Código civil comentado: doctrina - jurisprudencia - bibliografía. Obligaciones. Tomo II: Artículos 652 a 895 9507276009, 9507276017

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CÓDIGO CIVIL COMENTADO OBLIGACIONES

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO Directores

CÓDIGO CIVIL COMENTADO DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFÍA

OBLIGACIONES Tomo II Artículos 652 a 895

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652

a 723

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

724

a 755

R U B É N H. COMPAGNUCCI DE CASO

756

a 766

HÉCTOR D A N I E L ARCA

767

a 783

R U B É N H. COMPAGNUCCI DE CASO

784

a 798

MARCELO ROLANDO BLANCO MARÍA DEL CARMEN ANGELINI

799 y 800

R U B É N H. COMPAGNUCCI DE CASO

801

a 817

VALERIA M O R E N O

818

a 831

NORA FARIÑA

832

a 861

CARLOS ECHEVESTI

862

a 867

VALERIA MORENO

868

a 887

MARCELO ROLANDO BLANCO MARÍA DEL CARMEN ANGELINI

888

a 895

VALERIA M O R E N O

TÍTULO XI DE LAS OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL Art. 652

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.

Concordancias: arts. 654, 655, 659, 1189.

A) Bibliografía especial COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Inmutabilidad de la cláusula penal y la incidencia de la desvalorización monetaria, Lex, La Plata, 1979; DÍAZ, Guillermo, La inmutabilidad de la cláusula penal, El Ateneo, Buenos Aires, 1936; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires, 1981; Reajuste de la cláusula penal dineraria en razón de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en J.A. 1979-IH-257 y ss.; LOBATO DE BLAS, Jesús María, La cláusula penal en el Derecho español, Universidad de Navarra, Pamplona, 1974; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Posibilidad de actualizar el monto de las cláusulas penales, en J.A. 1979-111-44 y ss.; Restitución de sumas en caso de resolución y cláusula penal compensatoria: posibilidad de actualización, en J.A. 1984-III-236 y ss.; RAMELLA, Anteo E., Arras confirmatorias penales y cláusulas penales, en L.L. 1987-C-677 y ss.; ROCA SASTRE, Ramón Ma. y PUIG BRUTAU, José, La cláusula penal en las obligaciones contractuales, en Estudios de Derecho Privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, t. I, ps. 269 y ss.; VOCOS, Fernando y VOCOS, Eduardo J., Cláusula penal, en J.A. Reseñas 1969-187 y ss. B) Doctrina SUMARIO:

1. Noción. 2. Antecedentes históricos. 3. Funciones. 4. Clases. 5. Caracteres. 9

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1. Noción Sin perjuicio de la definición de cláusula penal contenida en el artículo en comentario, quizá podría decirse, con mayor propiedad, que se trata de una estipulación accesoria, por la cual una persona se compromete a una prestación indemnizatoria, para el caso de incumplimiento de una obligación o de no cumplirse la misma en debida forma. 2. Antecedentes históricos En el Derecho Romano la stipulatio poence, como se la denominaba, era una obligación de tipo condicional, que se tornaba exigible ante la frustración de la principal. Empero en el Derecho antiguo, cuando las únicas obligaciones exigibles compulsivamente eran las de dar sumas de dinero, la stipulatio poence vino a posibilitar el cumplimiento forzado de todas las demás obligaciones no dinerarias; puesto que habiéndose estipulado una pena en dinero, el deudor se hallaba entonces obligado a pagarla. El carácter de la cláusula penal en dicho período fue pues esencialmente compulsivo. Más adelante, cuando en el Derecho Romano se reconoció la exigibilidad de las obligaciones del deudor mediante la ejecución de sus bienes, la cláusula penal se continuó empleando pero con otros fines: a) por su intermedio se libraba ante todo al acreedor de la carga de la prueba del perjuicio sufrido por el incumplimiento, y b) se evitaba asimismo el riesgo del arbitrio judicial en la estimación del daño, dado que el monto del mismo quedaba fijado de antemano en la cláusula pactada. O sea que su carácter en este período pasa a ser preferentemente indemnizatorio. 3. Funciones En el Derecho moderno la cláusula penal continúa conservando la doble función que tenía en el Derecho Romano, aunque con algunas variantes. Es ante todo compulsiva, aunque no en el sentido que tuvo en la primera época de Roma, atento a que en la actualidad son exigibles 10

Art. 652 compulsivamente todas las obligaciones civiles (arts. 505 y 515), por lo que no es necesario recurrir a la cláusula penal para darles fuerza obligatoria. Pero de todas maneras tal cláusula conserva su carácter compulsivo, dado que por su intermedio se puede ejercer una presión psicológica decisiva sobre la voluntad del deudor, inclinándolo hacia el cumplimiento de lo debido, máxime si aquélla consiste en una suma elevada y considerablemente superior a la de la prestación obligacional. Y es igualmente indemnizatoria, cualidad que prevalece en la actualidad, dado que mediante la cláusula penal las partes dejan fijada de antemano la indemnización que corresponderá en caso de incumplimiento, evitándose entonces tanto la carga de la prueba de la existencia del daño y de su monto (arts. 655 y 1189), como el discrecionalismo judicial sobre tal cuestión. Es en este sentido un "sucedáneo convencional de los daños e intereses", como acertadamente la denominara Lafaille. 4. Clases En el mismo texto del artículo 652 se alude a dos tipos de cláusulas penales, que se corresponden exactamente con la clasificación de los daños y perjuicios en compensatorios y moratorios. La cláusula penal compensatoria es la que se pacta para la hipótesis de inejecución absoluta; en dicha situación, una vez producido el incumplimiento el acreedor debe optar, en principio, entre reclamar la pena o exigir el cumplimiento de la prestación (art. 659), salvo convención en contrario. 5. Caracteres La cláusula penal tiene los siguientes caracteres: a) accesoria; b) condicional; c) subsidiaria; d) es estipulable a favor del acreedor o de un tercero y por un tercero; e) de hermenéutica restrictiva, y f) de inmutabilidad relativa. Pasamos a considerarlos. a) Accesoria. Que la cláusula penal es una obligación que siempre accede a otra principal resulta de lo expresamente establecido en el ll

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artículo 524, en el cual se la menciona como ejemplo de "obligaciones [...] accesorias respecto del objeto de ellas", e igualmente del texto de la nota a su artículo 663. Resulta por ende inconcebible una cláusula penal aislada. Y como consecuencias generales de tal carácter accesorio tenemos las siguientes: 1) Que el acreedor tiene siempre el derecho de obtener el cumplimiento de la prestación principal, ya que la pena constituye para él una simple opción (art. 659), razón por la cual el deudor no puede liberarse pagando esta última (art. 658); 2) la nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la cláusula penal, pero no a la inversa (art. 663); 3) la extinción de la obligación principal provoca la extinción de la cláusula penal, pero no a la inversa (art. 665); 4) la condición o el plazo que afecten el vínculo relativo a la obligación principal se proyectan y alcanzan a la cláusula penal, y 5) la competencia judicial para entender sobre la prestación principal se extiende a la cláusula penal. Aunque de todas formas existen a su turno algunas excepciones a tales principios, según se verá a continuación. Así, en punto a la nulidad se ha dicho, ante todo, que la cláusula penal que garantiza una obligación que no es exigible judicialmente, es válida siempre que se trate de una obligación lícita (art. 666), tal como ocurre cuando se garantiza con una cláusula penal el cumplimiento de una obligación natural asumida. Para otra posición minoritaria, en cambio, "la obligación inserta bajo el ropaje de la cláusula penal es la única adeudada". Y también se menciona el supuesto del artículo 664, que contempla en rigor un caso de promesa del hecho de tercero, al establecer que cuando una persona se obliga mediante una cláusula penal a que un tercero cumplimente una prestación, si en definitiva dicho tercero no lo hiciere, subsiste sin embargo la obligación por la penalidad. Aunque con relación a este caso otra tendencia doctrinaria, a la que nos sumamos, considera que en realidad no se trata de una excepción a tal 12

Art. 652 principio de accesoriedad de la cláusula penal, por cuanto la obligación del deudor es propia y directa, y por lo tanto su incumplimiento configura la consiguiente responsabilidad (art. 1163). Finalmente, la excepción al principio contenido en la segunda parte del artículo 663, sobre que la nulidad de la cláusula penal no afecta a la obligación principal, se da en los casos contemplados en el artículo 526: "Si las cláusulas accesorias de una obligación fueren cláusulas imposibles, con apariencias de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas", en los cuales "su nulidad hace de ningún valor la obligación principal". Se ha dicho que en situaciones semejantes se considera que la cláusula accesoria está ejerciendo tal presión o extorsión ilegítima con respecto a la obligación principal, que no cabe otra salida que pronunciar la nulidad de ésta. Aunque también puede sostenerse con otra parte de nuestra doctrina que si la pena resulta extorsiva, bastaría con declarar su nulidad para lograr el fin perseguido, ya que de esta forma el cumplimiento de la obligación principal no podría ser exigido por tales medios extorsivos, pero sí por los normales que la ley establece. b) Condicional. La cláusula penal es condicional, en el sentido de que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor cumpla o no la prestación principal. Pero debe entenderse que lo condicional está en la misma eficacia de la cláusula penal y no en la obligación principal a la que accede. Esta última no debe considerarse condicional por la sola circunstancia de ir acompañada por una cláusula penal, sino que habrá o no de ser condicional según que tenga o no condiciones. c) Subsidiaria. La cláusula penal figura en el contrato como un sustituto de la prestación principal para el supuesto de inejecución de la misma, y en ello reside su carácter subsidiario. Por ello es que el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la cláusula penal, tal como lo establece el artículo 658; como así que el acreedor tampoco puede pretender, antes de la inejecución, que se le pague la cláusula penal en lugar de la prestación debida, aunque sí pueda hacerlo después de producido el incumplimiento de la obligación principal (art. 659). 13

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d) Estipulable a favor del acreedor o de un tercero y por un tercero. Este tipo de cláusulas pueden ser constituidas a favor del acreedor o de un tercero (art. 653), aunque lo más común es que lo sea a favor del primero. E igualmente puede ser constituida por el deudor o por un tercero, según resulta de lo establecido en el artículo 518; pese a que lo corriente también es que lo sea por el propio obligado. e) De hermenéutica restrictiva. En aplicación del principio del favor debitoris, la interpretación de las cláusulas penales ha de ser restrictiva. Por lo cual, verbigracia, no sería posible extender una cláusula compensatoria para sancionar la mora del deudor, o hacerla más gravosa de lo convenido, ni tampoco se podría entender que efectivamente se había pactado una cláusula penal, existiendo dudas sobre si realmente se convino o no. f) De inmutabilidad relativa. Por la trascendencia de esta característica y las cuestiones a que ha dado lugar, se la considera por separado en el comentario al artículo 656. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto. 2. Funciones. 3. Ha de convenirse expresamente. 4. Fs accesoria. 5. Es condicional. 6. De interpretación restrictiva. 7. Casos.

1. Concepto La cláusula penal es la estipulación accesoria a una obligación principal, por la cual el deudor deberá satisfacer cierta prestación si no cumpliere lo debido o si lo cumpliere tardíamente1. 2. Funciones La cláusula penal tiene una doble finalidad, toda vez que importa una liquidación convencional por anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor, y también procura compeler al deudor a satisfacer la prestación principal, para eludir la apli1

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CNCiv., sala D, 14-8-84, E.D. 112-494.

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cación de la pena2. Siendo, en este último sentido, un sucedáneo convencional de los daños y perjuicios3. 3. Ha de convenirse expresamente Aunque no se exigen fórmulas sacramentales, debe ser expresamente convenida, no pudiendo serlo implícitamente, ni incorporarla por analogía4. 4. Es accesoria La cláusula penal es una obligación accesoria de otra principal, siendo por lo tanto inconcebible una cláusula penal aislada5. 5. Es condicional Es también condicional en orden a la necesaria existencia de una obligación principal6. 2

CNFed.CC, sala II, 3-2-98, L.L. 1998-F-670; sala III, 10-10-96, L.L. 1998-C-252 y E.D. 173-95; CNCiv., sala A, 2-9-97, J.A. 1998-11-97 y L.L. 1999-B-792, S-41.308; 9-9-93, E.D. 157-117; id., 22-12-83, E.D. 107-713; sala B, 28-9-90, L.L. 1991-B-143 yD.J. 1991-2-68; id., 16-11-90, L.L. 1991-C-9 y D.J. 1991-2-20; 3-8-81, E.D. 96-255; sala C, 3-7-84, J.A. 1985-11-454; id., 17-11-83, E.D. 108-99; sala D, 9-9-99, L.L. 2000-C-911, S-42.698; 5-3-92, E.D. 152-401; 4-7-88, L.L. 1988-E-419; 14-8-84, L.L. 1985-C-77, J.A. 1984-III-433 y E.D. 112-494; sala G, 8-11-90, L.L. 1991-E-23; id., 8-4-81, L.L. 1982-A-236 y E.D. 94-275; 5-12-80, E.D. 92-585; sala I, 9-9-97, L.L. 1999-C-729, S-41.462; sala L, 4-3-99, L.L. 2000-C-914, S-41.712; CNCom., sala A, 14-12-89, L.L. I990-C-365; sala B, 5-2-99, L.L. 1999-D-193 y J.A. 1999-11-155; id., 22-7-91, L.L. 1991-E-392; sala C, 2-4-85, L.L. 1985-C-361; sala D, 4-9-84, L.L. 1985-A-157; SCBA, 4-12-90, L.L. 1991-C-221 y E.D. 145-121; C1"CC de La Plata, sala I, 1-2-94, Juba7 B100358; ClaCC de San Isidro, sala II, 25-2-88, D.J. 1988-2-949; CCC de Mercedes, sala II, 14-8-84, E.D. 110-689; CCC 4a Circ. de Córdoba, 4-6-81, E.D. 99-730, sum. 143; CApel. de Concordia, Sala III Civ. y Com., 6-3-97, L.L. Litoral 1998-2-83 y L.L. 1999-C-727, S-41.452, etc. 3

CFed., 21-9-67, J.A. 1968-11-182; íd„ 28-6-63, L.L. 112-805, S-9754. Cám. de Córdoba, 28-9-56, C.J. 10-302. 5 CNFed.CC, sala III, 10-10-96, L.L. 1998-C-252 y E.D. 173-95; CNCiv., sala E, 20-3-87,L.L. 1988-C-198yDJ. 1988-2-783;salaG, 18-8-81, E.D. 95-701; CNCom., sala C, 19-3-85, E.D. 114-631; ClaCC de Mar del Plata, sala I, 23-2-89, Juba7 B1350888. 6 CNCiv., sala E, 20-3-87, L.L. 1988-C-198 y D.J. 1988-2-783; sala G, 18-8-81, E.D. 95-701; CNCom., sala C, 19-3-85, E.D. 114-631; ClaCC de Mar del Plata, sala I, 23-2-89, Juba7 Bl350888. 4

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6. De interpretación restrictiva No se puede entender que se había pactado efectivamente una cláusula penal si existen dudas sobre si realmente se la convino o no7. 7. Casos Configuran cláusulas penales: a) la suma depositada en garantía por los oferentes en una licitación convocada por un particular, pues ella cubre los daños que pueda sufrir este último con motivo del retiro de aquéllos antes de la adjudicación8; b) la cláusula de una promesa de venta, conforme a la cual el promitente se obliga a devolver la suma recibida más otro tanto, si aquélla no se cumple por su culpa9. Art. 653 La cláusula penal sólo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero. Concordancias: arts. 953, 1168, 1169.

A) Bibliografía especial La del artículo anterior. B) Doctrina SUMARIO: 1. Negocio jurídico en sí mismo. 2. El objeto.

1. Negocio jurídico en sí mismo El carácter accesorio de la cláusula penal no obsta a que consista en un negocio jurídico en sí misma: o sea que aunque dependa jurí7

CFed., 17-3-37, J.A. 57-652; Cám. Civ. 2a, 24-10-34, J.A. 48-203; CNCiv., sala G, 22-5-86, E.D. 122-470; Cám. Com., 12-8-58, J.A. 1958-111-77; CNCom., sala E, 17-11-86, L.L. 1987-A-633; Cám. 2a de La Plata, 17-9-57, DJBA 52-653; Cl a CC de Mar del Plata, sala I, 23-2-89, Juba7 B1350888; Cl a CC de Córdoba, 26-2-98, L.L.C. 1998-853 y L.L. 1999-F-737, S-42.023. 8 CNCiv., sala C, 21-4-70, J.A. 7-1970-498. 9 SCBA, 11-8-64, DJBA 73-93. 16

Art. 654

dicamente de la principal, es igualmente un negocio con elementos estructurales propios: objeto, sujetos y fuente. 2. El objeto Como toda prestación, el objeto de la pena debe ser posible, valorable patrimonialmente, determinable y lícito. Y en cuanto a su contenido, a estar a lo que establece la norma en comentario, la prestación que constituye el objeto de la cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer (art. 495), aunque frecuentemente se trate de prestaciones de dar sumas de dinero. Art. 654 Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo. Concordancias: arts. 513, 656, 657, 660, 662 a 665, 888.

A) Bibliografía especial La del artículo 652. B) Doctrina SUMARIO: 1. Presupuestos para la exigibilidad de la pena. 2. Incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal. 3. La mora del obligado. 4. Un factor atributivo de la responsabilidad. 5. Innecesariedad del daño.

1. Presupuestos para la exigibilidad de la pena Hay una gran similitud entre las condiciones requeridas para la procedencia de la reclamación de los daños y perjuicios y las necesarias para pretender la exigibilidad de la cláusula penal. Así, de la misma manera que en materia de daños y perjuicios, son necesarios los recaudos que se pasan a considerar. 2. Incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal Se requiere ante todo la existencia de una obligación principal que el deudor incumplió o cumplió en forma parcial o defectuosamente, 17

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según se trate de pena compensatoria o moratoria. Debiendo valorarse esta exigencia conforme a la buena fe, de manera que la misma no se configura cuando el incumplimiento afecte a circunstancias irrelevantes, que no fueron determinantes de la voluntad de las partes. 3. La mora del obligado Con relación a este tema existen dos normas aparentemente contradictorias, cuya interpretación diera lugar a posturas contrapuestas. En efecto, el artículo 654 en comentario dispone que: "Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido", lo que da la sensación de la no necesidad de la previa interpelación al obligado para que el mismo incurra en mora, mientras que el subsiguiente artículo 655 dice en cambio que la pena o multa corresponde "...cuando el deudor se hubiere constituido en mora", haciendo pensar por el contrario en que será necesario el previo requerimiento de pago al deudor para su constitución en mora. Ello dio lugar en su momento, como se dijo, a una controversia interpretativa que dividió a nuestras doctrina y jurisprudencia. Pero dicha discusión ha perdido mayormente su interés después de la reforma del artículo 509 por el decreto-ley 17.711/68, que estableciera como principio general de nuestro régimen, el de la mora automática por el solo no cumplimiento en el tiempo debido. Aunque empero será todavía necesaria la previa interpelación al deudor, para que entre en juego la cláusula penal, en aquellos supuestos que han quedado en nuestro sistema vigentes como excepciones a la mora de pleno derecho. 4. Un factor atributivo de la responsabilidad Igualmente se encuentran divididas las opiniones sobre si es o no preciso para que proceda la pena que medie, además, culpa o dolo del deudor de la obligación principal incumplida. En este sentido, para una corriente que entiende que para que se produzca la mora basta con el mero retardo, desprovisto de toda connotación axiológica subjetiva u objetiva, tal exigencia resulta obviamente innecesaria, pues la sola demora del deudor habrá de abrir las puertas a la cláusula penal. 18

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Para otra tendencia, en cambio, es indispensable que la inejecución de la prestación principal sea imputable a culpa, o a fortiori a. dolo, del deudor, para que la cláusula penal entre en vigencia. Y por último también se ha sostenido que siempre es menester la presencia de un factor de atribución que califique el incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal para que proceda la cláusula penal; pero que tal factor puede ser objetivo en la obligaciones de resultado (riesgo creado, garantía, etc.) y subjetivo, o propiamente imputativo, en las de medios (dolo, culpa). De todas maneras, para la mayoría de nuestra doctrina, esta exigencia de la imputabilidad implica como contrapartida que el caso fortuito o la fuerza mayor habrán de liberar al deudor, tanto del cumplimiento de la obligación principal como de la cláusula penal, lo cual encuentra un sólido fundamento en lo previsto en el artículo 665, en el sentido de que: "Si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor queda también extinguida la cláusula penal". Para este entendimiento, entonces, las "justas causas" por las que el deudor no hubiese podido cumplir, que según el artículo en comentario sin embargo no lo liberan del pago de la pena, sólo comprenden a aquellas razones subjetivas que pudo tener el obligado, pero que no alcanzaban carácter objetivo y general. O sea, en suma, que para que el deudor responda por un incumplimiento sin culpa, debe haber asumido específicamente este riesgo, lo que por cierto es algo bien distinto a la aceptación convencional de una cláusula penal. 5. Innecesariedad del daño Por el contrario, según se verá en el comentario al artículo siguiente, no se exige la existencia de daño alguno. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Imputabilidad del deudor. 2. Incumplimiento por caso fortuito. 3. Incumplimiento imposible antes de la constitución en mora.

1. Imputabilidad del deudor La cláusula penal se halla gobernada, en principio, por las mismas 19

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normas que rigen la indemnización de daños e intereses, por lo que se exige como primer presupuesto la imputabilidad del deudor, ya que sin ese recaudo no existe ningún deber de indemnizar1. 2. Incumplimiento por caso fortuito El deudor que no cumple la obligación por caso fortuito o fuerza mayor no incurre en la pena convenida2; pero no lo eximen las dificultades que se le puedan haber presentado, en tanto no reúnan los requisitos del casus2, los que en esta materia deben apreciarse con cierta severidad4. 3. Incumplimiento imposible antes de la constitución en mora Constituye presupuesto para la imposición de la pena moratoria que la prestación debida sea de posible ejecución al tiempo de la constitución en mora del deudor, puesto que de lo contrario tal imposibilidad de cumplimiento excluye las consecuencias derivadas de la simple demora; por lo que entonces no puede el acreedor pretender acumular el importe de la cláusula penal moratoria al resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento definitivo de la obligación5. Art. 655 La pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente. Concordancias: arts. 509, 522 (anterior al decreto-ley 17.711/68), 524, 656, 660, 663, 665, 1189. 1

C2aCC de La Plata, sala III, 14-3-89, Juba7 B350006. Cám. Civ. Ia, 17-5-37, L.L. 6-974; Cám. Civ. 2a, 8-9-24, J.A. 14-190; Cám. 2a de La Plata, 28-11-58, DJBA 57-117; CFed. de Rosario, 11-12-47, J.A. 1948-1-491. 3 Cám. Civ. Ia, 17-5-37, L.L. 6-974; CNCiv., sala B, 4-9-57, L.L. 90-68; sala C, 31-12-52, J.A. 1953-11-47; sala D, 28-8-63, L.L. 112-110; id., 14-4-67, L.L. 128-672. 4 CNCiv., sala B, 15-4-66, J.A. 1966-111-269. 3 CNCiv., sala F, 2-8-84, E.D. 111-598. 2

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Art. 655

A) Bibliografía especial La del artículo 652 y: CAZEAUX, Pedro N., La cláusula penal y la depreciación monetaria, en L.L. 1986-B-733 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Incumplimiento del deudor y cláusula penal, en L.L. 1994E-622 y ss.; REZZÓNICO, Luis María, La inmutabilidad de la cláusula penal y la inejecución dolosa de la obligación, en L.L. 126-201 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., Los intereses punitorios en las obligaciones reajustadas por depreciación monetaria, en L.L. 1985-E-85 y ss.

B) Doctrina SUMARIO: 1. El requisito de la constitución en mora. 2. Inmutabilidad relativa de la cláusula penal. 3. Daños distintos a los previstos en la cláusula. 4. Supuesto de incumplimiento doloso. 5. Cláusula penal ínfima. 6. Cláusulas penales insuficientes por efecto de la depreciación monetaria. 7. Repotenciación del capital cuando se invoca una cláusula penal.

1. El requisito de la constitución en mora Con relación a este recaudo mencionado por el artículo que comentamos, nos remitimos a lo expuesto al ocuparnos del precedente artículo 654. 2. Inmutabilidad relativa de la cláusula penal La inmutabilidad de este instituto implica, según así resulta de lo dispuesto en los artículos 655, 656 y 1189, que después de pactada la cláusula penal ya no será posible cambiarla, ni pretender su incremento o disminución. En efecto, cuando se ha pactado una cláusula de esta índole: el acreedor no tiene derecho a reclamar una indemnización mayor aunque pruebe que la señalada en la cláusula penal no es suficiente (art. 655); el deudor no puede liberarse del pago de la cláusula penal aunque demuestre que el acreedor no ha sufrido ningún perjuicio (art. 656), y la indemnización, en suma, ha de consistir exclusivamente en el pago de la pena (art. 1189). Aunque cabe agregar desde ya que tal inmutabilidad es relativa. Se aceptan sin embargo algunas excepciones a la regla de este artículo, que se pasan a considerar. 21

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3. Daños distintos a los previstos en la cláusula La regla no impedía la acumulación de la cláusula penal y los daños y perjuicios cuando los producidos no son los previstos en la pena, siendo entonces tarea de los jueces interpretar los contratos, con el fin de determinar qué efectos tuvieron en cuenta las partes cuando pactaron la multa. El supuesto típico de daños distintos se da si, por ejemplo, se estipuló una pena por daños moratorios y el incumplimiento fue total, o si a la inversa se previo solamente la hipótesis de inejecución absoluta y se hubiesen producido además perjuicios moratorios, puesto que entonces parece lógico reconocer al acreedor el derecho de reclamar la indemnización de esos perjuicios diferentes, además de la pena pactada. 4. Supuesto de incumplimiento doloso También se menciona, como excepción al principio general de la norma, el caso del incumplimiento doloso del deudor. En efecto, se ha entendido que la cláusula penal produce un efecto limitativo del resarcimiento en los supuestos normales de incumplimiento imputable a culpa del deudor (caso general del art. 520), "pero si interviene una novedad tan extraordinaria y particularmente ilícita como es el dolo del deudor, al margen del juego ordinario de la cláusula penal es indispensable aplicar el régimen especial represivo del dolo. Por tanto el deudor responderá hasta un cierto monto por efecto de dicha cláusula y por el daño adicional en los términos del artículo 521, por razón de su dolo". Tal solución se funda, entre otros, en los siguientes argumentos: dar valor absoluto a un convenio que hace irrisoria la reparación de los daños significa contrariar lo dispuesto por el artículo 507, además la conducta de quien intenta prevalerse de este tipo de convenios viola lo dispuesto en los artículos 1198 y 1071, y por último cuando las partes pactan una cláusula penal sin aclarar a qué tipo de incumplimiento se refieren, es obvio que están previendo el culposo, pues el dolo significa una circunstancia extraordinaria, que razonablemente no puede encuadrarse dentro de los montos prefijados. -n

Art. 655

5. Cláusula penal ínfima Las cláusulas penales pueden haber sido ínfimas desde su nacimiento, en cuyo supuesto es posible que por su intermedio se haya procurado infringir disimuladamente los principios que rigen la validez y eficacia de las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad. Por eso es que nuestra jurisprudencia también ha resuelto que corresponde admitir la reparación de los perjuicios suplementarios no cubiertos por una cláusula penal ínfima, con el argumento de que la inmutabilidad de la cláusula penal puede ser dejada de lado, no sólo cuando la pena es exorbitante sino también cuando lo es ínfima, atento a que "la pena ínfima convenida implica una suerte de dispensa del dolo del deudor, pues es claro que éste se reserva la posibilidad de cumplir o no según su arbitrio, si ha pactado para el caso de incumplimiento una pena irrisoria". 6. Cláusulas penales insuficientes por efecto de la depreciación monetaria De otro punto de vista, el deterioro de nuestra moneda que se vino operando hasta la sanción de la ley 23.928 provocó que numerosas cláusulas penales se convirtiesen en indemnizaciones irrisorias, motivando a los deudores a incumplir. Nuestra jurisprudencia se negó primero a toda posibilidad de reajuste, pero luego admitió la llamada indexación de la cláusula penal desde la mora, y finalmente prevaleció la posición del valorismo absoluto, que entendía que el reajuste del valor de la cláusula penal no significaba modificar la obligación pactada en relación a las circunstancias tomadas en cuenta para fijar su monto, sino por el contrario mantener los valores que en su momento fue intención real de las partes convenir. Siendo ésta una situación que podría volver a plantearse después de que la ley 25.561, que mantuvo el nominalismo de los artículos 7o y 10 de la ley 23.928, dejara al mismo tiempo sin efecto la convertibilidad uno a uno de nuestro peso con el dólar estadounidense, lo que ya ha generado un proceso inflacionario, aunque afortunadamente bastante inferior, hasta ahora, a lo que pudo temerse en un primer momento. 23

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7. Repotenciación del capital cuando se invoca una cláusula penal En este caso la cuestión es si la cláusula penal pone un valladar al reajuste del capital, cuando no existe cláusula que admita la indexación de la obligación principal. La jurisprudencia también pasó al respecto, por varias etapas. En la primera se entendió que el reajuste era un capítulo de la reparación de los daños y perjuicios y que el artículo 655 ponía un freno importantísimo al reajuste. Luego se empezó a aceptar el reajuste, pero sólo si se acreditaba que la pena o intereses punitorios previstos resultaban insuficientes para cubrir el desfase monetario, máxime cuando la pena se había pactado muchos años antes, cuando la espiral inflacionaria era imprevisible. Y finalmente terminó por prevalecer la teoría valorista, impulsada por la Corte Suprema nacional, en cuya virtud la existencia de la cláusula no impedía el reajuste del capital. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Constitución en mora. 2. Pena ínfima. 3. Daños distintos a los previstos en la cláusula. 4. Incumplimiento doloso. 5. Reajuste por depreciación monetaria. 6. Reajuste del capital cuando se invoca una cláusula penal.

1. Constitución en mora Para que proceda la aplicación de la pena es necesaria la constitución en mora del deudor, salvo el caso de las obligaciones de no hacer1; por lo que, tratándose de una obligación pura y simple, de inmediata exigibilidad, es necesario el requerimiento fehaciente para constituir en mora al deudor2. 2. Pena ínfima Corresponde admitir la reparación de los perjuicios suplementarios 1

CFed., 24-11-60, J.A. 1961-1II-3, S-14; Cám. Civ. Ia, 7-7-37, L.L. 7-687; Cám. Civ. 2 , 7-10-46, L.L. 44-522; CNCiv., sala A, 1-10-65, L.L. 121-613; sala D, 14-7-65, J.A. 1965-V-65; sala G, 7-5-86, E.D. 119-618; sala E, 6-9-88, L.L. 1990-B-547; Cám. Com., 27-7-38, J.A. 65-199; CNCom., sala A, 15-5-57, L.L. 88-346. 2 CNCiv., sala C, 4-6-93, L.L. 1994-E-622. a

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no cubiertos por una cláusula penal ínfima, atento a que la misma implica una suerte de dispensa del dolo del deudor; pues es claro que éste, si ha pactado para el caso de incumplimiento una pena irrisoria, se ha reservado así la posibilidad de cumplir o no según su arbitrio3. 3. Daños distintos a los previstos en la cláusula Se aceptan asimismo como excepción al principio de la inmutabilidad de la pena los casos en que con motivo del incumplimiento se producen daños diferentes a los tenidos en cuenta en la cláusula convenida. El supuesto típico de daños distintos se da si, por ejemplo, se estipuló una pena por daños moratorios y el incumplimiento fue total, o si a la inversa se previo solamente la hipótesis de inejecución absoluta y se hubiesen producido además perjuicios moratorios, puesto que entonces parece lógico reconocer al acreedor el derecho de reclamar la indemnización de esos perjuicios diferentes, además de la pena pactada4. Por el contrario, si la cláusula penal es compensatoria y tiene en mira preestimar los daños para la hipótesis de la inejecución de la obligación por el obligado, cabe concluir que producida la resolución por incumplimiento, la indemnización de daños y perjuicios debe sujetarse a la directiva del artículo 6555. En este sentido, se ha considerado que si las consecuencias dañosas para el acreedor no se hallaban comprendidas en la cláusula penal pactada con otra finalidad, por tratarse de un daño sobreviniente a la ruptura del contrato y por lo tanto no contemplado en la pena convenida, el deudor debe el resarcimiento de ese daño que se origina en una causa o título distinto al estipulado en la cláusula penal6. 4. Incumplimiento doloso En el caso del incumplimiento doloso del deudor se ha entendido 3

CNCiv., sala A, 10-8-71, L.L. 146-341 y E.D. 43-617. SCBA, 31-12-43, L.L. 34-257; CNCiv., sala A, 26-10-84, E.D. 112-471; id., 4-4-67, L.L. 127-355 y J.A. 1967-1V-249; sala B, 18-9-67, J.A. 1968-1-431; sala C, 28-2-67, L.L. 126-56 y E.D. 19-83; sala D, 14-8-84, E.D. 112-494; CCCom.CAdm. de San Francisco, 13-6-91, L.L.C. 1992-159. 5 CNCiv., sala C, 3-2-84, E.D. 110-496. 6 CNCiv., sala B, 17-2-67, L.L. 126-736. 4

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que, como la cláusula penal, produce un efecto limitativo del resarcimiento en los supuestos normales de incumplimiento imputable a culpa del deudor (caso general del art. 520 del Cód. Civ.), si interviene una novedad tan extraordinaria y particularmente ilícita como es el dolo, al margen del juego ordinario de la cláusula penal resulta indispensable aplicar el régimen especial represivo del dolo; por lo que el deudor responderá hasta un cierto monto por efecto de dicha cláusula y por el daño adicional en los términos del artículo 521 del Código Civil, en razón de su dolo7. 5. Reajuste por depreciación monetaria Al principio se aceptó la indexación de la cláusula penal, pero sólo desde la mora8, y más adelante se aceptó que el reajuste del valor de la cláusula penal no significa modificar la obligación pactada en relación a las circunstancias tomadas en cuenta para fijar su monto, al celebrarse el acuerdo, sino por el contrario mantener los valores que en su momento fue intención real de las partes convenir9. 6. Reajuste del capital cuando se invoca una cláusula penal El reajuste sólo se admitió en un primer momento si se acreditaba que la pena o los intereses punitorios previstos eran insuficientes, para cubrir el desfase monetario, máxime si la pena se había pactado muchos años antes, cuando era imprevisible la magnitud a la que llegaría la inflación10. Pero terminó por prevalecer la postura valorista, cuya consecuencia fue que la existencia de la cláusula no impedía el reajuste del capital". 7

CNCiv., sala A, 13-12-66, E.D. 19-69, J.A. 1967-111-75 y L.L. 126-201. CNCiv., sala C, 28-2-85, J.A. 1985-11-385. 9 C.S.J. de la Nación, 12-2-87, L.L. 1987-C-38 y D.T. 1988-A-243; id., 25-10-88, E.D. 131-440; CNFed.CC, sala I, 26-9-80, J.A. 1981-11-415; CNCiv., sala B, 3-8-81, E.D. 96-255; sala D, 15-2-80, J.A. 1981-11-345; sala E, 15-12-80, E.D. 92-676; sala F, 27-10-87, L.L. 1989-A-513; sala G, 1-3-83, E.D. 104-298; id., 23-5-84, E.D. 110496; sala M, 5-4-90, J.A. 1990-III-496; CNCom., sala C, 28-5-85, J.A. 1985-111-533. 10 CNCom., sala D, 18-3-83, E.D. 104-331 y L.L. 1983-D-230; sala F, 18-3-83, L.L. 1983-D-231. 11 C.S.J. de la Nación, 25-10-88, L.L. 1989-C-774, sum. 2103; CNCiv., sala A, 12-6-86, L.L. 1986-D-341; CNCom., sala C, 28-8-87, L.L. 1989-A-ll; id., 28-5-85, 8

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Art. 656 Art. 656

Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (Párrafo agregado por ley 17.711/68).

Concordancias: arts. 522 (anterior al decreto-ley 17.711/68), 655, 660. A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes y: PALACIO, L. E., La sentencia de remate y la posterior discusión sobre la exorbitancia de una cláusula penal, en L.L. 1988-E-257; ROCCA, Ival, La prioridad del resarcimiento pactado, en L.L. 1988-E-427; SALERNO, Marcelo U., Reducción de la cláusula penal sin reclamo abusivo, en L.L. 1995-E-160. B) Doctrina 1. Inversión de la carga de la prueba del daño. 2. El principio de la inmutabilidad relativa. 3. Cláusulas penales excesivas. 4. La gravedad de la falta sancionada. 5. El valor de las prestaciones y el daño sufrido. 6. La naturaleza y origen de las prestaciones a las cuales accede. 7. El abusivo aprovechamiento de la situación del deudor. 8. ¿Petición de parte o declaración de oficio para la reducción de la cláusula excesiva?

SUMARIO:

1. Inversión de la carga de la prueba del daño Existiendo una cláusula penal, la ley presume que el acreedor ha sufrido los perjuicios previstos en la convención. 2. El principio de la inmutabilidad

relativa

En su originaria redacción, el Código Civil había consagrado la inmutabilidad de la cláusula penal en los artículos 522, 655, 656 y 1189, tanto a favor del acreedor como del deudor. L.L. 1985-D-199; sala D, 18-6-80, L.L. 1981-D-97; CNECC, sala 111, 22-8-80, E.D. 91-225; CCC de San Martín, sala I, 29-9-81, L.L. 1982-C-169. 27

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Para fundamentar este principio de la inmutabilidad se han dado las siguientes razones: a) Se evitan con él las discusiones de las partes y el arbitrio de los jueces; b) se reconoce el derecho de los interesados de convenir libremente la indemnización del daño (art. 1197), y c) nadie mejor que las propias partes para conocer aproximadamente el monto de los daños. De todas formas esta regla ya tenía sus excepciones en el primigenio texto del Código Civil redactado por Vélez Sársfíeld, y su relatividad se ha ampliado después de la reforma del decreto-ley 17.711/68, con el segundo párrafo agregado al artículo 656. 3. Cláusulas penales excesivas Cuando una cláusula penal consiste en una prestación cuyo valor resulta notoriamente desproporcionado con respecto a los daños producidos, la doctrina y la jurisprudencia anteriores a la reforma del decreto-ley 17.711/68 ya habían reconocido a los jueces potestad para intervenir y poner un límite a tales exageraciones; aunque a ello se llegara luego de un prolongado desarrollo. La primera posición frente al originario texto del artículo 656 fue la de acatar lisa y llanamente el principio de la inmutabilidad de la cláusula penal consagrado en el mismo. Después esa solución se fue morigerando, al tiempo que se empezaron a considerar inaceptables ciertas cláusulas penales, y así se derivó el tema central de discusión, a decidir si en tales casos correspondía invalidar toda la cláusula penal o sólo reducirla a sus justos límites. Finalmente se impuso justificadamente esta última postura, por cuanto se entendió que lo ilícito no se encontraba en la cláusula penal en sí, que por cierto podía ser válidamente pactada, sino en su exceso o abuso, por lo que no correspondía su completa anulación, sino la reducción por los tribunales de la demasía de las penas exorbitantes. Ahora bien, esa facultad morigeradora que los jueces se fueron arrogando lentamente en punto a la cuestión de la inmutabilidad de la cláusula penal, vino a convertirse en una expresa facultad legal, 28

Art. 656 con el segundo párrafo agregado al artículo 656 por el decreto-ley 17.711/68, con el que ya no pueden caber dudas de que ahora el sistema adoptado por nuestro Derecho Privado en esta materia es el de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal. Doctrina y jurisprudencia han precisado también cuáles son las pautas a tenerse en cuenta, con ajuste al segundo párrafo del artículo 656, para la determinación del exceso, los que se consideran a continuación. 4. La gravedad de la falta sancionada Esta expresión hace referencia al grado de reproche que merece el incumplimiento y también al resultado objetivo que él produce. 5. El valor de las prestaciones y el daño sufrido La desproporción debe subsistir en el momento de la aplicación de la cláusula penal, dado que sólo entonces podrá determinarse en concreto si hay o no relación entre los daños causados por el incumplimiento y la pena. Pero con buen criterio el legislador no ha establecido límites fijos vinculados al valor de las prestaciones, sino que todo dependerá de las circunstancias del caso. 6. La naturaleza y origen de las prestaciones a las cuales accede A veces el objeto de la cláusula penal constituye un porcentaje sobre la suma de dinero pactada como obligación principal, en cuyo caso existe cierta analogía entre el problema de la limitación de las cláusulas penales y el tope permitido para los intereses. Pero tal analogía no es identidad, debiendo meritarse a qué tipo de contrato accede la cláusula. 7. El abusivo aprovechamiento de la situación del deudor La reducción de la cláusula penal entronca aquí con el instituto de 29

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la lesión, también incorporado por el decreto-ley 17.711/68 al artículo 954, y en la jurisprudencia sobre la cuestión existen dos posturas. Para una, el recaudo es autónomo y, por lo tanto, si no existe un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, considerando la pena con relación principalmente a su monto y las demás circunstancias del caso, los jueces no pueden reducirla, porque ello sería atentatorio contra el artículo 17 de la Constitución Nacional. Para la otra, la existencia del abusivo aprovechamiento surge incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en contrario, cuando la diferencia en más derivada de la aplicación de la pena es en sí misma y objetivamente exorbitante, o sea, lo decisivo es el elemento objetivo: si hay desproporción notoria, corresponde la reducción. La prudencia de los jueces seguirá pues teniendo amplio campo de acción en este tema. Y por su parte quienes convengan cláusulas penales deberán extremar el cuidado de no hacerlo por montos tan bajos que no signifiquen ninguna presión sobre la voluntad del obligado, ni tan elevados que afecten los principios que la ley y la jurisprudencia han tenido en cuenta, exponiéndolos al alcance del arbitrio judicial. 8. ¿Petición departe o declaración de oficio para la reducción de la cláusula excesiva? Nuestra ley guarda silencio al respecto. Ahora bien, quienes sostienen que el aprovechamiento abusivo de la situación del deudor es un elemento autónomo, requieren siempre la petición de parte, en tanto que algunos de quienes admiten que la mera desproporción permite la reducción, se inclinan generalmente por la posibilidad de la aplicación de oficio. Aunque hoy prevalece la tesis de la declaración de oficio, en razón de que como la reducción exige que el vicio aparezca manifiesto, resulta obvio que su comprobación no habrá de requerir de una previa investigación de hecho. Por otra parte, la jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado por la admisibilidad de esta cuestión, aun en el juicio ejecutivo. 30

Art. 656

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Innecesariedad del daño. 2. Inmutabilidad de la pena. 3. El valor de las prestaciones y el daño sufrido. 4. Naturaleza y origen de las prestaciones a las que accede la cláusula. 5. Gravedad de la culpa del deudor y provecho que pudo haber obtenido. 6. ¿Reducción de oficio?

1. Innecesariedad del daño El derecho a reclamar la pena convencional no está subordinado a la existencia de un perjuicio resultante del incumplimiento1. 2. Inmutabilidad de la pena Aunque alguna vez se ha atribuido carácter absoluto a la inmutabilidad de la cláusula penal2, y en otros se la ha anulado totalmente cuando por su onerosidad resulta contraria a la moral y buenas costumbre3, en general los tribunales se han reservado en estos casos la facultad de reducirlas a sus justos límites4; teniendo en cuenta que la inmutabilidad está subordinada a los principios rectores del ordenamiento jurídico, que consagran la supremacía del orden público y de la moral, por sobre la autonomía de la voluntad particular, orientación ésta que fuera consolidada por las modificaciones introducidas a este artículo 656 por el decreto-ley 17.711/685. Y también se ha resuelto que la "inmutabilidad" de la pena ha quedado relativizada con la figura 1

CNCom., sala B, 17-11-54, J.A. 1955-111-67; CNPaz, sala III, 3-12-59, J.A. 1960-1V- 399; Cám. de Rosario, 7-4-64, L.L. 115-748. 2 Cám. Civ. Ia, 25-2-44, L.L. 33-532; CFed. de Bahía Blanca, 6-3-50, L.L. 59-833. 3 Cám. Civ. 2a, 19-11-37, L.L. 8-848; S.C. de Tucumán, 3-6-56, J.A. 1956-1V-217. 4 CFed., 2-7-45, L.L. 39-253; Cám. Civ. Ia, 10-2-37, L.L. 5-568; Cám. Civ. 2a, 21-10-43, J.A. 1944-1-332; CNCiv., sala A, 13-12-66, L.L. 126-202; id., 3-1259, L.L. 98-535; sala B, 25-10-60, J.A. 1962-III-484; sala C, 26-12-56, L.L. 86741; sala D, 7-9-66, L.L. 125-130; sala E, 6-5-59, L.L. 95-504; sala F, 28-6-66, J.A. 1966-V-310; CNCom., sala A, 30-11-66, J.A. 1967-11-288; Cám. 2a de La Plata, 30-7-59, DJBA 58-102; Cám. 2a de Mercedes, 12-12-63, L.L. 115-817, S10.588; Cám. de Rosario, 7-4-64, L.L. 115-748; C.J. de Salta, 15-6-67, J.A. 19681-725. 5 CNCom., sala A, 9-3-90, L.L. 1990-D-353; íd„ 14-12-89, L.L. 1990-C-365; sala B, 8-11-88, L.L. 1989-B-560 y D.J. 1989-2-173; sala D, 14-8-84, E.D. 112-494; ClaCC de La Plata, sala III, 2-4-92, Juba7 B200323; CCC Morón, sala II, 1-8-95, Juba7 2350087; C8aCC de Córdoba, 19-3-90, L.L.C. 1990-717. 31

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de la lesión, introducida en el artículo 954 del Código Civil por el decreto-ley 17.711/686. En suma, hoy en día sin duda el sistema adoptado por nuestro Derecho Privado es el de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal7. Pero teniendo en cuenta la finalidad compulsiva de la cláusula penal, se ha considerado que la facultad de reducirla debe usarse prudentemente y con criterio restrictivo8; atento a que para no desvirtuar su función compulsiva, la cláusula penal debe ser lo suficientemente gravosa, a fin de convencer al deudor de que le conviene más cumplir su obligación principal9. Por otra parte, el artículo 656 autoriza a reducir la pena, pero no a suprimirla totalmente10. 3. El valor de las prestaciones y el daño sufrido Con buen criterio el legislador no estableció límites fijos vinculados al valor de las prestaciones, sino que todo habrá de depender de las circunstancias de cada caso". En algunos casos parece haberse limitado la posibilidad de reducir la pena a los supuestos en que existe una desproporción grosera, que revela la explotación de las necesidades, la ligereza o la inexperiencia 6

CNCiv., sala F, 29-3-85, L.L. 1986-A-252; sala G, 29-6-90, E.D. 140-363; id., 23-5-84, E.D. 110-415. En contra: CNCiv., sala C, 16-2-88, L.L. 1989-E-498. 7 CNCiv., sala E, 17-7-97, L.L. 1998-C-619 y E.D. 176-57; sala F, 18-6-98, L.L. 1998-F-434. 8 CNCiv., sala C, 28-11-91, L.L. 1992-B-575 y DJ. 1992-2-18; id., 3-7-84, J.A. 1985-11-454 y E.D. 111-178; sala D, 14-7-84, L.L. 1985-C-77; 8-9-83, E.D. 107-554; 31-12-65, J.A. 1966-11-576; sala F, 10-3-88, L.L. 1988-E-183; CNCom., sala A, 1011-61, J.A. 1962-1-655; sala B, 14-9-62, J.A. 1963-VI-12, S-170; CNECC, sala V, 12-3-87, J.A. 1988-11-60; SCBA, 22-8-61, J.A. 1962-11-173; CCC de San Isidro, sala I, 19-10-99, LLBA 2000-647. 9 CNCiv., sala G, 8-11-90, L.L. 1991-E-23. 10 CNCiv., sala D, 8-9-83, E.D. 107-555; CNECC, sala V, 12-11-87, J.A. 198811-160; SCBA, 2-12-80, J.A. 1981-III-588. 11 CNCiv., sala F, 18-6-98, L.L. 1998-F-434; id., 10-3-88, L.L. 1988-E-183; sala G, 29-7-80, L.L. 1982-B-59; sala I, 9-9-97, L.L. 1999-C-729, 41.462-S; id., 10-12-97, L.L. 1998-C-194; sala J, 16-11-90, L.L. 1991-C-9; CNCom., sala E, 30-8-91, L.L. 1992-A-219; CNPaz, sala III, 6-6-63, L.L. 113-17; Cám. de Rosario, 20-7-54, J. 6-85, etc. 32

Art. 656

del deudor12; en tanto en otros, sin contemplar ese aspecto subjetivo, se ha requerido que la pena guarde cierta proporción con el daño sufrido por el acreedor13. O sea que lo decisivo es el elemento objetivo: si hay desproporción notoria, corresponde la reducción14. En suma, la carencia de efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena, ya que la desproporción hace presumir el aprovechamiento, y porque, en todo caso, subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la cláusula penal excesiva15. Han sido elementos importantes tenidos en consideración para evaluar el verdadero daño sufrido, los siguientes: si el comprador, acreedor de la cláusula, gozó de la posesión del inmueble16; si debió pagar reajustado el saldo de precio y lo consignó oportunamente17; si se pudo o no resolver rápidamente el vínculo contractual18; si está o no autorizado para retener las mejoras sin indemnización alguna19, etcétera. 4. Naturaleza y origen de las prestaciones a las que accede la cláusula También se ha vinculado el monto de la cláusula penal con el de la obligación que tiende a asegurar, del que no debe exceder20. A veces el objeto de la cláusula penal constituye un porcentaje sobre la suma de dinero pactada como obligación principal, en cuyo 12 CNPaz, sala II, 21-2-62, L.L. 107-310; Cám. 2a de Mercedes, 12-12-63, L.L. 115-817, S-10.588. 13 CNPaz, sala IV, 29-7-59, L.L. 100-1. 14 C.S.J. de la Nación, 18-12-90, J.A. 1991-11-151 y L.L. 1991-D-97. 15 CNCom., sala A, 9-3-90, L.L. 1990-D-353; id., 30-12-83, cit. por R. A. Nissen, en Obligaciones. Jurisprudencia comercial, L.L. 1985-C-667 y ss., N° 3 y 4; CNCiv., sala C, 16-2-88, L.L. 1989-E-498; id., 8-3-88, L.L. 1988-D-522, 30.016-S; sala F, 29-3-85, J.A. 1986-11-418; id., 10-3-88, J.A. 1989-1-845; CNECC, sala I, 23-12-82, E.D. 103-736. 16 CNCiv., sala D, 8-9-83, E.D. 107-554; sala F, 3-8-90, J.A. 1991-11-607. 17 CNCiv., sala G, 6-6-84, E.D. 110-537. 18 CNCiv., sala C, 3-2-84, E.D. 110-497. 19 CNCiv., sala C, 7-7-81, E.D. 95-218. 20 CNCiv., sala A, 30-6-92, L.L. 1992-E-84; SCBA, 22-8-61, J.A. 1962-11-173.

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caso existe cierta analogía entre el problema de la limitación de las cláusulas penales y el tope permitido para los intereses. Por eso se ha fallado que en el contrato de mutuo, los intereses punitorios tienen el carácter de una verdadera cláusula penal21, y en esta línea algunos fallos han recurrido al tope fijado por el artículo 622 del Código Civil22, en tanto otras sentencias permiten la reducción aun cuando las penas no superen las tasas bancarias23. Pero como tal analogía no es identidad, también se ha resuelto que "no es aplicable la tasa máxima de interés si la cláusula penal accede a un contrato de locación y no de mutuo"24. 5. Gravedad de la culpa del deudor y provecho que pudo haber obtenido Igualmente se ha tenido en cuenta la gravedad de la culpa del deudor y el provecho que pudo haber obtenido como consecuencia del incumplimiento25. 6. ¿Reducción de oficio? Mientras que algunos tribunales afirman tener la facultad de reducir de oficio las multas exorbitantes26, otros la niegan27, exigiendo el pedido 21

CNCom., sala A, 8-5-84, E.D. 109-690. CNCiv., sala F, 22-12-89, L.L. 1991-C-478; CNCom., sala B, 22-7-91, L.L. 1991-E-396. 23 CNCiv., sala G, 12-3-81, L.L. 1981-D-213. 24 CNCiv., sala C, 7-8-90, L.L. 1991-A-510; id., 28-11-86, L.L. 1987-C-256. 25 CNCiv., sala E, 21-10-66, L.L. 125-334; sala F, 12-9-68, L.L. 134-606. 26 CNCiv., sala B, 30-6-75, L.L. 1976-B-313; id., 28-9-63, J.A. 1964-1-513; sala C, 20-6-90, L.L. 1991-B-354; sala D, 15-12-75, E.D. 67-490; sala G, 5-12-80, E.D. 92-585; CNCom., sala A, 14-12-89, L.L. 1990-C-365; sala B, 21-8-59, L.L. 96-587; CNECC, sala I, 11-6-73, J.A. 20-1973-530; SCBA, 4-12-90, L.L. 1991-C-221; id., 16-3-71, L.L. 146-410; CCC de San Martín, 7-8-73, J.A. Reseñas 1973-527, S-22; CCC de Mercedes, sala II, 12-7-83, E.D. 106-372; CCC de Morón, sala II, 27-12-85, J.A. 1986-IV-513; CCC de Río Cuarto, 19-10-90, J.A. 1992-11-467; Cám. de Tucumán, 3-6-56, L.L. 85-213. 27 CNCiv., sala F, 2-8-73, J.A. 20-1973, índice: voz Cl. penal, 2; Cám. de Dolores, 3-9-70, DJBA 91-193; Cám. de Córdoba, sala IV, 14-8-69, J.A. Reseñas 1979-424, S-ll; CPaz de Córdoba, 26-9-73, J.A. Reseñas 1973-552, S-21. 22

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Art. 657 de parte 28 ; aunque se ha resuelto que el pedido de reducción está comprendido en el pedido de rechazo de la demanda y que basta con que la cuestión hubiese sido planteada por uno solo de los codemandados para que beneficie a todos 29 . Art. 657

El deudor incurre en la pena, en las obligaciones de no hacer, desde el momento que ejecute el acto del cual se obligó a abstenerse.

Concordancias: arts. 655, 660. A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes. B) Doctrina SUMARIO:

1. Tiempo de devengamiento de la pena en las obligaciones de no hacer.

1. Tiempo de devengamiento de la pena en las obligaciones de no hacer Las obligaciones de no hacer no son susceptibles de retardo en el cumplimiento, por su propia naturaleza. O sea que en ellas el deudor no puede caer en mora, pues si hace lo que le estaba vedado directamente incurre en incumplimiento. C) Jurisprudencia SUMARIO:

1. Mora desde el emplazamiento de pago de la multa.

1. Mora desde el emplazamiento

de pago de la multa

Si en el pacto existen dos obligaciones, una de no comerciar y la otra de pagar una multa si se comercia, cada una tiene su propio 28

CNCiv., sala A, 27-9-85, L.L. 1986-B-51; sala B, 9-5-72, E.D. 43-414; sala D, 12-9-72, E.D. 47-691; CNCom., sala C, 7-3-83, J.A. 1984-V-385; CCCMin. de San Juan, sala 2\ 14-6-83, J.A. 1984-III-364. 29 CNCiv., sala G, 29-6-90, E.D. 140-365; CNCom., sala B, 29-3-85, L.L. 1985D-85. 35

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régimen de infracción y de mora, de suerte que si se trata de determinar cuándo ocurrió la mora respecto del pago de la multa, debe tenerse en cuenta el emplazamiento de pago y no la fecha de reinstalación del comercio1. Art. 658 El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena, sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado este derecho. Concordancias: arts. 631, 1197, 1202.

A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes. B) Doctrina SUMARIO: 1. Sustitución de la obligación principal por la pena.

1. Sustitución de la obligación principal por la pena La pena no está in facultatis solutionis, o sea que el deudor no puede, a su arbitrio, pagar la pena en lugar de cumplir con la obligación principal. La norma admite, sin embargo, que mediante pacto expreso, el deudor pueda reservarse el derecho de liberarse de la obligación pagando la cláusula penal. Pero la mayoría de la doctrina considera que entonces no existe una verdadera cláusula penal, sino una figura distinta: el pactum displicentia; o multas de arrepentimiento, a la cual no le son aplicables las normativas del Título XI en comentario. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Sustitución de la obligación principal por la pena.

1. Sustitución de la obligación principal por la pena El deudor no puede ofrecer el cumplimiento de la pena en susti1

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CNCom., sala D, 3-11-78, L.L. 1978-D-644.

Art. 659

tución de la obligación principal1, y si se hubiese reservado tal facultad, la obligación se transforma en facultativa2. Art. 659 Pero el acreedor no podrá pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. Concordancias: arts. 652, 655, 658, 1197.

A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes. B) Doctrina SUMARIO: 1. Clases de cláusulas penales. 2. Importancia de la clasificación. 3. Posibilidad de pretender el pago acumulado de la prestación principal y la pena. 4. Resolución del contrato que contiene una cláusula penal.

1. Clases de cláusulas penales En el texto en comentario aparecen aludidos los dos tipos de cláusulas penales que la doctrina ha distinguido tradicionalmente y que además se corresponden con la clasificación de los daños y perjuicios: compensatorias y moratorias. La cláusula penal compensatoria es la que se pacta para la hipótesis de inejecución absoluta; en dicha situación, una vez producido el incumplimiento el acreedor debe optar, en principio, según lo dispone este artículo, entre reclamar la pena o exigir el cumplimiento de la prestación, salvo convención en contrario. La cláusula penal moratoria es ante todo la que contempla el cumplimiento tardío, pero comprende igualmente a otro tipo de circunstancias tenidas en cuenta en el artículo 660; por lo que en esta clase de cláusulas moratorias deben contemplarse todas aquellas estipula1 2

SCBA, 11-8-64, DJBA 73-93. Cám. Com., 27-7-38, J.A. 65-199. 37

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ciones que tengan en mira cumplimientos producidos de manera diferente al pactado, no sólo el tardío, sino también todo otro que resulte irregular: el defectuoso, o fuera del lugar convenido, o parcial, etcétera. 2. Importancia de la clasificación Establecer cuál es el tipo de cláusula penal pactado tiene indiscutible trascendencia práctica, por varias razones: a) La pena estipulada para el caso de incumplimiento absoluto no es trasladable a los casos de mora, y viceversa; b) la acumulación de la pena con el cumplimiento efectivo de la obligación principal sólo es factible, en principio, cuando la cláusula es moratoria, y c) las cláusulas compensatorias se agotan, por lo general, en una sola prestación; en tanto que las moratorias admiten prestaciones que duran o se repiten en el tiempo, cuando se devengan por mes, día, etcétera. 3. Posibilidad de pretender el pago acumulado de la prestación principal y la pena Si la prestación se cumple en tiempo, no se puede pretender desde luego que en vez de ésta se pague la pena, pero si media incumplimiento y el obligado está constituido en mora, el acreedor puede optar entre exigir la prestación principal o el cumplimiento de la pena, según lo establece el artículo 659 en comentario. En esta norma hay un principio general y dos excepciones. El principio general consiste en que el acreedor no puede acumular en su demanda la exigencia de que se le pague la prestación principal y la pena, sino que debe elegir, a su arbitrio, entre una u otra; tratándose de un principio aplicable únicamente a la cláusula penal compensatoria, es decir, a la que se conviene para el supuesto de inejecución absoluta, es lógico por lo tanto que no se pueda exigir la indemnización y el cumplimiento. La primera excepción se refiere entonces a la cláusula moratoria. Cuando la pena se conviene para el caso de retardo, entonces sí el acreedor puede reclamar la prestación y la pena, de manera que resulta 38

Art. 659 muy importante determinar cuándo se está frente a una cláusula penal compensatoria y cuándo ante una moratoria. En doctrina se enseña que una de las formas de distinguirlas es la de examinar el monto de la misma: cuando el valor de la pena es mayor que el de la prestación principal, es casi seguro que se está ante una cláusula compensatoria, y cuando la pena es menor que la prestación principal, es un buen índice de que se está ante una cláusula moratoria. Tratándose de cláusulas penales moratorias, si el deudor cumple la prestación con retardo y no paga simultáneamente la pena moratoria pactada, el acreedor debe efectuar una expresa reserva en forma fehaciente sobre esta última circunstancia, para mantener sus derechos para reclamar la pena. De lo contrario podría tenerse por caducado ese derecho al cobro de la pena, tal como lo ha entendido y resuelto la jurisprudencia, haciendo una aplicación analógica del ya visto artículo 624. La otra excepción, que posibilita la acumulación de la exigibilidad de la prestación y la pena, se da cuando las partes así lo hubieren convenido (art. 659). Empero, si tal acumulación significara un monto demasiado elevado y desproporcionado, contrariando la moral y las buenas costumbres, caería dentro de las previsiones del segundo párrafo del artículo 656 y el juez estaría facultado para intervenir y reducir tal cláusula a sus justos límites. 4. Resolución del contrato que contiene una cláusula penal En este caso la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias coinciden en que el acreedor no puede invocar la cláusula moratoria para reclamar los daños y perjuicios producidos hasta el momento en que se opta por la resolución, porque precisamente su elección supone volver las cosas al mismo estado en que se hallaban antes de la concertación. O sea que el acreedor no puede pretender las ventajas emanadas de la cláusula penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a su cargo han quedado extinguidas. Por el contrario es exigible la cláusula penal moratoria que accede a obligaciones que no se extinguen con la resolución; lo cual sucede habitualmente, en aquellas de eje39

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cución periódica que imponen el cumplimiento de prestaciones sucesivas en períodos establecidos de antemano. Si la pena es compensatoria, la cuestión es más dudosa. Para algunos autores, la resolución tiene por efecto volver las cosas al estado anterior al momento de la concertación y la cláusula penal es accesoria, por lo que el acreedor no podría prevalerse de una convención contenida en un contrato que él mismo ha decidido extinguir, a menos que una previsión contractual se lo permitiese. En tanto otro sector doctrinal ha propiciado la aplicación lisa y llana de la cláusula penal. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pena referida a un perjuicio determinado. 2. Pena por mora. 3. Acumulación de pena y prestación.

1. Pena referida a un perjuicio determinado Si la cláusula penal tuvo en vista un perjuicio determinado, el acreedor puede pretender la pena y la reparación de los otros daños no comprendidos en ella1. Así la pena impuesta para el incumplimiento del beneficiario de la promesa de venta de un inmueble, en definitiva resuelto, no cubre el daño causado por la demora en la restitución del mismo2; ni la pena establecida para el incumplimiento del contrato puede extenderse a los perjuicios derivados de la mora en su cumplimiento3; ni la pactada para la mora puede aplicarse a los derivados de la resolución por incumplimiento4. También se pueden pactar penas distintas para perjuicios también diferentes, en cuyo caso ellas resultan acumulables, como ser: promesa de venta de un inmueble con multa pactada por la resolución por falta de pago y otra multa diaria por cada día de retardo en la restitución de aquél5, o pena en forma de intereses por la mora en el pago 1

SCBA, 31-12-43, J.A. 1944-1-630; Cám. de Dolores, 2-9-43, DJBA 5-737; Cám. de Córdoba, 22-6-43, J. Córdoba 2-330. 2 CNCiv., sala A, 4-4-67, J.A. 1967-IV-249; sala B, 18-9-67, J.A. 1968-1-431; sala C, 31-7-68, L.L. 134-299; Cám. de Bahía Blanca, 18-6-68, J.A. 3-1969-584. 3 CNCiv., sala B, 13-3-68, L.L. 131-973. 4 CNCiv., sala B, 7-12-66, L.L. 125-553. 5 CNCiv., sala F, 7-10-69, L.L. 139-765, S-24.061. 40

Art. 659

del capital, y otra para el caso de que el acreedor tuviese que promover juicio para lograr su cobro6. 2. Pena por mora Si la pena se pactó para el caso de retardo en el cumplimiento, el acreedor puede, después de constituido en mora el deudor, demandar aquélla y el cumplimiento de la prestación principal7; pero recibida ésta sin reserva alguna, se extingue el derecho a reclamar la pena8. Y si esta última se ha tornado imposible, sin perjuicio de la responsabilidad del deudor si ello le fuere imputable, la cláusula penal convenida para el retardo en el cumplimiento no puede aplicarse9. Pero el deudor no incurre en pena por el retardo, cuando éste obedece a una causa legítima, como si por ejemplo se hubiese pactado para el caso de que no se devolviese la finca locada hasta el vencimiento del plazo contractual y éste fue prorrogado por una ley de emergencia10. Cuando el contrato se resuelve por culpa del deudor, la pena moratoria sólo corre hasta la traba de la litis, en razón del efecto retroactivo de la sentencia". 3. Acumulación de pena y prestación Obtenido el cumplimiento de la prestación principal, aunque lo hubiese sido por vía compulsiva, no corresponde el pago de la pena12; pero es válida la acumulación convencional, para lo cual la estipulación debe ser expresa13 y clara, pues en caso de duda debe resolverse que no son acumulables14. 6

CNCiv., sala C, 19-6-74, L.L. 155-548. CNCiv., sala C, 29-7-85, E.D. 115-519; Cám. Civ. Ia Capital, 15-10-34, J.A. 48-111. 8 CNCiv., sala A, 1-10-65, L.L. 121-613; sala C, 28-2-67, L.L. 127-56 y E.D. 19-83; sala E, 8-10-65, L.L. 121-502. 9 CNCiv., sala D, 7-12-60, J.A. 1961-VI-7, S-67. 10 CPaz, sala III, 28-4-61, L.L. 104-753, S-7229. 11 Cám. Com., 27-7-38, J.A. 65-199. 12 CPaz, sala I, 28-4-61, L.L. 104-49. 13 Cám. 2a de La Plata, 18-3-60, L.L. 105-360. 14 Cám. Com., sala A, 12-8-58, J.A. 1959-111-77; Cám. Civ. 2a, 31-7-50, J.A. 1951-1-814. 7

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Art. 660 Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen. Concordancias: arts. 652, 656, 659. A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes. B) Doctrina 1. Cumplimiento defectuoso aceptado por el acreedor. 2. Pautas para la reducción.

SUMARIO:

1. Cumplimiento defectuoso aceptado por el acreedor La norma contempla el supuesto del cumplimiento parcial, o irregular, o fuera de tiempo o de lugar, aceptado voluntariamente por el acreedor, para el cual dispone que: "...la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarlo si las partes no se conviniesen", lo cual constituye, evidentemente, una solución de equidad. En efecto, el acreedor hubiera podido rechazar ese pago incompleto, irregular, extemporáneo o fuera de lugar (doctrina de los arts. 673 y 742), pero si no obstante lo acepta, lo cual presupone que tal cumplimiento le ha sido útil en alguna medida, permitírsele el cobro de la totalidad de la cláusula penal infringiría, ante todo, el principio que prohibe acumular la pena y la prestación (art. 659), y además se le estaría consintiendo un exceso o demasía en ese proceder de su parte y aun posibilitándosele un enriquecimiento sin causa. Pero si el acreedor recibe el pago parcial en el convencimiento de que el deudor lo completará posteriormente y formula la correspondiente reserva, en este caso la aceptación ha sido subordinada al pago total, por lo que si finalmente el deudor no lo completa, el acreedor tendrá derecho a exigir el total de la pena, reintegrando lo recibido. 42

Art. 660

2. Pautas para la reducción Si las partes han estipulado las bases de reducción, son ellas las que deben aplicarse. Sin perjuicio de que pueda corresponder aun una mayor disminución por aplicación de lo dispuesto en la segunda parte del ya visto artículo 656. En esta materia tiene vasto campo de aplicación el libre arbitrio judicial. Aunque puede señalarse que para efectuar la reducción, cabe tener en cuenta el provecho o utilidad que la prestación parcial le pueda haber significado al acreedor. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Cumplimiento irregular.

1. Cumplimiento irregular La pena puede ser reducida cuando el deudor cumple parcialmente, de modo irregular, o fuera del lugar y tiempo a que se obligó, y no obstante el acreedor acepta el pago1. Tal el caso de la multa establecida por cada día de retardo en la instalación de una cámara frigorífica, si ella funcionó en forma deficiente y con intermitencias, y además su empleo no fue necesario durante varios meses2. Se ha resuelto que el hecho de que el beneficiario de la promesa de un inmueble hubiese pagado la mitad del precio convenido cuando se le entregó la posesión, no autoriza a disminuir la multa pactada, si no concurre a suscribir la escritura traslativa de dominio ni hizo efectivo el saldo de precio, ya que la recepción del pago parcial estaba condicionada al cumplimiento total3. Por otra parte, nada obsta a que las partes convengan que el incumplimiento parcial hará exigible la totalidad de la pena establecida4. 1

CNCiv., sala C, 15-9-60, J.A. 1961-IV-8, S-75. CNCom., sala A, 17-10-56, L.L. 86-126. 3 Cám. de Dolores, 3-9-70, L.L. 144-591, S-27.508. 4 CNCiv., sala D, 28-8-63, J.A. 1964-1-513; CNCom., sala B, 11-10-57, L.L. 99-40. 2

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FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

Art. 661

Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal.

Concordancias: arts. 685, 697, 698, 710 a 712. Art. 662

Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera.

Concordancias: arts. 685, 686, 689, 698, 705 a 711. A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes. B) Doctrina 1. Pluralidad de acreedores y deudores. 2. Obligación principal divisible y cláusula penal indivisible. 3. Obligación principal indivisible y cláusula penal divisible.

SUMARIO:

1. Pluralidad de acreedores y deudores La existencia de pluralidad de deudores y acreedores hace aparecer algo complejo el régimen de las obligaciones con cláusula penal, si ésta es de distinta naturaleza a la de la prestación principal. Ahora bien, no existe ningún problema cuando la naturaleza de la prestación de la obligación principal coincide con la de la pena, como por ejemplo si ambas son de objeto divisible, o ambas de objeto indivisible, en cuyo caso se habrán de aplicar, respectivamente, los principios de la divisibilidad o de la indivisibilidad. Cuando la obligación principal es solidaria, dicha solidaridad repercute en la cláusula penal, aunque ésta fuese divisible; por lo que cualquier acreedor podrá reclamar a cualquier deudor el pago íntegro de la cláusula penal. De tal manera, los únicos casos que pueden presentar algún problema son los de: obligación principal divisible y cláusula penal in44

Art. 662 divisible, y a la inversa de: obligación principal indivisible y cláusula penal divisible, que se estudian a continuación, distinguiendo el caso de pluralidad de deudores y el de pluralidad de acreedores. Aunque puede anticiparse que el carácter divisible o indivisible de la prestación principal no ejerce mayor influencia en el cumplimiento de la pena divisible. 2. Obligación principal divisible y cláusula penal indivisible Cuando existe pluralidad de deudores, en este caso prevalece la naturaleza de la cláusula penal (art. 622) y, por lo tanto, producido el incumplimiento, aun si fuese parcial, el acreedor tiene derecho a reclamar de cualquiera de los deudores el pago íntegro de la pena; aunque discrepan con esta solución Salvat, De Gásperi y Llambías, para quienes sólo se podría reclamar el pago de la pena al deudor culpable de la inejecución. De existir pluralidad de acreedores, ocurrida la inejecución, cualquier acreedor podría reclamar al deudor el pago íntegro de la pena. 3. Obligación principal indivisible y cláusula penal divisible Habiendo pluralidad de deudores, producido el incumplimiento, el acreedor tiene derecho a cobrar la pena a los deudores, pero sólo puede reclamar de cada uno de ellos su parte proporcional (art. 661). Y existiendo pluralidad de acreedores, después de la inejecución, cada acreedor tiene derecho para pedir la parte que le corresponda en la cláusula penal. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Divisibilidad de la pena.

1. Divisibilidad de la pena Cuando la pena es divisible, el artículo 661 establece claramente 45

FÉLIX A. TRIGO RHPRKSAS

el principio de la división de la misma, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligación principal 1 . Art. 663

La nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la cláusula penal; pero la nulidad de ésta deja subsistente la obligación principal.

Concordancias: arts. 525, 664 a 666.

A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes. B) Doctrina 1. Carácter accesorio de la cláusula penal. 2. Nulidad de la obligación principal.

SUMARIO:

1. Carácter accesorio de la cláusula penal Lo dispuesto en esta norma es una consecuencia del carácter de accesoriedad de la cláusula penal, el cual está además reconocido expresamente en el artículo 524. 2. Nulidad de la obligación principal La nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la cláusula penal, pero no a la inversa, según así lo dispone el texto en comentario. En punto a la nulidad se ha sostenido, ante todo, que la cláusula penal que garantiza una obligación que no es exigible judicialmente es válida siempre que se trate de una obligación lícita (art. 666); tal como ocurre cuando lo que se garantiza con una cláusula penal es el cumplimiento de una obligación natural. Para otra posición minoritaria, en cambio, la obligación inserta bajo el ropaje de la cláusula penal es la única adeudada. Y también se menciona el supuesto del artículo 664, que contempla en rigor un caso de promesa del hecho de tercero, al establecer que 1 CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732; sala C, 14-8-87, L.L. 1988-A-389 y D.J. 1988-1-733; sala F, 13-4-87, J.A. 1988-1-179.

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Art. 663

cuando una persona se obliga mediante una cláusula penal a que un tercero cumplimente una prestación, si en definitiva dicho tercero no lo hiciere, subsiste sin embargo la obligación por la penalidad. Aunque con relación a este caso otra tendencia doctrinaria considera que en realidad no se trata de una excepción al principio de accesoriedad de la cláusula penal, por cuanto la obligación del deudor es propia y directa, y por lo tanto su incumplimiento configura la consiguiente responsabilidad (art. 1163). Finalmente, la excepción al principio contenido en la segunda parte del artículo 663, sobre que la nulidad de la cláusula penal no afecta a la obligación principal, se da en los casos contemplados en el artículo 526: "Si las cláusulas accesorias de una obligación fueren cláusulas imposibles, con apariencias de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas", en los cuales "su nulidad hace de ningún valor la obligación principal". Se ha dicho que en situaciones semejantes, se considera que la cláusula accesoria está ejerciendo tal presión o extorsión ilegítima con respecto a la obligación principal, que no cabe otra salida que pronunciar la nulidad de ésta. Aunque también puede sostenerse con otra parte de nuestra doctrina que, si la pena resulta extorsiva, bastaría con declarar su nulidad para lograr el fin perseguido, ya que de esta forma el cumplimiento de la obligación principal no podría ser exigido por tales medios extorsivos, pero sí por las otras vías normales que la ley establece. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligación principal nula. 2. Cláusula penal nula y pacto comisorio.

1. Obligación principal nula La cláusula penal que accede a una obligación principal nula, resulta también nula1. 2. Cláusula penal nula y pacto comisorio La nulidad de la cláusula penal no afecta la validez del pacto co1

CNCiv., sala D, 17-10-80, E.D. 91-517. 47

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

misorio inserto en el mismo contrato, pues ambos institutos son independientes y de distinta naturaleza jurídica2. Art. 664 Subsistirá, sin embargo, la obligación de la cláusula penal, aunque la obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído por otra persona, para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido. Concordancias: arts. 518, 1163, 1164, 1994.

A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Supuesto contemplado en la norma. 2. Distintas situaciones posibles.

1. Supuesto contemplado en la norma El supuesto contemplado es el de una persona que sin poder, o sin poder suficiente, actúa en nombre de otro prometiendo el hecho de éste. La cláusula penal que garantiza la estipulación hecha por un tercero resulta exigible si este tercero no acepta convalidar lo que por él se hubiese prometido. Por ejemplo: Pedro promete que Pablo venderá su automóvil a Juan, y conviene que en el supuesto de que así no fuera, pagará cinco mil pesos a Juan en concepto de cláusula penal; si Pablo no acepta vender su auto a Juan, la obligación convenida en su nombre queda sin efecto, pero no obstante subsistirá la cláusula penal y Pedro tendrá que pagar a Juan el importe convenido en tal concepto. 2. Distintas situaciones posibles Pero en estos casos pueden darse distintas situaciones. Así, el promitente puede haberse obligado a obtener la ratificación del tercero (art. 1932), o al ulterior cumplimiento de la prestación por parte de 2

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CNCiv., sala D, 18-6-65, J.A. 1965-V-86.

Art. 665

éste (art. 1197), y en estos supuestos se han pactado obligaciones de resultado y las cláusulas penales pactadas son válidas a tenor de lo dispuesto en el artículo en comentario. Igualmente puede suceder que el pseudomandatario también se hubiese obligado a título personal, en cuyo caso la obligación es válida y debe ser cumplida por el mismo. Y por último, si el cocontratante desconocía la insuficiencia o la falta de poder, el artículo 1933 dispone que el pseudomandatario podrá ser demandado por el incumplimiento del contrato o por indemnización de pérdidas e intereses, no existiendo ningún inconveniente legal en conferir al contratante de buena fe la opción para reclamar el pago de la cláusula penal pactada o bien la indemnización del daño por los principios ordinarios del Derecho común. Art. 665 Si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor queda también extinguida la cláusula penal. Concordancias: arts. 525, 578, 584, 627, 655, 663, 888.

A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Extinción por vía de consecuencia.

1. Extinción por vía de consecuencia Otra consecuencia del carácter accesorio de la cláusula penal es que la extinción de la obligación principal a la cual se hallaba subordinada trae aparejada también la de aquélla. Por el contrario no es así a la inversa, pues la extinción de la pena no ejerce ninguna influencia sobre la obligación principal. Cuando la cláusula penal es moratoria, mayoritariamente se acepta que la misma se extingue si el deudor recibió tardíamente la obligación principal, sin hacer reserva expresa de reclamar aquélla. 49

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Extinción por vía de consecuencia. 2. Extinción por vía de consecuencia de la cláusula penal moratoria.

1. Extinción por vía de consecuencia La pena también se extingue, dado su carácter accesorio, una vez extinguida la obligación principal1. 2. Extinción por vía de consecuencia de la cláusula penal moratoria Recibida la prestación principal sin haberse formulado reserva, se extingue la pena moratoria2. Art. 666 La cláusula penal tendrá efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley. Concordancias: arts. 515 (nota), 518, 634, 663, 1993, 1994.

A) Bibliografía especial La de los artículos 652 y siguientes. B) Doctrina SUMARIO: 1. Cláusula penal para asegurar una obligación natural.

1. Cláusula penal para asegurar una obligación natural Este artículo reitera lo ya establecido en el artículo 518 y configura una excepción al carácter accesorio de la cláusula penal, conforme al cual resulta exigible la pena, pese a no ser ejecutable la obligación 1

Cám. de Tucumán, 10-8-75, L.L. 153-418, S-30.900. CNCiv., sala A, 8-5-73, L.L. 151-121; sala B, 4-4-75, J.A. 27-1975-416; sala C, 23-4-80, L.L. 1981-A-575; id., 29-7-73, J.A. 19-1973-495; sala E, 24-6-69, L.L. 137-763, S-22.853; sala G, 8-4-81, L.L. 1982-A-236 y E.D. 94-274; Cám. de Tucumán, 10-8-73, L.L. 153-418, S-30.900. En contra: CNCiv., sala A, 3-7-72, L.L. 150-11; sala F, 31-7-69, L.L. 137-86. 2

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Art. 666 bis principal. Pero ello sólo será posible si se estipuló la cláusula penal cuando la obligación ya era natural, ya que de otro m o d o se llegaría al absurdo de que, si la cláusula se pactó j u n t o con la principal y ésta prescribió, aún podría reclamarse la pena.

Art. 666 bis

Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder (Artículo agregado por ley 17.711).

Concordancia: art. 37, CPCCN.

A) Bibliografía especial BORDA, Guillermo A., La reforma del Código Civil. Las astreintes, en E.D. 30-821 y ss.; BREBBIA, Roberto H., voz Astreintes, en Eneiclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, t. I, ps. 931 y ss.; CARRANZA CASARES, Carlos Alberto y CASTRO, Patricia E., Las astreintes y el cumplimiento puntual e íntegro de la obligación alimentaria, en L.L. 1987-C-595 y ss.; COMPAGNUCC1 DE CASO, Rubén II., Astreintes (algunos de sus aspectos en el Derecho argentino y francés), en L.L. 1992-D-575 y ss.; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Las astreintes y el incumplimiento de mandatos judiciales, en E.D. 85-428 y ss.; Sanciones conminatorias o astreintes, en L.L. 1983-D-129 y ss.; PEYRANO, Jorge Walter, La medida conminatoria y el valor eficacia del proceso, en J.A. 1987-IV-857; La medida de apremio en general y la conminatoria en particular, en L.L. 1991 -D-985 y ss.; Medidas conminatorias, en L.L. 1989-1042 y ss.; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASOT, Rafael A., Ejecutabilidad de las astreintes, en J.A. Doctrina 1971-809 y ss.; SARAVIA PATRÓN, Vicente Domingo, Las astreintes, en L.L. 149-875 y ss.; VINCENT, Mabel B., Astreintes y cuota alimentaria (ámbito de aplicación), en L.L. 1989-A-381 y ss.

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

B) Doctrina SUMARIO: 1. Terminología. 2. Concepto. 3. Caracteres. 4. Naturaleza jurídica. 5. Fundamento. 6. Momento de aplicación de los astreintes. 7. Sujeto activo. 8. Sujeto pasivo de la imposición. 9. Pautas para la cuantificación. 10. Modificación y cesación de las sanciones conminatorias.

1. Terminología La norma regula las llamadas sanciones conminatorias pecuniarias, conocidas en todo el Derecho continental europeo y latinoamericano con la voz "astreintes", que no tiene una traducción exacta al castellano. Pero igualmente pueden utilizarse otras denominaciones sinónimas o equivalentes, tales como: constricciones, conminaciones, multas conminatorias, penas pecuniarias, condenas conminatorias, etcétera. 2. Concepto Para los hermanos Mazeaud, las astreintes son condenaciones pecuniarias aplicadas por el juez a fin de vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, inclinando su voluntad al cumplimiento de la sentencia. Constituyen pues una forma de coacción psicológica sobre el obligado. 3. Caracteres Las astreintes son: a) judiciales, o sea que sólo las pueden imponer los tribunales de justicia; b) conminatorias, por cuanto importan una presión sobre la voluntad del deudor, al punto que Josserand las ha llamado gráficamente "vueltas de tornillo"; c) accesorias, ya que siempre están vinculadas a un deber fijado en una decisión jurisdiccional, por lo que se las califica de medida instrumental, que tiende a obtener la realización de una prestación a la cual tiene derecho el acreedor; d) arbitrarias o discrecionales, porque su monto no tiene por qué guardar proporción con la prestación, pudiendo el juez en cualquier momento aumentarlas o disminuirlas, de acuerdo con la conducta observada por el obligado, siendo éste uno de los caracteres que las vuelven más eficaces. El texto que comentamos prevé en cambio que "las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas", lo que generó algunas dudas con relación a 52

Art. 666 bis

este carácter, habiéndose entonces aclarado por el doctor Guillermo A. Borda que lo que se quiso decir fue que el juez no tiene por qué atenerse al valor del derecho incumplido, sino que debe guiarse por el total del caudal económico del obligado; e) provisorias, en cuanto el juez puede prolongarlas o hacerlas cesar y aun dejarlas sin efecto, según las exigencias del caso; f) pecuniarias, lo que vale decir que consisten en el pago de una suma de dinero; g) subsidiarias, o sea que solamente se las puede aplicar cuando no hay otros medios previos para lograr el cumplimiento de la prestación, y h) ejecutables, porque si no lo fuesen se trataría de una figura por completo inútil, carente de toda fuerza y eficacia. 4. Naturaleza jurídica Los autores antiguos confundían a veces este instituto con los daños y perjuicios. No obstante existen diferencias esenciales entre ambos: a) los daños y perjuicios tienen por objetivo reemplazar el cumplimiento in natura de la obligación; las astreintes tienden por el contrario a lograr dicho cumplimiento; b) los daños y perjuicios son definitivos y se limitan exactamente al monto de la pérdida sufrida y la ganancia dejada de percibir por el acreedor; las astreintes son provisorias y arbitrarias, en el sentido de que pueden ser dejadas sin efecto y no tienen por qué guardar relación con el daño causado. Los autores más modernos han dejado en cambio de vincular este instituto con los daños y perjuicios, considerándolo una vía de ejecución (Josserand) o una medida de coerción patrimonial (Planiol y Carnelutti), pudiendo decirse que entre nosotros constituyen, en realidad, una medida procesal de ejecución. 5. Fundamento El fundamento de esta figura debe buscarse en el concepto de jurisdicción, que se integra, entre otros elementos, con el poder de ejecutar las decisiones, es decir, con el imperio. Como bien lo destacara Galli, "la jurisdicción, sin el poder de ejecución de sus mandatos, convertiría a sus resoluciones en simples consejos", o sea que casi sería preferible no determinar la solución justa de un litigio, si luego 53

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no se la puede cumplir. Por ello los procesalistas modernos han insistido en que iurisáitio in sola executione consistit. Pero toda esta argumentación, planteada con relación a los sistemas jurídicos que no contemplaban esta medida conminatoria, carece ya de mayor relevancia en nuestro Derecho, a partir de los nuevos Códigos Procesales en lo Civil y Comercial que contemplan esta figura, como por ejemplo los de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires (art. 37) o el de Santa Fe (art. 263), y tanto más después de la incorporación al Código Civil del texto en comentario, por la reforma del decreto-ley 17.711/68. 6. Momento de aplicación de las astreintes Las mismas deben aplicarse una vez producido el incumplimiento del deber impuesto por una resolución judicial firme; no como una mera amenaza para la eventualidad de un futuro e hipotético no acatamiento a aquélla. 7. Sujeto activo La norma se ha pronunciado en el sentido de que estas condenaciones deben imponerse a favor del propio acreedor; lo cual empero puede provocar problemas más o menos difíciles de resolver, cuando aquél también peticiona por daños y perjuicios. 8. Sujeto pasivo de la imposición El artículo ofrece un amplio margen para su aplicación, ya que no se refiere a las partes del proceso y puede por lo tanto alcanzar a otras personas que deban cumplir obligaciones impuestas en un procedimiento. Por ejemplo, un tercero que, en razón de un embargo ordenado, no debe pagar directamente a su acreedor, sino consignar en el expediente. El primer párrafo del artículo 37 del CPCCN dispone, en cambio, que estas sanciones se imponen a las partes, y el segundo, luego de la reforma introducida por la ley 22.434, dice: "...Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece". Por lo demás, de existir discrepancia entre las distintas normas, deben prevalecer los términos amplios del Código Civil, pues el tema 54

Art. 666 bis

de la legitimación activa está más estrechamente vinculado al Derecho de fondo que al procedimental, y además debe respetarse la escala jerárquica de las normas jurídicas, conforme a lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Nacional. 9. Pautas para la cuantificación Conforme a esta norma, las astreintes se gradúan en proporción al "...caudal económico de quien deba satisfacerlas...", o sea conforme a su "capacidad económica", atento a que se trata de presionar al deudor para que cumpla una resolución judicial. En cambio, no se tiene en cuenta, en principio, el valor del interés en juego en el pleito, por cuanto las astreintes no son daños y perjuicios. 10. Modificación y cesación de las sanciones conminatorias Tanto el artículo en comentario como el artículo 37 del CPCCN permiten al juez dejar sin efecto o reajustar la multa, si quien debe satisfacerla "...desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". Pero evidentemente, para hacer cesar la astreinte, el juez debe verificar si efectivamente se ha dado cumplimiento a lo debido por el obligado o se encuentra fehacientemente demostrado que se está en vías de hacerlo, o se ha justificado razonablemente el anterior proceder. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Las astreintes antes de la reforma. 2. Multas conminatorias después de la reforma. Finalidad. 3. Fundamento. 4. Procedencia. 5. Carácter compulsivo. 6. Carácter no retroactivo. 7. Pautas para fijarlas. 8. Provisionalidad. 9. Devengamiento. 10. Extinción. 11. Casos.

1. Las astreintes antes de la reforma Ya antes del decreto-ley 17.711/68, la jurisprudencia había admitido la posibilidad de aplicar multas conminatorias a quienes desobedecían 55

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una orden judicial, fundándose en la necesidad de que los tribunales contasen con medios idóneos para hacer cumplir sus decisiones1. 2. Multas conminatorias después de la reforma. Finalidad Constituyen un medio apto para compeler al cumplimiento in natura de obligaciones incanjeables, aunque sólo puede ser compelido quien se encuentre en posición de poder cumplir, pues de otro modo sólo se agravaría una objetiva imposibilidad de efectivizar la prestación2. 3. Fundamento Su fundamento radica en una actitud recalcitrante del obligado, que se obstina en su negativa a cumplir, no obstante la existencia de un pronunciamiento judicial que lo urge a ello; es decir, a doblegar la voluntad renuente de quien deliberada y culpablemente se sustrae al cumplimiento de su obligación3. 4. Procedencia Sólo proceden cuando no existe otro medio legal o material para evitar una burla a la autoridad de la justicia, o impedir que el pronunciamiento se torne meramente teórico4. En cambio, no corresponde aplicarlas a quien no es un litigante recalcitrante en el cumplimiento de la sentencia, aunque lo haga con 1 CNCiv., sala B, 6-12-65, J.A. 1966-11-671, S-9; sala D, 4-8-61, J.A. 1961-VI-73; sala E, 3-10-66, L.L. 125-769, S-14.829; Cám. 2a de La Plata, 2-12-60, J.A. 196111-644; Cám. 2a de Mercedes, 13-10-64, J.A. 1965-IV-410; Cám. de Mar del Plata, 18-6-64, J.A. 1964-IV-612; S.T. de Río Negro, 17-10-63, J.A. 1964-11-384; etc. 2 T.S.J. de Neuquén, 27-4-98, L.L. 1998-D-532. 3 CNCiv., sala A, 31-10-91, L.L. 1992-A-475 y D.J. 1992-2-720; id., 30-6-89, E.D. 135-483; sala D, 24-5-83, L.L. 1984-B-117; id., 29-2-80, E.D. 88-776; sala E, 23-9-81, L.L. 1981-D-463; sala G, 6-6-90, L.L. 1990-D-292; ClaCC de Bahía Blanca, sala II, 20-9-90, L.L. 1991-D-262 y D.J. 1990-2-720; T.S.J. de Neuquén, 27-4-98, L.L. 1998-D-532. 4 CNCiv., sala A, 13-9-83, L.L. 1984-A-298; sala G, 6-6-90, L.L. 1990-D-292; CNCiv., sala G, 10-9-84, E.D. 111-626; id., 30-9-83, L.L. 1984-B-43; CNTrab., sala VII, 1-8-90, D.T. 1990-B-2706; ClaCC de Bahía Blanca, 20-11-84, E.D. 115-645, 183-SJ; T.S.J. de Neuquén, 27-4-98, L.L. 1998-D-532.

