, no están alcanzados por su protección. Sin embargo, quedan a salvo las acciones protectoras del crédito; así pueden atacar el acto confirmatorio hecho en fraude de sus derechos ejerciendo la acción pauliana. 851

ANAHÍ MALICKI

b) Derechos comprendidos Quedan comprendidos en la protección de la norma todos los derechos reales. c) Inoponibilidad En esencia, lo que la norma dispone es que el efecto del acto de confirmación es inoponible al tercero que adquirió un derecho real antes del acto confirmatorio pero en el tiempo en que había cesado la causa que invalidaba al acto que se confirma. Es decir, en este supuesto, el acto confirmatorio no es inválido sino inoponible al tercero (Rivera).

852

ÍNDICE SUMARIO

SECCIÓN SEGUNDA DE LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS QUE PRODUCEN LA ADQUISICIÓN, MODIFICACIÓN, TRANSFERENCIA O EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES TÍTULO I DE LOS HECHOS Art. 896

9

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Metodología 2. Hechos y hechos jurídicos 3. Análisis de la definición legal a) Acontecimientos b) Susceptible 1) Criterio empirista. Crítica 2) Tesis normativa o normativista. Supuesto jurídico y hechos jurídicos 3) Opinión de Cifuentes c) Adquisición, modificación y transferencia de derechos y obligaciones 4. Clasificación de los hechos jurídicos. Remisiones C) Jurisprudencia 1. Hechos jurídicos a) Concepto b) Diversos supuestos

9 10 10 11 12 12 13 13 14 14 15 15 17 17 17 17 853

Art. 897

18

A) Bibliografía especial

18

B) Doctrina 1. Clasificación de los hechos jurídicos a) Hechos del hombre y de la naturaleza b) Criterio de distinción c) Importancia de la cuestión 2. Actos voluntarios e involuntarios a) Actos voluntarios b) Actos involuntarios 3. Elementos internos del acto voluntario a) El discernimiento b) La intención 1) Concepto 2) Distingo entre discernimiento e intención c) La libertad

19 19 19 20 20 21 21 21 22 22 22 22 22 23

C) Jurisprudencia 1. Hechos del hombre. Daño causado con las cosas 2. Actos voluntarios. Requisitos 3. Diversos supuestos a) Ablación de un órgano de una menor. Voluntariedad del acto b) Confesión extrajudicial. Voluntariedad. Eficacia c) Inactividad del acreedor. Voluntariedad d) Suscripción de un convenio de alimentos 4. No disminución de la voluntariedad del acto en mérito a la condición especial o facultad intelectual del sujeto 5. Improcedencia de cuestionar la voluntariedad del acto por vía de la acción declarativa 6. Voluntariedad del acto y responsabilidad 7. Efectos de los actos involuntarios 8. Hechos de la naturaleza

23 23 24 24

Art. 898

25 25 26 26 26 26

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Actos lícitos 2. Actos ilícitos. Metodología 3. Involuntariedad e ilicitud a) Opinión tradicional. Sólo son ilícitos los actos voluntarios b) Opinión moderna. Los actos ilícitos pueden ser voluntarios e involuntarios C) Jurisprudencia 1. Licitud o ilicitud del acto 854

24 24 24 25

27 27 27 27 28 28 28 29 29

2. Actos voluntarios lícitos. a) Permanencia del poseedor luego de vencido el plazo de veinte años de posesión ilícita. Cesión de derechos b) Tradición 3. Actos ilícitos a) Antijuridicidad b) Solicitud de juicio político c) Delitos contra el honor. Medios de prensa d) Atribución de paternidad matrimonial. Responsabilidad de quien conocía que su cónyuge no era el padre biológico e) Publicidad en que se muestra la realización de una tortura llamada "submarino". Falta de ilicitud de la conducta Art. 899

29 29 29 30 30 30 31 31 31 32

A) Bibliografía especial

32

B) Doctrina 1. Actos voluntarios simples y actos jurídicos 2. Otras clasificaciones de los hechos jurídicos a) Hechos simples y complejos b) Simultáneos y sucesivos c) Constitutivos, cxtintivos e impeditivos d) Hechos positivos y negativos

32 32 33 33 33 33 34

Art. 900

34

A) Bibliografía especial

34

B) Doctrina 1. Actos involuntarios 2. Los actos realizados sin discernimiento 3. Los actos realizados sin intención y libertad 4. Efectos

34 34 34 35 35

Art. 901

36

A) Bibliografía especial

36

B) Doctrina 1. Relación de causalidad y responsabilidad civil 2. Relación de causalidad e imputabilidad 3. Doctrina de la causalidad adecuada 4. Ausencia parcial o total del nexo causal 5. Clasificación de las consecuencias a) Consecuencias inmediatas b) Consecuencias mediatas c) Consecuencias casuales d) Consecuencias remotas 6. Prueba de la relación de causalidad 7. Extensión del deber de resarcir: órbita contractual y extracontractual

37 37 39 39 40 40 40 41 41 41 41 41 855

C) Jurisprudencia 1. Causalidad e imputabilidad 2. Relación de causalidad a) Causalidad física y causalidad jurídica b) Causalidad adecuada c) Diversos supuestos 3. Extensión de la responsabilidad Art. 902

42 43 43 43 44 49 51

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Graduación de la extensión de la responsabilidad 2. Alcance y sentido de la regla sentada en el artículo 902 C) Jurisprudencia 1. Graduación de la extensión de la responsabilidad 2. Diversos supuestos a) Responsabilidad bancaria b) Responsabilidad del BCRA. Liquidación de una entidad financiera. Omisión de denunciar penalmente la existencia de intrusos en un inmueble de la fallida c) Contratista del Estado. Adjudicatario de una licitación pública para suministrar libretas de certificados de depósito a plazo fijo al BNA. Omisión del deber de cuidado y prudencia d) Concesión de servicio público. Licitación. Derechos y obligaciones del licitante, oferente y adjudicatario e) Responsabilidad del Estado por errónea información f) Responsabilidad del Estado. Sujeto detenido en el Servicio Penitenciario que debió ser internado por intoxicación medicamentosa y que luego falleció en el hospital g) Responsabilidad de las municipalidades h) Responsabilidad del Estado. Funcionario público de la Administración Nacional de Aduanas i) Responsabilidad de la aseguradora de riesgos del trabajo j) Responsabilidad profesional k) Responsabilidad del establecimiento asistencial. Paciente internado que se arrojó por una ventana 1) Responsabilidad del administrador de un plan de ahorro m) Locación de obra. Omisión de incluir el trabajo de poda en la facturación n) Responsabilidad por denuncia calumniosa. Abogado que promovió querella contra un magistrado por el delito de prevaricato, con suerte adversa ñ) Responsabilidad del conductor de un vehículo de transporte de pasajeros 856

42

51 51 51 51 52 52 54 54

57

57 58 58

58 59 59 59 59 62 62 63

63 63

o) Responsabilidad del adiestrador de un can que quedó preñado durante su estadía en la guardería p) Responsabilidad del capitán de un barco. Practicaje Art. 903

64 64 65

A) Bibliografía especial

65

B) Doctrina

65

1. Imputabiüdad de las consecuencias inmediatas 2. Aplicabilidad en el ámbito extracontractual y contractual 3. Prueba C) Jurisprudencia 1. Consecuencias inmediatas. Concepto 2. Imputabiüdad de las consecuencias inmediatas 3. Diversos supuestos a) Daños al automotor b) Lesiones. Gastos de traslado, para la adquisición de medicamentos y estudios médicos c) Muerte de la víctima. Daño patrimonial para sus familiares d) Medios de prensa. Dudas que puedan generarse en la opinión pública e) Expropiación f) Responsabilidad del dueño del garaje por hurto del automóvil g) División de condominio. Mayor provecho de haberse enajenado inmediatamente los inmuebles adjudicados en la partición h) Responsabilidad contractual del médico. Consecuencias inmediatas... i) Responsabilidad de la Administración General de Puertos. Desprendimiento de una plataforma j) Responsabilidad derivada de un acto administrativo inválido. Decreto que revocó ilegítimamente la autorización para edificar k) Responsabilidad del transportista aéreo. Alegado interés de arribar a determinada hora para una reunión familiar con motivo del "día del padre" 1) Responsabilidad del transportista aéreo. Daño moral causado por la pérdida de libertad y tiempo m) Responsabilidad del transportista aéreo. Demora sufrida por el pasajero n) Responsabilidad bancaria. Relación causal entre el cierre intempestivo de una cuenta corriente y la mal venta de un fondo de comercio ñ) Incendio de una propiedad. Falta de relación causal entre los daños sufridos y los defectos achacados a la obra de construcción de un edificio que habría retardado la llegada de los bomberos o) Responsabilidad del consorcio. Daños causados por filtraciones. Alcance p) Responsabilidad por incumplimiento contractual culposo

65 66 66 66 67 68 68 68 69 70 70 70 71 71 71 72 72

72 73 73

74

74 75 75 857

Art. 904

75

A) Bibliografía especial

75

B) Doctrina 1. Imputabilidad de las consecuencias mediatas 2. Previsibilidad. Concordancia con el artículo 902 3. Ámbito de aplicación 4. Prueba

76 76 76 77 77

C) Jurisprudencia

77

1. Consecuencias mediatas a) Concepto b) Imputabilidad c) Previsibilidad 2. Diversos supuestos a) Daños al vehículo. Imposibilidad de repararlo por carecer de fondos b) Gastos de tratamientos e intervenciones posteriores c) Daño moral en el ámbito contractual d) Responsabilidad médica. Consecuencia mediata e) Responsabilidad médica. Fallecimiento de un niño como consecuencia mediata del cuadro que presentaba f) Responsabilidad objetiva. Consecuencias inmediatas y mediatas g) Responsabilidad médica. Consecuencias mediatas. Estado del instrumental médico h) Responsabilidad del Estado. Publicaciones de la participación del reclamante en irregularidades producidas en el Concejo Deliberante .. i) Expropiación. Destino del precio de la expropiación j) Tentativa de estafa y ulterior insolvencia del deudor k) Responsabilidad por la interrupción del servicio de telefonía Art. 905

78 78 78 79 80 80 80 81 81 81 81 82 82 82 83 83 84

A) Bibliografía especial

84

B) Doctrina 1. Imputabilidad de las consecuencias casuales a) Regla b) Excepción

84 84 84 84

C) Jurisprudencia 1. Consecuencias casuales a) Concepto b) Imputabilidad c) Intencionalidad 2. Diversos supuestos

85 85 85 86 8b 86

Art. 906 A) Bibliografía especial 858

88 88

B) Doctrina 1. Inimputabilidad de las consecuencias remotas 2. Crítica a la redacción del artículo 906 del Código Civil C) Jurisprudencia 1. Recepción de la teoría de la causa adecuada 2. Concepto de las consecuencias remotas 3. Inimputabilidad de las consecuencias remotas Art. 907