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Art. 666 bis

cierta demora y negligencia5, y menos aún fijarlas al dictarse aquélla, para el caso de una eventual resistencia a acatarla6. Tampoco proceden si la obligación no puede ser satisfecha por razones ajenas al deudor, ya que entonces no existe la negativa relevante de este último7. Aunque por un aspecto formal, no son aplicables las astreintes cuando sólo medió intimación al cumplimiento de una orden judicial so pena de aplicarlas, pero no hubo pronunciamiento expreso que las impusiera, haciendo efectivo el apercibimiento, ya que es de la esencia de este tipo de sanción que las personas a las que se dirigen conozcan de antemano las consecuencias económicas que se derivarán de no cumplir con el mandato judicial8. 5. Carácter compulsivo Las astreintes no constituyen una condena, sino una amenaza de tal, si el conminado no cumple con lo debido o se resiste a hacerlo, y si no justifica su proceder, ya que entonces tendrá como sanción el monto de aquéllas que en su momento se fijaron y en la medida en que se establecieron9. 6. Carácter no retroactivo Por su carácter conminatorio, las astreintes no pueden imponerse con carácter retroactivo, sancionando hechos anteriores a la resolución por la cual se las establece10. 5

CNCiv., sala A, 5-2-74, L.L. 154-325. CNCiv., sala A, 30-6-89, E.D. 135-483; sala B, 3-4-72, J.A. 15-1972-180; C3ÜCC de Córdoba, 5-5-89, L.L.C. 1990-147; ClaCC de Bahía Blanca, 20-11-84, E.D. 116-645, 183-SJ. 7 CNCiv., sala D, 7-5-85, L.L. 1985-D-270; sala E, 26-6-87, L.L. 1988-A-555, S-37.851; sala F, 29-8-90, L.L. 1991-A-388 y E.D. 140-480. 8 CNCiv., sala B, 4-7-91, L.L. 1992-A-9 y D.J. 1992-1-598; íd„ 21-11-90, E.D. 141-606. 9 CNCiv., sala C, 7-3-85, L.L. 1985-C-490; id., 12-8-83, L.L. 1984-A-485, S36.519 y E.D. 107-269; 29-10-82, E.D. 103-417; 15-11-83, L.L. 1984-A-450 y E.D. 109-327; sala E, 7-10-80, L.L. 1981-A-118 y E.D. 93-295; id., 21-3-80, L.L. 1980C-301; C2aCC de La Plata, sala II, 17-11-94, Juba7 B251651. 10 CNCiv., sala D, 25-10-85, L.L. 1986-A-341 y J.A. 1986-1-138; id., 3-7-70, J.A. 9-1971-144; CNTrab., sala V, 24-2-92, D.T. 1992-A-1052 y D.J. 1992-2-272. 6

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7. Pautas para fijarlas Las sanciones conminatorias no se relacionan en absoluto con el perjuicio sufrido por el acreedor por la inejecución, porque no se pretende mediante ellas la reparación del interés afectado, sino que se persigue constreñir al obligado al cumplimiento que adrede evade". En cambio, la proporcionalidad de las mismas, debe intentársela con relación al caudal económico, a la fortuna de quien debe satisfacerlas12. 8. Provisionalidad Las astreintes constituyen una medida compulsoria provisional, y no se ven afectadas por el principio de la cosa juzgada, ni el de la preclusión procesal13. Siendo por ello que se pueden aumentar, disminuir o dejar sin efecto en vista de las particularidades de la causa14. Por ello, vencida la resistencia opuesta por el contumaz, queda el juzgador libre para reducir su monto, si lo estima procedente15. Igualmente se ha decidido que corresponde reformar oficiosamente el monto de las astreintes, teniendo en cuenta la situación fáctica, si ellas no han logrado el cumplimiento de la prestación de modo rápido, y frente al prolongado incumplimiento del deudor, el cálculo por progresión geométrica impuesto por el juez llevaría a un resultado absurdo16. 11 CNCiv., sala D, 17-10-80, E.D. 91-450; id., 25-10-85, L.L. 1986-A-341 y J.A. 1986-1-617. 12 CNCiv., sala B, 18-12-85, L.L. 1987-A-653, S-37.496, y E.D. 117-345; id., 18-11-85, E.D. 117-345; sala C, 23-12-87, L.L. 1988-C-246 y DJ. 1988-2-269; id., 16-5-85, J.A. 1986-1-59 y L.L. 1986-A-620, S-37.090; sala D, 2-6-81, L.L. 1981-D35; sala F, 13-9-78, L.L. 1979-A-506; C2aCC de La Plata, sala 1T1, 16-3-89, Juba7 B350051; ClaCC de Bahía Blanca, sala 11, 20-9-90, L.L. 1991-D-262 y D.J. 199Ó2-720. 13 CNCiv., sala A, 31-10-91, L.L. 1992-A-475. 14 CNCiv., salaB, 10-9-85, E.D. 117-666, 624-SJ; sala C, 28-2-86, E.D. 121-431; id., 3-10-89, E.D. 136-574; sala D, 18-6-86, E.D. 121-484; id., 14-8-80, L.L. 1980D-341; Cám Civ. de Rosario, sala 1, 20-8-85, J. 78-143. 15 CNCom., sala B, 14-12-78, L.L. 1981-A-558, S-35.741; T.S.J. de Neuquén, 27-4-98, L.L. 1998-D-532. 16 Cám. Civ. de Rosario, sala I, 20-8-85, J. 78-141.

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Art. 666 bis

9. Devengamiento Las astreintes sólo comienzan a devengarse cuando está firme la sentencia que las impuso17. 10. Extinción Las astreintes cesan cuando se extingue la obligación principal18. 11. Casos Se han aplicado multas conminatorias a la demora en cumplir la sentencia que condenaba a otorgar una escritura traslativa de dominio'9, o a hacer desaparecer las causas que provocaban humedad en una pared medianera20 o a devolver un inmueble en el que se asentaba un edificio demolido por la Municipalidad, así como a entregar al propietario los comprobantes pertinentes que éste debía hacer valer ante otros organismos administrativos21.

17

CNCiv., sala C, 28-2-86, E.D. 121 -431; id., 15-11 -83, L.L. 1984-A-450; 12-8-83, L.L. 1984-A-485, S-36.519 y E.D. 107-269; 12-9-79, L.L. 1980-A-542 y E.D. 86-516; ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 10-9-81, E.D. 98-569. 18 CCC de Mercedes, sala II, 23-9-82, J.A. 1982-111-413. '" CNCiv., sala F, 14-9-71, L.L. 149-607, S-30.075. 20 CNCiv., sala E, 8-10-74, L.L. 1975-B-860, S-32.379. 21 CNCiv., sala B, 12-7-73, L.L. 152-302. 59

TITULO XII DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES CAPÍTULO I DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES Art. 667

Las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. Son indivisibles, si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero.

Concordancias: arts. 669 a 671, 673, 679 a 681, 683, 685, 2326. A ) Bibliografía especial PLINER, Adolfo, Divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Ensayo de una indagación de fuentes, en L.L. 121-813 y ss.; ROCCO, Emma Adelaida, Boleto de compraventa. Adquisición del dominio. Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligación de escriturar, Astrea, Buenos Aires, 1982; TRIGO REPRESAS, Félix A., Obligaciones indivisibles, en Cuadernos de Obligaciones, N° 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps. 25 y ss.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligaciones de sujeto múltiple. 2. Pluralidad conjunta y disyunta. 3. Distintos casos de pluralidad conjunta. 4. Dificultades. 5. El tema en el Código Napoleón. 6. El régimen de nuestro Código Civil. 7. Obligaciones divisibles e indivisibles. 8. Determinación de la divisibilidad. 9. La divisibilidad como principio general. 10. Obligaciones indivisibles impropias.

1. Obligaciones de sujeto múltiple En el presente título y en el subsiguiente nuestro Código Civil 61

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encara una doble clasificación, que opone las obligaciones divisibles e indivisibles, por un lado, y, por otro, las obligaciones simplemente mancomunadas y las mancomunadas solidarias. Pero en rigor todo ello está referido exclusivamente a las obligaciones con pluralidad de sujetos, es decir, a las que se establecen entre varios acreedores y un deudor, o entre varios deudores y un acreedor, o entre varios acreedores y varios deudores, atento a que aun cuando el objeto de la obligación fuese divisible, si únicamente hay un solo deudor y un solo acreedor, la prestación debe cumplirse por entero como si fuese indivisible, por cuanto el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (doct. de los arts. 673 y 742). No obstante, aun en el caso de una obligación con acreedor y deudor únicos, la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación puede tener importancia para establecer si ciertos actos que en alguna forma son cumplimiento de la deuda importan un pago parcial, con su consecuente efecto liberatorio en esa medida, para lo cual es necesario que la prestación sea divisible, o sólo una aceptación "a cuenta de pago" y en el convencimiento de que luego se completará el mismo. Por ejemplo, dice Busso, que si se compra un juego de muebles de comedor y en tiempo propio se entregan y reciben las sillas, dando por descontado que luego se entregarán la mesa, el aparador, etcétera, si estas entregas no se cumpliesen, no podría decirse que se ha consentido la división de la deuda y su extinción parcial por el hecho de haberse recibido parte. Además, el régimen de las obligaciones divisibles coincide con el de las simplemente mancomunadas, pese a que en las primeras se toma en cuenta la divisibilidad de la prestación, y en las segundas la forma de obligarse, dado que ambas categorías apuntan a la misma situación: una pluralidad subjetiva simple, es decir, no solidaria, frente a un objeto divisible. 2. Pluralidad conjunta y disyunta La pluralidad de sujetos puede ser disyunta o conjunta. En la pluralidad disyunta, no legislada en nuestro Código Civil, los sujetos aparecen obligados en forma alternativa, por medio de la conjunción disyuntiva "o": si la pluralidad es activa, la obligación se 62

Art. 667 cumple cuando el deudor paga la prestación a uno de los acreedores; si es pasiva, la obligación se cumple cuando el acreedor cobra a uno de los deudores, y finalmente es activa y pasiva a la vez cuando uno de los deudores paga la prestación a uno de los acreedores. Pero tal alternatividad sólo existe hasta el momento de la opción, en que se concreta quién habrá de ser el acreedor y/o quién el deudor, dado que los demás deberán ser tenidos como si nunca lo hubieran sido. En cambio, en la pluralidad conjunta, que se enuncia con la conjunción "y", todos los acreedores concurren los unos con los otros en el crédito, o sea que sus derechos coexisten, y lo mismo sucede en la pluralidad pasiva. 3. Distintos casos de pluralidad conjunta La existencia de varios sujetos en forma conjunta tiene importancia respecto de dos situaciones jurídicas: con relación a la prestación debida, que puede ser divisible e indivisible, y en lo atinente a la forma de estar obligadas las partes, que puede serlo de manera simplemente mancomunada o mancomunada solidaria, resultando así cuatro posibles situaciones distintas. a) Obligación simplemente mancomunada con prestación divisible. En ella los acreedores y/o los deudores se han vinculado únicamente en proporción a su parte, y como la prestación es divisible, cada acreedor sólo puede exigir y cada deudor está obligado a pagar nada más que su porción en la obligación. b) Obligación simplemente mancomunada con prestación indivisible. En cuyo caso, aunque el vínculo existente entre los sujetos permitiría el cumplimiento proporcional de la obligación por cada uno de los deudores o a favor de cada uno de los acreedores, ello sin embargo no resulta posible en razón de la naturaleza indivisible de la prestación, la que por lo tanto no puede ser reclamada ni pagada en forma fraccionada, sino que debe cumplirse por entero. Siendo por ello, en consecuencia, que cualquiera de los acreedores tiene derecho a exigir íntegramente la prestación y que de igual manera debe pagarla cualquiera de los deudores. c) Obligación solidaria con prestación divisible. En este supuesto, 63

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aunque la prestación permitiría su cumplimiento en proporción a la cuota parte de cada interesado, la solidaridad impide esa solución, y entonces cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera les puede ser requerida la integridad de la prestación. d) Obligación solidaria con prestación indivisible. Aquí se unen y acumulan los efectos de la solidaridad y de la indivisibilidad, con lo cual adquiere su mayor fuerza el nexo que une a las partes. De lo expuesto resulta la conveniencia de vincular el tema de la divisibilidad e indivisibilidad con el de la mancomunación simple y la solidaria. En tanto que nuestro Código Civil ha separado su tratamiento, ocupándose de aquéllas con relación al objeto de las obligaciones y como si nada tuvieran que ver con la pluralidad de sujetos de las obligaciones mancomunadas, siendo que los fenómenos de la divisibilidad e indivisibilidad únicamente tienen sentido, según se viera, cuando hay pluralidad de acreedores y/o de deudores. 4. Dificultades La materia de la divisibilidad e indivisibilidad tradicionalmente ha sido considerada como llena de dificultades. En el siglo XVI, Charles Dumoulin (o Molinaeus) en su obra Extricatio labyrinthi dividui et individui, ya advirtió que "en el turbulento océano del Derecho, no hay aguas más profundas y peligrosas", dando para simplificar el problema, diez llaves y tres hilos, como los facilitados por Ariadna a Teseo para ayudarlo a salir del laberinto dé Creta, luego que éste matara al Minotauro. Obra ésta de la que pudo decir Demolombe, que no sabe qué admirar más, si la vasta erudición del autor, o la penetrante sagacidad de su lógica, o la prodigiosa paciencia que tuvo para concluirla, sólo comparable, añade, con la prodigiosa paciencia que es necesario tener hoy en día para poder leerla. 5. El tema en el Código Napoleón No obstante la obra de Dumoulin, a través de Pothier, quien lo siguiera en líneas generales, influyó decididamente en la redacción del Código Civil francés, en el cual se establece que la divisibilidad de las obligaciones no depende de la prestación, sino del objeto de 64

Art. 667 ésta: la cosa a entregarse o el hecho a realizar; teniéndose en cuenta además que la divisibilidad puede ser material o intelectual (art. 1217 de ese Código). O sea que con este criterio cualquier obligación de dar una cosa cierta puede ser divisible, ya que idealmente no hay cosa que no pueda fraccionarse y pertenecer en copropiedad a más de una persona por cuotas partes indivisas. Pero es de destacar que quien da un porcentual proindiviso, en realidad no da nada, pues lo que se adeuda es una cosa y no una porción ideal de la misma, y además si uno de los condóminos se opusiese luego a desprenderse de su parte, se frustraría toda la enajenación. En cuanto a la indivisibilidad, ella puede resultar de que la cosa a entregar o el hecho en su ejecución no sean, material o intelectualmente, susceptibles de división, lo que se corresponde con la "indivisibilidad absoluta" de Pothier; o cuando aun siendo aquéllos divisibles, resulta lo contrario de la misma relación en que es considerada la obligación, que no admite cumplimiento parcial (art. 1218, Cód. Napoleón), o, en fin, cuando la voluntad de las partes ha sido que la deuda no se cumpla fraccionadamente (art. 1221, inc. 5o), que es la "indivisibilidad accidental" o "convencional" de Pothier, y desde otro punto de vista se establece que la indivisibilidad puede existir con relación a la propia obligación -in obligaíione-, o puede serlo, tratándose de obligaciones en sí divisibles, con relación al pago -indivisibilidad solutione tantum-; así la obligación de dar una cosa cierta es divisible de serlo ésta material o intelectualmente, pero si el deudor fallece y deja varios herederos, ya no se fracciona la obligación entre éstos según su cuota hereditaria, sino que deberá demandarse por el todo al sucesor que tenga la cosa debida en su lote o haber hereditario (art. 1221, inc. 2o infine, Cód. Napoleón). Todo lo cual resulta confuso y criticable, ya que una obligación no puede ser divisible para ciertos efectos e indivisible para otros. 6. El régimen de nuestro Código Civil Vélez Sársfield se inspiró fundamentalmente en esta materia en Freitas, apartándose así del Código Napoleón: suprimió el distingo entre indivisibilidad obligaíione y solutione tantum, rechazó la indivisibilidad intelectual y tomó en cuenta, a los fines de la caracterización 65

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de la divisibilidad, la naturaleza de la prestación o conducta del deudor y no la cosa a entregar. De esa manera mejoró notablemente el régimen de las obligaciones divisibles e indivisibles con relación a la legislación francesa; siendo este sistema seguido luego por el Código Civil español de 1889, lo cual es señalado por Barassi, cuando afirma que esta materia tiene un notable desarrollo en los Códigos Civiles de Argentina y España. 7. Obligaciones divisibles e indivisibles En nuestro ordenamiento se distingue ante todo, claramente, entre el objeto de la obligación, que es la "prestación", y el objeto de esta última, que a su vez puede consistir en: dar, hacer o no hacer (art. 725). Y la divisibilidad de las obligaciones depende de que sea fraccionable la prestación, es decir el hecho a cumplirse por el deudor, y no de que pueda o no dividirse la cosa a entregarse. Por lo que, concretando, serán divisibles las obligaciones, como lo dice el artículo en comentario, si su "prestación" puede cumplirse parcialmente o por partes, e indivisibles en caso contrario. Por ello la obligación de entregar un cuerpo cierto es siempre indivisible (art. 679), aunque éste materialmente fuese susceptible de división por poderse fraccionar la cosa en porciones reales, cada una de ellas homogéneas y análogas a las otras partes y al todo (art. 2326); lo cual es así en razón de que el objeto de la deuda de un cuerpo cierto no es la cosa a entregar, sino el hecho en sí de su entrega, la "tradición" indispensable para la transmisión del dominio (arts. 577, 3265 y concs.), y este hecho de la entrega es indivisible como suceso (art. 681), pues debe cumplirse en un acto único (unu actú). Por el contrario la indivisibilidad puede ser: "natural", porque por sus caracteres intrínsecos el objeto o hecho prometido resulta materialmente indivisible, o "convencional", si siendo la prestación divisible, no obstante se acuerda expresamente su cumplimiento íntegro, o en todo caso si éste era el "fin" perseguido, como sucede con la obligación de dar una suma de dinero para pagar la fianza para la excarcelación de un detenido, en la cual pese a ser la prestación perfectamente divisible en sí, empero deviene indivisible por su finalidad, 66

Art. 667 dado que mientras no se integre la cantidad fijada como fianza no se obtendrá la liberación del detenido. O sea, en suma, que para que la obligación sea divisible se exigen dos requisitos: que lo sea materialmente la prestación debida, y además que no se hubiese pactado su cumplimiento en forma integral o indivisible; en tanto que la obligación indivisible sólo requiere de una u otra situación indistintamente: imposibilidad material de fraccionamiento de la prestación, o un convenio, expreso o tácito, de cumplimiento completo. 8. Determinación de la divisibilidad Para precisar cuándo una obligación es divisible o indivisible, en nuestro Código Civil se toman en cuenta dos factores: la homogeneidad y el valor económico. Ante todo, conforme al criterio de Maynz, se considera que la prestación puede cumplirse por partes si cada una de éstas constituye a su vez un objeto homogéneo y análogo tanto a las otras partes como al todo, de forma tal que reuniéndose todas las prestaciones parciales se pueda reconstituir a la prestación entera; tal como resulta de la primera parte del artículo 2326 con relación a las cosas divisibles, que son "...aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma". Pero además la división no debe afectar el valor económico de la prestación, tal como lo consigna el cuarto párrafo de la nota al artículo 669, donde se ejemplifica con la obligación de dar un diamante de 20 kilates, la que no es divisible, por cuanto de fraccionarse en dos mitades de 10 kilates cada una, éstas en conjunto no representarían el mismo valor que aquel diamante entero. Habiendo sido este requisito incorporado a nuestro Código Civil con el agregado que se le hizo por la reforma del decreto-ley 17.711/68 al artículo 2326: "No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento..." No obstante lo cual, bien puede concluirse en que la posibilidad del cumplimiento parcial y la conservación de la sustancia y calidad, 67

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y el valor y la utilidad, deben mentarse a su vez, atendiendo a los fines tenidos en mira por las partes al obligarse; tal como resulta de la nota del Codificador al artículo 670, cuando dice: "Tal es también la obligación de entregar un terreno destinado, según la intención de las partes, para una construcción que exige la totalidad del terreno. Aunque un terreno considerado en sí mismo sea divisible, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de una obligación en la cual es considerado como un lugar destinado a una construcción o a otro uso que exija la totalidad de ese terreno". 9. La divisibilidad como principio general En las obligaciones de sujeto plural, el principio general es el de la división del objeto (arts. 674 y 691), atento a que de esta forma se permite, salvo que exista indivisibilidad o solidaridad, que todos los acreedores y deudores participen en el beneficio y ejecución de la obligación. 10. Obligaciones indivisibles impropias Junto a las obligaciones indivisibles legisladas, se dan en la práctica otras obligaciones que también son indivisibles, pese a ser su régimen distinto al de aquellas que bajo ese nombre reglamenta la ley. Éstas se caracterizan porque, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones indivisibles propias, su cumplimiento requiere de la colaboración organizada de todos los deudores, y en consecuencia sólo puede demandarse a todos ellos en conjunto. Tal como sucede, por ejemplo, si dos personas se comprometen a componer una canción o pieza musical, aportando uno la letra y el otro la partitura, o a cantar a dúo, o en el caso de la obligación de escriturar, cuando el inmueble vendido pertenece en condominio a varias personas, o genéricamente en los "contratos por equipo", en los cuales a la obligación la asume un "grupo" humano y se compromete la participación y cooperación de todos sus integrantes. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Indivisibilidad material o natural. 2. Indivisibilidad convencional. 3. Con68

Art. 667 tratos bilaterales en que una de las obligaciones es indivisible. 4. Indivisibilidad impropia. 5. Obligación de escriturar.

1. Indivisibilidad material o natural Cuando se reclama la nulidad de una enajenación simulada hecha por el otro cónyuge a favor de un tercero, que persigue la restitución del bien al haber ganancial del que fuera indebidamente sustraído, la obligación subsecuente es indivisible, por cuanto: si se trata de la restitución de la posesión, es una obligación de dar una cosa cierta, que es indivisible, y si simplemente se procura la anulación de escrituras e inscripciones regístrales, se está frente a una obligación de hacer, que no es menos indivisible1. 2. Indivisibilidad convencional Se ha entendido que la intención de las partes había sido la de concertar una obligación indivisible: a) en una venta de mercadería que debía entregarse en partidas sucesivas, si se tuvo en cuenta el total de aquéllas como una unidad, de manera que el incumplimiento de la primera afectaba todo el contrato2; b) la emergente de un contrato de locación, si por un solo precio se contrató el uso de un local para negocio y un departamento para vivienda, aunque cada uno de ellos fuera ocupado por una persona diferente; por lo que si uno de ellos cede la parte que ocupa no obstante la prohibición existente, quedan ambos incursos en la causal de desalojo3; c) la asumida al abrirse una cuenta corriente bancaria pluripersonal, en cuyo caso no cabe dividir entre sus titulares la responsabilidad y efectos contractuales de ella derivados4. 3. Contratos bilaterales en que una de las obligaciones es indivisible En los contratos bilaterales, la contraprestación debida por una pres1 2 3 4

CNCiv., sala C, 30-4-75, E.D. 63-317. Cám. Com., 23-12-47, L.L. 49-500. SCBA, 11-5-65, DJBA 75-185. CNCom., sala A, 9-8-91, E.D. 145-686. 69

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tación indivisible es también indivisible5, tal como ocurre cuando un inmueble es alquilado conjuntamente a varios locatarios6. Pero se ha resuelto que es divisible la obligación de pagar el precio a cargo de los compradores de un inmueble, aunque pueda existir indivisibilidad en el intercambio de las prestaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo en un contrato bilateral, como lo es la compraventa7. 4. Indivisibilidad impropia Se denomina impropia o irregular la indivisibilidad de ciertas obligaciones que obligan a las partes a una actuación conjunta, contrariamente a lo contemplado en el artículo 688 del Código Civil: y se trata desde luego de obligaciones indivisibles, porque la prestación debida no puede ser cumplida sino por entero (conf. art. 667, Cód. Civ., segunda parte)8; de manera que no puede ser exigida por uno solo de los acreedores ni cumplida por uno solo de los deudores, debiendo en cada caso concurrir todos ellos conjuntamente9. Por ello, para que el requerimiento constituya en mora a los deudores, debe ser dirigido contra todos ellos10, y la demanda debe ser entablada contra todos los deudores conjuntamente, produciéndose un litisconsorcio necesario"; por lo que es procedente la defensa de falta de acción, cuando se la dirige contra uno solo de aquéllos12, o por uno solo de los distintos acreedores13. En el juicio cada uno de los 5

CNECC, sala 1, 19-10-77, E.D. 75-693; CPaz, sala IV, 22-7-59, L.L. 99-260; SCBA, 21-9-76, E.D. 71-279. 6 CNPaz, en pleno, 1-6-71, J.A. 11-1971-264; sala IV, 22-7-59, L.L. 99-260. 7 SCBA, 14-7-92, J.A. 1993-IV-230 y DJBA 143-170. 8 CNCiv., sala C, 22-8-84, E.D. 111-605; Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 10-5-79, Z. 1980-21, sec. jurisp., 354. 9 ClaCC de La Plata, sala III, 29-10-91, Juba7 B351312 y fallos cits. en notas subsiguientes. 10 CNCiv., sala C, 29-8-68, L.L. 134-818. 11 Cám. Civ. 2a, 29-9-50, L.L. 60-529; CNCiv., sala A, 29-5-80, E.D. 89-391; sala D, 9-9-83, E.D. 107-448; id., 28-2-58, J.A. 1958-11-571. 12 CNCiv., sala C, 23-6-75, E.D. 63-370; Cám. Ia de Tucumán, 15-11-60, J.A. 1962-IV-19, S-258. 13 CNCiv., sala C, 2-3-71, L.L. 144-560, S-27.279; sala D, 7-7-70, L.L. 139-646. 70

Art. 668

demandados actúa independientemente, pero el recurso interpuesto por uno de ellos los beneficia a todos, ya que la sentencia es necesariamente única y surte iguales efectos frente a todos14. Y el incumplimiento de la obligación imputable a uno solo de los deudores de la obligación indivisible impropia no perjudica a los demás15, para quienes constituye un caso fortuito16. 5. Obligación de escriturar Es indivisible impropia o imperfecta la obligación de escriturar un inmueble que está en condominio17. Art. 668 La solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria. Concordancias: arts. 667, 686, 699, 701, 705, 3776.

A) Bibliografía especial La del artículo anterior. B) Doctrina SUMARIO: 1. Indivisibilidad y solidaridad. 2. Diferencias entre ellas.

1. Indivisibilidad y solidaridad Este artículo sienta como premisa la independencia de ambos conceptos. Aunque luego ello se contradice con lo dispuesto en el artículo 14

SCBA, 14-12-65, DJBA 77-154. CNCiv., sala E, 24-6-77, E.D. 76-565; sala F, 27-5-59, L.L. 97-179. 16 CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732; id., 24-3-66, J.A. 1966-III-558; sala E, 24-6-77, E.D. 76-565. 17 Cám. Civ. 2a, 19-9-50, L.L. 60-529; CNCiv., sala A, 28-5-52, J.A. 1952-IV-31; sala B, 24-11-58, L.L. 94-217; sala C, 22-8-84, E.D. 111-605; sala D, 9-9-83, E.D. 107-448; id., 5-7-56, L.L. 84-6; sala E, 24-6-77, E.D. 76-565; id., 15-10-76, E.D. 75-444; SCBA, 14-12-65, DJBA 77-154; Cám. Ia de La Plata, 5-3-48, J.A. 1948-1-588; CCC de Mercedes, sala II, 9-3-79, E.D. 84-235; Cám. Ia de Tucumán, 15-11-60, J.A. 1962-IV-10, S-258. 15

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3776, cuando después de establecer que: "Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria", agrega que: "son solidarios cuando la cosa legada no admite división". En algunas legislaciones se ha tendido a equiparar las obligaciones indivisibles y las solidarias, tal como sucede en el Código Civil alemán (art. 434), en el italiano de 1942 (art. 1317), en el español (art. 1772 y su remisión a los arts. 1141 y 1142), y en el de Paraguay (art. 506) Pero entre nosotros, pese al efecto común a ambos tipos de obligaciones, de que un solo acreedor puede exigir el cumplimiento total a uno solo de los deudores (arts. 686 y 705), existen diferencias de régimen que dan razón a la dualidad preanunciada en la norma en comentario. 2. Diferencias entre ellas La separación entre esas dos clases de obligaciones se advierte sobre todo en tres rubros: su causa o razón de ser, sus efectos y su extinción. a) Por su razón de ser. En la solidaridad la imposibilidad de fraccionamiento de la prestación deriva de que, por disposición de la ley o por contrato, es un solo ligamen o lazo el que une o ata, juntos, a todos los deudores con todos los acreedores, entre quienes así resulta una suerte de "asociación de intereses". En la indivisibilidad hay pluralidad de vínculos o ligámenes, es decir, tantos lazos o ataduras distintos como partes haya (arts. 691, 693 y concs.), y la imposibilidad del fraccionamiento proviene de que la prestación es en sí indivisible por su naturaleza, o bien por la forma en que se prometió su cumplimiento, o sea que si cada deudor debe solventar el todo, lo es sólo porque "de hecho", no de derecho, no puede exonerarse de otra manera. b) Por sus efectos. En la solidaridad, al existir un único ligamen o atadura, si el acreedor tira del lazo atraerá simultáneamente a todos los deudores que están "atados" juntos. De ahí que: Io) la constitución en mora de un obligado alcanza también a los demás codeudores (art. 710); 2o) la culpa de uno torna responsables a todos por los daños y perjuicios (arts. 710 y 711); 3o) un solo acreedor puede remitir la 72

Art. 668 totalidad de la obligación (art. 707); 4o) la novación concluida entre un acreedor y uno de los deudores se propaga a todos los demás (arts. 707, 809 y 810), y 5o) la transacción hecha por uno de los obligados y uno de los acreedores puede ser invocada por los demás, aunque no serles opuesta (art. 853). En cambio no sucede así en la indivisibilidad, donde median varios vínculos o ligámenes diferentes, de modo tal que si se tira solamente de uno de los lazos o ataduras, se atrae exclusivamente al único obligado por él y no a los restantes. Por ello es que: Io) la mora y la culpa resultan ser puramente personales del deudor que incurrió en ellas, según surge del artículo 697, referido a obligaciones simplemente mancomunadas, que sin embargo no efectúa distingos, y del artículo 685 sobre abstención indivisible, que expresamente reza: "...Sólo el autor de la violación del derecho debe soportar la indemnización que pueda exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla los otros codeudores"; 2o) de resolverse la obligación por inejecución, la indemnización de los daños y perjuicios sustitutiva de aquélla, que habrá de consistir en una suma de dinero y es por lo tanto divisible, ya no será exigible íntegramente a uno cualquiera de los codeudores, sino que cada uno deberá su parte en proporción a su cuota en la obligación primigenia, tal como lo dice la nota al artículo 686; aunque a su vez quepa distinguir entre el valor de la prestación perdida, que sería reclamable contra todos los obligados en sus respectivas proporciones, y el de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, por los que únicamente sería responsable el deudor culpable; 3o) sólo la totalidad de los acreedores, conjuntamente, puede hacer remisión de la deuda (art. 687); 4o) la novación entre uno de los coacreedores y el deudor no extingue la obligación de éste para con los otros (doctrina de los arts. 809 y 810), y 5o) según resulta del artículo 851: "La transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha [...] a los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles". Sin embargo, el Codificador se apartó luego de ese punto de partida, estableciendo algunos "efectos" de la indivisibilidad que, al igual que en la solidaridad, también se propagan a los demás acreedores y/o deudores no intervinientes. Así: la novación concluida por el acreedor único con uno de sus deudores extingue la obligación para todos éstos 73

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

(art. 810), y con relación a la prescripción, la cumplida a favor de un deudor y en contra de un acreedor, aprovecha a todos aquéllos y perjudica a todos éstos (art. 688), ocurriendo lo mismo con la interrupción de la prescripción por un acreedor contra un deudor (arts. 688 y 3996), y aun con la suspensión en similares condiciones (art. 3982), la que en cambio es personal y no se extiende a otros acreedores y deudores en las obligaciones solidarias (art. 3981). c) Por su extinción. Finalmente la solidaridad acaba con la muerte del obligado, ya que si bien todos sus herederos en conjunto seguirán obligados por la totalidad de la deuda, que era lo exigible al causante (art. 699), sin embargo cada uno de ellos sólo deberá pagar la cuota parte que le corresponda según su haber hereditario (art. 712), y a mayor abundamiento: "La demanda entablada por uno de los herederos de uno de los acreedores solidarios, no interrumpe la prescripción a beneficio de sus coherederos, y no la interrumpe a beneficio de los otros acreedores, sino por la parte que el heredero demandante tenía en el crédito; y recíprocamente, la demanda interpuesta contra uno de los herederos del codeudor solidario, no interrumpe la prescripción respecto a sus coherederos; y no la interrumpe respecto a los otros deudores, sino en la parte que el heredero demandado tenía en la deuda solidaria" (art. 3995). En tanto que en las obligaciones indivisibles, como es la propia prestación debida la que no admite fraccionamiento, la muerte del deudor no modifica para nada ese estado de cosas y el acreedor puede igualmente demandar el cumplimiento íntegro de uno cualquiera de sus sucesores (art. 686), y de ahí también que: "Siendo indivisible la obligación [...] la interrupción de ésta, hecha por uno solo de los interesados, aprovecha y puede oponerse a los otros" (art. 3996). Art. 669 Las obligaciones de dar son divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un número de ellas de la misma especie, que sea igual al número de acreedores o deudores, o a su múltiple. Concordancias: arts. 616, 667, 680, 1639, 2326. 74

Art. 670

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Tipos de obligaciones divisibles.

1. Tipos de obligaciones divisibles Conforme a esta norma, en las obligaciones de dar son divisibles: las de género, o sea de dar cosas inciertas no fungibles (arts. 601 y ss.), cuando el número de cosas de la misma especie a entregar sea igual al número de acreedores o deudores, o a su múltiplo; las de dar cantidades de cosas inciertas y fungibles (arts. 600 y ss.), y la subespecie de estas últimas, de entregar sumas de dinero (arts. 616 y ss.). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligaciones de dar sumas de dinero.

1. Obligaciones de dar sumas de dinero La obligación de entregar sumas de dinero es divisible1; por ello, existiendo pluralidad de acreedores, cada uno tiene título suficiente para pretender el cobro de su cuota parte del crédito, con independencia del resto2. En los contratos bilaterales, lo indivisible del intercambio no obsta a que siga siendo divisible la prestación del pago del precio, y de ahí que el vendedor no puede reclamar todo el precio a uno cualquiera de los compradores, sino que deberá demandar a todos por el total o a cada uno por su respectiva cuota parte3. Art. 670 Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestación de hechos, determinados solamente por 1

SCBA, 14-7-92, J.A. 1993-IV-230 y DJBA 143-170; CCC de Dolores, 8-9-94, Juba7 B950279. 2 CCC de Dolores, 8-9-94, Juba7 B950279. 3 Cl a CC de San Nicolás, 12-11-96, Juba7 B854691. 75

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un cierto número de días de trabajo, o cuando consisten en un trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación, como la construcción de un muro, estipulada por metros; pero cuando la construcción de una obra no es por medida, la obligación es indivisible. Concordancias: arts. 680, 1639. A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO:

1. Principio genera!. 2. Excepciones.

1. Principio general Según resulta del artículo 680, las obligaciones de hacer son en principio indivisibles. 2.

Excepciones

La norma en comentario establece a título de excepción que las obligaciones de hacer son divisibles: a) "cuando tienen por objeto la prestación de hechos determinados solamente por un cierto número de días de trabajo", dado que el tiempo es cualitativamente igual a sí mismo y por lo tanto divisible, y b) "cuando consisten en un trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación, como la construcción de un muro, estipulada por metros". Y cabe señalar que el artículo 1639 hace aplicación de lo establecido en esta norma. De todas formas es obvio que el carácter divisible se toma en cuenta según la naturaleza de la prestación, como así que las partes bien podrían pactar la indivisibilidad. Art. 671

En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se decide por el carácter natural de la prestación, en cada caso particular.

Concordancias: arts. 627, 681, 685. 76

Art. 671 A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Carácter divisible o indivisible de las obligaciones de no hacer.

1. Carácter divisible o indivisible de las obligaciones de no hacer Con relación a las obligaciones de no hacer, según el texto en comentario, "...la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se decide por el carácter natural de la prestación, en cada caso particular", lo cual concuerda con lo establecido en el artículo 685, en el sentido de que: "Toda abstención indivisible hace indivisible la obligación..." En este punto nuestro Código se apartó del criterio de Freitas, para quien en estos supuestos no había materia a la que se pudiese aplicar la división. Sin embargo, en las obligaciones de no hacer la conducta del deudor consiste en la abstención de un hacer, pero bien puede ocurrir que el hecho cuya omisión se ha prometido pueda ser ejecutado en parte y al mismo tiempo dejado sin hacer en otra parte, o sea que pueden caber infracciones parciales, en cuyo caso la obligación será divisible. Vélez Sársfield lo explica claramente en su nota a este artículo, con un apropiado ejemplo tomado de Marcadé, al que Cazeaux corrige planteándolo con pluralidad de sujetos, que es como la divisibilidad de la obligación presenta verdadero interés: Pedro, Pablo y Andrés se han comprometido a no talar 60 hectáreas del bosque que poseen en comunidad, para que Juan pueda cazar en él. Pedro tala 20 hectáreas y los demás respetan la abstención prometida. En principio cabría considerarla divisible. Empero, en la misma nota el Codificador brinda otro ejemplo tomado de Savigny, que ya no resulta tan acertado. Se dice allí que es divisible la obligación de no demandar en adelante (amplius non agit) asumida por el acreedor, la que se dividiría a su muerte entre sus herederos, por cuanto cada uno de éstos sólo podría iniciar acción por su parte, atento a que en verdad, si de esa convención resultara que el deudor quería evitar todo procedimiento que lo pusiera en la necesidad de acudir a la justicia, cualquier demanda, aun parcial, vendría 77

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a importar la violación total de la obligación. Y con un razonamiento extremo, inclusive en el primer ejemplo de la tala parcial de un bosque donde se iba a cazar, cabe pensar en la frustración de la finalidad perseguida, ya que no será lo mismo para el acreedor disponer de un coto de caza de 50 hectáreas que de una extensión menor, que incluso puede resultar inapropiada o no tan adecuada para la cacería tenida en mira. Por lo que en definitiva puede concluirse en que en las obligaciones de no hacer la indivisibilidad es la regla, la cual tiene muy contadas excepciones. Art. 672 Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza opuesta, no son consideradas como divisibles o indivisibles sino después de la opción del acreedor, o del deudor con conocimiento del acreedor. Concordancias: arts. 637, 641.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones alternativas. 2. Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones facultativas.

1. Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones alternativas En las obligaciones alternativas (art. 635) que tengan por objeto prestaciones de naturaleza opuesta, conforme a la norma en comentario, será necesaria aguardar hasta después de la elección para saber si la obligación es divisible o indivisible. 2. Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones facultativas En éstas, contempladas en los artículos 643 y siguientes, hay que 78

Art. 673

atenerse, en cambio, exclusivamente a la prestación principal que forma el objeto de las mismas, para saber si la obligación es divisible o indivisible (art. 644 y su nota); dado que en nada influye para su caracterización la naturaleza de la prestación incluida en la facultad de pago. Art. 673 Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles. El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos. Concordancia: art. 742.

A) Bibliografía especial La del articulo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Pluralidad de sujetos.

1. Pluralidad de sujetos Puede decirse que, en principio, la pluralidad de sujetos activos o pasivos resulta indispensable para que ofrezca interés la divisibilidad de la obligación. Sobre lo expuesto nos remitimos a lo ya dicho en el comentario al artículo 667, punto 1 de Doctrina. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Deuda divisible con un solo acreedor. 2. Transmisión del crédito de un acreedor único a varias personas. *

1. Deuda divisible con un solo acreedor Aunque la prestación debida sea fraccionable por su naturaleza, el pago siempre ha de ser íntegro, y aun así "el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos"1. 1

CNCiv., sala K, 20-4-90, J.A. 1993-I-índice: p. 113, sum. 3. 79

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2. Transmisión del crédito de un acreedor único a varias personas Una obligación de dar sumas de dinero, nacida entre un solo acreedor y un solo deudor, se divide si varios terceros pagan y se subrogan en los derechos del acreedor primitivo, quedando constituida entonces una pluralidad de obligaciones que deben ser tratadas independientemente2. Art. 674 Si la obligación se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor, o entre muchos deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales, si de otra manera no se hubiese convenido. Concordancias: arts. 675, 689, 691 a 693, 2688, 3485 a 3490.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Fraccionamiento del crédito y de la deuda. 2. Fraccionamiento en la pluralidad originaria o convencional. 3. Fraccionamiento en la pluralidad hereditaria.

1. Fraccionamiento del crédito y de la deuda El texto en comentario sienta el principio del fraccionamiento en las obligaciones divisibles en tantas partes como acreedores o deudores existan, lo cual es repetido por el artículo 691, cuyo último párrafo expresa que: "Las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros". Por ello, partiendo de la divisibilidad de la prestación y de la pluralidad de sujetos, se llega a la conclusión de que existe una pluralidad de vínculos obligacionales. 2. Fraccionamiento en la pluralidad originaria o convencional La división de la prestación entre los sujetos de la relación obli2

80

CNCiv., sala A, 8-3-66, L.L. 123-977, S-13.949.

Art. 674

gacional se puede producir de distintas maneras, según que la pluralidad emane de la convención de las partes, o de una sucesión mortis causa. En el primer caso, la división se efectúa por partes iguales, a menos que en el título de la obligación se hubiese establecido otra forma de fraccionamiento (arts. 674 y 691). O sea que el régimen de la ley es supletorio, pues los interesados tienen amplias facultades para convenir la medida del interés de cada uno en la obligación (art. 1197). Siendo sólo de aplicación el régimen de división igualitaria establecido en la ley, en defecto de convención entre las partes. 3. Fraccionamiento en la pluralidad hereditaria Cuando se trata de pluralidad de sujetos producida por una sucesión hereditaria, la división no se hace por partes iguales, sino en proporción a la cuota hereditaria que le corresponda a cada acreedor o a cada deudor (arts. 3485, 3490). En la nota al artículo 673 Vélez Sársfield explica que: "...cuando por la muerte de una de las partes, el derecho se divide entre sus herederos, no es en partes viriles, es decir, en tantas partes cuantos sean los herederos, sino en la proporción de la parte por la cual cada uno de los herederos representa al difunto. Si, pues el difunto deja dos herederos, el uno por dos tercios y el otro por un tercio, el primero será deudor o acreedor por dos tercios, y el segundo por un tercio de la obligación". C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Fraccionamiento convencional.

1. Fraccionamiento convencional Si de un convenio surge que las obligaciones a que se sometieron los cocontratantes son divisibles, por tener por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial, cual es la entrega de suma de dinero, en tal situación cabe concluir que la deuda debe dividirse entre ellos por partes iguales, si no se convino de otra manera1. 1

CPCC de San Nicolás, 17-3-95, LLBA 1996-552. 81

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Art. 675

Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos deudores originarios o por sucesión, cada uno de los acreedores sólo tendrá derecho para exigir su parte en el crédito; y el deudor que hubiese pagado toda la deuda a uno solo de los acreedores, no quedará exonerado de pagar la parte de cada acreedor; y recíprocamente, cada uno de los deudores sólo podrá estar obligado a pagar la parte que le corresponda en el crédito, y podrá repetir todo lo demás que hubiere pagado.

Concordancias: arts. 693, 731 -inc. 3 o -, 790 -inc. 6°-. A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina 1. Exigibilidad y cumplimiento de las obligaciones divisibles. 2. Apartamiento por las partes con respecto al antecedente principio general. 3. Derecho a repetir.

SUMARIO:

1. Exigibilidad y cumplimiento

de las obligaciones divisibles

En las obligaciones divisibles y simplemente mancomunadas, las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros (art. 691); por loque, tal como lo dispone la norma en comentario, ningún acreedor puede exigir más que su cuota, puesto que de lo contrario por el excedente estaría cobrando un crédito del cual no sería acreedor, y paralelamente a ningún obligado se le puede exigir el pago de un importe mayor que el de su respectiva cuota, porque lo contrario sería lo mismo que imponerle por la demasía el pago de una obligación de la que no era deudor. Y de existir pluralidad activa y pasiva el principio es el mismo, y la división del crédito y de la deuda debe hacerse primero entre los acreedores y después de acuerdo al número de codeudores, o multiplicando primero el número de acreedores por el de deudores, para obtener así el "divisor", por el cual luego deberá dividirse el importe total de la obligación. 82

Art. 675

2. Apartamiento por las partes con respecto al antecedente principio general Si las partes no se ajustaran a esos principios y algún acreedor pretendiese cobrar más que su porcentaje, o percibir de alguno de los deudores más que el importe de la parte del mismo que les corresponde en la deuda, o si alguno de los obligados pagara un importe mayor que el de su debitum, o a un acreedor más de la cuota parte que tenía en el crédito, ello traería aparejado un conjunto de consecuencias, que se pasan a considerar. Si uno de los acreedores exige al deudor la totalidad del crédito, éste tiene derecho para limitarse al pago de nada más que de la cuota que le pudiese corresponder a aquél, pudiendo hacer valer en cuanto al resto la defensa de falta de acción. Y si el deudor le pagase la totalidad del crédito al coacreedor accionante, habría pagado mal y no se liberaría con relación a los demás acreedores. Y en el supuesto de pluralidad de deudores, la parte acreedora no puede pretender de cada uno de ellos nada más que su cuota parte en la deuda (arts. 675 y 693), y éstos tendrían a su favor la defensa de falta de acción. 3. Derecho a repetir El deudor que paga un importe mayor del que le correspondía tiene, en principio, el derecho de reclamar la restitución de lo que hubiere pagado de más, aunque pueden darse varias situaciones diferentes. Puede ocurrir que el deudor haya pagado a uno solo de los acreedores la totalidad de la deuda y que éste hubiese distribuido lo que cobrara entre todos sus cointeresados, en cuyo caso estaríamos frente a un pago hecho a un tercero, pero que en definitiva llega a manos de los verdaderos acreedores y por consiguiente extingue la obligación. Pero si el que cobró todo no hubiese participado a los otros acreedores y éstos exigieran del deudor el pago de sus correspondientes cuotas partes, éste tendría que volver a pagar ahora a los legítimos interesados, naciendo a su vez en su favor una acción contra el acreedor que percibiera todo el crédito más allá de su parte proporcional, por la restitución de lo que le abonara en exceso. Esta acción de repetición se fundaría en 83

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el pago hecho por error, ya que se trataría de un error esencial, o simplemente en el pago hecho sin causa (arts. 790, inc. 6o, y 792). Y si uno solo de los deudores hubiese pagado la totalidad de la deuda, conociendo que pagaba su parte y la de los demás obligados, entonces no podría pretender la devolución de lo abonado en exceso, pero sí podría, en cambio, reclamar a cada uno de sus codeudores la parte que a ellos les correspondía, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 727, aunque sin contar en este supuesto con la acción de pago con subrogación, en razón de que la misma le es negada por el in fine del artículo 693. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Divisibilidad del crédito dinerario. 2. Deudas del causante de una sucesión. 3. La renuncia en las obligaciones divisibles.

1. Divisibilidad del crédito dinerario Tratándose del cobro de una indemnización derivada de la expropiación de un inmueble en condominio, consistente en un crédito dinerario, cada acreedor sólo tiene derecho a reclamar su propia parte, por lo que ningún condómino está legitimado para pretender el cobro total de la deuda, sino tan sólo su porción en la acreencia1. 2. Deudas del causante de una sucesión La división de las deudas del causante, en proporción al número de sucesores, es una solución aplicable con mayor razón, cuando se trata de deudas devengadas con posterioridad al deceso, atento a que entonces la pluralidad de sujetos pasivos es originaria y no sobreviniente2. 3. La renuncia en las obligaciones divisibles Tratándose de obligaciones divisibles, cada acreedor sólo puede hacer renuncia de su parte en el crédito, la que no afecta para nada a los demás3. 1 2 3

84

CNCiv., sala F, 13-11-84, E.D. 113-340 y L.L. 1985-D-560, S-36.956. CNCiv., sala D, 22-2-84, E.D. 109-148. CNCiv., sala E, 15-12-78, J.A. 1979-11-710.

Art. 676 Art. 676

Exceptúase de la última parte del artículo anterior, el caso en que uno de los deudores o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago de toda la deuda, ya en virtud del título de la obligación, o por haberse así determinado en la división de la herencia, en cuyo caso el deudor podrá ser demandado por el todo de la obligación, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos.

Concordancias: arts. 504, 674, 1742 -inc. 3o-, 3497. A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina 1. Supuesta excepción al principio de división. 2. Cómo juega la asunción de la deuda. 3. Acción de reembolso.

SUMARIO:

1. Supuesta excepción al principio de división Pese a los términos en que se encuentra redactada esta norma, en rigor no hay ninguna excepción a las reglas del artículo precedente, sino que nos encontramos frente a un convenio de asunción de deuda por parte de uno de los codeudores o coherederos, con respecto a las cuotas partes de los demás; lo que por otra parte es perfectamente factible y válido con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual (art. 1197). 2. Cómo juega la asunción de la deuda La forma de cómo jugará dicha asunción de deudas, dependerá, en cuanto a su alcance, de que haya o no intervenido en ella el acreedor y de que se hubiese o no producido la liberación de los demás obligados. Debiendo además distinguirse entre tres posibles situaciones: a) si se trata de un convenio celebrado entre los deudores, sin intervención del acreedor; b) cuando el acuerdo se ha celebrado al dividir los bienes de la herencia, y c) si la imposición del pago de la deuda fue hecha en un testamento. En el primer supuesto, el convenio celebrado por los deudores sin 85

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la intervención del acreedor, determinando que uno solo de ellos tendrá a su cargo el pago de la deuda, es res ínter alios acta con respecto a este último, quien por ello conserva íntegramente su derecho para reclamar el pago a los demás codeudores, en proporción a sus respectivas cuotas partes (art. 3497). El acreedor viene a ser un tercero con relación al acuerdo concluido entre los obligados y por lo tanto el mismo no le sería oponible (arts. 503, 1195). La intervención del acreedor en el aludido acuerdo obliga a distinguir: si el titular del crédito al aceptar que uno de los deudores tomase a su cargo el pago de la deuda ha liberado a los demás obligados, en cuyo caso carecerá de derecho para reclamar el cumplimiento a los otros deudores pese a no haberlo hecho el encargado del pago. Pero de no haber mediado tal liberación, el acreedor conservaría intacta su acción contra todos los demás obligados, en proporción a sus respectivas partes en la deuda. Las mismas directivas son aplicables en la hipótesis de acuerdo realizado al dividir la herencia, en el cual se hubiera encargado a uno de los coherederos el pago de las deudas comunes (arts. 676 y 3497). También se acepta por la doctrina que el encargo del pago total de la deuda a uno solo de los obligados puede resultar de una imposición testamentaria, pues se reconoce al testador el derecho de determinar que, pese a la divisibilidad de la obligación, sea uno de los herederos instituidos el que pague la totalidad de la misma, siempre que de esa forma no se vulnere la legítima de un heredero legitimario (arts. 3591 y 3598). Y si el heredero-a quien le fuera impuesto el pago no lo hace, el acreedor conserva su derecho para reclamar a cada uno de los coherederos sus respectivas partes en la deuda (art. 3947); dado que la voluntad del testador no puede afectar los derechos del acreedor, que es un tercero en cuanto a las relaciones de aquél con sus sucesores (art. 503). 3. Acción de reembolso El artículo además concede al deudor que ha tomado a su cargo el pago íntegro la acción recursoria o de reembolso contra sus codeudores, por las partes que a éstos les toca en la obligación cumplida. 86

Art. 677 Art. 677

Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los otros codeudores no están obligados a satisfacer la parte de la deuda que a aquéllos correspondía.

Concordancias: arts. 694, 1731, 1751, 2024, 2690, 3475, 3495. A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina 1. Recae sobre el acreedor la insolvencia de uno de los codeudores. 2. El caso de pluralidad hereditaria. 3. Excepciones. 4. Caso de pluralidad de acreedores.

SUMARIO:

1. Recae sobre el acreedor la insolvencia de uno de los codeudores El principio del texto en comentario, luego repetido en el artículo 694, es consecuencia del fraccionamiento e independencia de los distintos vínculos que se integran en la obligación divisible con sujetos plurales (arts. 674 y 691). Es lógico pues que la insolvencia de uno o varios de los codeudores deba soportarla el acreedor. 2. El caso de pluralidad

hereditaria

El artículo 3495 adopta la misma solución con respecto a los sucesores mortis causa que heredan una obligación divisible, pero, no obstante, el artículo 3475 le confiere al acreedor el derecho de oponerse a la partición y entrega de los bienes a los herederos hasta que no sea satisfecho su crédito. 3.

Excepciones

Lo dispuesto en este artículo tiene sus excepciones en lo previsto en los artículos 1731 y 1751 en punto a sociedades civiles y en el artículo 2690 sobre el condominio, conforme a los cuales la insolvencia es soportada únicamente por los codeudores. 87

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4. Caso de pluralidad de acreedores Se trata de un supuesto no contemplado expresamente en el Código Civil, cuya solución debe ser la misma que la del texto que se comenta. Art. 678 La suspensión de la prescripción respecto a alguno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros acreedores o deudores. Concordancias: arts. 696 y 3981.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Prescripción de una obligación divisible. 2. Suspensión de la prescripción. 3. Interrupción de la prescripción.

1. Prescripción de una obligación divisible La prescripción de la obligación operada con respecto a uno de los acreedores, o a favor de uno de los deudores de la obligación divisible, no perjudica a los demás acreedores, ni beneficia a los otros deudores. 2. Suspensión de la prescripción La suspensión de la prescripción sucedida con relación a uno de los sujetos de la obligación, tema que es el específicamente contemplado en el texto en comentario, tiene efectos limitados a la parte del respectivo coacreedor o codeudor, sin que pueda ser invocada a favor de los demás acreedores, ni opuesta en contra de los demás obligados. A mayor abundamiento, el mismo principio es desenvuelto por el Codificador en su nota al artículo 3981, cuando dice que: "Entre muchos copropietarios, o muchos deudores aun solidarios, si se encuentra uno a cuyo beneficio la prescripción ha sido suspendida por la ley, por ejemplo, por causa de minoridad los otros no son admitidos a prevalerse de esta suspensión". 88

Art. 679

3. Interrupción de la prescripción Igual ocurre con la interrupción de la prescripción: los actos emanados de uno solo de los acreedores, dirigido contra uno solo de los deudores, que interrumpan la prescripción en curso, no aprovechan ni perjudican a los otros sujetos de la obligación divisible (arts. 695, 3992 y 3993). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Prescripción de honorarios de abogado.

1. Prescripción de honorarios de abogado Los honorarios correspondientes al abogado patrocinante en una sucesión es una obligación simplemente mancomunada, por lo que la prescripción de los mismos corre separadamente a favor de cada deudor o en contra de cada acreedor, como consecuencia de la autonomía que tienen las obligaciones parciarias contenidas en la obligación divisible (art. 691, 2a parte), y tampoco aprovecha a los deudores que no la opusieron (arg. a contrario del art. 688)'.

CAPÍTULO II DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES Art. 679

Toda obligación de dar un cuerpo cierto es indivisible.

Concordancias: arts. 574, 2326, 3776, 3778.

A) Bibliografía especial La del artículo 667.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Indivisibilidad de la obligación de dar una cosa cierta. 2. Obligación de dar varias cosas ciertas. 1

CNCiv., sala F, 30-7-82, L.L. 1983-A-10 y E.D. 102-470. 89

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

1. Indivisibilidad de la obligación de dar una cosa cierta Nuestro Código se apartó en este punto del Derecho Romano y del francés. En el primero las obligaciones eran divisibles, excepto cuando se trataba de un derecho indivisible. En el segundo, según algunos autores, la obligación de dar una cosa cierta era perfectamente divisible, aunque recaiga sobre un objeto que materialmente no podía ser fraccionado, pues en tal caso la obligación impondría a cada copropietario el deber de transmitir al acreedor su respectivo derecho indiviso, siendo esto consecuencia de la adopción del criterio de la divisibilidad intelectual. El error de concepto del Derecho francés ha sido puesto de relieve, señalándose que la obligación de transferir la propiedad de un objeto cierto podrá ser divisible, pero que no lo es en cambio el hecho material de su entrega, porque el señorío de hecho no puede referirse a una cuota ni otorgarse parcialmente. A mayor abundamiento, la posición de nuestro Código es también la seguida por los Códigos Civiles de Alemania, España e Italia. 2. Obligación de dar varias cosas ciertas Este supuesto no ha sido contemplado en el artículo en comentario. Para algunos autores la multiplicidad de cosas ciertas comprendidas en una obligación no le quita el carácter indivisible, así como es obvio que si las partes hubiesen considerado a la obligación como indivisible, la existencia de una pluralidad de cosas ciertas no la torna divisible. Otros autores propician en cambio una solución algo más flexible atendiendo a las circunstancias del caso. Así, si la intención de las partes resulta suficientemente clara en cuanto a la forma de cumplimiento, debe estarse a lo convenido, y así por ejemplo si las cosas ciertas fueron consideradas en su unidad, como sería en el caso de una biblioteca, deberán aplicarse las normas de las obligaciones indivisibles, y si por el contrario las partes hubiesen establecido de común acuerdo cómo se haría la distribución de las cosas ciertas, nada obsta a que la misma se lleve a cabo de esa manera. Finalmente, a falta de claridad en la intención de las partes, según Galli debe seguirse el régimen de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles que 90

Art. 679

más se le aproxime; en tanto que para Busso la obligación sería divisible si coinciden el número de partes y de cosas. Empero, si se trata de pluralidad activa, el deudor no puede decidir por sí mismo la forma de distribuir las cosas ciertas entre los distintos titulares del crédito, y por lo tanto deberá entregar en conjunto las diversas cosas debidas. Y de existir pluralidad de deudores, uno de ellos puede obligar al acreedor a que reciba una de las cosas ciertas, aunque los otros no entregaran simultáneamente las restantes, dado que la obligación de entregar varias cosas se descompone en otros tantos actos de entrega independientes entre sí; pero de todas maneras el deudor que pagó no se liberaría definitivamente de la obligación, en tanto los demás codeudores no cumplan con la entrega de los objetos restantes. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligación de restituir un bien arrendado. 2. Caso de retocesión de un inmueble expropiado.

1. Obligación de restituir un bien arrendado Esta obligación es indivisible (arts. 677 y 679), máxime no habiéndose aducido en autos que la locación se hubiese contratado por habitaciones separadas y no por el departamento en su totalidad, por lo que la prestación a cargo de la locataria es la de restituir el objeto de la locación en su conjunto, es decir, el "cuerpo cierto" al que alude el artículo 679'. 2. Caso de retrocesión de un inmueble expropiado En el caso de retrocesión, la demanda no puede ser deducida por uno solo de los condóminos del inmueble expropiado, pues se trata de una obligación de devolver un cuerpo cierto que se debe reputar indivisible, tanto cuando tiene por objeto transferir esa cosa para constituir sobre ella derechos reales, como cuando se trata de restituirla a sus dueños2. 1 2

CNECC, sala V, 16-5-79, L.L. 1979-C-22S. CNCiv., sala F, 19-11-85, E.D. 118-193. 91

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

Art. 680 Son igualmente indivisibles las obligaciones de hacer, con excepción de las comprendidas en el artículo 670. Concordancias: arts. 670, 1639. A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Obligaciones de hacer indivisibles. 2. Aplicación al contrato de locación de obra. 3. Excepciones.

1. Obligaciones de hacer indivisibles Como ya se dijo al comentar el artículo 670, las obligaciones de hacer son en principio indivisibles; dado que, como bien lo acota Galli, en realidad, la prestación de hacer es siempre indivisible. Un hecho sólo puede concebirse como una unidad. Pero ello es así cuando se requiere un solo hecho como constitutivo de la prestación de hacer, ya que como lo expone Vélez en la nota a este artículo, sólo "aquellos hechos que bajo un solo nombre envuelven muchos hechos pueden dividirse y hacer resultar divisible la obligación". 2. Aplicación al contrato de locación de obra Implicando el contrato de locación de obra una obligación indivisible, el locador no la cumple mientras no entregue la obra completamente terminada; en tanto que a su turno las entregas de dinero realizadas por el locatario en las épocas previstas en el contrato y de acuerdo al mismo son adelantos a cuenta de precio y no pagos periódicos. 3. Excepciones Las excepciones están indicadas en el ya visto artículo 670, en razón de que, como lo señala Galli, al introducirse en la obligación un elemento divisible, el tiempo o la medida, el hacer se torna divisible. 92

Art. 681 C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Locación de obra.

1. Locación de obra La obligación del locador de obra es indivisible, aunque el locatario haya efectuado pagos parciales, pues éstos sólo importan un adelanto sobre el pago total'. Art. 681 La obligación de entregar es indivisible, cuando la tradición tenga el carácter de un mero hecho, que no fuese de los designados en el artículo 670, o fuese una dación no comprendida en el artículo 669. Concordancia: art. 679.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Indivisibilidad de la tradición.

1. Indivisibilidad de la tradición El presente artículo se ocupa de la indivisibilidad de lo que, impropiamente, llama obligación de entregar. Habiéndose objetado que no estamos aquí ante una obligación, sino frente a un deber de conducta, que no es otra cosa que el modo de cumplimiento de las obligaciones de dar y en algunos casos de completar el cumplimiento de las de hacer. Ahora bien, la tradición indispensable para la transmisión del dominio, el hecho en sí de la entrega de una cosa, es como suceso indivisible, por cuanto debe cumplirse en un acto único (unu actu). 1

S.C. de Mendoza, 17-9-43, J.A. 1944-1-547. 93

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligación de hacer la tradición de un inmueble.

1. Obligación de hacer la tradición de un inmueble Se ha resuelto que es indivisible, respecto de los condóminos de un inmueble prometido en venta, la obligación de hacer tradición del mismo al adquirente1. Art. 682 Cuando las obligaciones divisibles o indivisibles, tengan por accesorio una prenda o hipoteca, el acreedor no está obligado a devolver la prenda ni a alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la deuda no fuere pagado, salvo el caso de obligaciones divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecución los jueces declaren procedente la división del bien hipotecado para la enajenación, y la cancelación parcial de la hipoteca (Texto según ley 11.725). Concordancias: arts. 3112, 3188, 3233; ley 19.724, art. 23.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligación de restituir una cosa dada en prenda y de cancelar una hipoteca. 2. Excepciones. 3. Reenvío.

1. Obligación de restituir una cosa dada en prenda y de cancelar una hipoteca El cumplimiento de una prestación divisible puede estar garantizado con una prenda o con una hipoteca, y aquélla puede haber sido pagada parcialmente por uno de los deudores. Para tal supuesto el precepto en comentario establece que "el acreedor no está obligado a devolver la prenda ni a alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la deuda no fuere pagado". 1

94

CNCiv., sala C, 18-5-64, E.D. 44-230, N° 53.

Art. 682 Ahora bien, aunque el texto del artículo habla de obligaciones divisibles o indivisibles, en realidad su solución sólo tiene sentido en el caso de las primeras, atento a que si la prestación fuese indivisible, no se podría sustentar ninguna pretensión de las mencionadas en dicha norma, que se vincula necesariamente con la posibilidad del cumplimiento parcial de la obligación principal. Y a su respecto se ha querido dejar bien aclarado que, a pesar de que las obligaciones tengan el carácter de divisibles, cuando están garantizadas con una prenda o una hipoteca prevalece la indivisibilidad de estos derechos reales, tal cual lo consagran los artículos 3112, 3188, 3229 y 3233. Los artículos 682,3112 y 3188 fueron modificados por la ley 11.725, después de lo cual el régimen de las obligaciones garantizadas con hipoteca es el siguiente: a) se mantiene como principio general el de la indivisibilidad de la hipoteca; b) en caso de ejecución judicial de el o los bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes o la garantía comprenda bienes separados, los jueces podrán ordenar la venta en lotes y la cancelación parcial de la hipoteca, siempre que con ello no se cause perjuicio al acreedor, y c) el codeudor o el coheredero del deudor originario que hubiere pagado su cuota en la deuda, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca a su respecto mientras la deuda no esté íntegramente pagada. El coacreedor o el coheredero del primitivo acreedor que hubiese recibido el pago de su cuota tampoco podrá otorgar la cancelación parcial de la hipoteca, mientras no se pague totalmente el crédito. 2. Excepciones El premencionado principio admite excepción en el caso de existir ejecución judicial, en la que, y según resulta de la última parte del artículo 3188 que remite al 3112, los jueces pueden ordenar una cancelación parcial de la hipoteca cuando de ello no surja lesión al acreedor, es decir, cuando por el precio obtenido en las ventas no quede duda acerca de que los derechos al cobro íntegro del crédito están suficiente e indiscutiblemente garantizados. Por otra parte, se ha entendido que el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, por ser de la naturaleza y no de la esencia de dicho 95

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

derecho real, puede ser renunciado por el acreedor, en razón de haber sido establecido en su exclusivo beneficio y por no afectar entonces tal renuncia al orden público ni a las buenas costumbres. A su turno, la Ley de Prehorizontalidad 19.724 ha establecido otra situación de excepción en su artículo 23, que dice: "Al escriturarse cada unidad, el o los acreedores hipotecarios están obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al inmueble, por el monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca global que corresponda a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen". 3. Reenvío En rigor, este artículo reproduce conceptos de los artículos 3112 y 3233, por lo que carece de utilidad, amén de resultar desubicado, si se quiere. El tratamiento detallado de la cuestión corresponde al comentario de esos artículos, al que remitimos. Art. 683 La obligación que tiene por objeto la creación de una servidumbre predial es indivisible. Concordancias: arts. 2985, 3007, 3008, 3029.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Indivisibilidad de la obligación de crear una servidumbre predial. 2. Ejemplo.

1. Indivisibilidad de la obligación de crear una servidumbre predial Como se trata de una típica obligación de hacer, la de crear una servidumbre predial es por ello indivisible. Pero la situación prevista en la norma es la relacionada con la constitución de una servidumbre predial, y no se refiere por ende al 96

Art. 684

ejercicio de las que ya estuvieran constituidas, también indivisibles de por sí (art. 3007), lo que constituye un tema a considerar al tratarse este derecho real. 2. Ejemplo Los autores han puesto como ejemplo la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, que en caso de tener pluralidad de sujetos comprometidos a su otorgamiento no podría serlo de manera fraccionada: o la servidumbre se constituye en un todo o en realidad no se la constituye. Art. 684 Las obligaciones indivisibles no pueden constituirse respecto de un objeto común a muchos, sino con el consentimiento de todos los condóminos. Concordancias: arts. 1331, 2680, 2682, 2683, 2985, 2986.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Condominio.

1. Condominio En el texto anotado se dispone, reiterando disposiciones contenidas en el Título VIII del Libro Tercero {Del condominio), que para constituir obligaciones indivisibles sobre una cosa en condominio se necesita el consentimiento de todos los titulares. Por lo demás ello resulta lógico, atento a que cada uno de los condóminos sólo tiene un derecho parcial y no total, por lo cual la obligación no podría constituirse válidamente sin el acuerdo de todos. Por aplicación de este principio, el condómino no puede vender la totalidad de la cosa indivisa (art. 1331); no puede arrendar la cosa indivisa, ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de 97

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

sus condóminos (art. 1512); ni puede constituir sobre ella derechos reales de servidumbre (arts. 2682 y 2985). Art 685 Toda abstención indivisible hace indivisible la obligación. Sólo el autor de la violación del derecho debe soportar la indemnización que pueda exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla los otros codeudores. Concordancias: arts. 671, 697, 698.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Incumplimiento imputable de las obligaciones indivisibles. 2. Dolo o culpa de varios o todos los obligados.

1. Incumplimiento imputable de las obligaciones indivisibles Como ya se dijera, en las obligaciones indivisibles existen varios vínculos o ligámenes distintos entre cada acreedor y cada deudor, o sea que los codeudores son independientes entre si. De ahí que la culpa, o afortiori el dolo, y la mora, resultan ser puramente personales del obligado que incurrió en ellos, y que no se les adjudique a ¡os restantes para exigirles responsabilidad, puesto que para ellos vienen a configurar un caso fortuito liberatorio. Todo ello resulta de lo dispuesto en el artículo 697 sobre obligaciones simplemente mancomunadas, que no efectúa distingos de ningún tipo, y más específicamente del último párrafo del artículo 685 en comentario, sobre abstención indivisible, cuya parte final así lo establece expresamente, aunque sentando en realidad una regla general aplicable a todas las obligaciones indivisibles y no solamente para las de no hacer. 2. Dolo o culpa de varios o todos los obligados En este caso la responsabilidad habrá de pesar sobre todos ellos, pero 98

Art. 686

respondiendo cada uno de la indemnización en proporción a su parte, o sea que el principio de la personalidad de la culpa se mantiene incólume. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Responsabilidad por incumplimiento de la obligación indivisible.

1. Responsabilidad por incumplimiento de la obligación indivisible El incumplimiento de una obligación de hacer indivisible, imputable a uno de los codeudores, no perjudica a los demás1, y lo mismo sucede con la mora de uno de los obligados que es estrictamente personal del mismo y no se propaga de un codeudor a otro, por la ausencia de carácter asociativo en este tipo de obligaciones2. Art. 686 Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesión o por contrato, pueden exigir de cada uno de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento íntegro de la obligación indivisible. Concordancias: arts. 667, 706, 731 -inc. 2 o - 2181, 2689, 3776.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concentración de efectos: exigibilidad y pago íntegro. 2. Excepciones. 3. Prestación que sólo puede cumplirse por uno de los codeudores. 4. El supuesto de la indivisibilidad impropia. 5. Efectos que no se propagan.

1. Concentración de efectos: exigibilidad y pago íntegro En las relaciones de obligación, tratándose de deudas indivisibles, 1

CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732; id., 24-3-68, E.D. 20-542 y L.L. 122-653; sala D, 10-2-82, L.L. 1983-A-173; sala F, 27-5-59, L.L. 97-80; CNCom., sala B, 7-10-64, J.A. 1965-1-599. 2 CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732. 99

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

las notas más típicas se derivan del hecho de la imposibilidad de fraccionar la prestación, lo que da lugar a una concentración de los efectos del vínculo obligacional en cada uno de los acreedores y cada uno de los deudores. "Aunque en rigor -dice Llambías-, cada acreedor no debería tener derecho sino a una parte, y cada deudor no debería satisfacer sino también su parte, la concentración del objeto le concede al primero y le impone al segundo, la satisfacción debida por entero". De ahí la consecuencia inevitable, en punto al régimen del pago, del derecho de cualquier acreedor a exigir el todo de la obligación de uno solo de los deudores. O sea que tenemos ante todo una concentración activa, que se traduce, cuando hay pluralidad de acreedores, en la posibilidad de que uno cualquiera de ellos pueda demandar el cumplimiento íntegro de la prestación debida. Como contrapartida, el deudor, en principio, puede y debe pagar a cualquier acreedor, o sea que se libera cumpliendo de esa manera, y no puede pretender que concurran al cobro los restantes acreedores. 2. Excepciones Lo que antecede es así, mientras el deudor no hubiese sido demandado judicialmente por alguno de los acreedores, en cuyo caso el pago debe realizarse al mismo en virtud del llamado principio de "prevención" (art. 731, inc. 2o). 3. Prestación que sólo puede cumplirse por uno de los codeudores Igualmente existe una concentración pasiva que determina, siendo varios los deudores originarios o por sucesión, que a cualquiera de ellos se le pueda pedir el cumplimiento total de la obligación; aunque dicha solución pueda tener sus riesgos o resultar de no fácil aplicación, frente a diferentes situaciones que pueden presentarse y son puntualizadas por la doctrina. Así, la prestación puede ser cumplida por cualquiera de los obligados o sólo por el deudor precisamente requerido al efecto, a menos que únicamente pudiese ser cumplida por uno de los codeudores en particular, que no hubiese sido demandado. 100

Art. 686

4. El supuesto de la indivisibilidad impropia Y sucede algo parecido en la llamada indivisibilidad impropia, que exige para su cumplimiento el concurso de todos los obligados, dado que cada uno de ellos sólo ha comprometido su propia colaboración pero no la totalidad de la deuda; tal como sucede, por ejemplo, con la composición de una ópera, si uno se obliga a hacer la partitura musical y otro el libreto, o en la obligación de escriturar un inmueble en condominio, que necesita de la concurrencia de todos los copropietarios para su otorgamiento (doctrina de los arts. 2603, 2690, 3270 y concs.). Para estos supuestos del punto anterior y del presente, en algunas legislaciones se confiere al deudor demandado el derecho de citar a su o sus coobligados para que comparezcan al juicio, a fin de cumplir el único que puede hacerlo o todos conjuntamente. Y aunque nuestro Código Civil no contiene tal previsión, de todas maneras se puede llegar al mismo resultado por medio del procedimiento de citación de "tercero" al juicio, contemplado en la mayoría de nuestros ordenamientos procesales, tal como ocurre con los artículos 94 y siguientes de los CPCCN y CPCCBA. 5. Efectos que no se propagan En todo lo demás, como en la indivisibilidad existen vínculos separados y no se crea entre los acreedores y deudores ninguna asociación de intereses, los efectos no se extienden entre ellos, en razón de que no se relacionan con el único y compacto objeto debido, sino con la persona de aquéllos y la independencia de los ligámenes que los vinculan. Tal es lo que sucede con la mora y la culpa de un deudor, ya considerado en el comentario del precedente artículo 685; la novación consentida y la remisión o quita efectuada por uno de los acreedores, que no es oponible a los demás (arts. 687, 809 y 810), y la transacción arribada entre un acreedor y un deudor, que no perjudica ni aprovecha a los demás (art. 851). Amén de que de resolverse la obligación por inejecución, la indemnización de los daños y perjuicios sustitutiva de aquélla, que habrá 101

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de consistir en una suma de dinero y es por ende divisible, ya no será exigible íntegramente a uno cualquiera de los coobligados, sino que cada uno deberá su respectiva cuota en proporción a su parte en la obligación primigenia, por haber perdido la obligación su condición de indivisible, tal como por otra parte se lee en la nota al artículo en comentario. Con respecto a la compensación, que sólo podría tener lugar respecto de las obligaciones indivisibles cuando se trate de la entrega de cosas inciertas no fungibles, no comprendidas en el artículo 669, ha sostenido Lafaille implícitamente que cabe aplicar en todos los supuestos de medios extintivos la regla particular del artículo 687, de manera que se requeriría el consentimiento de todos los acreedores para que la compensación pudiese producir efecto. Y algo similar corresponde decir con relación a la confusión, o sea que la misma debe afectar a todos los sujetos de la obligación, puesto que si alguno no fuese alcanzado por aquélla, él deberá cumplir. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pluralidad de acreedores. 2. Indemnización por incumplimiento imputable por culpa de uno solo de los codeudores. 3. Obligación de escriturar.

1. Pluralidad de acreedores Si la cosa indivisible se ha vendido a varios acreedores conjuntamente, el vendedor cumple su obligación entregándola a cualquiera de ellos1. 2. Indemnización por incumplimiento imputable por culpa de uno solo de los codeudores El régimen de la divisibilidad recobra todo su imperio cuando se trata de establecer las derivaciones del incumplimiento de la obligación, imputable a la culpa exclusiva de uno solo de los obligados. Esa culpa es personal del culpable y no se adjudica a los demás para exigirles responsabilidad, por cuanto es extraña a los deudores que 1

102

Cám. Com., 22-10-36, J.A. 32-1155.

Art. 687

fueron ajenos a ella, para quienes configura un caso fortuito liberatorio. Esta doctrina, que reposa en la aplicación analógica de los artículos 685, 697, 698, 1921 y 1923 del Código Civil, encuentra su razón de ser en la noción misma de la indivisibilidad, que no crea una asociación de intereses entre coacreedores y codeudores, sino que resulta de una imposición de los hechos que obstan al fraccionamiento de la prestación2. 3. Obligación de escriturar En la obligación de escriturar no rige el artículo 686 del Código Civil, que supone una prestación susceptible de ser solventada eficazmente por uno de los codeudores o a uno de los coacreedores, siendo obvio que aquella obligación no se cumple si no concurren a solventarla todos los otorgantes del acto3. Art. 687 Sólo por el consentimiento de todos los acreedores, puede remitirse la obligación indivisible, o hacerse una quita de ella. Concordancias: arts. 874, 877.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Remisión o quita de la deuda hecha por un solo acreedor. 2. Remisión o quita de sólo su parte por un acreedor. 3. Remisión total a uno de los codeudores.

1. Remisión o quita de la deuda hecha por un solo acreedor Se trata del supuesto contemplado por el artículo en comentario, que dispone que "Sólo por el consentimiento de todos los acreedores, puede 2 CNCiv., sala A, 6-4-78, E.D. 80-732; id., 24-3-68, E.D. 20-542 y L.L. 122-653; sala D, 10-2-82, L.L. 1983-A-173; sala F, 27-5-59, L.L. 97-80; CNCom., sala B, 7-10-64, J.A. 1965-1-599. 3 CNCiv., sala A, 19-6-79, L.L. 1980-A-647, S-35.451. Ver los puntos 4 y 5 de Jurisprudencia del comentario al art. 667.

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remitirse la obligación indivisible, o hacerse una quita de ella", solución que ha sido explicada por el propio Codificador en la nota al artículo 668, cuando dice que: no se admite este derecho para uno de los acreedores de la cosa indivisible (hacer una remisión de la deuda), porque él no es personalmente dueño del crédito. O sea, en suma, que no obstante que uno de los acreedores hubiese hecho remisión o quita de la deuda, los demás coacreedores conservan su derecho para reclamar el pago íntegro del crédito. 2. Remisión o quita de sólo su parte por un acreedor Pero si bien uno de los coacreedores no puede remitir o hacer quitas que afecten el derecho de los demás interesados, no ocurre lo mismo en lo concerniente a su parte en la obligación. El Código no lo ha contemplado expresamente, pero en la misma nota al artículo 668 se señala que: la remisión de la deuda hecha por uno de los acreedores tendría el efecto de disminuir la deuda. A tenor de lo expuesto, la remisión hecha individualmente por alguno de los titulares del crédito no resulta oponible y no impide a los demás coacreedores el reclamo íntegro del mismo. Pero el deudor que abonó la totalidad puede a su vez repetir contra el acreedor que hizo la remisión o quita, el importe proporcional a la misma, ya que a su respecto tal liberación ha producido efecto. Y a su turno, el acreedor que hubiese hecho la remisión podría exigir al o los acreedores que hubiesen cobrado íntegramente el valor de su respectiva parte en el crédito, ya que entre ellos la remisión no había tenido efecto. O sea que si se cumplen todos esos pasos, como bien lo señala Mayo, en definitiva el deudor sólo abona la parte correspondiente al o los acreedores que no hicieron remisión de la deuda, aunque primeramente hubiese cumplido el total de la prestación. 3. Remisión total a uno de los codeudores En lo concerniente a la parte pasiva de la obligación indivisible, puede ocurrir que el acreedor o todos los acreedores remitan la deuda con relación a uno solo de los deudores. 104

Art. 688

En este supuesto nuestra doctrina se ha dividido. Algunos autores, como Machado, Mayo y Salvat, son de opinión de que la obligación se extingue con respecto a todos los deudores, por cuanto la remisión de la deuda produce la extinción de la obligación con todos sus accesorios (doctrina de los arts. 876 y 868). En tanto que otros, como Guillermo A. Borda, Busso, Colmo, De Gásperi-Morello y Llambías, entienden, interpretando a contrario sensu el artículo 881, que la remisión concedida únicamente a un deudor no impide que el acreedor pueda exigir el cumplimiento a los demás codeudores. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Extensión de la norma a la facultad resolutoria.

1. Extensión de la norma a la facultad resolutoria La imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria por uno solo de los acreedores contra la voluntad de los otros, en la hipótesis de obligaciones indivisibles, surge de la doctrina implícita en los artículos 687, que exige la concurrencia de la voluntad de todos para remitir esta especie obligacional, y 851, que prescribe la inoponibilidad de la transacción hecha por un acreedor a los restantes integrantes del grupo, los cuales trasuntan el principio de la indisponibilidad de las facultades emergentes de la relación obligatoria, no mediando conformidad de todos los acreedores1, de manera que uno cualquiera de los acreedores sólo podrá demandar el cumplimiento de la totalidad de la prestación2. Art. 688 Prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripción por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aquéllos, y perjudica a todos éstos. Concordancias: arts. 713, 3975, 3982, 3996. 1

C2aCCMin. de San Juan, 15-12-83, E.D. 108-414; CCC de Mercedes, sala II, 7-3-96, Juba7 B2351152. 2 CCC de Mercedes, sala II, 7-3-96, Juba7 B2351151. 105

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Propagación atípica de algunos efectos de la indivisibilidad. 2. Prescripción de la acción. 3. Interrupción de la prescripción. 4. Suspensión de la prescripción.

1. Propagación atípica de algunos efectos de la indivisibilidad En esta norma el Codificador se apartó del régimen que atribuyera a las obligaciones indivisibles, estableciendo que ciertos efectos en rigor ajenos ai hecho de ¡a imposibilidad de fraccionamiento de ia prestación y "personales" a alguno de los deudores o acreedores, no obstante se propagasen a los demás coacreedores o codeudores no intervinientes, pese a la independencia de los distintos vínculos existentes entre ellos. 2. Prescripción de la acción Así, conforme a la primera parte del artículo en comentario, la prescripción de la deuda indivisible ocurrida entre uno de los deudores y uno de los acreedores se propaga y aprovecha a todos los primeros y perjudica a todos los segundos. 3. Interrupción de la prescripción La segunda parte de la norma alude a la interrupción de la prescripción como consecuencia de la acción de uno de los acreedores (arts. 688 y 3996); pero como este fenómeno jurídico puede ocurrir también por reconocimiento de la parte obligada o por compromiso celebrado en escritura pública entre acreedor y deudor (arts. 3988 y 3989), se ha planteado el interrogante sobre si en estos supuestos también se propagan sus efectos interruptivos. La doctrina, con excepción de Guillermo A. Borda, y la jurisprudencia se han inclinado por la afirmativa en el caso del reconocimiento efectuado por uno de los codeudores. 106

Art. 689

4. Suspensión de la prescripción Por último, también la suspensión de la prescripción que beneficie a uno de los acreedores expande sus efectos a los demás coacreedores, quienes podrán invocarla en su favor (arts. 3981 y 3982); solución ésta verdaderamente singular, ya que dicha figura es en cambio "personal" y no se extiende a los demás acreedores y deudores, en las obligaciones solidarias (art. 3981 citado). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Prescripción y su suspensión o interrupción. 2. Suspensión de la prescripción.

1. Prescripción y su suspensión o interrupción Tratándose de obligaciones indivisibles, la prescripción actúa masivamente con respecto a todos y a cada uno de los integrantes del frente de deudores o acreedores; el curso de la prescripción arranca, se detiene por suspensión, o se inutiliza por interrupción para todos1. 2. Suspensión de la prescripción El efecto relativo de la suspensión de la prescripción no tiene lugar cuando se trata de obligaciones indivisibles, cuya esencia jurídica impone que favorezca a todos los acreedores o perjudique a todos los deudores, aun cuando la causa de la suspensión sea personal a uno solo de aquéllos2. Art. 689 Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los deudores conjuntos entre sí, después que uno de ellos hubiese cumplido una obligación divisible o indivisible, se reglarán de la manera siguiente: 1. Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los títulos de la obligación, o en los contratos que entre sí hubiesen celebrado. 1 2

CNCiv., sala F, 5-7-78, BNCCiv. 1978-IV-243, sum. 384. CNCiv., sala C, 30-4-75, E.D. 63-517. 107

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2. Si no hubiere títulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la división del crédito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los casos. 3. Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre sí, se entenderá que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor. Concordancias: arts. 691 a 693, 717, 2692, 3498.

A) Bibliografía especial La del artículo 667. B) Doctrina SUMARIO: 1. Relaciones de "contribución" o "distribución". 2. Derechos de los coacreedores que no cobraron. 3. Derecho del deudor que pagó íntegramente la prestación. 4. Proporción del derecho de cada uno.

1. Relaciónesele "contribución"o "distribución" En las obligaciones indivisibles, el pago efectuado por un deudor a un acreedor extingue totalmente la deuda y el crédito, pero al mismo tiempo abre un nuevo orden de relaciones de "contribución" entre el deudor que pagó y sus coobligados, y otro de "distribución" entre el acreedor accipiens y sus propios compañeros. 2. Derechos de los coacreedores que no cobraron Tratándose la obligación de dar un cuerpo cierto, el pago realizado a uno de los acreedores tendrá como consecuencia convertir a todos en condóminos del objeto, ya que la entrega al acreedor que recibió la cosa provoca la "tradición" traslativa del dominio a favor de todo el grupo creditor (argumento del art. 2394). De forma tal que quien cobró deberá después permitir a cada uno de los restantes acreedores la correspondiente participación en el uso y goce de la cosa, y el 108

Art. 689

ejercicio de aquellas facultades que sean compatibles con su condición de condómino y los derechos de los demás (doctrina del art. 2684). Por el contrario, en algunas legislaciones, como en el Código Civil de Brasil (art. 893) y en el de Paraguay (art. 504), se ha establecido que el derecho de los otros acreedores consiste exclusivamente en exigir de aquel que recibió el cumplimiento de la prestación, la parte proporcional que pudiera corresponderles sobre el total, pero convertida a "dinero". Siendo éste el criterio propiciado entre nosotros por Mayo. 3. Derecho del deudor que pagó íntegramente la prestación El deudor que pagó la totalidad de la deuda puede exigir de sus coobligados el reintegro de sus respectivas cuotas partes, sea en virtud de la acción recursoria que contempla el artículo en comentario, fundada en el título de la obligación o en las circunstancias que determinaron a los codeudores a obligarse en forma conjunta, sea mediante la acción de pago con subrogación del artículo 768, inciso 2o. Todo lo cual exige previamente la reducción de la prestación a una suma de dinero, sobre la base de la cual se habrá de practicar luego la división. 4. Proporción del derecho de cada uno En cuanto a la proporción de cada acreedor o del deber de contribución de cada deudor, si ello no surgiere de los títulos de la obligación o no hubiese títulos, la ley prevé que habrá que atenerse: a la causa de haberse contraído la obligación, a las relaciones internas de los interesados entre sí y a las circunstancias de cada uno de los casos. Y si no obstante todavía no se pudiese establecer en qué medida concurren unos y otros en el crédito o en la deuda, se entenderá que "son interesados por partes iguales y que cada persona constituye un acreedor o un deudor". C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Relaciones de contribución y de obligación. 2. Circunstancias del caso. 3. Relaciones entre coacreedores o codeudores. 109

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1. Relaciones de contribución y de obligación Este artículo se refiere a la división del crédito o de la deuda en las relaciones de contribución, es decir, entre los acreedores o deudores entre sí. Por ende, el supuesto en consideración no debe confundirse con la división que se produce en las relaciones de obligación, pues en estas últimas se consagra directamente, a falta de previsión en los títulos, la división por partes iguales (art. 691), mientras que en las primeras se tienen en cuenta previamente los antecedentes y circunstancias del caso'. La problemática de las relaciones entre los integrantes del sujeto acreedor múltiple no afecta la posición del deudor, quien se desobligaría en todo caso haciendo depósito de la suma de su eventual débito, dejando a resolución de los accionantes el acreditar los títulos y modo de efectivizar la percepción de la respectiva acreencia2. 2. Circunstancias del caso Las "circunstancias del caso" a que se refiere el artículo 689 en su inciso 2° infine configuran un standard de discrecionalidad judicial, que permite ponderar las peculiaridades de cada litigio, enriqueciendo la desnuda letra de la ley con los datos que surgen de una realidad siempre cambiante y vivificadora. Tratándose de un contrato celebrado entre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y un particular, en el que dicha entidad goza de participación en las recaudaciones brutas sin haberse establecido en qué porcentaje, corresponde que el tribunal salve dicha omisión mediante la aplicación del artículo 689 del Código Civil3. 3. Relaciones entre coacreedores o codeudores Abonada una obligación de sujeto pasivo múltiple por uno de los constreñidos al pago, a los efectos de la acción recursoria (arts. 717 1

CCC de Rosario, sala II, 19-11-98, L.L. Litoral 1999-662. CFed. de Mendoza, sala B, 17-6-80, J.A. 1980-IV-ll. 3 CNCiv., sala A, 10-2-99, E.D. 185-78, Rev. Resp. Civ. y Seg. 1999-672 y L.L. 2000-C-912, S-42.702. 2

110

Art. 689

y 689), la misma se divide entre cada uno de los deudores, atendiendo a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí y a las circunstancias de cada uno de los casos4. La prueba de que los coacreedores o codeudores no se hallan interesados por partes iguales, incumbe a quien entre ellos así lo afirma5.