88 88 89 89 90 90 90 91

A) Bibliografía especia) B) Doctrina 1. Indemnización por daños involuntarios 2. Ámbito de aplicación del artículo 907 3. Indemnización en la medida del enriquecimiento a) Condiciones de procedencia b) Extensión de la indemnización 4. Indemnización con fundamento en la equidad a) Concepto b) Recaudos de procedencia c) Otorgamiento facultativo d) Extensión de la indemnización e) Carácter excepcional 5. Independencia de la responsabilidad atribuida a los representantes 6. Indemnización de equidad y responsabilidad del principal 7. Indemnización fundada en la equidad y daños causados con las cosas o por el riesgo o vicio de las cosas 8. Acción recursoria de los padres contra los hijos menores de 10 años con fundamento en el artículo 907 C) Jurisprudencia 1. Indemnización de daños involuntarios por razones de equidad a) Fundamento b) Diversos supuestos c) Interpretación y alcance d) Valoración de la posición económica del causante del daño Art. 908

91 92 92 92 93 93 94 94 94 95 95 96 96 96 96 97 97 98 98 98 99 100 101 101

A) Bibliografía especial

101

B) Doctrina

102

1. Responsabilidad de los representantes o guardadores 2. Independencia de la acción concedida por el artículo 907 con respecto a la que tiene la víctima contra el guardador del agente involuntario 3. Supuestos comprendidos en el artículo 908

102

103 103 859

Art. 909

104

A) Bibliografía especial

104

B) Doctrina

104

1. Estimación de los hechos voluntarios 2. Contratos que suponen una confianza especial entre las partes C) Jurisprudencia 1. Estimación de los hechos voluntarios 2. Condición especial del agente 3. Diversos supuestos a) Contrato de garaje b) Culpa profesional c) Responsabilidad contractual. Vínculo entre el establecimiento asistencial y el paciente y la relación médico-paciente d) Responsabilidad de los establecimientos educativos e) Contrato de comodato f) Contrato de mandato g) Responsabilidad bancaria 4. Condición especial o facultad intelectual del agente y lesión subjetiva Art. 910

104 105 105 106 106 106 106 107 108 108 109 109 109 111 111

A) Bibliografía especial

111

B) Doctrina

111

1. 2. 3. 4.

Restricción legítima de la libertad La esterilización El cambio de sexo. Transexualismo Los tratamientos médicos y las transfusiones sanguíneas

C) Jurisprudencia 1. Esterilización a) Esterilización por razones económicas b) Esterilización de incapaces 2. Transexuales a) Evolución de la jurisprudencia 3. Tratamientos médicos Art. 911 Art. 912

111 112 113 114 114 114 114 115 117 117 117 119 119

A) Bibliografía especial

119

B) Doctrina

119

1. Restricción legítima de la libertad 2. Diversos supuestos a) Restricciones por el hecho voluntario b) Acto ilícito que perjudica al agente c) Aliene juris que se daña a sí mismo 860

119 119 119 121 121

C) Jurisprudencia 1. Restricción convencional 2. Restricción voluntaria. Asunción de la calidad de principal pagador 3. Restricción voluntaria. Precio de la locación 4. Consentimiento del paciente. Peligro de muerte inminente Art. 913

122 122 123 123 123 124

A) Bibliografía especial

124

B) Doctrina

124

1. Expresión de voluntad a) Concepto b) Recaudos de la declaración de la voluntad 2. Denominaciones 3. Diversas categorías de expresión de la voluntad. Criterios clasificatorios 4. Voluntad real y voluntad declarada C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

Exteriorización de la voluntad jurídica Voluntad real y voluntad declarada Reserva mental Animus iocandi

Art. 914

124 124 125 125 125 126 127 127 127 128 129 129

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Manifestación de la voluntad 2. Ejecución de un hecho material. Actuaciones de voluntad 3. Expresión positiva o tácita de la voluntad Art. 915

129 129 129 130 131 131

A) Bibliografía especial

131

B) Doctrina

131

1. Clasificación de los diversos modos de manifestación de voluntad. Remisiones Art. 916 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Declaraciones formales 2. Clasificación de los actos formales a) Actos formales solemnes y actos formales no solemnes b) Actos formales de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y no solemnes 3. Declaraciones no formales

131 132 132 132 132 132 133 133 133 861

C) Jurisprudencia 1. Diversos supuestos a) Donación de inmuebles b) Contratos: supuesto del artículo 1193 del Código Civil c) Hipoteca d) Mandato e) Legalización de un poder expedido en extraña jurisdicción f) Locaciones urbanas g) Consentimiento informado para operaciones mutilantes h) Transacción i) Acto bajo forma privada. Firma de las partes j) Contrato de prenda k) Usufructo sobre un inmueble 1) Extinción del contrato de usufructo m) Pacto de cuota litis n) Locación de servicios ñ) Mutuo o) Consentimiento informado del paciente p) Contrato de depósito q) Contrato de garaje r) Contrato de transporte s) Contrato de seguro t) Cesión de crédito u) Cesión de boleto de compraventa Art. 917

141

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Declaración expresa o positiva a) Concepto b) Medios previstos por la ley C) Jurisprudencia 1. Declaración de voluntad expresa o positiva a) Concepto y alcance b) Interrupción de la prescripción. Reconocimiento de la obligación c) Reserva de la demandada al proceder a extraer fondos del expediente d) Renuncia a la herencia e) Constitución en mora. Interpelación f) Novación. Liberación del deudor g) Ofrecimiento de pago. Consignación Art. 918 A) Bibliografía especial 862

134 134 134 135 135 135 135 136 136 136 137 137 137 137 138 138 138 139 139 139 140 140 141 141

141 141 142 142 142 143 143 143 144 144 144 144 145 14.1 141 141

B) Doctrina 1. Declaración tácita a) Concepto legal b) Actuaciones de voluntad c) Crítica d) Condiciones negativas

145 146 146 146 146 147

C) Jurisprudencia 1. Declaración tácita de la voluntad a) Concepto b) Condiciones c) Diversos supuestos 1) Renuncia tácita 2) Renuncia tácita a la prescripción cumplida 3) Reconocimiento tácito como causal de interrupción de la prescripción 4) Renuncia tácita a los efectos de la mora. Conducta contractual de las partes 5) Aceptación del pago sin reserva 6) Aceptación del pago 7) Aceptación sin reserva del locador de la consignación de llaves . . . 8) Desistimiento tácito del recurso extraordinario 9) Desistimiento tácito del pedido de caducidad de instancia 10) Lugar de pago 11) Consentimiento tácito 12) Afiliación previsional 13) Voluntad tácita de la administración 14) Abandono voluntario y malicioso 15) Reconocimiento tácito de la condición de usuaria 16) Renuncia tácita a la caducidad del seguro 17) No reclamación de la factura dentro de los 10 días de recibida. Artículo 474 del Código de Comercio 18) Revocación de la donación. Aceptación de la donación 19) Cese del consentimiento tácito a la ocupación gratuita del inmueble por un condómino

147 148 148 148 148 148 149

Art. 919

149 149 149 150 150 150 151 151 151 152 152 152 153 153 153 154 154 154

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. El silencio como manifestación de voluntad a) Regla general b) Concepto de silencio c) Excepciones legales 1) Cuando hay obligación legal de explicarse 2) Cuando hay obligación de explicarse por las relaciones de familia

154 155 155 155 156 156 156 157 863

3) Cuando hay obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes 4) Cuando los contratantes estipularon que el silencio importaría manifestación de voluntad 5) El silencio en el Derecho Mercantil 6) El silencio de la compañía aseguradora en el supuesto del artículo 56 de la ley 17.418 C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

El silencio Interpretación del silencio Regla general Excepciones

Art. 920

157 157 157 15S 158 158 158 159 159 160

A) Bibliografía especial

160

B) Doctrina 1. Declaración de voluntad presumida por la ley 2. Distintas categorías de presunciones legales a) Presunción iuris et de iure b) Presunción iuris tantum

160 160 160 160 161

C) Jurisprudencia

161

1. Silencio presumido por la ley como consentimiento 2. Silencio ante la recepción de las facturas. Presunción del artículo 474 del Código Comercio 3. Revocación tácita del legado Art. 921

161 162 162 162

A) Bibliografía especial

163

B) Doctrina

163

1. Principio general 2. Causas que obstan al discernimiento a) Edad del sujeto b) Demencia c) Privación accidental de la razón. Actos lícitos e ilícitos C) Jurisprudencia 1. Principio general. Carga de la prueba 2. Falta de discernimiento Art. 922

163 163 163 163 164 164 164 164 165

A) Bibliografía especial

165

B) Doctrina 1. Vicios que afectan la intención: error y dolo 2. La fuerza o intimidación

165 165 166

864

CAPITULO I DE LOS HECHOS PRODUCIDOS POR IGNORANCIA O ERROR Bibliografía general

166

Art. 923

166

A) Bibliografía especial

166

B) Doctrina 1. Introducción. Los vicios del acto voluntario 2. Concepto de error. Ámbito a) Ignorancia y error: conceptos. Irreievancia de la distinción b) Objeciones a la doctrina del error c) Ámbito del error 3. Clasificación del error: error de derecho y error de hecho 4. La teoría del error en nuestro Derecho 5. Consecuencias jurídicas del error de derecho a) Problemática b) Fundamentos de su inadmisibilidad c) Ámbito de aplicación. Supuestos en que resulta admisible 1) Principio general 2) Extensión del concepto "error de derecho". Tipo de normas a las que alcanza 3) Extensión del principio 4) Supuestos en que el error de derecho resulta admisible d) El error de derecho en los actos ilícitos 6. Prescripción. Remisión

167 167 169 169 170 170 171 171 172 172 172 173 173

C) Jurisprudencia 1. Concepto de error 2. Concepto de error de derecho 3. Principios generales en materia de error de derecho 4. Supuestos en que no hay error de derecho 5. El principio de inexcusabilidad del error de derecho alcanza a todo tipo de normas 6. Distinción entre error de hecho y de derecho 7. Supuestos de error de derecho inexcusable 8. Supuestos de error de derecho excusable

178 178 179 179 180

Art. 924

173 175 176 177 178

180 181 181 181 181

A) Bibliografía especial

182

B) Doctrina

182

1. Concepto de error sobre la naturaleza del acto jurídico 2. Ámbito de aplicación del error sobre la naturaleza del acto jurídico

182 183 865

3. Prueba del error sobre la naturaleza del acto jurídico 4. Consecuencias del error sobre la naturaleza del acto jurídico 5. El error en la declaración o "error de pluma" C) Jurisprudencia 1. El error sobre la naturaleza del acto debe ser excusable Art. 925 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Concepto de error sobre la persona 2. Ámbito de aplicación del error sobre la persona. Supuestos en que no resulta invocable a) Error sobre la identidad física de la persona b) Error sobre las cualidades de la persona c) Error sobre el nombre de la persona 3. Prueba del error sobre la persona a) Error sobre la identidad de la persona b) Error sobre las cualidades de la persona c) Error sobre el nombre de la persona 4. Consecuencias del error sobre la persona C) Jurisprudencia 1. Características que debe reunir el error sobre la persona para que provoque la anulación del acto 2. Carga de la prueba del error sobre la persona 3. Error sobre la persona como causa de nulidad del matrimonio 4. Supuestos en que se ha admitido el error sobre la persona 5. Supuestos en que no se ha admitido el error sobre la persona Art. 926

183 183 184 185 185 185 185 186 186 186 186 188 189 189 189 190 190 190 190 191 191 191 192 192 192

A) Bibliografía especial

193

B) Doctrina 1. Generalidades 2. Error sobre la causa principal del acto 3. Error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira 4. Prueba del error sobre la causa principal del acto 5. Prueba del error sobre la cualidad esencial de la cosa 6. Consecuencias del error sobre la causa principal del acto y sobre la cualidad de la cosa

193 193 194 195 197 197

C) Jurisprudencia 1. Error en la causa principal del acto 2. Error sobre la cualidad esencial del objeto 3. Determinación de la existencia de error sobre la causa principal del acto... 4. Supuestos de error sobre la causa principal del acto 5. Supuesto de inexistencia de error sobre la causa principal del acto

198 198 199 200 200 201

866

198

Art. 927

201

A) Bibliografía especial

201

B) Doctrina

201

1. Concepto de error sobre el objeto del acto 2. Ámbito de aplicación del error sobre el objeto del acto. Distintos supuestos previstos por el artículo a) Contratación sobre una cosa diversa de aquella sobre la cual se quería contratar b) Contratación sobre una cosa de diversa especie c) Contratación sobre una diversa cantidad, extensión o suma d) Contratación sobre un hecho diverso 3. Prueba del error sobre el objeto del acto 4. Consecuencia del error sobre el objeto del acto C) Jurisprudencia 1. Supuestos de error sobre el objeto 2. Inexistencia de error en el objeto Art. 928

202 202 203 203 204 204 204 205 205 205 206

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Error esencial y error sobre las cualidades accidentales de la cosa 2. Prueba del error sobre las cualidades accidentales de la cosa 3. Consecuencias del error sobre las cualidades accidentales de la cosa C) Jurisprudencia 1. Concepto de error esencial 2. Supuestos de aplicación del artículo 3. Casos en que no se anula el acto por error en una cualidad accidental Art. 929

206 206 206 209 209 209 209 210 210 211

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. 2. 3. 4.

La excusabilidad del error de hecho como recaudo de su invocabilidad . . . . Determinación de la excusabilidad o inexcusabilidad del error Prueba de la excusabilidad del error Consecuencias de la excusabilidad e inexcusabilidad del error respecto de la validez del negocio 5. Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

201

Generalidades Error inexcusable pero conocido por la otra parte contratante Supuestos en que el error de hecho es inexcusable Supuestos en que hay error de hecho excusable

211 211 211 213 215 215 216 216 216 217 218 219 867

Art. 930

219

A) Bibliografía especial

219

B) Doctrina

219

1. El error de hecho como causal de exclusión de responsabilidad por actos ilícitos 2. Prueba C) Jurisprudencia

220 222 223

1. El error excusable excluye la responsabilidad civil 2. Supuestos de excusabilidad del error que excluyen la responsabilidad civil 3. Casos en que no se excluye la responsabilidad civil

223 223 223

CAPÍTULO 11 DE LOS HECHOS PRODUCIDOS POR DOLO Art. 931

224

A) Bibliografía especial

224

B) Doctrina 1. Introducción: los vicios del acto voluntario. Remisión 2. Dolo. Diferentes acepciones. Concepto de dolo como vicio de los negocios jurídicos 3. Diferenciación entre el vicio de dolo y el vicio de error 4. Clasificación del dolo

224 224

C) Jurisprudencia

227

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Concepto de dolo como vicio del negocio jurídico Elemento del acto voluntario que es viciado por el dolo Diferencia del vicio de dolo con el vicio de error Elementos que deben presentarse para que se configure el vicio de d o l o . . . Momento en que debe presentarse el dolo Actos jurídicos que pueden verse afectados por el dolo

Art. 932

224 225 226 228 228 228 228 229 229 229

A) Bibliografía especial

229

B) Doctrina 1. Requisitos que debe cumplir el dolo para que sea susceptible de causar la nulidad del acto a) Grave b) Determinante c) Daño importante d) Inexistencia de dolo recíproco 2. Prueba del dolo 3. Efectos del dolo principal

229

868

229 230 230 231 231 231 232

4. Fundamento de la sanción de nulidad 5. Prescripción. Remisión C) Jurisprudencia 1. Generalidades 2. Alcances de la característica de "gravedad" que debe tener el dolo 3. Significado de "determinante" como característica del dolo 4. Significado de "daño importante" como característica del dolo 5. Prueba del dolo 6. Supuestos de conductas dolosas que permiten anular el acto 7. Inexistencia de dolo 8. Dolo para captar la voluntad del testador 9. Efectos del vicio de dolo 10. Fundamento de la sanción de nulidad 11. Carácter de la nulidad 12. Legitimación activa Art. 933

233 233 233 233 234 235 235 236 237 238 238 239 239 239 240 240

A) Bibliografía especial

240

B) Doctrina

240

1. Concepto de omisión dolosa 2. Requisitos que debe cumplir la omisión dolosa para ser considerada tal 3. Prueba de la omisión dolosa 4. Consecuencias de la omisión dolosa C) Jurisprudencia 1. Generalidades del dolo por omisión 2. Requisitos que debe cumplir la omisión dolosa para afectar la validez del acto 3. Supuestos de dolo por omisión 4. Inexistencia de dolo omisivo Art. 934

240 241 241 242 242 242 243 243 244 244

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Concepto de dolo incidental 2. Requisitos del dolo incidental 3. Efectos del dolo incidental C) Jurisprudencia 1. Características del dolo incidente 2. ¿Debe ser grave el dolo incidental? 3. La acción de daños y perjuicios por dolo incidente Art. 935 A) Bibliografía especial

244 244 244 245 245 245 245 246 247 247 247 869

B) Doctrina 1. 2. 3. 4.

247

Concepto de tercero Caracterización del dolo cometido por terceros Consecuencias jurídicas del dolo proveniente de terceros Sanción que corresponde a los actos conseguidos mediante el vicio de dolo. Remisión

C) Jurisprudencia

248 248 249 250 250

1. Aclaración. Remisión

250

CAPÍTULO III DE LOS HECHOS PRODUCIDOS POR LA FUERZA Y EL TEMOR Art. 936

250

A) Bibliografía especial

250

B) Doctrina 1. Introducción: los vicios del acto voluntario. Remisión 2. La libertad como elemento del acto voluntario. Consecuencias de su inexistencia 3. Caracterización del vicio de violencia 4. Caracterización de la fuerza física irresistible 5. Efectos del acto llevado a cabo mediando fuerza física irresistible 6. Prueba de la fuerza física irresistible 7. Prescripción. Remisión

250 251

C) Jurisprudencia

253

1. Generalidades 2. Los actos jurídicos son válidos sólo si se obró con libertad Art. 937

251 251 252 252 252 252 253 253 253

A) Bibliografía especial

253

B) Doctrina 1. Concepto de intimidación 2. Cualidades que debe reunir la intimidación a) Amenaza injusta. Remisión b) Inminencia c) Gravedad d) Temor fundado y determinante del acto 3. Bienes amenazados 4. Prueba de la intimidación 5. Quid de la "violencia objetiva" o "estado de necesidad"

254 254 254 254 254 255 255 256 258 258

C) Jurisprudencia 1. Generalidades

259 260

870

2. Características que debe tener el mal amenazado para que se configure el vicio de violencia 3. Concepto de mal "inminente" 4. La "gravedad" de la intimidación 5. Existencia de "temor fundado" en el amenazado 6. El temor debe ser real y actual 7. Mal de imposible producción 8. Presunción de existencia del vicio de violencia 9. Prueba de la violencia 10. Supuestos de existencia de violencia 11. Supuestos de inexistencia de violencia 12. Estado de necesidad o violencia objetiva Art. 938

260 260 261 261 262 262 262 262 263 265 266 266

A) Bibliografía especial

267

B) Doctrina

267

1. Características de la persona a tener en cuenta para juzgar la existencia de intimidación 2. Carácter de la enumeración C) Jurisprudencia 1. Efecto que debe producir la amenaza en el violentado 2. Enumeración no taxativa 3. Vicio de violencia en el consentimiento matrimonial. Importancia de las condiciones de quien lo padece Art. 939

267 268 268 268 269 269 269

A) Bibliografía especial

270

B) Doctrina 1. Concepto de amenaza injusta. Ámbito de aplicación de la norma 2. Supuesto de ejercicio abusivo del derecho

270 270 270

C) Jurisprudencia

271

1. Las amenazas, para configurar el vicio de violencia, deben ser "injustas" .. 2. Casos de amenazas no consideradas injustas Art. 940

271 271 272

A) Bibliografía especial

272

B) Doctrina 1. Concepto de temor reverencial 2. Ámbito de aplicación de la norma

272 272 273

C) Jurisprudencia 1. Supuestos de temor reverencial que no causan nulidad 2. Efectos jurídicos del temor reverencial 3. Supuestos de temor reverencial que no eximen de responsabilidad

273 274 274 274 871

Art. 941

274

A) Bibliografía especial

274

B) Doctrina

274

1. Consecuencias jurídicas de la violencia. Tipo de sanción 2. Violencia ejercida por una de las partes o por un tercero C) Jurisprudencia 1. Los actos ejecutados mediando violencia son anulables 2. Los actos ejecutados mediando fuerza física irresistible son inexistentes . . . 3. Efectos de la sentencia 4. Especie de nulidad que configura el vicio de violencia Art. 942

275 276 276 276 277 277 277 277

Art. 943

277

A) Bibliografía especial

277

B) Doctrina

278

1. Concepto de tercero 2. Consecuencias de la violencia ejercida por un tercero C) Jurisprudencia

278 278 280

1. La situación general de violencia no es suficiente para viciar la voluntad...

280

TÍTULO II DE LOS ACTOS JURÍDICOS Art. 944

281

A) Bibliografía especial

281

B) Doctrina

282

1. Definición legal 2. Terminología: acto jurídico o negocio jurídico 3. Caracteres del acto jurídico a) Es un hecho humano b) Es un acto voluntario c) Es un acto lícito d) Tiene un fin jurídico 4. Elementos de los actos jurídicos a) Voluntad b) Objeto c) Causa final 5. Actos abstractos 6. Clasificación de los actos jurídicos a) Actos positivos o negativos b) Actos unilaterales o bilaterales 872