4 5

CCCom.CAdm. 2a Nom. de Río Cuarto, 10-12-97, L.L.C. 1999-602. CFed., 4-2-60, J.A. 1960-IV-104; CNCom., sala C, 5-8-71, J.A. 12-1971-70. 111

DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIÓN A LAS PERSONAS TÍTULO XIII DE LAS OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS Art. 690 La obligación que tiene más de un acreedor o más de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestación, es obligación mancomunada, que puede ser o no solidaria. Concordancias: arts. 667 a 689, 699, 700. A) Bibliografía especial Nos remitimos a la bibliografía general del Título I. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Obligaciones de sujeto múltiple. 2. Obligaciones conjuntas y disyuntas. 3. Caracteres. 4. Clases.

1. Obligaciones de sujeto múltiple Las obligaciones pueden tener un solo acreedor y un solo deudor, o ser de sujeto múltiple, cuando presentan más de un sujeto en alguno de los dos lados de la relación jurídica, o en ambos. Estas obligaciones de sujeto plural se denominan mancomunadas. Ergo, la idea de mancomunación denota la existencia de una comunidad de intereses en torno a un único punto de referencia, que resulta determinante para producir una variedad de relaciones obligatorias. 113

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2. Obligaciones conjuntas y disyuntas La mancomunación puede ser conjunta, en cuyo caso los sujetos se vinculan por intermedio de la conjunción "y", de manera que concurren los unos con los otros en relación a sus deudas, si fuesen codeudores, o a sus créditos si se tratara de coacreedores. En la mancomunación disyunta o alternativa existiría, en cambio, una pluralidad originaria de acreedores o deudores que, en definitiva, habrán de excluirse entre sí; de manera que la elección de cualquiera de ellos habrá de dejar sin efecto el crédito o la deuda de los otros. Aunque como bien se ha dicho, en rigor acá se trata más bien de obligaciones de sujeto indeterminado, dentro de una pluralidad de sujetos posibles, por lo que la elección de cualquiera de ellos habrá de producir el cese de la indeterminación provisoria del sujeto activo o pasivo, y que sólo deba ser tenido como acreedor o deudor quien o quienes resulten elegidos. 3. Caracteres Las obligaciones mancomunadas presentan las siguientes notas caracterizantes: a) Pluralidad de sujetos, la que puede darse en el lado activo, en el pasivo o en ambos, y puede ser originaria o sobrevenida, si la obligación había nacido con un único acreedor o deudor y luego por su fallecimiento lo suceden varios herederos; b) unidad de objeto, en razón de que la prestación es debida por todos los deudores a todos los acreedores; c) causa fuente única, ya que el origen de la obligación es el mismo para todos los acreedores y deudores, y d) pluralidad de vínculos, ya que se trata de una única relación obligacional, con pluralidad de vínculos disociados, al menos, sin duda, en la mancomunación simple. 4. Clases La mancomunación puede ser originaria, cuando existe desde el mismo momento de la constitución de la obligación, o sobreviniente, 114

Art. 690

en razón del ulterior ingreso de varias personas en el lado activo y/o pasivo de la relación obligacional. E igualmente puede ser simple, cuando no se ha introducido ninguna asociación de intereses entre los acreedores o deudores, o solidaria, si se proyecta una asociación de intereses entre las personas involucradas, produciéndose una concentración de efectos que desplaza el principio de división. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligación conjunta. 2. Obligaciones con sujetos múltiples. 3. Mancomunación simple.

1. Obligación conjunta La obligación mancomunada integra la categoría superior de las obligaciones conjuntas, en las que resulta indispensable la característica de unidad de causa fuente'. 2. Obligaciones con sujetos múltiples Las partes pueden prometer una cosa divisible, sea obligándose solidariamente o bajo simple mancomunación. Y asimismo pueden prometer con o sin solidaridad una cosa indivisible. Hay pues cuatro tipos de obligaciones perfectamente diferenciables: a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible; b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible; c) obligaciones solidarias de objeto indivisible, y d) obligaciones solidarias de objeto divisible2. 3. Mancomunación simple Provoca una mancomunación simple la condena pronunciada contra dos sujetos en relación a un débito único, si falta la expresión inequívoca de la solidaridad que requiere el artículo 701 del Código Civil3. 1 2 3

SCBA, 7-2-94, DJBA 148-2175. C2aCC de La Plata, sala III, 29-10-91, Juba7 B351311. CNCom., sala D, 23-3-84, L.L. 1984-C-247. 115

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Art. 691

En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crédito o la deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, si el título constitutivo de la obligación no ha establecido partes desiguales entre los interesados. Las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros.

Concordancias: arts. 667, 674, 675, 686, 689, 1747, 1750, 1941, 2107. A) Bibliografía especial Nos remitimos a la bibliografía general del Título I. B) Doctrina 1. Concepto. 2. Simple mancomunación con objeto indivisible. 3. El régimen de nuestro Código Civil.

SUMARIO:

1.

Concepto

En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crédito o la deuda se divide entre todos los acreedores y todos los deudores, de forma tal que las partes de unos y otros se consideran como constituyendo otros tantos créditos o deudas distintos (art. 691). Pero este fraccionamiento de la obligación sólo puede ser cumplido en lo concerniente a las relaciones de los acreedores con los deudores, si la prestación es divisible. 2. Simple mancomunación

con objeto indivisible

Cuando la prestación no es susceptible de fraccionamiento, el régimen aplicable es el de las obligaciones indivisibles ya estudiado, en el que cualquiera de los acreedores tiene derecho a exigir de cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación. De ahí que en nuestra doctrina se haya planteado el interrogante acerca de si pueden existir obligaciones simplemente mancomunadas con objeto indivisible, como lo sostuvieran Busso, Lafaille, Moisset de Espanés, Rezzónico y Salvat-Galli, o si por el contrario es impres116

Art. 691 cindible que el objeto de las mismas sea susceptible de fraccionamiento, como lo entienden Guillermo A. Borda y De Gásperi. De todas maneras, nuestro Código da la impresión de admitir que el objeto de una obligación mancomunada pueda ser tanto divisible como indivisible, cuando dice en su artículo 693, en forma condicional como lo señalara Lafaille: "Siendo el objeto de la obligación simplemente mancomunada, una cosa divisible, cada uno de los deudores...", con lo cual habría dejado abierta la posibilidad de que el objeto de la obligación pueda también ser indivisible. 3. El régimen de nuestro Código Civil No obstante lo ya dicho, lo cierto es que nuestro Código ha reglamentado únicamente el instituto de las obligaciones mancomunadas con prestación divisible (arts. 690 a 698); en tanto que cuando la figura se presenta con prestación indivisible, el régimen aplicable es el previsto en los ya considerados artículos 679 a 689 del mismo Código. En rigor, en el tratamiento de la mancomunación simple, el Código ha incurrido en una repetición innecesaria, ya que todo el articulado sobre el tema presenta una gran similitud con el que se refiere a las obligaciones divisibles, advirtiéndose sólo alguna ampliación de efectos para completar el sistema (arts. 667 a 678). Dicho régimen puede sintetizarse, en pocas palabras, de la siguiente manera: a) el derecho de exigir y el deber de cumplir la prestación divisible se fracciona de acuerdo al número de acreedores o deudores, en principio por partes iguales, salvo que en el título de la obligación se hubiese dispuesto otra cosa (arts. 674, 691 y 692), y en la pluralidad sobrevenida por sucesión hereditaria, la proporción a tenerse en cuenta es la que corresponda a la cuota hereditaria que corresponda a cada heredero (arts. 3485 y 3490); b) cada acreedor sólo puede exigir el pago de su parte en la prestación y cada deudor sólo puede ser obligado a pagar su cuota en la misma (arts. 675 y 693); c) el deudor que pagare íntegramente la deuda, no se subroga en los derechos del acreedor contra sus codeudores (art. 693 in finé), y d) la prescripción del crédito, la suspensión y la interrupción de la prescripción, la culpa, 117

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el dolo, la mora, la cosa juzgada, la transacción, la novación, la remisión, la compensación y la confusión, que puedan haber ocurrido con respecto a uno solo de los interesados, no propagan sus efectos a los demás. La insolvencia de un codeudor tampoco afecta a los demás. Y el reconocimiento de la deuda hecha por un deudor es exclusivamente personal. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. En principio la obligación de sujeto plural es simplemente mancomunada. 2. División por partes iguales. 3. Gastos y cargas de un juicio sucesorio. 4. Litisconsortes vencidos enjuicio. 5. Reconocimiento. 6. Excepción al principio de división cuando varias personas deban ser consideradas como si fuesen una sola. 7. Caso de litisconsorcio facultativo.

1. En principio la obligación de sujeto plural es simplemente mancomunada En la obligación de sujeto plural la regla es la simple mancomunación, en tanto que la excepción es la solidaridad, que debe surgir expresamente de la voluntad de las partes o de la ley1, debiéndosela interpretar y admitir restrictivamente2. 2. División por partes iguales En las obligaciones simplemente mancomunadas se presume que a cada coacreedor o a cada codeudor les corresponde una alícuota igual a la de los demás, salvo que expresamente se hubiese convenido otra cosa3. 3. Gastos y cargas de un juicio sucesorio El pago de los gastos y cargas del juicio sucesorio, entre los que 1

CNCom., sala D, 13-3-84, L.L. 1984-C-247; SCBA, 12-4-89, AS 1989-1-591; CCC de Rosario, sala II, 22-2-88, J. 81-1; CCC de Tandil, 30-6-92, Juba7 B220275I. 2 CCC de Tandil, 30-6-92, Juba7 B2202751. 3 SCBA, 12-4-89, AS 1989-1-591; CCC de Rosario, sala II, 22-2-88, J. 81-1; S.T.J. de Santiago del Estero, Sala Civ. y Com., 14-7-97, L.L. NOA 1998-1233. 118

Art. 691

se incluyen los honorarios de los letrados, es para cada uno de los herederos una obligación simplemente mancomunada y no solidaria4. 4. Litisconsortes vencidos en juicio También es simplemente mancomunada la obligación de pagar las costas por los litisconsortes vencidos en juicio5. 5. Reconocimiento El reconocimiento efectuado por uno de los deudores simplemente mancomunados carece de efectos frente a los demás6. 6. Excepción al principio de división cuando varias personas deban ser consideradas como si fuesen una sola El principio de que en materia de obligaciones simplemente mancomunadas, los actos interruptivos de la prescripción realizados por un acreedor no benefician a los demás, está subordinado a la plena vigencia de la regla de la división de la deuda, la que está sujeta a modificación cuando entre los acreedores o deudores haya varias personas que deban ser consideradas como si fuesen una sola y se las deba computar por una sola cabeza. Tal es el caso de marido y mujer que tienen un mismo interés, como en lo referente a una pensión a que ambos tenían derecho por el fallecimiento de su hijo, en cuyo caso la interrupción de la prescripción realizada por uno solo de los cónyuges beneficia también al otro7. 7. Caso de litisconsorcio facultativo La independencia funcional en las relaciones entre acreedores y deudores de la obligación simplemente mancomunada puede atemperarse procesalmente si se configura un litisconsorcio facultativo8. 4

CNCiv., sala F, 26-3-91, L.L. 1991-C-472 y D.J. 1991-2-945; id., 30-7-82, L.L. 1983-A-10 y E.D. 102-470; CCCom.CCorr. de Pergamino, 14-3-95, LLBA 1995-454. 5 CCC de Tandil, 30-6-92, Juba7 B2202752. 6 Cám. Civ. Ia, 26-8-42, J.A. 1942-III-812. 7 SCBA, 7-9-82, DJBA 123-439. 8 CNCiv., sala E, 6-6-90, L.L. 1990-E-446. 119

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Art. 692

El título de la constitución de la obligación puede hacer que la división del crédito o de la deuda no sea en porciones iguales, sino a prorrata del interés que cada uno de ellos pueda tener en la asociación o comunidad a la cual se refiere el crédito o la deuda.

Concordancias: arts. 674 a 676, 691, 3490 a 3492. A) Bibliografía especial Nos remitimos a la bibliografía general del Título I. B) Doctrina SUMARIO:

1. Principio del fraccionamiento. 2. Cuota parte de cada interesado.

1. Principio del

fraccionamiento

Cuando existe una relación obligacional con pluralidad de sujetos, la ley presume la existencia de una mancomunación simple, en la cual opera el fraccionamiento del crédito y de la deuda en tantas partes como acreedores o deudores haya. Ello, claro está, siempre y cuando la prestación sea divisible, en cuyo caso resultan aplicables todas las consideraciones vertidas en el comentario al artículo 674. 2. Cuota parte de cada interesado Ante todo debe estarse a lo pactado en el título constitutivo de la obligación, aunque los convenios que a tales fines pudiesen realizar internamente los acreedores o los deudores entre sí, no son en principio oponibles a la contraparte. No existiendo determinación de partes desiguales en el título constitutivo de la obligación, la ley presume que el fraccionamiento lo será por partes iguales. Si la pluralidad fuese sobreviniente, por muerte del acreedor o del deudor, la división se habrá de efectuar en proporción a la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia (arts. 3485 y 3498). 120

Art. 693 Art. 693

Siendo el objeto de la obligación simplemente mancomunada, una cosa divisible, cada uno de los deudores está obligado solamente a su parte en la deuda, y cada uno de los acreedores puede sólo demandar su parte en el crédito. El deudor que pagase íntegra la deuda no será subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores.

Concordancias: arts. 673 a 676, 727 a 729, 767, 768 -incs. 2o y 3 o -, 790 -inc. 6o-, 791 -inc. 6o-, 792.

A) Bibliografía especial Nos remitimos a la bibliografía general del Título I y: BREBBIA, Roberto H., Pago con subrogación, en Juris, N° 4, Rosario, ps. 486 y ss.; GARRIGA, Román, Pago con subrogación, en J.A. 1950-IV-643 y ss.; TORRENT, Pedro J., Posición del deudor mancomunado que paga íntegra la deuda. Subrogación legal en el caso, en Revista del Instituto de Derecho Civil, N° 3, Universidad Nacional de Tucumán, 1953, t. 2, N° 3, ps. 76 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., El pago con subrogación y sus efectos, en Jus, N° 6, Platense, La Plata, ps. 235 y ss.

B) Doctrina 1. Ámbito de aplicación de la norma. 2. Pago en demasía. 3. Ausencia de subrogación.

SUMARIO:

1. Ámbito de aplicación de la norma En su primera parte se reitera el principio de la división del crédito y la deuda, presuponiendo la divisibilidad de la prestación. En consecuencia, las cuestiones atinentes a la exigibilidad de la prestación, al pago y a otros modos de extinción de la obligación se resuelven por aplicación de lo previsto para las obligaciones divisibles (arts. 675 y 676), que se reitera innecesariamente en esta norma. 2. Pago en demasía Pueden considerarse varios supuestos diferentes: a) Caso de un acreedor y varios obligados. Si habiendo un único acreedor y varios codeudores no solidarios, uno de ellos paga la totalidad de la deuda por error, es decir, creyéndose obligado por el 121

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total, tiene derecho a repetir lo pagado en exceso con arreglo a las reglas del pago por error (art. 790, inc. 6°). Si, en cambio, hubiese pagado todo con pleno conocimiento, obviamente no procederá repetición alguna de lo pagado en exceso. Pero podría intentar su reembolso contra los demás codeudores, sea por la acción que nace del mandato, si contaba con su conformidad, o la de gestión de negocios si realizó el pago ignorándolo sus coobligados, e inclusive podría intentar la acción de enriquecimiento sin causa, de haber pagado contra la voluntad de los otros deudores. b) Varios acreedores y un deudor. Si el único deudor paga a un coacreedor la totalidad de la deuda, no se libera frente a los demás, a quienes debe satisfacer sus correspondientes cuotas partes. Pero entonces podría repetir lo pagado en demasía, por aplicación de las reglas del pago por error (art. 790, inc. 6o) o del pago sin causa (art. 792). c) Pluralidad de acreedores y de deudores. Si entonces uno de los codeudores paga a uno de los acreedores una suma mayor a la debida, ello no libera ni a quien pagó en exceso ni a los demás codeudores frente a los restantes coacreedores, salvo que el acreedor que recibiera dicho pago hubiese después realizado la pertinente distribución con los demás coacreedores. 3. Ausencia de subrogación La parte final del artículo en comentario, inspirada sin duda en el artículo 1251, inciso 3o del Código Napoleón y su doctrina, ha dado lugar a las más dispares interpretaciones. La mayoría de los autores, algunos de ellos no sin dejar de criticar el precepto, se inclina por su lisa y llana aplicación, que conduce al rechazo de la subrogación legal en el supuesto de que se trata, atento a que de jure conditio resulta forzoso admitir que el artículo que se comenta importa una excepción al principio general de la subrogación ministerio legis, establecido en el artículo 768, inciso 2o, que como tal debe ser respetada. Otra tendencia, ya insinuada en Colmo y defendida sin ambages por Galli y Llerena, considera que la negación del artículo en comentario no puede ser tenida en cuenta, atento a la gran latitud de los 122

Art. 694

efectos subrogatorios del pago efectuado por quien no es deudor (art. 768, inc. 3o), amén de que con este entendimiento se mantendría la coherencia con la aplicación concreta contraria a lo dispuesto en este artículo, que hace el artículo 2038 del mismo Código. Finalmente, otra postura sostenida por Brebbia y Torrent entiende que el pago en demasía hecho a sabiendas por un deudor lo coloca por el excedente en la situación de un tercero no interesado, que debe quedar subrogado conforme al artículo 768, inciso 3 o , y que si lo hizo por error, creyéndose obligado por el todo, tiene entonces acción de repetición por pago indebido (art. 790, inc. 6o), pero no queda subrogado. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pluralidad de acreedores hipotecarios.

1. Pluralidad de acreedores hipotecarios Cuando hay varios acreedores hipotecarios sin haberse pactado la solidaridad, la obligación es simplemente mancomunada, en tal caso, si la prestación garantizada es divisible, cada uno de aquéllos sólo puede reclamar la cuota que le corresponda, sin que sea necesaria la concurrencia de los demás1. Art. 694 La insolvencia de uno de los deudores debe ser soportada por el acreedor, y no por los otros deudores. Concordancias: arts. 677, 2024, 3495.

A) Bibliografía especial Nos remitimos a la bibliografía general del Título I. B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible. 2. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible. 1

Cám. 2a de La Plata, 25-8-64, DJBA 73-218. 123

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1. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible La solución de que la insolvencia de un codeudor es soportada por el acreedor, que no puede reclamar a los demás la parte que correspondía al insolvente, guarda estricta coherencia con la estructura de la obligación y con la pluralidad e independencia de vínculos y prestaciones que la caracterizan. Empero existen algunas obligaciones de este tipo, en las que por disposición legal quedan obligados los codeudores a soportar, proporcionalmente, la insolvencia de alguno de ellos, tal como sucede en punto a sociedad (arts. 1731 y 1751) y condominio (art. 2690). 2. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible La insolvencia de un codeudor perjudica en principio a los demás, dado que el acreedor puede reclamar la totalidad de la prestación contra cualquiera de aquéllos (art. 686). Pero si media imposibilidad absoluta de pago por causas imputables a todos los deudores, la insolvencia habrá de soportarla el acreedor, dado que la indemnización de pagar los daños y perjuicios que procede en tal supuesto es divisible, y entonces sólo puede reclamarse a cada codeudor su respectiva cuota parte. Art. 695 Los actos emanados de uno solo de los acreedores, o dirigidos contra uno solo de los deudores, que interrumpan la prescripción, no aprovechan a los otros acreedores, y no pueden oponerse a los otros deudores. Concordancias: arts. 678, 688, 3992 a 3994. Art. 696 La suspensión de la prescripción que tenga lugar por parte de uno de los acreedores solamente, no aprovecha a los otros, y recíprocamente, cuando la prescripción es suspendida respecto de uno de los deudores solamente, la suspensión no puede ser opuesta a los otros. Concordancias: arts. 678, 3981. 124

Art. 696 A) Bibliografía especial Nos remitimos a la bibliografía general del Título I. B) Doctrina SUMARIO: 1. Prescripción, interrupción y suspensión de la prescripción.

1. Prescripción, interrupción y suspensión de la prescripción Tratándose de obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, todos los efectos de la prescripción, de la interrupción y de la suspensión de la prescripción son personales, y no se propagan a los demás coacreedores o codeudores. Si por el contrario la obligación tuviese objeto indivisible, la prescripción corrida, como su interrupción o suspensión, por uno de los deudores y contra uno de los acreedores, propaga sus efectos a los demás, por aplicación de las reglas de la indivisibilidad (arts. 688 y 3982). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Excepción al principio de división cuando varias personas deban ser consideradas como si fuesen una sola.

1. Excepción al principio de división cuando varias personas deban ser consideradas como si fuesen una sola El principio de que en materia de obligaciones simplemente mancomunadas los actos interruptivos de la prescripción realizados por un acreedor no benefician a los demás, está subordinado a la plena vigencia de la regla de la división de la deuda, la que está sujeta a modificación, cuando entre los acreedores o deudores haya varias personas que deban ser consideradas como si fuesen una sola y se las deba computar por una sola cabeza. Tal es el caso de marido y mujer que tienen un mismo interés, como en lo referente a una pensión a que ambos tenían derecho por el fallecimiento de su hijo, en cuyo 125

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caso la interrupción de la prescripción realizada por uno solo de los cónyuges beneficia también al otro 1 . Art. 697

La mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros.

Concordancias: arts. 509, 512, 1922. A) Bibliografía especial Remitimos a la bibliografía general del Título I. B) Doctrina SUMARIO:

1. Mora y culpa.

1. Mora y culpa En todas las obligaciones simplemente mancomunadas, fuesen de objeto divisible como indivisible, los efectos de la mora y la culpa de uno de los codeudores o coacreedores son personales y no se propagan a los demás. Es otra consecuencia de la pluralidad de vínculos disociados que caracteriza a estas obligaciones. Para más detalles remitimos al comentario al artículo 685. Art. 698

Cuando en la obligación simplemente mancomunada, hubiere una cláusula penal, no incurrirá en la pena sino el deudor que contraviniese a la obligación, y solamente por la parte que le correspondía en la obligación.

Concordancias: arts. 661, 662. A) Bibliografía especial Remitimos a la bibliografía general del Título 1. 1

126

SCBA, 7-9-82, DJBA 123-439.

Art. 698

B) Doctrina SUMARIO: 1. Cláusula penal.

1. Cláusula penal Tratándose de obligaciones simplemente mancomunadas, divisibles o indivisibles, los efectos de la cláusula penal son siempre personales y no se expanden. Basta al efecto con leer el texto del presente artículo en comentario.

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TÍTULO XIV DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 699

La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores.

Concordancias: arts. 700, 701, 705, 711, 753, 866, 1081, 1109, 1921, 1945; ley 17.285, arts. 55, 67 in fine, 170; ley 22.250, art. 32, párrafo 2o; ley 24.192, art. 51; ley 24.240, modificada por la ley 24.999, arts. 13 y 40; Convención de Viena de 1963, ratificada por la ley 17.048, art. II, párrafo 3o, apartado a.

A) Bibliografía especial GALLI, Enrique V., El problema de la solidaridad en los delitos civiles y cuasidelitos, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, 1933, t. IV, ps. 123 y ss.; Solidaridad en los cuasidelitos, en L.L. 25-581 y ss.; GUAGLIANONE, Aquiles H., El efecto extintivo de la confusión en las obligaciones solidarias, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968, ps. 349 y ss.; HERNÁNDEZ-GIL, Antonio, La solidaridad en las obligaciones, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, N° 30, ps. 404 y ss.; LÓPEZ DOMÍNGUEZ, Ramón, Tesis, Universidad Nacional de Santa Fe, Santa Fe, 1914; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Reformas en materia de solidaridad, en J.A. Doctrina 1969-73 y ss.; SAFONTÁS, Simón R, Cuasidelitos. Responsabilidad "in totum ", en Jus, N° 3, Platense, La Plata, ps. 34 y ss.

B) Doctrina SUMARIO:

1. Concepto. 2. Clases. 3. Caracteres. 4. Fundamentos. 5. Función de la 129

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solidaridad. 6. Semejanzas y diferencias con la indivisibilidad. 7. Obligaciones "concurrentes", "conexas" o "indistintas". 8. Régimen jurídico de las obligaciones "concurrentes" y sus diferencias con el de la "solidaridad". 9. Supuestos actuales de obligaciones "concurrentes".

1. Concepto Obligación solidaria es aquella de sujeto plural en la que, por voluntad de las partes o de la ley y con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de su objeto, cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera de los deudores puede serle requerido el cumplimiento íntegro de la prestación. 2. Clases La solidaridad puede darse en el grupo acreedor o solidaridad activa, cuyo uso ha sido poco corriente. También puede darse en el grupo deudor o solidaridad pasiva, la que, por el contrario, es de gran importancia en el mundo de los negocios, por cuanto viene a constituir una forma de brindarle al acreedor mayores garantías de cumplimiento de la obligación. Finalmente, también puede ocurrir en ambos grupos a la vez, que es la llamada solidaridad mixta. En los casos en que hay pluralidad de acreedores y deudores en la obligación, el hecho de que la misma sea solidaria para uno de los grupos no significa que por ello lo sea también para el otro grupo, pues solamente en la solidaridad activa y pasiva el fenómeno de la concentración alcanza a los acreedores y deudores. 3. Caracteres Las notas que caracterizan a las obligaciones solidarias son las que siguen. a) Pluralidad de sujetos. Atento a que la solidaridad es una especie de mancomunación y requiere por lo tanto pluralidad de acreedores, o de deudores, o de ambos grupos a la vez. b) Unidad de objeto. En estas obligaciones hay unidad de prestación. Todos los acreedores y deudores están vinculados respecto a una misma 130

Art. 699 prestación (eadem peunian), cuyo cumplimiento puede ser exigido por cualquiera de los acreedores y a cualquiera de los deudores, pero sólo por una vez, de forma que pagada la prestación por un deudor o a un acreedor, la obligación se extingue para todos los sujetos de la misma. c) Fuente única. En las obligaciones solidarias el título o fuente debe ser el mismo para todos los sujetos de la obligación. La pluralidad de causas generadoras resulta incompatible con la idea de solidaridad y conduce, inexorablemente, a la existencia de varias obligaciones distintas. d) ¿ Unidad o pluralidad de vínculos? Éste ha sido un tema controvertido en la doctrina nacional y extranjera. Para una postura existiría pluralidad de vínculos, en razón de que uno de los deudores puede obligarse pura y simplemente, y otros bajo condición o a plazo; la obligación puede ser nula o anulable con relación a uno de los deudores y conservar su validez respecto a los demás; el acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, no obstante lo cual conserva su acción contra los otros y, además, cada acreedor puede disponer del crédito por separado, cediéndolo. La escuela alemana que sigue los pasos de Savigny, y entre nosotros Colmo, entienden en cambio que existe unidad de vínculo entre todos los coacreedores y/o codeudores. Finalmente un sector considera que en esta clase de obligaciones existe unidad de vínculo pero con pluralidad de situaciones subjetivas, en razón de que no podría haber pluralidad de vínculos, dado que entonces habría pluralidad de obligaciones. El vínculo es uno solo, añaden, porque la obligación nace en una única oportunidad: la prevista por la ley o la acordada por voluntad de las partes. De todas maneras los autores coinciden en que la existencia de la solidaridad en la obligación no impide que dentro de la misma puedan existir entre los sujetos situaciones distintas. En efecto: 1) la obligación puede ser pura y simple para uno de los sujetos y modal para los demás (art. 702); 2) si uno de los sujetos fuese incapaz de adquirir el derecho o de obligarse, la obligación no deja de ser válida para los otros, puesto que la incapacidad sólo puede ser opuesta al acreedor o deudor efectivamente incapaz (art. 703); 3) el vicio de consentimiento 131

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que afecte a uno de los obligados sólo anularía la obligación a su respecto; 4) alguno de los deudores puede otorgar prenda, fianza o cláusulas penales, con relación a su responsabilidad, todo lo cual surtiría efecto únicamente con relación al deudor que las hubiera otorgado; 5) puede convenirse un pacto de non petendo por uno solo de los acreedores y con relación a uno solo de los deudores; 6) cada acreedor puede disponer de su crédito, por separado, cediéndolo, y 7) la obligación puede llevar intereses con respecto a alguno de los deudores y no para con los demás. e) Carácter expreso. En algunos regímenes jurídicos se requiere que la solidaridad sea expresa, por cuanto se la considera de carácter excepcional. Tal es el caso de nuestro Derecho, atento a que en el artículo 701 se exige la concurrencia de este requisito por dos veces. Vale decir que se requiere la expresión asertiva y manifiesta de la solidaridad, sea que ésta emane de la voluntad de las partes o de la ley. Aunque no es necesario, sin embargo, el empleo de términos sacramentales. Hay en cambio otros regímenes, en los cuales se presume la existencia de solidaridad en las obligaciones de sujeto plural pasivo. 4. Fundamentos En la doctrina nacional y comparada se han formulado distintos criterios. Para la postura dominante, el fundamento de la solidaridad radica en la idea de representación recíproca, que existe entre quienes integran los grupos de acreedores y de deudores, derivada del interés comunitario que existe entre ellos. Otros consideran que el fundamento radica en la unidad de la prestación. Y quienes participan de la idea del vínculo único, encuentran en él adecuado justificativo para la propagación de efectos esenciales y accidentales. Finalmente, algunos autores italianos y españoles conciben a la obligación solidaria como un supuesto de deuda única con pluralidad 132

Art. 699

de responsables, haciendo radicar su esencia en la función económica de garantía que cumple, al reforzar la posición del acreedor. 5. Función de la solidaridad La principal finalidad de este instituto consiste en facilitar el cobro del crédito, si se trata de la solidaridad activa, y asegurar el pago de la deuda en la solidaridad pasiva. Esta última es la que presenta mayor importancia práctica, dado que al quedar varios codeudores vinculados por la totalidad de la obligación, ello le brinda al acreedor mejores perspectivas de cobro, en razón de que tendrá varios patrimonios en pie de igualdad, afectados al pago de la deuda. Por ello, ha podido sintetizar Messineo que su ventaja práctica consiste en poner a disposición del acreedor varios patrimonios para una misma prestación. La solidaridad activa tiene en cambio un rol económico y jurídico más modesto, aunque indudablemente práctico, cual es el de facilitar la reclamación de todo el crédito a cualquiera de los acreedores, al margen de lo que efectivamente se les deba individualmente. Aunque como contrapartida también encierra riesgos para los demás coacreedores, ante la eventualidad de una posible ulterior insolvencia de quien percibiera la totalidad, lo cual ha conspirado en los hechos contra su aplicación. Todos esos objetivos se logran por medio de la convergencia de todos los vínculos, de modo que los derechos y obligaciones singulares aparecen sólo como medio para la obtención de ese fin común que es la extinción de la obligación, por la prestación que se cumple por uno solo y/o a uno solo. 6. Semejanzas y diferencias con la indivisibilidad Al respecto nos remitimos a lo expuesto en el comentario de Doctrina del artículo 668, punto 1. 7. Obligaciones "concurrentes", "conexas"o "indistintas" Al lado de la mancomunación pasiva solidaria, en la que hay una pluralidad de sujetos obligados individualmente por el "todo" (arts. 133

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699 y ss.), existen también en nuestro Derecho otro tipo de obligaciones, en las que igualmente dos o más sujetos aparecen como deudores indistintos de igual prestación frente a un mismo acreedor. Se trata de las llamadas obligaciones "concurrentes", "conexas" o "indistintas", cuyo matiz diferencial con relación a las solidarias está dado por la circunstancia de provenir cada débito de una distinta fuente obligacional; de forma que son independientes entre sí, pese a mediar entre ellos la conexión resultante de estar referidos a idéntico objeto. Como ejemplo típico de tal clase de obligaciones "concurrentes" se suele mencionar a la obligación de indemnizar que tendrían, en la hipótesis de un incendio intencional, quien lo provocara y el asegurador del damnificado; pese a que para el primero resulte ser la fuente de su deber el hecho ilícito por él cometido, en tanto que para el último lo sea el contrato de seguro anteriormente concluido con el damnificado. Empero ha señalado con razón Von Tuhr que: "hay muchos casos en que no resulta fácil deslindar los campos entre la solidaridad y la concurrencia", lo cual se advierte tanto cuando se trata de determinar las diferencias de régimen existentes entre ambas figuras, como así cuando se procura establecer cuáles son los casos concretos de obligaciones conexas o concurrentes. 8. Régimen jurídico de las obligaciones "concurrentes" y sus diferencias con el de la "solidaridad" Ha quedado dicho que en las obligaciones "concurrentes" o "indistintas" nos hallamos en presencia de una suerte de responsabilidad colectiva, generadora de débitos que, pese a no ser solidarios, de todas maneras importan para el acreedor la posibilidad de poder reclamar la totalidad de lo adeudado, de uno solo, cualquiera, de los obligados. No obstante existen notorias diferencias entre ambos tipos de obligaciones, las que pasamos a considerar. a) La obligación solidaria es una sola, las concurrentes son varias -dos o más- que se conectan por la circunstancia de tener idéntico objeto y existir en favor del mismo acreedor. b) En las solidarias, una vez efectuado el pago de la obligación por cualquiera de los codeudores, van a existir entre ellos relaciones 134

Art. 699 internas de "contribución", ya que ellos en definitiva sólo estaban obligados a su parte y porción (arts. 716, 717 y concs.); razón por la cual el solvens puede luego recuperar el desembolso por él efectuado en todo cuanto excediese de su respectiva cuota parte en la obligación, mediante acciones de regreso contra sus codeudores: sea por la vía del pago con subrogación (art. 768, inc. 2o), o por la del mandato (arts. 727, 1949, 1950 y concs.), o, en su caso, por la de gestión de negocios (arts. 727, 2288, 2298 y concs.). En cambio, en general ello no sucede así en las obligaciones "concurrentes", en las que quien paga la deuda debe a veces soportarla íntegramente, si fuese el verdadero responsable de su constitución, o por el contrario puede en otros casos procurar el reintegro total de lo por él abonado; así, en el ejemplo ya mencionado del incendio provocado, del que es víctima alguien asegurado contra ese siniestro, si el damnificado hubiese sido indemnizado por la compañía aseguradora, ésta podrá luego perseguir el reintegro total de lo pagado contra el autor del hecho ilícito dañoso, por aplicación de los principios del pago con subrogación (arts. 80, ley 17.418, y 767 y ss.); en tanto que si se hubiese cobrado el resarcimiento directamente del incendiario, como éste era en realidad el único responsable, deberá soportar todo el peso de esa deuda, careciendo por ende de acción alguna contra la compañía aseguradora. c) En las obligaciones solidarias, los efectos de la prescripción operada en favor de un deudor o la interrupción producida en su contra se propagan masivamente a los demás coobligados (arts. 713 y 3994), lo cual no ocurre en las obligaciones "concurrentes", en las que, por tratarse de obligaciones independientes entre sí, los efectos de la interrupción actúan separadamente para cada obligado, no afectando nada más que a aquel contra quien se hubiese producido. Es más, por tratarse de obligaciones distintas, también puede ser diferente el término de la prescripción de cada una de ellas; tal como ocurre, verbigracia, en el supuesto de una inejecución contractual concretada con la intervención de un tercero cómplice, como sucede, por ejemplo, en las cesiones o subiocaciones prohibidas, en ¡as cuales la prescripción de la obligación de indemnizar a cargo del cocontratante que no cumplió es la decenal, ordinaria, del artículo 4023, en tanto que la prescripción de 135

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la responsabilidad extracontractual del tercero cómplice se opera en los dos años establecidos por el artículo 4037. d) Con la salvedad del pago, existen también diferencias en punto a otros medios extintivos de las obligaciones. En efecto, siendo la misma la prestación debida, es claro que una vez satisfecha integralmente por cualquiera de los deudores, el acreedor queda totalmente desinteresado y cesa su derecho para pretender otro tanto de los restantes obligados. Pero la situación varía cuando se trata de otros medios extintivos. Así, si bien "La novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación" solidaria (art. 707), no sucede lo mismo con las obligaciones "concurrentes". Con relación a éstas, por ejemplo, si el acreedor hiciera remisión de la deuda a uno de sus obligados conexos, ello quizá no altere para nada la situación del otro; tal como sucede si el damnificado renuncia a perseguir la reparación contra el civilmente responsable, la cual por sí sola no puede afectar, obviamente, a su derecho para obtener la misma del autor material del daño. 9. Supuestos actuales de obligaciones "concurrentes" Se pueden señalar como supuestos de este tipo de obligaciones los que se citan a continuación, a título meramente enunciativo: a) La obligación de resarcir del dependiente autor directo de un daño y la refleja de su patrón o principal, en cuanto civilmente responsables. Antes y después de la reforma por el decreto-ley 17.711/68, se han tenido entre nosotros como obligaciones "concurrentes", al deber de resarcir del dependiente autor directo del daño (art. 1109), y al del tercero civilmente responsable, en su condición de principal, patrono o comitente, con ajuste a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 1113; en cuyo supuesto la víctima tiene derecho para requerir la indemnización contra ambos, sea conjuntamente o bien en forma sucesiva, por existir a cargo de cada uno de ellos, individual y separadamente, una responsabilidad plena o integral por las consecuencias del hecho ilícito. b) La responsabilidad del ente asistencial, o en su caso la de la 136

Art. 699

obra social, y la del médico y/o auxiliares designados por el primero para la atención de los pacientes. Como una variante del supuesto anterior, también puede hablarse de la responsabilidad del establecimiento sanatorial con el que contratara directamente el paciente damnificado y la del facultativo y/o auxiliares designados por aquél para su atención, quienes igualmente pueden llegar a ser indistintamente obligados por el total de la indemnización del perjuicio ocasionado al enfermo. No obstante, no se trata exactamente de la misma situación que la del caso precedente. Es que en el que ahora nos ocupa existe, al menos, en efecto, un "contrato" generador de obligaciones, que por lo común se habrá concluido entre el paciente y el establecimiento, habiéndose comprometido éste frente a aquél a brindarle un servicio de salud, por intermedio de los integrantes de su cuerpo médico. Todo lo cual suscita problemas sobre el tipo de la relación jurídica que se establece, por un lado, entre esas dos partes -paciente y ente asistencial-, y, por el otro, entre el mismo paciente y el facultativo a quien se le encomendara su atención; como igualmente sobre si en caso de deberse reparar los daños sufridos por el paciente durante su tratamiento o asistencia, tal responsabilidad será contractual o extracontractual, y si la misma habrá de involucrar sólo al establecimiento o al médico, o a ambos en conjunto, y en este último supuesto aun sobre cuál habrá de ser el grado de responsabilidad de cada uno de ellos. Puede decirse, sin embargo, que en general existe coincidencia sobre que media responsabilidad de los sanatorios o clínicas por los perjuicios sufridos, como consecuencia de una defectuosa atención médica, por los pacientes en ellos internados, siempre que igualmente exista responsabilidad profesional del facultativo interviniente. c) La responsabilidad civil de los establecimientos educativos y la de los profesores, directores y otros agentes de la educación por su hecho personal. Después de la reforma de la ley 24.830 al artículo 1117, son "Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales [...] responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa..." Pero en el régimen argentino vigente subsiste también la respon137

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sabilidad directa del autor de un daño del artículo 1109, aunque éste sea un docente: profesor, director, preceptor, etcétera, sin perjuicio de la acción recursoria que el Estado o el propietario del establecimiento educativo privado que hubiesen pagado pueden luego ejercer contra el docente causante del daño (conf. al art. 1123). De tal forma nos venimos a encontrar frente a un nuevo supuesto de responsabilidad "concurrente" o "indistinta": la del docente autor directo de un daño y la refleja del propietario del respectivo establecimiento educativo; muy similar a la del principal o comitentes por el hecho de sus dependientes, ya considerada anteriormente. d) La responsabilidad del dueño o del guardián de una cosa que provoca un daño. Antes de la reforma del decreto-ley 17.711/68, ya se hablaba de la obligación de reparar el perjuicio ocasionado con una cosa ajena, la que pesaba sobre el autor culpable del hecho ilícito y también sobre el propietario de la cosa que fuera el instrumento del daño causado, los que también aparecían frente a la víctima como responsables in sólidum de la totalidad de la indemnización. Y después de dicha reforma, el segundo párrafo del artículo 1113 ya establece concretamente la responsabilidad indistinta "del dueño o guardián" de la cosa que intervino en la causación de un daño; lo cual ha llevado a la mayoría de nuestras doctrina y jurisprudencia a sostener que cuando ambas calidades no están en cabeza de una misma persona sino en dos sujetos distintos, la responsabilidad de ambos frente a la víctima resulta ser también "concurrente" o "indistinta". e) Daños resultantes de un incumplimiento contractual producido con intervención de un tercero cómplice. En los casos de daños resultantes de un incumplimiento contractual, logrado merced a la intervención de un tercero cómplice, como lo es el tan corriente supuesto de las cesiones o sublocaciones prohibidas, la parte contratante inocente y damnificada va a tener también frente a sí a dos obligados "indistintos" o "concurrentes", por el total de la indemnización de los perjuicios que así sufriera: su propio cocontratante, para quien el deber de reparar reviste naturaleza contractual, y el tercero cómplice, cuya responsabilidad es de fuente extracontractual. f) Responsabilidad del ladrón que roba a un comodatario negligente y asimismo la de este último. Parecidamente, autores como Cazeaux, 138

Art. 699 Llambías y Rezzónico, mencionan también como obligaciones concurrentes: a la del ladrón que le roba a un comodatario negligente la cosa que tenía en comodato, como asimismo la de este último, respondiendo ambos en forma concurrente por el mismo perjuicio frente al comodante: el primero, extracontractualmente por el "delito" cometido, y el segundo, contractualmente por el incumplimiento culpable de sus deberes determinados de conservación y restitución de la cosa recibida en comodato, en razón del robo o hurto de !a misma sobrevenido por su culpa (doctrina de los arts. 2266, 2269, 2274 y concs.). g) Obligaciones indistintas del propio obligado y de quien era su deudor, habiéndole éste pagado pese a que el crédito estaba embargado o había sido dado en prenda. Este supuesto resulta de lo previsto en el artículo 736, en cuanto establece como requisito de la eficacia del pago que el crédito que se pretenda cancelar esté disponible por parte del acreedor, cuando dice que: "Si la deuda estuviese pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no será válido". En efecto, la prenda o el embargo judicial relacionan entre sí a tres sujetos: el acreedor prendario o embargante, que es titular de un derecho, en el primer caso "real" y en el otro de "garantía", sobre el crédito que su deudor tiene con relación a un tercero; el deudor prendario o embargado, que está obligado frente a su acreedor prendario o embargante, pero que es a su vez acreedor del crédito dado en prenda o embargado, y finalmente el tercero deudor en esta última relación jurídica: el crédito prendado o embargado. Ahora bien, el efecto primordial del embargo o la prenda de un crédito se traduce en una oposición al pago, por medio de una orden puramente negativa dirigida al deudor del mismo, que está implícitamente consagrada en el artículo 736: no pagar a su acreedor. Y en tales circunstancias, si el deudor del crédito embargado o pignorado quisiese liberarse, debe proceder a consignar judicialmente lo que adeuda, conforme a lo previsto por el artículo 757, inciso 5o; pero de ninguna manera podría pagar directamente: ni al tercero acreedor embargante o prendario, quien no es titular del crédito afectado por esas medidas; ni tampoco a su propio acreedor (embargado o deudor pignoraticio), precisamente en razón de lo dispuesto en el citado artícu139

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lo 736, que declara no válido al pago realizado de un crédito que estuviese pignorado o embargado. Si no obstante ello el deudor pagase a su acreedor, se suscita entonces concretamente la situación prevista y resuelta por el artículo 736, que establece ab initio que tal pago no será válido, aunque aclarando acto seguido que: "En este caso la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o a los que hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo". Pero en rigor, se trata simplemente de un caso de inoponibilidad de tal pago con relación a los acreedores embargantes o pignoraticios del accipiens, quienes por ello tienen derecho a reclamar un nuevo pago en su favor por parte del solvens, por aplicación del principio de que: quien paga mal, paga dos veces. Sin embargo, los acreedores embargantes o pignoraticios conservan también su primitivo crédito contra "su" deudor y pueden ejecutar al mismo, y si así llegasen a percibir íntegramente su acreencia, obviamente ya no podrían pretender prevalerse de lo dispuesto en el artículo 736 para cobrar por segunda vez del deudor de su propio obligado, por más que el mismo le hubiese pagado a este último su crédito que estaba embargado o había sido dado en prenda. O sea, en suma, que en razón del indebido pago por parte del obligado de un crédito que se hallaba embargado o pignorado, los respectivos acreedores embargantes o pignoraticios pasan a tener frente a sí a dos obligados "indistintos" (o "concurrentes"): su propio deudor, que continúa siéndolo, y el deudor de su deudor, que pagara la obligación que tenía con este último, pese a que el crédito estaba embargado judicialmente o había sido dado en prenda. Todo ello sin perjuicio de que si el deudor del crédito embargado o pignorado debiese efectuar un doble pago en razón de lo dicho precedentemente, tendrá luego a su vez "derecho a repetir contra el acreedor [propio de él] a quien pagó" (art. 736 infine), ya que entonces el primer pago realizado a su propio creditor vendría a quedar sin causa, en razón del segundo pago impuesto por el artículo 736 en favor de los acreedores embargantes o pignoraticios, viniendo a configurarse así un supuesto de pago indebido: el del realizado "en consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir", del artículo 793. 140

Art. 699

h) Obligación indistinta del heredero beneficiario que, pese a la oposición de otros acreedores o de legatarios, pagó a algún acreedor del causante, y de este mismo frente a los oponentes. Como una variante del supuesto anterior, tenemos igualmente la situación del heredero aceptante con beneficio de inventario, que hizo pagos a algún o algunos presuntos acreedores del causante, pese a mediar oposición de otros acreedores y/o de legatarios (art. 3402), y la de el o los acreedores así pagados, ya que ambos quedan como indistintamente obligados frente a los oponentes, quienes podrán demandarlos por el todo conjunta o sucesivamente, sin necesidad de tener que probar previamente la insolvencia del otro (art. 3403). i) La responsabilidad indistinta del constructor, el director y el proyectista de la obra. Después de la reforma del decreto-ley 17.711, tenemos también la responsabilidad contractual por ruina total o parcial de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, la cual, conforme al texto actual del artículo 1646, recae sobre el constructor y se extiende "indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias", lo cual -al decir de Spota- "constituye, luego de la reforma de 1968, una doctrina que mereció recepción en el nuevo artículo 1646, al establecerse, no la responsabilidad solidaria, sino la responsabilidad indistinta (por el todo) del locador de obra material (constructor) y del locador de obra intelectual (proyectista y director de obra)". j) La responsabilidad civil indistinta del autor de un daño y la de su asegurador con relación a tal siniestro. La jurisprudencia y la doctrina de Francia y de nuestro país admiten, asimismo, que el campo de aplicación de las obligaciones "concurrentes" comprende también los frecuentes casos de responsabilidad del autor de un daño y la de su "asegurador" contra tales perjuicios, con relación a la víctima de aquel hecho ilícito lesivo. Al respecto puede recordarse lo expresado por los hermanos Henri y Léon Mazeaud, en el sentido de que cuando la víctima demanda en un mismo juicio al asegurador y al asegurado (causante del daño), puede obtener contra ellos una condena in sólidum, que es la que obliga por la totalidad a cada uno de los deudores, sin llevar consigo las consecuencias de la solidaridad, y como "el asegurador y el ase141

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gurado se encuentran desde luego obligados cada uno de ellos por la totalidad, al menos dentro de los límites de la indemnización estipulada en el contrato de seguro y del daño sufrido por la víctima [...] así pues, la víctima debe obtener una condena in sólidum, que le conceda el derecho de exigir, ya del asegurador o del asegurado, la indemnización correspondiente a su daño y garantizada por el contrato de seguro". Y tal es, por cierto, lo que en definitiva sucede entre nosotros a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Seguros 17.418, en virtud de lo establecido en su artículo 118. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligaciones solidarias. 2. Condición de los sujetos de la obligación. 3. Carácter expreso. 4. Efectos de la solidaridad: posibilidad de embargar los inmuebles de cada uno de los codeudores. 5. Obligaciones disyuntivas. 6. Obligaciones concurrentes.

1. Obligaciones solidarias La solidaridad es un concepto jurídico que a partir de la mancomunación tiene un efecto que, en síntesis, puede señalarse como "unidad en la prestación y pluralidad de vínculos"'. La obligación mancomunada es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores; "el. acreedor o cada acreedor, o los acreedores juntos, pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos2. En las obligaciones solidarias los vínculos que ligan a los acreedores plurales o a los deudores plurales nacen de una sola fuente, característica común a todas las obligaciones conjuntas, que se denomina "unidad de causa": el deber de prestar de todos los deudores o la pretensión de todos los acreedores deriva del mismo hecho o título 1 2

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CCC de Junín, 2-8-84, E.D. 110-670. Cl a CC de La Plata, sala I, 28-4-94, Juba7 B100456.

Art. 699

justificante. Si no fuera así, no se podría hablar de una sola obligación, sino de obligaciones diferentes derivadas de fuentes distintas3. 2. Condición de los sujetos de la obligación El Código Civil ha aceptado el principio de la representación recíproca de los codeudores solidarios4; pero demandado uno solo de los deudores, la sentencia sólo puede condenar al mismo5. 3. Carácter expreso Es un principio básico en Derecho de Obligaciones que la solidaridad requiere una voluntad explícita de las partes o una decisión inequívoca de la ley, por lo que no la hay tácita o inducida por analogía, de manera que no se presume y toda duda a su respecto implica ausencia de solidaridad6, atento a que las normas sobre solidaridad son, por otra parte, de interpretación restrictiva7. 4. Efectos de la solidaridad: posibilidad de embargar los inmuebles de cada uno de los codeudores Es efecto de la solidaridad que el acreedor pueda perseguir el cobro total de la deuda contra cualquiera de los codeudores, pudiendo también garantizar tal derecho, trabando embargo por el monto de lo adeudado sobre los inmuebles de propiedad de cada uno de los obligados. Por lo que si se admitiese el levantamiento de embargo sobre algunos de esos bienes, se estaría limitando, sin justificación alguna, la aplicación del principio de la garantía común y menoscabando las prerrogativas que confiere al acreedor la solidaridad expresamente convenida8. 3

SCBA, 7-2-95, J.A. 1996-1-523 y AS 1995-1-9. Cám. Civ. 2\ 2-6-42, L.L. 27-566; C.J. de Salta, 30-3-66, L.L. 123-89. 5 SCBA, 7-2-95, J.A. 1996-1-523 y AS 1995-1-9; id., 29-4-58, J.A. 1959-1-32. 6 CNCiv., sala D, 9-6-81, L.L. 1981-D-326. 7 CNCiv., sala D, 9-6-81, L.L. 1981-D-326; sala F, 11-6-85, L.L. 1985-D-202; C1"CC de La Plata, sala II, 6-8-92, Juba7 B150912. 8 CNCiv., sala A, 14-3-94, E.D. 159-449. 4

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FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

5. Obligaciones disyuntivas Cuando los sujetos activos o pasivos aparecen vinculados por la conjunción disyuntiva "o", la obligación es solidaria9, tal es el caso de las cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca10. 6. Obligaciones concurrentes Contrariamente a la solidaridad, en que hay una relación creditoria única constituida por varios vínculos que ligan independientemente a cada deudor con cada acreedor, las obligaciones concurrentes son varias, conjugadas entre sí por tener el mismo objeto y el mismo acreedor", pero con diversidad de causa y de deudor, actuando en ellas la obligación independientemente para cada obligado12. En estas obligaciones el acreedor también tiene la facultad para pretender la totalidad de la prestación debida, sea de todos los deudores o de uno cualquiera de ellos, por lo que el deudor concurrente no puede pretender que el acreedor sustituya el embargo ya trabado sobre sus bienes, para que recaiga sobre bienes de otro coobligado'3. En estas obligaciones concurrentes, la prescripción actúa independientemente para cada deudor14, de manera que la ganada por uno de los deudores no beneficia a los restantes obligados15. Configuran obligaciones concurrentes: a) la del dueño y el guardián de una cosa16; b) la del causante del daño y el responsable indirecto 9 Cám. Civ. Ia, 8-7-21, J.A. 7-20; Cám. Civ. 2a, 27-6-30, J.A. 33-554; Cám. Com., 27-7-18, J.A. 2-108. 10 Cám. Civ. 2a, 2-11-31, J.A. 36-1765. 11 CNCiv., sala A, 7-4-88, L.L. 1988-E-296; C2aCC de La Plata, sala I, 27-4-89, Juba7 B250370. 12 CNCiv., sala A, 19-8-98, L.L. 1998-D-495; id., 7-4-88, L.L. 1988-E-296; sala C, 23-4-91, L.L. 1992-A-168, J.A. 1991-IV-134 y D.J. 1992-1-599; sala F, 11-6-85, L.L. 1985-D-202; SCBA, 2-9-80, DJBA 119-761; C2aCC de La Plata, sala III, 6-5-82, DJBA 123-261. 13 S.C. de Mendoza, sala I, 2-9-88, L.L. 1989-B-332. 14 C2aCC de La Plata, sala I, 27-4-89, Juba7 B250370. 15 SCBA, 2-9-80, DJBA 119-761; C2aCC de La Plata, sala III, 6-5-82, DJBA 123-261. 16 C.S.J. de la Nación, 1-12-92, L.L. 1994-B-434; CNCiv., sala A, 16-3-73, E.D. 48-505; id., 29-8-71, L.L. 146-674, 28.749-S; sala B, 8-6-81, J.A. 1982-1-31; id.,

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Art. 700

por el autor de un hecho dañoso, como ser el empleador del culpable o el propietario del vehículo'7; c) la obligación del autor del daño y la de su asegurador, las que difieren en cuanto a la fuente y al deudor, aunque coincidan en relación con el acreedor y el objeto debido, es decir, en cuanto a la reparación del daño18; d) el crédito por honorarios del perito designado de oficio en una litis, quien puede cobrarlos contra cualquiera de las partes, inclusive la vencedora en costas19; e) la obligación de reparar el daño causado por la transferencia ilegítima de la locación, que no es solidaria entre el locatario y el sublocatario, aunque ambos deben la totalidad de la indemnización a título distinto, aquél por el incumplimiento del contrato, éste porque no restituyó el inmueble sobre el cual no tenía derecho20. Art. 700 La solidaridad puede también ser constituida por testamento, por decisión judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada, o puede resultar de la ley respecto de los deudores. Concordancias: arts. 699, 701, 1081, 1109, 1921, 1945, 3870; ley 17.285, arte. 55, 67 infine, 170; ley 22.250, art. 32, párrafo 2o; ley 24.192, art. 51; ley 24.240, modificada por la 24.999, arts. 13 y 40; Convención de Viena de 1963, art. II, párrafo 3 o , apartado a, ratificada por la ley 17.048. 30-9-74, E.D. 58-347; sala C, 25-9-85, L.L. 1985-E-131; id., 28-3-85, L.L. 1985-C-471; 26-4-83, E.D. 104-746; 22-8-77, J.A. 1977-III-176; 23-6-76, E.D. 68-358; sala D, 8-10-81, L.L. 1982-D-239 y E.D. 97-213; id., 3-12-79, L.L. 1980-D-77; 13-9-78, L.L. 1979-B-38; sala F, 25-6-82, L.L. 1982-B-568; id., 16-2-79, L.L. 1979-B-559 y J.A. 1979-11-572; sala G, 19-5-82, E.D. 100-179; CNECC, sala VI, 15-5-78, J.A. 197811-475; CNPaz, sala II, 24-4-72, J.A. 15-1972-10; SCBA, 17-11-92, J.A. 1993-11-320 y DJBA 144-551; id., 23-10-90, L.L. 1991-A-336 y DJBA 141-3241; 8-4-80, DJBA 118-318; 10-12-79, E.D. 87-306; Cám. Ia de Bahía Blanca, 7-11-72, L.L. 150718, 30.160-S; CCC de Junín, 20-4-80, DJBA 121-177; S.T. de Córdoba, Sala CCom.CAdm., 8-5-84, L.L. 1984-C-518; C5aCC de Córdoba, 29-8-80, J.A. 1981-1348; CCC de Rio Cuarto, 28-3-85, L.L.C. 1985-635; S.C. de Mendoza, sala 1, 2-9-89, L.L. 1989-B-332; CCC de Santa Fe, sala II, 6-6-75, J.A. 1976-11-332; C2aCC de Paraná, sala II, 29-10-93, Z. 64, sec. jurisp., fallo 9651, etc. 17 CCC de San Martín, sala Ia, 5-3-81, supl. Prov. L.L. 1981-353 y E.D. 93-677. 18 CNCiv., sala A, 2-12-71, J.A. 14-1972-303. 19 CNCiv., sala C, 23-4-91, L.L. 1992-A-168, J.A. 1991-IV-134 y D.J. 1992-1-599; sala E, 8-2-83, E.D. 103-335; SCBA, 7-2-95, J.A. 1996-1-523 y AS 1995-1-9. 20 CNPaz, sala II, 18-3-68, L.L. 132-372. 145

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A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Fuentes de la solidaridad. 2. La voluntad. 3. La ley. 4. La sentencia judicial.

1. Fuentes de la solidaridad Las fuentes de la solidaridad mencionadas en la última parte del artículo 699 y en el presente son las siguientes: la voluntad de las partes, el testamento, las sentencias que tengan fuerza de cosa juzgada y la ley. Aunque la doctrina predominante considera, sin embargo, que tales fuentes pueden reducirse a sólo dos: la voluntad y la ley. 2. La voluntad Ésta es la fuente más frecuente de solidaridad. Puede ser por convención de las partes, en los contratos, o por la voluntad del testador, en las disposiciones testamentarias. Incluso, las partes tienen libertad en sus estipulaciones para hacer más o menos gravosa la solidaridad para los distintos obligados. En ambos casos la solidaridad debe ser expresamente establecida, aunque no se requiere el uso de términos sacramentales, bastando con que se la instituya en forma categórica e inequívoca. 3. La ley La solidaridad legal se impone, por lo general, en situaciones en las que el legislador quiere proteger con el máximo rigor posible la posición del acreedor, de manera de asegurarle el cobro del crédito. Tan así es, que, según resulta a contrario sensu del texto en comentario, en nuestro Derecho no hay solidaridad activa emanada de la ley. También aquí la solidaridad debe ser expresa, de manera que del respectivo texto legal surja concluyentemente que a cualquiera de los deudores le puede ser exigido el pago íntegro de la prestación. En el Código Civil, los casos más importantes de solidaridad legal son los que corresponden a los actos ilícitos. Así, todos los que par146

Art. 700 ticipan en un delito, como autores, consejeros o cómplices, responden solidariamente ante la víctima por la reparación del daño causado (art. 1081); a partir de la reforma del decreto-ley 17.711/68, también es solidaria la responsabilidad de todos los partícipes en un cuasidelito, según resulta del agregado que se le hizo al artículo 1109, y la ley 23.264, al reformar el artículo 1114, ha introducido un nuevo supuesto, al hacer solidariamente responsables al padre y a la madre por los daños causados por sus hijos menores de edad que habiten con ellos. Pero en el mismo Código Civil existen también otros casos de solidaridad legal: a) la de los diversos mandantes de un mismo mandatario, con respecto a un negocio común, quienes quedan solidariamente obligados para todos los efectos del mandato (art. 1945); b) la de quienes toman conjuntamente en comodato o préstamo de uso las mismas cosas, que responden solidariamente ante el comodante por la restitución y los daños que pudieran causar (art. 2281); c) la de los albaceas nombrados por el testador para actuar de común acuerdo, quienes son solidariamente responsables en el desempeño de su cometido (art. 3870); d) la fianza solidaria, que es tal cuando así se lo hubiese estipulado o cuando se la otorga con renuncia al beneficio de excusión, o cuando el acreedor fuera el Fisco de la Nación o de las provincias (art. 2003); e) los fundadores de una asociación que no tenga existencia legal como persona jurídica, en tanto no se cumplan los requisitos que la ley dispone para que puedan considerarse sujetos de derecho (art. 46), etcétera. Y fuera del Código Civil encontramos otros casos de solidaridad pasiva de origen legal. Así tenemos el caso del locatario de una aeronave y el propietario de la misma, cuando el contrato de locación no ha sido debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 67 inflne, ley 17.285); el "explotador" de la aeronave y el tercero que sin tener su disposición jurídica, hizo uso de la misma sin consentimiento de aquél, cuando además no concurren los requisitos necesarios para la exención de responsabilidad del primero (art. 55, ley 17.285), y los "explotadores" de las dos o más aeronaves que participaron en un abordaje, frente a quienes resultaron damnificados en la superficie terrestre como consecuencia de aquél (art. 170, ley 17.285). Igualmente "son solidariamente responsables de los daños y perjuicios 147

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

que se generen en los estadios [...] las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo" (art. 51 de la ley 24.192), norma ésta que, al igual que su predecesora ley 23.184, ha impuesto expresamente a cargo de quienes se benefician con la organización de espectáculos deportivos un deber de garantía con respecto a la seguridad de los espectadores, que configura un factor legal, objetivo, de atribución de la responsabilidad, inspirado en la idea del "riesgo creado", que ni siquiera permite liberarse probando que los daños fueron provocados por un sujeto concreto e individualizado, extraño a la entidad. También responden solidariamente "los empresarios, los propietarios y los profesionales" que se desempeñen como constructores de obra, con los contratistas o subcontratistas que utilicen en sus obras y que no estén inscriptos en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, respecto de las obligaciones de estos últimos para con el personal que ocuparen en obra, que fueren consecuencia de la referida relación laboral (art. 32, T párrafo, ley 22.250), etcétera. Y en punto a protección y defensa de los consumidores, desde la vigencia de las reformas introducidas por la ley 24.999, que prácticamente vino a restablecer la vigencia de los textos vetados al sancionarse la ley 24.240, los artículos 13 y 40 de esta última instituyen un sistema de responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio y una amplia legitimación pasiva solidaria entre los corresponsables, ya que el artículo 13 dispone que: "Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11", y el 40 que: "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio [...] La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena"; tratándose de un supuesto de causación individual, en el que sin embargo no se conoce al autor sino al grupo o conjunto de! cual provino el daño, entendiéndose que estando acreditado el nexo causal entre el daño y la acción colectiva del conjunto o grupo de presuntos respon148

Art. 700

sables, deben todos ellos ser tenidos como tales, en cuanto posibles autores del detrimento. Por último, en el caso de responsabilidad colectiva por daños nucleares, que recae entre los varios "explotadores" en la medida en que no se pueda determinar con certeza qué parte de los daños ha de atribuirse a cada uno de ellos, la misma es solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 11, párrafo 3o, apartado a, de la Convención de Viena de 1963, ratificada por la ley 17.048. 4. La sentencia judicial A pesar de la terminante preceptuación del in fine del artículo en comentario, la mayoría de la doctrina entiende que la sentencia judicial no puede crear una solidaridad que no esté reconocida expresamente por la voluntad de las partes o por la ley. La función de la sentencia a este respecto seria, a lo sumo, declarar la existencia de una solidaridad que ya estaba establecida por la ley o por un acto jurídico, que seguirían siendo sus dos únicas verdaderas fuentes. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Fuentes de la solidaridad. 2. Leyes impositivas. 3. Sentencia judicial.

1. Fuentes de la solidaridad Las únicas fuentes de la solidaridad son: la voluntad y la ley; la sentencia judicial sólo la declara cuando resulta de alguna de ellas1. La solidaridad activa tiene como única fuente a la voluntad2. 2. Leyes impositivas Las leyes de impuestos que imponen la solidaridad del mandatario con el mandante por el sellado de actuación judicial y multas en caso de incumplimiento, no viola lo dispuesto en la norma comentada, pues aunque se trate de disposiciones de carácter local han podido ser dictadas con este carácter, dado que las reglas del Código Civil 1

Cám. Civ., en pleno, 21-8-25, J.A. 17-218; Cám. Com., 8-11-44, J.A. 1945-1-24; Cám. de Rosario, 11-6-59, J. 15-8. 2 SCBA, 12-4-55, L.L. 79-134. 149

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

sobre mandato (art. 1930) sólo se aplican subsidiariamente a las procuraciones judiciales (art. 1870, inc. 60)3. 3. Sentencia judicial Existe unanimidad doctrinaria en el sentido de que la sentencia judicial no puede crear una solidaridad que no hubiese sido establecida o por la voluntad o por Ta ley, limitándose a declarar su existencia cuando emana de alguna de ellas4. El juez no tiene facultades para determinar la solidaridad de una obligación que por ley es simplemente mancomunada, pero sí puede imponer las costas en forma solidaria, cualquiera que sea la naturaleza de la obligación principal, si las circunstancias de la causa lo llevan a decidir en tal sentido5. Art. 701 Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose in solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etcétera, o que expresamente la ley la haya declarado solidaria. Concordancias: arts. 668, 674, 675, 690, 699, 700.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Carácter expreso. 2. Forma de establecer la solidaridad. 3. Prueba de la solidaridad.

1. Carácter expreso Nuestro Código Civil ha sentado como principio general, en materia 3

C.S. de la Nación, 4-5-62, L.L. 108-128. CNCiv., sala F, 11-6-85, L.L. 1985-D-202; sala E, 14-3-79, J.A. 1979-1V-530; CNTrab., sala VI, 31-10-86, D.T. 1986-B-1835; C2aCC de La Plata, sala III, 13-12-94, Juba7 B352219; CCC de San Isidro, sala I, 30-10-86, D.J. 1987-1-524. 5 S.C. de Mendoza, sala I, 2-6-92, L.L. 1992-C-292. 4

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Art. 701

de obligaciones de sujeto múltiple, la mancomunación simple. En consecuencia, la solidaridad constituye algo excepcional, por lo que no se presume y debe estar expresamente establecida por la voluntad de las partes o por la ley. El Codificador siguió en esta materia los precedentes del Derecho Romano que cita en la nota al artículo 701, que es la solución adoptada por la mayoría de los códigos de la época y en particular del Código Napoleón en su artículo 1197. Aunque algunos Códigos, como el alemán (art. 427) y el italiano de 1942 (art. 1294), adoptan otra postura, presumiendo la solidaridad en caso de pluralidad de sujetos, salvo que resulte de otro modo de la ley o del título constitutivo. 2. Forma de establecer la solidaridad En cuanto a esto la redacción de la norma denota cierta flexibilidad, por cuanto no requiere de fórmulas sacramentales para establecer la solidaridad. Sólo se exige que la misma resulte de una manera inequívoca, ya haciéndose expresa referencia a la solidaridad, ya obligándose las partes in sólidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, o bien mediante expresa disposición de la ley en tal sentido. 3. Prueba de la solidaridad La solidaridad impuesta por la ley no requiere prueba alguna, resulta de la respectiva norma legal y basta con su invocación. En la solidaridad convencional, la carga de la prueba recae sobre quien pretende su existencia. De ahí que, en caso de duda, la obligación deba ser tenida como simplemente mancomunada. En esta materia se aplican los principios generales que rigen la actividad probatoria, admitiéndose cualquier medio, inclusive la prueba testimonial con las limitaciones que prevé el artículo 1193. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Declaración expresa. 2. Cuenta corriente bancaria a la orden indistinta. 3. Falta de solidaridad. 151

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1. Declaración expresa La solidaridad constituye una excepción a los principios del Derecho común, que implican una repartición de la deuda entre los obligados, por lo que no hay solidaridad tácita, o inducida por analogía1; o sea que la solidaridad no se presume2, y en caso de duda debe entenderse que la obligación ha de ser simplemente mancomunada, atento a que ésta es la regla general en la materia3. Por ello, quien la alega debe acreditar su existencia4, por cualquier medio de prueba5. En suma, la solidaridad debe estar expresada en términos inequívocos6. Pero no se exigen términos sacramentales, bastando con que su existencia surja incuestionablemente7. 2. Cuenta corriente bancada a la orden indistinta El hecho de que la cuenta corriente bancaria esté abierta a nombre indistinto de dos titulares, no convierte a éstos en deudores solidarios por los cheques en descubierto librados por uno solo de ellos8. 3. Falta de solidaridad A mérito de lo dispuesto en el artículo 701, se ha resuelto que no hay solidaridad alguna cuando falta la causa única de obligación, que 1 CNCiv., sala C, 30-10-86, L.L. 1987-A-381 y E.D.122-498; sala D, 9-6-81, L.L. 1981-D-326; CNCom., sala C, 30-12-98, L.L. 1999-C-176 y D.J. 1999-2-469; CNTrab., sala I, 28-4-86, D.T. 1986-B-1277; sala VII, 21-8-84, D.T. 1984-B-1531; Cám. 5a de Córdoba, 23-7-80, BJC XXIV-282. 2 C.S. de la Nación, 25-10-1887, Fallos: 32-256; Cám. Ia de La Plata, 16-2-54, J.A. 1954-11-279; Cám. de Rosario, 9-4-54, J. 5-454; Cám. de Mendoza, 30-4-48, J.A. 1948-11-219. 3 CNCiv., sala B, 8-6-81, E.D. 95-449; sala F, 11-6-85, L.L. 1985-D-202. 4 Cám. Civ. 2a, 26-9-14, J.T.N. 1914-232; C2aCC de La Plata, 13-12-94, Juba7 B352218. 5 Cám. Com., 5-7-43, J.A. 1943-III-310. 6 CNCiv., sala C, 23-11-93, L.L. 1994-C-405; id., 18-5-65, E.D. 11-420. 7 CCC de San Isidro, sala II, 21-4-94, Juba7 B1750287; Cám. de Rosario, 9-4-54, J. 5-454. 8 CNCom., sala C, 21-8-75, L.L. 1975-D-410, S-32.906.

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Art. 702 comprometa a una pluralidad de deudores o que favorezca a varios acreedores, en cuyo caso no existe una sola obligación sino varias9. Art. 702 La obligación no deja de ser solidaria, cuando debiéndose una sola y misma cosa, ella sea para alguno de los acreedores o para alguno de los deudores obligación pura y simple, y para otros obligación condicional o a plazo, o pagadera en otro lugar. Concordancias: arts. 703, 704, 712, 753.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligación pura y simple para algunos y sujeta a condición para otros.

1. Obligación pura y simple para algunos y sujeta a condición para otros La obligación no deja de ser solidaria por la circunstancia de ser pura y simple para algunos coacreedores o codeudores, y sujeta a condición o a plazo para otros. En este caso sólo los acreedores puros y simples estarán facultados para reclamar el cumplimiento y exclusivamente de los primeros, debiendo aguardar hasta el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición suspensiva para accionar contra los codeudores alcanzados por tales modalidades; en tanto que a su vez los acreedores sujetos por esas modalidades deberán esperar hasta que se venza el término o se cumpla la condición para poder pretender el pago de lo debido. Por otra parte, las modalidades mencionadas en el artículo no son las únicas posibles, ya que puede pensarse, verbigracia, en la estipulación de un cargo, o en la implementación de garantías reales o personales para afianzar el vínculo de alguno de los codeudores o coacreedores, etcétera. 9

CNCiv., sala D, 14-7-83, L.L. 1984-A-320. 153

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

Lo dispuesto en esta norma constituye una consecuencia lógica del principio de la pluralidad de situaciones subjetivas existentes dentro de un mismo vínculo obligacional, según unos, o para otros de la pluralidad de vínculos coligados en un mismo haz, que caracteriza a esta institución. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligación condicionada al incumplimiento de un codeudor.

1. Obligación condicionada al incumplimiento de un codeudor Una obligación no deja de ser solidaria, aun cuando esté condicionada al incumplimiento por parte de uno de los codeudores1. Art. 703 Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el derecho o contraer la obligación, ésta no dejará de ser solidaria para los otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta por el acreedor o deudor incapaz. Concordancias: arts. 702, 715, 1048, 1049, 2020.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Invalidez de un vínculo y validez de la obligación para el resto.

1. Invalidez de un vínculo y validez de la obligación para el resto Esta norma establece que la nulidad del vínculo de cualquier coacreedor o codeudor, derivada de su incapacidad, no afecta la validez de la obligación de los demás coacreedores y codeudores. Solución que cabe extender, por analogía de situaciones, a los supuestos de nulidad por mediar vicios de la voluntad (error, dolo o violencia). 1

154

CNCom., sala A, 18-3-98, L.L. 1999-B-564 y D.J. 1999-2-463.

Art. 704 En todos los casos, la nulidad -relativa y parcial- de una de las relaciones jurídicas no perjudica ni invalida a las demás. Al igual que lo dispuesto en el artículo precedente, se trata de otra consecuencia lógica del principio de la pluralidad de situaciones subjetivas existentes dentro de un mismo vínculo obligacional, según unos, o para otros de la pluralidad de vínculos coligados en un mismo haz, que caracteriza a esta institución. Art. 704 La obligación solidaria perderá su carácter en el único caso de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores. Pero si renunciare a la solidaridad sólo en provecho de uno o de alguno de los deudores, la obligación continuará solidaria para los otros, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad. Concordancias: arts. 705, 868 a 873, 881, 882.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Extinción de la solidaridad pasiva por renuncia. 2. Renuncia absoluta a la solidaridad. 3. Renuncia relativa a la solidaridad. 4. Extinción de la solidaridad activa.

1. Extinción de la solidaridad pasiva por renuncia La norma contempla únicamente la cesación de la solidaridad en cuanto a su aspecto pasivo, y por la vía unilateral de la renuncia del acreedor a los derechos que aquélla le confiere. Pero tal renuncia a la solidaridad no afecta al crédito ni a la deuda en sí mismos, los que permanecerán sustancialmente intactos, con la única variante de que la obligación ha quedado como simplemente mancomunada, en la medida en que hubiese sido hecha la renuncia. En suma, que la renuncia a la solidaridad no importa la remisión de la deuda, aunque ésta, en cambio, sí trae aparejada la extinción de la solidaridad. 155

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

2. Renuncia absoluta a la solidaridad Es el supuesto contemplado en la primera parte del artículo en comentario, en donde se resuelve que la obligación solidaria perderá su carácter en el único caso de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores. Se exige pues que la manifestación de voluntad ha de ser expresa, vale decir, que sin necesidad de ser sacramental debe, empero, estar concebida en términos lo suficientemente claros y precisos como para que no queden dudas al respecto. 3. Renuncia relativa a la solidaridad La renuncia es relativa cuando el acreedor la hace en beneficio de alguno o algunos de los deudores, pero no a favor de todos; de manera que la solidaridad habrá de continuar con respecto a los restantes, con deducción de la cuota del deudor o deudores liberados de la solidaridad. O sea que al otorgarse la remisión parcial de la solidaridad, el o los deudores así beneficiados pasan a ser deudores simplemente mancomunados y, por lo tanto, obligados nada más que por su parte proporcional en la prestación, en tanto que con relación a los demás no liberados de la solidaridad, el acreedor conserva su facultad de poder exigir de cualquiera el cumplimiento total de la obligación, pero deducida la o las partes de quienes pasaron a ser deudores simplemente mancomunados de sus respectivas cuotas, las cuales, por ende, ya no integran lo debido en la subsistente obligación solidaria, que ahora tiene menos sujetos pasivos. La renuncia parcial puede ser expresa o tácita, y ésta habrá de existir siempre que resulte indudable la voluntad del acreedor en ese sentido. Pero en el subsiguiente artículo 705 se contempla un supuesto de renuncia tácita, muy importante en la práctica: el que resulta del proceder del acreedor que reclama sólo la parte de un deudor, o que de algún otro modo consiente la división de la deuda con respecto a uno de los obligados. Sobre lo cual se ha propuesto como ejemplo el otorgamiento de un recibo, por el cobro de la parte que corresponda a alguno de los deudores solidarios, por entenderse que quien recibe 156

Art. 704

de uno de ellos la parte proporcional que el mismo tiene en la obligación está consintiendo tácitamente la extinción de la solidaridad a su respecto. Aunque, claro está, ello no será así si al percibir esa parte de la deuda, el acreedor hace al mismo tiempo una expresa reserva de su derecho a hacer valer la solidaridad. Pero los efectos de esta renuncia parcial se refieren sólo a las relaciones de "obligación" del acreedor con los deudores. Pues en las relaciones de los deudores entre sí, a pesar de tal renuncia a la solidaridad, conservan ellos el derecho a los reajustes que pudiesen corresponder, conforme a la situación real que internamente tuviesen en la deuda. E igualmente puede ocurrir que, a pesar de haber sido liberado de la solidaridad uno de los obligados, tenga que concurrir a pagar la parte de un codeudor insolvente (art. 717, última parte). 4. Extinción de la solidaridad activa En esta materia se admite pacíficamente que no basta la mera renuncia de algún acreedor a la misma para que se opere la mutación de la obligación solidaria en simplemente mancomunada. Siempre será necesario alcanzar un acuerdo con el deudor. Si el mismo se realiza con la intervención de todos los acreedores, se producirá una novación por cambio de naturaleza, extinguiéndose la obligación solidaria, la que será sustituida por otra simplemente mancomunada. Si, en cambio, el acuerdo sólo se lleva a cabo con alguno de los acreedores, pero no con todos, la deuda se dividirá únicamente con relación al mismo, permaneciendo solidaria en cuanto a los demás. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Renuncia a la solidaridad. 2. No se presume. 3. Renuncia parcial.

1. Renuncia a la solidaridad La demanda por la cual se reclama a cada uno de los deudores el pago de su parte en la obligación importa una renuncia a la solidaridad, que no puede retractarse después de trabada la litis'; pero la demanda 1

CNCiv., sala D, 18-6-57, L.L. 88-481. 157

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

por su parte dirigida contra uno de los deudores no importa tal renuncia, si el acreedor expresa los motivos por los cuales no acciona también contra los otros2. 2. No se presume La renuncia a la solidaridad no se presume, por lo que no basta con la mención genérica de un expediente que contiene evidencias de tal acto, sino que es necesaria la individualización precisa y concreta de la circunstancia que la determinó y del documento que la contiene3. Pero la acción dirigida contra los demandados en la órbita de sus responsabilidades individuales, a pesar de que los mismos sean responsables solidarios, implica la renuncia del acreedor a la solidaridad pasiva4. 3. Renuncia parcial El desistimiento del actor con relación a uno de los deudores solidarios, dejando subsistente la obligación con respecto a los demás, implica renunciar a la solidaridad en exclusivo provecho del primero, manteniéndose la misma con respecto a los demás, con deducción de la cuota del deudor liberado5. El acreedor que recibe de uno de los deudores la cuota parte de su crédito, consiente en la división de la deuda, quedando liberado de la solidaridad quien hizo el pago6. Art. 705 El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos. Pueden exigir la parte que a un solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo 2 3 4 5 6

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CNPaz, sala II, 30-5-67, J.A. 1967-V-248. CNCom., sala D, 4-6-82, E.D. 101-731. CNCom., sala C, 24-11-95, L.L. 1996-C-688. CTrab., sala II, 29-12-64, J.A. 1965-11-477. Cám. Com., 19-5-19, J.A. 3-428.

Art. 705 la parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor, podrán reclamar el todo contra los demás, con deducción de la parte del deudor libertado de la solidaridad. Concordancias: arts. 699, 704, 712, 717, 731 -inc. 3o-; decreto-ley 5965/63, arts. 51 y 103; ley 24.522, art. 40; ley 24.452, art. 135. A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Exigibilidad del pago a cualquiera de los deudores. 2. Reclamo contra sólo uno o algunos de los codeudores. 3. La cuestión en el Derecho Mercantil.

1. Exigibilidad del pago a cualquiera de los deudores Éste es el más importante de los efectos de la solidaridad. La parte acreedora puede optar entre demandar el pago de la deuda por entero, contra todos los deudores conjuntamente o contra cualquiera de ellos. La primera tiene la ventaja de que la sentencia que oportunamente se dicte surtirá efecto contra todos los obligados y no se presentarán problemas sobre el alcance de la cosa juzgada. Empero, al acreedor puede serle más cómodo, más simple o más fácil, dirigir su acción contra uno solo de los deudores, por lo que uniformemente se le reconoce esta facultad de opción, como principal razón de ser de la solidaridad, gozando en dicha elección de la más amplia libertad. En la hipótesis de que el acreedor demanda a todos los codeudores, sea que todos contribuyan al pago o que uno solo de ellos satisfaga la prestación, la obligación se extingue. Aunque dicha extinción se opera entre la parte acreedora y el grupo deudor, lo que no obsta a que, en lo que respecta a las relaciones de los codeudores entre sí, empiece a entrar en juego, a raíz del pago, el principio interno de contribución, a fin de que entre los distintos obligados se efectúen los correspondientes reintegros, de acuerdo a los vínculos que entre ellos tengan. 159

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

2. Reclamo contra sólo uno o algunos de los codeudores El acreedor puede dirigir su acción solamente contra uno o algunos de los codeudores, sin necesidad de demandar a los demás. Lo cual tiene especial importancia desde el punto de vista de la mayor simplicidad y celeridad del proceso, particularmente en los casos en que el deudor demandado es suficientemente solvente como para no justificar la citación ajuicio de los otros obligados. Y si opta por así hacerlo, pueden darse tres situaciones posibles, que se pasan a considerar. Puede ser que el acreedor perciba la totalidad del crédito, en cuyo caso se extinguen en cuanto a aquél la obligación y, en su consecuencia, los derechos emanados de la solidaridad. Pero nacerá entones el derecho del deudor que pagó para obtener de sus coobligados la contribución correspondiente, conforme a los vínculos entre ellos existentes. Si renuncia en forma parcial a la solidaridad, demandando a uno o alguno de los deudores y percibe única esa parte del crédito tendrá acción contra los restantes por el cobro del saldo todavía insoluto, pero en este caso debe probar, previamente, que el cobro del saldo no pudo obtenerse contra el primer demandado a causa de su insolvencia. Si en la demanda promovida contra uno o algunos de los coobligados no se consigue cobrar la prestación, el acreedor puede dirigir su acción contra los demás, pero previa prueba también de la insolvencia del demandado, sin la cual no podría prosperar la nueva demanda, requisito que se infiere de la tercera parte del texto en comentario, cuando dispone que: "Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás". O sea que el acreedor puede elegir a quién demandar, pero con ello se agota en principio su derecho a requerir el cobro a los otros codeudores, salvo que el primer elegido resultase insolvente. Pese a ello se admite de lege ferenda que tal recaudo no se justifica y que subordinar la acción contra los demás codeudores a la prueba de la insolvencia del primer demandado puede, en muchos casos, frustrar las posibilidades de cobro del crédito. Por ello, como una forma de mitigar la rigidez del sistema, se ha resuelto que no es exigible la aludida prueba de la insolvencia si el acreedor primero desiste del procedimiento iniciado, para luego dirigir su acción contra otro u otros codeudores. 160

Art. 705

En el Derecho Comparado prevalece la admisión de demandas sucesivas contra los deudores, sin supeditarlas a la prueba de la insolvencia de quien fuera demandado en primer término. 3. La cuestión en el Derecho Mercantil Aquella solución mencionada supra guarda estrecho parentesco con la determinada por los artículos 51 y 103 del decreto-ley 5965/63 y el artículo 40 de la ley 24.452, atento a que en materia de pagaré, letra de cambio y cheque, el acreedor puede promover demanda contra cualquier obligado (librador aceptante, endosante, avalista), de manera individual o colectiva, sin que la acción promovida contra uno de los obligados le impida accionar contra los otros; amén de que es facultativo del acreedor solicitar la verificación de su crédito en el concurso preventivo o quiebra de un codeudor solidario, sin que ello importe limitación alguna a su derecho de reclamar el cobro a los restantes codeudores no concursados. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Demanda contra uno de los deudores. 2. Demanda contra todos los deudores.

1. Demanda contra uno de los deudores El acreedor puede reclamar el pago íntegro de la prestación a cualquiera de los deudores solidarios1, sin que ello extinga la obligación de los otros2; pero el acreedor sólo puede dirigirse contra estos últimos probando la insolvencia del demandado en primer término3, para lo cual no es necesario esperar a la terminación del juicio si las circunstancias del caso revelan la insolvencia del primer accionado4. Cuando el acree1

Cám. Civ. 2a, 27-5-25, J.A. 15-932; CNCom., sala E, 21-11-83, E.D. 107-494. Cám. Com., 11-7-30, J.A. 33-863. 3 Cám. Civ. 2a, 29-4-27, J.A. 24-566; Cám. Com., 17-11-31, J.A. 36-1805; C2aCC de La Plata, 7-12-42, DJBA 8-390; Cám. de Rosario, 11-8-44, RSF 7-187. 4 CNCom., sala A, 25-8-81, L.L. 1981 -D-511; sala B, 24-6-66, J.A. 1966-IV-484, S-52; S.C. de Tucumán, 13-10-34, J.A. 48-320. 2

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FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

dor es satisfecho en todo su crédito, la obligación se extingue con respecto a todos los deudores, aunque uno solo hubiese pagado todo5. Las costas del juicio seguidas contra el codeudor que resultó insolvente también pueden reclamarse a los otros coobligados6. En principio, la sentencia dictada contra uno de los deudores solidarios hace cosa juzgada frente a todos los demás7; siempre que no haya mediado una colusión fraudulenta entre el acreedor y el deudor demandado en primer término8. Pero la existencia de cosa juzgada no autoriza al acreedor a dirigirse contra los otros codeudores, por el procedimiento de ejecución de sentencia, ya que éstos pueden hacer valer, además de sus defensas particulares, las comunes que no hayan sido planteadas con anterioridad9, así como la colusión fraudulenta ya indicada10. Sin embargo, se ha resuelto que cuando el mandatario se dirige contra uno de sus mandantes, la existencia y monto de su crédito no puede establecerse sin audiencia de los demás, no obstante la solidaridad establecida en el artículo 1945". No obstante el principio establecido precedentemente, el deudor solidario demandado no puede imponer una intervención adhesiva a sus codeudores12. 2. Demanda contra iodos los deudores La demanda puede dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores13 o contra todos ellos conjuntamente, pero no simultánea y separadamente contra cada uno y por la totalidad de la deuda14. Para que la demanda dirigida contra todos los deudores condene a éstos 5

CNCom., sala E, 21-11-83, E.D. 107-494. Cám. Civ. 2a, 2-6-42, L.L. 27-566. 7 C.S. de la Nación, 19-4-1898, Fallos: 72:331; Cám. Civ. Ia, 28-6-40, J.A. 73-140. 8 S.T. de Santa Fe, 15-10-40, L.L. 22-739; CNPaz, sala III, 23-2-66, L.L. 123-554. 9 CTrab., sala I, 14-8-59, L.L. 97-441. 10 S.T. de Santa Fe, 15-10-40, L.L. 22-739; CNPaz, sala III, 23-2-66, L.L. 123-554. 11 Cám. Civ. Ia, 16-3-37, L.L. 6-74. 12 CNPaz, sala II, 30-5-67, J.A. 1967-V-249. 13 Cl a CC de La Plata, sala II, 4-3-96, Juba7 Bl51446. 14 Cám. Civ. 2", 29-4-27, J.A. 24-566. 6

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Art. 706

solidariamente, es necesario que así se haya pedido al promoverla, aunque la deuda no se haya dividido15. En caso de acción dirigida conjuntamente contra todos los codeudores solidarios, la situación del codemandado activo o diligente no puede ser empeorada por la negligencia o rebeldía de su litisconsorte16. Los pagos parciales efectuados por uno de los codeudores y aceptados por el acreedor liberan a todos los obligados, en la medida de lo pagado17. Art. 706 El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos, y la obligación queda extinguida respecto de todos. Pero si hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, el pago debe hacerse a éste. Concordancias: arts. 699, 705, 731 -inc. 2°-.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Derecho a pagar. 2. Principio de prevención. 3. Efectos del pago a un acreedor que no notificó la demanda. 4. Demandas promovidas por distintos acreedores.

1. Derecho a pagar El deudor tiene derecho de pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y, en principio, puede elegir libremente a cuál de ellos hacerlo. Este derecho, sin embargo, cesa cuando hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, en cuyo caso "el pago debe hacerse a éste", según lo establece la norma en comentario y se verá en el punto siguiente. 15 16 17

CNCiv., sala E, 30-12-68, L.L. 135-903. CVCC de La Plata, 22-2-62, J.A. 1962-V-151. CNCom., sala E, 21-11-83, E.D. 107-494. 163

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

El pago efectuado por el deudor en tales circunstancias propaga sus efectos y extingue la relación obligatoria entre acreedores y deudores. 2. Principio de prevención El principio de prevención consiste en !a preferencia que la ley acuerda al acreedor que ha demandado el cobro del crédito, en el sentido de que el pago le debe ser hecho a él y no a otro acreedor. Preferencia que ha sido consagrada en los artículos 706 y 731, inciso 2o, que determinan que el deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos, en cuyo caso el pago debe hacerse a éste y no a otro. O sea, en suma, que antes de que alguno de los acreedores accione reclamando el pago del crédito, todos están en un pie de igualdad y cualquiera de ellos puede percibirlo válidamente; pero una vez que uno cualquiera de los acreedores demanda el pago, el deudor no puede pagar a nadie más que al acreedor que accionara. Pero para que el derecho de prevención se configure, el acreedor debe promover una demanda judicial contra el deudor o los deudores, exigiéndose además que la misma hubiese sido notificada a la parte obligada. No son pues suficientes las meras reclamaciones privadas, aun cuando hubiesen sido hechas en forma fehaciente. 3. Efectos del pago a un acreedor que no notificó la demanda A tenor de lo expuesto, es obvio que el deudor tiene que respetar el derecho de prevención, y que el pago total o parcial que hiciese sin atenerse al mismo sería un pago mal hecho, inoponible al acreedor que ejercitara el derecho de prevención, y que no lo liberaría de la obligación. Por lo que tendría que volver a pagar al acreedor que había prevenido en la exigibilidad del crédito, aunque con deducción de la parte del acreedor que recibiera el primer pago, y luego podría repetir de éste lo abonado en exceso (art. 792 y su doctrina). 4. Demandas promovidas por distintos acreedores En la hipótesis de que los distintos acreedores hubieran demandado 164

Art. 707

separadamente el cobro del crédito, la doctrina mayoritaria se inclina en el sentido de que los deudores están obligados a pagar al primero que notificó la demanda. Y si todas las demandas se notificaron el mismo día, aunque algunos autores confieren la prioridad de acuerdo a la hora de la notificación, parece preferible la opinión de quienes sostienen que, en este caso, el medio más seguro para obtener la liberación es el de proceder al pago por consignación de lo debido (art. 757, inc. 4o). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Principio de prevención.