283 283 284 284 284 285 285 286 287 288 288 289 290 290 290

c) Actos entre vivos o de última voluntad (mortis causa) d) Actos patrimoniales y extrapatrimoniales e) Actos onerosos y gratuitos f) Actos formales y no formales g) Actos de administración y de disposición h) Actos principales y accesorios i) Actos puros y simples, y modales j) Actos jurídicos directos, indirectos y fiduciarios 7. Efectos de los actos jurídicos con relación a las partes y a los terceros a) Regla general. Efecto relativo de los actos jurídicos b) Los sucesores universales: herederos c) Los sucesores particulares d) Los terceros 8. Interpretación de los actos jurídicos a) La buena fe b) Significado de las palabras c) Usos de! tráfico o sociales d) Interpretación global y contextual e) Los fines prácticos del acto f) La conducta de las partes g) La preservación del acto h) La naturaleza del acto i) El principio del favor debitoris. Su reformulación C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Capacidad y legitimación Representación. Mandato Naturaleza jurídica y calificación de) acto jurídico Diversos supuestos a) Pago b) Novación c) Ruptura de una promesa matrimonial d) Dictámenes, informes y proyectos emitidos por la administración . . . . e) Acuerdo conciliatorio laboral. Resolución administrativa homologatoria f) Renuncia Interpretación de los actos jurídicos Buena fe Interpretación literal. Sentido de las palabras Usos del tráfico o sociales Interpretación integral. Contexto general Interpretación teleológica. Fines perseguidos por las partes Conducta de las partes Intención de las partes Interpretación en contra del estipulante. Contratos de adhesión

290 290 291 291 291 292 292 293 293 293 294 294 295 296 297 297 297 298 298 298 299 299 299 300 300 301 301 302 302 303 303 303 303 304 304 304 305 306 306 307 307 308 309 873

Art. 945

309

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Criterio de diferenciación 2. Importancia práctica Art. 946

309 309 310 310 310

A) Bibliografía especial

311

B) Doctrina 1. Actos jurídicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales 2. Diferencia con la clasificación de los contratos 3. Negocio unilateral y eficacia del negocio 4. La importancia de la clasificación

311 311 312 313 313

C) Jurisprudencia

314

1. Actos bilaterales a) Transacción b) Concesión c) Permiso de uso d) Empleo público e) Novación 2. Actos unilaterales a) Reconocimiento de obligaciones b) Arrepentimiento c) Endoso d) Reconocimiento de hijos e) Distracto laboral f) Despido laboral g) La oferta 3. La importancia de la clasificación 4. Actos complejos a) La renuncia de un magistrado b) La solicitud marcaría Art. 947

321

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. 2. 3. 4.

Criterios de clasificación Actos mortis causa y actos de última voluntad Actos in diem mortis dilati Importancia de la clasificación

C) Jurisprudencia 1. Actos entre vivos y actos por causa de muerte. Criterios de distinción a) Actos entre vivos. Donaciones modales 874

314 314 315 315 316 316 316 316 317 317 318 318 319 319 320 320 320 320

321 321 321 322 323 324 324 324 325

2. Perfeccionamiento de los actos entre vivos y muerte 3. Los inhabilitados y los actos mortis causa Art. 948

326 326 327

A) Bibliografía especial

327

B) Doctrina 1. Ley aplicable a la capacidad o incapacidad de las personas. Remisión

327 327

Art. 949

327

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Ley aplicable a la capacidad de derecho Art. 950

327 327 327 328

A) Bibliografía especial

328

B) Doctrina 1. Ley aplicable a la forma de los actos jurídicos 2. La ley aplicable al comercio electrónico

328 328 328

Art. 951

331

A) Bibliografía especial

331

B) Doctrina 1. La formación del negocio entre vivos

331 331

Art. 952

332

A) Bibliografía especial

332

B) Doctrina

332

1. La muerte y las disposiciones de última voluntad C) Jurisprudencia 1. Apertura de la sucesión y transmisión hereditaria 2. La aceptación del heredero consolida la transmisión hereditaria 3. Declaración de ausencia por desaparición forzada Art. 953 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Concepto a) Teorías amplias b) Teorías intermedias c) Teorías restringidas 2. Regla general. Libertad en la elección del objeto 3. Hechos y bienes. ¿Pueden las personas ser objeto de los actos jurídicos?... 4. Posibilidad y determinabilidad del objeto a) Posibilidad: ¿material y/o jurídica? b) Determinabilidad

332 333 333 334 334 335 335 336 336 337 337 338 338 338 339 340 341 875

5. Bienes a) Bienes inenajenables b) Bienes que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico 6. Hechos a) Hechos imposibles b) Hechos ilícitos o prohibidos por la ley c) Hechos opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia d) Hechos que perjudican a terceros e) Hechos contrarios a la moral o buenas costumbres. Contenido moral del acto jurídico 7. Efectos del acto jurídico de objeto prohibido C) Jurisprudencia 1. Causa ilícita. Moral y buenas costumbres 2. Autonomía de la libertad y principios de equidad, moral y orden público . . 3. Casuística a) Contrato de medicina prepaga b) Acuerdo preventivo c) Lobby. Venta de influencias d) Marcas e) Pacto de cuota litis f) Convenio de honorarios g) Locación de servicios. Honorarios h) Base regulatoria. Impugnación de la liquidación judicial. Cosa juzgada i) Subasta. Cláusula que faculta al acreedor a designar el martiliero j) Agrupación de swingers. Solicitud de reconocimiento para funcionar como asociación civil k) Pago por consignación 1) Cláusula contractual que prohibe la competencia entre los contratantes m) Solicitud de autorización de una menor de edad -madre soltera de 18 años- para la colocación de un dispositivo intrauterino n) Suspensión de una resolución asamblearia violatoria de la ley ñ) Contrato de trabajo. Presidente del directorio que interviene en su propia contratación o) Modalidad de pago del mutuo. Convenio de refinanciación con entrega de bonos a elección del deudor p) Declaración acerca de la conducta maliciosa de la empleadora. Cosa juzgada y enriquecimiento sin causa q) Irrenunciabilidad anticipada de las garantías constitucionales r) Asunción de la calidad de fiador, liso, llano y principal pagador s) Capitalización y ahorro previo. Cláusula que prevé la pérdida de la totalidad de lo abonado en caso de resolución del contrato t) Contrato de depósito. Cláusula de exención de responsabilidad 876

341 341 342 343 343 343 343 343 344 345 346 346 347 347 347 348 348 349 351 351 351 352 352 352 353 353 353 354 354 354 355 355 355 356 356

u) Contratos de adhesión v) Concesión comercial w) Propiedad intelectual. Contrato de venta de copias ilegales de videocasetes x) Emisión de acciones con prima de una sociedad anónima y) Prórroga de competencia. Expropiación z) Resolución asamblearia que aprobó la distribución de dividendos mediante la entrega de acciones inexistentes a') Contratos de ahorro previo. Círculo 60 x 1000 b') Cesión de contrato c') Tasa de interés d') Anatocismo e') Pesificación y emergencia económica f) Cláusula penal Art. 954

356 357 357 357 358 358 359 359 359 361 362 362 363

A) Bibliografía especial

364

B) Doctrina

366

1. Anulación de los actos por vicios del consentimiento, simulación y fraude. Remisión 2. El vicio de lesión. Concepto y especies 3. Naturaleza jurídica. Diversas posturas a) La lesión como vicio de la voluntad b) La lesión con fundamento en la equidad c) La lesión como vicio de la causa final del acto d) La lesión como medio de protección de una incapacidad accidental . . . e) La lesión como acto ilícito y defecto de buena fe f) La lesión como vicio de los actos jurídicos g) La lesión como acto abusivo 4. Régimen legal. Artículo 954 5. Elementos del acto lesivo a) Elemento objetivo 1) Concepto y alcance 2) Momentos en el que debe existir el elemento objetivo. Su subsistencia b) Elementos subjetivos 1) Elemento subjetivo con relación a la víctima del acto lesivo 2) Elemento subjetivo con relación al lesionante 6. Ámbito de aplicación 7. Prueba. Alcance de la presunción legal contenida en el artículo 954 8. Efectos. Acciones a que da lugar el acto lesivo a) Opciones a favor de !a víctima. Acción de nulidad y reajuste equitativo del contrato b) Opción del demandado por lesión 9. Legitimación

366 366 367 367 368 368 368 369 369 369 369 370 370 370 371 373 373 374 375 375 377 377 377 378

10. Irrenunriabilidad 11. Prescripción C) Jurisprudencia 1. Fundamento y finalidad del instituto de la lesión 2. Interpretación 3. Vicio de lesión y teoría de la imprevisión 4. Ámbito de aplicación a) Actos jurídicos bilaterales b) Contratos aleatorios c) Ámbito comercial d) Contratación impuesta por el decreto 334/96. Accidente de trabajo e) Ámbito de la administración 5. Elementos de la lesión a) Elementos exigidos por el artículo 954 b) Elemento objetivo 1) Concepto y alcance 2) Cómputo de los valores. Momentos en que debe existir la desproporción en las prestaciones c) Elementos subjetivos 1) Elemento subjetivo del lesionante: aprovechamiento 2) Elemento subjetivo del lesionado 6. Prueba a) Generalidades b) Presunción legal 7. Legitimación a) Lesionado y sus herederos b) Cesión 8. Ejercicio 9. Efectos: nulidad o reajuste equitativo del contrato 10. La lesión y las facultades del juez 11. Casuística a) Contrato por apoderado b) Aprovechamiento sobre el apoderado del otorgante c) Obtención de precio vil en la subasta pública de derechos hereditarios d) Impugnación de la decisión asamblearia sobre aumento de capital y rendición de cuentas e) Impugnación de la asamblea societaria f) Compraventa de inmuebles. Elemento objetivo g) Compraventa. Falta de demostración del estado de necesidad y de la notable desproporción en las prestaciones al tiempo del acto h) Compraventa celebrada en australes estando vigente la Ley de Convertibilidad 878

379 380 380 381 382 382 383 383 383 383 384 384 385 385 386 386 388 389 389 391 394 394 395 397 397 397 397 398 399 399 399 400 400 400 401 401 402 402

i) Compraventa. Obligación del comprador de realizar tareas de refacción a fin de pagar el precio de adquisición de otro inmueble j) Venta del inmueble al 20% del valor tasado por el perito oficial

402 403

k) Compraventa. Lesión invocada por una sociedad anónima. Disminución de la capacidad de quien concertó el negocio, conocida por el cocontratante en razón del vínculo de parentesco

403

1) Cesión de derechos hereditarios. Alegación de que se ocultó el verdadero patrimonio del causante m) Cesión de derechos litigiosos del cliente a su abogado

403 404

n) Modalidad de pago pactada en un contrato de cesión de derechos y acciones ñ) Precio estipulado en un contrato de cesión de derechos y acciones. Valor menor al de plaza. Justificación

404

o) Convenio de honorarios del abogado fijados en el 30% del total de la indemnización

404

p) Convenio de división de la sociedad conyugal. Cónyuge demandante abogada

405

q) Acuerdo transaccional firmado por el letrado apoderado del actor y la aseguradora r) Convenio por el cual la víctima de un accidente que quedara incapacitada recibió una prótesis y renunció a todo reclamo

404

405 405

s) Transacción realizada por los padres de la víctima fallecida y la aseguradora

406

t) Transacción celebrada con la aseguradora

406

u) Percepción de una suma de dinero abonada por la ART al trabajador

407

v) Poder de venta irrevocable suscripto por una persona mayor con insuficiencia mental