1. Principio de prevención Para que sea aplicable el principio de prevención, es menester que medie demanda judicial, pues las gestiones particulares hechas por uno de los acreedores son insuficientes1. Art. 707 La novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación (Texto según ley 17.711/68). Concordancias: arts. 809, 810, 830, 853, 866, 881, 884, 2005, 3784.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Propagación de efectos extintivos de la obligación. 2. El caso de la confusión.

I. Propagación de efectos extintivos de la obligación Este artículo consagra el principio de la propagación de efectos extintivos de la obligación solidaria en los casos de novación, compensación o remisión de deuda. Y pese a no estar mencionados se 1

Cám. Com., 15-7-25, J.A. 16-734. 165

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

admite pacíficamente que también la dación en pago y la renuncia expanden sus efectos de la misma manera. De tal forma, de producirse cualquiera de esos medios extintivos entre uno o algunos de los acreedores solidarios y uno o algunos de los deudores, se habrá de extinguir la obligación en su totalidad. 2. El caso de la confusión La reforma del decreto-ley 17.711/68 excluyó del artículo 707 a la confusión, mientras que mantuvo inalterado el artículo 866, que en materia de obligaciones solidarias asigna a esta figura extintiva nada más que efectos con relación a los acreedores o deudores entre los cuales ocurre. Por lo tanto, parece indudable que, con relación a este medio extintivo, el pensamiento legal se ha orientado en el sentido de circunscribir sus alcances a las partes entre las cuales se produce y nada más. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Recibo de capital sin reserva de intereses. 2. Remisión de la deuda.

1. Recibo de capital sin reserva de intereses El recibo por capital extendido a favor de uno de los codeudores solidarios, sin que se hubiese hecho en él reserva sobre los intereses, también extingue el crédito por este concepto, con relación a los demás codeudores, aunque su curso estuviese suspendido con respecto a quien hizo el pago por hallarse en concurso'. 2. Remisión de la deuda La remisión hecha a favor de uno de los deudores solidarios, sin dejarse constancia expresa de la reserva de los derechos del acreedor contra los demás codeudores, extingue la obligación con respecto a todos2; pero si aquél era insolvente, la relación subsiste con respecto a los demás y la solidaridad entre ellos no queda afectada3. 1 2 3

166

Cám. Civ. 2a, 27-3-44, J.A. 1944-11-82. SCBA, 17-4-31, J.A. 35-757. Cám. 2a de Córdoba, 17-4-56, C.J. 10-371.

Art. 708 Art. 708 El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a éstos corresponda, dividido el crédito entre ellos. Concordancias: arts. 689, 717, 753, 866. A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Efectos de la solidaridad activa. 2. El régimen vigente. 3. Cobro parcial. 4. Remisión parcial.

1. Efectos de la solidaridad activa Después de que uno de los acreedores ha cobrado, corresponde encarar la cuestión de la "distribución" de lo por él percibido, entre todos los demás coacreedores, habiendo establecido nuestro Código el principio de participación de todos ellos sobre el crédito solidario cobrado. 2. El régimen vigente En esta materia el régimen resulta de lo dispuesto por los artículos 708, 717 y 689, pudiendo resumirse de la siguiente manera: a) Si todos los acreedores que figuran en la obligación lo son en realidad y si uno de ellos ha percibido la totalidad del crédito, debe entregar a sus compañeros de grupo lo que les corresponde, conforme a la parte que cada uno de ellos tenga en el mismo. Si no procede de esa manera, sus coacreedores tienen acción para reclamarle sus respectivas cuotas, según cuál fuese la causa de la solidaridad: del mandato, si existía una sociedad entre aquéllos, o la gestión de negocios, si mediaba una simple comunidad. b) Cuando la prestación ha sido recibida por un acreedor aparente, puesto sólo para facilitar el cobro pero carente en realidad de interés alguno, los demás acreedores solidarios tienen acción para reclamarle el pago íntegro de la prestación, en proporción a su respectivo interés en el crédito. 167

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

c) Si el cobro fue realizado por el acreedor que era el único interesado en la obligación, en razón de que los demás figuraban sólo de nombre en la misma, aquél tiene derecho para retener íntegramente para sí lo que hubiese percibido y sus coacreedores carecen de acción para reclamar participación alguna. d) Para la determinación de la verdadera situación de hecho en la relación íntima del grupo acreedor, como asimismo en su caso para el esclarecimiento de cuál es la cuota que corresponde a cada interesado, rigen las pautas establecidas por el artículo 689. 3. Cobro parcial La norma contempla la posibilidad de que uno de los acreedores reciba un pago parcial, equivalente o no a su parte. En este supuesto, quien recibió dicho pago deberá efectuar la distribución proporcional que por derecho corresponda, con los demás coacreedores, ya que el pago recibido debe imputarse a cuenta de lo adeudado. Por otra parte, la aceptación de ese pago parcial por uno de los acreedores no puede inferirles perjuicio alguno a los demás, quienes siempre podrán reclamar el saldo adeudado. 4. Remisión parcial Según ya se viera, la remisión total opera la extinción de la relación entre el grupo acreedor y el grupo deudor. De tal forma, sólo interesa el supuesto de una remisión parcial. Y acá habrá que considerar ante todo si la remisión supera o no la cuota parte del acreedor que la efectuó: en el primer caso los restantes acreedores tendrán derecho a reclamo contra el redimente por la cuota parte que supere el crédito de éste y también contra el deudor redimido parcialmente, el saldo todavía impago; mientras que nada podrán reclamar los restantes acreedores a quien practicó la remisión parcial de deuda, si lo remitido equivalía a su cuota de interés en la obligación o era inferior a la misma. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Cobro por uno de los acreedores. 168

Arts. 7 0 9 - 7 1 0

1. Cobro por uno de los acreedores La responsabilidad del acreedor solidario frente a los demás coacreedores sólo es aplicable cuando lo cobrado o remitido excede de su cuota parte, pero no tiene ninguna responsabilidad frente a ellos si se limitó a cobrar o remitir su porción1. Art. 709 Si la cosa objeto de la obligación ha perecido sin culpa del deudor, la obligación se extingue para todos los acreedores solidarios. Concordancias: arts. 578, 584, 588, 891, 892, 895.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Pérdida no culpable de la cosa objeto de la obligación.

1. Pérdida no culpable de la cosa objeto de la obligación Este precepto se limita a reiterar un principio básico en materia obligacional, desarrollado en otras normativas del mismo Código Civil. Obviamente también en las obligaciones solidarias, la pérdida o destrucción no culpable de la cosa debida trae aparejada la extinción de la obligación. Y si bien sólo se hace alusión a la pérdida del objeto debido, corresponde aplicar la misma solución a los casos similares de imposibilidad material o jurídica de la prestación, no imputable al deudor. Art. 710 Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores, o se hallase éste constituido en mora, los otros codeudores están obligados a pagar el equivalente de la cosa. Concordancias: arts. 509, 579, 585, 662, 889, 891, 899. 1

SCBA, 12-4-55, L.L. 79-134. 169

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Art. 711 La indemnización de pérdidas e intereses en el caso del artículo anterior, podrá ser demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligación principal. Concordancias: arts. 505 -inc. 3o-, 508, 509, 710, 889, 890, 1204. A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina 1. La idea del mandato tácito recíproco. 2. Culpa o mora. 3. Incumplimiento por dolo.

SUMARIO:

1. La idea del mandato tácito recíproco Para explicar los efectos secundarios de la solidaridad pasiva, entre los que se encuentran los tratados en los artículos en comentario, la doctrina francesa aceptó, en general, la existencia de un mandato tácito recíproco entre los distintos codeudores. Y Vélez Sársfield se ha apoyado indudablemente en esa idea, como lo demuestran sus notas a los artículos 706, 708, 711, 714 y 853. Dicha teoría ha sido aceptada por algunos de nuestros doctrinarios y criticada por otros. Pero la verdad es, sin embargo, que las fundamentaciones de los efectos secundarios que se han propuesto en reemplazo de la del mandato tácito recíproco adolecen de iguales y quizás mayores defectos, por lo que, frente al hecho incuestionable de que el Codificador adoptó dicha teoría, corresponde atenerse en líneas generales a la misma. 2. Culpa o mora Cuando la prestación se hace imposible por culpa de uno de los obligados, o hubiera éste incurrido en mora, ios codeudores, inclusive los que no son pasibles de esas imputaciones, están obligados a pagar el equivalente de la prestación, y además los daños e intereses, según así resulta de los dos artículos en comentario. 170

Art. 711 Nuestro Código tomó aquí partido por una de las tendencias que desde hace tiempo dividen a la legislación y a la doctrina. Un sector legislativo impone a los codeudores solidarios el deber de indemnizar el valor de la cosa perdida por culpa o durante el estado de mora de cualquiera de ellos, pero no los hace responsables de los daños y perjuicios. Tales: el Código Civil francés (art. 1205), el de Chile (art. 1521), el italiano (art. 307), etcétera. El Código Civil alemán (art. 425) y el suizo de las Obligaciones (art. 146) deciden que los codeudores no culpables ni morosos no son responsables ni del valor de la prestación, ni de los daños e intereses. Y finalmente el tercer sistema, que es el del Código de España (art. 1147), de Bolivia de 1975 (arts. 445 y 447) y del nuestro (arts. 710 y 711), opta por extender a todos los codeudores las consecuencias de la culpa y de la mora de uno de ellos, haciéndoles cargar no sólo con la obligación de pagar el valor de la prestación, sino también los daños y perjuicios. Contando esta solución con el auspicio de la mayoría de la doctrina nacional, que lo considera como más en armonía con los fines del instituto de la solidaridad. 3. Incumplimiento por dolo No ha se ha previsto expresamente la hipótesis de que la mora o el incumplimiento hubiesen obedecido al obrar doloso de alguno de los codeudores solidarios, o a la falta de colaboración, también dolosa, de un coacreedor. De todas formas, recurriendo a lo dispuesto en los artículos 520 y 521, puede sugerirse la siguiente solución: todos los codeudores habrán de responder por el valor de la prestación y por los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520), pero sólo el codeudor que incumplió dolosamente deberá responder, además, por las consecuencias mediatas previsibles, en los términos del ya citado artículo 521. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Mora.

171

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1. Mora En las obligaciones solidarias, la constitución en mora de uno de los obligados se hace extensible a los demás'. Por tal razón, tratándose de una obligación solidaria la asumida por los coejecutados, colibradores del pagaré base del juicio, la mora en que incurriera uno de los firmantes del documento afecta al otro obligado por igual2. Art. 712 Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando más de un heredero, cada uno de los coherederos no tendrá derecho a exigir o recibir, ni estará obligado a pagar sino la cuota que le corresponda en el crédito o en la deuda, según su haber hereditario. Concordancias: arts. 731 -inc. 4 o -, 3485, 3490, 3496.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1. Sucesión mortis causa en las obligaciones del deudor. 2. Consecuencias en relación a los coherederos del codeudor fallecido.

1. Sucesión mortis causa en las obligaciones del deudor En caso de fallecimiento de alguno de los codeudores, si quedaren más de un heredero y la prestación fuese divisible, cada uno de ellos habrá de concurrir en la obligación del causante en proporción a su respectiva cuota hereditaria. Vale decir que todos los herederos conjuntamente siguen siendo deudores de la totalidad de la prestación debida, que era lo que precisamente se le podía exigir a su causante, en su condición de coobligado solidario; en tanto que a cada heredero, separadamente, no se le podrá reclamar nada más que el pago del porcentual de la prestación total, que corresponda a su parte en la herencia. 1 2

172

Cl a CC de La Plata, sala II, 6-3-90, Juba7 B150109. C2aCC de La Plata, 16-11-89, Juba7 B350143.

Art. 713

Por otra parte, esta limitación en los efectos de la solidaridad en el supuesto de sucesión mortis causa, cuando el codeudor fallecido deja varios coherederos, de ninguna manera significa el cese de la solidaridad en cuanto a los demás codeudores supérstites, cuya situación se mantiene exactamente igual y sin modificaciones de ningún tipo. 2. Consecuencias en relación a los coherederos del codeudor fallecido La limitación de los efectos de la solidaridad en cuanto a los coherederos del codeudor fallecido trae aparejadas las siguientes consecuencias: a) la interrupción de la prescripción operada con respecto a uno de los herederos no propaga sus efectos con relación a sus coherederos y, en cuanto a los demás originarios codeudores, tal efecto sólo se produce en proporción a la parte que aquel heredero tenía en definitiva en la deuda solidaria (art. 3995), y b) la demanda de intereses instaurada contra uno de los coherederos se rige, en cuanto a sus alcances, por análogos principios a los indicados precedentemente. Todo lo cual pone de resalto que, en esta hipótesis de sucesión por varios coherederos en la obligación solidaria de un extinto codeudor, si el sujeto activo quiere reclamar el pago íntegro del crédito a tales herederos, es imprescindible que los demande a todos en forma conjunta, mientras que nada impediría, en cambio, la demanda de la totalidad del crédito a uno solo cualquiera de los otros codeudores solidarios sobrevivientes. Art. 713 Cualquier acto que interrumpa la prescripción en favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás. Concordancias: arts. 688, 1980, 3993 a 3996; decreto-ley 5965/63, ratificado por la ley 16.478, arts. 96 y 103; ley 24.452, art. 61, último párrafo.

A) Bibliografía especial La del artículo 699. 173

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B) Doctrina SUMARIO: 1. Principio general en punto a interrupción de la prescripción. 2. Distintos tipos de actos interruptivos. 3. Excepciones. 4. Suspensión de la prescripción. 5. Dispensa de la prescripción corrida.

1. Principio general en punto a interrupción de la prescripción Según el artículo en comentario y el 3994, cualquier acto interruptivo de la prescripción en contra de uno de los codeudores solidarios es oponible a los demás. 2. Distintos tipos de actos interruptivos La cuestión es clara y no ha generado dudas cuando la interrupción resulta de una demanda judicial o de compromiso hecho en escritura pública (arts. 3986 y 3988), en cuyo caso la fecha en que ambos han tenido lugar es indudable también para los terceros, por lo que no cabe pensar en que tal acto interruptivo pueda ser el resultado de una confabulación entre el acreedor y uno de los codeudores, concertada con fecha antedatada después de producida la prescripción liberatoria. Por el contrario, ha preocupado a los autores la interrupción de la prescripción que pueda resultar del reconocimiento de uno de los obligados (art. 3989), ya que es bien factible que uno de ellos pueda hacer un reconocimiento de deuda a favor del acreedor, mediante instrumento privado con fecha antedatada, con el que se pretenda interrumpir una prescripción en verdad ya sucedida; atento a que un reconocimiento otorgado después de producida la prescripción, en rigor no es tal, sino una renuncia a la prescripción ya ganada, lo cual no puede perjudicar a los demás codeudores. Por eso la mayoría de la doctrina se ha inclinado por exigir que cuando el reconocimiento de deuda se realice mediante instrumento privado, el mismo tenga fecha cierta, en cuyo caso su efecto interruptivo de una prescripción en curso será oponible también a los demás codeudores. 3. Excepciones Lo antecedentemente expresado sufre sin embargo una modificación cuando muere un codeudor solidario dejando varios herederos. En este 174

Art. 713

caso el acto interruptivo que afecte solamente a uno de esos coherederos sólo interrumpe la prescripción con respecto a su parte y no con relación a las partes de los otros coherederos (arts. 3485, 3498 y 3995); salvo que la prestación fuese indivisible, ya que entonces sí el acto interruptivo que afecte a uno de los herederos del codeudor, propaga sus efectos a los restantes (art. 3996). Y tampoco son aplicables estas normas referentes a la interrupción de la prescripción en materia cambiaría, en la que los actos interruptivos sólo producen efectos contra el deudor con respecto al cual se hubiesen cumplido dichos actos y nada más (arts. 96 y 103 del decreto-ley 5965/63, ratificado por la ley 16.478 y art. 61, último párrafo de la ley 24.452). 4. Suspensión de la prescripción En cambio, la suspensión de la prescripción producida con respecto a un codeudor solidario no propaga sus efectos a los demás (art. 3981), salvo que la prestación fuese indivisible. 5. Dispensa de la prescripción corrida Son igualmente personales los efectos de la dispensa de una prescripción ya cumplida, los que, por ende, sólo habrán de favorecer a aquel coacreedor que se hubiese encontrado temporalmente impedido de ejercitar su acción, por razones de hecho o de derecho, y que después de cesado el impedimento hubiese hecho valer sus derechos dentro del término legal (art. 3980). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Perención de la instancia.

1. Perención de la instancia Por aplicación analógica de esta norma se ha resuelto que los actos interruptivos de la perención de la instancia, realizados contra uno de los codeudores solidarios, producen igual efecto contra los otros'. 1 Cám. Civ. Ia, 17-7-37, J.A. 57-698; CCC de Rosario, sala Ia, 8-8-69, L.L. 137-185.

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Art. 714 La demanda de intereses entablada contra uno de los deudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos. Concordancias: arts. 508, 509, 622, 710, 711. A) Bibliografía especial La del artículo 699. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Antecedentes. 2. Efectos de la demanda de intereses.

1. Antecedentes Este artículo ha empleado la expresión "demanda de intereses", por haber seguido literalmente al artículo 1207 del Código Civil francés que, hasta la ley del 27 de abril de 1900, admitía la constitución en mora por demanda judicial. Empero, nuestra doctrina considera que esa expresión debe ser entendida en un sentido lato, incluyendo en ella tanto el requerimiento judicial como el extrajudicial. 2. Efectos de la demanda de intereses La norma contiene una disposición lógica, coincidente con la de los artículos 710 y 711, estableciendo en punto a los intereses de las obligaciones dinerarias, la propagación de los efectos de la mora de uno solo de los obligados al resto de los codeudores, quienes van así a quedar obligados, todos y cada uno de ellos, por la totalidad de lo debido. En rigor, esta preceptiva ha perdido buena parte de su aplicabilidad después de la reforma del artículo 509 por el decreto-ley 17.711/68, la que ahora ha quedado circunscripta a los casos excepcionales en que, de acuerdo al régimen vigente, todavía resulta necesaria la previa interpelación al deudor para que se produzca la constitución en mora. Art. 715 Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los co176

Art. 715 deudores. Puede oponer también las que le sean personales, pero no las que lo sean a los demás deudores. La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio (Párrafo agregado por ley 17.711/68). Concordancias: arts. 703, 707, 809, 810, 830, 2020, 2039.

A) Bibliografía especial La del artículo 699.

B) Doctrina 1. Defensas oponibles por las partes. 2. Defensas y excepciones comunes. 3. Defensas y excepciones personales con efectos parcialmente expansivos. 4. Defensas y excepciones estrictamente personales. 5. Cosa juzgada.

SUMARIO:

1. Defensas oponibles por las partes Este artículo trata de las excepciones oponibles por los deudores solidarios ante las reclamaciones de la parte acreedora. En él se habla de excepciones, pero como en el Derecho Procesal se distinguen los conceptos de defensas, que son los que hacen al fondo del derecho, y excepciones, que se relacionan con aspectos formales o circunstanciales, ante todo cabe dejar en claro que esta norma comprende tanto a unas como a otras. En doctrina se han admitido dos clases de excepciones: las generales u objetivas y las personales o subjetivas. Siendo tal distingo el acogido en el artículo en comentario, cuando se ocupa de las excepciones comunes a todos los deudores y de las excepciones personales. La doctrina a su vez ha distinguido dentro de estas últimas, a las estrictamente personales, que no aprovechan en lo más mínimo a los demás codeudores, y las que aun siendo personales pueden, sin embargo, repercutir y aprovechar en parte a los otros codeudores. 177

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2. Defensas y excepciones comunes Son las también llamadas reales u objetivas, porque interesan a todos los coobligados por igual y pueden, por lo tanto, ser invocadas y opuestas por cualquiera de ellos (primera parte del artículo). Entre estas defensas se han mencionado: a) las causas de nulidad que afectan intrínsecamente a la obligación: falta o ilicitud de la causa; objeto prohibido o contrario a la ley; el error, dolo o violencia que involucren a todos los obligados; la falta de formas solemnes, etcétera; b) las causas de extinción de la obligación, como el pago, novación, compensación, remisión, etcétera; c) la imposibilidad no imputable de cumplimiento y la prescripción; d) las modalidades (plazo, condición, etc.), que comprendan a todos los deudores en conjunto. 3. Defensas y excepciones personales con efectos parcialmente expansivos Se trata de defensas que, si bien se relacionan exclusivamente con uno de los obligados, no obstante propagan sus efectos con relación a los demás, en proporción a la parte de aquél. Tales son los casos de la remisión parcial de la deuda y la confusión. Los codeudores no beneficiados por la remisión hecha a uno de los obligados o no comprendidos en la confusión, en el caso de ser demandados por el total de la deuda, tienen derecho a oponer como defensa al progreso de la acción la existencia de esas figuras extintivas hasta la concurrencia de la parte del deudor beneficiado, para así exigir que se deduzca el porcentual correspondiente al mismo del monto que se le demande. Entre este tipo de defensas también cabe incluir a la compensación basada en el crédito que otro codeudor solidario pudiese tener contra el acreedor, puesto que así lo permite el artículo 830. Y en el caso especial del fiador solidario, el mismo puede utilizar todas las defensas propias del obligado principal, salvo las fundadas en la incapacidad de éste (arts. 2020 y 2021). 4. Defensas y excepciones estrictamente personales Se trata de las referidas nada más que a uno de los obligados y 178

Art. 715 que de ningún modo pueden aprovechar a los demás. La doctrina cita como ejemplos los siguientes: las causas de nulidad que afecten únicamente a uno de los deudores, sea por su falta de capacidad, o por la existencia de error, dolo o violencia a su exclusivo respecto; las modalidades (plazo, condición, cargo) que atañan solamente a uno de los deudores y el avenimiento o la carta de pago obtenidos en un concurso, que benefician a un solo deudor. A ello cabe agregar las defensas que exigen la concurrencia de todos los obligados para poder ser opuestas: como la rescisión del contrato, que sólo puede hacerse valer en juicio por la totalidad de los interesados, tal como verbigracia ocurre en el supuesto del artículo 1614, que reza: "Siendo arrendada la misma cosa a dos o más locatarios solidarios, ninguno de ellos podrá sin consentimiento de los otros restituirla antes de acabado el tiempo de la locación". 5. Cosa juzgada En su originaria redacción, nuestro Código Civil no había contemplado la hipótesis relativa a si la sentencia dictada en un juicio tramitado entre uno solo de los sujetos activos y uno solo de los pasivos de una obligación solidaria propagaba o no los efectos de la cosa juzgada a los demás interesados que no habían intervenido en el proceso. Tal cuestión dio lugar a encontradas soluciones en el Derecho Comparado y en la doctrina nacional. Una postura negaba todo efecto expansivo de la sentencia a los acreedores o deudores solidarios que no hubiesen intervenido en el juicio. Otra solución intermedia distinguía según el resultado del litigio: si el mismo había sido favorable, los compañeros de quien había intervenido en el juicio logrando esa decisión también tendrían derecho a invocar esa sentencia en su provecho; mientras que si el resultado hubiese sido adverso, éste ya no podía ser opuesto a los cointeresados que no hubiesen intervenido en el juicio. Por último, un temperamento mayoritario se inclinaba por la extensión de los efectos de la cosa juzgada, a todos los coacreedores o codeudores solidarios que no habían participado del proceso, aunque con algunos pocos supuestos de excepción. Sobre este temática legisló el segundo párrafo agregado al artículo 179

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en comentario, por la reforma del decreto-ley 17.711/68, adoptando el criterio intermedio de acordar o no efecto expansivo a la cosa juzgada, con relación a los cointeresados que no fueron parte en el litigio, según cuál fuese el resultado del mismo. Así, la cosa juzgada del fallo adverso dictado no le puede ser opuesta al sujeto de la obligación solidaria que no fuera parte en el pleito, pero en cambio dicho sujeto puede invocarlo en su favor contra los que hubiesen intervenido en dicha litis, si le hubiese resultado total o parcialmente beneficioso. C) Jurisprudencia SUMARIO:

1. Defensas comunes oponibles.

1. Defensas comunes

oponibles

Conforme a esta norma, cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores 1 . Art. 716

La obligación contraída solidariamente respecto de los acreedores, se divide entre los deudores, los cuales entre sí no están obligados sino a su parte y porción.

Concordancias: arts. 689, 708, 717, 771 -inc. 3 o -. Art. 717

Las relaciones de los codeudores y acreedores solidarios entre sí que hubiesen pagado la deuda por entero, o que la hubiesen recibido, se reglarán como está dispuesto en el artículo 689. Si alguno de los deudores resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pago.

Concordancias: arts. 689, 716, 771 -inc. 3°-. A) Bibliografía especial La del artículo 699. 1

180

CNCom., sala A, 16-9-83, E.D. 107-152.

Art. 717

B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos de la solidaridad con relación a los deudores entre sí. 2. Distintas posturas doctrinarias. 3. El régimen del Código Civil. 4. Acciones de regreso del solvens. 5. Medida de la acción recursoria. 6. Insolvencia de uno de los codeudores. 7. Insolvencia de un codeudor y dispensa de la solidaridad. 8. Insolvencia de un codeudor y remisión parcial de la deuda a otro. 9. Ausencia de acción de contribución en los delitos civiles.

1. Efectos de la solidaridad con relación a los deudores entre sí Otro aspecto de los efectos de la solidaridad se presenta en punto a las relaciones internas de cada grupo, el haz horizontal, la cuestión de distribución si se trata de los coacreedores, y de contribución en cuanto a los codeudores. Pero estas cuestiones internas sólo pueden entrar en juego después de haberse solucionado y satisfecho la relación de obligación. Una vez que alguno de los acreedores solidarios ha percibido el crédito, o que alguno de los deudores ha pagado la deuda, llega el momento de proceder al reajuste interno entre los componentes de cada grupo, de acuerdo a las relaciones que respectivamente tengan entre sí. Por lo demás, tales relaciones internas pueden no coincidir con lo que aparece externamente en las relaciones de obligación, siendo perfectamente posible que en la obligación solidaria figuren algunos acreedores que no lo sean en realidad o cuyo interés sea desigual, o a la inversa que alguno de los obligados lo sea sólo en apariencia, existiendo en verdad un único deudor, o que no todos tengan una igual proporción en el debitum. 2. Distintas posturas doctrinarias Fueron tres las posiciones adoptadas por la doctrina con relación a los derechos del deudor que pagara la deuda solidaria, frente a sus codeudores. La primera sostuvo que el deudor solidario que pagó la deuda no tiene acción recursiva contra sus codeudores, dado que la naturaleza esencialmente abstracta de la obligación solidaria indica que este reajuste definitivo interno resulta extraño a la esencia de la institución. La segunda entendía que el codeudor que había pagado la deuda, 181

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indiscutiblemente tenía una acción recursoria para exigir a sus compañeros de grupo la contribución proporcional de cada uno de ellos en cuanto al pago efectuado. Y una tercera posición, sostenida por Maynz, consideraba que en esta materia no caben soluciones absolutas: la acción del deudor que efectuó el pago contra los demás obligados procederá o no según el interés de cada uno de los deudores en la obligación, o sea que todo dependería únicamente de las vinculaciones especiales existentes entre los distintos cointeresados, con independencia de la solidaridad y de acuerdo a las circunstancias particulares del caso. 3. El régimen del Código Civil Vélez Sársfield se inclinó por la última de las posturas antes reseñadas, según resulta de lo establecido en los artículos 689, 708 y 717, como así de la nota al artículo 708, tomada precisamente de Maynz. Y en el artículo 717 en comentario se dispone que las relaciones de los codeudores solidarios entre sí, después de que alguno de ellos hubiese pagado la deuda por entero, se habrán de reglar como está dispuesto en el artículo 689. O sea que a los fines de determinar la cuota, igual o desigual, que corresponda a cada uno en el total de la deuda, habrá que atenerse: a) a lo que resulte de los títulos de la obligación o de los contratos que entre sí hubiesen celebrado; b) en su defecto se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí y a las circunstancias de cada uno de los casos, y c) si todavía no fuese posible reglar las relaciones internas de cada grupo, se entenderá que todos son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor. 4. Acciones de regreso del "solvens" El deudor que realizó el pago total de la obligación solidaria tiene derecho a exigir de sus cointeresados la contribución que a cada uno de ellos les corresponda, contando al efecto con dos acciones distintas. Ante todo puede ejercitar la acción que nazca de las relaciones 182

Art. 717

que unían a los deudores y en virtud de las cuales contrajeron la obligación solidaria. Así, si entre las partes existía una sociedad, la acción a ejercitar será la que surja del mandato, o si la vinculación entre los codeudores provenía nada más que de una comunidad de intereses, la acción será la que nace de la gestión de negocios, etcétera. Pero el solvens también cuenta en su favor con la acción de pago con subrogación, resultante de lo dispuesto en los artículos 768, inciso 2o, y 771, inciso 3o, que se confiere en la medida del pago efectuado. La elección entre una u otra vía legal tiene sus repercusiones desde el punto de vista de los pro y contra que cada una de ellas pueden representar para el accionante, aunque sin duda con ambas se ha de lograr el objetivo fundamental de obtener la contribución de la parte correspondiente a los otros codeudores. Empero, si se ejercitan las acciones emanadas del mandato o de la gestión de negocios, el deudor que efectuó el pago tiene derecho a reclamar de sus coobligados los intereses devengados desde la fecha en que efectuó el desembolso correspondiente (arts. 1950 y 2298), en tanto con la acción de pago con subrogación, los intereses correrían sólo a partir de la fecha en que los compañeros del grupo quedaron constituidos en mora, que puede o no coincidir con la época del pago efectuado. Pero a su vez la acción de pago con subrogación tiene una indudable ventaja con respecto a las otras mencionadas, atento a que mediante su ejercicio se conservan intactas, a favor del deudor que pagó, las garantías de la deuda originaria, como ser, por ejemplo: hipotecas, prendas, fianzas, etcétera (arts. 767 y 771); las que en cambio no se habrían mantenido de haberse ejercitado las acciones resultantes del mandato o de la gestión de negocios. No obstante, la doctrina coincide en que como no se trata de medios opuestos y excluyentes, el deudor puede acumular el empleo de ambas vías legales, con lo que se aseguraría todos los beneficios que fluyen de cada una de las mismas. 5. Medida de la acción recursoria Los principios de la solidaridad se producen únicamente en las relaciones de la parte acreedora con la parte deudora, es decir en las 183

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relaciones de "obligación". Pero una vez efectuado el pago de la prestación la solidaridad se extingue, y en las relaciones internas de cada grupo, tanto el crédito como la deuda deben considerarse como simplemente mancomunados. De ahí que al deudor que pagó, la acción recursoria que le es concedida contra sus codeudores está limitada a la parte que a cada uno de ellos le correspondía en la deuda solidaria (arts. 689, 716, 771, inc. 3o). Aunque esta regla es susceptible de modificación, en los casos en que algún codeudor lo haya sido únicamente de complacencia, como refuerzo de garantía, en cuyo caso el deudor aparente que hubiese pagado la deuda solidaria podría ejercer la acción de recurso por el total de lo pagado, pero siempre sin poder reclamar de cada uno de los codeudores nada más que la parte que ellos tenían en aquélla. Por el contrario, si el deudor que efectuó el pago fuese el único verdaderamente interesado en el negocio, no tendría ninguna acción contra sus coobligados, que lo fueron sólo de complacencia. 6. Insolvencia de uno de los codeudores En la relación interna del grupo deudor, la última parte del artículo 717 en comentario dispone que: "Si alguno de los deudores resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pago". La solución de la ley es la misma, sea que la insolvencia de uno de los codeudores fuese anterior o posterior al pago realizado. Pero la doctrina se encuentra dividida al respecto. Salvat entendió que la norma se refiere a la insolvencia anterior, y que la sobreviniente debe ser soportada sólo por el deudor que realizó el pago, quien de haber actuado con diligencia habría podido cobrar antes de que el codeudor cayera en insolvencia. En cambio Borda, Busso, Cazeaux, Galli, Lafaille y Llambías propician otra solución menos rigurosa: la insolvencia sobreviniente también debe ser soportada en la forma que indica el último párrafo del artículo 717, salvo que el deudor que pagó hubiese obrado de manera negligente al reclamar la contribución al codeudor que después cayera en estado de insolvencia, en cuyo caso deberá entonces por sí solo soportar tales consecuencias (doct. del art. 512). 184

Art. 717

7. Insolvencia de un codeudor y dispensa de la solidaridad La dispensa de la solidaridad efectuada por el acreedor a favor de un codeudor solidario no obsta, sin embargo, a que ésta deba contribuir a soportar con los demás codeudores la insolvencia de uno de ellos. Siendo ésta una lógica aplicación del principio res ínter olios acta, que impide que los acuerdos entre partes proyecten sus efectos hacia terceros, perjudicándolos. 8. insolvencia de un codeudor y remisión parcial de la deuda a otro De haber mediado una remisión parcial de la deuda a favor de un codeudor solidario, y de resultar otro codeudor insolvente, el solvens puede ejercer la acción recursoria contra el beneficiado por la remisión, reclamándole la parte pertinente, conforme a las reglas antedichas. Pero la acción también podría intentarse contra el mismo acreedor, reclamándole lo que tuvo que abonar el solvens; como contribución por la parte del codeudor insolvente. 9. Ausencia de acción de contribución en los delitos civiles Cuando se trata de delitos civiles, es decir de hechos ilícitos realizados con intención de dañar (art. 1072), el artículo 1081 establece la solidaridad entre todos los coautores, consejeros o cómplices, y el subsiguiente artículo 1082 dispone que cualquiera de ellos que pague la indemnización total del daño causado carece de derecho para demandar de los demás contribución alguna. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Relaciones entre codeudores. 2. Obligación de contribución y acción de regreso. 3. Pago anticipado y acción de regreso. 4. Obligaciones concurrentes.

1. Relaciones entre codeudores La obligación solidaria se divide entre los codeudores, los cuales 185

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

entre sí no están obligados sino a su parte o porción, por lo que debe entenderse que cuando el solvens ha pagado por encima de su propia parte, en las relaciones internas entre los deudores ese exceso constituye el pago de una deuda ajena, cuyo reembolso puede exigir de sus codeudores; todo ello por el desdoblamiento del carácter del pago en las obligaciones solidarias y por aplicación del artículo 689 del Código Civil1. Y si uno de los tres deudores solidarios hizo el pago y de los títulos o antecedentes de la obligación no resulta cuál es la cuota de cada uno de ellos, el solvens sólo puede reclamar de uno de los otros una tercera parte del total, si no demuestra la insolvencia del restante2. 2. Obligación de contribución y acción de regreso La obligación de contribuir nace de la cancelación de la obligación por uno de los obligados solidarios y no por la constitución del crédito3. El deudor que pagó toda la deuda solidaria tiene, conforme al artículo 716, acciones recursorias o de regreso contra el resto de los coobligados4. 3. Pago anticipado y acción de regreso Si bien es cierto que en las obligaciones solidarias el plazo está establecido a favor de todos los obligados, debiendo en consecuencia el codeudor que renuncia a esa ventaja y paga anticipadamente hacerse cargo frente a sus codeudores de los perjuicios que les pudo causar con su decisión unilateral, corresponde, sin embargo, al codeudor demandado por contribución la prueba de esa modalidad de la obligación, en la que funda su excepción al principio de la participación igualitaria presumida por la ley5. 1 2 3 4 5

186

CNCom., sala B, 10-8-81, E.D. 96-362. CFed., 4-2-60, J.A. 1960-IV-104. ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 8-6-89, E.D. 137-168 y DJBA 139-5485. CNCom., sala B, 10-8-81, E.D. 96-362. ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 8-6-89, E.D. 137-168 y DJBA 139-5485.

Art. 717

4. Obligaciones concurrentes Aunque en las obligaciones concurrentes no juega el principio de contribución, propio de las obligaciones solidarias, de ello no se debe hacer una regla general o un principio absoluto, pues el obligado concurrente que ha satisfecho el objeto de la deuda no puede verse privado del derecho de probar cuál ha sido la real causalidad de la conducta de cada uno de ellos en la producción del daño, ya que razones de justicia y equidad obstan siempre a que alguien soporte un daño mayor del que efectivamente causó6.

6

C.S.J. de la Nación, 21-12-89, E.D. 137-618. 187

TÍTULO XV DEL RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 718 El reconocimiento de una obligación es la declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación respecto de otra persona. Concordancias: arts. 719, 720, 797, 1031, 3788, 3789. A) Bibliografía especial ACUÑA ANZORENA, Arturo, Prueba del reconocimiento, en J.A. 70-453 y ss.; LEGÓN, Fernando, Naturaleza y eficacia del reconocimiento, en J.A. 51-965 y ss. B) Doctrina SUMARIO:

1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Caracteres. 4. Efectos.

1. Concepto El reconocimiento de la obligación es un acto jurídico unilateral, por el cual alguien admite que se encuentra obligado con respecto a otra persona. 2. Naturaleza jurídica La mayoría de nuestra doctrina, sobre los artículos 719 y 944, considera que el jurídico-negocial, pues se realiza con el consecuencias jurídicas. Una posición minoritaria ha entendido

la base de lo dispuesto en reconocimiento es un acto fin inmediato de producir que, aunque en general es 189

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

un acto jurídico, en ciertos casos el reconocimiento constituye un hecho jurídico, como cuando obra como causal de interrupción de la prescripción (art. 3989), en cuyo caso el deudor se concreta a admitir un hecho: la existencia de la deuda, y se somete a ella. 3. Caracteres Se atribuyen al acto de reconocimiento los siguientes caracteres: a) Unilateral, pues para su realización basta con la sola voluntad del deudor. b) Irrevocable, ya que una vez concretado el reconocimiento, su otorgante no puede dejarlo sin efecto. Pero algunos autores entienden que cuando el reconocimiento es hecho mediante testamento (arts. 3788 y 3824), se consagraría una excepción al principio. En rigor, el último de esos artículos contiene una pauta general, la de que el reconocimiento de la deuda hecha en un testamento importa un legado, y es por lo tanto revocable, pero a continuación se agrega: "mientras no se pruebe lo contrario", lo cual deja abierta la posibilidad de probar que no se trata de un legado sino de una deuda real, en cuyo caso la última parte del artículo 3788 no sería aplicable y tal reconocimiento sería entonces irrevocable. c) Declarativo y no constitutivo de derechos, por cuanto sólo tiende a admitir una obligación que ya existía con anterioridad, y tal cual existía, es decir, limitándose a reproducirla y sin agregarle ni quitarle nada. Lo cual se corrobora con lo dispuesto en el artículo 723 cuando, ante la existencia de diferencias entre el título del reconocimiento (título nuevo) y el título primitivo, se pronuncia a favor de este último. d) Neutro, ya que no es en sí, ni a "título oneroso", ni a "título gratuito", por no participar de ninguna de esas cualidades, pudiendo decirse, con Compagnucci de Caso, que tiene un carácter equidistante. 4. Efectos Los efectos del reconocimiento son dos: a) es ante todo un eficaz 190

Art. 718

medio de prueba, ya que por su intermedio el acreedor se ve provisto de un importante elemento demostrativo, que habrá de facilitarle su situación en el proceso judicial, en caso de negativa del mismo deudor, y b) constituye también uno de los medios de interrupción del curso de la prescripción (art. 3989). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Caracteres. 4. Efectos.

1. Concepto El reconocimiento no es una nueva causa de deber, deja intacta la obligación a la que se refiere, que permanece idéntica a sí misma'; consiste en que alguien admite la existencia de una obligación a su cargo o que se encuentra sometida a una obligación con respecto a otra persona2. 2. Naturaleza jurídica El reconocimiento es un acto jurídico porque se practica con la finalidad de producir una consecuencia jurídica: admitir la existencia de un derecho3. Siendo un acto jurídico unilateral, que no necesita de la aceptación del acreedor para su perfeccionamiento4. 3. Caracteres El reconocimiento es una especie dentro de la confesión, de cuyos caracteres participa, por lo que es indivisible, es decir que debe 1

C2aCC de La Plata, sala III, 26-11-96, Juba7 B352515; CCC de Junín, 19-2-87, D.J. 1987-2-201. 2 CNCiv., sala F, 9-4-86, L.L. 1986-C-47; C2aCC de La Plata, sala III, 26-11-96, Juba7 B352514. 3 CNCiv., sala D, 8-2-84, L.L. 1985-A-495 y E.D. 109-331; CCC de Tandil, 12-12-91, Juba7 B2200820. 4 CNCiv., sala A, 17-12-70, J.A. 10-1970-472; sala F, 22-7-70, L.L. 142-582, S-27.139; id., 16-3-82, L.L. 1983-B-753, S-36.344; C2aCC de La Plata, sala III, 2611-96, Juba7 B352514. 191

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

aceptarse en su integridad y no sólo las manifestaciones perjudiciales para el confesor5. Tiene además carácter declarativo y no constitutivo, por lo que en el supuesto de atenuación de la deuda original, el acreedor puede solicitar el cumplimiento de la obligación primitiva6; siendo evidente que cuando se suscita alguna incoincidencia entre el acto de reconocimiento y el título primitivo del derecho que se reconoce, corresponde estar al título primordial, ya que aquél no es causa generadora de derechos7. Y es extraña a nuestra ley la figura del reconocimiento constitutivo8. El reconocimiento requiere de la individualización del acreedor y de la importancia del crédito, por lo que no reviste esa calidad la provisión de fondos con destino a gratificaciones a los dependientes que el empleador registrara en tres balances anuales consecutivos, si no indicó quiénes eran los posibles beneficiarios, ni las bases para su liquidación9. 4. Efectos El reconocimiento es una de las formas de interrupción de la prescripción10, haya o no concluido el plazo respectivo, atento a que la prescripción no opera de pleno derecho por el solo vencimiento de los plazos, sino que tiene que ser opuesta o hecha valer por el interesado"; pero para que produzca ese efecto interruptivo, es necesario que el reconocimiento se realice con anterioridad al cumplimiento del plazo de prescripción'2. El fundamento de este principio estriba en que el reconocimiento importa confesión de la subsistencia del derecho 5

CNCiv., sala C, 5-11-63, L.L. 115-78; C1TC de La Plata, sala I, 4-7-95, Juba7 B100775. 6 CNCom., sala E, 5-3-96, J.A. 1996-IV-419. 7 CNCom., salaD, 8-2-84, E.D. 109-331; C2aCC de La Plata, sala III, 26-11-96, Juba7 B352515. 8 CFed., 10-4-67, L.L. 127-98. 9 CTrab., sala II, 29-9-67, J.A. 1968-1-335. 10 CNCom., sala B, 24-5-90, E.D. 138-770. 11 CCC de Mercedes, sala I, 16-9-83, E.D. 107-182. 12 CNCiv., sala F, 2-4-87, L.L. 1987-D-131. 192

Art. 719

del adversario, hecho más que concluyente sobre la aniquilación del curso precedente de la prescripción13. Interrumpido el curso de la prescripción, se torna ineficaz todo el tiempo que, a los fines de aquélla, hubiese corrido hasta entonces14. Art. 719 El acto del reconocimiento de las obligaciones está sujeto a todas las condiciones y formalidades de los actos jurídicos. Concordancias: arts. 721, 944, 947, 951, 952, 973 a 978, 2993.

A) Bibliografía especial La del artículo 718.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Requisitos y formalidades. 2. Manifestación de voluntad. 3. Capacidad. 4. Objeto lícito. 5. Causa.

1. Requisitos y formalidades Según reza esta norma, el reconocimiento está sujeto a todas las condiciones y formalidades de los actos jurídicos. 2. Manifestación de voluntad Se requiere ante todo que exista una manifestación de voluntad como en cualquier acto jurídico, y que dicha voluntad esté exenta de vicios que la invaliden: dolo, violencia, error (arts. 921, 931 y 954), y que no sea ni simulada ni fraudulenta (arts. 954, 955, 961). 3. Capacidad Es necesario que quien reconozca sea suficientemente capaz para obligarse, por lo que no pueden hacerlo los incapaces de los artículos 54 y 55, los interdictos del artículo 152 bis sin la conformidad del curador, los concursados y los condenados penalmente a más de tres 13 14

CNCiv., sala D, 18-11-82, E.D. 104-267. C2aCAdm. de Córdoba, 24-8-88, L.L.C. 1989-140. 193

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

años de prisión, etcétera. Cuando el reconocimiento se realiza por un mandatario, debe contar con un poder especial al efecto (art. 1881, inc. 17), o una facultad expresa incluida el mandato general. 4. Objeto lícito El contenido del reconocimiento debe tener un objeto lícito y que no sea contrario al orden público o a la moral y las buenas costumbres, conforme a lo dispuesto por el artículo 953. 5. Causa De acuerdo a lo establecido en el artículo 500, el reconocimiento debe tener una causa determinante y lícita que justifique tal acto. Para todo lo relativo al tema de la "causa" nos remitimos al comentario de los artículos 499 a 502. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Validez del reconocimiento.

1. Validez del reconocimiento Uno de los requisitos para la configuración válida del reconocimiento es la capacidad del agente, requerida en todo sujeto para cambiar el estado de su derecho; siendo de destacar que no pueden reconocer obligaciones quienes no hubiesen podido contraerlas en el momento del reconocimiento1. Art. 720 El reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o por disposición de última voluntad, por instrumentos públicos o por instrumentos privados, y puede ser expreso o tácito. Concordancias: arts. 721, 915, 918, 947, 952, 3788, 3824.

A) Bibliografía especial La del artículo 718. 1

194

CCC de San Isidro, sala II, 1-3-88, D.J. 1988-2-855.

Art. 720

B) Doctrina SUMARIO: 1. Por actos entre vivos. 2. Actos de última voluntad. 3. Expreso y tácito.

1. Por actos entre vivos De esta norma resulta, ante todo, que el reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos, existiendo al respecto libertad de formas (art. 974), salvo cuando se exige alguna determinada (art. 722). Si se hiciera por instrumento privado, no se exige en principio el doble ejemplar. Y la doctrina acepta que también puede ser hecho verbalmente si se trata de obligaciones que no excedan de la cantidad fijada por la ley (art. 1193). Pero cuando la obligación reconocida debió constituirse mediante instrumento público, el reconocimiento también debe ser realizado en ese tipo de instrumento (art. 1184, inc. 10); aunque aun así, el reconocimiento que en tal caso se hubiese efectuado en instrumento privado, constituiría una obligación de otorgar la correspondiente escritura pública (art. 1185). Los efectos del reconocimiento por actos entre vivos se producen a partir de su realización. 2. Actos de última voluntad El reconocimiento por acto de última voluntad debe ajustar su forma a las establecidas por la ley para los testamentos (arts. 3622 y ss.), constituyendo un legado conforme a lo dispuesto en el artículo 3788. El caso más frecuente es el que se hace por medio de testamento, aunque sin embargo pueden efectuarse reconocimientos por actos de última voluntad que no importen testamento, si se otorga por una persona para después de su muerte, pero sin disponer de ninguno de sus bienes y al solo efecto de que sus herederos respeten dicho reconocimiento. Este tipo de reconocimiento habrá de producir efectos recién después del fallecimiento de la persona que lo hubiese otorgado (arts. 947 y 952). 3. Expreso y tácito Siguiendo las reglas comunes de la manifestación de la voluntad, en este artículo se establece también que el reconocimiento puede ser expreso o tácito (arts. 915 a 918). 195

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Forma del reconocimiento. 2. Reconocimiento expreso y tácito. 3. Prueba del reconocimiento.

1. Forma del reconocimiento El reconocimiento de una obligación es la declaración por la cual una persona admite que está sometida a una obligación respecto de otra persona, y puede ser hecho en forma expresa o tácita, y en esta última posibilidad queda incluido el reconocimiento que resulta de pagos hechos por el deudor1. El reconocimiento es un acto no formal, pero el principio de libertad de formas no es absoluto, pues en el reconocimiento expreso se debe mencionar: la causa de la obligación original, su importancia y el tiempo en que fue contraída2. 2. Reconocimiento expreso y tácito Éste puede hacerse por instrumento público o privado, en tanto que el reconocimiento tácito es el que surge de los hechos de conducta obrados por el deudor, si persuaden con certidumbre acerca de su voluntad de admitir la existencia de la obligación3. 3. Prueba del reconocimiento El reconocimiento es un acto jurídico y su acreditación queda sometida a los principios que rigen la prueba de los mismos4. Art. 721

El reconocimiento tácito resultará de pagos hechos por el deudor.

Concordancias: arts. 720, 918, 1063.

A) Bibliografía especial La del artículo 718. 1

CNCiv., sala F, 9-4-86, L.L. 1986-C-47. CNCom., sala B, 27-12-85, E.D. 122-648, 882-SJ. 3 CNCiv., sala C, 19-12-88, E.D. 132-282; CCC de Mercedes, sala I, 16-3-83, E.D. 107-182. 4 C2aCAdm. de Córdoba, 24-8-88, L.L.C. 1989-140. 2

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Art. 721

B) Doctrina SUMARIO: 1. Los pagos parciales como reconocimiento tácito.

1. Los pagos parciales como reconocimiento tácito Esta norma establece que el reconocimiento tácito resultará de pagos parciales hechos por el deudor, por entender que los mismos revelan inequívocamente la voluntad del pagador de admitir su condición de obligado frente al accipiens. No obstante, doctrina y jurisprudencia coinciden en que el artículo sólo ha incluido el caso más típico, sin que ello obste a que todo hecho que implique aceptar que se está sometido a una obligación, pueda dar base a un reconocimiento tácito. Siendo además suficientemente demostrativa al respecto la nota puesta por el Codificador al artículo 3989. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Reconocimiento tácito por pagos parciales. 2. Reconocimiento tácito. Casos.

1. Reconocimiento tácito por pagos parciales Si bien con relación al reconocimiento tácito el Codificador nos brinda en forma expresa solamente el prototipo clásico, que es el pago parcial, doctrina y jurisprudencia han coincidido en atribuir también este efecto a no pocos actos que igualmente permiten presuponer la existencia de la obligación, toda vez que el estudio de la fuente que inspiró la norma autoriza a concluir que se trata de un mero ejemplo que Vélez Sársfíeld enumera, entre otros, debiendo los tribunales apreciar con amplitud de criterio las circunstancias de cada caso ocurrente, a los fines de decidir si existe o no la tal confesión'. Así se ha considerado que importa reconocimiento tácito todo hecho que implique la admisión de la existencia del derecho invocado por 1

CCC de Mercedes, sala I, 26-9-83, E.D. 107-182. 197

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

el acreedor y que permita conocer con la certidumbre exigida en el artículo 917 una ausencia de voluntad de liberarse2. 2. Reconocimiento tácito. Casos Ante todo, cualquier pago efectuado importa un reconocimiento tácito de la obligación, por cuanto con él se está admitiendo que existía la obligación que se extingue3. Pero además se ha resuelto que existe reconocimiento tácito en los casos en que han mediado gestiones previas, a los fines de determinar extrajudicialmente el monto de una deuda, para un arreglo, o intentos de avenimiento en busca de una solución amistosa a los mismos fines, o bien un pedido de prórroga para cumplir la obligación de que se trata4; o la nota dirigida al intendente municipal, por la cual el empleado que conducía un vehículo comunal solicita que se le permita pagar en cuotas el importe de los daños que sufrió en un accidente5; o la aceptación del recibo dado por el acreedor, con la mención de que el pago es a cuenta de determinada obligación6; o el silencio del deudor frente a la emisión de los recibos expedidos por el locador del servicio de asesoramiento, en los cuales se detallaba que los importes fueron recibidos a cuenta de determinadas notas de débito y que arrojaba un saldo deudor especificado, lo que frente a las notas de débito impagas comporta un reconocimiento de la relación jurídica y de la deuda, que no queda enervado por el hecho de que la deuda pudiera encontrarse prescripta7; o la manifestación en el alegato que habían fracasado las gestiones para llegar a un avenimiento8; o cuando en un juicio ejecutivo se oponen las excepciones de pago parcial, quita y espera9; o cuando 2 C.S.J. de la Nación, 9-11-89, Rep. E.D. 24-559, N° 14; SCBA, 14-3-72, L.L. 147-369. 3 CNCom., sala A, 11-8-89, L.L. 1991-B-561, jurisp. agrup., N° 7257; sala B, 13-9-89, L.L. 1990-B-49; CNTrab., sala I, 24-8-87, D.T. 1988-A-67. 4 CCC de Mercedes, sala I, 26-9-83, E.D. 107-182. 5 CNCiv., sala E, 7-7-70, L.L. 142-599, S-26.238. 6 C3aCC de Córdoba, 28-10-80, supl. Prov. L.L. 1981-299. 7 CNCom., sala D, 16-3-89, L.L. 1989-E-162. 8 Cám. Civ. Ia, 29-7-42, L.L. 17-800; CNCiv., sala E, L.L. 112-58. 9 Cám. Com., 29-8-33, J.A. 43-272.

198

Art. 722

se ofrece un bien inmueble a embargo10; o se consiente una regulación de honorarios a favor del abogado patrocinante, aun cuando al efectuarse la regulación la acción estuviese prescripta", etcétera. Por el contrario no implica reconocimiento la mera recepción de una carta12; la sola circunstancia de hacerse valer la defensa de prescripción13; como tampoco lo implican los pagos parciales efectuados por terceros14. Art. 722 El acto del reconocimiento debe contener la causa de la obligación original, su importancia, y el tiempo en que fue contraída. Concordancias: arts. 499, 500, 501, 1034, 1035.

A) Bibliografía especial La del artículo 718. B) Doctrina SUMARIO: 1. Reconocimiento expreso. 2. Requisitos.

1. Reconocimiento expreso Este artículo se refiere a la forma; hay requisitos que debe contener el reconocimiento expreso. Y el mismo ha suscitado discrepancias en doctrina y jurisprudencia, en cuanto a las consecuencias de la omisión de las exigencias que en él se establecen. Algunos autores distinguen según cuáles menciones han sido omitidas: la de la causa o de la importancia de la obligación tornarían nulo o anulable el reconocimiento, pero no ocurriría lo mismo con la enunciación del tiempo en que la obligación había sido contraída, que no se juzga indispensable. 10 11 12 13 14

SCBA, 14-3-78, E.D. 78-482. Cám. Com., 13-11-41, L.L. 24-920. CNCom., sala E, 19-4-94, J.A. 1994-IV-712. CNCiv., sala A, 21-4-70, L.L. 141-669, S-25.482. CNCiv., sala C, 19-12-88, E.D. 132-282. 199

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

Pero la mayoría de la doctrina entiende que las exigencias de esta norma no son imperativas y que su sentido ha sido el de individualizar la obligación admitida, de forma que la omisión de esas indicaciones no importaría otra cosa que una insuficiencia probatoria, subsanabie por otros medios. 2. Requisitos Se exige que se indique la "causa" de la obligación, existiendo coincidencia en que se ha querido aludir a la fuente de la misma (art. 499). Cuando la norma se refiere a la "importancia", lo ha hecho teniendo en cuenta el contenido material del objeto, como, por ejemplo, si se tratara de una dineraria, el importe de la misma. Por último, la referencia al tiempo en que se contrajo la obligación tiene por finalidad una mejor individualización de la relación jurídica que se pretende reconocer. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Sentido instrumental de la palabra "acto". 2. Requisitos legales y consecuencias de su incumplimiento. 3. Causa de la obligación.

1. Sentido instrumental de la palabra "acto " Este artículo y el siguiente dan a la palabra "acto" un sentido instrumental, o sea que se alude al título emitido por el deudor para documentar un reconocimiento formal, el que por cierto debe ajustarse a lo previsto en la norma1. 2. Requisitos legales y consecuencias de su incumplimiento Los requisitos exigidos por la norma se refieren al reconocimiento extrajudicial2. El reconocimiento debe contener, para tener viabilidad jurídica, la causa de la obligación original, la importancia, su monto o importe y la fecha en que se la contrajo3. 1 2 3

200

CCC de Mercedes, sala I, 16-9-83, E.D. 107-182. Cám. Civ. 2a, 31-3-43, J.A. 1943-11-333. CCCMin. de San Juan, sala Ia, 1-6-85, E.D. 116-275.

Art. 722

Se ha resuelto que la omisión de todos o algunos de los extremos indicados hace anulable el acto de reconocimiento (art. 989), por lo que puede ser objeto de confirmación4; la que puede resultar de un pago parcial posterior (art. 1063)5. En tanto, otros fallos deciden que si el instrumento de reconocimiento carece de los recaudos establecidos en esta norma, se traduce en una insuficiencia probatoria y no en una sanción de nulidad6; habida cuenta de que siempre se podría llegar a la correcta individualización de la obligación reconocida por otros elementos de prueba7. Su omisión de todas formas le atribuye al acto la calidad de principio de prueba por escrito (art. 1192)8. Lo cual es así porque no existe ninguna norma que imponga la declaración de nulidad del reconocimiento que no cumplimentara los requisitos del artículo 7229, amén de que resultaría inconciliable con la admisión del reconocimiento tácito10. 3. Causa de la obligación El reconocimiento tiene el sentido de ser la comprobación de una obligación ya existente, cuya causa se confunde con el mismo reconocimiento, por lo que va de suyo que el hecho antecedente debe tener entidad suficiente para generar una obligación, ya que de lo contrario, al no existir esta última, ello inmediatamente trae aparejada la nulidad del reconocimiento"; aunque de todas maneras corresponde al deudor la prueba de que la obligación reconocida no existía12. Pero en contra se ha dicho que cuando se emite una declaración por la cual se acepta la existencia de una deuda que no se individualiza, el acto 4

Cám. Civ. 2\ 31-3-43, J.A. 1943-11-333. Cám. Civ. Ia, 20-7-42, J.A. 1942-111-837. 6 CFed., 30-6-70, J.A. 8-1970-63; CNCiv., sala G, 14-11-80, J.A. 1981-IV-281; CNCom., sala A, 21-4-70, J.A. 8-1970-83; C2ÜCC de La Plata, sala III, 26-11-96, Juba7 B352513. 7 C2aCC de La Plata, sala III, 26-11-96, Juba7 B352513. 8 SCBA, 4-5-65, AS 1965-1-881. ' ídem nota anterior. 10 CNCiv., sala C, 27-2-75, L.L. 1975-B-783. 11 CNCiv., sala E, 8-6-82, J.A. 1983-1-636 y E.D. 115-683, 294-SJ. 12 CNCiv., sala E, 20-5-75, L.L. 1976-A-498, S-33.246; SCBA, 4-5-65, AS 19651-881; CCC de Mercedes, sala II, 18-6-81, E.D. 94-670 y DJBA 121-275. 5

201

FÉLIX A. TRIGO REPRESAS

no vale como reconocimiento de una obligación preexistente, sino como título de la deuda cuya existencia se declara'3. Art. 723 Si el acto del reconocimiento agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente al título primordial, si no hubiese una nueva y lícita causa de deber. Concordancias: arts. 499, 500, 3789.

A) Bibliografía especial La del artículo 718. B) Doctrina SUMARIO: 1. Carácter declarativo. 2. Modificación del importe original. 3. Ausencia de título primordial.

1. Carácter declarativo Esta norma reafirma el carácter meramente declarativo del reconocimiento. Por ello siempre debe tenerse en consideración lo previsto en el título primordial, regla con la cual se resuelven las diferencias que pudiesen existir entre ambos títulos. 2. Modificación del importe original La variación del importe original puede ser para su agravamiento o su disminución. En el primer caso, siguiendo la regla referida, debe estarse al título originario o primordial. En cambio, si mejora la situación del deudor disminuyendo la deuda, como la cuestión no ha sido resuelta en el Código, la doctrina ha propuesto diferentes soluciones. Para unos, siguiendo el principio del favor debitoris, hay que entender que el título de reconocimiento es el que debe prevalecer. Para otros, hay que estar siempre al título primordial, siguiendo el principio declarativo básico ya aludido. 13

202

C.S. de Santa Fe, 28-10-68, J.A. Reseñas 1969-127, S-148.

Art. 723

3. Ausencia de título primordial Si falta el título primordial, no existe otra vía que considerar como único elemento válido al reconocimiento y estar a lo allí determinado. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Efectos. 2. Obligación inexistente.

1. Efectos El reconocimiento no nova, ni agrava la prestación original1; ni modifica2; ni altera la naturaleza de la obligación3; ni hace desaparecer los vicios de que adolecía el título antiguo4; ni modifica el plazo de prescripción de la obligación reconocida5. Si el acto de reconocimiento agravase la prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, cabe estar simplemente al título original, si no hubiese una nueva y lícita causa de deber6. 2. Obligación inexistente El reconocimiento de una obligación anterior inexistente o nula no perjudica a quien lo hace7; ya que no mediando deuda, no puede existir su reconocimiento8.

1

CCC de Tandil, 20-9-90, Juba7 B2201070. SCBA, 1-4-52, J.A. 1952-11-345. 3 CNCiv., sala A, 19-10-59, L.L. 97-192; Cám. Com., 14-8-43, J.A. 1943-111-891. 4 SCBA, 1-4-52, J.A. 1952-11-345. 5 CNCiv., sala A, 19-10-59, L.L. 97-192; Cám. Com., 14-8-43, J.A. 1943-III-891; SCBA, 7-3-44, J.A. 1944-11-31. 6 CNCiv., sala D, 22-2-84, L.L. 1984-B-364; id., 15-10-81, L.L. 1982-A-324. 7 CNCiv., sala E, 8-6-82, J.A. 1983-1-636. 8 Trib.Trab. de Quilmes, 29-8-80, DJBA 120-265. 2

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PARTE SEGUNDA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES TÍTULO XVI DEL PAGO Bibliografía general La citada en la bibliografía general del Libro Segundo, Sección Primera, Parte Primera, Título I. Art. 724

Las Por Por Por Por Por Por Por Por

obligaciones se extinguen: el pago. la novación. la compensación. la transacción. la confusión. la renuncia de los derechos del acreedor. la remisión de la deuda. la imposibilidad del pago.

Concordancias: arts. 725, 801, 803, 818, 832, 862, 868, 888. A) Bibliografía especial ALLARA, A., Le fattispecie estintive nell rapporto obbligatorio, Utet, Torino, 1952; CARDENAL FERNÁNDEZ, J., El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Montecorvo, Madrid, 1979; CÁTALA, N., La nature juridique dupayement, L.G.D.J., Paris, 1961; GHOZ1, A., La modification de l'obligation par la volonté desparties, L.G.D.J., Paris, 1980; GRECO, R. E., Extinción de las obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987; PASCUAL ESTEVIL, L., El pago, Bosch, Barcelona, 1986. 205

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

B) Doctrina SUMARIO: 1. Medios de extinción. 2. Enumerados y no enumerados. 3. Clasificaciones.

1. Medios de extinción Los medios de extinción son todos los hechos o actos jurídicos que tienen como efecto concluir con la relación jurídica obligacional. La obligación, como todo derecho personal, posee la característica de su perentoriedad. En la mayoría de los supuestos, cuando satisface el interés del acreedor, el vínculo concluye con su propio objetivo (Llambías, Busso, Trigo Represas, De Ruggiero, Parellada). Es de señalar que hay otros medios de extinción que no importan el cumplimiento efectivo y la satisfacción del acreedor. 2. Enumerados y no enumerados El artículo enuncia ocho medios de extinción (más adelante se analizan en particular) que no agotan la totalidad de las maneras de concluir con la obligación, y por dicha razón algunos autores han considerado inútil la enumeración de la norma (Colmo). En la nota respectiva el Codificador adiciona a los dados en el texto: la condición resolutoria, el plazo resolutorio, la anulación de los actos y la prescripción. Por otra parte a ello se agrega: la muerte de las partes en las obligaciones intuitu persones (arts. 1640, 1758, 1963 -inc. 3 o -, y 2083); la dación en pago (arts. 779 a 783); la resolución por incumplimiento (arts. 1203 y 1204); el mutuo disenso (art. 1200); el abandono de la cosa, verbigracia en la medianería (arts. 2723 y 2724); en la donación para liberarse el donatario del cumplimiento del cargo (art. 1854), y el concurso de causa lucrativa (art. 3754) (Busso, Llambías, Boffi Boggero, Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, De Gásperi-Morello, Salvat-Galli, López Cabana, Parellada, Compagnucci de Caso y Rezzónico). 3. Clasificaciones Se han dado varias clasificaciones: entre los medios que tienen virtualidad de pleno derecho (ipso iure), como el pago, y los que lo 206

Art. 725

hacen como defensas o excepciones (ope exceptionis), por ejemplo: la prescripción, o la compensación. Algunos autores diferencian entre los medios "satisfactivos", como el pago o la compensación, y los "no satisfactivos", como la prescripción o la renuncia (Messineo, Stolfi, Giorgi, Barassi). También se distingue entre medios "negociales", tales: la novación, renuncia o transacción, de los que no lo son, como: la confusión e imposibilidad de pago (Perlingieri, Aliara). Y, por último, especialmente en la doctrina española, se diferencia entre los modos extintivos "voluntarios" (pago, dación en pago y novación), de los "involuntarios" (prescripción, confusión e imposibilidad de pago) (Castán, Albaladejo, Espín). C) Jurisprudencia Remisión: Los casos jurisprudenciales son citados en cada uno de los medios de extinción que se desarrollan más adelante. Art. 725 El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar. Concordancias: arts. 516, 726 a 728, 740 a 746; ley 25.345, art. Io.

A) Bibliografía especial CÁTALA, N., La nature juridique du payement, L.G.D.J., Paris, 1961; CARNELUTTI, F., Prova testimoníale dei pagamento, en Riv. di Diritto Commerciale, 2a parte, 1922, p. 337; COMPAGNUCCI DE CASO, R., Sobre la naturaleza jurídica del pago, en J.A. 1986-11-749; ESTIV1L, L. P., El pago, Bosch, Barcelona, 1986; GALLI, E. V., Naturaleza y prueba del pago, en Anales de la Fac. de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, 1941, p. 268, N° 12; GIORGIANNI, M., Pagamento, en N.D.I., Torino, 1939, t. IX, p. 414; YMAZ, E., La prueba del pago, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1932, p. 387; MARTÍNEZ RUIZ, R., Amparo constitucional del efecto liberatorio del pago. Función de la jurisprudencia como fuente del Derecho positivo, en L.L. 55-186; NEPPI, V., Naturaleza jurídica del pago, en L.L. 33-484; ORGAZ, A., El pago y el 207

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acto jurídico, en Estudios de Derecho Civil, Tea, Buenos Aires, 1948, p. 93; SALAS, A. E., La naturaleza jurídica del pago, en J.A. Doctrina 1950-1-26 y en Juris 1950-1-25, sec. doct.

B) Doctrina SUMARIO: 1. ¿Modo de cumplimiento o medio de extinción? 2. Acepciones. 3. Naturaleza jurídica, a) Acto jurídico, b) Hecho jurídico, c) Acto debido. 4. Efectos, a) Efecto principal, b) Efectos secundarios.

1. ¿Modo de cumplimiento o medio de extinción? El Código Civil argentino, siguiendo la tendencia de su época, ubicó al pago como uno de los medios de extinción de las obligaciones (art. 724); en la doctrina moderna se diferencia netamente entre el cumplimiento como adecuación de la conducta obrada con el comportamiento debido (Llambías, Diez-Picazo, Galgano, Messineo) del incumplimiento. El pago aparece como el elemento paradigmático del cumplimiento de las obligaciones (Enneccerus, Hartmann, Lacruz Berdejo, De Ruggiero, Albaladejo García). 2. Acepciones El pago tuvo y tiene diferentes acepciones. En el Derecho Romano clásico se entendía por pago todo medio de extinción de las obligaciones que significara la liberación del deudor, y si solvere era lo contrario del ligare, la solutio importaba la forma más amplia de conclusión del ligamen jurídico (Paulo, Digesto 46.3.54). Incluyéndose entre ello la novación, compensación, renuncia, imposibilidad de pago, etcétera. Un concepto más restrictivo es el del Código Civil argentino, donde el pago queda ubicado como un medio de extinción de las obligaciones, ya sea de una obligación de dar, de hacer o de no hacer. La exclusión de las de "no hacer" de la definición del artículo en estudio no impide entender que la abstención es también una manera de cumplimiento. Y, por último, la concepción más limitada es la del Código Civil alemán (B.G.B.), que entiende por pago la entrega de una suma de dinero, tal como se lo conoce vulgarmente (Enneccerus, Larenz, Hedemann, Medicus). 208

Art. 725

3. Naturaleza jurídica Sobre la naturaleza jurídica del pago se han dado tres ideas centrales, con algunas derivaciones de detalle para cada una de ellas. Se juzga que el pago es: un acto o negocio jurídico, un hecho jurídico, o un acto debido no negocial (Trigo Represas, Salvat, Colmo, Salas, Orgaz, Llambías, Boffi Boggero, Galli, Wayar y De Gásperi-Morello, AlterinL-Ameal-López Cabana, Cátala). a) Acto jurídico La mayoría de la doctrina nacional considera al pago como un acto jurídico (negocio), porque coincide conceptualmente y en sus elementos con lo que dispone el artículo 944. Se trata de un acto voluntario, lícito y que tiene como finalidad inmediata la producción de efectos jurídicos, en el caso la extinción de obligaciones (Colmo, Salvat, Borda, Cordeiro Alvarez, Llambías, Busso, Boffi Boggero, Rezzónico, Barbero). A ello se suma la necesaria capacidad de quien hace efectivo el pago (art. 726). Dentro de esta corriente algunos autores entienden que es un acto jurídico unilateral, ya que con la voluntad del solvens es suficiente para su perfeccionamiento (conf. art. 946), encontrándose como fundamento principal el pago por consignación (conf. arts. 756 a 763) (Llambías, Lafaille, Alterini-Ameal-López Cabana, Wayar y Peirano Fació). Otros consideran que es bilateral en razón de la necesidad de la conformidad del acreedor (Salvat, Busso, De Gásperi, Etkin). Por último, se puede anotar la tesis del pago como "contrato" por la concurrencia de elementos volitivos, ya que el solvens realizaría una especie de oferta, y el accipiens su aceptación (Laurent, Carbonnier, Ferrara); es también importante consignar que algunos autores han circunscripto la idea al solo supuesto de cumplimiento en las obligaciones de dar (Beltrán de Heredia, De Ruggiero). b) Hecho jurídico También se sostiene que el pago es un "hecho jurídico", ya que estrictamente no exige capacidad en el solvens, ni que la actividad del deudor sea voluntaria, es decir con animns solvendi, ni que tenga 209

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la finalidad de extinguir la obligación animus prcestandi (Salas, Trigo Represas, Giorgianni, Cátala). Lo importante es que el comportamiento del deudor tenga una identidad objetiva con el contenido de la prestación. De esa manera se libera y extingue la obligación. Si el que paga es incapaz de hecho, pero tiene discernimiento, el acto nulo relativo que genera carecería de acción, pues al reclamar el representante se le podría oponer como compensación del efecto de la ineficacia, el deber de cumplimiento que le corresponde al representado del reclamante. c) Acto debido Para los autores que han diferenciado al acto jurídico negocial (negocio jurídico) de otro tipo de actos jurídicos no negocíales, es posible cualificar al pago como un "acto debido" (Carnelutti, Galli, Albaladejo, Cariota Ferrara, Stolfi, Compagnucci de Caso). En este entendimiento hay actos que se realizan con plena libertad, donde el sujeto puede manifestar la voluntad o no, y ellos pertenecen a los "negocios jurídicos"; pero existe otra categoría en la cual la conducta humana está impuesta por una relación jurídica anterior. El deudor carece de la posibilidad de elegir entre cumplir o no, necesariamente debe pagar. El pago es evidentemente un buen ejemplo de ello, ya que las partes han acordado este deber jurídico o la ley lo ha impuesto con anterioridad al momento de efectivización o cumplimiento. Algunos comentaristas sostienen que cuando el pago se realiza para constituir un derecho real de dominio, el pago es un acto jurídico negocial, ya que la finalidad impuesta modifica la situación del solvens (Giorgianni, Compagnucci de Caso). 4. Efectos El pago produce un efecto principal que consiste en la extinción de la obligación y consiguiente liberación del deudor, y varias consecuencias secundarias, que se han señalado, como: reconocimiento de la obligación, confirmación de la relación jurídica ineficaz, y -en ciertos casos- la consolidación del contrato. 210

Art. 725

a) Efecto principal El principal efecto del pago lo constituye la extinción de la obligación y la liberación del deudor (art. 505). La relación jurídica concluye y de esa manera se satisface el interés del acreedor. La característica más importante y de gran relevancia es la "irrevocabilidad" del pago, que impide a ambas partes retrotraer la situación jurídica a su status anterior. Ni el deudor puede pretender la devolución de lo entregado ni el acreedor reavivar la relación o reclamar un incremento o sumas dinerarias mayores a las percibidas (Colmo, Cazeaux-Trigo Represas, Llambías, Salvat-Galli, Boffi Boggero, Cátala). b) Efectos secundarios Se trata de algunas consecuencias reflejas del acto de pagar, que exige que dicho comportamiento tenga el carácter de voluntario, es decir, sea hecho con discernimiento, intención y libertad, y que, por lo tanto, el solvens tenga animus solvendi y animus prcestandi (Busso, Llambías, Trigo Represas, López Cabana y Boffi Boggero). El pago voluntario puede producir el reconocimiento tácito de la obligación (conf. art. 721), el que, a su vez, tiene el efecto práctico de interrumpir el curso de la prescripción extintiva (art. 3989). El pago parcial de un acto jurídico nulo o anulable de nulidad relativa es juzgado como un supuesto de confirmación tácita, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1063. Por otra vez, se exige que dicho acto de cumplimiento tenga el carácter de voluntario (Llambías, Trigo Represas, Borda). Y, por último, en ciertos casos el pago consolida una relación jurídica contractual sometida a una cláusula de displicencia. Es clásico el ejemplo de las arras o señal penitencial prevista en el artículo 1202, donde se permite a las partes el arrepentimiento para disolver el contrato. Si luego del pacto una de las partes realiza algún acto que constituya principio de ejecución del contrato, como puede ser un pago parcial, la facultad que permite el artículo 1202 cesa y solamente es posible reclamar el cumplimiento del acuerdo (Salvat-Acuña Anzorena, Lafaille, Masnatta, Machado). 211

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El pago es un acto jurídico. 2. El pago es un hecho jurídico. 3. Medios de prueba. 4. Recibo. 5. Reconocimiento. 6. Efectos del pago: liberación del deudor. 7. Reservas hechas en los recibos. 8. Principio de ejecución contractual.

1. El pago es un acto jurídico El pago es un acto jurídico unilateral, pues basta con la voluntad del solvens; el acreedor no puede resistir la prestación ofrecida si su objeto reúne los requisitos necesarios1. También se ha sostenido que el pago es un acto jurídico bilateral, no un contrato, ya que es necesario que se manifiesten las voluntades de las partes para su concreción2. 2. El pago es un hecho jurídico La voluntariedad en el cumplimiento no es un requisito para el pago, no exigiéndose ni el animus solvendi, ni el animus prcestandi. El pago como hecho jurídico permite una mayor amplitud probatoria3. 3. Medios de prueba Para una tesis restrictiva la naturaleza jurídica influye en los medios probatorios, si es un simple hecho cualquier medio es idóneo, si se trata de un "acto jurídico" se rige por lo dispuesto en los artículos 1190 a 1194 del Código Civil4. 1

CNCiv., sala A, E.D. 43-506; ídem, L.L. 1980-A-358; sala D, E.D. 62-193; sala F, L.L. 1997-B-490; CNFed.CC, sala II, L.L. 1996-C-760; sala II, L.L. 2000-C-896; C4aCCom. de Córdoba, L.L.C. 2002-248. 2 CFed., L.L. 6-635; CNECC, sala l, L.L. 37-1122; CL'CC de Mercedes, J.A. 1947-IV-863; SCBA, AS 1960-1-231; CNCom., sala A, J.A. 1962-1-268; sala F, L.L. 1997-B-490. 3 C2üCCom. de Córdoba, sala II, L.L.C. 1996-1051; S.T. de Santa Fe, L.L. 45-18; Cám. Civ. 2a, J.A. 50-165; ClaCC de Bahía Blanca, L.L. 32-1156; CF'CC de Bahía Blanca, L.L. 1994-A-82. 4 CNPaz, sala II, J.A. 1943-1-432; Cám. Civ. Ia, L.L. 6-635; CNCiv., sala A, L.L. 92-202; ídem, sala I, L.L. 2000-1-420; sala B, L.L. 2000-C-927; CNCom., sala B, L.L. 2000-C-927; SCBA, L.L. 71-32; id., J.A. 1955-11-66; Cl a CC de Bahía Blanca, L.L. 107-413; C2aCC de La Plata, sala II, J.A. 1955-11-314; CCCom.CAdm. de Río Cuarto, L.L.C. 1994-484; CNCiv., sala I, L.L. 2000-A-205. 212

Art. 725

La corriente predominante indica que cualquier forma es idónea, no rigiendo las limitaciones impuestas en la legislación para los contratos y los actos jurídicos. Incluso las presunciones5. El pago puede ser probado de otra manera, aunque el recibo es la prueba por excelencia, los otros medios deben ser apreciados con rigor6. 4. Recibo Es una constancia por escrito que emana del acreedor y se encuentra firmada por éste, ya sea otorgado en instrumento privado o público, donde confiesa haber recibido el pago de la prestación adeudada7. El recibo reconocido por quien lo suscribe constituye una plena prueba del pago y liberación consiguiente del deudor, y el otorgado por el saldo se entiende que cancela las obligaciones existentes entre las partes al momento en que se lo firma8. La posesión del recibo hace presumir, salvo demostración en contrario, que quien lo posee es el que pagó, aun cuando no conste a su nombre9. 5. Reconocimiento El reconocimiento que tiene como esencia ser un acto voluntario donde se admite la existencia de una obligación, puede surgir mediante 5

CNCiv., sala F, J.A. 1977-1-425; ídem, sala E, L.L. 106-269; sala D, J.A. 1963III-277; SCBA, DJBA 81-305; ídem, DJBA 101-129, AS 1966-1-393; CFed. de Mendoza, J.A. 1945-111-80; S.T. de Entre Ríos, J.A. 1950-1-125; CTrab. de Río Cuarto, L.L. 111-180; CNFed.CC, sala II, L.L. 1996-C-760; id., D.J. 2000-1-420; id., D.J. 1996-11-392. 6 CNCom., sala 1, L.L. 1998-D-872. 7 CNCiv., sala A, E.D. 23-831; ídem, sala C, E.D. 42-697; CNECC, sala IV, E.D. 49-297; CNAT, sala IX, D.T. 1998-B-1679; S.T. de Formosa, L.L. Litoral 2002-634. 8 CNCiv., sala A, E.D. 49-473; ídem, L.L. 105-145; sala C, L.L. 135-1201; id., sala B, L.L. 135-722; C2ÜCC de La Plata, sala II, L.L. 60-556; CTCC de La Plata, sala I, J.A. 1953-149; CCC de Rosario, sala III, RSF 18-139; S.T. de Córdoba, BJC 1959-01-293; CPazLetr., sala IV, J.P. 45-42; C2aCCom. de Córdoba, L.L.C. 1996-1051; CApel. de Azul, E.D. 180-636. " CNCiv., sala E, L.L. 138-347; Cám. Civ. Ia, L.L. 23-775; CNCom., sala A, J.A. 1960-11-19; C2aCC de La Plata, sala II, L.L. 60-556; S.T. de Misiones, sala I, D.J. Misiones 1970-1-69; CNCom., sala C, L.L. 1993-E-549. 213

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el pago10. Es por ello que el pago del incapaz, o el obtenido por los medios legales coactivos que permite la ley, no constituye un acto válido de reconocimiento". 6. Efectos del pago: liberación del deudor El pago importa el cumplimiento de la obligación, libera al deudor y concluye con la deuda12, tiene carácter definitivo y constituye para el deudor un derecho adquirido que integra su patrimonio y no se le puede privar sin afectar la garantía constitucional de la propiedad13. Debe tratarse de un pago "perfecto", no correspondiendo ello cuando se intenta cumplir mediante certificaciones de deuda14, o el acreedor no obtiene la entrega o disponibilidad de la suma señalada en el contrato15. 7. Reservas hechas en los recibos Las reservas hechas en el texto del recibo no pueden ser objetadas y no enervan el efecto liberatorio del pago, solamente tienen como objetivo aclarar y dar alcance al propio recibo16. El haberse pagado honorarios convenidos, sin formular reserva por parte de los profesionales acreedores, configura razón decisiva para rechazar la demanda por nulidad del convenio concertado, que en razón 10

CNCom., J.A. 23-414; CNCiv., sala E, L.L. 106-648; ídem, L.L. 91-526; sala B, E.D. 33-79; CNFed.CC, sala III, L.L. 1997-F-806; C5aCCom. de Córdoba, L.L.C. 2001-204; CNFed.CC, sala II, L.L. 2000-C-896; CApel. de Concordia, sala III, D.J. 1992-1-295; CCC de Azul, LLBA 1996-358 y DJBA 150-3245. 11 CNCiv., sala B, E.D. 33-70. 12 CNCiv., sala C, E.D. 66-468; ídem, E.D. 58-359; sala A, L.L. 125-113; sala D, L.L. 1997-D-752; CNCom., sala A, D.J. 1997-1-320; CNFed.CAdm., sala I, L.L. 1997-C-309. 13 C.S.J. de la Nación, E.D. 66-501; ídem, L.L. 101-388; ídem, J.A. 1950-1-383; ídem, L.L. 57-336; CNCiv., sala A, E.D. 10-91; ídem, sala D, L.L. 115-669; ídem, E.D. 59-348; ídem, L.L. 1997-D-752; sala G, L.L. 1997-A-5; ídem, L.L. 1997-C-950; CNCom., sala A, E.D. 2-884; CNFed.CAdm., sala I, L.L. 1997-C-309; CNCiv., sala D, L.L. 1997-D-752; ídem, sala B, L.L. 1992-C-496 y E.D. 145-578; sala A, L.L. 1994-C-172. 14 C.S.J. de la Nación, E.D. 66-379; CNFed.CC, sala II, E.D. 143-485. 15 CNCom., sala A, L.L. 1997-C-141. 16 CNCiv., sala D, E.D. 38-549; CNCom., sala C, L.L. 1996-B-708 (38.464-S). 214

Art. 726

del efecto cancelatorio del pago y la liberación del deudor impiden que, bajo pretexto de la invalidez, puedan volverse a liquidar los haberes ya saldados17. Si el actor no hizo reserva al momento de recibir el pago efectuado por la compañía de seguros, y manifestó que liberaba de responsabilidad a la aseguradora y al asegurado como responsable del daño, el reclamo posterior contra el responsable por diferencias entre el monto originario y el valor real del perjuicio resulta improcedente18. 8. Principio de ejecución contractual El pago posterior a la formación del contrato, que importa darle principio de ejecución, consolida un negocio concertado inicialmente en condiciones inseguras e impide un arrepentimiento futuro19. Art. 726 Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación. Concordancias: arts. 54, 55, 725, 727, 728, 730, 737, 738.

A) Bibliografía especial BAYO RECUERO, Nieves, El pago del tercero, Dijusa, Madrid, 2000; DEL OLMO GARCÍA, Pedro, Pago de tercero y subrogación, Civitas, Madrid, 1998; HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso, El pago del tercero, Bosch, Barcelona, 1983; PALMERO, Juan Carlos, El cumplimiento por el tercero, Depalma, Buenos Aires, 1973; SERAS CALLEJO, Consideraciones sobre el pago de terceros, en L.L. española 1991-2-1082; VENEZIAN, Antonio, Pagamento di debito altrui, en Foro Italiano 1901-1481.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Legitimados activos para el pago (solvens). 2. Representante. 3. Capacidad. 4. Terceros: interesados y no interesados. 17

CNCiv., sala A, L.L. 1997-A-38; CApel. de Chubut, D.J. 1996-1-370. CNCom., sala C, L.L. 1996-B-383. 19 CNCom, sala A, J.A. 1960-IV-168; ídem, J.A. 1960-1-700; ídem, L.L. 102-497. 18

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1. Legitimados activos para el pago ("solvens") De conformidad a lo dispuesto en el artículo en comentario, completado con lo que ordenan los artículos 727 y 728, se encuentran legitimados para pagar: los deudores y los terceros (interesados y no interesados) (Busso, Llambías, Trigo Represas, López Cabana, Wayar, Lafaille, Colmo, Borda, Palmero, Boffí Boggero, Rezzónico, Pizarra-Vallespinos). 2. Representante El pago también puede ser hecho por un representante del deudor, salvo que se trate de una obligación de hacer intuitu persones (Compagnucci de Caso, Borda, Trigo Represas). Los representantes voluntarios, como los mandatarios para cumplir actos de disposición, necesitan poder especial (art. 1881, inc. Io), en cambio, si se cumplen actos de administración ordinaria, es suficiente el poder general (Busso, Wayar, Trigo Represas). En cuanto a los representantes legales, como los padres con relación a sus hijos menores, están autorizados a cumplir en la medida que puedan realizar dichos actos de disposición. 3. Capacidad Tanto el artículo 726 como el artículo 738 hacen referencia a la aptitud para actuar por sí mismo sin necesidad de la actividad ajena. La capacidad exigida es la de "hecho", y no la que importe establecer el derecho de cumplir la obligación (Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Boffí Boggero, Salvat-Galli). Los incapaces son los que se indican en los artículos 54 y 55. El pago realizado por un incapaz es un acto nulo de nulidad relativa (arts. 1041 y 1042) (Llambías, Busso, Salvat, Alterini, López Cabana). Para algunos autores, la aplicación de la sanción de nulidad no es absoluta, ya que en las obligaciones de no hacer, o en las de hacer donde solamente se cumple la prestación mediante la realización de un hecho material, no se exige el requisito de la capacidad del deudor (Galli, Trigo Represas, Colmo, Orgaz, Boffí Boggero, Salas, Wayar, Hernández Gil, Cátala). Claro está que siempre es necesario 216

Art. 726 que se adecué la acción u omisión a los requisitos de: integridad, identidad, puntualidad y localización. En las obligaciones de dar, ante la acción del incapaz, el representante puede reclamar la ineficacia del acto por nulidad relativa cuando: pagó más de lo debido, o entregó cosa distinta, o lo hizo con anterioridad al vencimiento del término (Galli, Busso, Compagnucci de Caso). Aunque es importante reconocer que si el pago tiene coincidencia con lo debido, y el representante pretende dejar sin efecto el acto y reclamar sus consecuencias (conf. art. 1050), el demandado puede oponerle una especie de compensación (art. 818), ya que quien reclama está obligado al cumplimiento de lo mismo (Trigo Represas, Busso, Llambías, Wayar, López Cabana, Borda, Salas, Enneccerus-Lehmann, Von Tuhr). 4. Terceros: interesados y no interesados Es tercero todo aquel que no es parte en la relación jurídica. El Código Civil permite que no sólo puedan pagar los deudores, sino que amplía la legitimación a los terceros (Palmero, Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Boffi Boggero). Aunque dentro de esa misma doctrina para algunos el cumplimiento por tercero configura un verdadero pago (Llambías, Busso, Lafaille, Colmo, Salvat, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana), para otra corriente no sería un verdadero cumplimiento ante la ausencia de la conducta o comportamiento del deudor (Salas, Trigo Represas, Palmero, Giorgianni). Tercero interesado es quien tiene un interés lícito en el cumplimiento de la obligación (Boffi Boggero), o posee animus solvendi (Llambías), o bien quien no siendo deudor puede ser reclamado a cumplir por el acreedor (Llerena), o pueden repercutir en su patrimonio las consecuencias del incumplimiento del deudor (Trigo Represas), o bien obtiene un beneficio como consecuencia del pago (Lafaille). Se dan como ejemplos: el del tercer poseedor hipotecario (arts. 3162 y ss.), y el de quien acepta que un inmueble de su propiedad garantice la obligación de otro. Lo cierto es que el distingo no tiene mucha importancia práctica. Sólo es posible observar alguna diferencia en el caso en que tanto 217

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el acreedor como el deudor se opongan al pago de un tercero, solamente el interesado podría llegar a cumplir mediante la acción judicial de la consignación (Salas, Busso, Borda, López Cabana, Trigo Represas, Llambías, Wayar). C) Jurisprudencia SUMARFO: 1. Pago parcial hecho por un menor. 2. Derecho de pagar de los terceros.

1. Pago parcial hecho por un menor El pago parcial que realiza un menor de edad no permite admitir la confirmación de un contrato con arras, ya que el acto está viciado de nulidad relativa ante la incapacidad del solvens'. 2. Derecho de pagar de los terceros El tercero, sea o no interesado, tiene derecho de pagar, aun contra la voluntad del deudor, y el acreedor debe aceptar dicho pago2. En el caso del tercero interesado, puede obligar al acreedor y colocarlo en estado de morosidad, abriendo de esa manera el derecho a la consignación judicial3. Art. 727 El pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento del deudor y aun ignorándolo éste, y queda la obligación extinguida con todos sus accesorios y garantías. En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. Si hubiese hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento. Art. 728 El pago puede también ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. El que así lo hubiese verificado tendrá sólo derecho a cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago. Concordancias: arts. 525, 729 a 731, 768, 771, 1957, 2029, 2062, 2288, 2298. 1 2 3

218

CNCom., sala B, L.L. 108-739. SCBA, L.L. 1986-C-541 (37.303-S); CNCiv., sala F, L.L. 134-1082. CNCom., sala B, J.A. 1976-IV-570; CNCiv., sala D, L.L. 1979-A-205.

Art. 728

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 726, y BIONDI, Biondo, Gestine representativa e ratifica, en Foro Italiano 1954-1-98; DE SEMO, Giorgio, La gestión de negocios ajenos, trad. de Rodríguez del Barco, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1961; PASQU AU LI ANO, La gestión de negocios ajenos, Montecorvo, Madrid, 1986; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., La gestión de negocios y el principio de "no injerencia", en L.L. 1998-E-867; del mismo autor: Enriquecimiento sin causa, en Derecho de Daños, homenaje al Dr. F. A. Trigo Represas, La Rocca, Buenos Aires, 1990, p. 402; AMEAL, Osear, Enriquecimiento sin causa, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al Dr. A. A. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 1063; DÍEZ-PICAZO, Luis, La doctrina del enriquecimiento injustificado, Civitas, Madrid, 1988; ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J., El enriquecimiento sin causa, Universidad de Compostela, Santiago de Compostela, 1979; RICA BARBERIS, Diritto d'indebito arricchimento, en Archivio giuridico 1952-161; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Notas sobre el enriquecimiento sin causa, en D.J., sept. de 1979; LACRUZ BERDEJO, M., Notas sobre el enriquecimiento sin causa, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1979, p. 595.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Efecto del pago por tercero. 2. Pago del tercero con asentimiento del deudor. 3. Diferencias entre las acciones de "mandato" y "pago con subrogación". 4. Pago del tercero en la ignorancia del deudor. 5. Pago contra la voluntad del deudor. 6. Relaciones entre el tercero solvens y el acreedor.

1. Efecto del pago por tercero La intervención del tercero al pagar produce la extinción de la obligación con relación al acreedor que, como sujeto, queda fuera de la relación (Llambías, Busso, Trigo Represas). Con respecto al deudor la ley le otorga al tercero el derecho de reclamarle el contenido de la prestación efectivizada, salvo el supuesto excepcional que se hubiera hecho con animus donandi y para beneficiar al obligado principal (Llambías, Alterini, López Cabana). El derecho del tercero puede variar en su contenido intrínseco según la posición que asuma el deudor. 219

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2. Pago del tercero con asentimiento del deudor Cuando el tercero paga con asentimiento del deudor la ley le otorga dos acciones: la del mandato, y la que corresponde al pago con subrogación (subrogación legal, art. 768, inc. 3o) (Salvat-Galli, Trigo Represas, Boffi Boggero, Rezzónico). Mediante el ejercicio de la acción de mandato puede exigir del deudor la totalidad de lo que hubiere pagado con más el importe de los gastos sufragados, y los intereses legales desde que hizo efectivo el cumplimiento (arts. 1948 a 1950) (López Cabana, Trigo Represas, Wayar, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana). En virtud de lo dispuesto en el artículo 768, inciso 3o, también le corresponde a quien paga la acción derivada del pago con subrogación legal (Colmo, Trigo Represas, Hernández Moreno, Palmero y Bayo Recuero). El tercero queda colocado en la posición acreedora del accipiens originario, y se le transfieren todos los derechos y acciones que le correspondían, no sólo contra el deudor sino también hacia los demás obligados: fiadores, tercer poseedor hipotecario, etcétera. El crédito que nace en cabeza del tercero queda limitado a lo que efectivamente éste hizo efectivo (art. 771). 3. Diferencias entre las acciones de "mandato"y "pago con subrogación" La acción de mandato (o la de gestión de negocios) nace como consecuencia de la actitud del deudor, la del pago con subrogación por el propio cumplimiento de la prestación, y ambas acciones son diferentes. En una (mandato) los intereses comienzan a correr desde que se hace el desembolso (arts. 1950 y 2298), en la otra (pago con subrogación) hay que estarse al contenido de la obligación original y lo allí pactado. En cuanto al importe a reclamar puede diferir en la de mandato y gestión, pero siempre se tendrá en cuenta el beneficio que recibió el deudor y lo gastado por el solvens, mientras que en el pago con subrogación solamente se puede pretender el valor de lo invertido, no pudiéndosele adicionar intereses, gastos u otras inversiones (Busso, Machado, Salas, Llambías). Otras diferencias se anotan en cuanto a: la 220

Art. 728 prescripción, que para ejercer la de mandato es de diez años, y la del subrogante quedará ligada al crédito principal; también al contenido del derecho que se transmite, en el mandato es el que corresponde a esa pretensión, en la de la subrogación se traslada todo lo vinculado al derecho del accipiens (Salvat-Galli, López Cabana, Wayar, Llambías). 4. Pago del tercero en la ignorancia del deudor Cuando el tercero cumple y el deudor lo ignora, el tercero adquiere dos acciones para reclamarle: la que corresponde a la gestión de negocios negotiorum gestorum, y -al igual que lo dicho en el parágrafo anterior- la que surge del pago con subrogación (art. 768, inc. 3o) (la nota al art. 727) (Palmero, Busso, Machado, Salvat-Galli, Rezzónico). La acción asimilable a la del gestor (actio contraria) (art. 2298) le permite reclamar todo aquello que le hubiese sido útil al deudor, con más los gastos inferidos y los intereses que pueda justificar (De Semo, Pasquau Liano, Alterini-Ameal-López Cabana, López de Zavalía). Este derecho tiene sus límites y le hace perder esa posibilidad al gestor {solvens) cuando: la gestión no fue emprendida útilmente, o fue prohibida por el dueño, o tuvo en mira un acto de liberalidad o un negocio propio (arts. 2297, 2301 y 2302) (Compagnucci de Caso, Borda, Salvat-Acuña Anzorena). En este caso el solvens debe avisar al deudor para que no pague al acreedor y éste reciba dos veces el cumplimiento de la obligación. En caso contrario no puede reclamarle al deudor y solamente le queda una acción contra el accipiens por pago indebido sin causa (Busso, Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, Llambías, Boffí Boggero). 5. Pago contra la voluntad del deudor El artículo 728 admite expresamente que el pago puede ser hecho por un tercero "contra la voluntad del deudor". El tema había dado lugar a un extenso debate en la doctrina francesa, el Codificador explica, con buenas razones, en la nota al artículo mencionado, por qué acepta la tesis de Marcadé y permite de esa manera que el solvens que paga en esas condiciones tiene para sí el ejercicio de la actio de 221

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in rem verso, es decir la que surge de los principios del enriquecimiento sin causa (Diez-Picazo, Moisset de Espanés, Álvarez Caperochipi, Ameal, Compagnucci de Caso). A pesar de que el artículo concede el reclamo en lo que "le hubiere sido útil el pago", lo cierto es que, conforme a los principios del "enriquecimiento", el tercero solvens sólo puede pedir el importe menor, entre lo pagado y la medida del beneficio que obtuvo el deudor (Colmo, Llambías, De Gásperi-Morello, Machado, Busso, Wayar, Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, Lafaille). 6. Relaciones entre el tercero "solvens"y el acreedor Si el tercero adecúa su conducta al objeto del pago, es decir se trata de una obligación de dar o de hacer que no sea intuitu personce, y cumple los requisitos de integridad, identidad, localización y puntualidad, el acreedor verá satisfecho su crédito y para él la obligación se extingue (Busso, Llambías, Boffi Boggero). En los supuestos en que se produzca la resolución contractual en virtud de la "evicción" (total o parcial) de la cosa transmitida, o por los vicios redhibitorios, el tercero es responsable en virtud de lo dispuesto en los artículos 2089 a 2127 y 2164 a 2181. El acreedor tendrá dos acciones no acumulables: una contra el tercero por la responsabilidad mencionada, y otra contra el deudor por el cobro del crédito originario (Llambías, Busso, Trigo Represas). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago a nombre propio o del deudor. 2. Tercero que paga con asentimiento del deudor. 3. Condómino que paga la deuda de otro. 4. Intereses. 5. Pago del deudor y del tercero.

1. Pago a nombre propio o del deudor A los efectos de las acciones que nacen en cabeza del tercero desinteresa que el pago lo sea a nombre propio o del deudor1. 1

Cám. Com. de Capital, L.L. 58-40; C1ÜCC de Bahía Blanca, sala II, D.IBA 124-253. 222

Art. 729

2. Tercero que paga con asentimiento del deudor El tercero que paga con asentimiento del deudor tiene dos acciones distintas pero acumulables, y son: la de mandato y la del pago con subrogación2. 3. Condómino que paga la deuda de otro El condómino que le paga al acreedor la parte de otro condómino, en una obligación divisible, tiene acción contra éste; no se puede subrogar legalmente (art. 693), pero está habilitado para ejercer la facultad prevista en el artículo 727 del Código Civil3. 4. Intereses El tercero que paga y ejerce la acción de mandato o la de gestor de negocios tiene derecho a cobrar intereses desde la fecha del cumplimiento4. 5. Pago del deudor y del tercero Cuando tanto el deudor como el tercero han pagado la misma deuda y consecuentemente fue cobrada dos veces, solamente resulta válido el primer cumplimiento, y puede repetirse el de fecha posterior5. Art. 729 El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero, ya pagando a nombre propio, ya a nombre del deudor; pero no estará obligado a subrogar en su lugar al que hiciere el pago. 2 CNPaz, sala VI, L.L. 140-9; C1"CC de La Plata, J.A. 1950-IV-392; S.C. de Mendoza, L.L. 98-645; CNCiv., sala C, Rep. E.D. 5-724; CNCom., L.L. 1997-C14; CNCiv., sala F, E.D. 166-494; ídem, sala C, L.L. 2000-B-468; sala I, D.J. 20033-1124. 3 CNCiv., sala D, J.A. 1960-1V-257. 4 C2aCC de La Plata, L.L. 34-67; ClaCC de La Plata, DJBA 17-418; CNCiv., sala F, E.D. 166-494; sala K, L.L. 2003-C-846. 5 CNPaz, sala VI, L.L. 140-9.

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Art. 730 Si la obligación fuere de hacer, el acreedor no está obligado a recibir el pago por la prestación del hecho o servicio de un tercero, si hubiese interés en que sea ejecutado por el mismo deudor. Concordancias: arts. 626, 727, 728, 768.

A) Bibliografía especial La misma de los artículos 726 a 728. B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligación del acreedora recibir el pago. 2. Subrogación convencional. 3. Obligaciones de hacer. Diferentes supuestos.

1. Obligación del acreedor a recibir el pago Como principio y regla general, el acreedor se encuentra obligado a recibir el pago que realice el deudor, ya sea que lo haga a nombre propio o a nombre del deudor. Para algunos autores este deber sólo tiene efecto cuando el que paga es un "deudor interesado" (Llambías), aunque la mayoría de los autores no efectúa diferencia alguna. Si el acreedor se niega a recibir el cumplimiento, puede ser constituido en mora accipendi, y el tercero promover un pago por consignación (Busso, Boffi Boggero, Rezzónico). Diferente situación se brinda ante la negativa conjunta del deudor y del acreedor, ya que en ese caso es importante el distingo, debido a que sólo el tercero interesado tiene el ius solvendi, y puede pretender un pago judicial coactivo (Borda, Llambías, Trigo Represas, Pizarra-Vallespinos). 2. Subrogación convencional Cuando la norma dispone que el acreedor no se encuentra obligado a "subrogar" al pagador en su lugar, lo hace con referencia única a la "subrogación convencional", es decir la que surge del convenio de las partes, ya que la subrogación legal está dispuesta en la ley (art. 768) y mantiene plenos efectos (Llambías, Busso). 224

Art. 730

3. Obligaciones de hacer. Diferentes supuestos En las obligaciones de hacer, al igual que en las de dar, se mantiene la regla que indica que los terceros pueden pagar. La excepción la establece el artículo 730, que impide el cumplimiento por quien no es parte, cuando la persona "hubiese sido elegida [...] por su industria, arte o cualidades personales" (art. 626 irt fine), lo que comúnmente se conoce como obligaciones infungibles o intuitupersonas (Salvat-Galli, Trigo Represas, Llambías, Colmo, Wayar). Una parte importante de la doctrina sostiene que la normativa es también aplicable a las prestaciones de dar, ya que el acreedor podría válidamente negarse a la recepción del pago, cuando el tercero pretendiera modificar el objeto material del cumplimiento (Busso, Trigo Represas, Llambías), sin embargo, otros autores consideran que la disposición solamente rige para las obligaciones de hacer (Borda, Compagnucci de Caso). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Tercero que paga en lugar del locatario. 2. Tercero interesado y derecho de pagar. 3. Pago por consignación.

1. Tercero que paga en lugar del locatario El tercero que paga en lugar del locatario no puede tener el efecto jurídico de convertirlo en inquilino, pero sí produce el efecto de la subrogación legal en el pago1. 2. Tercero interesado y derecho de pagar El tercero interesado es aquel que puede ver afectados sus derechos ante el incumplimiento, y por lo tanto tiene un verdadero derecho de pagar2. 1

CNCiv., sala A, L.L. 91-289. CNCiv., sala A, E.D. 81-747; sala D, L.L. I979-A-205; sala B, J.A. 1977-1-596; ídem, L.L. 121-664; ClaCC de La Plata, J.A. 1961-V-534. 2

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3. Pago por

consignación

Ante la negativa conjunta del acreedor y del deudor el tercero interesado puede acudir a la vía del proceso judicial del pago por consignación. Debe hacerlo en carácter de tercero, y nunca como parte de la obligación 3 .

Art. 731

El pago debe hacerse: 1. A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su legítimo representante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no tuviese la libre administración de sus bienes. 2. A cualquiera de los acreedores, si la obligación fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos. 3. A cada uno de los coacreedores, según la cuota que les corresponda, si la obligación fuese divisible, y no fuese solidaria. 4. Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legítimos sucesores por título universal, o a los herederos, según la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligación indivisible. 5. A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente. 6. Al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador. 7. Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aunque a éste se le hubiese pagado una parte de la deuda.

Concordancias: Inc. Io: arts. 732 a 735, 1466 a 1468, 1870 a 1874. Inc. 2o: arts. 686, 705 a 707, 736. Inc. 3o: arts. 674, 675, 693. Inc. 4o: arts. 675, 712, 3486. Inc. 5o: arts. 771, 1457, 1458. Inc. 6o: arts. 732, 1457. 3 CNCiv., sala A, J.A. 1952-1V-363; S.C. de Mendoza, L.L. 97-92; ClaCC de La Plata, sala 1, J.A. 1961-V-534.

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Art. 731

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Pago al acreedor: diversos supuestos. 2. Pago al representante. 3. Sucesores del acreedor. 4. Tenedor de un título de crédito al portador. 5. Tercero indicado para recibir el pago (adiectus solutionis causa).

1. Pago al acreedor: diversos supuestos La legitimación natural para recibir el pago le corresponde al acreedor, como bien dice la norma "la persona a cuyo favor estuviera constituida la obligación" (inc. Io), sea una persona física o jurídica. Si se está en presencia de parte activa plural, el inciso 2o prevé que cuando son obligaciones indivisibles o solidarias el pago puede efectuarse a cualquiera de los acreedores (conf. arts. 686, 699, 705 y 706), con la excepción del ejercicio del derecho de prevención por acción de algunos de los acreedores (arts. 706 y 731, inc. 2o) (Llambías, Trigo Represas, Busso y Borda). Si las obligaciones son mancomunadas y de objeto divisible, cada acreedor sólo debe recibir la cuota que le corresponde (conf. arts. 674, 675, 691 a 693). 2. Pago al representante La representación puede ser legal o convencional. La primera es la que surge de la ley, como por ejemplo los padres de los hijos menores, o los tutores de sus pupilos. El pago realizado a un representante legal es plenamente eficaz, ante la imposibilidad de obrar que tienen sus representados. Cuando se está en presencia de representación de ausentes declarados tales enjuicio (conf. art. 15, ley 14.394), el pago debe ser hecho al curador de los bienes. En el caso de los inhabilitados del artículo 152 bis, es el mismo quien puede recibir el pago, pero cuando importe un acto de disposición, debe ser asistido por el curador (Llambías, Borda, Alterini-Ameal, López Cabana). Si la representación es voluntaria, el pago puede ser recibido por 227

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el mandatario. Algunos autores exigen que dicha facultad surja de un "poder especial" (art. 1881) (Salvat, Machado, Lafaille y Borda), aunque la mayoría de la doctrina enseña que primero es necesario determinar el tipo de crédito y el acto que lo vincula. En los negocios de administración es suficiente el poder general; en los de disposición o administración extraordinaria se exige un poder especial (Busso, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, López Cabana y Llambías). 3. Sucesores del acreedor Las personas que van a ocupar el lugar del acreedor, ya sea por sucesión a título universal, o a título singular, se encuentran legitimados para recibir el pago. En caso de muerte del acreedor originario los herederos tendrán derecho a recibir la prestación conforme a la naturaleza de la obligación; habrá que determinar si es solidaria o mancomunada, y si tiene objeto divisible o indivisible. Si fuere fraccionable, el deudor se libera pagando a cada nuevo acreedor según la porción que le corresponda (arts. 731, inc. 3o, y 3488) (López Cabana, Trigo Represas, Boffí Boggero). Si el crédito fue transmitido a título particular, el pago debe efectuarse "a los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente" (art. 731, inc. 5o). Al respecto resultan aplicables los artículos 767, 768, 771, 1434, 1457, 1460, 1467, 1468, 1470 a 1474 (Llambías, Busso, Compagnucci de Caso, Trigo Represas). 4. Tenedor de un título de crédito al portador El inciso 6o se refiere "Al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador". Los títulos de créditos al portador se encuentran regulados en la legislación comercial, siendo el titular aquel que lo presenta al cobro. En este supuesto no es razonable pensar que se trata de un tercero con relación al verdadero acreedor (Llambías, Compagnucci de Caso, Busso). Siendo el deudor de buena fe y no habiendo sospechas de maniobras delictivas, el pago es válido. 228

Art. 731 Resultará ineficaz en los casos que el deudor sepa del hurto por notificación del verdadero acreedor, o de publicaciones periodísticas, o tenga pruebas que le lleven a sospechar que el título no pertenece al tenedor. En tal supuesto, si paga, no se libera y deberá pagar dos veces (Busso, Galli, Trigo Represas, Giorgi, Boffi Boggero). 5. Tercero indicado para recibir el pago ("adiectus solutionis causa") El adiectus solutionis causa o gratia es una figura que nació en el Derecho Romano y se difundió en la Edad Media. Consiste en la designación que hacen ambas partes de una persona autorizada para cobrar como si fuera el propio acreedor. En sus orígenes fue de mucha utilidad, ya que sirvió para suplir la imposibilidad de ceder créditos entre vivos y otorgar mandato o poder para percibir (Machado, Salvat-Galli, Alterini-Ameal-López Cabana, Pothier). Se ha controvertido su naturaleza, ya que para alguna doctrina sería un "mandato irrevocable" (art. 1977), debido a que ambas partes lo designan y, por lo tanto, ninguno en forma individual puede dejar sin efecto ese nombramiento (Salvat-Galli, Giorgi). Otros lo han ubicado como un "gestor de negocios". La mayoría de los autores consideran que es una especie de título "abstracto", ya que de la designación no surgen las razones o la causa, y cuando el adiectus solicite el cumplimiento el deudor no puede oponerle defensas fundadas en relaciones causales entre ambos (Busso, Colmo, Llambías, Wayar, Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana). El indicado para el pago posee un derecho subjetivo pleno para percibir la prestación, y el mismo resulta irrevocable por la sola voluntad de una de las partes. Puede reclamar al deudor el pago, e incluso recurrir a los medios legales coactivos (art. 505) (Llambías, Borda, Trigo Represas, Compagnucci de Caso). La muerte o su incapacidad sobreviniente trae alguna dubitación. Para un pensamiento hoy abandonado, en esos casos el derecho se retraía al acreedor; sin embargo, y a partir de las ideas de Demolombe, se considera que los herederos o sucesores del adiectus están autorizados para reclamar el cumplimiento (Machado, Llambías, Busso y Borda). 229

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago al acreedor. 2. Pago al representante. 3. Adiectus solutionis causa.

1. Pago al acreedor El pago al acreedor es siempre eficaz y liberatorio, aun cuando se pactare que se haría a un mandatario, o a un comisionista1. El pago hecho a un falso procurador ante la falsificación del instrumento del mandato, no perjudica el pago realizado por el deudor2. 2. Pago al representante El deudor carga con la prueba de que quien recibió el pago era un representante del acreedor con facultades suficientes3. El apoderado, mediante un mandato general, se encuentra facultado para cobrar cuando se lo encarga para efectuar "cobros y pagos", o "exigir sumas de dinero", u "otorgar recibos y cartas de pago"4. Se entiende que tiene un mandato tácito para cobrar aquel que fue autorizado por el acreedor para realizar una tarea que requiere percibir la prestación5. 3. 'Adiectus solutionis causa " Las partes no pueden unilateralmente dejar sin efecto la designación de un tercero indicado para el pago, es necesario el acuerdo de ambas6. El adiectus tiene un título abstracto para cobrar, pero no se convierte en acreedor, sino que sólo es el titular del beneficio del pago7. Art. 732 El pago hecho al que está en posesión del crédito es válido, aunque el poseedor sea después vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda. Concordancias: arts. 731 -inc. 6 o - 1456, 1457, 3429, 3430, 3542, 3543, 3546. 1 2 3 4 5 6 7

230

S.T. de Santa Fe, J. 13-251; CNCiv., sala G, L.L. 1997-F-162. CNCiv., sala D, E.D. 31-67. Cám. Com., J.A. 11-171. CNCom., sala A, L.L. 102-782. Cám. Civ. Ia, J.A. 75-22. Cám. Civ. Ia, J.A. 11-513. CNCom., sala A, E.D. 166-303.

Art. 732 A) Bibliografía especial ALSINA ATIENZA, Dalmiro, El principio de la buena fe, Talleres Gráficos Rosso, Buenos Aires, 1935; AMORÓS GUARDIOLA, Manuel, El acreedor aparente, en Estudios en homenaje al Prof. De Castro, Madrid, 1976, t. I, p. 4 1 ; DE LOS MOZOS, J. L., El principio de la buena fe en el Derecho español, Bosch, Barcelona 1965; SCHELINGER, Piero, El pago al tercero, trad. de Martínez Radio, R. D. R, Madrid, 1971; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Pago al tercero y apariencia jurídica, en L.L. del 3-11-2004.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Pago a! acreedor aparente. 2. Requisitos. 3. Efectos. 4. Casos de acreedores aparentes.

1. Pago al acreedor aparente El pago a un tercero como regla nunca libera al deudor, pero hay excepciones entre las que se encuentra la prevista en el artículo. Es el supuesto del pago al "poseedor del crédito", o a mejor decir "acreedor aparente". Cuando se afirma la cualidad de "poseedor del crédito", no se trata de que una persona tenga materialmente el título correspondiente, ya que como bien afirma De los Mozos, se trata de una reminiscencia del Derecho Canónico y se refiere a la apariencia del derecho. Cuando el deudor obra de buena fe, y el pago se realiza al acreedor aparente, surte todos los efectos extintivos que la ley prevé (Beltrán de Heredia, Barassi, Llambías, López Cabana). 2. Requisitos En el desarrollo de la tesis de la apariencia jurídica y para su configuración se exige la existencia de los siguientes requisitos: a) que el tercero tenga un comportamiento regular y ostensible como un verdadero acreedor; b) duración temporal, y c) que ese estado sea público y pacífico (Boffi Boggero, Trigo Represas, Llambías, Wayar). Se lo ha asimilado a la situación jurídica del "heredero aparente", que antes de la reforma de la ley 17.711 definía el artículo 3430. Para que el pago al "acreedor aparente" surta los efectos de un 231

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medio extintivo pleno, es necesario que: se esté en presencia de un acreedor aparente, la buena fe del solvens y que haya padecido un error de hecho excusable. En cuanto al carácter del tercero que obra como si fuera un verdadero acreedor, deben cumplirse los requisitos señalados. El solvens debe obrar de buena fe, es decir convencido en la legitimación del accipiens, considerándolo, conforme a las circunstancias y comportamientos corrientes, como un verdadero acreedor (Schelinger, Diez-Picazo, Betti, Ladaria, Busso, Wayar). El que paga al acreedor aparente sufre un verdadero error de hecho, que para su exculpación exige que sea "excusable", es decir que el sujeto haya valorado motivaciones justificadas que lo llevaron a errar (Colmo, Llambías, Borda, Trigo Represas). 3. Efectos Las consecuencias de este pago son que el deudor queda liberado y para él se extingue la obligación que paradójicamente no existía, en razón de la imposición legal. Por otro lado, el verdadero acreedor tendrá derecho a reclamarle al "acreedor aparente" el valor del crédito percibido. Si obró de buena fe, sólo será posible argüir el principio del enriquecimiento sin causa y su consiguiente actio in retn verso, y en el supuesto de un comportamiento de mala fe el reclamo se debe encauzar por los principios generales de la responsabilidad extracontractual, salvo que medie algún tipo de contrato entre las partes (Alterini-Ameal-López Cabana, Boffí Boggero, Trigo Represas, Llambías, Wayar, Busso). 4. Casos de acreedores aparentes Se citan los casos de: heredero aparente (arts. 3429 y 3430), que el Codificador menciona en la nota al artículo 732; el cónyuge que percibe un crédito de la sociedad conyugal luego de su disolución por divorcio; el asegurado que percibe el importe del seguro de un inmueble incendiado, en perjuicio del acreedor hipotecario, y el legatario de crédito que lo percibe y luego se sabe de la revocación de la manda (Llambías, López Cabana, Wayar, Trigo Represas). 232

Art. 733 C) Jurisprudencia 1. Poseedor del crédito. 2. Matrimonio en el extranjero y pensión a favor de la viuda. 3. Sospechas sobre la validez del título. ..

SUMARIO:

1. Poseedor del crédito Debe considerarse como poseedor del crédito no a quien es el tenedor material del título, sino a quien goza aparentemente de la calidad de acreedor 1 . 2. Matrimonio en el extranjero y pensión a favor de la viuda Ante el reclamo de una indemnización basada en el derecho que surge del matrimonio celebrado con el causante en México, después de que éste se divorciara de su primera cónyuge con la que se casó en el país, el Instituto de Previsión Social no puede valorar la invalidez del matrimonio si no hay sentencia que lo anulara, y el pago a la reclamante estaría protegido ante lo dispuesto en la última parte del artículo 732 del Código Civil2. 3. Sospechas sobre la validez del título Aunque el acreedor sospeche sobre la validez del título, está obligado a pagarle a quien goza aparentemente de la calidad de acreedor 3 . Art. 733

El pago hecho a un tercero que no tuviese poder para recibirlo, es válido en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor, y en el todo, si el acreedor lo ratifícase.

Concordancias: arts. 1161, 1934, 1935, 1939, 2304, 2543. A) Bibliografía especial La citada para el artículo anterior y ROCA, Juan, Validez del pago al tercero por conversión en utilidad del acreedor, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1968, p. 283. 1 2 3

CFed., J.A. 1944-1-644. SCBA, J.A. 2-1969-612. ídem nota anterior. 233

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B) Doctrina SUMARIO: 1. Ineficacia del pago al tercero. 2. Excepciones: utilidad del acreedor y ratificación. 3. Utilidad del pago, concepto y acciones. 4. Momento de apreciación y prueba. 5. Ratificación del acreedor.

1. Ineficacia del pago al tercero Si el deudor paga a un tercero, que por ser tal no es parte en la obligación, ni es acreedor, ni representante de éste, ni indicado para el pago, el acto es inoponible al verdadero acreedor y no extingue la deuda (Llambías, Boffi Boggero, Salvat-Galli, Parellada, Pizarra-Vallespinos, Colmo, Alterini-Ameal-López Cabana, Boffi Boggero). 2. Excepciones: utilidad del acreedor y ratificación El artículo consagra dos excepciones a la regla sobre la inoponibilidad, y son: la utilidad o beneficio que recibe el verdadero acreedor y la ratificación posterior. 3. Utilidad del pago, concepto y acciones La primera de las excepciones a la regla glosada anteriormente es que el pago puede ser válido en la medida en que se haya convertido en utilidad del acreedor. Es de pura razón y lógica que si el titular del crédito obtuvo un beneficio económico con el cumplimiento realizado por el deudor, aun cuando el contenido de la prestación lo haya recibido otro, la obligación se extingue en la medida de ese beneficio (Llambías, Trigo Represas, Busso, Borda, López Cabana). Ello se fundamenta en el principio jurídico del "enriquecimiento sin causa", que le imposibilitará al acreedor pretender cobrar dos veces por la misma fuente. Ahora bien, es importante considerar cuál ha sido el valor de dicha "utilidad"; si ella es menor al importe de la prestación extinguirá la obligación en esa medida, en cambio, si resulta mayor, el solvens puede pretender reclamar por el excedente en razón paradójicamente del mismo principio del enriquecimiento injustificado, y en concreto basado en las normas del pago "sin causa" (Busso, Wayar, Boffi Boggero, López Cabana, Trigo Represas). Queda como interrogante si ante el excedente el deudor tiene acción 234

Art. 733 contra el tercero accipiens, o bien puede reclamarle directamente al acreedor beneficiario. De la primera opinión resulta ser Llambías, considerando que la pretensión debe dirigirse hacia quien recibió la prestación, y éste a su vez demandar al acreedor (Llambías). Sin embargo, otro sector importante de la doctrina entiende -acertadamente, a mi juicio- que el solvem tiene una especie de acción directa contra el acreedor (Busso, López Cabana, Trigo Represas). 4. Momento de apreciación y prueba La utilidad debe ser apreciada cuantitativamente al momento de su producción, sin poder ser considerada en los incrementos o disminuciones que pueda sufrir en el futuro (Machado, López Cabana, Llambías, Trigo Represas). La demostración y consiguiente prueba de la utilidad del pago queda a cargo del deudor que hizo efectiva la prestación al tercero (Pizarro-Vallespinos, Compagnucci de Caso, López Cabana, Trigo Represas). 5. Ratificación del acreedor Cuando el verus creditoris (acreedor) ratifica la actuación del tercero, modifica la situación jurídica de ese tercero, quien pasa a constituirse en representante voluntario del titular del crédito (Busso, Lafaille, Salvat-Galli, Pizarro-Vallespinos). La ratificación es una "declaración unilateral de la voluntad por la cual una persona hace suyo un negocio jurídico que, sin poder o con extralimitación del poder, otra persona ha concluido para él" (Roca Sastre-Puig Brutau, Núñez Lagos, Diez-Picazo). Se encuentra prevista en el artículo 1936 y entre las partes produce los efectos equiparables al negocio de apoderamiento (Salvat-Acuña Anzorena, Spota, Compagnucci de Caso, Mosset Iturraspe, Diez-Picazo). Esta declaración, como todas las manifestaciones de voluntad, puede ser expresa o tácita, cuestión que se rige por los principios generales previstos en los artículos 915, 917 y 918. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Regla general. 2. Utilidad del acreedor. 3. Ratificación expresa. 4. Ratificación tácita. 235

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1. Regla general Si no media ratificación del verdadero acreedor, el pago realizado a un tercero no autorizado no extingue la obligación1. 2. Utilidad del acreedor Resulta perfectamente válido un pago realizado a un tercero no autorizado, si el importe del crédito ingresó al patrimonio del verdadero acreedor2. 3. Ratificación expresa El pago resulta válido si el verdadero acreedor lo ratifica; cuando por ejemplo le indica al tercero que le gire la suma recibida, o dice haber recibido una carta donde le comunica el cobro del crédito3. 4. Ratificación tácita Se considera que hay ratificación tácita del acreedor al tercero cuando se dirige a él para reclamarle lo cobrado4. La falta de suscripción por parte del titular de la escribanía de los recibos que acreditaban la cuota de un crédito hipotecario no determina su inhabilidad, pues al existir un mandato aparente de los acreedores sin determinación de persona, los empleados se consideran autorizados por el mandatario5. Art. 734

El pago no puede hacerse a persona impedida de administrar sus bienes. Sólo será válido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad.

Concordancias: arts. 54, 55, 135, 731, 739, 1165, 1166, 2306, 2309. 1

CCC de Mercedes, supl. L.L. 1979-545; Cám. Civ. de Venado Tuerto, L.L. Litoral 2000-1138. 2 SCBA, AS 1989-III-145. 3 CNCom., J.A. 1-725. 4 CCC de Azul, J.A. 57-560. 5 CNCiv., sala K, L.L. 1998-B-222. 236

Art. 734 A ) Bibliografía especial TOBÍAS, José W., La inhabilitación Buenos Aires, 1992.

en el Derecho Civil, 2a ed., Astrea,

B) Doctrina SUMARIO: 1. Capacidad del acreedor. 2. Fundamentos de la norma. 3. Ineficacia. 4. Excepciones a la ineficacia. 5. Utilidad del acreedor.

1. Capacidad del acreedor El acreedor debe tener suficiente capacidad y facultad amplia de administrar sus bienes para que el pago surta sus verdaderos efectos (Parellada, Trigo Represas, López Cabana, Busso, Borda, Rezzónico, Llambías). Dice Busso que la norma impone un verdadero mandato u orden al deudor: "no debe pagar al acreedor cuando éste sea persona impedida de administrar sus bienes". De esos impedimentos algunos resultan "absolutos" y otros "relativos". Son absolutos los que corresponden a: a) los incapaces enumerados en los artículos 54 y 55; b) los inhabilitados del artículo 152 bis, y c) los concursados desapoderados de sus bienes (arts. 177 y ss., ley 24.522). Resultan relativos los siguientes: a) los menores adultos (art. 55); b) los menores de 21 años y mayores de 18 no pueden recibir pagos, salvo los que provengan de su actividad laboral; c) los emancipados por el matrimonio por el precio de la enajenación de los bienes recibidos a título gratuito (art. 131) (Llambías, Compagnucci de Caso, Busso, Rezzónico, Trigo Represas). 2. Fundamentos de la norma El artículo prohibe que el solvens efectúe el pago a quien carece de Sa facultad de administrar sus propios bienes, y tiene como fundamento la protección del propio incapaz o inhabilitado, aunque en el caso de los quebrados se tiene en mira el interés de los acreedores del concurso más que el del accipiens (Parellada, Busso, Alterini-Ameal-López Cabana, Pizarro-Vallespinos). 237

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3. Ineficacia La ineficacia que produce el cumplimiento hecho al incapaz o inhabilitado permite al representante reclamar la nulidad o anulabilidad del acto (art. 1048). Esta pretensión puede ser promovida por el representante o por el propio acreedor cuando tenga o readquiera la capacidad suficiente (Busso, Parellada, Llambías, Trigo Represas, Boffi Boggero, Borda). Como se trata de una nulidad relativa, la misma es prescriptible y confirmable (ver comentario a los arts. 1041 a 1043, 1045, 1048, 1049, 1059, 1061 y 1063). 4. Excepciones a la ineficacia La misma ley contiene dos excepciones a la nulidad: a) cuando el cumplimiento se hubiere convertido en utilidad del acreedor, y b) en el caso del solvem de buena fe ante la incapacidad sobreviniente del acreedor (Busso, Salvat-Galli, Rezzónico, De Gásperi-Morello, Llambías). Para el segundo supuesto ver el comentario al artículo 735. 5. Utilidad del acreedor Si a pesar del impedimento legal y la necesidad de proteger al incapaz, el pago redunda en su beneficio económico, la ley deja de lado la nulidad y considera al pago perfectamente válido (López Cabana, Trigo Represas, Llambías, Borda, Salvat-Galli). La utilidad a que refiere el artículo es estrictamente patrimonial y tiene por ello un contenido económico; de esa forma se considera útil si el acreedor lo destinó para su alimentación, vestido, educación, o incrementó su activo patrimonial, o disminuyó su pasivo mediante el pago de deudas (Parellada, Busso, De Gásperi-Morello, López Cabana, Borda). Ante la controversia, la demostración del efecto que se produjo por la utilidad del pago le corresponde al solvens que pretende el efecto cancelatorio de la obligación. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Utilidad del pago: prueba. 238

Art. 735

1. Utilidad del pago: prueba La prueba de la utilidad del pago queda a cargo del deudor que la invoca1. Art. 735 Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligación. Concordancias: arts. 726, 731 -inc. I o -, 734, 738, 739, 757 -inc. 2 o -, 1040, 1044.

A) Bibliografía especial La citada para el artículo 734. B) Doctrina SUMARIO: 1. Incapacidad sobreviniente. 2. Buena fe del solvens. 3. Novedad y razones de la norma. 4. Prueba de la capacidad.

1. Incapacidad sobreviniente El artículo se diferencia del anterior porque la incapacidad del acreedor no resulta coetánea con el nacimiento de la obligación, sino que sobreviene al momento del cumplimiento. Pero aun en esa circunstancia, si el deudor sabe y conoce de la incapacidad del acreedor, el pago deviene ineficaz y no libera al deudor (conf. arts. 734 y 739) (Salvat-Galli, Busso, Borda, Llambías, Rezzónico, Parellada, Pizarro-Vallespinos). Según algunos autores la importancia de la norma surge de su interpretación a contrario sensu, ya que si para la incapacidad sobreviniente se exige que el deudor conociera esa incapacidad, si no la conoce el pago es válido (Busso, Trigo Represas, Colmo, Machado, Parellada, Alterini-Ameal-López Cabana, Lafaille, Pizarro-Vallespinos, Boffi Boggero). 1

SCBA, AS 1958-1V-366; CFed., J.A. 1-632. 239

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2. Buena fe del "solvens" A más de que la incapacidad debe surgir con posterioridad al origen de la relación jurídica, se exige que el solvens haya obrado con buena fe; ello implica que desconozca el cambio en el estado de capacidad del accipiens. Esta cuestión siempre tuvo un debate propio, pues ya en el Derecho Romano y entre los juristas franceses, Demolombe sostenía: "Quien contrata con otro no puede aparecer como ignorando esa condición, pues sin esa regla la protección de la incapacidad sería irrisoria" (Ulpiano en el Digesto; Demolombe, Busso). Por otra parte, se ha sostenido que la buena fe se presume, y que el pago como acto jurídico o como acto debido (ver art. 725) no es asimilable al contrato, y por ello, el legislador puede mostrarse menos severo que cuando trata la nulidad de los contratos (Busso, Demolombe, Giorgi, López Cabana, Pizarro-Vallespinos, Lafaille, Llambías). 3. Novedad y razones de la norma El artículo tiene su fuente en la obra de Freitas y en el artículo 1241 del Code Civil francés, especialmente a algunas críticas que se le hicieran. Lo cierto es que, además de lo dicho, se ha tratado de justificar la solución dada por el Codificador, en virtud de entenderse que el verdadero fundamento se apoya en la tesis de la "apariencia", ya que si al nacer la obligación el acreedor era capaz, resulta normal que el deudor considere que al tiempo del pago se mantiene ese status jurídico (Boffi Boggero, Busso, Pizarro-Vallespinos, López Cabana, Trigo Represas, Llambías), y además que si la misma ley protege a quien paga de buena fe al "poseedor del crédito" (art. 732), o al mandatario cuyo poder caducó ante la incapacidad del mandante (arts. 1963, 1964, 1967), la solución dada aquí es nada más ni nada menos que una consecuencia de esos principios (Lafaille, Trigo Represas, Busso, Salvat-Galli, Rezzónico, Boffi Boggero, López Cabana, Pizarro-Vallespinos, Borda). 4. Prueba de la capacidad El deudor tiene a su cargo la prueba de que el acreedor era capaz 240

Art. 736

al momento del nacimiento de la obligación, ya que la incapacidad posterior será alegada y debe ser demostrada por quien reclame la invalidez del pago (Borda, Colmo, Busso, Parellada, Salvat-Galli, Trigo Represas, Pizarro-Vallespinos, López Cabana, Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Invalidez del pago.

1. Invalidez del pago La invalidez del pago hecho a un acreedor incapaz está supeditada al conocimiento que haya tenido el que paga de la incapacidad sobreviniente'. Art. 736 Si la deuda estuviese pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no será válido. En este caso la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o a los que se hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo, salvo su derecho a repetir contra el acreedor a quien pagó. Concordancias: arts. 757 -inc. 5 o -, 822, 1458, 1468, 1471, 3209.

A) Bibliografía especial ARANDA RODRÍGUEZ, R., La prenda de créditos, Marcial Pons, Madrid, 1996; COMPAGNUCC1 DE CASO, R. H., Cesión de créditos, La Ley, Buenos Aires, 2002; PANTALEÓN PRIETO, F., Cesión de créditos, en Anuario de Derecho Civil XLI-IV, p. 1034.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Eficacia del pago. 2. Crédito embargado. 3. Crédito prendado. 4. Consecuencias del embargo y de la pignoración del crédito. 5. Extensión a otras formas de cumplimiento.

1

Cám. Civ. Capital, Fallos: 95:387. 241

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1. Eficacia del pago Para que el pago sea válido, y de esa manera se libere el deudor que cumple, es necesario -entre otros requisitos- que el crédito se encuentre libre o expedito (Pizarra-Vallespinos, Llambías, Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, Boffi Boggero, Salvat-Galli). De allí que se afirme que el pago no es eficaz cuando la deuda que se intenta cumplir se encuentra embargada o prendada. 2. Crédito embargado El embargo de un crédito supone una orden judicial que a petición de un acreedor del acreedor de la relación obligatoria, le ordena al deudor que no pague y que, al momento de tener que cumplir, deposite la totalidad o parte del importe en el expediente judicial donde se ordena la medida (Borda, Llambías, Busso, Trigo Represas, Parellada, López Cabana, Boffí Boggero). 3. Crédito prendado De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3204 y 3211, al igual que las cosas muebles, los créditos pueden ser dados en prenda. Para ello es necesario que la obligación conste en un título que debe ser entregado al acreedor prendario o a un tercero (art. 3212), y además hacérsele saber del gravamen real al deudor originario (art. 3209), a los efectos de que no pague a su originario acreedor. Por otra parte, el acreedor prendario se encuentra impedido de apropiarse del crédito ante el incumplimiento, sino que debe someterlo a un proceso judicial y proceder a la subasta. 4. Consecuencias del embargo y de la pignoración del crédito Tanto el crédito que se encuentra prendado como el embargado le impiden al deudor originario pagar a su propio acreedor. El artículo declara como "no válida" la efectivización de una deuda pignorada o embargada. Si el deudor incumpliere la orden judicial del embargo, o pasare por alto la notificación de que el crédito se encuentra prendado, pagando a su propio acreedor, el acto será nulo y no producirá los efectos liberatorios (Salvat-Galli, Busso, Lafaille, Colmo, Llam242

Art. 736 bías, Parellada, Trigo Represas, Borda). Es por ello que deberá pagar por otra vez, depositando el contenido de prestación a la orden del juez embargante, o de quien tiene intervención en el juicio prendario. Los autores recuerdan el dicho popular: "quien paga mal paga dos veces". Ahora bien, la norma indica que la ineficacia viene sólo a proteger a los terceros embargantes o acreedores prendarios; dice: "En este caso la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o a los que se hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor está obligado a pagar de nuevo..." La interpretación ha suscitado diferentes opiniones que, si bien difieren en el encuadre estrictamente jurídico, no presentan variantes en los efectos prácticos. Para algunos como la nulidad lo es solamente con relación a los acreedores embargantes o pignoraticios, se trata de un acto nulo de nulidad relativa, en atención que se brinda en referencia a sujetos determinados (Boffi Boggero, Salvat-Galli, Colmo). En otra dirección, se lo entiende como un acto "anulable", pues según otros autores el vicio no opera por sí, sino que es necesario que lo solicite el embargante o el acreedor prendario, pues si consienten el acto, el mismo puede ser convalidado por la prescripción (Lafaille y Busso). A mi entender el razonamiento es erróneo, porque la categoría de acto anulable se vincula con la actitud del sujeto titular de la pretensión, y además con la necesaria investigación de hecho de las causas de la invalidez (Cifuentes, Llambías, Arauz Castex, Salvat, Compagnucci de Caso). Además, se ha entendido que se trata de una categoría especial de ineficacia relativa, ya que llega a un determinado número de personas, pudiendo surtir efectos normales para otros; es lo que entre nosotros se conoce como supuesto de "inoponibilidad" (Lloverás de Resk, DiezPicazo, Zannoni). En el presente caso la ineficacia lo es solamente con relación a los acreedores prendarios y embargantes, siendo perfectamente válido con respecto al acreedor originario y los demás terceros (Llambías, Trigo Represas, Galli, Alterini-Ameal-López Cabana, Compagnucci de Caso). 243

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5. Extensión a otras formas de cumplimiento El acreedor embargado o quien prendó el crédito no puede usar otros medios de extinción de las obligaciones que importen disposición del activo; es por ello que está imposibilitado de: novar, remitir la deuda, acordar quitas, esperas, transar, etcétera (Boffi Boggero, Llambías, Salvat-Galli, Trigo Represas. En la doctrina francesa: Planiol, Ripert-Boulanger, Baudry Lacantinerie-Barde). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago del deudor del crédito embargado. 2. Cesión e inoponibilidad. 3. Nulidad parcial.

1. Pago del deudor del crédito embargado Si el deudor a quien se le notificó el embargo, le pagó a su propio acreedor, procede la intimación realizada para que deposite judicialmente el importe en el término de 48 horas de la suma adeudada1. 2. Cesión e inoponibilidad El embargo del crédito constituye un impedimento para la ulterior cesión, con relación al embargante, pero tiene plena eficacia con respecto a los demás acreedores2. 3. Nulidad parcial Es parcialmente nulo el pago que realizó el deudor a quien se le notificó el embargo del crédito, sin que pueda aceptarse la alegación de ignorancia de la medida cautelar3. Art. 737

El pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedores es de ningún valor.

Concordancias: arts. 961 a 972, 4033.

1 2 3

244

CNCom., J.A. 14-267; CNCiv., sala F, J.A. 1985-111-612. Cám. Civ. 2", J.A. 71-383; CNCiv., sala F, J.A. 1985-111-612. Cám. Civ. Ia, L.L. 25-314.

Art. 737

A) Bibliografía especial CRISTÓBAL MONTES, A., La vía pauliana, Tecnos, Madrid, 1997; MOSSET ITURRASPE, J., Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ediar, Buenos Aires, 1974 (dos vols.); SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, M., Acción revocatoria, Tea, Buenos Aires, 1954; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Actos revocables, en ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto (dirs.), Enciclopedia de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; PUIG PEÑA, F., Teoría de la acción pauliana, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., La revocación de pagos efectuados por el deudor concursado, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 11, Depalma, Buenos Aires, 1978.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Innecesariedad de la norma. 2. Insolvencia del deudor. 3. Pago fraudulento. 4. Naturaleza y efectos del pago fraudulento.

1. Innecesariedad de la norma Se ha sostenido con razón que la disposición del artículo 737 resulta ser innecesaria por ser sobreabundante, en virtud de que, ya sea el cumplimiento en sí mismo o cualquier acto fraudulento, puede ser tachado de nulo o anulable (arts. 1044 y 1045) (Colmo, Lafaille, Busso). 2. Insolvencia del deudor La insolvencia del deudor puede ser de "derecho" o de "hecho". Los concursados o quebrados que hayan realizado pagos durante el período de sospecha, como los producidos después de la sentencia, resultan tachables como actos nulos, anulables o inoponibles (arts. 118 y 119, ley 24.522). A tenor de lo que dispone la norma es necesario esclarecer en qué casos resulta impugnable el pago que el deudor insolvente de hecho hace a uno de sus acreedores. En principio, el solvens que efectiviza el cumplimiento a cualquiera de sus acreedores ejerce el derecho y la facultad de extinguir una de sus obligaciones, y por lo tanto dicho acto no puede ser objetado. Como 245

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bien afirma Busso: "La deuda que se redime es algo que se gana" (Busso, Salvat-Galli, Lafaille, Colmo, Trigo Represas, Llambías, Boffi Boggero). Ello ha llevado a la doctrina a intentar establecer cuándo el pago resulta fraudulento e impugnable. 3. Pago fraudulento Para que el acto resulte ineficaz y no sume uno de los requisitos de un pago válido, es necesario que se trate de un pago hecho en fraude a los acreedores. Son muchas las opiniones que han sostenido que para establecer esta categorización es necesario vincular el comportamiento del deudor a lo que disponen los artículos 961 y siguientes, cuando regulan el ejercicio de la acción pauliana (De Gásperi-Morello, Salvat-Galli, Colmo, Lafaille). A fin de adecuar la pretensión a esa normativa, es necesaria la demostración de que el solvens se encuentre en insolvencia, que por el pago la agravó o bien la produjo; la existencia del animusfraudatoris, que el crédito de quienes reclaman sea de fecha anterior, y que el accipiens fue cómplice en dicho acto (Sánchez de Bustamante, Mosset Iturraspe, Cristóbal Montes, Compagnucci de Caso). Aunque es dable señalar que algunos autores indican que la figura del pago fraudulento tiene alguna variante con relación a la teoría general de la acción revocatoria o pauliana, quedando como requisitos: la intención de defraudar a los acreedores, y la complicidad del accipiens (Busso, Parellada, Planiol, Ripert-Boulanger). El ánimo de defraudar se presume por la propia insolvencia, y la complicidad del acreedor se presume por el conocimiento que pudiera tener del estado patrimonial del deudor (Sánchez de Bustamante, Cristóbal Montes, Segovia, Machado, Salvat-Galli). Algunos juristas entienden que el perjuicio a los demás acreedores y el fraude nacen ante lo que Llambías denomina "abuso del derecho de pagar", es decir cuando el solvens cumple con una deuda sin estar compelido a ello por no ser exigible, o se trata de obligaciones naturales, o se hace efectiva la deuda de otro, o se realizan daciones en pago, 246

Art. 737

o bien se entrega algo de mayor valor a lo debido (Llambías, Trigo Represas, López Cabana, Pizarro-Vallespinos). 4. Naturaleza y efectos del pago fraudulento Al igual que en los otros casos se ha entendido que el acto de cumplimiento en fraude puede ser calificado como: nulo, anulable o inoponible. Alfredo Colmo sostiene que, al igual que cualquier acto fraudulento, el pago realizado con ese carácter es nulo (Colmo). Otros autores consideran que si es necesario realizar una investigación de hecho el acto es "anulable" (Segovia y Busso). El resto de la doctrina se atiene a una distinción más precisa, juzgando al pago en fraude como un acto "inoponible" a los acreedores reclamantes en juicio, pero no con relación a las partes intervinientes y a los demás (Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Sánchez de Bustamante, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Parellada, Pizarro-Vallespinos). En tal caso, los acreedores que hayan demandado podrán hacer efectivo su crédito sobre los bienes dados en pago, ya bien cuando se encuentren en el patrimonio del deudor, o en el de quien los haya adquirido o tenga en su poder (Borda, Llambías, Spota, Trigo Represas, Parellada, Pizarro-Vallespinos). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago de deuda no vencida. 2. Dación en pago. 3. Cosa entregada en una compraventa.

1. Pago de deuda no vencida El pago de una deuda no vencida puede considerarse fraudulento y ser atacado mediante el ejercicio de la acción revocatoria1. 2. Dación en pago La dación en pago se asimila al acto de cumplimiento en fraude 1

SCBA, L.L. 101-218. 247

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a los demás acreedores, cuando la cosa entregada excede el importe del crédito, o cuando con ese acto se elimina un bien fácilmente embargable por los acreedores, dejando en el patrimonio el dinero que es un bien fácilmente ocuítable2. 3. Cosa entregada en una compraventa Todos los actos de entrega en la compraventa pueden ser hechos en perjuicio de los acreedores y para defraudarlos, ya que su entrega es asimilable a un pago3.

Art. 738 Cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella y tenga capacidad de enajenarla. Si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe. Concordancias: arts. 54, 55, 135, 152 bis, 1040 a 1043, 1045, 1329, 1330, 2767.

A) Bibliografía especial BLOCH, R, L 'obligation de transférer la propriété dans la vente, en RTDC, oct.-dic. 1988; CRISTÓBAL MONTES, A., Los elementos personales y reales del pago, en RCDI, marzo-abril 1987; DE CASTRO, R, El negocio sobre cosa futura. Su construcción dogmática, en ADC, 1976; DE LOS MOZOS, L., El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965; FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ OSORIO, Ma. C , Compraventa de cosa ajena, Bosch, Barcelona, 1995; RISOLÍA, Marco A., Venta de cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, La venta de cosa ajena, en Estudios de Derecho Privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; ROGER VIDE, C , Venta de cosa ajena y evicción, Estudia Albornotiana, Bologna, 1975; SPOTA, A. G., Venta de la cosa ajena, en J.A. 1954-1-296. 2 3

248

ídem nota anterior. S.T. de Santa Fe, J. 23-111; ClaCC de La Plata, J.A. 1961-IV-14 (S-162).

Art. 738

B) Doctrina SUMARIO: 1. Propiedad de la cosa con que se paga. 2. Situación jurídica del solvens. 3. Situación jurídica del accipiens. 4. Situación jurídica del venís dominus o propietario.

1. Propiedad de la cosa con que se paga Se exige como otro de los requisitos para que se configure la validez del cumplimiento que el deudor solvens sea propietario de la cosa con que paga. Claro está que ello solamente es necesario cuando se trata de extinguir una obligación de dar cosas ciertas para constituir derechos reales (arts. 574 y ss.) (Boffi Boggero, Trigo Represas, Llambías, Borda, Compagnucci de Caso, Rezzónico, Parellada). De esa forma se aplica por una vez más el principio consagrado en el artículo 3270 del Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet. En atención a dicha circunstancia, cuando el deudor pretenda pagar con una cosa ajena, el acreedor puede válidamente negarse a recibirla, ya que ello puede arrostrar conflictos con terceros, entre los que se encuentra el verdadero propietario, y sufrir perjuicios y reclamos (López Cabana, Parellada, Busso, Alterini-Ameal-López Cabana). Ante el cumplimiento, entrega y recepción de la cosa es necesario analizar: la situación del solvens, la del accipiens y la del verus domini o verdadero propietario. 2. Situación jurídica del "solvens" Se presenta como principal interrogante, si el solvens que pagó mediante la entrega de la cosa ajena, tiene o no acción para solicitar la nulidad del acto y la consiguiente devolución del objeto. Para Salvat, quien cita en su apoyo a los juristas franceses: Planiol, Colin-Capitant y Mourlon, el pagador puede -como regla- reclamar la nulidad y la restitución de la cosa dada, salvo que se tratare de dinero u otro objeto que se consuma con su uso, tal como reza el artículo 738. Las razones que da el citado jurista son: que el acreedor carece de interés en mantener la cosa, ya que el deudor debe entregarle otra equivalente; si el propio acreedor puede pedir la nulidad, también tiene derecho a ello 249

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el deudor, que lo único que hace es adelantar dicha solicitud, y, por último, que el verdadero interés a proteger es el del dueño y no el del deudor (Salvat). La mayoría de los autores en nuestra doctrina le niega esta facultad al solvens y para ello se esgrimen diferentes razones: que el mismo Codificador en la nota al artículo 738 hace saber que el solvens no puede solicitar la nulidad y repetición de la cosa por el principio Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio; que el artículo 1329, y como resulta una norma aplicable por la analogía, le impide al vendedor ejercer la acción de nulidad y producir los efectos consiguientes (Busso, Llambías, Trigo Represas, Boffí Boggero, Borda, Trigo Represas, Pizarro-Vallespinos, Parellada). 3. Situación jurídica del "accipiens" El accipiens, que actúa y obra de buena fe, por no tener conocimiento ni sospecha que la cosa no le pertenecía al solvens, posee el derecho de solicitar la nulidad del pago y el consiguiente renacimiento de la obligación (art. 1329). Para que el reclamo sea eficaz debe sumar los siguientes requisitos: a) buena fe; b) devolver la cosa ajena, y c) demostrar el peligro de evicción. a) Buena fe del "accipiens ". La buena fe del accipiens tiene carácter subjetivo y es legitimante de su estado jurídico (De los Mozos), consiste en la ignorancia de que la cosa entregada no le pertenecía al solvens; en cambio, se entenderá que es de "mala fe" cuando conoce la situación fáctica real, es decir, la ajenidad de la cosa con que se paga (Salvat-Galli, Lafaille, Llambías, Trigo Represas, Borda, Boffi Boggero). b) Devolución de la cosa. El accipiens debe restituir la cosa que recibió, para legítimamente pretender dejar sin efecto el cumplimiento y hacer renacer la obligación (Trigo Represas, Pizarro-Vallespinos, Parellada, Llambías, Boffi Boggero, Rezzónico). Es que la nulidad produce el efecto negativo de que todo debe retornar al estado anterior (arts. 1050 y 1052), y por consiguiente el acreedor carece de derecho de mantener la cosa bajo su poder. Si el acreedor consume la cosa, y de esa manera satisface sus necesidades, pierde el derecho de pretender la nulidad. No hay facultad 250

Art. 738 jurídica ante la ausencia de interés y de perjuicio concreto (Busso, Borda, y en la doctrina francesa: Planiol-Ripert, Barde-Baudry Lacantinerie y Laurent). En el supuesto de que la cosa se pierda por caso fortuito o fuerza mayor, es posible sostener que ello no impide que el acreedor reclame la nulidad (Busso, Trigo Represas, Compagnucci de Caso), aunque es dable aclarar que para otro sector de la doctrina en ese supuesto se extingue la pretensión del acreedor, ya que de esa forma se confirma el pago. El objeto se perdió por lo fortuito y el acreedor no sufrió perjuicio concreto alguno; poco interesa que la cosa haya sido de pertenencia de un tercero o del mismo solvens (Borda, y en la doctrina francesa: Duranton). c) Peligro de evicción. La acción del accipiens nace por el solo riesgo o perjuicio potencial de sufrir la evicción. En contrario, carece de acción cuando su derecho se encuentra protegido de todo peligro de evicción, ya sea porque se trata de una cosa mueble adquirida por prescripción, o con los requisitos previstos en el artículo 2412, o el propietario ratificó el acto del deudor, o el mismo solvens pasó a ser propietario del bien por sucesión universal o singular (Boffi Boggero, Trigo Represas, Busso, Pizarro-Vallespinos, Parellada). 4. Situación jurídica del "venís dominus" o propietario El verdadero propietario es un tercero a la relación de obligación, y los actos de esas partes no le pueden ser opuestos (conf. arts. 1195 y 1199). En virtud de ese carácter de titular del dominio del bien está legitimado para ejercitar la acción reivindicatoría prevista en los artículos 2758 y siguientes (Salvat-Galli, Boffi Boggero, Borda, Trigo Represas, Llambías, López Cabana, Parellada, Pizarro-Vallespinos). Esta pretensión debe ser dirigida contra el acreedor, aunque la ley también la admite contra el deudor solvens (art. 2785). Sostiene Busso que en este último supuesto seria más una acción de reparación del daño que una acción real (Busso). Si se trata de un bien inmueble la acción reivindicatoria es procedente (arts. 2777 y 2778), salvo la prescripción adquisitiva que pueda 251

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invocar el demandado (arts. 3999 y 4015), o bien -lo que es un supuesto muy controvertido- la adecuación del caso a lo previsto en el artículo 1051 (ver comentario al art. 1051) (Salvat-Galli, Lafaille, Colmo, Busso, López Cabana, Pizarro-Vallespinos). Cuando las cosas dadas en pago son bienes muebles, y no son ni robadas ni perdidas, la acción no es procedente contra el adquirente de buena fe y por título oneroso (art. 2412), ya que por ese carácter puede repeler cualquier acción reivindicatoría (arts. 2765 a 2767 y 3271) (Lafaille, Colmo, Parellada, Busso, Llambías, López Cabana, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Borda). Si la reivindicación no es posible porque la cosa fue consumida de buena fe, o bien se transmitió a un tercer adquirente protegido por el artículo 1051, o fue destruido por casus, al propietario le queda el derecho de reclamar una indemnización de daños y perjuicios (art. 2779). Esta pretensión la puede dirigir contra el solvens, que fue quien dispuso de la cosa ajena, y en determinados supuestos también podrá reclamarle la indemnización al accipiens de mala fe (Wayar, López Cabana, Trigo Represas, Parellada, López Cabana, Pizarro-Vallespinos).

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La venta de cosa ajena es un acto "anulable" de nulidad relativa. 2. El vendedor carece de acción. 3. Accipiens de "buena fe". 4. No es necesario que se produzca la evicción. 5. Sucesión al propietario.

1. La venta de cosa ajena es un acto "anulable " de nulidad relativa La venta de cosa ajena, o su cumplimiento con una cosa ajena es un acto de nulidad relativa1. También puede entenderse que la ineficacia hace al acto "anulable"2. 1

CNCiv., sala F, J.A. 1967-111-56; Cám. Civ. 2a, J.A. 75-431; CNCiv., sala A, L.L. 96-324; ídem, sala D, L.L. 138-945; sala C, L.L. 1978-B-512. 2 S.T. de Santa Fe, J.A. 1961-111-27. 252

Arts. 739 - 740 2. El vendedor carece de acción El vendedor que hubiere hecho tradición de la cosa ajena carece de acción de nulidad, salvo cuando no la hubiere entregado3. 3. "Accipiens" de "buena fe" Para que proceda la acción del accipiens es necesario que sea de buena fe, aunque no se le exige que haya actuado con suma diligencia4. 4. No es necesario que se produzca la evicción Para ejercer la acción de nulidad, el accipiens no tiene necesidad de esperar que se produzca la evicción5. 5. Sucesión al propietario Si el vendedor sucede por transmisión universal al propietario de la cosa, el acto queda cubierto y consecuentemente es válido6. Art. 739 Lo que está dispuesto sobre las personas que no puedan hacer pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos. Concordancias: arts. 726, 733, 734, 738. Remisión: Ver lo desarrollado en el artículo 734.

CAPÍTULO I DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO Art. 740 El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya 3

SCBA, J.A. 1944-111-321; C1ÜCC de La Plata, J.A. 1948-1-583; CCC de Junín, J.A. 1983-11-29; CCCom.CAdm. de Villa María, L.L.C. 1993-925. 4 CNCiv., sala E, L.L. 95-376; sala A, L.L. 1999-E-913. 5 CNCiv., sala E, L.L. 96-376. 6 CFed. de Mendoza, J.A. 36-242; C7aCCom. de Córdoba, L.L.C. 1999-1439. 253

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entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor. Concordancias: arts. 579, 581, 601, 607, 725, 779, 1325; leyes 25.345 y 25.413.

A) Bibliografía especial CURA, L. M. y PETITO, D. G., Ley 25.345, frente al sistema del Código Civil, en L.L. 2001-B-1069; MAR1ANI DE VIDAL, M. y ABELLA, A., Limitaciones a las transacciones en dinero efectivo. Leyes 25.345 y 25.413, en L.L. del 6-9-2001; ZINNY, M. A., Limitación al pago en efectivo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. B) Doctrina SUMARIO: 1. Objeto del pago: requisitos. 2. Obligaciones de dar. 3. Leyes 25.345 y 25.413.

1. Objeto del pago: requisitos Como una concreción del verdadero cumplimiento de la obligación que se sintetiza como la adecuación de lo debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros dos circunstanciales (Boffl Boggero, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Galli en Salvat, Busso, Terré-Simler-Lequette, Larroumet-Francois). Los requisitos sustantivos son: a) identidad; b) integridad; los circunstanciales: a) localización, y b) puntualidad (los citados anteriormente y Colmo, Machado, Compagnucci de Caso, Borda, De Gásperi-Morello, Rezzónico). 2. Obligaciones de dar El artículo indica bien que en las obligaciones de dar el deudor no puede pretender pagar entregando una cosa distinta, aunque sea de igual o mayor valor a la adeudada; deber que también debe observar el acreedor, quien no puede exigir el cumplimiento con algo distinto (Salvat-Galli, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, Boffi Boggero). Lo que la ley plantea no es una cuestión de valor económico sino de identidad cualitativa, que siempre debe existir entre el contenido 254

Art. 740

originario de prestación con lo que debe cumplir el deudor (Salvat-Galli, Borda, Machado, Compagnucci de Caso). En las obligaciones de dar cosas ciertas el principio se aplica con toda rigidez. Cambian un poco las cosas cuando se trata de obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles o de género, y en las de dar cosas inciertas fungibles también llamadas de cantidad. En ellas es posible que la cantidad entregada o enviada sea un poco mayor a lo prometido, y el acreedor se vea obligado a recibirlas, pero nunca es posible mutar la cualidad o la sustancia de los objetos (art. 1198). Si las obligaciones son de dar sumas de dinero debe cumplirse con lo dispuesto en los artículos 617 y 619. El acreedor tiene derecho pleno a rechazar el pago mediante cheque, sea o no certificado, o el depósito en cuenta bancaria (sobre todo ello ver lo dispuesto en las leyes 25.345 y 25.413) (Busso, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas). 3. Leyes 25.345y 25.413 Para las obligaciones de dar sumas de dinero las leyes mencionadas disponen que las que son superiores primeramente a $ 10.000 y más luego con la segunda de las leyes a $ 1.000, no surten efecto ni entre las partes ni con relación a terceros si no son realizadas mediante cheque personal o cancelatorio, tarjeta de crédito, transferencia bancaria, etcétera. Esas normas producen una alteración al principio de identidad y al sistema coherente del Código Civil; solamente tienen una intención fiscalista que desordena el régimen. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Entrega de la misma cosa. 2. Pago con cheque. 3. Depósito en cuenta bancaria.

I. Entrega de la misma cosa Para que el pago tenga plena eficacia cancelatoria de la obligación, el deudor debe entregar la misma cosa a la que se obligó, careciendo de importancia que entre el nacimiento de la deuda y el cumplimiento 255

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haya pasado un cierto tiempo1. El vendedor de un camión identificado por su número de motor (cosa cierta) no puede pretender entregar otro vehículo aunque sea similar2. 2. Pago con cheque Cuando se debe una suma de dinero el acreedor no está obligado a recibir un cheque, aun cuando se trate de un cheque certificado, ya que el cheque no es dinero sino un título representativo de un crédito contra el banco girado3. Si el acreedor acepta voluntariamente ese cheque, el deudor no se libera hasta tanto no se cobre el importe respectivo4. 3, Depósito en cuenta bancada El depósito efectuado por el deudor en una cuenta bancaria, no configura un pago hasta tanto el acreedor acepte esa forma de cumplimiento5. Art. 741 Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación. Concordancias: arts. 625, 626, 730.

A) Bibliografía especial LEDESMA MARTÍNEZ, María J., Las obligaciones de hacer, Comares, Granada, 1999. B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligaciones de hacer. 2. Obligaciones de no hacer. 1 SCBA, E.D. 37-228; CNAT, sala I, D.T. 1992-B-1425; CNCom., sala C, L.L. 1997-C-645. 2 SCBA, J.A. 1963-II-8, sum. 88; CNCom., sala A, L.L. 1992-A-24; CNFed.CC, sala 1, D.J. 2001-3-808; CCC de Lomas de Zamora, LLBA 2001-1493. 3 CNCiv., sala A, E.D. 49-473; sala C, E.D. 47-373; CNCom., sala A, L.L. 100-616; SCBA, L.L. 103-170. 4 CNCom., sala A, J.A. 1961-IV-367; sala C, J.A. 1962-VI-588. 5 S.T. de Santa Fe, J. 15-9.

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Art. 742

1. Obligaciones de hacer Para el cumplimiento de las obligaciones de hacer la solución es igual a la prevista para las de dar. Claro está que en este tipo de prestación puede haber alguna pequeña diferencia entre lo previsto y lo realizado, y si ello no perjudica a las partes, se lo debe entender como ajustado a la ley. 2. Obligaciones de no hacer No están previstas en la ley, pero deben identificarse con las de dar y las de hacer; siempre es necesaria la identidad cualitativa entre lo prometido y lo prestado. Art. 742 Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación. Concordancias: arts. 673, 744, 2017.

A) Bibliografía especial La del capítulo, y GUASTAVINO, E., El pago anticipado en cuotas en el contrato de ahorro previo, en L.L. 1993-C-251.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Principio de integridad. 2. Casos especiales. 3. Excepciones.

1. Principio de integridad El artículo consagra otro de los requisitos sustantivos del objeto del pago: el principio de integridad. El deudor no puede forzar al acreedor a recibir en parte la prestación de una misma deuda aunque ésta resulte divisible. Esta regla se reitera en el artículo 673 y rige tanto para el deudor como para el acreedor (Machado, Segovia, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, Compagnucci de Caso, Rezzónico, De Gásperi-Morello y Boffi Boggero). 257

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2. Casos especiales Hay supuestos donde se mantiene el principio de integridad pero surgen situaciones excepcionales, tales: a) Cuando las obligaciones son independientes entre ellas y deben cumplirse pro rata temporis, es decir en relación al transcurso del tiempo. Por ejemplo: la deuda por alquileres en la locación de cosas que se dispone cada mes, o mayor o menor período acordado, o la deuda de intereses, rentas periódicas, alimentos, etcétera. Cuando se suman varios períodos, verbigracia, alquileres, cada uno de ellos tiene independencia con relación al otro y es exigible o puede pagarse sin hacerse efectivos los otros (Hernández Gil, Castán, Boffi Boggero, Busso, Lafaille). b) Las obligaciones mancomunadas de objeto divisible (arts. 690, 691, 693 y ss.), donde cada acreedor sólo puede reclamar su parte, y cada deudor está obligado a su porción (art. 675) (Busso, Borda, Cazeaux-Trigo Represas, Galli en Salvat, Giorgi). c) Otro supuesto se da con la pluralidad de fiadores o sistema de cofiadores (art. 2024), lugar en que el acreedor sólo puede exigir a cada fiador su cuota. En todos los casos el principio de integridad se mantiene en plenitud (Boffi Boggero, Llambías), y el último de los ejemplos se da con la pluralidad de herederos, ya que cuando el deudor originario muere y deja varios herederos de una obligación de objeto divisible, la deuda se divide entre ellos (arts. 3490 y 3491) (Galli en Salvat, Compagnucci de Caso). 3. Excepciones Las excepciones al principio de integridad pueden tener origen en el convenio de las partes o en una disposición de la ley. Para los supuestos de: a) beneficio de competencia (ver comentario a los arts. 799 y 800); b) deuda en parte líquida y en parte ilíquida (ver comentario al art. 743), y c) los casos de imputación legal (ver comentario al art. 778). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Integridad. 2. Consignación parcial. 3. Obligación del pago en cuotas. 4. Costas del juicio. 5. Accesorios. 258

Art. 742

1. Integridad Para pretender los efectos de un pago válido, el mismo debe ser completo, es decir íntegro. Aunque el acreedor puede recibir un pago parcial, haciendo reserva de su derecho al reclamo por el saldo insoluto1. 2. Consignación parcial Los depósitos consignados por el ejecutado, que solamente cubren parcialmente el crédito reclamado, no pueden ser considerados a cuenta del total de lo reclamado2. 3. Obligación del pago en cuotas Cuando una deuda única ha sido fraccionada en cuotas, el pago de algunas de ellas atrasadas resulta incompleto3. 4. Costas del juicio El pago, para ser íntegro, debe comprender las costas del juicio, donde se incluyen los honorarios regulados y firmes de los profesionales que tuvieron intervención en representación o patrocinio del acreedor4. 5. Accesorios Los accesorios de la obligación, como los intereses, costas, u otros, como la cláusula penal moratoria, también deben hacerse efectivas para cumplir con el principio de integridad5. 1 SCBA, DJBA 80-58; Cám. Civ. Ia, J.A. 8-110; CNCom., sala A, E.D. 97-415; CNCiv., sala B, E.D. 83-660; sala K, L.L. 1994-A- 547; sala A, J.A. 1968-VI-35; sala C, L.L. 134-980; sala G, L.L. 1994-E-602. 2 CNCiv., sala A, L.L. 89-369; sala B, E.D. 85-515; id., E.D. 83-660. 3 CNCiv., sala F, E.D. 26-534; sala A, L.L. 89-369; CNFed.CAdm., sala I, L.L. 1997-C-309; CCCom. de Villa Dolores, L.L.C. 2003-625. 4 CNCom., J.A. 14-1196; CTrab. y Min. de Santiago del Estero, L.L. 2000-A-581. 5 Cám. Civ. 2a, J.A. 68-865; CNCiv., sala B, Rep. E.D. 13-630, N° 16; sala E, en Rep. E.D. 13-630 (N° 13); CNCom., sala B, J.A. 1985-11, sínt.; CNCiv., sala C, L.L. 1991-B-561; CCC de Trenque Lauquen, LLBA 2003-919.

259

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Art. 743

Si la deuda fuese en parte líquida y en parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor, y deberá hacerse el pago por el deudor de la parte líquida, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la que no lo sea.

Concordancias: arts. 624, 3239. A) Bibliografía especial La del capítulo, y LASARTE ALVAREZ, Carlos, Deudas líquidas e ilíquidas y cobro de intereses, Tecnos, Madrid, 1995. B) Doctrina SUMARIO:

1. Deudas líquidas e ilíquidas. 2. Derecho de pagar lo líquido.

1. Deudas líquidas e ilíquidas El concepto de deuda o crédito líquido lo da el Codificador en la nota al artículo 819, al establecer que resulta ser "aquella cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determinada". La posibilidad de fraccionar y cumplir con el requisito de integridad pagando solamente la parte líquida, resulta una regla de toda razón, ya que sólo esa porción se puede hacer efectiva, pues se conoce su cantidad (cum certum est an et quantum debeatur) (Llambías, Lafaille, Salvat-Galli, Cazeaux-Trigo Represas). 2. Derecho de pagar lo líquido El deudor tiene la obligación y consecuentemente el derecho de pagar la parte líquida. En virtud de ello, también el acreedor puede pretender el cobro de esa porción del crédito (Colmo, Busso, Llambías, Salvat-Galli, Boffí Boggero). C) Jurisprudencia SUMARIO:

1. Consignación del importe líquido. 2. Intereses no calculados.

1. Consignación del importe líquido Siendo la deuda en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor 260

Art. 744 puede válidamente depositar sólo la parte liquida, y el acreedor se encuentra obligado a aceptar el pago, no pudiendo alegar que el cumplimiento es parcial 1 . 2. Intereses no calculados Si los intereses punitorios aún no fueron calculados por falta de determinación de su tasa, el acreedor no se puede negar a recibir el capital y los intereses compensatorios 2 . Art. 744

Si se debiese suma de dinero con intereses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el capital.

Concordancias: arts. 624, 776, 3229. A) Bibliografía especial LAFUENTE, Virginia M , La prestación de intereses, McGraw-Hill, Madrid, 1999; LIBERTINI, Mario, voz: ¡nteressi, en Enciclopedia del Diritto, Milano, 1952, t. XXII; MARINETTI, Giorgio, voz: ¡nteressi, en Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1962, t. VIII. B) Doctina SUMARIO:

1. Lo accesorio sigue a lo principal. 2. Requisito de exigibilidad.

1. Lo accesorio sigue a lo principal El artículo no hace más que confirmar la regla que, desde el Derecho Romano, se explica por aquello de accesorit principal seguit (Bonet Correa, Diez-Picazo, Lafaille, Trigo Represas, Llambías) (ver comentario a los arts. 2327 a 2335). Los intereses resultan ser una obligación accesoria de la principal y, por lo tanto, integran una totalidad indivisible con el capital; ello impone que deban ser adicionados para que se cumpla con el requisito 1

CNCiv., sala A, E.D. 42-394. CNCiv., sala D, L.L. 106-1002; sala B, E.D. 78-475; id., E.D. 85-515; sala A, L.L. 1982-A-576; CNCom., sala B, E.D. 78-475; ClaCC de La Plata, sala II, J.A. 1960-1-367; CApel. de Concepción del Uruguay, D.J. 1993-2-743. 2

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de la integridad del pago (Salvat-Galli, Boffi Boggero, Colmo, Busso, Compagnucci de Caso, Pizarro-Vallespinos). 2. Requisito de exigibilidad Si bien surge de los principios generales, es necesario aclarar que ambos rubros deben encontrarse en estado de cumplimiento y ser exigibles, ya que si, por ejemplo, alguno de ellos estuviere pendiente de plazo, no puede ser reclamado (Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago parcial del capital. 2. Relatividad de la regla.

1. Pago parcial del capital El pago parcial del capital que haya hecho el deudor no suspende el curso de los intereses1. Si el acreedor recibió sin reservas el capital, no puede -en principio- reclamar el pago de intereses y costas2. 2. Relatividad de la regla Lo dispuesto en el artículo 744 del Código Civil debe ser aplicado en consideración al principio de la buena fe que rige las relaciones contractuales, por lo que si la diferencia por intereses es de unos pocos días, corresponde declarar la validez del pago3, "...al igual que si el importe resulta muy pequeño"4. Art. 745 Si el pago consistiese en la entrega de cosas determinadas, o de cosas inciertas o de cosas fungibles o no fungibles, se observarán las disposiciones contenidas en el Título "De las obligaciones de dar". Concordancias: arts. 574 a 615. 1

CNCiv., sala C, E.D. 36-769 (sum. 6). CNCiv., sala C, E.D. 63-338. 3 Cl a CC de La Plata, J.A. 1948-IV-842. 4 Cám. Civ. Ia, J.A. 42-585; CNCiv., sala C, L.L. 1978-B-651 (24.537-S); a C3 CCom. de Córdoba, C.J. XXVI1I-152. 2

262

Art. 746

A) Bibliografía especial La que corresponde a los artículos 574 y ss. B) Doctrina SUMARIO: 1. Reenvío a otras normas.

1. Reenvío a otras normas En general se ha juzgado que la norma carece de contenido normativo, ya que cumple solamente la función de enviar a otros artículos del Código para resolver los casos que se pueden plantear con el pago mediante cosas ciertas o inciertas. Art. 746 Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales, y en períodos determinados, el pago hecho por el último período hace presumir el pago de los anteriores, salvo la prueba en contrario. Concordancias: arts. 773 a 778.

A) Bibliografía especial CARDENAL FERNÁNDEZ, Jesús, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Montecorvo, Madrid, 1979.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Fraccionamiento de la prestación: obligaciones periódicas y en cuotas. 2. Previsión de la norma. 3. El recibo de la última cuota y la presunción legal.

1. Fraccionamiento de la prestación: obligaciones periódicas y en cuotas A veces y por diversas razones el cumplimiento de la prestación se realiza en partes o fracciones distribuidas en el tiempo. De entre ellas se distinguen las obligaciones periódicas, donde cada prestación nace en lapsos distintos y tiene independencia de las otras, aunque mantiene igual naturaleza y contenido homogéneo con las de263

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más. Se dan como ejemplos: el pago de los salarios, de los arriendos en la locación de cosas y el deber de pagar intereses (Hernández Gil, Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Busso). En cambio, si una única prestación se divide en cuotas para facilitar y dar mayor comodidad al deudor para su cumplimiento, la obligación tiene uniformidad y en muchos casos actúa como contrapartida de una única prestación, por ejemplo, la venta de un inmueble cuyo precio se paga en cuotas mensuales y consecutivas (Trigo Represas, Borda, Rezzónico, Diez-Picazo). Entre ambos tipos existen diferencias notorias, en las de prestaciones periódicas hay varias obligaciones que entre sí son independientes, a más van surgiendo a través del transcurso del tiempo (pro rata temporis), y a pesar de la homogeneidad, hay varios objetos; en cambio, en las "cuotizadas" o también llamadas "obligaciones de prestaciones parciales", la obligación es única y surge cuando se hace efectiva su causa, y el objeto es único (Llambías, Salvat-Galli, Busso, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana). 2. Previsión de la norma El artículo 746 solamente contempla las obligaciones "cuotizadas" donde el objeto es único, ya que el nexo jurídico íntegro surgió en un momento preciso y determinado (Borda, Llambías, Busso, Trigo Represas). 3. El recibo de la última cuota y la presunción legal Ante la división en cuotas y fraccionamiento de la prestación, la ley consagra una presunción a favor del deudor: el recibo de la última de las cuotas presume el pago de las anteriores. Se trata de una presunción iuris tantum, y por ello impugnable mediante prueba en contrario. Es el acreedor quien debe aportar los elementos demostrativos suficientes para destruir la presunción legal, situación que, por otro lado, le permite rechazar el pago de una cuota mientras haya una anterior insoluta (Segovia, Busso, Salvat, Llambías, Borda; en contra: Galli). 264

Art. 747

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Prestaciones en cuotas. 2. Pago del precio parte de contado y parte en cuotas. 3. Impugnación de la presunción: medios de prueba. 4. Impuestos y tasas.

1. Prestaciones en cuotas Para que se aplique el artículo 746 es necesario que los pagos parciales deban hacerse efectivos en períodos determinados1. Cuando son prestaciones sucesivas fraccionadas y pagaderas por períodos, la prueba del pago de una de las cuotas presume el cumplimiento de las otras2. 2. Pago del precio parte de contado y parte en cuotas Cuando el precio de una venta se fijó una parte de contado y otra parte en cuotas, el recibo de una de las cuotas no presume el cumplimiento de la parte de contado3. 3. Impugnación de la presunción: medios de prueba La presunción legal que establece el artículo 746 puede ser desvirtuada por cualquier medio probatorio4. 4. Impuestos y tasas La presunción prevista no se aplica al caso de pago de impuestos o tasas en cuotas5. CAPÍTULO II DEL LUGAR EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO Art. 747 El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obliga1

CNCom., sala B, E.D. 55-528 (sum. 6). CNCom., sala B, E.D. 13-863; CTCC de La Plata, sala III, E.D. 20-243. 3 CNCom., sala A, L.L. 92-202; CNCiv., sala E, L.L. 103-770 (S-6833); Cl a CC de La Plata, sala II, DJBA 81-320; C2aCC de La Plata, sala II, L.L. 131-1183 (18.176-S). 4 SCBA, J.A. 1959-1-37; Cám. Civ. Ia, J.A. 68-272. 5 SCBA, J.A. 1959-1-57; Cám. Civ. Ia, J.A. 62-272. 2

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ción. Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Concordancias: arts. 576, 618, 748, 749, 1212, 1214, 1410, 1424, 2216. A) Bibliografía especial BELTRÁN DE HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956; CRISTÓBAL MONTES, A., El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1986. B) Doctrina 1. Lugar de pago designado. 2. Domicilio del deudor. 3. Obligación de dar una cosa cierta. 4. De dar sumas de dinero. 5. Obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo. 6. Efectos.

SUMARIO:

1. Lugar de pago designado El lugar de pago tiene una relevancia mayúscula en la relación jurídica, ya que determina dónde debe ser cumplida la obligación. Las partes pueden coetáneamente con el nacimiento de la obligación o en un momento posterior designar, en forma expresa o tácita, el lugar de cumplimiento (Colmo, Salvat-Galli, Busso, Llambías, Trigo Represas, Torrente-Schelinger, Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli). 2. Domicilio del deudor Si el lugar de pago no se encuentra establecido por los contratantes o la ley no prevé un supuesto especial, la prestación debe hacerse efectiva en el domicilio del deudor. Es ésta una regla general que debe aplicarse como subsidiaria cuando no exista una previsión especial de la ley, o las partes no hayan establecido el lugar de cumplimiento (Salvat-Galli, Rezzónico, Boffi Boggero). El domicilio que corresponde considerar es el que tenía el deudor al momento de contraer la obligación, aunque, como se verá más adelante, mude de lugar (art. 1212). 266

Art. 747 En los contratos que se celebran fuera del domicilio del deudor y nada surge del acuerdo de las partes ni de la propia naturaleza de la obligación, se plantea la cuestión de si el locus de cumplimiento es el previsto en el artículo 747, o el previsto en el artículo 1213, o rige lo indicado en el artículo 1212 (ver lo dispuesto en el comentario a estos artículos). En cambio, en las obligaciones de fuente extracontractual el lugar de pago es siempre el domicilio del deudor (Borda, Trigo Represas, Busso, Llambías, Colmo, Compagnucci de Caso, Machado). 3. Obligación de dar una cosa cierta Se remite al comentario al artículo 1424. Este mismo artículo prevé que cuando no hubiere lugar designado y el cumplimiento consiste en la entrega de un cuerpo cierto, debe ser hecho "donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación". Poco importa que el lugar de contratación haya coincidido o no con el lugar donde se encontraba la cosa. Pero se ha indicado de manera casi unánime que la ley se refiere a aquellos objetos que se hallan en forma habitual en un lugar; si se trata de bienes inmuebles la cuestión no ofrece dificultad, en cambio, con los muebles habrá que saber dónde se los ubica de manera casi permanente (Salvat-Galli, Busso, Llambías, Borda, Trigo Represas. En la doctrina francesa: Aubry-Rau, Baudry Lacantinerie-Barde, Demolombe, Laurent). 4. De dar sumas de dinero Se remite al comentario al artículo 618. 5. Obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo Se remite al comentario al artículo 749. 6. Efectos El lugar de pago tiene efectos muy importantes en el desarrollo y cumplimiento de la obligación. Primero porque constituye uno de los 267

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requisitos del objeto del pago, y además determina dónde el deudor debe hacer efectiva la prestación (Diez-Picazo, Albaladejo, Von Tuhr, Busso). Cuando la deuda no puede ser pagada en el lugar acordado o que surja de la naturaleza de obligación o previsión legal, queda planteada la cuestión -a mi juicio equívoca- si ello puede ser causa de resolución por incumplimiento. Mientras el hecho no haya sido producido por culpa o dolo del deudor y pueda cumplirse en otro lugar, no produce ningún efecto jurídico negativo. Diferente es el caso de impedimento causado por negligencia o dolo del deudor, que puede dar lugar a sumar daños y perjuicios, no a resolver, porque no estamos en presencia de un efecto contractual, sino de concretar un acto debido, como es el pago. Otro efecto del lugar de pago se produce sobre la competencia judicial. El artículo 5o, inciso 3o de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires establecen que será juez competente aquel que corresponda al lugar donde debe ser cumplida la obligación. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Lugar designado. 2. Naturaleza de la obligación. 3. Domicilio del deudor. 4. Lugar de entrega de la cosa y precio. 5. Obligaciones de dar cosas inciertas.

1. Lugar designado El lugar de pago puede ser fijado por las partes, de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad, ya que la regla que fija el domicilio del deudor no es imperativa ni de orden público1. 2. Naturaleza de la obligación Si los pagos anteriores se hicieron en la empresa de bienes raíces intermediadora de la venta, y en el contrato se dice que el domicilio será donde lo indique el vendedor y éste nada dijo, el lugar de pago es el de la sociedad inmobiliaria2. 1 2

268

CNCiv., sala C, E.D. 58-563; sala K, L.L. 1998-B-222. CNCiv., sala D, J.A. 1953-IV-215.

Art. 748

3. Domicilio del deudor Si no se acordó un lugar de pago especial, el lugar de cumplimiento es el domicilio del deudor3. Es éste un principio de valor residual del concepto contenido en el artículo 747 del Código Civil4. Cuando resulta un poco dudoso el lugar de pago, el acreedor debe concurrir al domicilio del deudor para percibir las cuotas debidas5. No invalida el domicilio debitoris como lugar de pago, aun cuando el deudor en otras ocasiones haya pagado en otro sitio6. 4. Lugar de entrega de la cosa y precio El comprador debe hacer el pago del precio en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa, salvo convenio en contrario7. El párrafo segundo del artículo 747 referente al lugar de pago de un cuerpo cierto y determinado sólo se aplica a cosas no susceptibles de desplazamiento, como un inmueble, o de traslado dificultoso, como la cosecha de granos8. 5. Obligaciones de dar cosas inciertas Tratándose de obligaciones de dar cosas inciertas, el lugar de pago es el domicilio del deudor9. Art. 748

Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor.

Concordancias: arts. 747, 749, 1212, 1213, 1410, 2424. 3

CNCiv., sala A, E.D. 54-187; id., E.D. 47-431; L.L. 1979-C-609 (35.247-S); L.L. 1976-B-222; CNCom., sala B, L.L. 1980-D-51; sala C, L.L. 1978-B-370. 4 CCC de Morón, E.D. 63-398 (sum. 161). 5 CNCiv., sala E, E.D. 103-731. 6 CNCiv., sala E, E.D. 24-219; sala F, E.D. 43-290. 7 CNCom., sala B, E.D. 2-735. 8 CNPaz, sala II, J.A. 1958-IV-514. 9 Cám. Com., J.A. 11-610. 269

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A) Bibliografía especial La del artículo anterior. B) Doctrina SUMARIO:

1. Cambio de domicilio del deudor y derechos del acreedor. 2. Naturaleza.

1. Cambio de domicilio del deudor y derechos del acreedor Si el deudor cambia de domicilio luego de constituida la obligación, el acreedor tiene derecho a reclamar el pago en cualquiera de los dos lugares, el anterior o el nuevo. Poco interesa que se trate de un domicilio constituido por convenio expreso o tácito de los contratantes, o por orden supletoria de la ley (Llambías, De Gásperi-Morello, Salvat-Galli, Busso, y Trigo Represas). Por su parte, el deudor carece de la facultad de pagar en su nuevo domicilio, ya que a la potestad la ley solamente se la otorga al acreedor (Borda, Llambías). 2.

Naturaleza

Este ius variandi, que faculta al acreedor para optar por uno u otro lugar, configura una especie de obligación alternativa a favor del acreedor. Art. 749

Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos.

Concordancias: arts. 618, 1411, 1424. A) Bibliografía especial MORELLO, A. M., El boleto de compraventa, 2a ed., Platense, La Plata, 1975; MOSSET ITURRASPE, J., Compraventa inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976; DEGNI, F., La compraventa, trad. de Bonet Ramón, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957; El contrato de compraventa 270

Art. 750 según el Código Civil español, Bosch, Barcelona, 1952; BADENES GASSET, R., El contrato de compraventa, Bosch, Barcelona, 1995 (dos volúmenes). B) Doctrina 1. Compraventa con precio de contado. 2. Prestaciones de cumplimiento recíproco.

SUMARIO:

1. Compraventa con precio de contado La norma refiere al supuesto del lugar de pago en una compraventa con precio de contado. El lugar del cumplimiento es -salvo pacto en contrario- donde se hace la tradición de la cosa. Estando el supuesto previsto en los artículos 1411 y 1424, no resulta como muy necesaria su repetición en estos principios generales. 2. Prestaciones de cumplimiento recíproco Esta regla sólo se aplica en las obligaciones o contratos bilaterales que prevean el cumplimiento recíproco y simultáneo de las prestaciones y una de ellas sea dinero (Llambías, Trigo Represas, Salvat-Galli, Busso). Si el cumplimiento no es simultáneo porque, por ejemplo, se hubieren convenido cuotas para el precio, hay que recurrir a los principios generales. C) Jurisprudencia Remisión: Ver la citada en el comentario a los artículos 1411 y 1424.