407

w) Contratos de capitalización y ahorro x) Contrato de ahorro. Suscriptora de profesión contadora pública

407 408

y) Contrato de medicina prepaga. Alteración unilateral del contrato en perjuicio del afiliado. Aumento de la cuota

408

z) Notas de débito emitidas por un supermercado a favor del proveedor

408

a') Industria supermercadista. Elemento subjetivo. Asimétrica posición de las partes

409

b') Mutuo que no prevé intereses desde el día de su celebración y hasta el acordado para la devolución de lo prestado

409

c') Cláusula penal d') Pesificación y legislación de emergencia. Restitución del plazo fijo en dólares pesificados

409 410

e') Tasa de interés

410

f ) Pago por consignación. Deuda de tarjeta de crédito. Intereses g') Lesión y derechos del consumidor

411 411 879

CAPÍTULO I DE LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS Art. 955

412

A) Bibliografía especial

412

B) Doctrina 1. La simulación como vicio propio de los negocios jurídicos 2. El concepto de simulación 3. Los ejemplos de simulación que brinda el artículo a) Encubrir el carácter jurídico del acto b) Cláusulas no sinceras o fechas no verdaderas c) Interposición de personas 4. Comparación con otras figuras jurídicas a) Con el error o el dolo b) Con la violencia c) Con el fraude d) Con los negocios indirectos y fiduciarios 5. Naturaleza jurídica del acto simulado

413 413 413 415 415 415 415 416 416 416 417 417 418

C) Jurisprudencia 1. Presupuestos de la simulación 2. Interposición real de personas 3. Improcedencia de la acción subrogatoria

419 419 420 420

Art. 956

421

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. La simulación absoluta y la relativa 2. Distintos supuestos de simulación relativa C) Jurisprudencia 1. Distinción entre la simulación absoluta y la relativa Art. 957

421 421 421 422 422 422 423

A) Bibliografía especial

423

B) Doctrina

423

1. La simulación lícita y la ilícita C) Jurisprudencia 1. La simulación lícita 2. El perjuicio en la simulación ilícita 3. Efectos de la simulación ¡lícita y de la acción revocatoria Art. 958

423 424 424 424 425 426

A) Bibliografía especial

426

B) Doctrina 1. La validez de la simulación relativa lícita

426 426

880

C) Jurisprudencia

427

1. Validez de la simulación relativa lícita Art. 959

427 427

A) Bibliografía especial

427

B) Doctrina 1. La acción de simulación 2. La acción de simulación lícita entre partes 3. La acción de simulación ilícita entre partes 4. La acción de simulación ejercida por terceros 5. La prescripción de la acción en los diversos supuestos 6. La vinculación con la acción revocatoria

428 428 428 429 429 430 431

C) Jurisprudencia 1. La imposibilidad de alegar la simulación ilícita 2. Prescripción

431 432 433

Art. 960

433

A) Bibliografía especial

433

B) Doctrina 1. La prueba de la simulación 2. El contradocumento 3. Las presunciones 4. El objeto de la prueba y la carga probatoria

434 434 434 435 436

C) Jurisprudencia

436

1. Carga de la prueba 2. Apreciación de la prueba 3. Presunciones

437 437 438

CAPÍTULO II DEL FRAUDE EN LOS ACTOS JURÍDICOS Art. 961

438

A) Bibliografía especial

438

B) Doctrina

439

1. La noción genérica de fraude y el fraude a la ley 2. Comparación del fraude a la ley con otras figuras a) Con el dolo b) Con la simulación c) Con el negocio fiduciario d) Con el abuso de derecho e) Con el fraude penal 3. La autonomía de la voluntad y la habilidad lícita

439 441 441 441 441 442 442 442 881

4. 5. 6. 7.

El fraude a los acreedores La acción revocatoria concursal Actos revocables Acreedores legitimados

C) Jurisprudencia 1. El fraude a la ley 2. Actos fraudulentos 3. Acreedores legitimados

443 444 445 447 447 447 449 450

Art. 962

450

Art. 963

450

A) Bibliografía especial

451

B) Doctrina

451

1. Requisitos de la acción revocatoria a) El estado de insolvencia del deudor b) El perjuicio ocasionado al acreedor c) La fecha del crédito C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

El estado de insolvencia Perjuicio al acreedor o los acreedores La fecha del crédito Procedencia de la acción revocatoria

Art. 964

451 451 452 452 453 453 454 454 454 455

A) Bibliografía especial

455

B) Doctrina

455

1. La renuncia de facultades como acto revocable C) Jurisprudencia 1. Ejercicio de meras facultades por parte del acreedor Art. 965

455 456 456 456

A) Bibliografía especial

457

B) Doctrina

457

1. 2. 3. 4.

La acción pauliana como conservatoria del crédito La inoponibilidad del fraude Efectos entre las partes y frente a terceros La prescripción de la acción

C) Jurisprudencia 1. La acción pauliana como conservatoria del crédito 2. La prescripción de la acción revocatoria Art. 966 A) Bibliografía especial 882

457 458 458 459 460 460 460 460 460

B) Doctrina 1. Intervención del tercero en el proceso Art. 967

460 460 461

Art. 968

461

Art. 969

461

A) Bibliografía especial

462

B) Doctrina

462

1. La complicidad del tercero 2. Los actos a título gratuito frente al fraude 3. Los actos onerosos C) Jurisprudencia 1. Actos gratuitos 2. Necesidad de complicidad entre adquirente y deudor Art. 970

462 462 463 464 464 464 464

A) Bibliografía especial

465

B) Doctrina

465

1. La acción revocatoria frente a los subadquirentcs 2. La paralización de la acción por el subadquirente Art. 971

465 466 466

A) Bibliografía especial

466

B) Doctrina

466

1. La obligación de restituir del cómplice en el fraude Art. 972

466 467

A) Bibliografía especial

467

B) Doctrina

467

1. Responsabilidad del cómplice por enajenación, pérdida o deterioro de la cosa

467

CAPÍTULO III DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURÍDICOS Bibliografía general

468

Art. 973

468

A) Bibliografía especial

469

B) Doctrina 1. La forma de los negocios jurídicos a) Evolución

469 469 469 883

b) Forma esencial y forma impuesta. El artículo 973 del Código Civil . . . . c) La forma como elemento del acto jurídico. Forma y prueba. Medios y modo de prueba d) Clasificación de los actos en cuanto a sus formas. Formas libre e impuesta . 1) Forma ad probationem o ad solemnitatem 2) Actos no formales y formales, actos formales no solemnes y solemnes 3) Actos formales solemnes absolutos y relativos y formales no solemnes e) Conversión del acto jurídico C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial de las disposiciones generales relativas a las formas 2. Forma y prueba 3. Forma ad probationem. Casos concretos 4. Forma ad solemnitatem 5. Conversión del acto jurídico Art. 974

470 471 472 472 473 474 474 475 475 476 477 478 479 480

A) Bibliografía especial

480

B) Doctrina

480

1. El principio de libertad de formas C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial del principio de libertad de formas en diversas figuras o casos Art. 975

480 481 481 482

Art. 976

482

Art. 977

482

Art. 978

482

A) Bibliografía especial

482

B) Doctrina

482

1. Las excepciones al principio de libertad de formas 2. Formas que puede asumir la expresión escrita. Documento e instrumento 3. Clasificación de los instrumentos 4. Instrumento y acto jurídico. Relación C) Jurisprudencia 1. Ejemplos de aplicación jurisprudencial de casos de forma impuesta 2. Relación del instrumento con el acto jurídico 884

483 483 484 485 485 486 487

TÍTULO III DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS Bibliografía general Art. 979

489 489

A) Bibliografía especial

490

B) Doctrina 1. Delimitación del concepto de instrumento público 2. Autenticidad. Fe pública. Plena fe 3. La enumeración legal a) Inciso l e b) Inciso 2 a 1) Casos particulares de instrumentos públicos no enumerados c) Inciso 3 B d) Inciso 4 8 e) Inciso 5 e f) Inciso 6S g) Inciso 7° h) Inciso 8B i) Inciso 9 e j) Inciso 10

491 491 492 493 493 493 494 495 495 496 496 496 497 497 497

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Generalidades Registro de conducir y otros documentos Actuaciones de escribanos públicos Actuaciones de ciertos funcionarios Constancias de expedientes judiciales o relativas a ellos Constancias de expedientes administrativos Libros de comercio Actas-acuerdo de conciliación laboral Certificados de depósito a plazo fijo Resumen de cuenta corriente bancaria Certificación de firma por entidad bancaria

498 498 498 499 500 501 503 503 503 504 504 504

Art. 980

504

Art. 981

505

Art. 982

505

Art. 983

505

A) Bibliografía especial

505

B) Doctrina 1. Requisito esencial de validez de los instrumentos públicos: intervención de funcionario público a) Funcionarios públicos. Designación y requisitos

505 506 506 885

2. Competencia de los funcionarios públicos a) Competencia material b) Competencia territorial c) El agregado del artículo 68 de la ley 24.441 3. Prórroga de la competencia territorial. Artículo 981 4. La carencia de las condiciones requeridas para la investidura. Artículo 982 5. Funcionario de hecho. Artículo 986 6. Otros supuestos asimilables al contemplado en el texto del artículo 983. Casos en que la cesación de funciones es automática 7. Forma de determinar si el funcionario público es competente o no C) Jurisprudencia 1. Competencia del funcionario público a) Generalidades b) Texto del artículo luego de la reforma c) Capacidad del oficial público Art. 984

507 507 507 508 508 509 509

510 511 511 511 511 513 513 513

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. La protocolización de instrumentos privados C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo Art. 985

514 514 514 514 515 515

A) Bibliografía especial

515

B) Doctrina 1. Incompatibilidad de los funcionarios públicos respecto de determinadas personas

515 516

C) Jurisprudencia

516

1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 985 del Código Civil Art. 986

516 517

A) Bibliografía especial

517

B) Doctrina

517

1. El cumplimiento de los requisitos legales 2. Efectos de la falta de cumplimiento de los requisitos legales C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 986 del Código Civil 886

517 518 519 519

Art. 987

519

A) Bibliografía especial

519

B) Doctrina 1. La conversión del instrumento público viciado en instrumento privado 2. Requisitos de la conversión 3. Efectos de la conversión

519

C) Jurisprudencia

521

1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo Art. 988

520 520 521 521 522

A) Bibliografía especial

523

B) Doctrina

523

1. La necesidad de la firma C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 988 Art. 989

523 524 524 525

A) Bibliografía especial

526

B) Doctrina 1. Supuestos que regula el presente artículo. Alegación de falsedad. Recaudos formales adicionales de validez 2. Correcciones y alteraciones del texto del instrumento público a) Enmiendas. Alteraciones b) Entrelineas. Borraduras c) Testados d) Virtualidad nulificante 1) Partes esenciales 2) Aceptación de la alteración

526

C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 989 a) Generalidades b) Aplicación a instrumentos privados