CAPÍTULO III DEL TIEMPO EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO Art. 750 El pago debe ser hecho el día del vencimiento de la obligación. Concordancias: arts. 570, 618, 620, 752, 755, 758. 271

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A) Bibliografía especial CARDENAL FERNÁNDEZ, J., El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Montecorvo, Madrid, 1979; ZAPULLI, voz: Termini, en Nuovo Digesto Italiano, Parte II, t. XII; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., ¿Término o condición?, en L.L. 1990-E-448; CERUTTI DE ZALACHI PENA, M., Modalidades de los contratos, ¿plazo o condición?, en L.L. 1982-A-539.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Requisito de la puntualidad. 2. Momento del pago. 3. Obligaciones puras o sin plazo. 4. Obligaciones a plazo. 5. Obligaciones a plazo indeterminado.

1. Requisito de la puntualidad El artículo consagra expresamente el requisito de puntualidad. El pago debe ser temporalmente exacto o, como dice Diez-Picazo, "tempestivo" (Diez-Picazo, Cardenal Fernández, Trigo Represas, Llambías, Busso, De Gásperi-Morello, De Ruggiero). Si la obligación tiene fecha de vencimiento, ése es el momento en que debe ser cumplida, pues un pago tardío impide su exactitud y virtualidad. 2. Momento del pago El enunciado de la norma debe ser adecuado a diferentes supuestos: obligaciones puras o sin plazo, obligaciones a plazo, obligaciones a plazo indeterminado y obligaciones modales sin plazo. 3. Obligaciones puras o sin plazo Si bien no aparecen clasificadas en el Código Civil, hay buenos ejemplos de obligaciones "inmediatas" o puras, o sin plazo, tales los supuestos previstos en los artículos 1409, 2285, 2226 y 2227, inciso Io, y en la órbita comercial los títulos de créditos pagaderos a la vista (Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas, Salvat-Galli, Llambías, Wayar, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana, Pizarro-Vallespinos). El momento del pago lo establece el acreedor, ya que cuando éste 272

Art. 750 reclama es el tiempo en que debe pagar el deudor (para una mayor explicación ver comentario al art. 509). 4. Obligaciones a plazo Si bien no se lo indica, el artículo 750 se está refiriendo al plazo "suspensivo" o "inicial", desinteresando que sea cierto o incierto, o expreso o tácito, ya que en todos los casos el pago debe hacerse efectivo a su vencimiento (Busso, Colmo, De Gásperi-Morello, Borda, Llambías). 5. Obligaciones aplazo indeterminado Es el supuesto en que las partes han dispuesto fijar un plazo pero dejaron para un momento posterior su determinación (Salvat, Busso, Greco) (ver comentario a los arts. 509, 618 y 751). Para otra corriente de opinión, se trata de supuestos donde se difiere el "tiempo del pago", y para ello es necesario completar el momento (Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Prórroga de plazo y cobro anticipado de intereses. 2. Falta de fecha precisa.

1. Prórroga de plazo y cobro anticipado de intereses Si el acreedor cobró intereses anticipados, el día del vencimiento de la obligación queda prorrogado por el lapso cubierto por dichos intereses1. El día del vencimiento de la obligación no queda postergado por la percepción de intereses adelantados2. 2. Falta de fecha precisa Al no establecerse una fecha precisa de cumplimiento y dejarla fijada como "en los primeros días del mes", o a "fines de ese tiempo", debe ser entendido como que en cualquiera de los días de ese período es válido el cumplimiento de la obligación3. 1 2 3

SCBA, J.A. 1943-111-39; CNCiv., sala A, D.J. 19-2-59. Cám. Civ. 2a, L.L. 45-123. Cám. Com., L.L. 46-26. 273

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Art. 751

Si no hubiese plazo designado, se observará lo dispuesto en el artículo 618.

Concordancias: arts. 509, 561, 618, 1635. A) Bibliografía especial La citada para el artículo 509 y TRIGO REPRESAS, A. F., Acerca de las obligaciones "sub modo", en Anales de la Fac. de Ciencias Jur. y Soc. de la Univ. Nac. de La Plata, vol. XVII, p. 213; TORRALBA SORIANO, O., El modo en el Derecho Civil, Montecorvo, Madrid, 1967; VINDIGNI, G., voz: Modo, en Novissimo Digesto Italiano, t. X, p. 821; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., ¿Término o condición?, en L.L. 1990-E-448. B) Doctrina SUMARIO:

1. Obligaciones de plazo indeterminado. 2. Forma judicial defijaciónde

plazo.

1. Obligaciones de plazo indeterminado A estas obligaciones me referí en el comentario al artículo anterior, donde al momento de contratar las partes dejan sin definir el momento de cumplimiento, aunque establecen la modalidad o elemento accidental del plazo (ver coment. al art. 618). No es posible confundir este tipo de obligación con las "sin plazo o puras", donde la exigibilidad es inmediata. Las previstas en los artículos 618 y 751 no se pueden reclamar velis nolis del acreedor, sino que es necesario que haya un acuerdo de las partes o decisión judicial (Salvat-Galli, Trigo Represas, Llambías, Kemelmajer de Carlucci, Busso, Greco). 2. Forma judicial de fijación de plazo Hasta antes de la reforma de 1968 por la ley 17.711 al artículo 509 se debatía la forma judicial de fijación de plazo. De esa manera quedaba controvertida la intervención del deudor, si era o no necesaria la apertura a prueba, o bien si con el reclamo de cumplimiento se encontraba implícita la potestad judicial de determinar el tiempo. Lo dispuesto en el artículo 509 dejó en claro que el acreedor, y 274

Art. 751

también el deudor, pueden solicitar en procedimiento sumario u ordinario el establecimiento del término de pago, acción que puede ser acumulada con la de cumplimiento (Boffi Boggero, Borda, Llambías, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana, Greco, Moisset de Espanés, Cazeaux) (en consideración a los efectos en cuanto a la mora del deudor, ver comentario al art. 509). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Plazo indeterminado. 2. Supuestos especiales. 3. Demanda de cumplimiento y tácito reclamo de fijación de plazo.

1. Plazo indeterminado Hay plazo indeterminado de cumplimiento de la obligación que hace caer el régimen en lo previsto en el artículo 751, cuando las partes se limitan a prever su existencia sin agregar los antecedentes que permitan delimitar su duración1. 2. Supuestos especiales Si se pactó que la escritura se hará "tan pronto sea posible", o bien "cuando se efectúen los trámites de constitución en propiedad horizontal", hay plazo incierto (rectus: indeterminado), correspondiendo a los jueces, a falta de acuerdo, fijar el término dentro del cual deben cumplirse las obligaciones2. Cuando el deudor se obliga a satisfacer la obligación "lo antes posible", contrae una obligación sin plazo (rectus: plazo indeterminado) encuadrada dentro de lo dispuesto en el artículo 618 del Código Civil que cuadra cumplir en el término de noventa días3. Si el deudor se obliga a escriturar una vez obtenidas las autorizaciones administrativas correspondientes de parte de la municipalidad, instituciones oficiales, o DGI, hay plazo incierto (rectus: indeterminado), siendo previo a la demanda de escrituración la de fijación de plazo como punto de partida de la mora 1 2 3

CNCiv., sala A, L.L. 110-571. CNCiv., salaD, L.L. 88-141. Cám. Civ. Ia, L.L. 8-682. 275

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

del deudor4. Si se obliga a escriturar en cuanto "la tramitación pertinente lo permita", hay una concesión prudencial del adquirente a aquél y no un plazo indeterminado o incierto estipulado a favor del vendedor, por lo que corresponde fijar razonablemente el plazo5. Si se conviene escriturar dentro de los ciento ochenta días a contar de la fecha del boleto por ante instituciones oficiales, hay plazo incierto (rectus: indeterminado), por lo que corresponde fijar judicialmente el plazo6. 3. Demanda de cumplimiento y tácito reclamo de fijación de plazo El pedido de fijación de plazo para el cumplimiento de la obligación no requiere ser expreso, habiéndose decidido que la demanda por cumplimiento de contrato lleva alojado el pedido de fijación de plazo de ejecución de las respectivas obligaciones7. Art. 752 Si por el acto de la obligación se autorizare al deudor para hacer el pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se observará lo dispuesto en el artículo 620. Concordancia: art. 620.

A) Bibliografía especial SALAS, A. E., Obligaciones a mejor fortuna, en J.A. 1962-11-367; DASSEN, J., Obligaciones a satisfacer cuando el deudor pueda o tenga los medios para hacerlo, en J.A. 43-989; OLIVERA, J. H., Obligaciones a mejor fortuna, en J.A. 1954-11-356.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligaciones a mejor fortuna. 2. Naturaleza. 3. Fijación de plazo. 4. Cesación. 4 5 6 7

276

CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

sala sala sala sala

F, J.A. 1961-11-215. C, J.A. 1960-1-420. B, J.A. 1960-11-136. E, L.L. 130-616; sala D, E.D. 4-567.

Art. 752

1. Obligaciones a mejor fortuna Es una cláusula en la cual los contratantes acuerdan postergar el cumplimiento de la obligación hasta tanto el deudor mejore sus posibilidades de pago, disponga de dinero suficiente, o en general cuando las circunstancias personales le posibiliten el cumplimiento (De Gásperi-Morello, Dassen, Salas, Busso, Llambías, Salvat-Galli, Trigo Represas, Lafaille). 2. Naturaleza No es totalmente uniforme la opinión de los autores. Algunos sostienen que se trata de una cláusula que importa una "condición" casual o mixta, pues el hecho condicionante resulta futuro e incierto, ya que consiste en una mutación de la situación económica del deudor (Boffi Boggero, Galli). Otros autores, que son mayoría en la doctrina nacional, entienden que se trata de un "plazo incierto", a lo que Salas agregó intuitupersona; (Salas, Rezzónico, Colmo, Llambías, Busso, Salvat-Galli). Es decir, la obligación de pago a "mejora de situación económica", o "cuando el deudor se encuentre en condiciones de pagar", importa que las partes han diferido el cumplimiento y es necesario que se determine el tiempo de su concreción. Se agrega lo de intuitu persona; porque este beneficio no se traslada a los sucesores mortis causa, con el fallecimiento del deudor concluye el beneficio (Trigo Represas, De Gásperi-Morello, Salas, Olivera). 3. Fijación del plazo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 620, que resulta ser la referencia del artículo 752, el juez, a pedido del acreedor, debe establecer el momento del vencimiento de la obligación y, por lo tanto, el momento del pago. La demostración de la "mejoría de fortuna" será acreditada y demostrada por el reclamante, ya que en caso contrario puede dar lugar a que se rechace la demanda (Salas, Busso, Salvat, Trigo Represas); aunque otros autores consideran innecesaria dicha prueba, pues solamente se trataría de establecer un plazo para que en un tiempo razonable 277

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

pueda cumplir (Galli, Llambías), y además que, si no mejoró de fortuna, resulta de inutilidad práctica condenarlo a pagar (Llambías). 4. Cesación El término que impone la cláusula para el cumplimiento concluye en dos circunstancias: a) con la sentencia judicial que lo hace exigible; b) con la muerte del deudor (Borda, Salas, Trigo Represas, Salvat-Galli, Llambías, Lafaille), y c) con la declaración de quiebra o concurso del obligado. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Naturaleza. 2. Prueba del cambio de situación económica. 3. Cuotas. 4. Prescripción.

1. Naturaleza La cláusula del pago "cuando mejore de fortuna" constituye una especie de plazo incierto, y no una condición'. 2. Prueba del cambio de situación económica El acreedor debe demostrar la mejoría de fortuna para la designación de la fecha del pago2. En contra: El acreedor no se encuentra obligado a probar la mejoría de fortuna del deudor para que se proceda a fijar el momento del tiempo del pago3. Si el deudor demandado demuestra que no mejoró de fortuna, corresponde el rechazo de la demanda4. 1 C.S.J. de la Nación, J.A. 1943-IV-748; CNCiv., sala A, L.L. 91-512; sala B, L.L. 104-104; sala C, L.L. 85-617; sala B, L.L. 138-708; CNCom., J.A. 72-116; SCBA, J.A. 69-749; CFed. de La Plata, J.A. 40-82; CNCiv., sala H, E.D. 166-384; sala E, E.D. 80-278. 2 CNCiv., sala A, L.L. 91-512; sala B, L.L. 138-708; CNCom., sala B, J.A. 1954-11-538; Cám. Civ. Ia, J.A. 43-989. 3 CNCiv., sala B, J.A. 1962-11-397; sala C, J.A. 1956-IV-142; sala B, J.A. 19611-247; sala D, L.L. 99-669; sala A, L.L. 83-600; CCC de Mercedes, J.A. 1956-1-222; SCBA, J.A. 1947-IV-313; CFed. de Bahía Blanca, J.A. 75-623, 4 Cám. Civ. 2a, J.A. 1942-1-374.

278

Art. 753

3. Cuotas El tribunal puede disponer el pago en cuotas condicionadas a la situación del deudor, en interpretación de la cláusula de pago a mejora de fortuna5. 4. Prescripción La prescripción de la acción comienza a partir del cambio de la situación económica del deudor6. La prescripción comienza a partir del acto constitutivo de la obligación7. Art. 753 Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores. Si la deuda fuese solidaria, no será exigible contra los codeudores solidarios, que no hubiesen provocado el concurso. Concordancias: arts. 572, 699.

A) Bibliografía especial La del capítulo y la citada en el artículo 751. B) Doctrina SUMARIO: 1. Insolvencia declarada y caducidad del plazo. 2. Obligaciones solidarias.

1. Insolvencia declarada y caducidad del plazo La apertura del concurso del deudor o la declaración de su quiebra producen la caducidad de todos los plazos suspensivos pendientes de las obligaciones contraídas. Al igual que en lo dispuesto en el artículo 572, la norma establece la necesariedad de que, ante el proceso universal, todos los acreedores se encuentren en una situación de igualdad y que la existencia de plazos no produzca una situación de diferenciación injusta. No tendría sentido que algunos acreedores deban es5 6 7

Cám. Civ. 2a, J.A. 1943-1-898. Cám. Civ. 1", J.A. 1949-1-611; SCBA, J.A. 69-749. CFed. de Bahía Blanca, J.A. 75-623. 279

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

perar el vencimiento del término para solicitar el reconocimiento judicial de su derecho (Salvat-Galli, Borda, Llambías, Cazeaux, Compagnucci de Caso, Busso, Diez-Picazo, Coviello). En nuestra legislación es necesario que se produzca una insolvencia de derecho o declarada judicialmente, a diferencia de los Derechos francés e italiano, donde basta y es suficiente con la insolvencia de "hecho" para que acaezca la caducidad del término (Giorgi, Messineo, Weill-Terré, Terré-Simler-Lequette, etc.). 2. Obligaciones solidarias De conformidad a lo aclarado en la segunda parte del artículo, el efecto de caducidad del plazo no alcanza a los otros deudores solidarios, quienes siguen teniendo para sí la postergación en la exigibilidad de la obligación. Algunos autores sostienen -a mi entender erróneamenteque el acreedor solidario, en caso de concurso de un deudor, también solidario, puede reclamar a los otros obligados invocando una especie de efecto reflejo de la caducidad del plazo (Busso, Machado). La mayoría de la doctrina no efectúa este tipo de distingo y mantiene la regla para todos los casos (Llambías, Lafaille, Salvat-Galli, Borda, De Gásperi-Morello). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Insolvencia de derecho.

1. Insolvencia de derecho La insolvencia prevista en el artículo 753 es la declarada o de derecho, es decir, la que se verifica con la declaración de la quiebra o presentación a concurso del deudor, y no la mera insolvencia de hecho1. El deudor que se presenta a concurso de los acreedores queda asimilado al quebrado, en cuanto confiesa su estado de insolvencia patrimonial2. 1 2

280

CCC de San Nicolás, J.A. 1050-1V, sum. 101. C2aCCom. de Córdoba, C.J. 7-123.

Art. 754 Art. 754 Puede también el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando los bienes hipotecados o dados en prenda, fuesen también obligados por hipoteca o prenda a otro acreedor, y por el crédito de éste se hiciese remate de ellos en ejecución de sentencias pasadas en cosa juzgada. Concordancias: arts. 3158 a 3161, 3889. A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina 1. Caducidad del plazo a favor del acreedor hipotecario o prendario. 2. Fundamento.

SUMARIO:

1. Caducidad del plazo a favor del acreedor hipotecario o prendario Estos acreedores que tienen un gravamen real sobre un objeto, se benefician y pueden alegar la caducidad de un plazo suspensivo si la cosa gravada resulta ejecutada y se ordena su venta a solicitud de otro acreedor prendario o hipotecario (Colmo, Busso, Salvat-Galli, Borda, Cazeaux). Si bien el artículo se refiere a que los acreedores que solicitan la subasta deben tener un gravamen real, se ha sostenido con buen criterio que nada cambia si ese reclamo lo realiza un acreedor quirografario (Colmo, Salvat-Galli, Llambías). 2. Fundamento El fundamento resulta más práctico que técnico jurídico, tiende a que cuando el bien gravado se vende judicialmente, los acreedores hipotecarios o prendarios no tengan que esperar el vencimiento de sus acreencias para reclamar el cobro. Por otro lado, como estos acreedores tienen privilegio especial para el cobro, carece de sentido que los fondos que son producto de la subasta, resten depositados hasta que esos créditos se hagan exigibles (Salvat-Galli, Cazeaux, Alterini-Ameal-López Cabana, Rezzónico, Colmo). 281

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

Art. 755

Si el deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podrá éste ser obligado a hacer descuentos.

Concordancias: arts. 533, 570, 571. A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO:

1. Pago anticipado. 2. La falta de obligación legal de efectuar descuentos.

1. Pago anticipado El artículo 570, producto de la sabiduría del Codificador, dice que el plazo se presume establecido a favor de ambos: acreedor y deudor, salvo cuando por el objeto de la obligación o por otras circunstancias pueda entendérselo de otra manera (Colmo, De Gásperi-Morello, Salvat-Galli, Cazeaux, Bibiloni). Es ésta la razón por la cual el artículo dispone que esa regla solamente se pueda romper ante el acuerdo y la conformidad de las partes; en el caso, es el deudor que paga anticipadamente y el acreedor que recibe la prestación. 2. La falta de obligación legal de efectuar

descuentos

Si el deudor paga antes del vencimiento, el acreedor que recibió la prestación no está obligado a efectuar descuento alguno ni disminuir el contenido de su pretensión. Poco importa que se produzca una variación económica entre el valor del crédito al tiempo del pago y el que pudiere tener al momento del vencimiento (Llambías, Cazeaux, Busso).

CAPÍTULO IV DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN Bibliografía general WAYAR, Ernesto C , El pago por consignación, doctrina y jurisprudencia, 282

Art. 756 Buenos Aires; SALERNO, Marcelo Urbano, La consignación por el deudor moroso, en L.L. 1995-337, nota al fallo de la CNFed.CC, sala II, "Frigorífico Moreno SA c/Segba SA"; MORENO DUBOIS, E., El pago por consignación frente a la doctrina y la jurisprudencia, en L.L. 118641/672; LOIÁCONO, Virgilio, El silencio del accionado por consignación, en J.A. 15-1972-214/216, nota a fallo; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Mora del acreedor y pago por consignación, en J.A. 1977-11-707/710; Reflexiones sobre las personas que pueden consignar, en J.A. 1979-11-98; CARRANZA, Jorge A., Inconveniencia de aplicar la hermenéutica teológica de lo negocial a la unidad ontológica de lo obligacional, en J.A. 1986-11-34, nota al fallo de la CNCom., sala E, "Mariñanski SA c/El Astrakan SA"; COLOMBRES, Juan Carlos, Pago por consignación y depósito judicial del artículo 45 del decreto-ley 5965/63, similitudes y diferencias, en L.L. 1982-B-870.

Art. 756

Págase por consignación, haciéndose depósito judicial de la suma que se debe.

Concordancias: arts. 759, 764 a 766.

A ) Bibliografía especial La del capítulo.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Definición. 2. Alcances. 3. Caracteres del pago por consignación. 4. Procedimiento y juez competente. 5. Fundamentos del pago por consignación, a) Protección del interés del deudor, b) El interés social, c) El derecho a liberarse. 6. El pago por consignación y la extinción de la situación de mora del deudor.

1. Definición El pago por consignación puede definirse como el modo de extinción de las obligaciones que se verifica mediante la intervención judicial solicitada por el deudor, que ejerce coactivamente su derecho a liberarse, para suplir la falta de cooperación del acreedor o para salvar obstáculos que imposibilitan el pago directo espontáneo. 283

HÉCTOR DANIEL ARCA

2. Alcances Si bien el artículo 756 -literalmente interpretado- parece circunscribir la consignación sólo a las obligaciones de dar sumas de dinero, es lo cierto que la consignación es un mecanismo al cual también se puede acudir cuando se pretende la iteración coactiva de obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 764, 765), en las de dar cosas inciertas (art. 766) e, incluso, en obligaciones de no hacer (Wayar). 3. Caracteres del pago por consignación El pago por consignación presenta los siguientes rasgos característicos: a) Debe ser judicial. El pago por consignación se traduce en un procedimiento judicial. Puesto que se trata del ejercicio coactivo de un derecho (el que tiene el deudor para obtener su liberación), sólo será legítimo en tanto se dé intervención al órgano jurisdiccional competente. El deudor carece de fuerza para imponer -privadamente y por la fuerza- el pago a su acreedor (Lafaille, Falzea). b) Es facultativo. En principio el deudor no está obligado a efectuar la consignación judicial cuando el acreedor se niegue a recibir el pago o existan obstáculos que imposibiliten el pago directo; se trata sólo de una facultad que, como tal, puede dejar de usar. Es suficiente que el deudor realice ofertas reales y efectivas de cumplimiento para que cese su situación de mora (si incurrió en ella), sin que sea obligatoria la consignación. c) Debe respetar los principios generales que gobiernan el pago. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 758, según el cual la consignación no tendrá fuerza de pago si no concurren, en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no está obligado a aceptar el ofrecimiento de pago. Es un remedio de carácter excepcional. Se presenta como un remedio de corte excepcional pues sólo se puede acudir a él cuando el acreedor se niegue a recibir el pago o existan obstáculos insalvables que impidan el pago directo (Moreno Dubois, Lafaille, Llambías, Busso). e) El juicio debe ser contencioso. Es necesario que se respete el 284

Art. 756

principio de contradicción, emplazándose al acreedor a contestar la demanda; si no lo hace, el juicio seguirá su curso y se aplicarán las reglas sobre el silencio en el proceso. 4. Procedimiento y juez competente El pago por consignación debe ser tramitado según las reglas del juicio sumario (Llambías). En materia de competencia, ésta se determina según el lugar donde el pago debía ser efectuado, aunque el acreedor no tenga su domicilio en ese lugar; en tal hipótesis la demanda se le notificará por exhorto y oficio, según corresponda. 5. Fundamentos del pago por consignación a) Protección del interés del deudor Siempre que una persona debe soportar el peso de una obligación, tiene correlativamente un legítimo interés en lograr la liberación de ese peso. Y es este interés del deudor el que se protege mediante el mecanismo del pago por consignación. Debe hacerse notar que en materia de pagos anticipados no siempre será procedente la consignación, pues sólo cuando el deudor se reserve la facultad de pagar anticipadamente y el acreedor se niegue a recibir el pago, será procedente la consignación. b) El interés social El verdadero fundamento no está exclusivamente en el interés del deudor de liberarse, sino en el interés social en que las obligaciones se liquiden en la forma conveniente a los intereses en juego. Tanto el interés del deudor como el interés social quedan satisfechos cuando las obligaciones se extinguen, aunque para ello el solvens deba recurrir al procedimiento de la consignación. c) El derecho a liberarse Al deudor le interesa primordialmente sustraerse a las cargas que toda obligación trae aparejadas; por ello, el orden jurídico le brinda 285

HÉCTOR DANIEL ARCA

protección cuando el acreedor no quiere o no puede recibir el pago, o cuando median obstáculos que hacen imposible el pago directo. 6. El pago por consignación y la extinción de la situación de mora del deudor La situación de mora del deudor, definida como ¡a situación anormal de retraso en el cumplimiento por la que atraviesa una relación de obligación exigible, se da cuando por una causa imputable, el deudor no satisface oportunamente la expectativa del acreedor, o éste rehusa las ofertas reales que se le formulan, y subsiste mientras la ejecución de la específica prestación, aunque tardía, sea posible y útil (Wayar). Se considera que la mora es una situación esencialmente dinámica, ya que tiende a cesar o extinguirse (Moisset de Espanés). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto. 2. Procedencia. 3. Efectos. 4. Respeto a los principios generales del pago. 5. Remedio de carácter excepcional. 6. Carácter contencioso. 7. Juez competente.

1. Concepto El pago por consignación es una vía a la que sólo puede acudir el deudor cuando resulta coartado el ejercicio de su derecho a pagar. El actor, antes que nada, tiene que justificar el motivo por el cual recurre a esa forma de pago excepción1. 2. Procedencia Si el deudor conserva el derecho a satisfacer la prestación debida y el acreedor la rechaza o no le acepta el pago, puede proceder a consignarlo judicialmente2. 3. Efectos Las ofertas del deudor, al tiempo que purgan su mora provocan la 1 2

286

CNCiv., sala A, L.L. 1977-D-668. CNCiv., sala A, E.D. 89-310.

Art. 757

del acreedor; de tal suerte que a partir de las ofertas será el acreedor quien soporte los riesgos de la cosa y en general sufra todos los efectos de la mora3. 4. Respeto a los principios generales del pago Se ha declarado que para que la consignación produzca los efectos liberatorios del pago, deben reunirse los requisitos determinados por los artículos 758 y 759 del Código Civil4. 5. Remedio de carácter excepcional La consignación judicial se presenta como un remedio de corte excepcional, pues sólo se puede acudir a él cuando el acreedor se niegue a recibir el pago o existan obstáculos insalvables que impidan el pago directo5. 6. Carácter contencioso El artículo 756 del Código Civil indica que se paga por consignación haciéndose depósito judicial de la suma que se debe, resultando, pues, de su propia terminología que la intervención judicial es la característica fundamental de esta forma de cancelar la obligación6. 7. Juez competente Es juez competente para entender en el juicio por consignación el juez del lugar donde el pago deba hacerse7. Art. 757 La consignación puede tener lugar: 1. Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por deudor. 3 CNCiv., sala E, J.A. 11-1978-151; E.D. 75-271; C2aCC de La Plata, sala III, L.L. 1980-293. 4 SCBA, DJBA 79-251, L.L. 135-474. 5 CNCiv., salaF, L.L. 130-703. 6 CNCiv., sala F, L.L. 1980-A-419. 7 C.S.J. de la Nación, Fallos: 75:214.

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HÉCTOR D A N I E L ARCA

2. Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo. 3. Cuando el acreedor estuviese ausente. 4. Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido. 5. Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y éste quisiere exonerarse del depósito. 6. Cuando se hubiese perdido el título de la deuda. 7. Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por él, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados. Concordancias: Inc. Io: arts. 505, 727, 729. Inc. 2o: arts. 734, 735, 739. Inc. 3o: nota al art. 509 y 3203. Inc. 4o: arts. 731 a 736. Inc. 5o: art. 736. Inc. 6o: art. 731. Inc. 7o: arts. 1433, 3196. A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Los supuestos enumerados en el artículo 757 del Código Civil, a) La negativa del acreedor a recibir el pago, b) Incapacidad del acreedor para recibir el pago, c) Ausencia del acreedor, d) Dudas en el derecho del acreedor. Concurrencia de varias personas reclamando el mismo derecho. Acreedor desconocido, e) Embargo, retención o gravamen sobre el derecho de crédito, f) Pérdida del título, g) Redención de hipotecas. 2. Carácter meramente enunciativo del artículo 757. 3. Otras causales no enumeradas en el artículo 757.

1. Los supuestos enumerados en el artículo 757 del Código Civil a) La negativa del acreedor a recibir el pago La solución no admite réplica; cuando el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor puede recurrir a la consignación y obtener su liberación coactiva. 1) Cómo se acredita la negativa del acreedor. El deudor no tiene más remedio que probar que el acreedor se negó a recibir la prestación; así lo sostienen algunos autores (Salvat-Galli, Busso, Llambías). La 288

Art. 757 doctrina (Salvat, Rezzónico, De Gásperi, Morello, Cazeaux-Trigo Represas) afirma que esta negativa del acreedor se puede probar por cualquiera de los medios permitidos por las leyes procesales. Es ésta una verdad a medias (Wayar). Es verdad que el deudor puede acudir a cualquier medio de prueba para acreditar el rechazo; adviértase, sin embargo, que su actividad probatoria estará encaminada a la demostración de un hecho negativo: la omisión del acreedor en recibir la prestación. Y a este respecto, una calificada doctrina se empeñó en poner de relieve la imposibilidad de acreditar hechos negativos (E. Couture, C. Lessona, Demolombe). Se dijo que tales pruebas son "diabólicas", "imposibles" o "tortuosas". En síntesis, para que proceda la consignación por negativa del acreedor a recibir el pago el deudor debe probar esa negativa; para ello puede demostrar que él realizó ofertas serias de cumplimiento y que éstas fueron rechazadas por su acreedor. El rechazo de las ofertas puede ser acreditado por cualquier clase de remedios, incluidas presunciones (Ameal, Cazeaux-Trigo Represas). 2) La negativa del acreedor a recibir el pago y la situación de mora del deudor. Negativa del acreedor antes de la mora del deudor. La negativa del deudor a recibir el pago antes de que el deudor hubiere quedado constituido en mora es del todo injustificada y autoriza plenamente el pago por consignación. Deben examinarse dos hipótesis: a) cuando el deudor queda incurso en mora en forma automática, y b) cuando es necesaria la interpelación del acreedor: a) Supuestos de mora automática (art. 509, primera parte). En las obligaciones sometidas al régimen de mora automática impuesto en el primer párrafo del artículo 509, el deudor no puede realizar ofertas antes del vencimiento, pues ellas serían prematuras; pero sí puede realizarlas después del vencimiento, ya que en virtud de las ofertas purgará su mora y habilitará el camino a la consignación (Wayar). b) Cuando es necesaria la interpelación del acreedor. Antes de la interpelación del acreedor el deudor no está en mora; en consecuencia, está habilitado a ejecutar la prestación, para lo cual debe proceder a formular las respectivas ofertas. Éstas, las ofertas del deudor, constituyen la forma de constituir al acreedor 289

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en mora. Por ello, la jurisprudencia admitió siempre la posibilidad del deudor no moroso de ofertar y consignar con eficacia (Diez-Picazo). 3) Negativa del acreedor después de la mora del deudor. Cabe afirmar con énfasis que el deudor moroso tiene derecho a pagar tardíamente. Los fundamentos, en tal sentido, son incontrovertibles y en numerosos pronunciamientos la jurisprudencia ha reconocido este derecho del moroso a pagar tarde. Por último, debe recalcarse que las ofertas, para ser válidas y tener eficacia moratoria, deben ser reales, es decir, comprensivas de la prestación originaria y del daño moratorio derivado del retardo. 4) Supuestos asimilados a la negativa del acreedor a recibir el pago: I) Acreedor que se niega a extender recibo. Si el acreedor no quiere extender el pertinente recibo, el deudor queda autorizado a negarse a pagar y puede acudir al procedimiento consignatorio. La prueba de que el acreedor no quiere otorgar recibo puede ser intentada por cualquier medio, incluso presunciones, aunque siempre será conveniente dejar constancia de esa negativa en acta notarial (Wayar). Por idénticos motivos, el deudor puede consignar cuando el acreedor, sin negarse a extender recibo, pretende hacerlo a nombre de una persona distinta del deudor, o cuando se quiere mencionar una suma menor a la realmente pagada, o cuando se omite imputar el pago a la deuda que se reclama. En suma, siempre que el recibo no reúna los requisitos que le den plena eficacia cancelatoria, el deudor puede negarse a pagar a su acreedor y puede acudir al procedimiento consignatorio. II) Cuando el acreedor no comparece a recibir el pago. Si el deudor prueba que el acreedor no concurrió a recibir el pago, queda habilitado para efectuar la consignación. Esa inconcurrencia del accipiens debe ser interpretada como una verdadera negativa a recibir el pago (Wayar). III) Cuando el acreedor no acepta las reservas que formule el deudor. Si el deudor pretende efectuar un pago, haciendo expresa reserva del derecho de repetir lo pagado, y el acreedor se niega a recibirlo, pues no acepta la reserva del deudor, éste puede 290

Art. 757 acudir al procedimiento consignatorio, ya que la conducta del acreedor es arbitraria, carente de todo fundamento (Salvat). IV) Cuando el acreedor hace remisión de la deuda y el deudor no acepta. Cuando el acreedor hace remisión de deuda, puede pretender liberar a su deudor, y si éste no acepta ese perdón, puede acudir al mecanismo consignatorio. El acreedor no puede obligar al deudor a que deje de pagar; si éste quiere hacerlo, lo hará aun contra la voluntad del accipiens. b) Incapacidad del acreedor para recibir el pago Según los principios generales sobre capacidad de las personas contenidos en nuestro Código Civil (arts. 739 y 726), los incapaces no pueden hacer ni recibir pagos. Recogiendo tales principios el inciso 2o del artículo 757 contiene un precepto por el cual se faculta al deudor a recurrir a la consignación "Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo". La causal prevista en este inciso sólo funciona cuando el acreedor incapaz no tuviere representante legal al momento en que el deudor pretende hacer el pago, pues de lo contrario las ofertas deben dirigirse al representante legal del acreedor incapaz (Diez-Picazo). Debe destacarse que el acreedor sometido a proceso concursal (a cualquiera de los concursos previstos en la ley 24.522) está inhabilitado para recibir pagos; por ende, la consignación no procedería en su contra; el deudor debe dirigirse al órgano de la masa de acreedores (sindicatura) y ofrecer el pago directo (Cámara, Fusaro, Bonfanti-Garrone, García Martínez-Fernández Madrid, Kemelmajer de Carlucci). c) Ausencia del acreedor Esta causal se configura cuando el acreedor, además de estar ausente del lugar de pago, no deja persona autorizada para recibir el mismo. El procedimiento consignatorio, en la causal que consideramos, es diverso según que se trate de una simple ausencia del acreedor, o que se trate de una persona declarada ausente por resolución judicial. 1) Simple ausencia. El inciso 3 o del artículo 757 se refiere a la simple ausencia, es decir, a aquella que se produce cuando el acree291

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dor no está presente en el lugar en que el pago debe ser realizado. Es simplemente el hecho de no estar presente en el lugar designado para pagar (Machado, Salvat, Lafaille, Busso, Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Borda, Ameal). Algunos autores estiman que es necesario, además, que se ignore el paradero del acreedor. 2) Ausencia declarada judicialmente. La cuestión es diversa cuando el acreedor es declarado ausente por resolución judicial según el procedimiento previsto en los artículos 15 a 21 de la ley 14.394. El pago en estos casos no puede ofrecerse al acreedor ausente, sino que se debe dar intervención al juez que entiende en la causa de declaración de ausencia (De Gásperi-Morello). d) Dudas en el derecho del acreedor. Concurrencia de varias personas reclamando el mismo derecho. Acreedor desconocido Este inciso comprende, en rigor, dos causales que habilitan la vía de la consignación: a) la incertidumbre en el derecho del acreedor, que se agudiza cuando concurren varias personas invocando idénticos derechos; b) cuando el acreedor es desconocido. 1) Incertidumbre en el derecho del acreedor. Cuando el deudor tiene motivos serios que lo hacen dudar acerca de quién es el verdadero titular del crédito, está legitimado para consignar; si paga mal, se puede ver obligado a pagar de nuevo. Nada más justo entonces que acudir al juez para que decida -mediante el procedimiento consignatorio- quién es el verdadero acreedor y otorgarle a él la prestación depositada. Las dudas deben ser serias y razonables, debiéndose tener siempre presente las circunstancias de cada caso (Borda, Busso), no siendo necesario que para ello exista un pleito (Busso, Lafaille, Llambías). 2) Acreedor desconocido. Cuando el deudor desconoce quién es el acreedor, puede recurrir a la consignación; adviértase que no se trata de inexistencia del acreedor, pues en tal supuesto se desintegraría el vínculo por falta de sujeto activo, sino que existiendo un acreedor, el deudor no sabe quién reviste esa calidad (Wayar). 292

Art. 757

e) Embargo, retención o gravamen sobre el derecho de crédito 1) Crédito embargado. Cuando el embargo recae sobre la deuda, impidiendo que el deudor efectúe el pago directo a su acreedor, puede aquél recurrir a la consignación. 2) Retención de la deuda. Las palabras "deuda retenida" que utiliza la ley comprende cualquier situación en que, sin cumplirse las formalidades del embargo, el deudor se ve en la necesidad de suspender el pago al acreedor (Busso, Llambías, Wayar). En suma, la oposición al pago formulada por un tercero crea una situación de incertidumbre (inc. 4o, art. 757), que es la que da lugar a la consignación. También se menciona que habría retención de deuda cuando el acreedor y un tercero comunicaran al deudor que han convenido en que el primero no puede cobrar hasta tanto se dilucide determinada cuestión (Busso, Machado, Cazeaux-Trigo Represas). 3) Deuda prendada. Si el acreedor hubiera dado su crédito en prenda a sus propios acreedores, el deudor debe abstenerse de pagar a su acreedor, pues tal pago no sería válido (doct. del art. 736). Ante el peligro que trae aparejado para el deudor tal situación, lo más seguro es recurrir a la consignación, pues puede alegar el mismo derecho del deudor cuya deuda ha sido embargada (Ameal). f) Pérdida del título Esta materia se halla sometida a las normas del Derecho Mercantil, pues los títulos al portador son actos de comercio que hacen aplicable esa legislación; ello no implica la solución que resulta del artículo 757, inciso 6o, pues éste resulta aplicable en virtud del dispuesto en el artículo 1 del Título Preliminar del Código de Comercio y del artículo 207 del mismo cuerpo. En el plano de las relaciones civiles, esta causal podría funcionar siempre que sea necesaria la presentación de los títulos en que conste la obligación; verbigracia, en la cesión de créditos es necesaria la presentación del título (arts. 1434 y 1457), lo mismo en la remisión de una deuda (art. 877) y en la constitución de prenda (art. 3209). 293

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g) Redención de hipotecas La ley ha querido proteger al adquirente de un inmueble hipotecado sin asumir el compromiso contractual de cancelar la hipoteca; en tal caso, el adquirente puede optar entre recibirlo con el gravamen, pero reteniendo el importe suficiente para su pago, o proceder a consignar judicialmente el importe de la hipoteca a fin de lograr su cancelación (R. Greco). 2. Carácter meramente enunciativo del artículo 757 La doctrina está de acuerdo en sostener que la enumeración contenida en el artículo 757 tiene carácter solamente enunciativo de las situaciones que con mayor frecuencia se presentan en la vida de relación. Por ello, se afirma que si la situación de un deudor no está contemplada en alguno de los supuestos del artículo 757, pero a consecuencia de ella aquél tiene reales dificultades para efectuar un pago, o existe un serio riesgo de efectuar un pago equivocado que lo obligue a pagar de nuevo, puede intentar el procedimiento consignatorio para lograr su liberación coactiva. 3. Otras causales no enumeradas en el artículo 757 Siempre que el deudor o un tercero interesado enfrenten una dificultad seria que impida el seguro ejercicio de su ius solvendi, ellos están legitimados para satisfacer el pago con intervención judicial. Las dificultades deben ser reales, serias, fundadas; es decir, no porque surja un pequeño inconveniente el deudor puede creerse con derecho a consignar (Llambías). En suma, determinar cuándo las dificultades que enfrenta el deudor tienen suficiente entidad como para habilitar la vía del procedimiento consignatorio es una cuestión de hecho que depende de las circunstancias de cada caso concreto, verbigracia: a) cuando el acreedor no dispone lo necesario para recibir la cosa que se le debe en el lugar convenido, en el momento, o en las condiciones estipuladas; b) cuando el domicilio del acreedor es incierto o de acceso peligroso o difícil; c) cuando existe pleito con relación al objeto del pago, y d) cuando existe controversia entre todos los acreedores acerca de los privilegios que ellos ostentan sobre la cosa debida. 294

Art. 757

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El deudor tiene la carga probatoria de la negativa del acreedor. 2. Ofertas de pago. 3. Posibilidad de consignar del deudor moroso. 4. Negativa del acreedor. Efectos. 5. Obstáculos del acreedor para otorgar recibo. 6. Falta de colaboración del acreedor. 7. Negativa injustificada del acreedor. 8. Incertidumbre respecto de quién es el acreedor. 9. Ausencia del acreedor. 10. Basta que el derecho que exhiba el acreedor resulte "dudoso" mas no litigioso. 11. Acreedor desconocido. 12. Redención de hipoteca. 13. Otras causales no previstas en la enumeración legal.

1. El deudor tiene la carga probatoria de la negativa del acreedor La procedencia de la demanda está sujeta a la prueba por el actor de su afirmación -cuando ella ha sido negada en el escrito de respondede haber mediado un infructuoso ofrecimiento efectivo de pago1. El obstáculo que autoriza la consignación debe ser serio, no es suficiente la mera posibilidad de que el acreedor obstaculice el pago; debe, por ello, el deudor probar inexcusablemente la negativa del acreedor a recibir el pago2. 2. Ofertas de pago Lo que debe ser materia de prueba en el juicio de consignación no es la "intención de pagar" sino el hecho de que se ha ofrecido efectivamente el pago y que el acreedor rechazó su ofrecimiento3. 3. Posibilidad de consignar del deudor moroso Si bien el deudor conserva el derecho de satisfacer la prestación aun cuando se encuentre en mora, al punto de que si el acreedor la rechaza o no le acepta el pago puede proceder a consignarlo judicialmente, la consignación es tardía si al tiempo de realizarla carece del derecho de pagar, como ocurre cuando ha mediado rescisión del contrato4. 1

CNPaz, sala I, L.L. 123-707. CPazLetr. de Santa Fe, Z. 1979-16-113; CCC de Bahía Blanca, DJBA 118-195. 3 CNECC, sala I, Bol. Jur. CNECC 612, N° 8334; CNCiv., sala A, L.L. 1975-C-73 y J.A. 28-1975-34. 4 CNCiv., sala A, L.L. 1980-A-124; SCBA, DJBA 83-205; CNFed.CC, L.L. 13273; ClaCC de Bahía Blanca, L.L. 132-1060, DJBA 84-238; J.A. 1968-IV-395. 2

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4. Negativa del acreedor. Efectos Los hechos del acreedor que obstaculizan el pago, si bien autorizan la consignación, no la hacen obligatoria, de modo que el deudor no cae en responsabilidad por incumplimiento si, ante tales hechos, no consigna oportunamente5. Constituido en mora el acreedor, no hay razón alguna para que el deudor deba iniciar el juicio de consignación al día siguiente6. 5. Obstáculos del acreedor para otorgar recibo No sólo la negativa lisa y llana a otorgar recibo habilita la vía de consignación; también ésta se abre cuando el acreedor pretende extender recibo en términos defectuosos o dejando constancia improcedente7. 6. Falta de colaboración del acreedor Incurre en negativa el acreedor que no se presenta en el lugar y fecha establecidos para el cumplimiento de la obligación8. Mismo cuando guarda silencio al telegrama donde se manifiesta esa negativa9. 7. Negativa injustificada del acreedor Frente a la negativa infundada del acreedor de recibir un dinero, le queda al deudor el recurso de la consignación en pago si es su voluntad la conservación de los derechos emergentes de una estipulación sinalagmática por la cual se ha comprometido a pagar una suma de dinero en un término o plazo fijos10. 8. Incertidumbre respecto de quién es el acreedor Existe incertidumbre sobre el derecho del acreedor frente a la opo5

SCBA, DJBA 72-173. CNFed., Sala Civ. y Com., L.L. 132-73. 7 C.S.J. de la Nación, Fallos: 267:212; CPaz, sala II, JA. 1954-IV-136; id., L.L. 58-516. 8 Cám. Civ. Ia, J.A. 42-627. 9 SCBA, L.L. 59-400. 10 CNCiv., sala F, L.L. 114-88. 6

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sición de un tercero que denuncia al vendedor de la mercadería como un simple intermediario en la operación, y el cuestionado vendedor no puede acreditar con instrumentos válidos su condición de tal". También hay incertidumbre cuando dos personas se presentan y sostienen ser - los únicos (de modo excluyente) ganadores de una rifa12. 9. Ausencia del acreedor Queda abierta la vía consignatoria cuando el acreedor desaparece de su domicilio sin dejar persona autorizada a recibir el pago13. Si fallece el acreedor y se desconoce quiénes son sus sucesores, se ha declarado procedente la consignación14. 10. Basta que el derecho que exhiba el acreedor resulte "dudoso" mas no litigioso La ley no habla de "derechos litigiosos" sino simplemente de "dudosos"; por ello, no es necesario para que se configure esta causal que exista un pleito entre acreedores; basta que sean varios los que invoquen frente al deudor el mismo derecho para que éste quede habilitado a recurrir al procedimiento de consignación15. 11. Acreedor desconocido El supuesto de acreedor desconocido puede presentarse cuando, habiendo fallecido el titular del derecho de crédito, el deudor desconoce quiénes son sus herederos16. 12. Redención de hipoteca Esta causal funciona cuando el adquirente, al comprar la cosa hipotecada, asumió la obligación de cancelar este gravamen; no puede 11

Cám. Com., J.A. XV-137. C3aCC de Córdoba, BJC 4-316. 13 Cám. Civ. 2a, L.L. 4-364. 14 C2aCC de La Plata, sala III, L.L. 101-505; ídem, L.L. 57-140. 15 Cám. Com., 13.255, J.A. XV-137. 16 C2aCC de La Plata, L.L. 57-140; Cám. Civ. Ia, L.L. 17.489; C2aCC de La Plata, sala III, L.L. 101-505. 12

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valerse del procedimiento consignatorio, sino que tiene que respetar las cláusulas contractuales, y, por ende, efectuar el pago directo al acreedor hipotecario17. El segundo acreedor hipotecario no está comprendido en el inciso T del artículo 757; este acreedor hipotecario (de segundo rango) no está autorizado para consignar en pago a favor del acreedor hipotecario de primer rango, el importe del crédito de éste18. 13. Otras causales no previstas en la enumeración legal Cabe admitir la vía de la consignación cuando algunos de los coacreedores de un deudor intiman a éste a pagar una cantidad que no era la que correspondía19; cuando el acreedor se niega a extender recibos con las constancias exigidas por la autoridad que controla el destino de los bienes20; cuando existe controversia sobre el crédito entre acreedor y deudor21. Cabe admitir la consignación si la intimación reiterada hecha por el deudor al acreedor para que acepte el saldo de una cuenta simple de gestión, autoriza a éste a utilizar el procedimiento de la consignación si demuestra que no es el titular de uno de los créditos que le atribuye su deudor22. Art. 758 La consignación no tendrá la fuerza de pago, sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no está obligado a aceptar el ofrecimiento del pago. Concordancias: arts. 570, 574, 602, 607, 619, 726, 729, 731, 734, 735, 740, 742, 744, 747, 750, 760.

A) Bibliografía especial La del capítulo. 17 18 19 20 21 22

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Cl a CC de Bahía Blanca, J.A. 1970, N° 7, sec. Prov., p. 640, fallo 2075. Cám. Civ. 2a, J.A. 50-149. CNCiv., sala A, E.D. 44-351. CFed. Capital, L.L. 33-226. CFed. de Mendoza, Jur. Mendoza 8-129. S.T. de Santa Fe, J. 20-46.

Art. 758

B) Doctrina SUMARIO: 1. Enumeración de los requisitos de admisibilidad. 2. Legitimación activa. 3. Legitimación pasiva. 4. Requisitos atinentes al objeto de la prestación que se consigna, a) Principio de identidad, b) Principio de integridad, c) La consignación y el tiempo de pago: el principio de puntualidad, d) Puntualidad y consignación en las obligaciones de plazo determinado: cierto o incierto, e) La consignación no puede ser prematura, f) La consignación puede ser tardía. 5. Requisitos relativos al lugar.

1. Enumeración de los requisitos de admisibilidad En materia de pago por consignación existe un precepto que debe ser considerado como ariete del sistema legislado por Vélez Sársfíeld: el artículo 758, en virtud del cual, para que un pago por consignación tenga éxito debe realizárselo respetando los principios que gobiernan el pago y que se refieren a las personas intervinientes (sujetos del pago), al objeto debido (identidad e integridad), al modo, al tiempo y al lugar. 2. Legitimación activa Se hallan legitimados activamente para promover una demanda judicial por consignación todos aquellos que -dentro de determinada relación de obligación- tienen derecho a pagar (Belluscio-Zannoni, Alterini-Ameal-López Cabana, Cazeaux-Trigo Represas, Llambías, Busso). En primer lugar, el deudor, ya sea que revista esta calidad como obligado principal, o como obligado en subsidio (fiador, avalista, etc.); en segundo lugar, cualquier tercero interesado, entendiéndose por este último todo aquel que, sin intervenir en determinada relación jurídica, se puede ver beneficiado o perjudicado jurídicamente por las consecuencias derivadas de dicha relación, por estar vinculado en razón de algún derecho con los sujetos o con el objeto del negocio jurídico. El interés del tercero, en la medida en que tiende a proteger su propio patrimonio, es atendible, y el derecho debe brindarle la posibilidad de consignar por su deudor obteniendo la liberación coactiva de éste (Columbres Garmendia). Cuando el tercero intenta el pago por consignación puesto que la ley le reconoce el derecho a pagar, debe ejercerlo como tercero y no 299

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como deudor; de lo contrario se estaría admitiendo una sustitución procesal anómala (Llambías, Borda, Cazeaux-Trigo Represas). Consignación intentada por un incapaz. Si el acreedor acepta el pago hecho por el incapaz y ninguno de los interesados en proteger los intereses de éste ataca el acto, el acreedor no puede pretender la invalidez del pago, por aplicación de los principios generales -la nulidad no puede ser invocada contra los incapaces por la parte capaz(Wayar). 3. Legitimación pasiva Las personas contra las cuales se puede intentar la consignación son: el acreedor o el tercero autorizado por éste a recibir el pago. Ellos son los destinatarios del pago; por tanto, es a ellos a quienes hay que demandar; si la acción se dirige contra una persona distinta del acreedor o contra un tercero no autorizado a recibir la prestación, debe ser rechazada de plano (Borda, Busso, Alterini-Ameal-López Cabana, Ameal, Llambías). Si la demanda se dirige contra un incapaz, podrá ser detenida por la excepción de falta de personería en el demandado; aunque esa defensa no se intente, todas las actuaciones que se realizaren contra el incapaz serían nulas, pues estaría comprometido su derecho de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac); por ello, se aconseja integrar la litis con el ministerio encargado de velar por los intereses de los incapaces (Llambías). 4. Requisitos atinentes al objeto de la prestación que se consigna Para que una consignación sea plenamente eficaz, debe verificarse respetando los principios de identidad e integridad, pues con ellos se resguarda la exactitud del objeto. Tales principios imponen al deudor el deber de dar, hacer o no hacer exactamente io que se comprometió a dar, hacer o no hacer. a) Principio de identidad Se requiere identidad cualitativa entre el objeto del pago y el de la deuda. El deudor no puede ofrecer -menos imponer- ni el acreedor 300

Art. 758 pretender una conducta diferente de la establecida. Nuestro ordenamiento recoge este principio en el artículo 740 para las obligaciones de dar y en el artículo 741 para las de hacer (Cazeaux-Trigo Represas). b) Principio de integridad Para que la conducta del deudor tenga fuerza solutoria debe ser cuantitativamente igual a la debida. Por su aplicación, está prohibido al deudor realizar entregas parciales y al acreedor reclamarlas, salvo que dispongan lo contrario. De la integridad se ocupan los artículos 673, 742 y 744 (Colmo). c) La consignación y el tiempo de pago: el principio de puntualidad La consignación sólo será válida cuando se verifique respetando los principios que rigen el pago (art. 769). Entre tales principios está enumerado el de puntualidad. Para que el pago sea puntual debe ejecutárselo en la oportunidad designada por la voluntad de las partes o por la ley; ni antes ni después. La solución es diversa según que la obligación esté sometida a un plazo expreso y cierto, o a un plazo tácito, o a un plazo indeterminado propiamente dicho, o sea pura y simple (Wayar). d) Puntualidad y consignación en las obligaciones de plazo determinado: cierto o incierto Un plazo es determinado cuando en el acto constitutivo de la obligación queda previsto cuál será el acontecimiento -futuro e inevitableque indicará la llegada de dies ad quem, o el límite final. Al contrario, el plazo es indeterminado cuando, al nacer la obligación, no se prevé cuál será el evento que indicará el fin. El plazo determinado, a su vez, puede ser cierto o incierto. Un plazo determinado es cierto cuando se sabe exactamente la época en la que habrá de ocurrir el acontecimiento previsto del límite final del plazo, es decir, es conocible a priori (doct. art. 567). El plazo determinado es incierto cuando no se conoce la época en que habrá 301

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de ocurrir el evento previsto como término final del plazo, o sea, es conocible a posteriori (Moisset de Espanés-Merino, Greco). e) La consignación no puede ser prematura Según el sistema de nuestro Código (art. 755 y su nota), el plazo se presume establecido a favor de ambas partes; en consecuencia, nada autoriza al deudor a pretender efectuar pagos anticipados -salvo que el acreedor quisiere recibirlos, en cuyo caso no estará obligado a hacer descuentos-, y este principio se aplica sin restricciones en materia de consignaciones (Moreno Dubois, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Ameal, Alterini-Ameal-López Cabana). f) La consignación puede ser tardía El principio de puntualidad no puede tener una vigencia absoluta en materia de obligaciones sujetas a plazo cierto. De lo contrario, si se pretendiera una aplicación inexorable de ese principio, podría afirmarse que la consignación nunca podría funcionar en esta clase de obligaciones. Por el contrario, mientras subsista la situación de mora solvendi -sin importar que a esta situación se llegue por el vencimiento del plazo o mediante la interpelación-, el deudor conserva el deber y el derecho de pagar y liberarse; el ejercicio de este derecho está condicionado a la previa purga de la mora y a respetar la integridad de la prestación consignada (Wayar). Puntualidad y consignación en las obligaciones de plazo tácito y en las de exigibilidad inmediata: I) Obligaciones de plazo tácito. En las obligaciones de este tipo el deudor tiene derecho a consignar antes de ser interpelado por el acreedor, siempre que con carácter previo formule ofertas concretas de pago. En caso de ser interpelado, y, por tanto, quedar incurso en mora, también podrá efectuar una consignación válida, siempre y cuando proceda previamente a purgar su mora, lo que también se logra por medio de ofertas de pago. El deudor puede consignar antes o después de ser interpelado, pero en diferentes condiciones: a) Antes de ser interpelado, bastará que efectué las ofertas de pago 302

Art. 758 -que se limitarán a la específica prestación debida, sin acrecidas- para poner en mora al acreedor y abrir el camino a la consignación, b) Por el contrario, si el deudor es interpelado y cae en mora, las ofertas tendrán que incluir no sólo la prestación originaria sino también intereses, etcétera. II) Obligaciones de exigibilidad inmediata. Por las obligaciones puras y simples se entiende aquellas cuya exigibilidad es inmediata; es decir, su cumplimiento puede ser exigido inmediatamente de quedar constituido el vínculo (Puig Brutau, Roitman, Fariña). Para esta clase de obligaciones se aplica el mismo régimen que para las obligaciones de plazo tácito, de modo que son aplicables los conceptos inmediatamente antes vertidos: el deudor está en condiciones de consignar la prestación debida inmediatamente de quedar constituido el vínculo, a condición de que efectúe ofertas previas. Si el acreedor se anticipa e interpela primero, será moroso el deudor, pero ello no implica que pierda el derecho a pagar tarde; deberá primero purgar su mora y luego intentar la consignación. III) Puntualidad y consignación en las obligaciones "sin plazo" (arts. 509, tercera parte, 618, 751). El deudor en ejercicio de su derecho a pagar y liberarse, está en condiciones de solicitar al órgano jurisdiccional, en un mismo proceso sumario, la fijación del plazo de cumplimiento e intentar su liberación coactiva por medio de la consignación, depositando la prestación debida una vez dictada sentencia que fije el día en que aquélla debe cumplirse (Wayar). 5. Requisitos relativos al lugar Si bien el artículo 758 no enumera entre los requisitos que deben concurrir para que el pago por consignación sea eficaz el relativo al lugar de cumplimiento, no obstante dicha omisión nadie duda de que dicho recaudo también debe ser observado para que el intento liberatorio sea eficaz (Salvat-Galli, Lafaille, Busso, Llambías), o sea, si la consignación se hace en lugar distinto del que correspondiere (vgr., si el pago debe hacérselo en el domicilio del deudor y éste lo intenta en el lugar del domicilio del acreedor), la consignación debe ser rechazada. 303

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Personas. 2. Objeto. 3. Integridad del pago y abuso del derecho. 4. Principio de puntualidad. 5. La consignación no puede ser prematura. 6. La consignación puede ser tardía. 7. Límite al derecho de consignar tardíamente. 8. Obligaciones de plazo tácito. 9. Obligaciones de exigibilidad inmediata. 10. Requisito relativo al lugar. 11. Modo de cumplimiento.

1. Personas No procede la consignación efectuada a nombre propio por quien invoca una calidad que no le pertenece1 o si se abstiene de indicar el carácter en que paga2. No es procedente la consignación efectuada por un tercero que persigue con ello consolidar derechos locativos que no le pertenecen3. Cuando el tercero intenta el pago por consignación debe hacerlo como tal, y no invocando la investidura o calidad de su deudor4. Es válido afirmar que la demanda de consignación puede ser intentada contra el acreedor, sus herederos, sus representantes y contra los terceros habilitados para recibir el pago5. Por el contrario, si la consignación se intenta contra quien no está legitimado pasivamente para recibir el pago, debe ser rechazada6. 2. Objeto Es improcedente la consignación, por incompleta, del capital sin los intereses correspondientes7 u omitiendo el pago de las costas8 o cuando la intimación no se ajusta al monto de la intimación practicada en el juicio9. 1

CPaz, sala III, G.P. 109-227; ídem, sala IV, G.P. 125-51. CPaz, sala IV, L.L. 102-113; ídem, sala II, L.L. 104-352. 3 CNCiv., sala A, J.A. 1952-IV-363; CPaz, sala II, E.D. 1-741; ídem, sala III, G.P. 125-84; sala IV, G.P. 125-5; ClaCC de La Plata, J.A. I961-V-534; Cám. de Rosario, J. 16-238. 4 S.C. de Mendoza, L.L. 97-92 (4142-S); CNCiv., sala A, J.A. 1952-IV-363. 5 CNCiv., sala E, L.L. 129-393; C2aCC de La Plata, sala I, L.L. 144-569, 28.347-S. 6 CNPaz, sala I, E.D. 30-427. 7 CNCiv., sala A, L.L. 99-792, 4999-S; ídem, sala D, E.D. 61-289, L.L. 93-124, sum.; CNCom., sala A, J.A. 1959-V-632; SCBA, J.A. 1948-11-535, L.L. 51-177. 8 Cám. Civ. Ia, J.A. 8-110, 4-238; Cám. de Tucumán, J.A. 32-1192. 9 CNCiv., sala F, L.L. 99-804, 5114-S. 2

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Art. 758

Cumplidos los requisitos de identidad e integridad resulta factible extender al cumplimiento forzado la naturaleza jurídica del pago, de tal modo que, siendo un acto jurídico unilateral, no ha requerido la aceptación del acreedor, pues la actitud del accipiens debe limitarse en tales casos a la mera recepción del pago10. Cuando la suma que se pretende consignar es en parte líquida y en parte ilíquida, la consignación es válida si se deposita la cantidad líquida y se ofrece cumplir con el saldo una vez producida la liquidación. En tal caso, el acreedor no puede rechazar el depósito arguyendo que se trata de un pago parcial11. Corresponde rechazar la consignación que no satisface las exigencias de los artículos 756, 758 y concordantes del Código Civil12. No resulta viable la consignación si sólo se han depositado las cuotas adeudadas, omitiéndose el pago de intereses punitorios ya devengados13. 3. Integridad del pago y abuso del derecho Existen algunos precedentes jurisprudenciales en el sentido de no tolerar la consignación por insuficiencias consideradas mínimas, con relación al monto efectivamente adeudado14. Por el contrario, también se ha decidido que no cabe el rechazo de la consignación por un faltante para completar el depósito pues dada la pequenez de la suma debe suponerse un error material, revelando tal conducta poca lealtad negocial y procesal y un abusivo rigorismo15. 4. Principio de puntualidad La mora del deudor no obsta a una consignación válida siempre que la obligación subsista y que aquél complemente la deuda originaria con las prestaciones adicionales derivadas de su mora16. El deudor 10

CNCom., sala B, E.D. 78-456. CNCiv., sala C, L.L. 136-1121; ídem, sala A, L.L. 154-506; sala D, L.L. 156-387. 12 C.S.J. de la Nación, E.D. 94-87. 13 SCBA, L.L. 150-653; DJBA 99-193. 14 CNPaz, sala III, L.L. 148-661; CNECC, sala I, L.L. 1977-C-605. 15 CNCiv., sala C, L.L. 1978-D-651, 34.537-S. 16 CNCiv., sala A, E.D. 60-632, 43.290. 11

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moroso puede consignar válidamente y a su vez constituir en mora al acreedor, siempre que su depósito comprenda y satisfaga todos los efectos derivados de la situación de mora existente17. 5. La consignación no puede ser prematura Siendo que el plazo se establece a favor de ambas partes, nada autoriza al deudor a pretender efectuar pagos anticipados -salvo que el acreedor quisiere recibirlos-, en cuyo caso no estará obligado a hacer descuento, y este principio no se aplica sin restricciones en materia de consignaciones18. Para el supuesto de una obligación que no tuviere plazo establecido, la pretensión del deudor de pagar antes de que aquél quede determinado, debe estimársela como prematura19. 6. La consignación puede ser tardía La circunstancia de estar el deudor en mora no significa que quede condenado sin remisión a permanecer perpetuamente en ese estado sin poder purgarlo, entregado a la discreción del acreedor, quien con sólo permanecer inactivo prolongará su situación sine die, si le place, agravando las consecuencias del retardo, en perjuicio del obligado, aunque éste se encuentre dispuesto a pagar20. Cuando el deudor moroso no pueda justificar su retraso, siempre que purgue su mora ofreciendo pagar una prestación íntegra está habilitado para consignar21. 7. Límite al derecho de consignar tardíamente Si bien es posible aceptar que el pago por consignación no se produzca el mismo día del vencimiento de la obligación, lo que no se puede aceptar razonablemente es que la demanda por consignación sea incoada doscientos veinte días después de producido, a menos que 17

SCBA, J.A. Reseñas 1969-11, sum. 6. CNPaz, sala 111, L.L. 94-444; Cám. Com. Capital, L.L. 25-368. 19 CNCiv., sala D, E.D. 29-420; ídem, 66-650. 20 CrCC de Bahía Blanca, L.L. 132-1060 (18.532-S), DJBA 84-238 y J.A. 1968IV-395. 21 CNCiv., sala D, L.L. 1979-A-187. 18

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Art. 758

en el transcurso de ese exagerado plazo haya sido justificada por el deudor la existencia de hechos que tornen imputable semejante atraso22. Si bien se ha entendido que el estado de mora no constituye un impedimento para que el deudor pueda hacer una consignación válida, es menester no sólo que sea completa y con sus accesorios derivados del estado de mora, sino que es necesario que la obligación subsista, es decir, que en el ínterin el acreedor no haya fundado en el incumplimiento su derecho a resolver el contrato23. 8. Obligaciones de plazo tácito La jurisprudencia ha reconocido unánimemente el derecho del deudor a consignar antes de incurrir en mora24. 9. Obligaciones de exigibilidad inmediata Para un concepto de exigibilidad, se ha decidido que por obligaciones puras y simples se entiende aquellas cuya exigibilidad es inmediata; es decir, su cumplimiento puede ser exigido inmediatamente de quedar constituido el vínculo25. Para esta clase de obligaciones se aplica el mismo régimen que para las de plazo tácito. 10. Requisito relativo al lugar No corresponde la consignación si la oferta de pago que la ha precedido, que debe ser apropiada en cuanto al objeto, modo y tiempo del pago, falla en cuanto a este requisito por haber sido practicada en un lugar distinto del señalado para ello26. No procede la consignación si el deudor cambia unilateralmente el lugar convenido para el pago de los arriendos pactados27. 22

S.C. de Mendoza, sala I, L.L. 131-1141 (17.898-S). CNCiv., E.D. 91-708, ídem, sala A, E.D. 68-166; ibídem, E.D. 19-247. 24 SCBA, AS 1963-1-82; ídem, DJBA 72-173 y 117-454; CNCiv., sala D, L.L. 125-780 (14.925-S). 25 CNCiv., sala B, L.L. 1976-C-255. 26 CNCiv., sala A, E.D. 43-290. 27 C2aCC de La Plata, sala I, L.L. 144-569, 27.347-S. 23

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11. Modo de cumplimiento La consignación también debe respetar los requisitos atinentes al "modo" en que el pago debe efectuarse. Debe ser interpretada en el sentido de que la prestación debe ser consignada en la forma estipulada por las partes, o, en caso contrario, en la forma que normalmente corresponde, según la naturaleza y circunstancias de la obligación28. Art. 759 La consignación hecha por depósito judicial, que no fuese impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese impugnada, por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia que la declare legal. Concordancias: arts. 756, 761, 764, 3192.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Presupuestos de la consignación judicial, a) Primer presupuesto: Existencia de un deber de cumplimiento impuesto por una relación de obligación, b) Segundo presupuesto: Ejecutabilidad de la obligación (deuda en estado de ser cumplida), c) Tercer presupuesto: Existencia de dificultades reales que imposibiliten el pago directo. 2. Consecuencias del pago por consignación, a) Efectos de la consignación antes de ser aceptada por el acreedor o declarada válida por sentencia judicial, b) Influencia de la situación jurídica del consignante (concursos, embargos) sobre la cosa depositada mientras la consignación no se perfeccione, c) Consecuencias del pago por consignación, d) Influencia de la consignación sobre otros juicios seguidos entre las mismas partes.

1. Presupuestos de la consignación judicial a) Existencia de una obligación que imponga al deudor el cumplimiento de determinada prestación. b) Que el deber de prestación puesto al deudor se halle en condiciones de ejecutabilidad (en estado de cumplimiento). 28

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CNCiv., sala D, E.D. 54-512.

Art. 759 c) Que el deudor esté frente a alguna de las causales que impiden y/u obstaculizan el pago directo y espontáneo. a) Primer presupuesto: Existencia de un deber de cumplimiento impuesto por una relación de obligación La consignación en pago supone la preexistencia de una relación de obligación que imponga al deudor el deber de pagar. Así como el deudor no puede incurrir en situación de mora sin violar un deber jurídico preexistente, tampoco el solvens puede pretender pagar sin estar obligado a hacerlo. Según el moderno concepto de obligación, ella impone a los sujetos que la protagonizan (accipiens-solvens) deberes secundarios de conducta (Larenz, Betti), que obligan al acreedor a observar determinado comportamiento de cooperación, confiriendo al deudor la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes (Wayar). Todas estas facultades otorgadas al deudor vienen a reforzar el derecho a pagar que el orden jurídico confiere al deudor (art. 505 in

fine). Obligaciones en las cuales se puede consignar. Supuestos controvertidos: 1) Obligaciones de dar. Según los casos, varía el procedimiento a seguir, pero la consignación es siempre procedente en esta clase de obligaciones. En materia de deudas dinerarias se debe consignar por depósito, según surge del artículo 756; si se trata, en cambio, de obligaciones de dar cosas ciertas o inciertas, la consignación debe verificarse por intimación (doct. de los arts. 764 y 766). La doctrina señala algunos ejemplos de inexistencia de deuda que impide la consignación: a) Depósito en la venta con pacto de retroventa. Según lo dispuesto en el artículo 1366 de nuestro Código, el vendedor puede reservarse el derecho de readquirir la cosa que enajenó restituyendo el precio. Como en el ejemplo propuesto no se trataría de un deudor sino de un acreedor (a obtener la recompra), el mecanismo consignatorio no puede funcionar; el depositante debe recurrir al juicio ordinario (Busso). Esta conclusión no 309

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está exenta de críticas. El vendedor que pretende recomprar es indudablemente un acreedor con relación a esa prestación (la de lograr que el comprador le devuelva la cosa), pero también es deudor de la restitución del precio en la medida de lo convenido. Y siendo así estaría en condiciones de invocar el derecho a consignar que resulta del artículo 756 (Wayar). b) Depósito de cosas perdidas o extraviadas. En estos casos se debe admitir que el procedimiento consignatorio es ajeno, pues quien halla una cosa perdida o extraviada, si bien debe devolverla, no tiene vínculo jurídico obligacional con el propietario. Puede apelar al depósito judicial. 2) Obligaciones naturales. Existen dos posturas enfrentadas: a) En las obligaciones naturales no procede la consignación. Se argumenta que la ley sólo admite la validez de las obligaciones naturales cuando media pago voluntario. Antes del pago voluntario la obligación natural no importa un verdadero vínculo jurídico y, por tanto, no puede servir de soporte para un acto liberatorio (G. Oppo, Falzea). b) En las obligaciones naturales la consignación es procedente. Otro sector de la doctrina estima que la consignación es procedente, dado que el hecho de que no sean ejecutables, no quiere decir que no sean pagables; ello es indudable como queda demostrado por el carácter irrevocable del pago que pudiere efectuar el deudor de una obligación natural (art. 515) (Colagrosso, Mommsen, Moscato, Fritz, Sintenis, Falzea). 3) Obligaciones de hacer o de no hacer. La doctrina señala sin mayores discrepancias que el procedimiento previsto para el pago por consignación queda excluido en las obligaciones de hacer y en las de no hacer, excepto en los supuestos de: a) Obligaciones de hacer que no necesitan la cooperación del acreedor. Ello, siempre que se observen determinadas reglas para su procedencia, a saber, el deudor debe intimar judicial o extrajudicialmente al acreedor para que éste reciba la obra ya realizada, y si la obra no estuviere ya realizada, el deudor 310

Art. 759 debe previamente intimar al acreedor para que manifieste si recibir o no el trabajo a realizar (Busso). b) Si para la realización de la obra es necesaria la cooperación del acreedor y éste no responde la intimación que le dirigiere, cabe la resolución del vínculo por culpa del acreedor. Sin embargo, si la cooperación del acreedor puede ser suplida por un tercero, antes de la resolución, el deudor debe intentar el cumplimiento apelando a la cooperación subrogada (Demolombe, Giorgi, Busso). 4) Obligaciones de no hacer. En esta clase de obligaciones el procedimiento consignatorio pareciere de imposible verificación, pues no se advierte cómo el deudor puede recurrir al órgano jurisdiccional a depositar una abstención. 5) Obligaciones mixtas. La doctrina individualiza como obligaciones mixtas a aquellas que comprenden tanto un "dar" como un "hacer". Se admite que respecto a la de dar es procedente la consignación, no siéndolo cuando se trata de la de hacer. Cuando la obligación consiste en ejecutar una obra (hacer) y entregarla (dar), si el acreedor impide la realización de la obra (hacer) la consignación no sería procedente, debiendo resolverse por incumplimiento. En cambio, si la obra está ya realizada y sólo resta la entrega de la obra, queda abierto el camino para la consignación. Lo que se pretende dar y no se recibe, se puede consignar (Falzea, Colmo, Lafaille, Giorgi). b) Segundo presupuesto: Ejecutabilidad de la obligación (deuda en estado de ser cumplida) El segundo presupuesto exigido para que la consignación sea procedente, queda configurado cuando la obligación entra en la etapa de ejecutabilidad, es decir, cuando la deuda se torna cumplible. Cuando se afirma que la obligación es cumplible llegado el tiempo de pago y que ello se rige por el principio de puntualidad, no se niega la posibilidad de pagar tarde que asiste al deudor; muy al contrario el deudor aun en mora está en condiciones de consignar válidamente (Wayar). Los sujetos y el objeto deben ser determinados. 311

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También se señala que para que la obligación se halle en estado de ser cumplida, los sujetos y el objeto de la relación deben estar determinados. Lo mismo sucede con el objeto de la prestación; éste debe estar determinado al momento de intentarse la consignación. La iliquidez de la deuda no impide la consignación. Según uniforme jurisprudencia, la iliquidez de la deuda no perjudica la acción de consignación, pudiendo el deudor depositar la cantidad líquida y ofrecer cumplir con el saldo una vez realizada la liquidación. Si las operaciones de liquidación dependen de la actividad del acreedor, y éste es negligente en realizar la liquidación, esta negligencia no debe ser soportada por el deudor. Si la liquidación depende del deudor, es obvio que si éste desea liberarse deberá proceder previamente a liquidar la deuda. Si la deuda es totalmente ilíquida, se aplican los mismos principios. c) Tercer presupuesto: Existencia de dificultades reales que imposibiliten el pago directo Por último se señala que la procedencia del pago por consignación depende de un tercer presupuesto: que el deudor demuestre que el pago directo y espontáneo es de imposible realización, por la existencia de obstáculos insalvables, al par de reales y serios (Busso, Cazeaux-Trigo Represas, Ameal). Elementos del pago por consignación: I) Diligencias previas al depósito judicial. Ofertas reales. La ley exige no sólo que el deudor esté dispuesto a cumplir la prestación, sino que, además, exige que haya comenzado a cumplirla, o sea que el deudor ha de aproximar el objeto de la prestación al acreedor en tal forma que éste no tenga que hacer otra cosa que tomarlo (Larenz). La oferta debe ser real, debe traducirse en un acto real; no basta la mera declaración de voluntad, aunque ésta llegue a conocimiento del acreedor. Lo que interesa es que el deudor ponga a disposición del acreedor la prestación de tal manera que sólo de este último dependa que se consume el cumplimiento. 312

Art. 759 En el caso de ofrecimientos verbales o telegráficos, por no implicar un acto real se considera que no constituyen ofertas reales, puesto que en tales casos el acreedor no puede disponer, al instante, de la prestación (Wayar). Aunque estas ofertas valdrían si el acreedor respondiera a ellas manifestando no recibir la prestación. Así, el ofrecimiento verbal es suficiente cuando el acreedor ha declarado formalmente no aceptar la prestación (Larenz). Aceptado que la consignación es un remedio de carácter excepcional, el deudor que esté comprendido en las otras causales debe agotar las posibilidades de pagar de modo directo; sólo cuando tales posibilidades estén agotadas podrá recurrir a la consignación. II) Caracteres que debe reunir el depósito. El depósito judicial constituye el acto que da inicio al procedimiento judicial, ya que la pretensión de liberarse del deudor debe ser articulada por medio de una demanda, reconvención o excepción a la cual se debe adjuntar el instrumento que acredite la realización del depósito en los bancos oficiales o autorizados a recibir depósitos. Las sumas depositadas deben ser puestas a disposición del órgano jurisdiccional competente e individualizarse el expediente por el cual se tramita el juicio. Relaciones entre el depositante y el acreedor, en las relaciones existentes entre el deudor que efectúa el depósito y el acreedor destinatario final del pago, el depósito se presenta como un acto unilateral que el primero realiza sin ninguna intervención del segundo, comprándoselo con una pollicitatio (Demolombe, Salvat, Busso). Relaciones entre depositante y depositario: se trata de un acto jurídico bilateral, pues para su conclusión concurren ambos centros de interés. La particularidad que presenta este depósito es que se lo efectúa a favor de un tercero (acreedor) que no participa en la concreción del depósito. III) Iniciativa del deudor. Por su propia naturaleza, el pago por consignación supone que quien debe tomar la iniciativa para poner en movimiento el mecanismo consignatorio es el deudor. Lo afirmado no significa desconocer que también un tercero interesado puede intentar la consignación. 313

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IV) "Animus solvendi". El animus sohendi es uno de los elementos del pago, por lo que también debe concurrir cuando se trata de la consignación judicial. Puede desaparecer cuando el depositante formula reservas que desvían la intención de pagar. Otras reservas, en cambio, son compatibles con el animus. Son reservas que perjudican la consignación todas aquellas cláusulas que implican modalidades o reservas en cuya virtud dejan de producirse los efectos típicos del pago (Demolombe, Aubry y Rau). Las reservas son compatibles con la consignación si el deudor condiciona el retiro de los fondos al cumplimiento de determinados requisitos vinculados con la contraprestación a él debida, por ejemplo, hasta que se le otorgue la escritura, etcétera, no invalidando la fuerza solutoria de la consignación (Busso). 2. Consecuencias del pago por consignación La consignación produce efectos desde la iniciación del juicio, pero al pago sólo se lo considera concretado si el acreedor acepta el depósito o el juez -pese a la oposición de éste- lo considera válido. a) Efectos de la consignación antes de ser aceptada por el acreedor o declarada válida por sentencia judicial Si bien se advierte la existencia de diversas tesis doctrinarias sobre el particular, es lo cierto que la solución de nuestro Derecho considera al depósito en consignación como una simple oferta de pago que es ineficaz por sí sola para operar la transmisión dominial. Ni el depositante pierde el dominio ni el demandado lo adquiere; se trata de una simple oferta que puede, como tal, ser aceptada o rechazada por el acreedor. Ello se sustenta de los textos de este Código Civil; con arreglo a lo normado por los artículos 759 y 760, la consignación no tendrá fuerza de pago, sino cuando fuese aceptada por el acreedor (o no impugnada) o declarada válida por sentencia. El artículo 761 autoriza al deudor a retirar el depósito mientras el acreedor no lo hubiese aceptado o mientras no hubiese recaído sen314

Art. 759 tencia; ello demuestra que mientras no se perfecciona, el depósito es una simple oferta que puede, como tal, ser revocada por el deudor. Si bien la cosa depositada no sale del patrimonio del deudor, queda "a disposición del acreedor" desde el día del depósito. Cuando el acreedor decide aceptar el depósito debe saber que con ello extingue la obligación que lo mantenía vinculado con el consignante. La cosa depositada tiene siempre una ubicación patrimonial cierta; antes de la aceptación por el acreedor o de dictarse sentencia convalidante, pertenece al deudor; una vez perfeccionada la consignación, pasa a pertenecer al acreedor. b) Influencia de la situación jurídica del consignante (concursos, embargos) sobre la cosa depositada mientras la consignación no se perfeccione Durante el lapso que media desde el momento del depósito hasta que la consignación se perfecciona, la cosa depositada se halla en una situación peculiar. No ha salido del patrimonio del deudor y puede ser adquirida por el acreedor en cualquier momento. Esta particular situación se complica cuando ocurren hechos que vienen -directa o indirectamente- y modifican la condición jurídica de la prestación consignada. a) Concurso del deudor consignante. Concurso preventivo. Conforme lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 24.522: "El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico", no obstante lo cual no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. Declarado el concurso, el deudor no puede efectuar pagos bajo ninguna forma, ya que ello violaría la igualdad de los acreedores. Si la demanda de consignación se promovió con anterioridad a la declaración del concurso, habrá que determinar si aquélla se ha perfeccionado o no; en el primer caso, el pago se torna irrevocable, pues la declaración del concurso no altera la eficacia de los actos cumplidos con anterioridad (Busso, Llambías, Borda, Cazeaux-Trigo Represas, Héctor Cámara, Ameal). 315

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Al contrario, si la consignación no se ha perfeccionado al momento de realizarse la presentación del concursado (Aída K. de Carlucci), el síndico está autorizado para presentarse al juicio donde se tramita la consignación y retirar lo consignado, haciendo uso de la facultad conferida al deudor por el artículo 761. Luego de la petición del concurso preventivo efectuada por el propio deudor, éste se halla imposibilitado de intentar pagos por consignación; la prohibición surge del artículo 16 de la ley 24.522, ya que un acto de tal naturaleza importaría alterar la situación de los acreedores. Pero la prohibición no puede ser absoluta; el deudor puede obtener autorización judicial para efectuar pagos que se verificarán por vía consignataria, si fuere menester, cuando ello fuere imprescindible para la continuación de sus actividades o para resguardar los intereses del concurso (art. 16, ley cit.). b) Quiebra o concurso civil. Si el procedimiento consignatario se verifica durante el período de sospecha, es necesario distinguir también en este caso si la consignación se perfeccionó o no. La consignación consumada durante el período de sospecha puede resultar un acto ineficaz; en efecto, si una vez notificado el acreedor demandado en la consignación acepta el depósito porque tiene conocimiento del estado falencial de su deudor, el pago -aunque consumado- será ineficaz. Así resulta del artículo 119 de la ley 24.522. Si una consignación consumada es declarada ineficaz y la prestación consignada debe entrar en la masa del concurso, se le deben restituir las costas al acreedor consignado. Después de declarada la quiebra o el concurso civil, no cabe duda de que toda pretensión consignatoria debe quedar descartada. Y si se hubiere intentado con anterioridad a la fecha de la declaración de la quiebra, pero hasta esa fecha no se hubiere perfeccionado, el síndico debe retirar la prestación consignada para reintegrarla a la masa en resguardo. Si la demanda de consignación se promueve en fecha anterior a la de iniciación del período de sospecha, pero se perfecciona durante ese período, este acto es plenamente válido, pues sus efectos se retrotraen a la fecha de la consignación, con lo que se tendría un pago 316

Art. 759 realizado antes del período de sospecha (Busso). Sólo podrá impugnárselo por medio de la acción revocatoria común, c) Embargo de la prestación consignada: 1) Embargo por el propio deudor que consignó: la prestación consignada puede ser embargada por el propio consignante, mientras la consignación no se haya consumado. Por efecto del embargo, el acreedor consignado no podrá retirar lo depositado hasta tanto se sustancie el juicio principal. 2) Embargo por los acreedores del deudor consignante: si bien se advierte la existencia de doctrinas diferentes, es lo cierto que se admite que el embargo pedido por los acreedores del consignante podría ser aceptado por el juez, subordinando su eficacia a las resultas del juicio por consignación. Es decir, si la consignación es rechazada el embargo cobraría plena vigencia a favor de quien lo pidió, en cambio, si la consignación es aceptada o declarada válida el embargo queda sin efecto. Los acreedores del consignante están en condiciones de peticionar un embargo mientras la consignación no se hubiere consumado. Mientras la consignación no ha sido aceptada o declarada válida por sentencia, la prestación consignada sigue siendo propiedad del consignante; en consecuencia, si se mantiene en el patrimonio del deudor, otros acreedores también pueden pretender que su crédito se garantice con lo depositado. El consignado debe ser diligente en la protección de su derecho; si otros acreedores logran embargar la cantidad depositada, es el embargante quien tiene privilegio sobre lo consignado y no el demandado. Con mayor razón, si la consignación disimula un fraude a los demás acreedores, el embargo debe ser aceptado. 3) Embargo por el acreedor demandado en el juicio de consignación: si el acreedor demandado por consignación pretende asegurar el cobro de todo o parte de su crédito con la prestación consignada, sin recurrir a la aceptación lisa y llana del depósito, está autorizado a trabar embargo sobre lo consignado (Salvat, Fuzier-Herman, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Borda, Ameal). El acreedor de esta manera no sólo impedirá que el deudor retire 317

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el depósito, sino que aventará cualquier duda sobre su preferencia frente a otros acreedores del mismo deudor. d) Embargo por los acreedores del acreedor demandado en el juicio de consignación. En principio, los acreedores del acreedor demandado pueden trabar embargo sobre la prestación consignada. El embargo se hará efectivo sobre el depósito, una vez que éste sea declarado válido por sentencia o sea aceptado por el acreedor; mientras esto no ocurra -no hallándose la prestación afectada por el embargo- el deudor podrá retirarla conforme al artículo 761; por ello, si la sentencia adjudica lo depositado al acreedor, éste no podrá retirarla por efecto de la medida. Pueden también los acreedores del acreedor subrogarse en los derechos de éste y accionar directamente sobre la prestación consignada; es decir, impedirán el retiro de los fondos por parte del depositante y tendrán preferencia sobre los demás acreedores. c) Consecuencias del pago por consignación El destino de la prestación consignada depende de la actitud del acreedor demandado en el juicio de consignación. Si éste acepta el depósito, la obligación que dio origen a la consignación se extingue, porque el depósito aceptado por el acreedor produce los efectos del pago. Si, al contrario, el acreedor impugna la consignación, habrá que esperar pronunciamiento judicial mediante el cual se decidirá si el depósito tiene o no fuerza de pago. 1) Aceptación de la consignación o declaración de validez. Esta situación produce los efectos propios del pago y, como tal, desde su perfeccionamiento detiene el curso de los intereses, cualquiera sea su tipo. La cuantía de la prestación se cristaliza, es decir, no puede sufrir ulteriores modificaciones. Desde su perfeccionamiento los riesgos de la prestación consignada quedan a cargo del acreedor (Salvat, Galli, De Gásperi-Morello, Rezzónico, Colmo, Busso, Ameal, Borda). 2) Desde cuándo se producen los efectos de la consignación aceptada por el acreedor. La aceptación del acreedor retrotrae los efectos del pago al día del depósito o de la intimación judicial, según los casos, 318

Art. 759 a excepción de los supuestos de los incisos 4o y 6o del artículo 757, que no permiten asignarle inicialmente la eficacia para perfeccionar el pago a su respecto puesto que por la incertidumbre en torno a la persona del acreedor deberá esperarse el pronunciamiento del juez. 3) Silencio del demandado. Respuestas evasivas. Según calificada doctrina (Salvat-Galli, Lafaille, Acuña Anzorena, Ameal, Busso, Wayar), predomina la tesis de que se debe considerar aceptada la consignación con el argumento de que el demandado por consignación tiene la obligación legal de explicarse, en los términos en que tal obligación aparece consagrada en el artículo 919. 4) Aceptación con reserva. Modernamente se ha consolidado la postura de admitir la aceptación de la prestación consignada aunque con reservas (Salvat-Galli, Colmo, Busso, Moreno Dubois, Llambías, Borda, Cazeaux, Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana, Ameal), las que pueden versar sobre lo consignado, o consistir en un rechazo sobre el procedimiento, o sobre la causa del pago, etcétera. 5) Consignación impugnada por el acreedor. Si el acreedor demandado por consignación se presenta ajuicio e impugna el depósito pidiendo el rechazo de la demanda, el destino de la prestación consignada deberá ser resuelto en la sentencia judicial, la que decidirá si el depósito es eficaz o no para extinguir la obligación. El principal problema que se plantea es el de saber si la sentencia declara válida la consignación desde cuando se producen los efectos del pago. 6) La sentencia convalidante. Cuándo se considera consumado el pago. Si el acreedor demandado impugna la consignación, lo que se resuelva en la sentencia es obligatorio para las partes; por ello, si la demanda es rechazada, el depósito no surtirá los efectos del pago y el acreedor podrá reclamar la íntegra prestación a que tenga derecho. En cambio, si se admite la pretensión del actor, la sentencia declarará que el depósito tiene fuerza cancelatoria, pues considerará que es un acto equivalente al pago. 7) Momento a partir del cual se producen los efectos del pago. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que cuando la sentencia declara válida la consignación, los efectos del pago se retrotraen al día del depósito (Salvat-Galli, Lafaille, Rezzónico, De Gásperi-Morello). 319

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Algunos autores opinan que los efectos de la sentencia convalidante se remontan al día de notificación de la demanda: el pago se operaría al momento de ser notificada la demanda (Colmo, Borda). Una tercera corriente distingue: si la impugnación es justificada, el pago se perfecciona con la sentencia; si es injustificada, el efecto del pago se retrotrae al día del depósito (Llerena, Machado, Busso, Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Wayar). d) Influencia de la consignación sobre otros juicios seguidos entre las mismas partes El juicio de consignación ejerce influencia sobre otros juicios seguidos entre las mismas partes. 1) La consignación y los juicios ordinarios. Cuando se establecen entre las mismas partes por una misma causa un juicio de consignación y otro ordinario que debe ocurrir, ¿cuál es la situación jurídica de ambos pleitos y qué relación existe entre uno y otro? Es indudable que si los juicios se originan en una misma causa, existe entre ellos tal conexidad que no sería posible sin riesgo de contradicción que dictaran sentencias jueces diferentes. De allí la necesidad de acumular ambas causas a fin de que sean resueltas mediante una sola y única resolución (Podetti). Si la consignación se inicia en primer término y luego el consignante es notificado de un juicio ordinario en su contra, podrá oponerse la excepción de litispendencia. El segundo juicio se acumula al primero y ambos serán resueltos por una misma resolución. La acumulación se efectuará según el principio de prevención. 2) La consignación y los juicios ejecutivos: posibilidad de oponer "litispendencia" o "excepción de pago" en el juicio ejecutivo, en virtud de una consignación anterior: Excepción de litispendencia. Si la consignación ha sido notificada con anterioridad a la intimación de pago (ordenada en el juicio ejecutivo) y exhibe características de seriedad y el monto consignado es más o menos equivalente al pretendido por el acreedor ejecutante, se debe admitir la excepción de litispendencia (Llambías, Borda, Enneccerus-Lehm ann). 320

Art. 759 Excepción de pago. La consignación sólo puede servir como excepción de pago cuando se hubiere perfeccionado (por aceptación o por medio de sentencia convalidante). Si estuviere en trámite el juicio de consignación al momento de interponer excepciones, no es viable, en principio, la excepción de pago, salvo que haya, entre ambos juicios, identidad de objeto. En cualquier caso, se deberán acumular los procesos para evitar sentencias contradictorias. 3) Juicio ejecutivo y consignación: posibilidad de consignar luego de la intimación de pago ordenada en el juicio ejecutivo. Si el deudor, en vez de depositar lo que se le reclama ante el juez que tiene a su cargo el juicio ejecutivo, prefiere promover, por separado, demanda de consignación, no podrá interponer excepción de litispendencia ni menos de pago, pues, por hipótesis, éste no se habrá perfeccionado. Sólo le queda el recurso de solicitar acumulación de procesos; en tal caso el juicio ejecutivo atraerá al de consignación (principio de prevención) y la litis se resolverá mediante sentencia única. 4) Cobro de alquileres y juicio por consignación. Si una persona es demandada por cobro de alquileres con posterioridad a su demanda de consignación, podrá detener el primero de los juicios enunciados oponiendo excepción de litispendencia, pues en esta hipótesis la identidad de objeto es evidente. Al contrario, si la demanda por cobro de alquileres es iniciada en primer término, el deudor no podrá paralizar ese juicio con consignaciones posteriores. 5) La consignación y los juicios de desalojo. Iniciado un juicio de desalojo por falta de pago, pendiente de resolución otro juicio de consignación promovido por el deudor en contra del acreedor, el primero quedará paralizado por el segundo (Llambías). Desde luego, ambos deberán encontrarse en la misma instancia (art. 188, inc. Io, CPCBA). Resulta asimismo de aplicación el nuevo inciso 4o del artículo 188 del CPCCN, a fin de evitar que la promoción tardía de un proceso de consignación persiga como único propósito producir una demora perjudicial e injustificada en el trámite del desalojo; esta doctrina es aplicable en la Provincia de Buenos Aires, en función de las directivas del artículo 34, inciso 5o, apartados d, y e (Morello-Sosa-Berizonce). 321

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Desde cuándo se considera consumado el pago. Posturas. 2. Aceptación condicionada o con reservas. 3. Silencio del acreedor. 4. Rebeldía del acreedor. 5. Rechazo del acreedor. 6. Consignación desestimada. Efectos. 7. Juez incompetente. 8. Consignación aceptada. Efectos. 9. Consignación y juicio ejecutivo. 10. Excepción de litispendencia. 11. Consignación y juicio de desalojo.