526 526 527 527 527 527 528 528 528 528 528 529

Art. 990

530

Art. 991

530

A) Bibliografía especial

530

B) Doctrina

530

1. Los testigos en los instrumentos públicos a) Concepto y clases b) Testigos instrumentales c) Capacidad de los testigos 1) Menores de edad no emancipados

530 531 531 532 532 887

2) 3) 4) 5) 6) 7) 8)

Dementes Ciegos Quienes no tengan domicilio o residencia en el lugar Mujeres Quienes no saben firmar su nombre Dependientes del oficial público Dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar escrituras públicas 9) Parientes del oficial dentro del cuarto grado 10) Los comerciantes fallidos no rehabilitados 11) Los religiosos 12) Los que por sentencia estén privados de poder ser testigos de instrumentos públicos d) Efecto de la incapacidad o inhabilidad del testigo. Error en la capacidad del testigo C) Jurisprudencia 1. Visión jurisprudencial en algunos casos referentes a testigos e instrumentos públicos Art. 992

532 532 533 533 533 533 533 533 534 534 534 535 535 535 536

A) Bibliografía especial

536

B) Doctrina 1. Prohibición de contradecir la validez del acto

537 537

C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial de la doctrina del artículo 992

538 538

Art. 993

539

Art. 994

539

Art. 995

539

A) Bibliografía especial

540

B) Doctrina 1. Fuerza probatoria de los instrumentos públicos. Principio 2. El contenido del instrumento público. Su valor probatorio a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia. Artículo 993 b) Manifestaciones de las partes 1) Validez de las cláusulas dispositivas y/o enunciaciones directas de las partes. Alcance de los artículos 994 y 995 2) Meras enunciaciones 3. La impugnabilidad del instrumento público a) Redargución de falsedad de instrumento público 1) Falsedad ideológica 2) Falsedad material 3) Cauce procesal de la falsedad. Efectos de la misma

540 540 540

888

541 541 542 542 542 543 543 543 543

b) Nulidad. Concepto. Diferencia con la falsedad 1) Instrumentos nulos 2) Instrumentos anulables C) Jurisprudencia 1. Valor probatorio del instrumento público a) Generalidades b) Aspectos procesales del valor probatorio del instrumento público y de la redargución de falsedad c) Valor de las distintas enunciaciones incluidas en un instrumento público Art. 996

544 545 545 546 546 546 546 548 552

A) Bibliografía especial

552

B) Doctrina

552

1. Valor del contradocumento frente al instrumento público entre partes y terceros C) Jurisprudencia

552 553

1. Contradocumento

553

TÍTULO IV DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS Bibliografía general Art. 997

555 555

A) Bibliografía especial

556

B) Doctrina

556

1. Concepto de escritura pública. Otorgamiento por escribano público. Excepciones 2. La reforma introducida al artículo 997 por la ley 24.441 3. Los escribanos públicos. Organización del notariado a) Concepto de escribano público 1) Sistema anglosajón 2) Sistema estatal 3) Sistema latino. El régimen argentino b) Requisitos. Inhabilidades e incompatibilidades 1) Requisitos para el cargo 2) Inhabilidades c incompatibilidades 3) Clases de escribanos. Designación c) Funciones o atribuciones. Derechos. Responsabilidad 1) Atribuciones de los escribanos en general 2) Atribuciones de los escribanos de registro y adscriptos

556 557 557 558 558 558 558 559 559 560 561 563 563 564 889

3) Deberes 4) Responsabilidad d) Gobierno y disciplina de la función notarial 1) Tribunal de Superintendencia 2) Colegio de Escribanos C) Jurisprudencia 1. Escribanos. Generalidades 2. Funciones. Responsabilidad 3. Adscriptos y temas relacionados 4. Organización del notariado

565 565 566 566 566 567 568 569 572 574

Art. 998

575

Art. 999

575

Art. 1000

575

A) Bibliografía especial

576

B) Doctrina 1. El libro de registro o protocolo a) Concepto. Importancia b) Regulación del protocolo 1) Regulación general 2) Clases de protocolo 2. La escritura pública y el idioma nacional. El artículo 999 3. Escrituras con partes que sean sordomudas o mudas que sepan escribir. El artículo 1000

576 576 576 577 577 579 579

C) Jurisprudencia 1. El protocolo

582 582

Art. 1001

580

583

A) Bibliografía especial

583

B) Doctrina 1. Los requisitos de la escritura pública a) Consignación de la naturaleza y el objeto del acto b) Indicación de los nombres y apellidos de las personas que otorguen las escrituras públicas c) Capacidad de los otorgantes d) Estado civil e) Domicilio o vecindad. Otros datos personales f) Lugar y fecha del otorgamiento de la escritura g) Fe de conocimiento de los otorgantes h) Lectura de la escritura a las partes i) Errores de escritura y testaduras j) Firma de todos los intervinientes. Firma a ruego k) Cantidades expresadas en letras 1) Autorización por el escribano interviniente

583 583 584

890

584 585 585 586 587 587 588 588 589 590 590

m) Testigos instrumentales n) Unidad del acto C) Jurisprudencia 1. Los requisitos de la escritura pública. Visión jurisprudencial a) Identidad de las partes. Fe de conocimiento b) Estado civil c) Fecha del otorgamiento d) Errores de la escritura y testaduras e) Autorización por el escribano interviniente f) Lectura de la escritura Art. 1002

590 591 592 592 592 594 595 596 596 597 597

A) Bibliografía especial

597

B) Doctrina 1. Los testigos de conocimiento

597 597

C) Jurisprudencia 1. Visión jurisprudencial del artículo 1002

598 598

Art. 1003

599

A) Bibliografía especial

600

B) Doctrina 1. Acreditación de representación: procuración y documentos habilitantes . . . a) Concepto b) Acreditación de la representación 1) Presentación y protocolización de los poderes o documentos habilitantes 2) Presentación y protocolización de copias de los poderes o documentos habilitantes 3) Referencia a poderes otorgados en la misma escribanía 2. Protocolización a) Protocolización voluntaria b) Protocolización exigida por ley

600 600 600 601

C) Jurisprudencia 1. Acreditación de personería 2. Protocolización

603 603 606

Art. 1004 Art. 1005

601 601 602 602 602 603

607 607

A) Bibliografía especial

607

B) Doctrina 1. Nulidades formales de la escritura. El artículo 1004 y normas que integran su contenido 2. Responsabilidad del escribano 3. El artículo 1005

607 607 608 608 891

C) Jurisprudencia

609

1. Nulidad de la escritura

609

Art. 1006

611

Art. 1007

611

Art. 1008

611

Art. 1009

611

Art. 1010

611

Art. 1011

611

A) Bibliografía especial

612

B) Doctrina 1. Las escrituras y sus copias a) Concepto de copia y primer testimonio. Entrega b) Segundas copias c) Valor de los primeros testimonios o segundas copias d) Procedimiento de obtención de las copias a tenor del artículo 1008 e) Renovación de copias y reconstrucción de escrituras matrices o protocolo

612 612 612 614 615

C) Jurisprudencia 1. Copias

616 616

615 615

TÍTULO V DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS Bibliografía general

619

Art. 1012

619

A) Bibliografía especial

619

B) Doctrina

620

1. Concepto de instrumento a) El instrumento en el Código Civil. El instrumento hoy b) Documento e instrumento c) Clasificación de los instrumentos 2. Instrumento privado. Distinción del instrumento público a) Criterio de distinción b) El principio de libertad de formas 3. El soporte del instrumento a) Concepto b) Distintos tipos de soportes c) Clasificación 892

621 621 622 622 623 623 623 624 624 625 625

4. Requisitos de validez del instrumento privado. La firma a) Concepto de firma b) Firma ilegible c) Iniciales o signos d) Caracteres de la firma 1) Autenticidad 2) Manifestación de individualidad 3) Exclusividad 4) Habitualidad 5) Expresión de voluntad 6) El lugar de la firma e) Funciones de la firma 5. Sucedáneos de la firma a) La impresión digital b) La firma a ruego 1) Concepto 2) Aplicación en el ámbito de los instrumentos privados 6. La firma digital a) Concepto y antecedentes b) La Ley de Firma Digital 25.506 1) Definición legal 2) Requisitos de eficacia 3) Firma electrónica. Diferencias con la firma digital 4) Hipótesis excluidas de firma digital 5) Conclusión. Función de la firma digital y del documento digital 7. Validez de los instrumentos sin firma 8. Instrumentos particulares no firmados C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5.

Instrumentos particulares no firmados Instrumento privado Necesidad y caracteres de la firma Impresión digital Firma a ruego

Art. 1013

62() 626 627 627 627 627 627 628 628 628 629 629 629 629 630 630 631 631 632 632 632 633 633 634 635 636 638 638 638 639 640 642 642 644

A) Bibliografía especial

644

B) Doctrina

644

1. La firma en los ejemplares C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial del artículo 1013 Art. 1014 A) Bibliografía especial

644 645 645 646 646 893

B) Doctrina 1. Las iniciales y signos como firma. Su problemática C) Jurisprudencia 1. Aplicación jurisprudencial del artículo 1014 Art. 1015 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. La mención de la fecha C) Jurisprudencia 1. La libertad de formas y la fecha

646 646 647 647 648 648 648 649 649 649

Art. 1016

649

Art. 1017

650

Art. 1018

650

Art. 1019

650

A) Bibliografía especial

650

B) Doctrina

650

1. Los instrumentos firmados en blanco a) Concepto. El artículo 1016 b) Hipótesis asimilables. Los instrumentos firmados por ciegos c) Naturaleza jurídica del otorgamiento de firma en blanco d) Tiempo para llenar el instrumento 2. Abuso de confianza. El artículo 1017 3. Inoponibilidad de la impugnación frente a terceros de buena fe. El artículo 1018 a) La buena fe. Su prueba b) Efectos de la inoponibilidad 4. La sustracción del instrumento privado. El artículo 1019 a) Concepto y planteo del tema b) Efecto de la impugnación frente a terceros de buena fe C) Jurisprudencia 1. Instrumentos firmados en blanco 2. Aspectos ligados al abuso de confianza 3. Aspectos ligados a la sustracción y llenado de documentos 4. Firma por parte de ciegos Art. 1020 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. El principio de libertad de formas a) Concepto 894

651 651 651 651 652 652 653 653 654 654 654 655 655 656 657 658 659 659 660 660 660 660

b) Aplicaciones prácticas c) Excepciones al principio C) Jurisprudencia 1. Aplicaciones jurisprudenciales del principio de libertad de formas

660 661 662 662

Art. 1021

663

Art. 1022

664

Art. 1023

664

Art. 1024

664

Art. 1025

664

A) Bibliografía especial

664

B) Doctrina

665

1. El requisito del doble ejemplar. El artículo 1021 a) Concepto. Carácter del requisito b) Ámbito de aplicación del principio c) Cantidad de ejemplares d) Forma 2. Excepciones a la regla del doble ejemplar a) Cumplimiento previo. El artículo 1022 b) Cumplimiento posterior. El artículo 1024 c) Ejemplar único depositado. El artículo 1025 3. Efectos de la inexistencia de doble ejemplar a) Regla general b) Confirmación C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

Visión jurisprudencial del principio del doble ejemplar Forma ligada al cumplimiento del requisito del doble ejemplar Efectos de la falta de cumplimiento del requisito del doble ejemplar Excepciones

665 665 665 666 666 667 667 667 668 668 668 668 668 669 670 670 670

Art. 1026

671

Art. 1027

671

Art. 1028

671

Art. 1029

671

Art. 1030

672

Art. 1031

672

Art. 1032

672

Art. 1033

672

A) Bibliografía especial

672

B) Doctrina

672

1. Fuerza probatoria de los instrumentos privados. El artículo 1026

673 895

2. Necesidad del reconocimiento de firma a) Formas del reconocimiento de firmas. Artículos 1029 y 1031 1) Reconocimiento espontáneo. El artículo 1029 2) Reconocimiento judicial. El artículo 1031 3) Reconocimiento forzoso b) Quiénes pueden reconocer firma. Artículos 1027,1032 y 1033 1) Reconocimiento por el autor. El artículo 1027 2) Los sucesores del firmante. El artículo 1032 3. Desconocimiento de la firma. El artículo 1033 4. Valor probatorio del instrumento privado entre partes a) Principio general. El artículo 1028 b) Un supuesto especial. El artículo 1030 c) Prueba en contra del contenido d) Fecha e) Eficacia del reconocimiento 5. Efectos frente a terceros C) Jurisprudencia 1. Visión jurisprudencial del reconocimiento de firma. Eficacia del instrumento privado reconocido 2. Formas del reconocimiento de la firma 3. Sujetos del reconocimiento 4. Reconocimiento del contenido 5. Indivisibilidad del reconocimiento 6. Valor de las notas 7. Desconocimiento de la firma

673 673 674 674 674 675 675 675 676 676 676 677 677 678 678 678 678 679 680 681 681 683 683 684

Art. 1034

684

Art. 1035

684

A) Bibliografía especial

685

B) Doctrina 1. La oponibilidad de los instrumentos privados a terceros. La fecha cierta. El artículo 1034 a) Concepto b) Efectos del artículo 1034 2. La adquisición de la fecha cierta. Enumeración legal. Artículo 1035 a) Partes y sucesores universales b) Frente a terceros. La enumeración legal contenida en el artículo 1035 .. 1) Primera observación. Prueba indirecta 2) Segunda observación. Carácter de la enumeración c) Análisis en particular de la enumeración inserta en el artículo 1035 1) Primer supuesto: exhibición en juicio o en repartición pública con archivo del instrumento 2) Segundo supuesto: reconocimiento ante escribano y dos testigos que lo firmaren

685

896

686 686 687 687 687 687 688 688 689 689 689

3) Tercer supuesto: transcripción en un registro público 4) Cuarto supuesto: fallecimiento de la parte que lo firmó, o de la que lo escribió, o del que firmó como testigo C) Jurisprudencia

690 690 691

1. Fecha cierta 2. Carácter de la enumeración del artículo 1035 3. Modos de adquirir !a fecha cierta Art. 1036

691 691 692 694

A) Bibliografía especial

694

B) Doctrina 1. Concepto de cartas misivas 2. Propiedad de las cartas misivas 3. La carta misiva como medio de prueba a) Obtención de la carta b) Admisibilidad y valor probatorio del contenido entre el destinatario y el remitente c) Valor entre el destinatario y terceros d) Cartas en poder de un tercero e) Cartas remitidas a un tercero. Artículo 1036 f) Cartas remitidas por terceros

694 694 695 695 696

C) Jurisprudencia

696 697 697 697 698 698

1. Admisibilidad probatoria de las cartas misivas 2. Cartas misivas y matrimonio

698 699

TÍTULO VI DE LA NULfDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS Bibliografía general

701

Art. 1037

704

A) Bibliografía especial

704

B) Doctrina

705

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción al concepto genérico de ineficacia de los actos jurídicos Eficacia de los actos jurídicos Aspectos estático y dinámico de la eficacia Validez y eficacia Concepto de ineficacia Ineficacia estructural y funcional a) Ineficacia estructural b) Ineficacia funcional 7. Otros criterios en doctrina

706 706 707 708 708 709 709 709 710 897

8. Invalidez, ineficacia y nulidad a) Recepción en los proyectos legislativos 9. Principales supuestos de ineficacia funcional 10. Resolución a) Concepto b) Clases de resolución c) Efectos 11. Rescisión a) Concepto b) Rescisión bilateral y unilateral c) Rescisión unilateral en los contratos de duración sin plazo d) Efectos 12. Revocación a) Concepto b) Efectos 13. Inoponibilidad a) Concepto b) Fundamento c) Sustento legal. Los efectos directos e indirectos del acto jurídico d) Carácter legal e) Efectos de la inoponibilidad f) Principales supuestos de inoponibilidad g) Comparación entre la nulidad y la inoponibilidad 14. La denominada inexistencia del acto jurídico a) Concepto b) Algunos supuestos c) Características esenciales d) Crítica a la teoría 15. La nulidad de los actos jurídicos a) Concepto b) Caracteres c) Fundamento d) La nulidad invocada por vía de acción o excepción 16. Clasificación de las nulidades a) Enunciación de las diversas clasificaciones. Criterios de distinción . . . . b) Otros criterios c) Fuentes d) Importancia e independencia de las clasificaciones e) Sumaria confrontación con el Derecho Comparado. Crítica a la clasificación independiente 17. Efectos de la declaración de nulidad 18. Nulidades expresas y nulidades implícitas (o virtuales) a) Planteo previo b) Tesis que admite las nulidades implícitas c) Tesis que niega las nulidades implícitas 898

710 711 711 712 712 712 713 713 713 713 713 714 714 714 714 715 715 715 716 717 718 718 719 720 720 721 721 722 723 723 723 724 724 724 724 725 726 726 726 727 727 727 728 728

19. 20. 21. 22.

Actos nulos y actos anulables Nulidades manifiestas y nulidades no manifiestas Nulidades absolutas y nulidades relativas Nulidades totales y nulidades parciales

729 729 729 729

C) Jurisprudencia

729

1. Resolución. Efectos 2. Rescisión unilateral en los contratos de duración sin plazo 3. Inexistencia del acto jurídico a) Concepto b) Diferencia con la nulidad y la inoponibilidad c) Supuestos d) Características esenciales 4. Inoponibilidad del acto jurídico 5. Nulidad de los actos jurídicos a) Concepto b) Clasificación independiente 6. Nulidades expresas y nulidades implícitas

730 730 731 731 731 731 732 732 733 733 733 734

Art. 1038

734

A) Bibliografía especial

734

B) Doctrina

734

1. 2. 3. 4. 5.

735 736 736 736 737 737 737 738 738 740 740 741 741 742 742 742 743 743 743

Actos nulos Comparación con los actos anulables Criterio de distinción entre actos nulos y actos anulables Crítica al criterio de distinción Efectos de la distinción entre actos nulos y actos anulables a) Textos implicados b) Distinción aparente. La supuesta nulidad de pleno derecho c) Refutación d) La cuestión de los derechos adquiridos por terceros c) Alcance de la distinción 1) Vinculación con el carácter de la sentencia de nulidad 2) Vinculación con las nulidades absolutas 6. Crítica a la subsistencia de la categoría actos nulos y anulables a) Distinción entre invalidez e ineficacia b) Recepción legislativa 7. Principales supuestos de actos nulos. Remisión 8. Nulidades manifiestas y nulidades no manifiestas a) Criterio que las distingue de los actos nulos y anulables b) Criterio que las identifica con los actos nulos y anulables

C) Jurisprudencia 1. Criterio de distinción entre actos nulos y anulables 2. Nulidades manifiestas y no manifiestas

744 ;

744 744 899

Art. 1039 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. 2. 3. 4.

Nulidades totales y nulidades parciales Criterio de distinción Alcance de la nulidad parcial La nulidad parcial en los contratos a) Negocio unitario b) Negocio divisible c) Eficacia dinámica. Prueba d) Supuestos legales 5. La nulidad parcial en los testamentos

C) Jurisprudencia 1. Nulidades parciales Art. 1040 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Capacidad del sujeto como presupuesto de validez del acto Art. 1041

744 745 745 745 745 745 746 746 746 746 746 747 747 747 748 748 748 748 749

A) Bibliografía especial

749

B) Doctrina 1. Actos jurídicos nulos por incapacidad de hecho absoluta en el sujeto

749 749

C) Jurisprudencia

750

1. Actos nulos por incapacidad de hecho absoluta del sujeto Art. 1042

750 750

A) Bibliografía especial

750

B) Doctrina 1. Actos nulos por incapacidad de hecho relativa 2. Actos nulos por falta de poder o legitimación en el sujeto a) Menores emancipados b) Inhabilitados c) Representantes no autorizados d) Asentimiento conyugal

751 751 751 751 752 752 752

C) Jurisprudencia

753

1. Actos nulos por incapacidad de hecho relativa 2. Actos nulos por falta de poder o legitimación a) Representantes no autorizados b) Inhabilitados c) Asentimiento conyugal 900

753 753 753 753 754

Art. 1043

754

A) Bibliografía especial

754

B) Doctrina

754

1. Actos nulos ejecutados por incapaces de derecho C) Jurisprudencia 1. Actos nulos por incapacidad de derecho Art. 1044

754 755 756 756

A) Bibliografía especial

756

B) Doctrina

757

1. Supuestos de actos nulos comprendidos en la norma 2. Actos nulos por fallas relativas al contenido del acto a) Simulación presumida por la ley b) Fraude presumido por la ley 3. Actos nulos por fallas ostensibles relativas al objeto 4. Actos nulos por fallas relativas a la forma a) Nulidad refleja 5. Actos nulos por ilicitud de la causa C) Jurisprudencia 1. Actos nulos por fallas relativas al objeto 2. Actos nulos por fallas relativas a la forma a) Nulidad refleja b) Omisión de formalidades legales 3. Actos nulos por ilicitud de la causa Art. 1045 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Supuestos de actos anulables comprendidos en la norma 2. Actos anulables por fallas relativas al sujeto a) Actos ejecutados sin discernimiento b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta 3. Actos anulables por fallas ocultas relativas al objeto 4. Actos anulables por fallas relativas al contenido del acto jurídico 5. Actos anulables por fallas relativas a la forma 6. Actos anulables por ilicitud oculta de la causa C) Jurisprudencia 1. Actos anulables por fallas relativas al sujeto 2. Actos anulables por fallas relativas al objeto 3. Actos anulables por fallas relativas al contenido del acto a) Vicios en general b) Lesión

757 757 758 758 759 759 760 761 761 761 761 761 762 762 762 763 763 763 764 764 765 766 766 766 767 767 767 767 768 768 768 901

c) Simulación d) Error Art. 1046

769 769 769

A) Bibliografía especial

770

B) Doctrina 1. Concepto de acto jurídico anulable. Remisión 2. Validez del acto jurídico anulable. Refutación 3. Efectos de la distinción entre actos nulos y anulables 4. Principales supuestos de actos jurídicos anulables