1. Desde cuándo se considera consumado el pago. Posturas Aceptada la consignación, surge el interrogante relativo a desde cuándo se considera consumado el pago. Una primera postura sostiene que cuando la consignación es declarada válida, los efectos del pago se producen desde el día del depósito1. Una segunda postura afirma que los efectos de la sentencia convalidante se remontan al día de notificación de la demanda. El pago se operaría al momento de ser notificada la demanda2. Una tercera corriente sostiene que debe distinguirse: a) si la oposición del acreedor demandado es justificada, pero los defectos de la demanda se subsanan durante el curso del proceso, el pago se perfecciona desde la fecha de la sentencia que declara válida la consignación; b) si la impugnación del acreedor es injustificada, los efectos se producen desde el día del depósito3. 2. Aceptación condicionada o con reservas La aceptación condicionada o con reservas del acreedor es admisible, en cuyo caso la consignación tiene fuerza de pago en la medida que fue hecha, sin perjuicio de ventilarse la legitimidad de la reserva, imposición de costas, etcétera4. 1

CNCiv., sala C, J.A. 1960-111-413; SCBA, L.L. 33-624; C2aCC de La Plata, sala II, L.L. 57-140; CNCiv., sala A, E.D. 6-174; CPaz, sala II, J.A. 1959-11-642, 2-1970-270; C2aCC de La Plata, L.L. 101-505. 2 CApel. de La Plata, J.A. 1946-IV-29; L.L. 44-306; J.A. 1955-III-182; C2aCC de La Plata, L.L. 44-306; CNCiv., sala C, L.L. 67-60. 3 CNCiv., sala C, L.L. 99-267, J.A. 1960-III-413; SCBA, L.L. 33-624; C2aCC de La Plata, sala II, L.L. 57-140; Cám. Civ. 2a, L.L. 41-53; CNCiv., sala C, L.L. 67-60; C2aCC de La Plata, sala II, L.L. 44-306 y J.A. 1946-IV-29. 4 CNCiv., sala A, E.D. 6-174; CPaz, sala II, J.A. 1959-11-642, 2-1970-270; C2aCC de La Plata, L.L. 101-505. 322

Art. 759

3. Silencio del acreedor Para que la consignación hecha por vía judicial pueda tener efectos de verdadero pago, no tiene que haber sido impugnada por el acreedor, y toda vez que éste tiene el deber de expedirse, su silencio equivale a conformidad5. El acreedor demandado por consignación que guarda silencio sin impugnarla, tácitamente la acepta6. 4. Rebeldía del acreedor La rebeldía del demandado por consignación no impone necesariamente la admisión de la demanda, sino que abre la posibilidad de que conforme a las normas procesales se tengan por reconocidos los hechos afirmados por el actor7. 5. Rechazo del acreedor El demandado, al rechazar la consignación, debe proceder a liquidar correctamente la suma que cree es su derecho a percibir; una disconformidad genérica con la cantidad que se le ponía a disposición no llena su deber8. No impugnado el pago en sí, sino la consignación porque el acreedor sostiene que no se negó a recibirlo, el juicio debe proseguir en lo atinente a las costas y riesgos de la cosa depositada, no siendo necesario que para ello aquél rechace la consignación y reconvenga por cobro9. 6. Consignación desestimada. Efectos Si la consignación es judicialmente rechazada, carece de toda efi5

CNCiv., sala C, 28-6-90, L.L. 1990-E-126. CNCiv., sala D, L.L. 75-505; Cám. Civ. Ia, J.A. 44-520; ídem, J.A. 1943-111-789; ClaCC de La Plata, J.A. 1946-IV-774; S.T. de La Pampa, J.A. 1960-11-374; CFed. de Resistencia, L.L. 98-730, 4617-S; C4aCC de Córdoba, J.A. 1968-V1-537. 7 SCBA, J.A. 1949-III-292, L.L. 56-367; CPaz, sala I, L.L. 104-146; CPaz de Córdoba, 26-8-60, C.J. 17-84. En contra: Cám. Civ. Ia, 1-12-33, J.A. 44-520; CNCiv., sala D, 20-4-54, L.L. 75-505; CFed. de Resistencia, 5-2-59, L.L. 98-730, S-4617. 8 Cám. Civ. Ia de Neuquén, PS 1995-111-445/447, Pretor Q 952. 9 CPaz, sala II, J.A. 1959-11-642; C2aCC de La Plata, L.L. 101-505-F, 35.756; Cám. Ia de San Juan, JSJ 1-93. 6

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cacia cancelatoria, por lo que los intereses continúan corriendo por la totalidad de la deuda10. La consignación insuficiente no tiene los efectos del pago ni aun por la parte depositada, por lo que los intereses continúan corriendo sobre la totalidad de la deuda". 7. Juez incompetente La consignación desestimada por haberse declarado incompetente el tribunal ante el cual se efectuó no extingue la obligación12. 8. Consignación aceptada. Efectos La consignación aceptada o declarada judicialmente válida extingue la obligación y equivale a la tradición de la cosa o suma depositada, aunque ella no haya pasado materialmente a poder del acreedor'3. Cesa el curso de los intereses y los riesgos corren por cuenta del acreedor14. 9. Consignación y juicio ejecutivo La consignación efectuada por el deudor que está pendiente de sustanciación no autoriza a aquél a oponer una excepción de pago, por no saberse aún si tiene eficacia cancelatoria'5, salvo que haya una resaltante identidad en cuanto al objeto de uno y otro juicio16, pero en cualquier caso corresponde paralizar el juicio ejecutivo hasta tanto se dicte sentencia en el juicio de consignación'7. 10

CNCiv., sala E, L.L. 93-99, sum. 26; CNCom., sala A, L.L. 108-459. CNCiv., sala E, L.L. 93-V; Cám. Com., L.L. 108-459-F, 49.175. 12 Cám. Com., G.F. 155-74; SCBA, J.A. 1944-11-440; C2aCC de La Plata, DJBA 57-293. 13 SCBA, 31-12-43, J.A. 1944-1-423. 14 C.S.J. de la Nación, 23-2-1899, Fallos: 77:23. 15 CNCiv., sala C, E.D. 4-507, L.L. 111-682; ídem, sala D, E.D. 4-507; sala F, L.L. 112-775, 9479-S; Cám. Civ. Ia, J.A. 23-765; Cám. Civ. 2a, J.A. 37-1072; CNCom., sala A, E.D. 1-849, L.L. 102-11; id., L.L. 67-21; sala B, L.L. 100-744, 5544-S; Cám. Com., J.A. 54-213, 52-334; CPaz, sala I, G.P. 1948-11-77; CFed. de Mendoza, J.A. 1943-1-289. 16 Cám. Civ. Ia, J.A. 24-65, 9-58; id., G.F. 189-81. 17 CNCiv., sala C, L.L. 67-70; Cám. Civ. 2a, J.A. 1946-111-381, L.L. 42-832. 11

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Art. 760

10. Excepción de litispendencia Es admisible una excepción de litispendencia, sobre la base de la promoción de un juicio de consignación anterior a la intimación de pago practicada, siempre que dicha consignación sea por una suma semejante a la pretendida por el ejecutante y exhiba características de seriedad18. 11. Consignación y juicio de desalojo Es útil para detener una demanda de desalojo por falta de pago de alquileres la anterior consignación de éstos19 pero no la consignación que sea posterior20. Art. 760 Si el acreedor no impugnare la consignación, o si fuese vencido en la oposición que hiciere, los gastos del depósito y las costas judiciales serán a su cargo. Serán a cargo del deudor, si retirase el depósito, o si la consignación se juzgare ilegal. Concordancias: arts. 508, 761 a 763.

A) Bibliografía especial La del capítulo. 18

CNCiv., sala A, causa 100.976; ídem, sala C, L.L. 77-671, J.A. 1955-111-11; id., L.L. 94-1543-S; id., sala D, E.D. 4-507; sala F, E.D. 4-532; CPaz, en pleno, J.A. 1960-1-571, L.L. 97-578; CPaz, sala IV, L.L. 85-55; Cám. de Mar del Plata, J.A. 1960-III-253; CPaz, sala I, G.P. 124-215; SCBA, J.A. 1963-1-521; Cl a CC de La Plata, sala I, JA 1959-1-242; C2aCC de La Plata, DJBA 57-139; Cám. de Mar del Plata, J.A. 1963-1-470; CPaz de Córdoba, C.J. 10-20; Cám. Ia de Santiago del Estero, J.A. 1963-1-523. 19 CPaz, sala II, G.P. 79-655; ídem, sala III, G.P. 107-245; sala IV, L.L. 99-765, 4744-S; S.T. de Chaco, D.J. IV-582, sum. 3106. 20 Cám. Civ. 2a, L.L. 5-357, 1-562; CPaz, sala IV, J.A. 1946-11-146; ídem, L.L. 85-18, 74-406; SCBA, L.L. 64-666; Cl a CC de La Plata, sala I, J.A. 1956-11-363; C2aCC de La Plata, sala II, J.A. 1952-IV-431, 1952-11-517; CNCiv., sala C, J.A. 1964-III-5, S-32; CNCom., sala A, L.L. 102-11; CNCom., sala B, J.A. 1961-11-35; ClaCC de Bahía Blanca, L.L. 111-506; Cám. de Rosario, L.L. 106-37; CPaz, sala I, J.A. 1966-V-150; CPaz, en pleno, J.A. 1960-1-571; CNCiv., sala D, L.L. 111-682; sala F, L.L. 112-775, S-9479. 325

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B) Doctrina SUMARIO: 1. Primera postura: Aplicación irrestricta del artículo 760. 2. Segunda corriente: Primacía de las reglas procesales sobre la generalizada situación que resulta del artículo 760. 3. Tercera posición: El artículo 760 no debe ser aplicado con carácter absoluto. Son admitidas las excepciones contenidas en las legislaciones procesales.

La solución contenida en dicha norma es clara, se imponen las costas a quien resulta derrotado enjuicio, o, en otros términos, a aquel cuya pretensión es rechazada por el órgano jurisdiccional. Esta solución guarda coherencia con la regla sobre costas contenida en todas las legislaciones procesales (Sentís Melendo, Snopeck). El debate suscitado en torno a dicha normativa y el ordenamiento procesal puede sintetizarse en tres posturas diversas. 1. Primera postura: Aplicación irrestricta del artículo 760 Se considera que la solución consagrada en el artículo 760 debe tener irrestricta aplicación en todos los supuestos, con exclusión de las reglas de carácter procesal contenidas en las legislaciones locales. De este modo, las costas y gastos que origine el proceso deben ser impuestos fatalmente a quien resulte vencido en juicio, siguiendo al pie de la letra lo dispuesto en el artículo 760 (Salvat-Galli, Rezzónico, De Gásperi, Morello, Busso, Fernández). 2. Segunda corriente: Primacía de las reglas procesales sobre la generalizada situación que resulta del artículo 760 El principal argumento que hacen valer los sostenedores de esta tesis radica en las disposiciones constitucionales que otorgan a las provincias la facultad de legislar en materia procesal; de allí que el artículo 760 deba quedar excluido frente a las disposiciones de los códigos procesales. Se excluye la aplicación del artículo 760 a favor de las disposiciones procesales. 326

Art. 760

3. Tercera posición: El artículo 760 no debe ser aplicado con carácter absoluto. Son admitidas las excepciones contenidas en las legislaciones procesales Son admitidas las excepciones contenidas en las legislaciones procesales. Se entiende que corresponde interpretar el artículo 760 con un criterio fluido que coordine su directiva, también coincidente con el principio procesal de las "costas al vencido", con las normas procesales que indican una solución distinta cuando hay "mérito para ello". Según esta postura, en suma se postula la aplicación del principio contenido en el artículo 760, pero con las limitaciones contenidas en las reglamentaciones procesales (Llambías, Cazeaux, Trigo Represas, Wayar). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación irrestricta del artículo 760. 2. Preeminencia de las reglas procesales. 3. Criterio "fluido". 4. Allanamiento del acreedor.

1. Aplicación irrestricta del artículo 760 En materia de aplicación de costas una primera postura sostiene la aplicación irrestricta del artículo 760 del Código Civil, o sea, con prevalencia a lo normado en dicha materia en los ordenamientos procesales1. Si no se ha cuestionado la validez constitucional de la norma contenida en el artículo 760 del Código Civil, las costas no pueden ser soportadas por el acreedor2. 1 Cam. Civ. 2a, L.L. 15-628; Cám. Civ. Ia, J.A. 6-594; ídem, J.A. 12-747; J.A. 30-382; J.A. 30-382; Cám. Civ. 2a, J.A. 24-946, CNCiv., sala B, G.F. 218-8, SCBA, AS 61-34; C2aCC de Rosario, J. 4-12; CPazLetr., J.A. 61-34; ClaCC de La Plata, sala I, L.L. 99-812, 5195-S; SCBA, AS 1956-V-406; ClaCC de La Plata, sala II, 145.794, reg. sent. 16/71. 2 C2aCC de La Plata, sala I, B-50.201, reg. sent. 151/81; ídem, B-26.819, reg. sent. 232/69; ibídem, sala III, B-46.658, reg. sent. 111/79; Cám. Civ. 2a, J.A. 10-186, G.F. 57-272; CNCom., sala A, L.L. 93-593; CNCiv., sala B, G.F. 218-8; id., sala A, J.A. 1957-III-168; sala D, J.A. 10-1971-29; ídem, J.A. 11-1971-408; ClaCC de Mercedes, L.L. 57-80; Trib.Trab. de Tres Arroyos, J.A. 1960-11-523; ClaCC de Rosario, J. 4-12; C2aCC de Córdoba, C.J. VI-126, VIII-477; CPaz, sala III, J.A. 1967-11-147; CNCiv., sala D, L.L. 111-713; ídem, J.A. 11-1971-408, 10-1971-29; Cám. Civ. Ia, J.A. 13-411; SCBA, J.A. 1950-IV-334, Cám. de Dolores, L.L. 46-218; S.C. de Tucumán, L.L. 77-691.

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2. Preeminencia de las reglas procesales En cambio, se ha decidido sobre la preeminencia de las reglas procesales sobre el ordenamiento adjetivo del artículo 760 del Código Civil, que no puede prevalecer sobre aquéllas3. Se ha declarado que por ser las costas materia típicamente procesal, las disposiciones de los Códigos de forma privan sobre el artículo 760 del Código Civil4. 3. Criterio "fluido" Adoptando un criterio "fluido" la jurisprudencia tiene establecido que en materia de costas en el juicio por consignación, el artículo 760 del Código Civil debe ser interpretado de forma tal que coordine su directiva con las normas previstas en las legislaciones procesales que indican una solución distinta cuando hay mérito para ello5. Se ha sostenido que corresponde interpretar el artículo 760 del Código Civil con un criterio que coordine su directiva, coincidente con el principio general de costas al vencido, con las normas procesales que permiten la exoneración cuando hay mérito para ello6. 4. Allanamiento del acreedor No corresponde imponer las costas al acreedor, ante el allanamiento de éste, máxime cuando el consignante sólo pidió costas en caso de oposición7. Cuando el deudor ofrece en forma real y efectiva el cum3 Cám. Civ. 2a, J.A. 10-186, G.F. 57-272; CNCom., sala A, L.L. 93.593; CNCiv., sala B, G.F. 218-8; sala A, J.A. 1957-111-168; sala D, 7-10-70, J.A. 10-1971-29; ídem, J.A. 11-1971-408; ClaCC de Mercedes, L.L. 57-80; Trib.Trab. de Tres Arroyos, J.A. 1960-11-523; Cl a CC de Rosario, J. 4-12; C2aCC de Córdoba, C.J. VI-126, VIII-477; CPaz, sala III, J.A. 1967-11-147; CNCiv., sala D, L.L. 111-713; ídem, J.A. 11-1971-408, 10-1971-29; Cám. Civ. Ia, J.A. 13-411; SCBA, J.A. 1950-IV-334; CCC de Dolores, L.L. 46-218; S.C. de Tucumán, L.L. 77-691. 4 CNCiv., sala D, L.L. 146-331. 5 CNCiv., sala A, L.L. 85-350 y J.A. 1957-III-168; ídem, sala D, L.L. 111-713; Cám. Civ. Ia, J.A. 10-759; Cám. Civ. 2a, J.A. 10-187; CNCom., sala A, L.L. 93-593; ídem, J.A. 1952-11-244, C.S.J. de la Nación, L.L. 94-255; ídem, J.A. 1959-III-314; Cám. Civ. Ia, J.A. 30-382; CNCiv., sala D, 20-3-80, J.A. 1981-1-641, E.D. 90-367, L.L. 1981-B-551, 35.843-S. 6 Cl a CC de La Plata, sala III, 169.275, reg. sent. 105/77. 7 C2aCC de La Plata, sala II, L.L. 80-293.

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Art. 761

plimiento de su obligación pendiente, el acreedor debe facilitar su cumplimiento allanándose a la consignación, sin perjuicio de las reservas a que se considerase con derecho y a la eximición de costas que pudo requerir en función de la falta de necesidad para litigar8. Art. 761 Mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignación, o no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida, podrá el deudor retirar la cantidad consignada. La obligación en tal caso renacerá con todos sus accesorios. Concordancias: arts. 758, 876, 1150.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Retiro del depósito por el consignante. 2. Casos en que el consignante no puede retirar el depósito. 3. ¿Es renunciable el derecho a retirar el depósito por el consignante? 4. Efectos de! retiro del depósito.

1. Retiro del depósito por el consignante Analizando la naturaleza jurídica del depósito, se controvierte la misma entre quienes sostienen que se trata de una estipulación a favor de tercero (Enneccerus, Larenz, Von Tuhr, Segovia). Para otros, el depósito no es otra cosa que una oferta de pago que puede ser, como tal, revocada por el oferente mientras el destinatario de la oferta no la acepte (Busso, Llambías, Galli, Borda, Cazeaux-Trigo Represas; Aubry-Rau, Wayar). Esta solución aparece consagrada en la mayoría de las legislaciones. 2. Casos en que el consignante no puede retirar el depósito 1) Cuando la prestación consignada ha sido embargada, ya sea a pedido del acreedor consignado, o de los acreedores del consignante o del consignado. 8

C2"CC de Neuquén, sala II, 16-5-95, PS 1995-11-231/236, Pretor, Q 1500. 329

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2) Cuando lo depositado no tiene carácter de consignación. Existen ciertos pagos que aunque se hacen judicialmente, no tienen carácter de consignación, así ocurre, verbigracia: con lo que se deposita en los juicios ejecutivos ante el requerimiento formulado por el oficial de justicia; o cuando se deposita el importe de una subasta judicial; o cuando se deposita el importe de los honorarios de un perito; etcétera. 3) Cuando el acreedor lo acepta o es declarado válido por sentencia judicial. Aunque la aceptación sea parcial o se hubiere efectuado bajo reserva, el deudor queda privado del derecho a retirar el mismo. 3. ¿Es renunciable el derecho a retirar el depósito por el consignante? Esta situación está prevista en el Derecho alemán, en el artículo 376, inciso 2o, del BGB, según el cual la recuperación de lo depositado está prohibido "...2) si el deudor declara al establecimiento de consignación que renuncia al derecho de recuperación". La renuncia, enseña la doctrina alemana, torna irrevocable la oferta de pago. En cambio, nuestro Derecho no lo contempla expresamente. En nuestro Derecho podrían surgir argumentos a favor de dos tesis. Conforme al artículo 1150, se puede afirmar que el depósito, en cuanto oferta, tendría que regirse por las mismas reglas que gobiernan las ofertas en los contratos; de allí se podría concluir que si es posible renunciar a la facultad de revocar las ofertas contractuales, también se debe admitir la renuncia del derecho de retirar, pues no sería otra cosa que renunciar a revocar la oferta. Por el contrario, cabría invocar la regla del artículo 875: "La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace". De allí que si se renuncia al derecho de retirar, tal renuncia es revocable mientras no haya sido aceptada; de tal manera que la oferta siempre sería revocable, pues si el consignado aceptara la renuncia, estaría implícitamente aceptando el depósito, con lo que la consignación se habría perfeccionado. Por lo demás, la aludida facultad de revocación es estrictamente personal, y no puede ser ejercida por otros acreedores del mismo deudor por acción subrogatoria (Llambías). 330

Art. 761

4. Efectos del retiro del depósito 1) El retiro del depósito actualiza los poderes de agresión patrimonial del acreedor. La disposición legal tiene un sentido; una vez notificada la demanda de consignación, el acreedor queda bloqueado, impedido para accionar contra su deudor (salvo que lo haga por vía de reconvención); siempre la litis quedará trabada en torno de la prestación consignada. La sentencia deberá resolver si el depósito tiene o no fuerza de pago, y hasta que esto se resuelva, el acreedor no puede agredir patrimonialmente a su deudor. El retiro del depósito implica, sin más, desistimiento del juicio de consignación; por efecto de ese desistimiento, el acreedor quedará liberado y en condiciones de demandar al deudor el cumplimiento de la prestación. Por lo demás, queda claro que al desistir del juicio, será el deudor consignante quien cargará con las costas del juicio frustrado. 2) El citado retiro de la oferta puede provocar la mora del deudor consignante. El procedimiento consignatorio supone que el deudor-que recurre a él- ha purgado su situación de mora (si incurrió en ella); más aún, las ofertas que deben preceder a la interposición de la demanda implican la puesta en mora del acreedor. El retiro de la oferta constituye una circunstancia que purga la mora creditoris, es decir, el deudor que se retracta de la oferta de cumplimiento pone de manifiesto su intención de no cumplir. Si el deudor está en mora y purga ese estado mediante la oferta y posterior demanda de consignación, el retiro de la oferta hace renacer la situación de mora del deudor. 3) Subsistencia de ciertos efectos. La doctrina señala (Llambías, Busso, Cazeaux-Trigo Represas, Ameal) que el retiro del depósito deja subsistentes ciertos efectos generados a causa de la consignación, por ejemplo, la interrupción de la prescripción (art. 3989), o el reconocimiento de la obligación que implica toda demanda de consignación (doct. del art. 721). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Derecho a retirar el depósito. 2. Aceptación parcial. 3. Carga de mantener el valor de lo depositado. 331

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1. Derecho a retirar el depósito El derecho a retirar el depósito con que cuenta el deudor desaparece cuando el acreedor lo acepta o es declarado válido por sentencia judicial'. El deudor no podrá retirar el depósito efectuado mientras no desista, tácita o expresamente, del juicio por consignación2. 2. Aceptación parcial Cuando el acreedor ha impugnado la consignación por considerarla insuficiente, el deudor no puede retirar lo depositado, pues hasta su importe media aceptación3. En esta hipótesis, el acreedor puede continuar el pleito por la diferencia4. 3. Carga de mantener el valor de lo depositado Mientras la actora retiene la disponibilidad del importe consignado en los términos del artículo 761 del Código Civil, a ella incumbe pedir las medidas tendientes a preservar su valor, y si no lo hace debe cargar con las consecuencias de su omisión si la consignación resulta rechazada5. Art. 762 Si ha habido sentencia declarando válida la consignación, el deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores o fiadores. Concordancias: arts. 759, 763, 1200, 2048.

1 Cám. Com., J.A. 1945-111-185; CNCiv., sala A, L.L. 97-103, sum.; sala D, L.L. 104-776, 7475-S. 2 C4aCC de Córdoba, BJC 4-188. 3 Cám. Civ. Ia, J.A. 1943-11-88; Cám. Civ. 2a, J.A. 25-601; CNCiv., sala A, L.L. 99-V, Pago, 2; sala D, L.L. 104-776, S-7475; Cám. Com., J.A. 1945-111-85. 4 Cám. Civ. Ia, J.A. 1943-11-88; CNCiv., sala D, L.L. 104-776, S-7475; Cám. Com., J.A. 1945-III-638; C2aCC de La Plata, L.L. 101-505. En contra: Cám. Civ. Ia, J.A. 8-159; Cám. Com., J.A. 67-819; Cám. de Rosario, J. 1-267. 5 CNFed.CAdm., sala 111, L.L. 1988-B-88 y D.J. 988-1-56. 332

Art. 762

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. El deudor no puede retirar lo consignado después de operado el pago. 2. El retiro de la consignación no puede hacerlo el deudor contra la voluntad del acreedor. 3. No procede ese retiro ni con el consentimiento del acreedor.

1. El deudor no puede retirar lo consignado después de operado el pago Luego de consumada la consignación, sea por aceptación o por sentencia, el pago se torna irrevocable. La obligación se extingue con todos sus accesorios; los bienes consignados se incorporan al patrimonio del acreedor, que adquiere el dominio de ellos. Por tanto, el deudor no puede retirar lo consignado después de operado el pago. Una deuda extinguida no puede renacer en perjuicio de terceros, la liberación obtenida por un sujeto jurídico no puede verse comprometida por actos ulteriores en los cuales ese sujeto no fue parte (Busso). Ésta es, por otra parte, la solución consagrada en todos los sistemas legislativos. 2. El retiro de la consignación no puede hacerlo el deudor contra la voluntad del acreedor El retiro de la consignación no puede hacerlo el deudor contra la voluntad del acreedor, por no tener título para ello. Pero ni siquiera podría proceder a ese retiro con el consentimiento del acreedor, porque ellos no pueden hacer renacer una obligación definitivamente extinguida, en perjuicio de terceros (arg. art. 953). 3. No procede ese retiro ni con el consentimiento del acreedor El legislador prohibe al deudor retirar el depósito, aun con el consentimiento del acreedor, si con ello se perjudica o se compromete la situación de codeudores o fiadores del deudor consignante. 333

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Art. 763 Si declarada válida la consignación, el acreedor consiente que el deudor la retire, no puede, para el pago de su crédito, aprovecharse de las garantías o seguridades que le competían; y los codeudores yfiadoresquedarán libres. Concordancias: arts. 759, 762, 1200, 2048.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. La obligación extinguida no renace, se genera una obligación nueva. 2. Los codeudores o fiadores de esa obligación quedan liberados sin que el retiro influya o modifique esa liberación. 3. Nace una nueva obligación, entre las mismas partes y con el mismo objeto, pero con distinta causa.

1. La obligación extinguida no renace, se genera una obligación nueva Aun frente a la prohibición legal, puede ocurrir que el deudor, con consentimiento del acreedor, retire el depósito. Frente a ello, la obligación que motivó la consignación quedó irreversiblemente extinguida; entre las partes (deudor-acreedor) se establece una nueva relación jurídica. La obligación extinguida no renace, se genera una obligación nueva. La interpretación de los artículos 763 y 762 arroja estas conclusiones. 2. Los codeudores o fiadores de esa obligación quedan liberados sin que el retiro influya o modifique esa liberación Con respecto a la obligación primitiva que dio origen a la consignación, ella quedó definitivamente extinguida "con todos sus accesorios", de tal modo que los codeudores o fiadores de esa obligación quedan liberados sin que el retiro influya o modifique esa liberación. 334

Art. 764

3. Nace una nueva obligación, entre las mismas partes y con el mismo objeto, pero con distinta causa Con relación a los bienes depositados, cuyo retiro por el deudor es consentido por el acreedor, son nuevamente debidos por el primero al segundo. El título de esa nueva obligación nada tiene que ver con el anterior; se trata de una nueva obligación, entre las mismas partes y con el mismo objeto, pero con distinta causa (Lafaille, Salvat-Galli, Colmo, Machado, Llerena, Borda, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Rezzónico, Alterini-Ameal-López Cabana, Belluscio-Zannoni, Aubry y Rau, Demolombe).

DEUDAS DE CUERPOS CIERTOS Art. 764

Si la deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el lugar en que se encuentre, el deudor deberá hacer intimación judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces la intimación surte todos los efectos de la consignación. Si el acreedor no lo recibe, la cosa debida puede ser depositada en otra parte con autorización judicial.

Concordancias: arts. 756, 758, 765, 2185.

A) Bibliografía especial La del capítulo.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Intimación judicial. 2. Carácter de la intimación. Desde cuándo debe considerársela recibida. 3. El depósito de llaves en la locación de cosas. 4. Derecho del deudor a solicitar la designación de depositario judicial. 5. Consignación de cosas perecederas.

1. Intimación judicial Las obligaciones de dar cosas ciertas son aquellas que tienen por objeto la entrega de una cosa perfectamente individualizada desde la 335

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misma constitución del vínculo obligatorio, de suerte tal que pueda conocérsela y separársela sin ninguna dificultad. En las obligaciones de dar cosas ciertas, la liberación coactiva del deudor, que puede ser intentada por el procedimiento consignatorio, comienza a gestarse con la intimación judicial dirigida al acreedor para que reciba la prestación. No es necesario que el deudor se desprenda de la posesión material de la cosa, ya que el efecto cancelatorio de la consignación se producirá, no como consecuencia de la desposesión, sino como resultado de la intimación judicial (Llambías). Si bien el deudor no pierde la posesión material de la cosa, queda convertido en simple tenedor, puesto que la cosa queda a disposición del acreedor, quien puede apropiársela en cualquier momento. 2. Carácter de la intimación. Desde cuándo debe considerársela recibida La intimación apropiada para gestar la consignación de un cuerpo cierto debe ser judicial, según los claros términos del artículo 764 aquí bajo estudio. Una intimación extrajudicial de carácter privado no tiene idoneidad suficiente para dar curso a una consignación válida (Llambías). El pago por consignación es un modo extintivo de obligaciones que opera con intervención judicial. Empero, si bien la intimación privada no sirve para abrir el mecanismo consignatorio, purga la mora solvendi y, al mismo tiempo, constituye una interpelación al acreedor que provoca la mora de éste (Moisset de Espanés, Diez-Picazo). Por su naturaleza, la intimación constituye una declaración de voluntad unilateral, no formal y recepticia, por la que el deudor o la persona legitimada para efectuar el pago exige de su acreedor por intermedio de la autoridad judicial que acepte el cumplimiento de la prestación. Cobra eficacia la misma a partir del momento en que entra en la esfera propia del destinatario, de manera que sólo de él dependa, según el modo en que tenga organizado sus negocios o su casa, el que conozca o no la intimación que se le formula. En suma, es eficaz la interpelación 336

Art. 764 cuando se hace llegar al domicilio del acreedor, de modo que sea inverosímil que éste no haya tomado conocimiento de ella (Llambías). Por aplicación de este principio, una ausencia accidental del acreedor del lugar de su domicilio, la devolución de la comunicación sin abrirla, el analfabetismo del destinatario, etcétera, no impide el efecto moratorio de la interpelación. En caso de duda, se debe estar a favor de la liberación del requerido. Por último, puede acontecer que la intimación resulte frustrada por la actitud del destinatario, sea porque éste se niegue a recibirla o de cualquier modo imposibilite su recepción. Tal conducta no impide que se produzcan los efectos del acto interpelatorio. Al contrario, pone de manifiesto una conducta maliciosa que puede agravar la situación del accipiens (Wayar). 3. El depósito de llaves en la locación de cosas En materia de locación de cosas (en particular locación inmobiliaria), si el locatario pretende liberarse de sus obligaciones restituyendo la cosa locada y el locador se niega a recibirla, no cabe otro camino que la consignación. En tal hipótesis la doctrina ha puesto de resalto que la intimación judicial es insuficiente por sí sola para operar los efectos de la consignación; es menester, también, que el consignante deposite las llaves del inmueble para que éste las atribuya al locador consignado (Salvat-Galli, Ameal, Busso, Cazeaux-Trigo Represas, Lafaille, Colmo, Rezzónico, Llambías). En este caso, además de la intimación, se debe proceder a la consignación de las llaves. Asimismo, cabe destacar que el artículo 765 funciona tanto para cosas muebles como para inmuebles. Tratándose de inmuebles la intimación debe ser efectuada conforme a la naturaleza de la obligación contraída, debiéndose además observar las reglas para la transmisión de derechos sobre tales bienes, previstas en este Código, verbigracia. Si se pretende transmitir la propiedad, se deberá intimar al acreedor no sólo a que reciba la cosa (para que opere así la tradición) sino también a que concurra a formalizar la respectiva escritura. 337

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4. Derecho del deudor a solicitar la designación de depositario judicial Una vez efectivizada la intimación judicial, el deudor consignante se convierte de poseedor a tenedor, ya que comienza a poseer por otro, manteniendo la tenencia de la cosa objeto de la consignación. Mas, si el deudor pretende exonerarse de las responsabilidades que le caben como depositario, está facultado para solicitar al juez el secuestro de la cosa para que sea puesta bajo custodia de un depositario judicial nombrado al efecto. Los gastos del secuestro y posterior depósito serán a cargo del acreedor demandado (Alterini-Ameal-López Cabana, Busso, Rezzónico, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Ameal). 5. Consignación de cosas perecederas Esta situación no se encuentra prevista en la ley, pero el juez puede disponer, a instancia de parte, la venta en pública subasta de los bienes involucrados, poniendo a disposición del acreedor la suma de dinero resultante, operándose una suerte de subrogación real (Llambías, Wayar). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligación de dar cosas ciertas. 2. Inmuebles.

1. Obligación de dar cosas ciertas Tratándose de deudas de cuerpos ciertos, la sola intimación judicial hecha al acreedor para que la reciba surte todos los efectos de la consignación; si éste no la recibe, el deudor se halla facultado para proceder a su depósito con autorización judicial, pero no constituye un requisito necesario para la eficacia de aquélla1. 2. Inmuebles Si bien el artículo 764 se refiere especialmente a cosas muebles, su consignación puede hacerse en forma simbólica respecto de los inmuebles2. Si se pretende transmitir la propiedad, debe intimarse al 1 2

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CNCom., sala A, J.A. 1960-V-181; Cám. Com., J.A. 1947-1-646. Cám. Civ. Ia, J.A. 57-389; CNCiv., sala C, L.L. 1987-A-66 y D.J. 987-1-609.

Art. 765

acreedor no sólo a que reciba la cosa, sino también a que concurra a formalizar la respectiva escritura3. Art. 765 Si la cosa se hallase en otro lugar que aquel en que deba ser entregada, es a cargo del deudor transportarla a donde debe ser entregada, y hacer entonces la intimación al acreedor para que la reciba. Concordancias: arts. 576, 754, 1410, 1415, 2216.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Traslado de la cosa cuando se halla en un lugar distinto de aquel en que debe ser entregada, a) Gastos de traslado, b) Supuestos de excepción. Posibilidad de exonerar al deudor de efectuar el traslado. 2. Después del traslado y consecuente intimación judicial puede el deudor liberarse de la custodia de la cosa y solicitar la designación de depositario judicial. 3. Consignación de cosas perecederas.

1. Traslado de la cosa cuando se halla en un lugar distinto de aquel en que debe ser entregada Cuando la cosa que es objeto de la obligación se halla en un lugar distinto de aquel en el cual debe ser entregada según los términos de la obligación, antes de proceder a formular la intimación judicial, el deudor debe trasladar la cosa hasta el lugar en que se debe realizar la entrega. El acreedor debe ser intimado a recibir la cosa en el lugar de cumplimiento y no en un sitio distinto (Ameal, Busso, Cazeaux-Trigo Represas, Rezzónico). La exigencia del artículo es justificada. La intimación importa poner la cosa a disposición del acreedor y para ello es menester llevarla allí donde ha de ser recibida. Toda consignación debe cumplir con los requisitos exigidos en el pago (Busso). 3

Cám. Civ. Ia, L.L. 5-568; ídem, L.L. 32-85; CNPaz, sala 1, E.D. 42-725. 339

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a) Gastos de traslado Los gastos del traslado de la cosa serán a cargo del consignante; la solución es lógica, pues de lo contrario se violaría el principio de localización (la obligación debe ser cumplida en el lugar establecido en la fuente constitutiva). El pago debe ser hecho en un lugar preestablecido que el deudor no puede modificar unilateralmente (Alterini-Ameal-López Cabana, Borda, Salvat-Galli, Busso, Rezzónico, Cazeaux-Trigo Represas, Ameal). b) Supuestos de excepción. Posibilidad de exonerar al deudor de efectuar el traslado La regla del artículo 765 no debe ser interpretada en términos absolutos; cuando el traslado de los bienes implique gastos importantes que no se justifiquen según las circunstancias, el juez podrá dispensar al deudor de la obligación de realizar el traslado sin que ello perjudique el progreso de la acción intentada (Busso, Llambías, Wayar). 2. Después del traslado y consecuente intimación judicial puede el deudor liberarse de la custodia de la cosa y solicitar la designación de depositario judicial Si el acreedor no responde a la intimación, se debe entender que acepta tácitamente la consignación, de modo que ésta surte los efectos del pago desde la intimación. Ello significa que el deudor quedó liberado de la obligación, pero conserva la custodia de la cosa; de allí que esté autorizado a solicitar el desapoderamiento y el nombramiento de un nuevo custodio, corriendo con todos estos gastos el acreedor consignado (Cazeaux-Trigo Represas). 3. Consignación de cosas perecederas Tratándose de cosas perecederas, o cuya custodia resulte sumamente onerosa, el juez puede disponer, a pedido de parte, que tales bienes sean vendidos en pública subasta. Los fondos así obtenidos deben ser puestos a disposición del acreedor (si la consignación se hubiere perfeccionado), o bien deben quedar depositados, afectados al expediente respectivo y a la orden del juez que entiende en la causa, hasta tanto 340

Art. 766 se dicte sentencia. Si bien esta situación no está prevista en la ley, se considera que es la que mejor contempla los intereses en juego, pues evita pérdidas inútiles, beneficiando a las dos partes; se operaría una suerte de subrogación real, pues los bienes serían reemplazados por dinero, que ocuparían el lugar de aquéllos (Llambías, Wayar, Belluscio-Zannoni, Cazeaux-Trigo Represas).

DEUDAS DE COSAS INDETERMINADAS A ELECCIÓN DEL ACREEDOR Art. 766

Si la cosa debida fuese indeterminada y a elección del acreedor, el deudor debe hacerle intimación judicial para que haga la elección. Si rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado por el juez para verificarla. Hecha ésta, el deudor debe hacer la intimación al acreedor para que la reciba, como en el caso de la deuda de cuerpo cierto.

Concordancias: arts. 602, 603, 637, 764, 765. A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina 1. Consignación de cosas inciertas. 2. Solución análoga para las obligaciones de objeto alternativo.

SUMARIO:

1. Consignación de cosas inciertas Las obligaciones de dar cosas inciertas pueden ser definidas como aquellas que tienen por objeto la entrega de una o varias cosas a elegir dentro de la respectiva especie. Cómo debe proceder se para consignar este tipo de obligaciones: a) Cuando la elección corresponde al deudor. Si es el deudor quien debe realizar la elección -que es la regla que gobierna en esta materia: artículo 6 0 1 - , la cuestión no ofrece dificultades, pues el solvens, al seleccionar la cosa que desea entregar en pago, elimina la 341

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incertidumbre y convierte a la primitiva obligación en otra de dar una cosa cierta. Una vez operada esta conversión, se aplica el régimen del artículo 764, antes examinado (Alterini-Ameal-López Cabana, Busso, Llambías, Rezzónico, Galli, Lafaille, Cazeaux-Trigo Represas, Borda). b) Cuando la elección corresponde al acreedor. Para este supuesto el legislador ha previsto el sistema de la "doble intimación". Si el acreedor infringe el deber jurídico de realizar la elección, el deudor no puede por esa razón quedar sujeto a la voluntad de aquél, que podría dilatar su elección sine die. De allí, se permite al solvens solicitar al juez que intime al acreedor a realizar la elección. Si pese a la intimación el acreedor permanece inactivo, el juez dispondrá que sea el deudor quien verifique la elección; una vez cumplido ese trámite, se despachará la segunda intimación, también dirigida al accipiens; esta vez, para que reciba la prestación consignada. Tal es la solución dispuesta en el presente artículo 766, que es objeto de estudio. Con relación a la situación de mora del accipiens, en esta clase de obligaciones la mora puede sobrevenir a una intimación extrajudicial, de tal manera que cuando se produzca la primera intimación judicial el acreedor puede estar ya en mora. En tal caso la intimación sólo sirve para poner en marcha el procedimiento consignatorio. La cuestión tiene interés con relación a los daños y perjuicios que puede reclamar el deudor, si triunfa en la consignación. Tales daños se computarán desde la mora del accipiens, y no desde la intimación judicial, por aplicación de los principios generales (Wayar). 2. Solución análoga para las obligaciones de objeto alternativo Recuérdese que las obligaciones de objeto alternativo son aquellas en que se debe entregar una cosa de entre dos, tres o más (siempre en número limitado), cuya elección corresponde a cualquiera de las partes comprendidas en la relación de obligación. Según que la elección corresponda al acreedor o al deudor, el procedimiento consignatorio se verificará según las reglas estudiadas. 342

Art. 767 CAPÍTULO V DEL PAGO CON SUBROGACIÓN

Bibliografía general ALFERILLO, Pascual, Reflexiones sobre el pago con subrogación, en L.L. 1988-E-103; BREBBIA, Roberto, Pago con subrogación, en Instituciones de Derecho Civil, Juris, Rosario, 1997, t. I, p. 289; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Naturaleza jurídica del pago con subrogación, en L.L. 1985E-691; CAÑIZARES LASO, Ana, Pago con subrogación, Civitas, Madrid, 1996; DEL OLMO GARCÍA, Pedro, Pago de tercero y subrogación, Civitas, Madrid, 1998; ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Sobre el pago con subrogación, en Revista de Derecho Privado 1942-300; GARRIGA, Román, Pago con subrogación, en J.A. 1950-IV-643; PASCUAL ESTIVIL, Luis, El pago, Bosch, Barcelona, 1986; RUBIO GARRIDO, Tomás, La subrogación por pago. Régimen jurídico y supuestos prácticos de aplicación, McGraw-Hill, Madrid, 1997; TRIGO REPRESAS, F. A., El pago con subrogación, y sus efectos, en fus, N° 6, La Plata, p. 235.

Art. 767

El pago con subrogación tiene lugar, cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los derechos del acreedor. La subrogación es convencional o legal. La subrogación convencional puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervención del deudor, sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad del acreedor.

Concordancias: arts. 725 a 728, 768 a 771. A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina SUMARIO:

1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Clases. 4. Requisitos.

1. Concepto El pago con subrogación consiste en el cumplimiento de la obligación 343

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

realizado por un tercero y produce los efectos de desinteresar al acreedor y sustituirlo en el ejercicio de los derechos (Pizarro-Vallespinos). Se trata de un pago que da lugar al cambio de un acreedor por otro, y de esa manera se produce la sucesión entre vivos de la parte activa de la relación obligatoria (Torrente-Schelinger). 2. Naturaleza Se han sostenido diferentes posturas, tales como: a) ficción legal; b) doble operación; c) cesión del crédito; d) extinción relativa de la obligación, y e) forma de transmisión del crédito a título singular. La primera es la que, fundada en las ideas de Aubry y Rau, fundamenta el Codificador en la nota al artículo en comentario. La ficción estaría dada en que, por un lado, con el pago se extingue la obligación, pero, por otro, se mantiene a favor del tercero que pagó. Se ha sostenido que constituye una doble operación, ya que con el acreedor hay un verdadero pago, y con relación al deudor, se produce una transmisión del crédito que inviste al tercero en el nuevo acreedor (Demolombe, Llambías). Se ha intentado asimilar a la figura con la cesión de créditos, ya que los efectos son semejantes. La idea es seguida por los autores germanos (Enneccerus-Lehmann, Von Tuhr, Larenz, Medicus). De conformidad a lo que el mismo Código Civil legisla (arts. 1434 y ss.) sobre la cesión de créditos, es posible observar las importantes diferencias entre ambas figuras. También se indica que la extinción de la obligación es relativa en virtud de que este tipo de cumplimiento no concluye con la relación jurídica (Hartmann), si bien se satisface el interés del acreedor, pero restan otros fines a cumplir, como el reembolso al tercero y la liberación posterior del deudor. Y, por último, la mayoría de los autores sostiene que es una sucesión del crédito a título singular (Borda, López Cabana, Alferillo, Trigo Represas, Cazeaux, Lafaille, Brebbia, Pascual Estivil y Rubio Garrido). Aquellos que a su vez consideran que el cumplimiento por tercero no es un verdadero pago, se identifican en esta corriente. El acreedor resulta satisfecho, pero la deuda resta íntegra sobre el deudor; 344

Art. 767

el principal efecto se brinda mediante la transferencia a título singular de la parte activa de la obligación. 3. Clases Hay dos clases bien diferenciadas entre la subrogación convencional, que tiene como base a la voluntad de las partes, y la subrogación legal, que surge de la propia ley (Brebbia, Colmo, Lafaille, Salvat-Galli, Machado, Pizarro-Vallespinos). A su vez, la subrogación convencional puede ser hecha por el acreedor (art. 769) o por el propio deudor (art. 770). 4. Requisitos Son los siguientes: a) que el pago sea hecho por un tercero capaz de contratar y consciente de que paga una deuda ajena; b) que el pago reúna todos los requisitos que se corresponden con su objeto y la virtualidad de la deuda, y c) que el tercero quede subrogado en lugar del acreedor satisfecho (Pizarro-Vallespinos, Cazeaux-Trigo Represas, Salvat-Galli, Lafaille, Brebbia). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El tercero debe probar que hizo efectiva la obligación. 2. El tercero debe pagar con fondos propios. 3. Transmisión del crédito.

1. El tercero debe probar que hizo efectiva la obligación Para poder pretender subrogarse en la posición jurídica del acreedor, el tercero deberá probar que hizo efectivo el cumplimiento, y que no estaba obligado como deudor directo'. 2. El tercero debe pagar con fondos propios El tercero no puede invocar ni decir que pagó con fondos que le 1 Cám. Com., J.A. 29-493; CNCiv., sala I, D.J. 2003-III-1124; sala A, L.L. 1999C-392.

345

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

entregó el propio deudor, pues en tal caso se presupone que es su representante, y el cumplimiento se atribuiría al obligado originario 2 . 3. Transmisión del crédito Mediante el pago con subrogación se produce la traslación del crédito del originario acreedor al tercero que pagó 3 . Art. 768

La subrogación tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor a favor: 1. Del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente. 2. Del que paga una deuda a que estaba obligado con otros o por otros. 3. Del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo. 4. Del que adquirió un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble. 5. Del heredero que admitió la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma.

Concordancias: Inc. Io: arts. 3876 y 3877. Inc. 2o: arts. 693, 727 y 771. Inc. 3o: arts. 727 y 729. Inc. 4o: art. 2151. Inc. 5o: arts. 3371 y 3374.

A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Subrogación legal. 2. Carácter de los casos previstos. 3. Acreedor que le paga a otro que le es preferente. 4. Deudor obligado con otros o por otros. 5. Pago del tercero. 6. Adquirente de un inmueble que paga a un acreedor hipotecario. 7. Heredero aceptante beneficiario que paga deudas de la sucesión. 2

C.S.J. de la Nación L.L. 24-947; CNCom., sala A, J.A. 1952-1-275; SCBA, J.A. 1945-IV-51. 3 CFed. de Mendoza, L.L. 25-604; CNCom., sala C, L.L. 2000-B-468 y J.A. 2000-111-140. 346

Art. 768

1. Subrogación legal El artículo 768 contempla los supuestos de subrogación dispuesta por la misma ley; para ello no se exige que haya conformidad del acreedor, ya que el efecto jurídico se integra con la sola voluntad del tercero (Brebbia, Llambías, Borda, Trigo Represas, Garriga, Rezzónico y Machado). Asimismo, poco interesa la actitud del deudor, ya que la oposición o la manifestación de oposición no tienen ninguna incidencia en el traspaso del derecho creditorio (Salvat-Galli, Lafaille, Garriga, García del Olmo). 2. Carácter de los casos previstos Para algunos autores la enumeración del artículo tiene carácter taxativo, ya que la excepción de la subrogación legal hace que no se puedan incorporar otros supuestos a los ya indicados en los cuatro incisos (Machado, Salvat, Lafaille y Rezzónico). Sin embargo, otra corriente de opinión considera que pueden darse otros casos previstos en el Código Civil o bien en otras leyes especiales (Trigo Represas, Colmo, Compagnucci de Caso, Llambías). Así, lo dispuesto en el artículo 3932: el mutuante que dio dinero prestado para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros que trabajaron en la construcción o reparación de un edificio, asume la calidad de acreedor, o el supuesto previsto en el artículo 3927, donde quien facilitó dinero para adquirir un inmueble se subroga en los derechos del acreedor y tiene al inmueble como garantía. 3. Acreedor que le paga a otro que le es preferente Cuando un acreedor le paga a otro que tiene un mejor grado de preferencia para el cobro, la ley lo pone en el lugar del que recibe la prestación. Se dan como ejemplos los de quien le paga a su abogado los honorarios regulados en un juicio y queda subrogado para reclamar a los condenados en costas; o bien el que paga impuestos o tasas que debía el obligado y queda en el lugar del Fisco acreedor (Brebbia, Pizarro-Vallespinos, Busso, Salvat-Galli). 347

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

4. Deudor obligado con otros o por otros Está previsto en el inciso 2o del artículo, y establece dos casos diferentes, los obligados con otros y los obligados por otros. En el primer supuesto se encuentran previstas las obligaciones de objeto divisible (arts. 667, 679 y ss.), y las solidarias (arts. 699 y ss.). Cuando uno de los deudores paga todo, queda subrogado contra el resto de los obligados (Salvat-Galli, Colmo, Busso, Rezzónico). No ocurre ello en el caso que se trata de una obligación mancomunada simple, ya que el artículo 693 excluye expresamente la subrogación; aunque es de considerar que dicha afirmativa no tiene recepción pacífica en la doctrina de los autores (ver comentario al art. 693). También se subroga legalmente aquel que, como el fiador, se encuentra obligado por el deudor principal. Dicho efecto se reitera en el artículo 2029 del Código Civil. 5. Pago del tercero Es el supuesto más importante en la enumeración legal, ya que resulta de una amplitud mayúscula que no conoce identidad en otras legislaciones; el tercero no interesado (o interesado) que paga se subroga legalmente en los derechos del acreedor, cuando el deudor consiente o ignora el acto solutorio. Este caso va más allá de lo que había proyectado García Goyena en el artículo 1117 del Anteproyecto para el Derecho español, que sólo lo aceptaba para el caso de asentimiento del deudor. De conformidad a ello solamente quedaría fuera de estos efectos el tercero que paga contra la voluntad del obligado. Para la mayoría de la doctrina poco importa que el pago se haga a nombre del deudor o a título personal (Salvat-Galli, Lafaille, Machado, Trigo Represas, Brebbia, Pizarro-Vallespinos). 6. Adquirente de un inmueble que paga a un acreedor hipotecario En una primera apreciación pareciera que el supuesto se asimila a lo previsto en el inciso 2 o del artículo bajo comentario (Salvat-Galli, Garriga, Laurent). Sin embargo, para lograr un mejor entendimiento 348

Art. 768

es necesario entender que el inmueble adquirido se encuentra gravado con más de una hipoteca, y el comprador le paga a un acreedor que tiene prioridad de cobro. Si otro acreedor reclama judicialmente el cumplimiento, el comprador queda colocado, en virtud de la subrogación, en mejor grado para percibir el importe abonado (Trigo Represas, Rezzónico, Salvat-Galli). 7. Heredero aceptante beneficiario que paga deudas de la sucesión El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario (arts. 3357 y ss.) produce una especie de separación de patrimonios entre el que correspondía al sucesorio y el propio. Si con fondos de su pertenencia le paga a acreedores del causante, tanto el inciso en comentario como el artículo 3374 lo subrogan en los derechos de los terceros acreedores (De Gásperi-Morello, Salvat-Galli, Rezzónico). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Subrogación legal. 2. Deudores de la obligación divisible. 3. Pago de impuestos por el tercero. 4. Cofiadores. 5. Pago a nombre propio o por el deudor. 6. Deudores solidarios.

1. Subrogación legal Cuando se trata de un supuesto de subrogación legal en el que concurren la aceptación del acreedor -quien retiró los fondos dados en pago por el tercero- y la tácita conformidad del deudor -atento a la incontestación del emplazamiento que se le hiciera mediante cédula-, corresponde autorizar el traspaso del crédito a favor del tercero pagador'. 2. Deudores de la obligación divisible No están comprendidos en el inciso 2o del artículo 768, los codeudores de una obligación divisible, simplemente mancomunada2. 1 2

CNCiv., sala A, L.L. 1999-C-392. CNCiv., sala D, J.A. 1960-IV-257; S.T. de Santa Fe, J.A. 23-549. 349

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

3. Pago de impuestos por el tercero El representante de la sucesión deudora que con su dinero paga los impuestos adeudados por la finca subastada en una ejecución hipotecaria, se subroga en los derechos del Fisco con el privilegio de éste que puede oponer al acreedor hipotecario3. 4. Cofiadores Ante la existencia de varios fiadores, el que paga tiene derecho a reclamarle a los cofiadores como efecto de las relaciones entre ellos4. 5. Pago a nombre propio o por el deudor Los casos de subrogación contemplados en el artículo 768, inciso 3o, proceden aun cuando el tercero pague a nombre propio o a nombre del deudor, y, además, es indiferente la razón por la que el tercero paga5. 6. Deudores solidarios Los obligados conjuntos a que alude el artículo 768, inciso 2o, comprenden a los codeudores solidarios y a los de una obligación indivisible, en razón de la cual cuando estos obligados han satisfecho la totalidad de la deuda se produce una subrogación parcial en los derechos del acreedor contra los demás obligados limitada a la cuota de contribución de cada obligado conjunto6. Art. 769 La subrogación convencional tiene lugar, cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda. En tal caso, la subrogación será regida por las disposiciones sobre la "cesión de derechos". Concordancias: arts. 767, 1434, 1444, 1454, 1457, 1458. 3

CNCom., sala A, L.L. 1999-E-208. Cám. Civ. 2a, L.L. 17-450. 5 Cám. Com., L.L. 58-41; CCC de Mercedes, L.L. 73-480; S.C. de Mendoza, L.L. 111-278; CNCom., sala A, L.L. 2000-D-732; id., L.L. 1999-B-716. 6 CNCom., sala A, L.L. 2000-D-732. 4

350

Art. 769

A) Bibliografía especial COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Cesión de créditos, La Ley, Buenos Aires, 2002; GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V., La cesión de créditos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993; NAVARRO PÉREZ, J. L., La cesión de créditos en el Derecho Civil español, Comares, Granada, España, 1988; PANTALEÓN PRIETO, F., Cesión de créditos, en Anuario de Derecho Civil, t. XLI, fascículo IV, ps. 1033 y ss.; SOTGIA, A., Cessione di crediti e di altri diritti, en Novissimo Digesto Italiano, t. III, p. 155.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Subrogación convencional por el acreedor. 2. Requisitos. 3. La aplicación de las disposiciones sobre la cesión de créditos.

1. Subrogación convencional por el acreedor Es un supuesto muy especial en el cual el acreedor originario recibe el dinero de un tercero, sea interesado o no, y por su voluntad lo subroga en el crédito, mediante una transferencia voluntaria (Brebbia, Trigo Represas, Rezzónico, Colmo). Poco importa la actitud del deudor, ya que sea mediante su asentimiento, ignorancia o contra su voluntad, el derecho igualmente se transfiere. 2. Requisitos, Para que se produzca la subrogación convencional por el acreedor, aun cuando la ley no lo exija, es necesario: a) que la voluntad se manifieste en forma expresa, y b) que se lo indique con anterioridad al momento del cumplimiento, o en el mismo acto del pago. Estas condiciones se encuentran previstas en el artículo 1250, inciso 2o del Code Civil francés, que en cierta medida es antecedente y fuente del artículo en comentario (Planiol-Ripert, Terré-Simler-Lequette, Larroumet, Cabrillac). 3. La aplicación de las disposiciones sobre la cesión de créditos La última parte del artículo indica que la subrogación convencional 351

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

efectuada por el acreedor "será regida por las disposiciones de la cesión de derechos". Y sobre ello se han sostenido dos corrientes de opinión: algunos autores entienden que deben aplicarse todas las normas que el Código tiene para el contrato de "cesión de créditos", asimilando este tipo de subrogación a esa figura (Machado y Colmo), en cambio, el resto de la doctrina entiende acertadamente que las disposiciones sobre la cesión de derechos (o de créditos) son de utilización subsidiaria y no alteran las normas particulares, como, por ejemplo, lo dispuesto en los artículos 771 y 772 (Salvat-Galli, Lafaille, Rezzónico, Cazeaux-Trigo Represas, y Brebbia). No es necesario que el deudor originario preste conformidad, pero es imprescindible notificarlo de la transferencia, o bien que la acepte. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Momento que debe realizarse la subrogación. 2. Condiciones de forma. 3. Oposición del deudor.

1. Momento en que debe realizarse la subrogación La subrogación por el acreedor al tercero que le realizó el pago no puede ser hecha con posterioridad a ese acto, debe ser hecha siempre con anterioridad'. 2. Condiciones de forma Para la apreciación de las formas de la cesión convencional por el acreedor, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el contrato de cesión de créditos. Su omisión trae aparejada la nulidad del acto2. 3. Oposición del deudor Tratándose de un pago con subrogación, en principio no puede el deudor oponerse válidamente a la intervención del acreedor subrogante; la sustitución procesal opera con prescindencia del deudor3. 1 2 3

352

CNCom., sala A, L.L. 65-432. CNCom., sala A, L.L. 65-432; CFed. de Mendoza, L.L. 25-605. CApel. de San Martín, sala II, LLBA 2000-516.

Art. 770 Art. 770 La subrogación convencional puede hacerse también por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo. Concordancia: art. 3932. A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Subrogación convencional por el deudor. 2. Requisitos.

1. Subrogación convencional por el deudor Es una situación anómala que tiene antecedentes en el antiguo Derecho francés y ha sido receptada en casi todos los códigos del mundo. El deudor toma la iniciativa y paga su propia deuda, con fondos que le facilita un tercero prestamista, a quien va a favorecer subrogándolo en lugar de su acreedor (De Gásperi-Morello, Cazeaux-Trigo Represas, Colmo, Brebbia, Llambías, Lafaille, Compagnucci de Caso, Rezzónico). 2. Requisitos El Código Civil argentino no enuncia requisitos para cumplir con este acto de transferencia del crédito, como lo hace el Codificador francés en el artículo 1250, inciso 2o. Sin embargo, y para evitar fraudes a otros y como surge de principios de la ley nacional (art. 1035), es necesario cumplir algunas condiciones. De esa manera se exige: a) que el deudor manifieste su voluntad de subrogar al tercero en forma expresa; b) que la subrogación se haga mediante instrumento público o privado de fecha cierta, porque ello le sirve al prestamista para oponerla a otros acreedores, y c) para algunos autores debe constar en el recibo del pago (Salvat-Galli, Machado, Lafaille, Rezzónico, Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Compagnucci de Caso, Cazeaux-Trigo Represas), mientras que otros piensan que ello es innecesario bastando la demostración por otros medios (Colmo, Brebbia). 353

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

C) Jurisprudencia 1. Manifestación de voluntad expresa. 2. Instrumento público o privado de fecha cierta.

SUMARIO:

1. Manifestación de voluntad expresa Es un requisito de la subrogación convencional por el deudor que la manifestación de voluntad se manifieste en forma expresa 1 . 2. Instrumento público o privado de fecha cieña Además, es necesario para poder oponer el pago a otros acreedores, que el instrumento donde conste el mismo sea público o privado de fecha cierta2. Art. 771

La subrogación legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto como contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores, con las modificaciones siguientes: 1. £1 subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que él ha desembolsado realmente para la liberación del deudor. 2. El efecto de la subrogación convencional puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor, o por el deudor que la consiente. 3. La subrogación legal, establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda.

Concordancias: Inc. Io: arts. 803, 1458, 2047 y 3877. Inc. 2o: arts. 727, 1197, 2032 y 3189. Inc. 3o: arts. 689, 717 y 768. 1 2

354

CFed. de La Plata, J.A. 49-46. ídem nota anterior.

Art. 7/1

A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Principio general. 2. Limitación legal. 3. Limitación convencional. 4. Acción de contribución. 5. Diferencias con la cesión de créditos.

1. Principio general Sin diferenciar entre la subrogación convencional o legal, el enunciado del artículo dispone que el efecto principal es el de la transmisión a favor del tercero de todos "los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor". Como la propia denominación lo indica (subrogación) el solvens queda en lugar del originario acreedor, y el deudor pasa a tener un nuevo acreedor (Llambías, Pizarro-Vallespinos, Brebbia, Trigo Represas, Bustamante Alsina, Rezzónico). En cuanto a "todos los derechos" significa que las prerrogativas y situación jurídica anterior se traspasan al nuevo acreedor; así: los privilegios, el continuar percibiendo intereses compensatorios, beneficiarse con la garantía de evicción o la de los vicios redhibitorios, etcétera (Salvat-Galli, De Gásperi-Morello, Cazeaux-Trigo Represas, Rezzónico, Llambías). También se mencionan a "las acciones", y al igual que en el supuesto anterior, el solvens puede promover las que hacen al ejercicio de los derechos, como: la de rescisión, la resolución, la pauliana o revocatoria y, por ende, la acción principal o de cumplimiento de la obligación (art. 505). Las garantías de que gozaba el primitivo acreedor que le facilitaban el cobro del crédito, también se trasladan; de esa manera el nuevo pretensor puede beneficiarse con una hipoteca, prenda, fianza personal, etcétera (Pizarro-Vallespinos, Llambías, Boffi Boggero, Busso). 2. Limitación legal El inciso Io del artículo dispone una limitación que es producto 355

R U B É N H. COMPAGNUCCI DE CASO

del propio efecto de la subrogación personal; el tercero que paga solamente puede demandar el importe que hubiere dispuesto para satisfacer al acreedor (Brebbia, Salvat-Galli, Busso, Lafaille). Así, por ejemplo, si paga todo el crédito tiene derecho a ello; si lo hace parcialmente, sólo a lo que desembolsó. 3. Limitación convencional El inciso 2o, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197), permite que en la subrogación convencional, ya sea por el acreedor o por el deudor, las partes puedan acordar que la transferencia quede limitada a ciertos derechos o algunas acciones (Salvat-Galli, Rezzónico, Cazeaux-Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Llambías, Boffi Boggero). 4. Acción de contribución Si el que paga era codeudor en virtud de estar obligado con otros, el inciso 3o formula la debida aclaración de que la acción no se puede ejercer como en el supuesto corriente del pago con subrogación. La ley dispone que la medida de la pretensión queda limitada a la acción de contribución que le corresponde a un deudor (de obligación solidaria o indivisible) contra los otros codeudores. Para ello se aplica lo dispuesto en los artículos 689, 716 y 717 (Salvat-Galli, Busso, Llambías, Pizzarro-Vallespinos, Compagnucci de Caso, Brebbia, Bustamante Alsina). Los supuestos que aparecen como excepción al principio referido, aunque controvertidos: a) del tercer'poseedor de inmueble hipotecado que paga la obligación, y la viabilidad de su derecho contra el fiador, y b) del tercer poseedor de un inmueble donde hay varios otros en igual situación, que se opone al abandono del bien o al pago, y puede hacerlos condenar para que paguen en proporción al valor de lo que tienen, deben ser estudiados en los comentarios a los artículos 2043 y 3171, respectivamente. 5. Diferencias con la cesión de créditos En ambos institutos se transmite el crédito, y se mantiene inmu356

Art. 771

lable la relación de obligación; en el pago con subrogación sólo se transmite a favor del subrogante el importe efectivamente pagado, mientras que en la cesión, onerosa o gratuita, el cesionario recibe la totalidad del crédito objeto del negocio (Llambías, Brebbia, Cazeaux-Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Borda, Lafaille, Kezzónico). Hay otras diferencias, como que el pago con subrogación puede ser convencional o legal, y no se garantiza la evicción; en cambio, la cesión de créditos es siempre convencional; en la onerosa se responde por la existencia y legitimidad del crédito y es siempre necesaria la conformidad del acreedor. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Efectos. 2. Importe. 3. Intereses. 4. Privilegios. 5. Acciones. 6. Prescripción.

1. Efectos Los efectos subrogatorios del pago hecho por el tercero se producen en forma plena y perfecta, sin necesidad de otros actos'. 2. Importe Si el tercero satisfizo el interés y desinteresó al acreedor pagándole una suma de un importe menor a lo adeudado, sólo tiene acción contra el deudor por lo efectivamente abonado2. 3. Intereses Si el crédito que pagó el tercero devengaba intereses compensatorios, éste tiene derecho a reclamarlos del deudor, pero solamente desde que efectivamente hizo efectiva la obligación3. 1

CNCiv., sala A, E.D. 36-432; ídem, L.L. 1999-C-392. CNCiv., saja A, E.D. 92-611; CNCom., sala A, L.L. 2000-D-732. 3 CNCiv., sala A, L.L. 92-611; sala E, L.L. 99-819; sala F, J.A. 1965-V-668; (Yim. Com., L.L. 34-632. 2

357

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

4. Privilegios El pago con subrogación le transfiere, al tercero que paga, todas las garantías y especialmente el privilegio que tenía el crédito4. 5. Acciones El tercero que paga, por efectos de la subrogación, puede continuar el juicio iniciado por el acreedor5 o "promover una acción revocatoria o pauliana"6, o solicitar un embargo sobre los bienes del deudor7. 6. Prescripción La prescripción de la acción comienza a correr a partir de que la acción originaria se hizo exigible; en nada se modifica por el pago con subrogación8. Art. 772 Si el subrogado en lugar del acreedor hubiere hecho un pago parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la del subrogado, éstos concurrirán con igual derecho por la parte que se les debiese. Concordancias: arts. 1475, 3920.

A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Pago parcial y concurrencia con el acreedor.

1. Pago parcial y concurrencia con el acreedor En el supuesto de que el tercero realiza un pago parcial al acreedor 4

Cám. Com., J.A. 1947-III-155; ClaCC de La Plata, J.A. 1945-11-627; S.C. de Mendoza, sala I, L.L. 98-645. 5 CNCom., sala B, J.A. 1960-11-311; CFed. de Paraná, L.L. 122-350. 6 S.T. de Santa Fe, RSF 19-232. 7 Cám. Com., J.A. 71-623. 8 CNCiv., sala C, L.L. 124-477. 358

Art. 773

y los bienes del deudor no son suficientes para satisfacer ambos derechos, se plantea el interrogante de cómo debe decidirse la cuestión. En la mayoría de las legislaciones (Cód. Civ. francés, art. 1252; Cód. Civ. español, art. 1213; Cód. Civ. alemán, art. 268; Cód. Civ. de Uruguay, art. 1474) se otorga un privilegio a favor del acreedor originario pues se entiende que el efecto del pago con subrogación no puede afectar los derechos del acreedor originario (Brebbia, Lafaille, Bibiloni). El Código Civil argentino se inclinó por la solución que propiciaba Marcadé, y al igual que lo dispuesto en el artículo 3920, considera que ambos créditos están en igualdad de situación, tienen la misma causa y, por ello, los respectivos acreedores deben percibir a prorrata (Machado, Salvat-Galli, Colmo, Rezzónico, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas). C) Jurisprudencia Los créditos que concurren en virtud de un pago parcial de un tercero que se subroga y el deudor originario se encuentran en igualdad de situación y participan en proporción a sus acreencias1. CAPÍTULO VI DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO Bibliografía general BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., La imputación de pagos, Montecorvo, Madrid, 1973; CARRANZA, Jorge, Imputación del pago, en J.A. 1968-III-515, sec. Prov.; CRISTÓBAL MONTES, A., El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTIVIL, L. R, El pago, Bosch, Barcelona, 1986. Art. 773 Si las obligaciones para con un solo acreedor, tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la 1

C2aCC de La Plata, sala I, DJBA VIII-395. 359

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo hace. Concordancias: arts. 742, 776. Art. 774

La elección del deudor no podrá ser sobre deuda ilíquida, ni sobre la que no sea de plazo vencido.

Concordancias: arts. 570, 572, 743, 819. A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina 1. Imputación de pago. 2. Requisitos. 3. Clases. 4. Imputación por el deudor. 5. Límites.

SUMARIO:

1. Imputación

de pago

Los artículos 773 a 778 están dedicados a resolver la denominada "imputación de pago", cuestión que se presenta cuando entre un acreedor y un deudor existan varias obligaciones con objeto de igual naturaleza, y el pago que realiza el obligado no es suficiente para cumplir con todas las deudas (Carranza, Llambías, Colmo, Puig Brutau, Cazeaux-Trigo Represas). Ante la incertidumbre que genera dicho pago, es necesario precisar a cuál de esas obligaciones debe ser imputado el mismo. 2.

Requisitos

Para que exista la duda suficiente que dé origen al tema, es necesario: a) la existencia de más de una obligación entre los mismos sujetos; b) que dichos lazos de obligación se den entre las mismas personas, físicas o jurídicas; c) que el contenido de las prestaciones sea de igual naturaleza; d) que el pago realizado no sea suficiente para el cumplimiento de todas las deudas (Salvat-Galli, Rezzónico, Compagnucci de Caso, Boffi Boggero, Lafaille). 360

Art. 774

3. Clases Hay tres posibilidades y clases de imputación de pago: por el deudor, por el acreedor o por la ley. El artículo en comentario se ocupa de la que le corresponde al deudor. 4. Imputación por el deudor El primero que puede efectuar la imputación, como es de pura razón, es el propio deudor. La ley le impone un momento preciso para ello, o bien antes del cumplimiento o al tiempo del efectivo pago. Es necesario aclarar que no puede afectar el principio de "integridad", es decir, nunca puede pretender pagar menos que el importe que corresponda a una de las obligaciones. Por ejemplo, si debe $ 300 en una obligación y $ 500 en otra, no puede intentar pagar $ 400 e imputarlos a la de $ 500. Esta manifestación del obligado debe ser hecha en forma expresa y mediante una manifestación de voluntad recepticia (Llambías, Compagnucci de Caso). 5. Límites El primero de ellos hace al tiempo de la manifestación de la voluntad, que la ley exige que lo sea con anterioridad o contemporánea al pago. Una exteriorización posterior carece de efectos y en nada puede modificar la imputación ya realizada (Carranza, Galli en Salvat, Lafaille, Pizarro-Vallespinos, Cazeaux-Trigo Represas, Llambías). Otro de los impedimentos que trae la ley está en el artículo 774, que dispone que el deudor no puede recaer sobre la deuda ilíquida, o que tenga un plazo inicial que no haya vencido. La deuda ilíquida es aquella que no está determinada en su cantidad y, por lo tanto, es casi imposible establecer que el pago resulte o no íntegro. En cuanto a pagar antes del vencimiento del plazo suspensivo, también llamado final, lo impide lo dispuesto en el artículo 570 que le impone a ambas partes tener que respetar el término para poder cumplir. La nota del Codificador al artículo citado es explícita y justifica la solución legal (Salvat-Galli, Lafaille, Borda, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Bueres, Pizarro-Vallespinos, Borda). 361

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Declaración del deudor previa al pago. 2. Insuficiencia del pago. 3. Única obligación en cuotas. 4. Carácter de definitiva de cualquier imputación.

1. Declaración del deudor previa al pago Cuando el deudor avisa y anuncia a cuál de las obligaciones imputará el pago futuro, si no hay rectificación, el cumplimiento futuro se aplicará a la deuda indicada1. 2. Insuficiencia del pago El pago debe ser insuficiente para satisfacer a todas las obligaciones pendientes de cumplimiento, ya que si alcanza a toda la cuestión de la imputación, pierde todo sentido2. 3 Única obligación en cuotas El deudor que tiene una única deuda, fraccionada en cuotas de vencimiento escalonado, carece del derecho de imputar el pago a una cuota determinada, si está impaga otra anterior; resulta adecuada la conducta del acreedor que rectificó esa imputación y aplicó la remesa de fondos a la cuota impaga más antigua3. 4. Carácter de definitiva de cualquier imputación Una vez hecha la imputación, sea por el deudor, el acreedor o por el juego de pautas legales, ello tiene carácter definitivo, por tanto, no puede ser modificada unilateralmente por quien lo hubiera hecho pues había extinguido la obligación4. Art. 775 Cuando el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para la imputación del pago, y hubiese aceptado recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas es1 2 3 4

362

C.S.J. de Nación, Fallos: 58:289. CNCiv., L.L. 1990-D-49. CNCiv., sala A, L.L. 89-368, J.A. 1957-IV-378. CNCiv., sala E, L.L. 1999-B-456.

Art. 775 pecialmente, no puede pedir se impute en cuenta de otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor. Concordancias: arts. 778, 932, 934, 1045. A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina 1. Imputación por el acreedor. 2. Vicios que afectan la imputación por el acreedor.

SUMARIO:

1. Imputación por el acreedor Cuando el deudor no hace uso de su originario derecho de imputar el pago, dicha facultad se revierte a favor del acreedor. Se trata de una situación de carácter subsidiario, ya que ingresa siempre que el obligado principal no ejercite su derecho en la oportunidad debida (Llambías, Colmo, Rezzónico, Salvat-Galli). El acreedor debe manifestar su voluntad mediante un acto unilateral recepticio donde se le hace saber al deudor a qué obligación se atribuye el pago. Ese acto puede ser instrumentado en el mismo recibo o mediante otra forma. Luego de hecha, el deudor no puede pretender revertir la situación ya que pasó la oportunidad que le daba el artículo 773 (Cazeaux-Trigo Represas, Borda, Rezzónico). 2. Vicios que afectan la imputación por el acreedor El artículo en estudio dispone que la aceptación que haga el acreedor puede ser atacada por ineficaz, en los casos de vicios de la voluntad, como: el dolo, la violencia o la sorpresa por parte del propio accipiens (Busso, Llambías, Boffí Boggero, Borda, y Salvat-Galli). En cuanto al dolo (art. 931) y la violencia (art. 936), están regulados debidamente como causales de anulabilidad de los actos jurídicos y producen las consecuencias de ineficacia que las normas regulan. En cambio, el vicio de la "sorpresa", que tiene origen en el Derecho 363

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francés {anden droit), constituye una novedad en la normativa del Código Civil. Algunos autores han sostenido que se trata de una especie de dolo, que consiste en un apresuramiento o prontitud que utiliza el acreedor para imponerle al deudor una imputación que lo perjudica (Salvat-Galli, Borda, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Carranza, Lafaille). El artículo no hace mención del "error", que es otro de los vicios de la voluntad. Existe una coincidente opinión en que su omisión no impide que, si se puede demostrar que el deudor incurrió en un "error esencial" y "excusable", puede pretender dejar sin valor al acto de imputación (Llambías, Galli en Salvat, Carranza, Bueres, Cazeaux-Trigo Represas, Pizarro-Vallespinos). En definitiva, se aplican los principios generales para todos los actos jurídicos. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Imputación por el acreedor en e! recibo. 2. Cese del derecho del deudor para imputar el pago. 3. Momento de la imputación por el acreedor. 4. La sorpresa como vicio de la voluntad.

1. Imputación por el acreedor en el recibo Si el recibo contiene una expresa imputación por el acreedor, no puede más tarde el deudor pretender que el pago se impute a otra deuda, salvo los casos de demostración de algún vicio, como el error, dolo, violencia o sorpresa. La falta de aclaración por el deudor de que el pago que realiza es imputable al negocio celebrado, le impide luego imputarlo a una deuda distinta a la elegida por el acreedor, máxime cuando no se probó la ocurrencia de dolo, violencia o sorpresa1. 2. Cese del derecho del deudor para imputar el pago La imputación que realizó el acreedor y a que tenía derecho, adquiere carácter definitivo, siendo improcedente la petición del deudor de su modificación2. 1 CNCiv., sala A, E.D. 58-419; ídem, sala C, L.L. 2000-E-906; sala E, L.L. 1999-E-456. 7 CNCiv., sala D, Rep. E.D. 8-856, sum. 27; sala G, L.L. 1997-A-5.

364

Arts. 776 - 777 3. Momento de la imputación por el acreedor La imputación por el acreedor debe hacerse en el momento del pago, en el recibo o en un documento que tenga unidad con ese acto, no siendo eficaz el registro realizado en los libros de contabilidad del acreedor. Luego de la imputación que hace el acreedor en el recibo, no puede el deudor pretender que se impute a otro 3 . 4. La sorpresa como vicio de la voluntad El vicio de sorpresa previsto en el artículo 775 no consiste en maniobras engañosas, sino en la rapidez o celeridad con que el acreedor aprovecha la ignorancia o el descuido del deudor, haciéndole aceptar una imputación perjudicial o desventajosa para éste4. Art. 776

Si el deudor debiese capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal.

Concordancias: arts. 624, 742, 744, 777, 778. Art. 777

El pago hecho por cuenta de capital e intereses, se imputará primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital.

Concordancias: arts. 624, 744, 3231, 3246 a 3248. A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina SUMARIO:

1. Deuda con intereses.

1. Deuda con intereses El artículo consagra otra excepción a la libertad del deudor a rea3 CApel. de Río Cuarto, J.A. 1968-III-515; CApel. de Curuzú Cuatiá, L.L. Litoral 1999-698. 4 CNCiv., sala E, J.A. 1968-III-108.

365

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lizar la imputación de pago; la misma está referida a la deuda de capital e intereses. Aunque si se observa bien lo dispuesto en la norma, no es un supuesto preciso de "imputación de pago" ya que se trata de una sola obligación, y lo que impone el artículo es el principio de "integridad del pago" dispuesto en los artículos 742 y 744. Claro está que si el acreedor acepta una suma menor, tal como lo prevé el artículo 777, el deudor sólo puede imputarla primero a cancelar intereses y el resto al capital (Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Salvat-Galli, Rezzónico). No es preciso diferenciar entre intereses compensatorios o moratorios; en todos los casos resulta aplicable el principio enunciado. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Deuda de capital e intereses: imputación.

1. Deuda de capital e intereses: imputación Si el deudor debe capital e intereses, no puede -sin aceptación del acreedor- imputar primero al principal sino a los intereses. El pago se imputa primero a intereses y luego al capital'. Aun cuando el deudor pueda pagar su obligación en cuotas, debe respetar el principio del pago primero a intereses2. Art. 778 No expresándose en el recibo del acreedor a qué deuda se hubiese hecho la imputación del pago, debe imputarse entre las de plazo vencido, a la más onerosa al deudor, o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligación, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razón semejante. Si las deudas fuesen de igual naturaleza, se imputará a todas a prorrata. Concordancias: arts. 776, 777. 1 2

366

CNCiv., sala B, E.D. 10-33; S.T. de Santiago del Estero, L.L. NOA 2000-869. CNCiv., sala E, E.D. 41-468; SCBA, DJBA 124-33.

Art. 778

A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Imputación legal. 2. La deuda más gravosa. 3. Prorrateo. 4. Deudas no vencidas.

1. Imputación legal En último término y cuando ni el deudor ni el acreedor realizan la imputación, es la ley la que dispone cómo se atribuye el pago (Llambías, Rezzónico, Pizarro-Vallespinos, Carranza, Bueres, Cazeaux-Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Salvat-Galli). Es importante hacer notar que la ley se refiere a la imputación legal "entre las de plazo vencido", mediante lo cual, si existen obligaciones aplazadas y que aún no fenecieron, con relación a otras vencidas en el plazo, la imputación será siempre a estas últimas. 2. La deuda más gravosa Como base para establecer la imputación legal el juez debe tener en consideración a la "deuda más onerosa", lo que se ha entendido como la prestación que pueda agravar la situación económica del deudor. El artículo, a manera de ejemplos, indica como más gravosas: las deudas con intereses, o que tengan una alta tasa, o contengan una cláusula penal, o una hipoteca, o bien una prenda, etcétera (Cazeaux-Trigo Represas, Pizarro-Vallespinos, Llambías, Borda, Carranza, Lafaille). 3. Prorrateo Si entre las obligaciones no es posible distinguir entre las más o menos onerosas que afecten la vida económica del obligado, la ley, en una solución salomónica, dispone que el pago debe ser imputado a "prorrata" entre todas las obligaciones exigibles. Mediante lo cual se fijan cuotas parciales sobre cada una de las obligaciones, lo que evidentemente altera el principio de integridad del cumplimiento (Salvat-Galli, Borda, Lafaille, Carranza). 367

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4. Deudas no vencidas Como el artículo sólo atiende a las obligaciones exigibles, es posible que se paguen, y el acreedor acepte, deudas que aún no se encuentran en estado de cumplimiento. Por aquello de que quien puede lo más puede lo menos, sería perfectamente viable utilizar esta normativa para establecer la forma de imputación de pago (Machado, Llambías, Salvat-Galli, Cazeaux-Trigo Represas). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Mayor onerosidad: cuestión de hecho. 2. Casos de tasa más alta de intereses, hipoteca o fianza, y su carácter ejemplificativo. 3. Deuda más antigua. 4. Carácter ejemplificativo. 5. Deudas de plazo no vencido.

1. Mayor onerosidad: cuestión de hecho Juzgar que una deuda contiene o no mayor onerosidad y, por ello, es más gravosa para el deudor, es una cuestión de hecho sujeta a la apreciación judicial1. 2. Casos de tasa más alta de intereses, hipoteca 0 fianza, y su carácter ejemplificativo Es más onerosa una deuda con relación a otra si lleva intereses2; o "cuando se encuentra garantizada con prenda o hipoteca"3; o bien "consta en un documento que tiene título ejecutivo"4, aunque la enumeración del artículo 778 es meramente ejemplificativa5. 3. Deuda más antigua La mayor antigüedad de una deuda no la hace más onerosa6; en 1 2 3 4 5 6

368

Cám. Civ. Ia, J.A. 39-796. C.S.J. de la Nación, Fallos: 24:391. Cám. Corn., G.F. 3-69. Cám. de Río Cuarto, J.A. 1968-111-515. CNPaz, sala III, L.L. 89-340. Cám. Corn., J.A. 24-235.

Art. 779

contra se ha dispuesto que cuando se efectúa un pago sin indicar su imputación, corresponde aplicarlo a la deuda más antigua7. 4. Carácter ejemplificativo La enunciación del artículo 778 es meramente ejemplificativa, de modo que corresponde a los jueces establecer cuá! es la más gravosa8. 5. Deudas de plazo no vencido Aun cuando el artículo 778 contempla las deudas de plazo vencido, sus disposiciones son aplicables cuando media un pago sin imputación y todos los derechos están pendientes de plazo9.

CAPÍTULO VII DEL PAGO POR ENTREGA DE BIENES Bibliografía general BOFFI BOGGERO, L. M., Dación en pago, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. V, p. 485; GRECO, R., Reflexiones en torno a la dación en pago, en Anales de la Fac. de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univ. Nac. de La Plata, t. XXVI, p. 245; LEOTY, D., La nature juridique de la dation en paiement. La dation en paiement, paiement pathologique?, en Revue Trimestrelle de Droit Civil, 1975, 12; MALBRÁN, M. E., La dación en pago en cuanto al objeto, en J.A. 1948-11-123.

Art. 779

El pago queda hecho, cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar, o del hecho que se le debía prestar.

Concordancias: arts. 740, 783, 1325, 1326. 7 8 9

SCBA, L.L. 70-721. CNCiv., sala E, L.L. 1999-B-456. CApel. de Curuzú Cuatiá, L.L. Litoral 1999-698. 369

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A) Bibliografía especial La general del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Denominación y concepto. 2. Requisitos. 3. Naturaleza. 4. Efectos.

1. Denominación y concepto Los artículos 779 a 803 se ocupan de lo que el Codificador llamó "pago por entrega de bienes" y que hoy recibe la denominación más corriente de "dación en pago" {datio in solutum). Consiste en que las partes de la obligación, en pleno ejercicio del principio de autonomía privada (art. 1197), acuerdan que el deudor hará efectiva una prestación diversa de la prometida originariamente, a lo que el acreedor presta debida conformidad (Salvat-Galli, Lafaille, De Gásperi-Morello, Cazeaux-Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Boffi Boggero). El artículo 779 define a la figura y es coincidente con lo señalado. En la dación en pago se configura un cambio en el objeto de la prestación por voluntad de los contratantes, en cierta medida se altera el principio de identidad (arts. 740 y 741), y tiene base de sustento en el principio de autonomía de la voluntad o autonomía privada (art. 1197). 2. Requisitos Se señala la existencia de tres requisitos: a) el acuerdo de las partes; b) objeto diferente al prometido en origen; c) el aninus solvendi. En cuanto al "acuerdo de las partes", es la base de sustento del instituto. Las partes llegan a un acuerdo para sustituir el contenido de la prestación, y para su análisis y juzgamiento es necesario aplicar todo lo indicado con referencia al principio de autonomía. Además, el deudor se obliga a cumplir una prestación diferente a la acordada en la génesis de la obligación. Por ejemplo, si debía una cosa cierta puede cambiarla por una incierta, o una prestación de hacer. El artículo 779 indica que ese cambio nunca puede consistir "en di370

Art. 779 ñero", lo que ha llevado a decir a gran parte de los autores que la ley presupone que el objeto originario era dinero (Salvat, Colmo, Rezzónico, Compagnucci de Caso), o bien que se excluye al dinero por entenderse que ello es propio y se puede confundir con la liquidación del daño por el incumplimiento (Trigo Represas, Boffí Boggero) o, por último que, la exclusión del dinero como objeto de cambio carece de razón de ser (Borda, Galli). El animus solvendi importa que mediante este acto las partes quieren extinguir la obligación. 3. Naturaleza Es bastante controvertida la naturaleza jurídica de la "dación en pago", habiéndose dado varias explicaciones, entre ellas: a) un capítulo del pago; b) novación objetiva; c) convención liberatoria, y d) compraventa. Los autores franceses (Pothier, Planiol-Ripert, Josserand) y algunos españoles (Beltrán de Heredia, De Diego) consideran que, tal como lo trata el Código Civil argentino, constituye un mero capítulo del pago, es decir, un modo no habitual, particular y anormal del cumplimiento (Terré-Simler-Lequette, Malaurie-Aynés). La concepción que lo asimila a la novación por cambio de objeto reúne muchas adhesiones (Colmo, Segovia, Rezzónico, Boffí Boggero, Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y Barde, Larroumet y otros) y considera que la obligación inicial se extingue como consecuencia de una convención novatoria, en virtud y por la cual se cambió el contenido de la prestación. Se ha señalado que el fenómeno se puede explicar considerando que las partes han producido una contratación atípica o un contrato solutorio; en definitiva, una convención liberatoria (Borda, Galli, Cazeaux-Trigo Represas, Pérez Vives). Y por último, existe una corriente de opinión que lo considera como un contrato de compraventa, donde el deudor aparece como vendedor de una cosa y el acreedor es el adquirente que paga el precio con el valor de la deuda (Enneccerus-Lehmann, Puig Brutau). 371

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

4.

Efectos

Como cualquier otro medio de extinción de las obligaciones, produce la conclusión del ligamen jurídico, y la consiguiente liberación del deudor y de las garantías accesorias (Llambías, Boffi Boggero, Trigo Represas, Colmo, Borda). Sobre otras consecuencias, ver comentario al artículo 783. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La dación en pago es una novación. 2. La extinción de la obligación.

1. La dación en pago es una novación La figura de la dación en pago se asimila e implica una verdadera novación por cambio de objeto1. 2. La extinción de la obligación Cuando un deudor realiza a favor de su acreedor una transferencia de los derechos de un contrato de promesa de compraventa, y con ello extingue la obligación originaria, dicha obligación no puede renacer ante la resolución del contrato por incumplimiento2. Art. 780 Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crédito a favor del deudor, se juzgará por las reglas de la "cesión de derechos". Concordancias: arts. 1434 a 1436, 1454, 1455, 1476.

A) Bibliografía especial COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Cesión de créditos, La Ley, Buenos Aires, 2002; GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V., La cesión de créditos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993; NAVARRO PÉREZ, J. L., La cesión de créditos en el Derecho Civil español, Comares, Granada, 1988; SOTGIA, S., La cesión de bienes, Bosch, Barcelona, 1961. 1 2

372

Cl a CC de San Isidro, DJBA 80-143; CNCom., sala B, J.A. 1967-V-3. CNCom., sala B, J.A. 1967-V-3.

Art. 780

B) Doctrina SUMARIO: 1. La dación en pago y la cesión de créditos. 2. Las reglas aplicables.