770 770 770 771 771

Art. 1047

771

A) Bibliografía especial

771

B) Doctrina 1. Nulidad absoluta a) Criterio de distinción b) Concepto 2. Caracteres de la nulidad absoluta 3. Declaración de oficio del acto nulo de nulidad absoluta a) Supuestos de actos anulables b) Supuestos de nulidad relativa 4. Sujetos facultados para invocar la nulidad absoluta a) Regla general b) Alcance c) Sujeto carente de legitimación d) Excepción de nulidad e) Ministerio Público 5. Confirmación del acto 6. Prescripción de la acción 7. Renuncia de la acción 8. Principales supuestos de nulidad absoluta. Remisión

771 772 772 772 773 774 775 775 775 775 775 775 776 776 776 776 777 777

C) Jurisprudencia 1. Criterio de distinción 2. Declaración de oficio 3. Sujetos legitimados para invocar la nulidad absoluta 4. Prescripción de la acción 5. Confirmación del acto 6. Supuestos de nulidad absoluta

778 778 778 779 780 780 780

Art. 1048

781

A) Bibliografía especial

781

B) Doctrina 1. Nulidad relativa 2. Caracteres de la nulidad relativa

781 782 782

902

3. Declaración judicial a pedido de parte 4. Sujetos legitimados para invocar la nulidad relativa a) Regla b) Beneficiarios particulares c) Ministerio Público 5. Confirmación del acto. Remisión 6. Prescripción de la acción 7. Renuncia de la acción 8. Principales supuestos de nulidad relativa. Remisión C) Jurisprudencia 1. Sujetos legitimados para invocar la nulidad relativa 2. Supuestos de nulidad relativa Art. 1049

782 783 783 783 783 783 783 784 784 785 785 785 786

A) Bibliografía especial

786

B) Doctrina

786

1. Sujetos facultados para invocar la nulidad relativa a) Incapaces de hecho b) Ministerio Pupilar c) Incapacidades de derecho d) Inhabilitados e) Vicios de la voluntad f) Lesión g) Simulación h) Sucesores i) Acreedores C) Jurisprudencia 1. Personas que pueden pedir la nulidad 2. Mayoría de edad 3. Simulación Art. 1050

786 786 787 787 787 787 788 788 788 788 788 788 789 789 789

A) Bibliografía especial

789

B) Doctrina

790

1. 2. 3. 4. 5.

Efectos de la nulidad de los actos jurídicos. Principio general Excepciones al principio general Alcance del principio general Efectos propios de la sentencia de nulidad Proyecciones del principio general

C) Jurisprudencia 1. Principio general. Alcances 2. Efectos propios de la sentencia de nulidad 3. Proyecciones del principio general

790 790 791 792 792 792 792 793 793 903

Art. 1051

793

A) Bibliografía especial

793

B) Doctrina 1. Efectos de la sentencia de nulidad en relación a los terceros a) Principio general b) Excepciones 2. El artículo 1051 antes de la reforma de la ley 17.711 a) Tesis estricta b) Tesis intermedia c) Tesis amplia 3. Requisitos para que opere la protección del artículo 1051 infine a) Debe ser invocada por un tercero subadquirente b) Debe referirse a derechos sobre inmuebles c) Incluye derechos reales y personales d) Título oneroso e) Buena fe f) Estudio de títulos g) Prueba de la buena fe h) Buena fe del enajenante. Irrelevancia 4. No concurrencia de alguno de los recaudos. Retorno al principio general 5. Nulidades comprendidas en el artículo 1051 infine a) Actos nulos y anulables b) Nulidades absolutas y relativas 6. Transmisiones a non domino a) Concepto b) Tesis que admite la protección del artículo 1051 infine c) Tesis que excluye la protección del artículo 1051 infine 7. Ineficacias funcionales

795 795 795 796 796 797 797 797 797 798 798 798 799 799 800 801 801

C) Jurisprudencia 1. Efectos de la nulidad respecto de terceros. Principio general 2. Requisitos para que opere la protección del artículo 1051 a) Subadquirente b) Buena fe c) Título oneroso 3. Transmisiones a non domino

805 805 805 805 806 806 806

Art. 1052

802 802 802 803 803 803 803 804 804

807

A) Bibliografía especial

808

B) Doctrina

808

1. Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes 2. Acto jurídico no ejecutado 3. Acto jurídico ejecutado a) La obligación de restitución mutua 904

808 808 809 809

b) Nulidades comprendidas c) Excepción de incumplimiento C) Jurisprudencia 1. Efectos de la sentencia de nulidad entre partes Art. 1053

809 809 810 810 811

A) Bibliografía especial

811

B) Doctrina

811

1. La obligación de restituir frutos a) Los frutos a restituir 2. Normas aplicables 3. Alcance del texto legal a) Contratos bilaterales b) Notificación de la demanda 4. Diferentes etapas en la producción de frutos a) Etapa posterior a la notificación de la demanda b) Etapa anterior a la notificación de la demanda. Límite a la obligación de restituir 5. El requisito de la buena fe 6. La restitución de productos 7. La restitución de gastos y mejoras 8. Contratos unilaterales C) Jurisprudencia 1. Recaudo de buena fe Art. 1054

811 811 812 812 812 812 813 813 813 813 814 814 815 815 815 815

A) Bibliografía especial

816

B) Doctrina 1. Régimen de los frutos cuando una sola de las cosas es fructífera 2. Alcance de la norma 3. El requisito de buena fe

816 816 816 816

C) Jurisprudencia 1. El requisito de buena fe

817 817

Art. 1055

817

A) Bibliografía especial

817

B) Doctrina 1. Excepciones a la obligación de restituir a) Cosas consumidas de buena fe b) Contratante incapaz de hecho. Remisión c) Pago de deuda cuyo título es nulo o anulable. Remisión

817 818 818 818 819

C) Jurisprudencia 1. Interpretación restrictiva 2. Prueba

819 819 819 905

Art. 1056

819

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. La a) b) c) d)

obligación de indemnizar daños y perjuicios El acto nulo o anulado por sentencia como hecho jurídico Presupuestos de la responsabilidad Autonomía del resarcimiento Carácter complementario de la obligación de restitución mutua

C) Jurisprudencia 1. Autonomía del resarcimiento 2. Carácter complementario de la obligación de restitución mutua Art. 1057

819 820 820 820 820 821 821 821 822 822 822

A) Bibliografía especial

822

B) Doctrina

822

1. La reparación de los daños y perjuicios como sustituto de la obligación de restituir Art. 1058

823 823

A) Bibliografía especial

823

B) Doctrina

823

1. Actos susceptibles de confirmación. Remisión Art. 1058 bis A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. 2. 3. 4. 5.

La nulidad invocada por vía de acción o de excepción La nulidad invocada por vía de acción La nulidad invocada por vía de excepción Sujetos facultados para invocarla Prescripción de la acción de nulidad relativa a) Regla general b) Actos anulables por vicios c) Actos nulos por incapacidad del sujeto 6. Prescripción de la excepción de nulidad relativa 7. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 906

La nulidad invocada por vía de acción La nulidad invocada por vía de excepción Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta Personas con quienes debe sustanciarse la nulidad

824 824 824 824 824 825 825 826 826 826 826 826 826 826 827 827 827 827 828

TÍTULO VII DE LA CONFIRMACIÓN DE LOS ACTOS NULOS O ANULABLES Bibliografía general

829

Art. 1059

831

A) Bibliografía especial

831

B) Doctrina 1. Ubicación de la confirmación dentro de la teoría general de la convalidación de los actos jurídicos 2. Especies de convalidación distintas de la confirmación a) Ratificación b) Conversión c) Prescripción liberatoria 3. Concepto de confirmación 4. Relación con otros actos similares a) Renuncia b) Reconocimiento c) Novación 5. Actos jurídicos susceptibles de confirmación 6. Naturaleza jurídica de la confirmación 7. Fundamento

831 831 831 832 832 833 833 833 833 834 834 834 835 836

C) Jurisprudencia 1. Concepto de confirmación 2. Especies de convalidación distintas de la confirmación a) Ratificación b) Conversión c) Prescripción liberatoria 3. Confirmación y su relación con otros actos similares a) Reconocimiento

836 836 836 836 837 837 837 837

Art. 1060

837

A) Bibliografía especial

838

B) Doctrina 1. Requisitos de la confirmación a) La causal de nulidad debe haber desaparecido b) El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal de nulidad c) El sujeto debe estar legitimado para confirmar

838 838 838

C) Jurisprudencia 1. Requisitos de la confirmación a) La causal de nulidad debe haber desaparecido b) Sujetos legitimados para confirmar

839 839 839 840

839 839

907

Art. 1061

840

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Especies de confirmación 2. La confirmación expresa 3. Recaudos de la confirmación expresa a) La sustancia del acto que se quiere confirmar b) La mención del vicio de que adolecía el acto que se pretende confirmar c) Manifestación de la intención de reparar el acto que se pretende confirmar d) El acto de confirmación debe poseer la misma forma que la exigida para el acto que se pretende confirmar Art. 1062

840 840 840 840 840 841 841 842 842 842

A) Bibliografía especial

842

B) Doctrina

842

1. Forma de la confirmación expresa a) Actos a los cuales se aplica b) Alcance de la forma exigida c) La confirmación no constituye un acto formal solemne 2. Incumplimiento de los requisitos exigidos para la confirmación expresa Art. 1063

844 844

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. 2. 3. 4. 5. 6.

842 843 843 843

Confirmación tácita Interpretación restrictiva Fundamento Relación con la confirmación expresa Recaudos de la confirmación tácita Prueba de la confirmación

C) Jurisprudencia 1. Confirmación tácita. Concepto 2. Supuestos admitidos como confirmación tácita 3. Supuestos que no configuran confirmación tácita Art. 1064

844 844 845 845 846 846 846 847 847 847 847 848 849

A) Bibliografía especial

849

B) Doctrina

849

1. Naturaleza jurídica de la confirmación. Remisión

908

849

Art. 1065

849

A) Bibliografía especial

850

B) Doctrina 1. Efectos de la confirmación 2. Efectos de la confirmación entre las partes a) Actos jurídicos entre vivos b) Disposiciones de última voluntad 3. Efectos de la confirmación en relación a los terceros a) Terceros comprendidos b) Derechos comprendidos c) Inoponibilidad

850 850 850 850 851 851 851 852 852

W)

Argentina-Códigos Código Civil comentado - doctrina - jurisprudencia - bibliografía : hechos y actos jurío eos : artículos 896 a 1065 / dirigido por Julio César Rivera - 1 a ed. - Santa Fe : Rubinzal--Culzoni, 2005 912 p. ; 23 x 16 cm ISBN 950-727-657-2 (edición rústica) ISBN 950-727-658-0 (edición encuadernada) 1. Código Civil. I. Rivera, Jul o César, dir. II. Título CDD 348.027

LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL 16 DE 1UNIO DE 2005 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A., II. YRIGOYEN 2463, SANTA FE