1. La dación en pago y la cesión de créditos Cuando la entrega en pago es un crédito, se extienden las reglas aplicables a lo dispuesto sobre el contrato de cesión de créditos (arts. 1434 a 1484). Si bien el artículo indica que se trata de la "cesión de derechos", constituye opinión común la existencia de una especie de identidad entrambos, y las reglas resultan perfectamente intercambiables (Rezzónico, Borda, Colmo, Llambías, Spota, Cazeaux-Trigo Represas, Compagnucci de Caso). 2. Las reglas aplicables En virtud de lo resuelto, es necesario hacer notar que en este tipo de extinción hay que hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo 1454, es decir, usar la forma escrita, notificar al deudor cedido u obtener su aceptación, para que produzca efectos con relación a él y a los terceros, hacer valer la garantía de evicción y las de hecho cuando correspondan (arts. 1476 a 1478, 2089, 2155 a 2159), y demás normativa sobre la cesión de créditos (Llambías, Cazeaux-Trigo Represas, Greco, Boffi Boggero, Alterini-Ameal-López Cabana). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Necesidad de la forma escrita. 2. Las garantías que debe el deudor cedente.

1. Necesidad de la forma escrita La dación en pago mediante la entrega de un crédito para efectivizar el cumplimiento en la adquisición de un campo debe ser hecha por escrito1. 2. Las garantías que debe el deudor cedente La responsabilidad de aquel que da en pago un crédito que tiene 1

Cám. Civ. Ia, JA. 1-656. 373

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

contra otro se rige por lo dispuesto en las normas sobre la cesión de créditos (arts. 1476 a 1483) 2 . Art. 781

Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas del contrato de "compraventa".

Concordancias: arts. 1323, 1325, 1326, 1435. A) Bibliografía especial BADENES GASSET, R., El contrato de compraventa, 3a ed., Bosch, Barcelona, 1995; DEGNI, F., La compraventa, trad. de F. Bonet Ramón, R. D. R, Madrid, 1957; LUZZATTO, R., La compraventa, trad. de F. Bonet Ramón, Reus, Madrid, 1953; MOSSET ITURRASPE, J., Compraventa inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976; BORREL Y SOLER, A., El contrato de compraventa según el Código Civil español, Bosch, Barcelona, 1952. B) Doctrina SUMARIO:

1. Dación en pago y compraventa.

1. Dación en pago y compraventa Para quienes entienden que ambas figuras son asimilables, la norma es un argumento más. Si el objeto de la dación es una cosa y el precio por el cual se la recibe está determinado, ya bien en forma tácita o expresa, el acercamiento a la venta es evidente, a todo lo cual se suma lo dispuesto en el artículo 1325 (ver lo dicho sobre la naturaleza jurídica de la dación en pago). Sin embargo, tal como el mismo Codificador lo hace saber en la nota al artículo 1325, existen entre ambas figuras diferencias sustantivas. Mientras la dación produce la extinción, la compraventa hace nacer obligaciones; la dación se brinda como consecuencia de la existencia de una obligación anterior, lo que no ocurre en la compraventa y, por último, como dice Vélez en la nota citada, se anotan diferencias 2

374

ClaCC de San Isidro, DJBA 80-143.

Arts. 782 - 783 en los fines pues en la dación la cosa se da para la liberación del deudor, cuestión totalmente diferente en la compraventa (Boffi Boggero, Greco, Llambías, Rezzónico, Borda, Lafaille, Salvat-Galli, Alterini-Ameal-López Cabana). Art. 782

Los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no están autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes.

A) Bibliografía especial MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos, Ediar, Buenos Aires; MINERVINI, A., El mandato, la comisión. El contrato de comisión de transporte, trad. de J. Pere Raluy, Bosch, Barcelona, 1959; DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Comentario a los arts. 1869 y ss., en Código Civil anotado, BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), Astrea, Buenos Aires, 2004, t. IX. B) Doctrina SUMARIO:

1. La representación y la dación en pago.

1. La representación y la dación en pago La prohibición de que los representantes, sean necesarios o voluntarios, puedan extinguir la obligación por intermedio de la dación en pago solamente es aplicable a los poderes o mandatos generales, y a las simples facultades de los representantes legales (Salvat-Galli, Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana, Diez-Picazo, Compagnucci de Caso). De allí que a los representantes voluntarios, sean del acreedor o del deudor, se les exige un poder especial (art. 1881, incs. I o , 2 o y 7o); en cuanto a los necesarios, necesitan autorización judicial (Llambías, Salvat-Galli, Bibiloni). Art. 783

Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendrá derecho para ser indemniza375

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

do como comprador, pero no podrá hacer revivir la obligación primitiva. Concordancias: arts. 740, 779, 781, 1325, 1326, 2050, 2180.

A) Bibliografía especial RODRÍGUEZ MORATA, F., Venta de cosa ajena y evicción, Bosch, Barcelona, 1990; RUSSO, M., Evizione e garantía, Guiffré, Milano, 1965; WAYAR, E., Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Buenos Aires, 2001.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Dación en pago y evicción. 2. Fianza. 3. Hipoteca.

1. Dación en pago y evicción El artículo plantea el supuesto del acreedor que recibe una cosa en pago, sufre la evicción y luego es desposeído. Si se hubiere entendido que la dación era un simple pago, debía dejarse sin efecto el cumplimiento y la obligación renacería con todos sus elementos y garantías. Sin embargo, la ley nacional entiende que se produce una verdadera novación objetiva y, por lo tanto, considera que el único efecto es el derecho del acreedor a reclamar la indemnización de los daños (Cazeaux-Trigo Represas, Rezzónico, Salvat-Galli, Llambías, Boffi Boggero). 2. Fianza El artículo 2050 coincide con lo dispuesto en el artículo 783 y ante la dación en pago determina la liberación del fiador aunque luego la cosa debida se pierda por evicción (ver coment. al art. 2050). 3. Hipoteca Con relación a la obligación garantizada con hipoteca, la cuestión difiere y las opiniones dejan de ser pacíficas. De conformidad a lo que surge de la nota al artículo 3198, la opinión de Llerena, y algunos antiguos fallos de la Corte Suprema 376

Art. 784

nacional, "cuanto la obligación se extingue por dación en pago y con ella la hipoteca, ésta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago" (Llerena), la mayoría de nuestra doctrina entiende que debe mantenerse lo dispuesto en el artículo 783, y la garantía real no puede renacer (Segovia, Salvat-Galli, Cazeaux-Trigo Represas, Lafaille, Borda, Boffi Boggero, Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO:

1. Dación en pago, evicción y la garantía hipotecaria.

1. Dación en pago, evicción y la garantía hipotecaria Si el acreedor hipotecario a quien el deudor pagó mediante la entrega de una cosa, luego es vencido en el dominio de la cosa por un tercero, la hipoteca que había sido cancelada renace en virtud de lo dicho en la nota al artículo 3198'. CAPÍTULO VIII DE LO DADO EN PAGO DE LO QUE NO SE DEBE Bibliografía general ALTERINI, Atilio, Repetibilidad del pago sin causa no mediando error, en L.L. 127-68; MARTÍNEZ, Francisco, Enriquecimiento sin causa y repetición, en E.D. 72-709; FASSI, Santiago, El pago de lo indebido, en L.L. 80-648; BUSTAMANTE ALS1NA y colaboradores, Repetición del pago de lo que no se debe, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981; CORTES, La acción por repetición del pago indebido, en L.L. 126-1035; LOIZAGA, Repetición del pago por error, en L.L. 1986-E-467; SPOTA, El pago de lo indebido, en J.A. 76-500; CÁCERES, Alberto Ignacio, El término de la prescripción en la devolución y la acción de repetición, en PET, 2003; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Pago al tercero y apariencia jurídica, en L.L. del 3-11-2004; GULLÓN BALLESTEROS, A., Cobro de lo indebido, en Estudios en homenaje al profesor Battle Vázquez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1987, p. 367; LACRUZ BERDEJO, 1

C.S.J. de la Nación, Fallos: XXIV: 177; ídem, XX:465. 377

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J. L., El pago de lo indebido y la transmisión de la propiedad, Temis, Madrid, 1957; MOISSET DE ESPANÉS, L., Acción de repetición de lo pagado por error, y sus efectos respecto de terceros, en Estudios en homenaje al profesor Federico De Castro y Bravo, Madrid, 1976, t. II, p. 393; DE LOS MOZOS, 1. L , Pago o cobro de lo indebido, en Revista de Derecho Privado 1988-651; PASCUAL ESTIV1L, L., Los efectos que puede producir un cumplimiento estricto o indebido, en A.D.C. 1986151; Comentario a los arts. 784 a 798, en Código Civil y leyes complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) y E. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. II-B, ps. 194 y ss.; LÓPEZ CABANA, R., Comentario a los arts. 784 y ss., en Código Civil anotado, A. C. Belluscio (dir.) y E. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, t. III.

Art. 784

El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió.

Concordancias: arts. 499 a 502, 785, 792, 796 y 798.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina El artículo 784 encabeza un articulado que debe claramente dividirse entre lo que es abarcativo del "pago por error" y lo atinente al "pago sin causa". Los artículos 792 a 795 configuran casos de pagos sin causa, en los que al momento de efectivizarse el pago existe causa fuente, pero dicha fuente resulta ineficaz por desaparición de la causa fin. El pago de lo indebido en términos generales es aquel que no habilita al accipiens a retener el pago efectuado. El pago indebido comprende tres hipótesis: a) El pago por error (abarcativo del pago de una deuda ajena por quien se cree el deudor y el pago hecho con una cosa que se cree deber cuando en realidad se debe otra), b) El pago sin causa legítima, que abarca los casos de pago sin causa, pago 378

Art. 784

por una causa futura o frustrada, pago de causa que deja de existir, pago de una causa inmoral y pago de una causa ilícita, c) El pago obtenido por medios ilícitos*. En principio, podemos afirmar que habrá pago de lo indebido (en términos generales): 1) si el solvens no es deudor, salvo que se trate de un tercero; 2) si el accipiens no es acreedor; 3) si el acto del pago carece de objeto (elemento indispensable del pago) porque se paga algo distinto a lo debido sin que haya concordancia entre acreedor y deudor en la sustitución del objeto; 4) si el pago carece de causa fuente porque no se debe prestación alguna; 5) si no tiene el pago efectuado causa fin, como puede ocurrir al pretender cancelar una obligación y por error se cancela otra. El articulo 784 alude entonces a aquel que por error de hecho o de derecho se creyere deudor. El vínculo entre deudor y acreedor es bilateral, por lo cual el deudor es sólo deudor ante "su" acreedor, y viceversa. Esto lleva a concluir que un pago efectuado entre sujetos no vinculados por ninguna obligación es un pago sin causa. Ni el accipiens no acreedor tiene derecho a retener lo que por error le fue pagado, ni tampoco el accipiens acreedor tiene derecho a retener lo que le pagare quien no es su deudor. En ambos casos el derecho remedia el pago efectuado por error otorgando acción al deudor para recuperar lo pagado. La doctrina distingue asimismo el error absoluto del error relativo. En los casos de error absoluto (como el que expone el art. 784) sólo existe una obligación aparente. El deudor paga creyendo que realmente está obligado al pago, cuando en realidad no lo está. El fundamento jurídico de la acción de repetición se encuentra en el enriquecimiento sin causa. No puede permitirse que el accipiens se beneficie aumentando su patrimonio en detrimento del patrimonio del solvens, reteniendo la prestación sobre la base de un error del solvens. El enriquecimiento sin causa provoca un incremento patrimonial (enriquecimiento) injustificado, por parte del accipiens y paralelamente un em* Los directores de la obra consideran que el pago de lo indebido se integra con cuatro casos: a) pago por error; b) pago sin causa; c) pago por causa ilícita o inmoral, y d) pago obtenido por medios ilícitos. 379

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pobrecimiento del solvens. Estos dos requisitos deben hallarse presentes para dar lugar a la acción de in rem verso, juntamente con una clara relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, es decir, que el primero cause el segundo. Esta acción de restitución o reintegro no debe confundirse con la acción ordinaria de indemnización por daños. Por el contrario, en los casos de error relativo (art. 790) existe una verdadera obligación entre deudor y acreedor, pero el error recae entre lo que el deudor cree deber y lo que realmente debe, no habiendo coincidencia entre ambos conceptos. Finalmente, en cuanto a la prescripción de estas acciones de repetición, se ha sostenido (Llambías) que, tratándose de los casos de pago por error, siendo la acción de repetición una acción de nulidad de un acto jurídico viciado, la misma se rige por la prescripción bienal que impone el artículo 4030, tal como si fuese un contrato viciado de error. El mismo autor sostiene que la acción de repetición del pago efectuado sin causa prescribe, en cambio, a los diez años. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago indebido. 2. Pago indebido. Procedencia de la acción de repetición.

1. Pago indebido La confusión entre pago sin causa y por error radica en que, de ordinario, el solvens ha llegado a hacerlo por creer erróneamente que la persona a quien le pagó tenía título que lo habilitaba para recibir el pago; sin embargo, el motivo individual por el cual se hubiere concretado carece de relevancia alguna para definir la suerte de un pago que es inválido, porque es la ausencia de título o causa el elemento fundante de la repetición. Ésa es la razón por la cual es igualmente repetible el pago sin causa, haya o no sido hecho por error1. 2. Pago indebido. Procedencia de la acción de repetición La demanda por repetición de pago indebido o sin causa sólo puede 1

380

CNCiv., sala A, L.L. 1990-E-123, D.J. 1991-1-413.

Art. 785

fundarse en la existencia de un traspaso patrimonial incausado. Por tanto, no procede cuando -en el caso- se encuentra suficientemente acreditada la existencia de una contraprestación por el rubro facturado en concepto de mantenimiento o conservación de elementos que el demandante usufructuaba en forma gratuita2. Art. 785 El derecho de repetir lo entregado cesa, cuando el acreedor ha destruido el documento que le servía de título a consecuencia del pago; pero le queda a salvo el derecho al que ha pagado, contra el deudor verdadero. Concordancias: arts. 768 y 2306.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina La norma del artículo 785 constituye una excepción a la norma general establecida por el artículo 784. El que paga por error tiene en general derecho a repetir lo pagado, a excepción de que el acreedor demuestre (ya que sobre él pesa la carga de la prueba) que ha destruido el título sobre el que se asentaba jurídicamente la deuda pagada. El deudor ya no podrá repetir en este caso lo pagado al acreedor. Sin embargo, y toda vez que el deudor pagó por error creyéndose un verdadero solvens frente al accipiens, tiene a salvo el derecho de accionar contra el verdadero deudor de éste, que no puede quedar liberado de su obligación por el error del que pagó. Es un caso asimilable al pago por subrogación. En efecto, el que pagó se subroga en los derechos del acreedor (conf. art. 768, inc. 3o) y accionará entonces para recuperar lo pagado. Es cierto, sin embargo, que no contará para esta acción con el documento que acreditaba la deuda, de2

CNCom., sala C, L.L. 1997-E-291, DJ. 1997-3-640. 381

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biendo cargar con las consecuencias de su destrucción de buena fe por parte del acreedor que ha recibido el pago. El artículo 785 habla de destrucción del documento que sirve de título. Sin embargo, la doctrina coincide en que es asimilable a la destrucción la situación en la que el acreedor, creyendo no necesitar más ese título en el que se asienta la obligación, lo deja perjudicar (por ej., si no ha renovado la inscripción de la hipoteca) (Salvat-Galli, Trigo Represas, Llambías, Alterini). Art. 786 El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe. Concordancias: arts. 590, 1052, 2423, 2425, 2428 y 2438.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina La norma establece un paralelismo entre el accipiens que debe restituir lo recibido en pago por error y el poseedor de buena fe. El artículo 2356 establece que "La posesión es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad". Si el accipiens resulta de buena fe (lo que obviamente se presume hallándose a cargo del deudor la demostración de la mala fe que invoque), sólo debe restituir la cosa con los frutos pendientes, pero no así los consumidos que quedan en su patrimonio. Sin embargo, si los frutos hubiesen sido "percibidos" y no consumidos, también podrá retenerlos el acreedor de buena fe, debiendo devolver sólo los pendientes (Boffi Boggero, De Gásperi-Morello, Rezzónico, Salvat-Galli). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Depreciación monetaria. Expropiación. Pago indebido. Repetición. 2. Pago por error. Cuenta corriente. Cheque. Repetición. 382

Art. 787

1. Depreciación monetaria. Expropiación. Pago indebido. Repetición Habiendo efectuado el expropiante un pago sin causa que autoriza la repetición (art. 792, Cód. Civ.), según lo dispone el artículo 786 del mismo Código, el expropiado debe restituir igual cantidad que la recibida, finalidad que no se cumple con la mera devolución de las sumas adeudadas según valores vigentes a la data del pago'. Al no hallarse cuestionado un pago sin causa que autoriza la repetición según lo dispone el artículo 786 del Código Civil, el expropiado debe restituir al solvens igual cantidad que la recibida, finalidad que no se cumple con la mera devolución de las sumas adeudadas según valores vigentes a la data del pago, toda vez que el reconocimiento de la depreciación monetaria sobreviniente no traduce la creación de una nueva prestación sin causa legítima ni torna la deuda más onerosa, sino que tiende a preservar la intangibilidad del crédito originario2. 2. Pago por error. Cuenta comente. Cheque. Repetición Corresponde hacer lugar a la repetición de la suma pagada por el banco a un cliente, como consecuencia de haberle acreditado erróneamente en su cuenta bancaria un cheque de un tercero que dicho cliente depositó y que resultó carecer de fondos3. Art. 787 Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado por título oneroso o por título lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese. Concordancias: arts. 597, 1051, 2412, 2413, 2431 y 2664.

A) Bibliografía especial La del capítulo y ANDORNO, Luis, La propiedad aparente en la doctrina y jurisprudencia francesa y el artículo 105 del Código Civil argentino, 1 2 3

C.S.J. de la Nación, F. 28-XXII, 14-6-88, Fallos: 311:989. C.S.J. de la Nación, L.L. 1989-A-36, D.J. 1989-1-1070. C.S.J. de la Nación, B. 77-XXII, 28-9-89, Fallos: 312:183. 383

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en E.D. 37-931; TRIGO REPRESAS, A. R, Nulidad y reivindicación. La nulidad de los actos jurídicos y los terceros adquirentes de inmuebles, en Z. IX-62; Nulidad y reivindicación de subadquirentes, Lex, La Plata, 1978; CORTÉS, Hernán, Los efectos contra terceros de la nulidad de los actos jurídicos y la referencia de la ley 17.711, en L.L. 139-906; ALTERFNI, Jorge, El artículo 1051 del Código Civil y el acto inexistente, en J.A. 1971, sec. doct., p. 634; ADROGUÉ, Manuel, El artículo 1051 del Código Civil y su influencia en el régimen de los derechos reales, en L.L. 143-1180.

B) Doctrina La norma establece claramente el derecho del deudor a perseguir hasta del tercero adquirente de buena fe la cosa dada en pago por error al acreedor que, a su vez, la ha enajenado a título oneroso. Ante este caso el deudor tiene a su disposición dos acciones: 1) O bien la común de indemnización por daños y perjuicios causados por la enajenación, seguida contra el acreedor-enajenante o sus herederos. Procede en forma subsidiaria y sólo cuando no es viable la acción de reivindicación de la cosa dada en pago. La acción resarcitoria contra el accipiens está establecida en el artículo 2779, norma que deja al arbitrio del reivindicante intentar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos por la indemnización del daño causado por el acto de la enajenación. En ese caso cesa el derecho de reivindicar la cosa si el solvens obtiene el resarcimiento completo de los daños. 2) O la acción de reivindicación contra el tercero adquirente. Si bien la solución es criticada por la doctrina nacional, su fundamento se encuentra en el principio de que nadie puede transmitir un derecho mejor que el que ostenta. Y el acreedor que recibió de buena fe la cosa entregada en pago tiene sobre ella un título imperfecto, ya que nunca llegó a ser propietario de la misma al haberse entregado por error y por una falsa causa (nota de Vélez Sársfield al art. 787). La norma así dispuesta por este artículo crea una verdadera inseguridad jurídica a terceros adquirentes de buena fe, que choca frontalmente con la solución adoptada por el artículo 1051 luego de la 384

Art. 788

reforma de la ley 17.711. Esta ley agregó al artículo 1051 la solución que deja "a salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe a título oneroso sea el acto nulo o anulable". Parece claro entonces afirmar que el artículo 787 en análisis crea una situación mucho más gravosa para terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, que se encuentra, por el contrario, salvada en la norma más amplia del artículo 1051 mentado. Esto ha llevado a la doctrina a considerar derogado implícitamente el artículo 787. En apoyo de esta idea es destacable que la norma "posterior", que por principio deroga la "anterior", justamente es el artículo 1051. Sin embargo, no podemos dejar de observar que la norma del artículo 1051 es sólo aplicable al caso de bienes inmuebles, mientras que el artículo 787 no distingue el tipo de cosas sobre las que establece el derecho de persecución del deudor. Como consecuencia de este conflicto normativo podemos afirmar que el deudor que ha pagado sólo podrá reivindicar la cosa frente al adquirente de mala fe o al de buena fe que hubiere adquirido la cosa a título gratuito (Trigo Represas, Alterini, Andorno). Art. 788 Si ha habido mala fe en el que recibió el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese producido o podido producir desde el día del pago. Debe ser considerado como el poseedor de mala fe. Concordancias: arts. 590, 789, 2432, 2435 y 2444.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina El artículo 788 establece el caso "contrario" al dispuesto por el artículo 786, en cuanto a la calidad del que recibe la cosa dada en pago. Es asimilado al poseedor de mala fe, y siendo así no sólo debe restituir la cosa con los frutos pendientes, sino también los producidos 385

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o que hubiese podido producir desde el momento del pago efectuado por error (Llambías, Rezzónico, Lafaille). En caso de que la cosa dada en pago haya sido una suma de dinero, deberá restituirse éste con más los intereses desde la fecha del pago. Cabe preguntarse qué intereses son los que se deben adicionar al capital que debe restituirse. Es obvio que en el caso no hay convención alguna entre deudor y acreedor por tratarse de un pago por error, por lo que no podrá aplicarse tasa de interés alguna que surja de un convenio entre las partes. Ante esta situación, creemos que debe obligarse al que recibió el dinero a restituirlo con más los intereses calculados a la tasa de interés promedio del mercado financiero que hubiese obtenido el que pagó mediante error, por depósitos a treinta días (Trigo Represas, Salvat, Compagnucci de Caso). El artículo 788 debe complementarse con el comentario al siguiente artículo 789. Art. 789 Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pérdida de ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del que la entregó. Concordancias: arts. 513, 514, 892, 1057 y 2435.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina Ambos artículos (788 y 789) plantean el caso del accipiens de mala fe, asimilándolo al poseedor de mala fe. Dado que la buena fe en las relaciones jurídicas debe presumirse, lo contrario, es decir la mala fe, debe ser probada por quien la alega. Existirá dicha mala fe en la medida en que el poseedor de la cosa dada en pago no pueda demostrar la existencia de error de hecho que le haya provocado 386

Art. 790

la conciencia y seguridad de estar ejerciendo un derecho legítimo sobre la cosa dada en pago. El artículo 789 establece qué sucede cuando la cosa se pierde o deteriora estando en poder del accipiens, resolviendo que el accipiens que recibió la cosa debe cargar con su reparación o reponer su valor. Sin embargo, se exonera de responsabilidad cuando prueba que la cosa hubiese tenido los mismos efectos de deterioro o pérdida estando en poder del que pagó con ella. La solución es compatible con lo dispuesto por los artículos 889 y 892 sobre "imposibilidad de pago" (Llambías, Boffí Boggero, Trigo Represas). Art. 790 Habrá también error esencial con lugar a la repetición, aunque el deudor lo sea efectivamente, en los casos siguientes: 1. Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condición. 2. Si la obligación fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra. 3. Si la obligación fuese de dar una cosa incierta, y sólo determinada por su especie, o si fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa. 4. Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elección, y él hiciese el pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor. 5. Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro. 6. Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria. Concordancias: Inc. Io: art. 547. Inc. 2o: art. 924. Inc. 3o: art. 637. Inc. 4o: arts. 637 y 924. Inc. 5o: arts. 625, 627, 632. Inc. 6o: arts. 675, 691 a 693.

A) Bibliografía especial La del capítulo. 387

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B) Doctrina La norma en análisis plantea casos de "error esencial", a contrario de la norma siguiente (art. 791), donde los casos de pago no contienen ese error esencial. Los supuestos de este artículo son en los que siempre existe causa fuente de la obligación. Se paga porque hay una verdadera obligación entre deudor y acreedor, pero, sin embargo, falla la causa fin. La voluntad jurídica del deudor se encuentra viciada porque pagó creyéndose obligado a ello, sin conocer las circunstancias por las cuales no debía pagar entregando la cosa dada en pago, ya sea por el tiempo del pago o por su objeto. Aquí no hay enriquecimiento injusto de una parte, ya que la deuda existe, sino que un error vicia la voluntad del que paga por existir errores esenciales en lo pagado. Los incisos I o a 6o son suficientemente claros como para sólo reflejar sintéticamente lo establecido por ellos. El primero establece el caso de la obligación sujeta a condición suspensiva que de todos modos es pagada por el deudor sin esperar el cumplimiento de la condición, y en el entendimiento de estar obligado a hacerlo. En este caso el que pagó puede repetir lo pagado. Es que pendiente la condición el deudor no tenía realmente la obligación de pagar. Quedan descartados los casos de obligaciones sometidos a condiciones resolutorias, por cuanto la doctrina sostiene que en ese caso el derecho existe en toda su extensión y plenitud mientras no se efectivice la condición (Trigo Represas, Lafaille, Colmo). Los incisos 2o y 3 o se relacionan con casos en que el deudor comete un error esencial sobre el objeto dado en pago. Es obvio señalar que en estos casos el deudor tendrá derecho a repetir lo pagado con error, pero deberá cumplir con la "verdadera" obligación que tenía, siempre que la misma no estuviera sometida a condición alguna. Sin embargo, en el caso de una obligación de dar una cosa incierta determinada por la especie, si la cosa entregada corresponde al género prometido en la obligación, el solvens no podría repetir el pago. Asimismo en el caso de la obligación alternativa, si el deudor ha cumplido con "todas" las prestaciones, podrá repetirlas del accipiens, menos 388

Art. 790 aquella que sea elegida para el cumplimiento, por cuanto respecto de ella el pago deja de ser indebido. El inciso 4o establece el caso de error en la modalidad del pago, por cuanto competía al deudor la elección de la cosa a pagar (obligación alternativa), y, creyendo que la elección corresponde al acreedor, permite que el accipiens elija el objeto con el cual se cumple la obligación. El inciso 5o nos coloca ante el caso del cumplimiento de la obligación mediante un hecho distinto del prometido. El deudor podrá en este caso no ya repetir lo pagado, por ser ello imposible fácticamente (no se puede devolver lo "hecho" o lo "no hecho" para cumplir la obligación), sino pedir la indemnización por el costo del servicio realizado al momento de cumplir con la obligación, y siempre que el mismo exceda el costo que el deudor debía asumir si hubiese cumplido con la verdadera prestación debida. La mencionada indemnización tendrá como límite la diferencia entre un concepto y otro (costo del servicio prestado contra costo del que hubiese sido correcto prestar). Sin embargo, cabe agregar que la doctrina sostiene que en el caso de las obligaciones de no hacer la hipótesis planteada en el artículo 790, inciso 5o, es impracticable y la norma legal no tiene sentido alguno (Llambías, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Bustamante Alsina). El inciso 6o y último establece el caso del deudor que ha pagado en exceso de su obligación por ser ésta simplemente mancomunada y el deudor paga la totalidad en el entendimiento de tratarse de una obligación solidaria. El deudor ha pagado "de más" por error. Obviamente, podrá este deudor subrogarse en los derechos del acreedor de acuerdo a las normas generales del pago por subrogación y reclamar a los restantes codeudores la diferencia. Sin embargo, y ante la posibilidad de la insolvencia de esos restantes codeudores, la solución que propicia la norma es correcta, ya que el deudor podrá repetir lo pagado en exceso del accipiens. Resulta claro como conclusión del análisis que es el solvens que alega el error esencial el que debe probarlo, mediante cualquiera de los medios procesales de prueba (Bustamante Alsina, Alterini, Ameal-López Cabana). 389

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago indebido. Repetición. Error en el objeto de la prestación. 2. Recurso extraordinario. Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Defectos en la consideración de extremos conducentes. Sentencia arbitraria. Honorarios. Pago indebido. Error. 3. Error esencial. Repetición del pago. Acción de repetición. Pago indebido.

1. Pago indebido. Repetición. Error en el objeto de la prestación El carácter definitivo de la extinción del crédito que provoca el pago, por ser éste irrevocable e irrepetible (doct. del art. 725, Cód. Civ.), lo es sólo en principio, ya que no excluye la posibilidad de repetición del pago indebido cuando el deudor paga lo que no debe1. 2. Recurso extraordinario. Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Defectos en la consideración de extremos conducentes. Sentencia arbitraria. Honorarios. Pago indebido. Error Es descalificable la sentencia que omitió ponderar adecuadamente, por aplicación de principios generales, la alegación de la actora de haber pagado por error los honorarios, por haberlo hecho antes de que la sentencia que los fijó se encontrara firme, pero sin desistir del recurso de apelación por ella interpuesto y después activado2. 3. Error esencial. Repetición del pago. Acción de repetición. Pago indebido Si el legislador al decir "voluntariamente" quiso referirse al pago efectuado conscientemente, como presupuesto de la irrepetibilidad, cuando aquel presupuesto falta como en el caso del pago de deudas prescriptas, debió receptar normativamente la repetición. Sin embargo, ha optado en este supuesto por la solución contraria, al disponer que "no habrá error esencial, ni se puede repetir lo que no se hubiese pagado"3. 1 2 3

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C.S.J. de la Nación, L. 491-XXI, 18-2-88, Fallos: 311:121. ídem nota anterior. CNCiv., sala D, J.A. 1995-1-317.

Art. 791 Art. 791 No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: 1. Cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo. 2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta. 3. Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo título era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio en la forma. 4. Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida en juicio por falta de prueba. 5. Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en juicio, según este Código. 6. Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro. Concordancias: Inc. Io: art. 571. Inc. 2°: art. 924. Inc. 3°: art. 637. Inc. 4o: arts. 637 y 924. Inc. 5a: arts. 625, 627 y 632. Inc. 6o: arts. 675, 691 a 693.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina El artículo 791 establece los casos en que no habrá error esencial, y por lo tanto no se puede repetir lo pagado por el deudor. El Código señala en seis incisos los casos en que no hay acción de repetición posible. El primero de ellos resuelve el caso del deudor que paga con anticipación al vencimiento del plazo convenido para hacerlo. Aun sin ser exigible la obligación, si el deudor paga (creyendo serle exigible) no puede reclamar que se le restituya lo pagado. Es claro que dicho error no es esencial y puede válidamente presumirse que el deudor ha pretendido desobligarse con anticipación al momento establecido convencionalmente para hacerlo. La solución contraria (es decir si el deudor pudiese repetir lo pagado en estas circunstancias) dejaría expuesto a una total inseguridad jurídica al acreedor que recibiera el pago anticipado (Cazeaux, Alterini, Borda). Desde el inciso 2o hasta el 5o inclusive, se trata de casos de obli391

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gaciones naturales. Casos en los cuales el deudor no tenía una verdadera "obligación" a pagar, pero hallándose ante obligaciones naturales puede efectivamente pagar, siendo dicho pago totalmente válido. El error no es en estos casos esencial. Se trata de las obligaciones prescriptas, o fundadas en títulos nulos o anulables, o de deudas no reconocidas en juicio (caso de demandas rechazadas), o deudas por las cuales el acreedor no tiene derecho a entablar demanda contra el deudor (Trigo Represas, Rezzónico). Finalmente, el inciso 6o señala que no puede repetirse lo pagado cuando el deudor paga con plena conciencia de estar cumpliendo con la obligación de otra persona. Es el caso del que paga por otro (pago por terceros). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Juicio ejecutivo. Proceso ordinario posterior. Pago indebido. 2. Pago indebido. Acción de repetición.

1. Juicio ejecutivo. Proceso ordinario posterior. Pago indebido Corresponde rechazar la demanda ordinaria posterior al proceso ejecutivo por el cobro de cheques, si no existió un pago por error ni sin causa, sino que el realizado por la actora constituyó un pago anticipado de una operación de compraventa comercial -en el caso, por la compra de cueros-, operación que constituyó la causa de ese pago y es similar a las anteriores celebradas entre las mismas partes1. 2. Pago indebido. Acción de repetición El pago de una deuda que no es propia, que no se debe, constituye un pago sin causa mientras no se pruebe que se hizo con pleno conocimiento de esa circunstancia; es decir, como regla, no cabe exigir a quien acciona por repetición la prueba del error si pagó lo que él no debía2. 1 2

392

CNCom., sala D, J.A. 2002-11-651. SCJ de Mendoza, sala 1, L.L. Gran Cuyo 2002-737.

Art. 792 Art. 792 El pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costumbres, como también el que se hubiese obtenido por medios ilícitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por error. Concordancias: arts. 499, 500, 502, 793 a 795, 931, 932. A) Bibliografía especial La del capítulo, y VETRANO, Alejandro, El pago de lo que no se debe, en Derecho Privado (obra colectiva), homenaje al Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1853. B) Doctrina El artículo 792 encabeza los casos de los llamados "pagos sin causa". Se trata de pagos viciados, ya que la causa fuente estará sujeta a la declaración de nulidad o de resolución. Podemos establecer una división analítica en el artículo. La primera parte se refiere a casos en que la obligación no existe, es decir, casos en que no hay obligación alguna. Una segunda parte del artículo se refiere a los casos en que la causa fuente no es válida, ya sea por ser esa causa contraria a las buenas costumbres, o porque el pago que hace el deudor se genera por medios ilícitos. En este caso podrá tratarse del pago obtenido con violencia, que excluye la libertad, o mediante el dolo (que en su concepto del art. 931 excluye la intención). Se trata de pagos efectuados mediante actos desarrollados sin voluntad y viciados como tales (Boffi Boggero, Bustamante Alsina, Alterini). La ley pretende desterrar el empleo de medios ilícitos para obtener la voluntad de los deudores. Sin embargo, se debe distinguir el caso en que el pago ha sido hecho por quien no era deudor o por quien lo era y paga lo que no debe, de aquel caso en el que el pago efectuado mediante la utilización de medios ilícitos lo efectúa quien realmente es deudor. En el primer caso funciona la acción de nulidad, haciendo que las cosas se restituyan al estado anterior, debiendo el accipiens devolver lo recibido. Sin embargo, si quien paga es el deudor y hay identidad entre lo pagado y lo que se debía, nada debe devolver el 393

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acreedor, por cuanto la nulidad del pago queda extinguida por la compensación con su crédito. Sin perjuicio de ello no debe haber impunidad para el acreedor, por cuanto no puede quedar liberado por su acción ilícita. El dolo o la violencia ejercidos por el accipiens configuran un delito civil que puede generar daños al solvens. Surgirá entonces la responsabilidad civil del acreedor en forma independiente al pago realizado. En conclusión, no importa aquí (en cualquiera de los casos del art. 792) si hay error o no en el pago. El deudor podrá pagar con error o no, pero siempre lo pagado es repetible del accipiens. Sin embargo, resulta claro que estos vicios deben ser probados por el solvens que los alega como fundamento de la acción de repetición. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Prescripción. Tiempo de la prescripción. Materia civil. Vicios de la voluntad. Pago sin causa. Repetición

1. Prescripción. Tiempo de la prescripción. Materia civil. Vicios de la voluntad. Pago sin causa. Repetición Si la demanda no se fundó en la presunta existencia de un vicio de la voluntad del solvens, sino en la alegada ausencia de título por parte del accipiens, se trata de una acción de repetición de un pago sin causa que, por no tener un lapso especial determinado, cae bajo el régimen común del artículo 4023 del Código Civil, que fija el plazo de diez años1. Cuando se trata de repetir sumas percibidas en virtud de una sentencia dejada sin efecto con arreglo a una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del artículo 14 de la ley 48, el plazo de prescripción es decenal, ya que se trata de un pago sin causa y no un pago por error2. Resulta improcedente la aplicación de la prescripción bienal del artículo 4030 del Código Civil, respecto de una acción por repetición 1 2

394

C.S.J. de la Nación, c. 681.XXV, 19-5-99, Fallos: 322:817; J.A. del 17-11-99. CNAT, sala V, D.J. 1996-1-1147.

Art. 793

de pago sin causa, ya que se corresponde con acciones en que el elemento fundante de la repetición fuera el error y no la falta de causa3. El referido error, al que la apelante califica de inexcusable, no gravita a los efectos de obstaculizar la acción de repetición que aquí se intenta, pues el caso de autos importa un pago sin causa y, en consecuencia, es irrelevante que haya existido o no error (art. 792, Cód. Civ.), y por ende innecesario precisar si para la procedencia de aquélla el error debe ser o no excusable4. Art. 793 El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una causa futura, a cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir. Concordancias: arts. 499, 502, 530 y 790.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina También este artículo analiza dos cuestiones distintas, pero ambas vinculadas a la falta de causa de la obligación. En primer lugar se señalan los casos de causa futura irrealizable. Ya sea que esa imposibilidad surgiera de un "obstáculo legal" o que de hecho no pudiese realizarse (Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Alterini, Lafaille). En segundo lugar se señala el caso del pago hecho cuando la causa es existente pero deja de existir con posterioridad al cumplimiento de la obligación. Clarifica esta hipótesis el ejemplo del pago de un seguro por robo, cuando luego la cosa robada aparece y es restituida a su dueño que cobró el seguro. Quien pagó en estas condiciones (en el ejemplo la compañía de seguros) puede repetir el pago del que lo 3 4

CNCiv., sala A, L.L. 1990-E-123, D.J. 1991-1-413. CNFed.CC, sala I, E.D. 98-588. 395

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recibió (el asegurado en el ejemplo), por cuando si no fuese así éste tendría a su favor un enriquecimiento sin causa. En el caso existe una verdadera causa ab initio de la obligación, pero el pago se torna ineficaz por haber dejado de existir la causa (Salvat-Galli, Rezzónico, De Gásperi, Morello). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago sin causa. 2. Restitución del pago. Honorarios. Pago indebido. Causa de la obligación.

1. Pago sin causa El pago hecho en consideración de una causa existente pero que hubiese dejado de existir constituye un pago sin causa y puede ser repetido, haya sido o no hecho por error1. 2. Restitución del pago. Honorarios. Pago indebido. Causa de la obligación El derecho de repetir lo abonado con motivo de una sentencia que se dejó sin efecto comprende asimismo los honorarios de ejecución, toda vez que carecen de "causa fuente" y se trata de una consecuencia emergente de un pago sin causa2. Art. 794 Es también hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una obligación, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden público; a no ser que fuese hecho en ejecución de una convención, que debiese procurar a cada una de las partes una ventaja ilícita, en cuyo caso no podrá repetirse. Concordancias: arts. 502, 953, 1635 y 1656.

A) Bibliografía especial La del capítulo. 1 CNCiv., sala A, L.L. 1990-E-123, D.J. 1991-1-413; C.S.J. de la Nación, c. 681.XXV, 19-5-99, Fallos: 322:817; J.A. del 17-11-99. 2 CNAT, sala V, D.J. 1996-1-1147.

396

Art. 794

B) Doctrina El artículo 794 prevé el caso del pago que tiene como antecedente una obligación con una causa "contraria a las leyes o al orden público", considerándolo un pago sin causa por tener ilicitud la causa fuente. Cabe en este caso la acción de repetición contra el accipiens, que recibió el pago hecho bajo esas circunstancias. A modo de ejemplo podría ser el caso de un contrato de locación en el cual las partes pacten la indexación del canon locativo en forma mensual, mediante determinadas pautas de actualización del capital (índice de precios al consumidor, por ejemplo), lo que se encuentra prohibido actualmente por la ley. Siguiendo la norma del artículo 794, los pagos efectuados al locador en exceso de lo pactado originalmente como precio de la locación serían repetibles por el locatario por haber tenido una causa contraria a las leyes. Sin embargo, el artículo señala una limitación al derecho de repetición, vedando esa posibilidad al deudor que pagó. Se trata del caso en que el pago se haya hecho en ejecución de un contrato cuyo fin era procurar una ventaja ilícita a ambas partes. La nota a este artículo clarifica con el ejemplo que da Vélez Sársfield allí: "en el caso que una sociedad se formase para operaciones de contrabando, y una de las partes quisiera repetir contra la otra las sumas pagadas en ejecución de la convención a título de beneficios o pérdidas" (Salvat-Galli, Llambías, Trigo Represas, Borda). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pago indebido. 2. Ley. Orden público. Locación. Alquiler. Cláusulas de actualización monetaria. Ley de Convertibilidad. Convertibilidad: contrato. Libertad contractual. Libertad de forma. Pago indebido. Obligación natural. Repetición del pago.

1. Pago indebido Para que un pago sea considerado sin causa debe haber sido efectuado en virtud de una obligación cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden público1. 1

CNCiv., sala C, E.D. 191-213. 397

MARCELO ROLANDO BLANCO - MARÍA DEL CARMEN ANGELINI

2. Ley. Orden público. Locación. Alquiler. Cláusulas de actualización monetaria. Ley de convertibilidad. Convertibilidad: contrato. Libertad contractual. Libertad deforma. Pago indebido. Obligación natural. Repetición del pago No obstante el carácter de orden público de la ley 23.928, el actor no puede repetir las diferencias de la suma que abonó por alquileres indexados según lo pactado en el contrato de locación, en mérito a los efectos cancelatorios e irrevocables del pago, ya que no fue hecho por error ni se trata de un pago sin causa, dado que deriva de la convención de las partes y en todo caso la situación podría asimilarse a las obligaciones naturales donde no se puede reclamar lo pagado, cuando se lo ha hecho voluntariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo2. Art. 795 El pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando sólo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho o la omisión en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repetición no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado. Concordancia: art. 792.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina Se trata del pago realizado como consecuencia de una obligación cuya causa es contraria a la moral y las buenas costumbres (causa fuente inmoral). La ley otorga derecho de repetición sólo cuando hubo "torpeza" en el accipiens que recibió el pago, pero niega este de2

398

CCC de San Isidro, sala I, LLBA 1995-994.

Art. 796

recho al solvens cuando él también actuó con torpeza, es decir, cuando ésta es bilateral (Llambías, Rezzónico, Bibiloni). Tanto en esta norma como en la anterior (art. 794) la ley impone limitaciones al derecho de repetición fundadas en la conducta también ilícita o inmoral del solvens que paga. Cuando esa conducta es seguida por ambas partes de la relación obligacional, la ley prefiere que el accipiens retenga para sí lo recibido en virtud del pago hecho sin causa fuente (Bustamante Alsina, Alterini-Ameal-López Cabana, Bofil Boggero). A modo de ejemplo, Trigo Represas recuerda un antiguo caso reseñado por Salvat, en el cual la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires declaró irrepetible por su carácter inmoral y la existencia de torpeza de ambas partes, una suma abonada en concepto de arrendamiento de un inmueble destinado a casa de prostitución. Art. 796 Lo dispuesto en este Capítulo es extensivo a las obligaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y así, el que por error se constituyó acreedor de otro que también por error se constituyó deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de crédito, y a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza. Concordancias: arts. 900, 922 y 954.

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina El artículo en análisis contempla el caso de las llamadas "obligaciones putativas", en las cuales el deudor asume ese carácter creyendo serlo, sin que exista verdaderamente una causa para esa supuesta obligación. Como estas obligaciones no tienen causa alguna, carecen por completo de existencia jurídica y son consideradas por la doctrina como "obligaciones inexistentes". No se trata de pagar por error o por 399

MARCELO ROLANDO BLANCO - MARÍA DEL CARMEN ANGELINI

una obligación que existe pero que tiene causa fuente inválida por ilicitud o inmoralidad, sino que directamente la obligación no existió nunca (Colmo, Lafaille, Trigo Represas). La norma establece la obligación del supuesto acreedor de liberar al deudor que imagina serlo, restituyéndole el instrumento en el que se asentó la deuda. Art. 797

El que por error aceptó una liberación de su acreedor, que también por error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a su acreedor por la misma deuda, con las mismas garantías y por instrumento de igual naturaleza.

Art. 798

No obstante la liberación dada por error, el verdadero acreedor tendrá derecho a demandar a su deudor en los términos del anterior artículo, si la deuda no estuviere vencida, y servirá de nuevo título de crédito la sentencia que en su favor se pronuncie. Si la deuda estuviese ya vencida podrá demandar su pago.

Concordancias: arts. 796, 900 y 922. A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina Estas dos normas (arts. 797 y 798) deben ser analizadas en conjunto, a tal punto que alguna doctrina ha considerado sobreabundante el último artículo. Se trata de la situación inversa a la que plantea el artículo 796. Es decir, la liberación putativa. El caso del verdadero acreedor que creyendo haber recibido el pago del deudor, lo libera. Esa liberación se hace sobre la base de un error del accipiens (Trigo Represas, Llambías, Compagnucci de Caso, Alterini-Ameal-López Cabana). Se establece entonces la obligación de restituir las cosas a su estado anterior y dejar sin efecto alguno la liberación efectuada por 400

Art. 799 el acreedor. El error debe ser sólo de éste sin que sea necesario que haya error del deudor. Resulta claro que en estos casos deberá ser el acreedor quien demuestre la existencia de error, por cuanto es él el interesado en volver las cosas a su estado anterior, quitando validez a la liberación efectuada. C) Jurisprudencia SUMARIO:

1. Liberación hecha por error.

1. Liberación hecha por error Se ha considerado que la liberación dada por error en el recibo por saldo por un importe menor a la cifra efectivamente adeudada es un caso de liberación putativa encuadrado en los artículos 797 y 798'.

CAPÍTULO IX DEL PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA Bibliografía general ACUÑA ANZORENA, A., Algunas consideraciones sobre el beneficio de competencia en el Código Civil, en L.L. 22-924; FERNÁNDEZ, L. R., Beneficio de competencia. La obligación de devolver y la extinción de las obligaciones de la ley 11.078, en L.L. 28-745; BOFFI BOGGERO, L. M., Beneficio de competencia, en Estudios jurídicos, primera serie, Cooperativa de Derecho y Ciencias Sociales, p. 262; LEGÓN, F., El beneficio de competencia a través de una teoría objetiva, en J.A. 48-453. Art. 799

Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores, para no obligárseles a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.

Concordancias: arts. 752, 800. 1

CNCiv., sala B, 18-8-54, L.L. 76-374. 401

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Beneficio de competencia: contenido. 2. Fundamento. 3. Requisitos.

1. Beneficio de competencia: contenido El beneficio de competencia es una facultad que le otorga la ley a determinados deudores para que puedan pagar la deuda en lo que "buenamente" puedan, manteniendo para sí lo indispensable para una vida modesta, según su condición social y fortuna (Boffi Boggero, Lafaille, Legón, De Gásperi-Morello, Trigo Represas). Aquellos que se encuentran en circunstancias de necesidad económica imperiosa deben hacer valer y alegar el beneficio en los procesos judiciales donde son reclamados, y será el juez quien determinará el porcentaje a hacer efectivo (Llambías, Borda, Boffi Boggero, Lafaille). Por el saldo que resta impago no quedan desobligados ni se transforma en una obligación natural, sino que se les puede demandar cuando mejoren de fortuna (art. 752). 2. Fundamento Es un instituto que tuvo su origen en el Derecho Romano, y su fundamento se apoya en razones morales y humanitarias; es importante no dejar en la indigencia a determinados deudores. Esa justificación de puro orden ético hoy ha perdido sentido, ya que los deudores que se encuentran en situación de imperiosa necesidad económica están protegidos por otras figuras, como el bien de familia, la inembargabilidad de los bienes muebles indispensables de uso, limitaciones legales al embargo de salarios, jubilaciones, pensiones, etcétera. Es importante considerar que en las legislaciones modernas no está contemplado el beneficio de competencia. 3. Requisitos Se indican como requisitos para el beneficio: a) que el deudor se 402

Art. 799

encuentre en la indigencia económica; b) que sea de buena fe, y c) que el acreedor no se halle en la misma situación de miseria (Legón, Colmo, Salvat-Galli, Borda, Llambías, Boffi Boggero). El deudor debe demostrar que carece de bienes suficientes para sobrellevar una vida modesta; aunque esto debe ser juzgado con un sentido de relatividad, porque en cada caso particular es importante analizar las condiciones sociales y hábitos anteriores del obligado (Boffi Boggero, Galli, Trigo Represas, Llambías, Borda). La buena fe de quien alega el beneficio es un elemento fundamental para su procedencia. Este requisito aparece en el inciso 6o del artículo 800, para un supuesto particular, pero se ha entendido, con toda razón, que debe ser extendido a todos los casos (Borda, Llambías, Salvat-Galli, Trigo Represas, Rezzónico). Y, además, que el mismo acreedor no sufra las mismas necesidades de su deudor, porque si no sería aplicar aquello de "desvestir a un santo para abrigar a otro". En la equivalencia de condiciones hay que estarse a favor del titular del derecho, quien en definitiva puede alegar los mismos fundamentos morales para su legítimo reclamo. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Situación del deudor. 2. Mala fe de quien pretende el beneficio. 3. El pedido debe ser realizado a solicitud de parte.

1. Situación del deudor Para que el deudor pueda ser incluido en el beneficio de competencia debe encontrarse en una situación vecina a la indigencia, y no -como en el caso de autos- la de quien acaba de adquirir una porción social en un negocio1. 2. Mala fe de quien pretende el beneficio Si el deudor ocultó bienes para sustraerlos a la acción de sus acreedores, su mala fe le impide invocar el beneficio de competencia2. 1 2

Cám. Com., J.A. 73-791. Cám. Civ. Ia, J.A. 2-902. 403

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

3. El pedido debe ser realizado a solicitud

departe

A este beneficio los jueces solamente lo pueden conceder a solicitud de parte interesada, y no de oficio3. Art. 800

El acreedor está obligado a conceder este beneficio: 1. A sus descendientes o ascendientes no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación. 2. A su cónyuge no estando divorciado por su culpa. 3. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes. 4. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad. 5. Al donante, pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida. 6. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes, y es perseguido en los que después ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a la cesión, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

Concordancias: arts. 198, 267, 268, 271, 272, 343, 372, 799. A) Bibliografía especial La del capítulo. B) Doctrina 1. Sujetos beneficiarios. 2. Descendientes o ascendientes. 3. Cónyuge divorciado inocente. 4. Hermanos. 5. Socios. 6. Donante. 7. Concursado que hizo cesión de los bienes. 8. Carácter de la enumeración.

SUMARIO:

1. Sujetos beneficiarios El artículo determina quiénes son los sujetos beneficiarios y que 3

404

Cam. Civ. Ia, J.A. 43-159; ídem, J.A. 59-187.

Art. 800

por ello pueden pretender el beneficio de competencia. En su mayoría son supuestos en los que el deudor se encuentra en condiciones de reclamar alimentos, salvo las excepciones de los casos previstos en los incisos 4o y 6o. 2. Descendientes y ascendientes Por el nexo tan cercano de parentesco, el deudor puede alegar el beneficio hacia sus descendientes y ascendientes; la ley deja a salvo el caso en que se pudiere demostrar, a cargo del acreedor, alguna causal de desheredación (conf. arts. 3747, 3748, 3750) (Boffí Boggero, Acuña Anzorena, Borda, Lafaille). 3. Cónyuge divorciado inocente La ley impide al divorciado culpable reclamar el derecho que otorga el artículo 799, y por lo tanto se lo admite al "inocente". Considero que ello solamente tiene virtualidad para los casos de "separación personal" (arts. 198 a 205), pero no cuando se trate de personas divorciadas con disolución del vínculo (arts. 214 a 218), que no pueden alegar esta especie de situación de amparo. 4. Hermanos Al igual que con relación a los ascendientes y descendientes, la ley equipara a los colaterales por su evidente relación de sangre y afecto. La protección cesa cuando el deudor produjo una ofensa o daño grave cuyo hecho se pueda asimilar a una causal de desheredación. Pareciera que cualquier otro hecho de carácter doloso que haya hecho sufrir al acreedor en su persona o bienes debe ser motivo asimilable al anterior (Llambías, Salvat-Galli, Borda, De Gásperi-Morello). 5. Socios Se remite al comentario al artículo 1733. El inciso 4o, al igual que el artículo 1733, concede el beneficio de competencia al socio, pero limitado a las acciones que recíprocamente pueden reclamarse 405

RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO

los consocios que surjan del contrato de sociedad (Trigo Represas, Rezzónico, Llambías, Borda). 6. Donante En la donación la facultad de alegar el beneficio es a favor del donante, pero solamente con relación al cumplimiento efectivo del contrato. No creo que se pueda extender a otras relaciones jurídicas entre las partes, ya que es sólo un supuesto restringido y por lo tanto no admite la aplicación de la analogía. 7. Concursado que hizo cesión de los bienes El inciso 6o prevé el caso del deudor concursado que hizo un acuerdo con sus acreedores y les cedió sus bienes. La norma establece que si éste obró de buena fe, los acreedores que acordaron deben otorgar el beneficio cuando pretendan cobrarle el excedente impago sobre los nuevos bienes adquiridos con posterioridad. Este beneficio de competencia carece hoy de aplicación. Ya con la sanción de la ley 11.077 hoy derogada, se determinó que con la cesión el deudor extinguía todas sus obligaciones, incluyéndose a los bienes presentes y a los futuros. La ley 24.522, actualmente en vigor, establece que los acuerdos judiciales o extrajudiciales producen novación y consiguiente extinción de todas las obligaciones anteriores cualquiera sea su causa (art. 52), mediante lo cual lleva sus efectos hacia todos los acreedores. 8. Carácter de la enumeración Algunos autores, a los que me sumo, son de la opinión de que la enumeración del artículo 800 es taxativa y clausa. Y dan como fundamento de pura razón que, al concederse este amparo de excepción y sólo a ciertos y determinados deudores, no corresponde extenderlo a casos no previstos (Salvat, Borda, Trigo Represas, Lafaille, Llambías, Acuña Anzorena). Otra corriente de opinión entiende que se trata de un mero enunciado de la ley, y cabe la inclusión de supuestos similares (Morello, Colmo, Rezzónico). 406

Art. 800

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Extensión del beneficio a los herederos y viuda. 2. Carácter de la enumeración.

1. Extensión del beneficio a los herederos y viuda Es posible extender el beneficio de competencia a la viuda e hijos menores del deudor fallecido, ya que pasan por una situación económica afligente1. 2. Carácter de la enumeración La enumeración dispuesta en el artículo 800 es taxativa2. Lo establecido en el artículo 800 resulta solamente ejemplificativo, pudiéndoselo extender a otros casos3.

1 2 3

CNCiv., sala C, J.A. 1952-1-159; Cam. Civ. Ia, J.A. 40-140. CNCom., L.L. 22-921; CFed. de Buenos Aires, J.A. 51-758. CNCiv., sala A, L.L. 91-474. 407

TÍTULO XVII DE LA NOVACIÓN Art. 801

La novación es la transformación de una obligación en otra.

Concordancias: arts. 724, 802, 815 a 817.

A) Bibliografía especial MARZORANA, Michele, La novazione nel Diritto Civile italiano, Orazio Fiorenza, Palermo, 1927, p. 8; PASSI LANZA, Miguel Ángel y CHOCLIN, Sergio Edgardo, Acerca de la vigencia de la novación, en L.L. 135-711 y ss., N° II1-VI; SANCHO REBULLIDA, Francisco, La novación de las obligaciones, Nauta, Barcelona, 1963. B) Doctrina SUMARIO:

1. Concepto. 2. Clases de novación. 3. Elementos.

1. Concepto Hay novación cuando acreedor y deudor dan por extinguida una obligación pendiente y convienen en sustituirla por una nueva obligación. Esta nueva obligación nacida de la novación es la condición de la extinción de la anterior. La extinción de la obligación primitiva no sólo es el efecto, sino también la causa de la nueva obligación; la característica de esta unidad compleja "creación-extinción" es, dice Sancho Rebullida, la mutua interdependencia causal: se extingue la obligación primitiva porque nace otra nueva; nace una obligación nueva para extinguir la anterior y ocupar su sitio. El Código la define como la transformación de una obligación en otra; esa definición es exacta sólo desde el punto de vista económico, pues desde el ángulo jurídico no hay transfor409

VALERIA MORENO

mación sino extinción de una obligación y nacimiento de otra (Borda, Cazeaux-Trigo Represas, Colmo, Llambías, De Gásperi-Morello). 2. Clases de novación Hay dos especies o clases de novación: - La objetiva, en la cual cambia el objeto o la causa de la obligación primitiva. Hay cambio de objeto cuando las partes deciden sustituir la prestación que debía satisfacer el deudor por otra distinta; hay cambio de causa cuando las partes deciden innovar con respecto al título de la obligación. - La subjetiva cuando proviene de un cambio en la persona del acreedor o deudor, que produce la extinción de la obligación primitiva (Llambías, Salvat-Galli, Cazeaux-Trigo Represas, Borda). 3. Elementos Son elementos necesarios para la novación: a) Preexistencia de una obligación. Si no mediara entre las partes una relación creditoria, con eficacia jurídica, sería imposible novar. Tal es la doctrina del Código, aunque haya sido formulada en términos poco precisos (Lafaille, Colmo, Rezzónico). Si la obligación anterior es nula, no puede producir ningún efecto y, por lo tanto, no es posible que sea novada. El Codificador, en la nota al artículo 802, dice que una obligación anulable (quizá pretendió decir de nulidad relativa), susceptible de confirmación, puede ser transformada en una válida. La nueva obligación obra como un supuesto de acto de confirmación tácito de la anterior relación ineficaz relativa. Cuando la primera obligación está sometida a una condición, sea suspensiva o resolutoria, habrá que estar a los efectos de la misma. Si se frustra la condición suspensiva o se cumple la resolutoria, no es posible que la obligación sea novada (Compagnucci, Borda, Salvat-Galli, Machado, De Gásperi-Morello, Llambías, Segovia). b) Extinción de la misma. Tal categoría envuelve en primer término la extinción de un derecho creditorio, el cual debe quedar irremisiblemente sin efecto. 410

Art. 801

c) Nacimiento de una nueva. No se produce esta situación jurídica si al propio tiempo no surge otro nexo obligatorio, y así como es indispensable la validez de la preexistente, no lo es menos la eficacia de la llamada a sustituirla (LafaiUe). La nueva obligación debe ser válida. En caso contrario, si adolece de nulidad absoluta no habrá novación. Cuando la nulidad es relativa, la novación podría sobrevenir como consecuencia de la confirmación posterior de la obligación viciada (Alterini-Ameal-López Cabana, Salvat-Gallí, De Gásperi-Morello, Cazeux-Trigo Represas, Borda). d) "Animus novandi". Se ha denominado animus novandi a la intención de los agentes para producir novación, es decir, para que el vetus sea extinguido mientras se lo sustituye por el novum (Boffi Boggero). Esta intención debe ser clara, no dudosa, por cuanto desde el punto de vista del acreedor la novación importa la renuncia a la obligación primigenia y la voluntad de renunciar no sólo no se presume, sino que la interpretación de los hechos tendiente a establecerla debe ser restrictiva. Tampoco cabe presumir la voluntad de contraer una nueva obligación con relación al deudor. Ante la duda, debe concluirse que no existió novación. De lo dicho no debe inferirse que la novación es un acto jurídico formal; todo lo que se exige es que la intención sea clara. De ahí que el animus novandi puede manifestarse expresa o tácitamente (Cazeaux-Trigo Represas). e) Capacidad para ambos fines (extinguir y crear). Pueden novar todas las personas capaces de contratar, que no sean incapaces de hecho o de derecho conforme a lo dispuesto por el artículo 1160 del Código Civil (Cazeaux-Trigo Represas). Este tema será tratado con mayor amplitud en el comentario al artículo 805. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Novación. Concepto. 2. Casos que no importan novación. 3. Manifestación tácita del animus novandi.

1. Novación. Concepto La novación es el cambio de una obligación que se extingue 411

VALERIA MORENO

por otra nueva destinada a reemplazarla, que difiere de la primera por algún elemento nuevo'. La novación implica un acto jurídico bilateral. Lo expuesto conduce a la conclusión de que no reúne tal carácter el instrumento que únicamente emana de los deudores principales y sus avalistas, pues constituye sólo un acto unilateral en los términos del artículo 946 del Código Civil2. Para que exista novación es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos esenciales y no sobre estipulaciones accesorias de la obligación3. La novación es la mutación de una obligación que se extingue por otra nueva destinada a reemplazarla y que difiere de la anterior por algún elemento reciente y diferente4. 2. Casos que no importan novación Ni la condena judicial ni el plazo otorgado para su cumplimiento importan novación5. El reconocimiento no opera la novación de la deuda que continúa sometida al mismo término de prescripción6. Es inexistente la novación de deuda cuando se trata de una refinanciación, donde no se cambia el título ni las partes y solamente se reajustan cuotas y sus montos de pago7. 3. Manifestación tácita del "animus novandi" Si la aseguradora recibió sin reserva alguna las irregulares remesas efectuadas por el asegurado, ello genera la presunción de que se modificó la forma originaria de liquidación del premio, importando una novación parcial del régimen de pagos, aun cuando no fuera instru1

CrCC de Mar de! Plata, sala II, causa 92.403, 1-12-94, RSI 896-94-1, 1-12-94; causa 103.707, RSI 1122-97-1, 23-9-97. 2 CNCom., sala E, 5-3-96, L.L. 1996-E-261; DJ. 1996-2-1303. 3 CC de Tandil, 20-9-90, causa 9668, RSD 19-91. 4 CC de Quilmes, sala I, 30-6-98, causa 1718, RSD 32-98. 5 SCBA, 7-8-90, Ac. 42.440, DJBA 1991-140-84, AS 1990-11-808. 6 CC de Tandil, 20-9-90, causa 9668, RSD 19-91. 7 CCCom.CAdm. de San Francisco, L.L.C. 2000-1464. 412

Arts. 802 - 803

mentada de manera idónea, pues para la transformación de una obligación por otra (art. 801, Cód. Civ.) no se requiere solemnidad alguna, pudiendo manifestarse la intención de hacerlo en forma tácita8. Art. 802 La novación supone una obligación anterior que le sirve de causa. Si la obligación anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el día que la posterior fue contraída, no habrá novación. Concordancias: arts. 499, 793, 807, 808, 2057, 2058.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1. Novación anterior nula.

1. Novación anterior nula La novación supone siempre una obligación anterior que le sirve de causa. Cuando esta disposición habla de obligación nula se refiere a las que adolecen de nulidad absoluta, las que no son confirmables. Pero si la obligación anterior estuviera viciada de una nulidad simplemente relativa, es claro que la novación hecha después de cesar el vicio que invalidaba el acto y por quien tenía interés en la nulidad, tiene efectos confirmatorios. La novación es, por consiguiente, válida (Borda, Salvat-Galli, De Gásperi-Morello, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas). Art. 803 La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan 8

CNCiv., sala B, 25-3-2002, J.A. 2002-11-805. 413

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a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha. Concordancias: arts. 524, 525, 724, 801, 802, 816, 2047, 3190, 3935.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1. Extinción de la obligación principal y de los accesorios. 2. Excepciones. 3. El acto de reserva del acreedor.

1. Extinción de la obligación principal y de los accesorios Los "accesorios" de la obligación principal comprenden los privilegios u otras garantías que aseguran el crédito principal, los intereses adeudados, etcétera; así como las obligaciones accesorias: las que derivan de la fianza o de la cláusula penal, etcétera. Como consecuencia de la extinción de la obligación principal, se extinguen los accesorios, lo que no es más que la aplicación del principio sustentado en el artículo 525, que liga la suerte de la obligación accesoria a la principal de la cual depende. 2. Excepciones Sin embargo, existen dos excepciones donde la extinción no se produce definitivamente: el primer caso se da cuando la nueva obligación está supeditada al cumplimiento de una condición suspensiva o resolutoria y aquélla falta o ésta se cumple, supuesto contemplado en el artículo 807. La segunda hipótesis se presenta en la novación por cambio de deudor, cuando el nuevo obligado fuese insolvente al tiempo de concretarse la novación, supuesto previsto en el artículo 816. Para que se regenere el derecho creditorio contra el primer deudor se requiere la insolvencia anterior del nuevo obligado y la ignorancia del acreedor respecto a esa situación (Cazeaux-Trigo Represas). 414

Art. 804

3. El acto de reserva del acreedor En la segunda parte del artículo se establece una excepción al principio general de los efectos extintivos de la novación. El acto de reserva que haga el acreedor debe ser expreso, pero no exige una declaración solemne, basta con una manifestación de voluntad inequívoca en cualquiera de las formas previstas en el artículo 917. La reserva debe ser hecha con anterioridad o en el acto mismo de la novación. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Extinción de la fianza.

1. Extinción de la fianza La novación que se pacte entre deudor y acreedor, en cuya virtud se extinga la obligación principal, determina al mismo tiempo la extinción de la obligación al fiador, el que no puede ser considerado garante de la nueva obligación nacida del contrato novatorio'. Art. 804 El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados o empeñados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novación. Concordancias: arts. 503, 2047, 3119, 3221.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1. Novación de una obligación garantida con prenda, hipoteca o fianza. 1

Cl a CC de Mar del Plata, sala I, 28-3-96, causa 95.129, RSI 184-96-1. 415

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1. Novación de una obligación garantida con prenda, hipoteca o fianza Cuando terceras personas hubieren constituido prenda, hipoteca o fianzas, garantiendo la obligación, si ésta fuere novada sin su consentimiento o aceptación, aunque el acreedor se hubiera reservado expresamente las garantías de la primera, quedarían extinguidas, no sólo porque la primera obligación garantida ha desaparecido, sino porque no puede hacerse alteración alguna sin su consentimiento. En una obligación en que han intervenido terceros, garantiéndola, deben tener participación en cualquier modificación fundamental que se opere (Machado, Salvat-Galli). Art. 805 Sólo pueden hacer novación en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar. Concordancias: arts. 54, 55, 135, 726, 1040, 1160.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1. Capacidad para novar.

1. Capacidad para novar El legislador parece haber querido amalgamar dos sistemas: el del Derecho Romano, que exigía para la novación la capacidad necesaria para el pago, y el del Derecho francés, que exige la capacidad para contratar. En los términos poco precisos del artículo, lo que el legislador ha querido es exigir la capacidad para celebrar contratos, lo cual se explica perfectamente, puesto que la novación reposa, en definitiva, en un acuerdo de voluntades de las partes que la realizan destinado a reglar sus derechos, es decir, sobre un contrato en toda la acepción de la palabra (art. 1137). La capacidad para pagar queda absorbida por la capacidad de contratar que es más estricta o rigurosa (Salvat). 416

Art. 806 Art. 806 El representante del acreedor no puede hacer novación de la obligación, si no tuviere poderes especiales. Concordancias: arts. 782, 1881 -inc. 2o-, 1888, 2905. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Novación por representante.

1. Novación por representante La novación puede ser realizada por representantes, sean necesarios o voluntarios. Se requiere un poder especial, ya que el acto excede los límites de una mera administración. Pero debe observarse que el principio enunciado se aplica únicamente cuando se trata de obligaciones ya existentes al tiempo del mandato (art. 1881, inc. 2o), es decir anteriores a él. Cuando por el contrario, se trata de obligaciones contraídas por el propio mandatario en desempeño de su mandato, la novación puede hacerse sin necesidad de poderes especiales. Las reglas sobre capacidad para novar se aplican a ambos otorgantes. No hay, pues, razón para limitar la solución del problema a la situación del acreedor (Salvat). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1.

Poder especial para novar.

1. Poder especial para novar Las reglas aplicables al mandato entre cónyuges, en actos de disposición, son idénticas a las que rigen entre extraños, porque lo que el artículo 1276 dispone respecto del mandato entre cónyuges no altera las disposiciones generales aplicables -salvo en cuanto a la obligación de rendir cuentas- al contrato de mandato. Por consiguiente, como la novación es un medio de extinción de las obligaciones (arts. 801 y 803, Cód. Civ.), y se necesita un poder especial para novar por cuenta 417

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ajena (arts. 806 y 1881, inc. 2o, Cód. Civ.), queda descartada la posibilidad de que el marido, mediante la existencia de un mandato tácito, se encontrara facultado para novar lo primigeniamente pactado, ya que tal acto no puede considerarse comprendido en los de administración (art. 1276, in fine, y 1888, Cód. Civ.)1. Art. 807 Cuando una obligación pura se convierta en otra obligación condicional, no habrá novación, si llega a faltar la condición puesta en la segunda, y quedará subsistente la primera. Concordancias: arts. 548, 808. Art. 808

Tampoco habrá novación, si la obligación condicional se convierte en pura, y faltase la condición de la primera.

Concordancias: arts. 802, 807.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligación condicional en la novación. 2. Obligación anterior pura y simple. Obligación condicional nueva. 3. Obligación anterior condicional. Obligación nueva pura y simple.

1. Obligación condicional en la novación Vélez dice en la nota común a estas normas: "La razón en el caso de los dos artículos es que no existiendo la condición, no hay más que una obligación, y toda novación requiere esencialmente dos obligaciones". Aludiendo a la condición suspensiva, si ella faltase, estaríamos ante lo dispuesto en el artículo 548, en el sentido de que la obligación es considerada como si nunca se hubiera formado (Boffi Boggero). La doctrina discrepa acerca de si la norma se extiende o no a los casos de condición resolutoria. La mayoría se inclina por la afirmativa. 1

418

C2aCC de La Plata, sala I, 24-8-98, causa 88.664, RSD 201-98.

Art. 808

En ese sentido, entiende Llerena: los términos de estos artículos autorizan a interpretar que se habla de obligación condicional sin limitación a una determinada clase de condición, y no hay razón alguna para limitarlo a la suspensiva. 2. Obligación anterior pura y simple. Obligación condicional nueva De la doctrina del artículo 807 bien puede extraerse esta conclusión: cuando una obligación pura y simple se sustituye por una obligación condicional, el cumplimiento de la condición se incorpora al acuerdo novatorio, de modo que, no sucedida la condición suspensiva o producida la condición resolutoria, se priva de eficacia al acuerdo novatorio, subsistiendo en consecuencia la obligación originaria. 3. Obligación anterior condicional. Obligación nueva pura y simple En el caso inverso, del cual se ocupa el artículo 808, si se sustituyó una obligación condicional por una obligación pura y simple, y la condición suspensiva a que se subordinó el derecho del acreedor no acaece, o la condición resolutoria a que se subordinó la resolución de los derechos adquiridos por el acreedor se cumple, la ineficacia de la obligación original priva a la novación de uno de sus presupuestos. En ambos casos el efecto es retroactivo al tiempo en que la primigenia obligación se contrajo y ha de reputarse que faltó la base del acuerdo novatorio mismo (Belluscio). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Condición resolutoria.

1. Condición resolutoria Hay novación de la deuda primitiva si el acreedor concede una quita obligándose el deudor a satisfacer el saldo en cuotas periódicas bajo pena de quedar restablecido el importe inicial si no se da cumplimiento'. 1

CFed., J.A. 1942-IV-332. 419

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Art. 809 La novación entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, extingue la obligación de éste para con los otros acreedores. Concordancias: arts. 707, 715, 731 -inc. 2"-. Art. 810 La novación entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligación de los otros codeudores. Concordancias: arts. 707, 830. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Obligaciones solidarias. 2. Obligaciones indivisibles.

1. Obligaciones solidarias En ambos artículos se contempla el efecto extintivo de la novación en las obligaciones solidarias. Si el acreedor es singular y hay codeudores solidarios, la novación concluida por aquél con cualquiera de éstos extingue la obligación respecto de los demás deudores (art. 810). Si existen acreedores solidarios y deudor singular, la novación realizada entre un coacreedor y el deudor extingue la obligación para los otros acreedores (art. 809). En el caso de coacreedores solidarios y codeudores solidarios, la novación concertada por un coacreedor con un codeudor extingue la obligación respecto de los demás coacreedores y codeudores. 2. Obligaciones indivisibles A diferencia de las obligaciones solidarias, en las indivisibles los efectos de la novación varían según que el acreedor sea singular o plural. Cuando hay un solo acreedor y varios deudores, la novación concluida con alguno de los codeudores extingue la obligación para todos. Los efectos de la novación asimilados al pago se producen sin limitaciones. 420

Art. 811

Si existen varios acreedores y un solo deudor, la novación celebrada por un coacreedor con el deudor no afecta el derecho de los demás coacreedores. Cada coacreedor no es dueño de extinguir el crédito transformándolo, puesto que sólo es titular de una cuota parte. La concentración en cada coacreedor del derecho a recibir el cumplimiento íntegro de la prestación, no se vincula en forma necesaria a la posibilidad de sustituirla por otra, ni se extiende a la facultad de extinguir la obligación de otra manera que no sea el pago efectivo (Salvat). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Efectos de la novación en las obligaciones solidarias.

1. Efectos de la novación en las obligaciones solidarias Si el acreedor de una obligación solidaria, sin intervención de todos los deudores, prorrogó la obligación más allá del plazo contractual y modificó de común acuerdo con otros codeudores solidarios elementos esenciales de la obligación, ello importa lisa y llanamente una novación de la obligación primitiva, es decir, un cambio o sustitución de ella con su consiguiente extinción y el nacimiento de otra nueva1. Art. 811

La novación entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligación del deudor principal.

Concordancias: arts. 525, 803, 804, 2047.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos para el fiador de la novación entre deudor y acreedor. 2. Efectos para el deudor de la novación entre acreedor y fiador. 1

CCC de Santa Fe, sala I, 6-8-92, J. 90-112. 421

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1. Efectos para el fiador de la novación entre deudor y acreedor De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2047, la novación entre deudor y acreedor extingue la obligación del fiador, aun en el caso de mediar reserva en contrario por parte del acreedor. 2. Efectos para el deudor de la novación entre acreedor y fiador Nuestro Código en el artículo 811 establece el mismo principio opuesto, introduciendo así una excepción a la regla general establecida en el artículo 525, en el sentido de que la extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal. La explicación al artículo 811 la da el propio Vélez en su nota al citado artículo, y es que los fiadores pueden pagar por el deudor (Cazeaux, Trigo Represas). El artículo 811 está tomado de Freitas y no es corriente en la legislación, pero no podrían ser otros los efectos que los que establece la disposición, en los casos de fiadores que, en su calidad de terceros interesados en el pago, extinguen la obligación con el acreedor. Su obligación no era otra que la contraída por el deudor principal. La extinción tiene, necesariamente, que liberar al verdadero deudor. La novación entre acreedor y fiador participa de la novación objetiva y de la subjetiva, configurando una forma de expromisión (Salvat, Llambías, Cazeaux-Trigo Represas). Art. 812 La novación no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligación que no hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, serán consideradas como que sólo modifican la obligación, pero no que la extinguen. Concordancias: arts. 874, 1483, 2046. 422

Art. 812

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1. Animus novandi. 2. Novación objetiva. 3. Casos de novación por cambio de objeto. 4. Casos de novación por cambio de causa. 5. Alteraciones de importancia. 6. Novación por modificaciones sustanciales al vinculo. 7. Novación por incompatibilidad entre la obligación anterior y la nueva. 8. Cambios que no producen novación.

1. 'Animus novandi" En el Derecho moderno el animus novandi es fundamental para originar una nueva obligación en sustitución de la primitiva. A falta de esa intención, o en la duda de que ella exista, ha de concluirse que no hay novación. Es lo que expresa el artículo 812, primera y segunda partes. Es de notar que no se requiere una manifestación expresa, sino una voluntad inequívoca, por lo que basta que se insinúe la duda para que no haya novación, debiendo entenderse que subsisten ambas obligaciones (Llambías, Salvat-Galli, Borda y Cazeaux-Trigo Represas). 2. Novación objetiva La tercera parte del artículo refiere a la novación objetiva, es decir, aquella que se relaciona con los elementos objetivos de la obligación: es necesario que el cambio recaiga sobre alguno de los elementos esenciales de ella. Si por el contrario, el cambio recae sobre elementos de carácter accesorio o que no afecten ni modifiquen sustancialmente el vínculo jurídico, la novación no existirá (Salvat). La sustitución del objeto o de la causa que el artículo 812 enumera no ofrece dificultades. El cambio de la prestación debida evidencia que se trata de una nueva obligación. Igual ocurre con la causa, entendida en el concepto del artículo 499 como fuente creadora de obligaciones. 3. Casos de novación por cambio de objeto Cuando la obligación de pagar una suma de dinero es sustituida 423

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por la de dar una cosa; la de hacer se convierte en la de dar una suma de dinero; la de dar una cosa cierta es sustituida por otra cosa cierta. 4. Casos de novación por cambio de causa La suma percibida en calidad de mandatario continúa en poder de éste como mutuo; la compraventa que sirve de fuente a la obligación de dar es sustituida por una permuta; la obligación de pagar el precio de la locación de servicios se transforma en la de restituir por depósito; la obligación de pagar intereses se sustituye por la de restituir un mutuo (Trigo Represas y Salas). 5. Alteraciones de importancia Existen supuestos que importan novación y no afectan el objeto o la causa. Se los indica como cambio de trascendencia o alteraciones de importancia. Ello indica que no todos los cambios operan novación, sino tan sólo aquellos en los que su inclusión permite configurar una relación obligacional jurídicamente distinta de la que se modifica (Salvat). 6. Novación por modificaciones sustanciales al vínculo Cuando a una obligación simplemente mancomunada se la hace solidaria; a una obligación pura y simple se le agrega una condición; a una obligación comercial se la transforma en una civil (Trigo Represas y Salas). 7. Novación por incompatibilidad entre la obligación anterior y la nueva Cuando entre las mismas partes se celebra una nueva promesa de venta sobre el mismo inmueble, sin hacer ninguna referencia a la anterior, en la cual se modifican las obligaciones que en la primitiva habían asumido los contratantes; cuando se celebra un nuevo contrato de locación sobre el mismo inmueble en virtud del cual se incorpora un nuevo sujeto que también adquiere la calidad de locatario, quedando éste y el anterior como coinquilinos (Trigo Represas y Salas). 424

Art. 812

8. Cambios que no producen novación Las modificaciones del plazo de la obligación o del lugar de cumplimiento; la agregación o supresión de garantías; la adición de cargos simples; la modificación en el monto de la obligación, salvo que tenga una entidad muy importante que haga incompatible una relación con respecto a la anterior; el reconocimiento de la obligación; el pago parcial; la contabilización de un crédito en una cuenta simple o de gestión; la litis contestatio y la sentencia. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Incompatibilidad entre las obligaciones. 2. Animus novandi. 3. Aumento o reducción de alquileres. 4. Convenio de desocupación. 5. Alteraciones de tiempo, lugar y modo de cumplimiento. 6. Modificaciones en el monto de la deuda. 7. Cambio de prestación. 8. Alteración de plazo, agregación o supresión de garantías. 9. El reconocimiento de la obligación, el pago parcial, la contabilización de un crédito en cuenta simple o de gestión, la litis contestatio y la sentencia. 10. Novación por cambio de objeto. 11. Novación por cambio de causa. 12. Novación por modificaciones sustanciales al vínculo.

1. Incompatibilidad entre las obligaciones Conforme al artículo 812 del Código Civil la novación no se presume y es necesario que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convención o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva1. Hay novación por incompatibilidad entre la obligación anterior y la nueva cuando entre las mismas partes se celebra una nueva promesa de venta sobre el mismo inmueble sin hacer referencia a la anterior, y en la que se modifican las obligaciones de la primitiva obligación2. 2. 'Animus novandi" Un requisito esencial para que se produzca la novación de una obligación en otra es el animus novandi, o sea la voluntad de susti1

CNCom., sala A, 16-2-82, E.D. 100-174; CNCiv., sala A, 2-6-96, D.J. 19962-944; Cám. Civ. Fed., L.L. 103-799 (S-7145); CNCiv., sala C, L.L. 131-548; id., sala E, J.A. 1962-IV-84; sala C, J.A. 23-379. 2 CNCiv., sala F, L.L. 131-736. 425

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tución. A falta de esa intención no quedará extinguida la primitiva obligación, sino que habrá acumulado a ella una segunda obligación, que hará nacer un nuevo vínculo jurídico entre las partes sin desaparición del primero; en definitiva, la intención de novar debe ser indudable3. 3. Aumento o reducción de alquileres El aumento o reducción de alquileres no causa novación si no cambian las demás condiciones de la locación. Ello así pues la novación objetiva que no se presume, además del animus novandi, requiere una diferencia en el objeto principal de la obligación y no en circunstancias concernientes al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, de forma tal que el cambio en la prestación debe ser sustancial y no versar sobre aspectos accidentales o secundarios de la misma4. 4. Convenio de desocupación Un convenio de desocupación en la locación no necesariamente implica la novación del contrato de locación, pues la novación objetiva no se presume y requiere una modificación en el objeto principal de ambas obligaciones y no en circunstancias concernientes al tiempo, lugar o modo de cumplimiento5. 5. Alteraciones de tiempo, lugar y modo de cumplimiento Si los suscriptores del convenio obrante en autos, realizaron alteraciones que no hacen a lo principal del objeto, sino que se refirieron al tiempo, lugar y modo de cumplimiento, queda evidenciada una explícita voluntad conciliatoria que descarta cualquier animus novandi. Es decir, que si la obligación primitiva continuaba subsistiendo, no hay novación, porque aquélla existe sólo cuando sobreviene un cambio de causa6. El artículo 812 es de meridiana claridad y la doctrina se ha pro3 4 5 6

426

CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

sala sala sala sala

A, L.L. 1990-A-267; CCCGar.Pen. de Zarate, LLBA 2000-953. I, 31-10-96, J.A. 1998-1-435. I, 17-10-96, L.L. 1997-F-207. A, 26-5-98, E.D. 180-196.

Art. 812

nunciado en el sentido de que los cambios relacionados con el tiempo de cumplimiento de la obligación (ej., prórroga de la obligación) no producen novación7. Las especificaciones concernientes al modo de cumplimiento de un contrato, en principio, no significan alteración del objeto debido, y en tal sentido el fraccionamiento de una deuda mediante la aceptación de un pago parcial y el convenio sobre el tipo de cambio respecto a una deuda en moneda extranjera, no causa novación de la obligación original8. 6. Modificaciones en el monto de la deuda Las modificaciones del monto de la deuda no significan una alteración del carácter o calidad esencial de ésta, sino sólo el aspecto cuantitativo y, por lo tanto, no implican novación9. 7. Cambio de prestación La mutación de un objeto por otro de la obligación constituye novación, pues no puede encontrarse un cambio más sustancial en la obligación10. 8. Alteración de plazo, agregación o supresión de garantías Se ha resuelto que no importan novación". 9. El reconocimiento de la obligación, el pago parcial, la contabilización de un crédito en cuenta simple o de gestión, la "litis contestado"'y la sentencia Se ha resuelto que carecen de efectos novatorios de la obligación12. 7

CCC de Córdoba, L.L.C. 1990-882. CNCom., sala B, L.L. 1990-C-465. 9 CNCiv., sala C, L.L. 1992-B-575. 10 CNCom., sala A, E.D. 85-800. 11 Cám. Civ. Ia, J.A. 60-461; Cám. Civ. 2a, J.A. 71-569; CNCiv., sala F, L.L. 132-902. 12 SCBA, J.A. 1944-11-31; Cám. Com., J.A. 1943-III-891; Cám. Ia de La Plata, J.A. 1960-11-619. 8

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VALERIA MORENO

10. Novación por cambio de objeto Cuando la obligación de pagar una suma de dinero es sustituida por la de dar una cosa13; o la de hacer se convierte en la de dar una suma de dinero14. 11. Novación por cambio de causa La suma percibida como mandatario continúa en poder de éste como mutuo15; la compraventa es sustituida por una permuta16. 12. Novación por modificaciones sustanciales al vínculo Ocurre cuando una obligación simplemente mancomunada se transforma en solidaria17; a una obligación comercial se la transforma en civil18. Art. 813 Si el acreedor que tiene alguna garantía particular o privilegio en seguridad de su crédito, aceptase de su deudor billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace novación de la primera obligación, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligación. Concordancias: arts. 2057, 2059, 3202.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 801. B) Doctrina SUMARIO: 1. Acreedor que acepta documentos a la orden suscriptos por el deudor. 2. Innecesariedad de garantía o privilegio. 3. Prescripción. 13 14 15 16 17 18

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Cám. Com., J.A. 23-379. Cám. Civ. 2a, J.A. 35-674. SCBA, AS 5-VII-171. S.C. de Tucumán, RLJ 4-332. Cám. Com., J.A. 1952-III-395. Cám. Civ. 2a, J.A. 74-551.

Art. 813

1. Acreedor que acepta documentos a la orden suscriptos por el deudor La circunstancia de que el acreedor haya aceptado documentos a la orden suscritos por el deudor (cheques, pagarés, etc.) referentes a una deuda que ya existía, no importa novación, siempre que de la conducta de las partes no se desprenda otra cosa (Trigo Represas-Salas, Salvat-Galli, Colmo y Lafaille). No es necesario suponer que las partes han tenido una voluntad de novar, evidentemente ausente cuando hay una causa única que respalda la obligación de pagar el precio de compra y la obligación de satisfacer a su vencimiento los pagarés suscriptos (Llambías). 2. Innecesariedad de garantía o privilegio Se ha observado, con razón, que para el funcionamiento del artículo 813 no es indispensable que el acreedor que acepta documentos en pago de la deuda tenga alguna garantía particular o privilegio en seguridad de su crédito, como reza el precepto. Ésa es una frase explicativa que apunta a la hipótesis en que hay mayor interés en destacar la ausencia de novación, pero no significa erigir esa posibilidad en presupuesto necesario de la solución allí prevista. Cualquiera sea el carácter del crédito, privilegiado o quirografario, igualmente perdura pese a la recepción de billetes en pago por parte del acreedor, si la causa fuere la misma en una u otra obligación (Llambías). 3. Prescripción Como corolario de este principio, se ha resuelto que la prescripción de la acción cambiaría no afecta la acción causal que sirvió de base a la emisión del documento (Trigo Represas-Salas). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Recibo de cheque. 2. Otorgamiento de pagaré o cheque. 3. Emisión de pagaré. 4. Aplicación a créditos comunes o quirografarios. 429

VALERIA MORENO

1. Recibo de cheque Ni la remisión ni el recibo de los cheques de la deudora y su depósito en la cuenta del acreedor producen por regla novación de la obligación originaria1. 2. Otorgamiento de pagaré o cheque El otorgamiento de pagaré o cheque no produce novación, a menos que se haga constar expresamente en el recibo; es que la entrega de cheques y su aceptación por el acreedor constituye una forma de pago sujeta a la condición de que el banco girado lo haga efectivo; si por cualquier circunstancia no lo hiciera, la obligación originaria permanece incólume2. 3. Emisión de pagaré La novación de una deuda en razón de la emisión de pagaré no se presume, subsiste la obligación anterior, salvo prueba contraria fehaciente de esa sustitución. Así es preciso que aparezca claro el animus novandi de los litigantes3. 4. Aplicación a créditos comunes o quirografarios El precepto establecido en el artículo 813 es aplicable no sólo en caso de que el crédito tenga garantías o goce de privilegios, sino que merece aplicación aun en créditos comunes4. Art. 814 La delegación por la que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo. Concordancias: arts. 1596, 1742. 1

SCBA, 8-2-83, DJBA 125-195; CNCiv., sala A, E.D. 56-287; id., L.L. 103-309, JA. 1961-III-655; C2aCC de La Plata, sala II, L.L. 112-784. 2 C2aCC de La Plata, sala I, 5-10-95, causa B-80677, RSD 254-95-S. 3 CNCom., sala C, 27-9-96, L.L. 1997-B-163. 4 CNCiv., sala A, JA. 1987-IV-581. 430

Art. 814

A) Bibliografía especial GOLDENBERG, Isidoro, Delegación perfecta e imperfecta, en Enciclopedia Jurídica Omeba, vol. VI, ps. 165/168, N° IV y V; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Novación subjetiva, en E. D. 49-858/859, N° XI.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Novación subjetiva por cambio de deudor. Delegación. Sujetos. 2. Delegación perfecta. 3. Delegación imperfecta.

1. Novación subjetiva por cambio de deudor. Delegación. Sujetos En este caso, el obligado y el tercero celebran una convención, a fin de que éste se haga cargo de la deuda. Para exonerar al primitivo deudor, debe recabarse el beneplácito del acreedor. Cuando éste no se produce en la forma que la ley exige, el primitivo responsable continúa en tal situación, sin perjuicio de que haya un segundo deudor. De esta manera se caracteriza la "delegación perfecta" en una hipótesis, y la "imperfecta" en la otra (Lafaille, De Gásperi-Morello, Cazeaux-Trigo Represas y Salvat-Galli). Cuadra decir que para una, lo mismo que para la otra, se da el nombre de "delegante" al primitivo responsable de la prestación; "delegado" al nuevo, y "delegatario" al titular del crédito. 2. Delegación perfecta Bajo su forma perfecta, la delegación nova de una manera completa, puesto que pone fin al primer nexo creditorio y constituye uno distinto. Cesa toda responsabilidad para el primer deudor. La liberación de la persona originariamente responsable no puede ser tácita; de suerte que este aspecto es más riguroso que el examinado en la novación objetiva que admite la incompatibilidad (art. 812) (Lafaille). Para que la delegación se considere como novación, es condición esencial que el deudor sea exonerado definitivamente de su obligación (Machado, Cazeaux-Trigo Represas, Salvat-Galli y Colmo). 431

VALERIA M O R E N O

3. Delegación imperfecta Dado que en la "delegación imperfecta" falta el acuerdo del acreedor, subsiste la obligación originaria a la cual se le agrega el nuevo deudor. La delegación es una figura jurídica, cuya amplitud se presenta como considerable, y que bajo uno de sus aspectos engloba la novación por cambio de acreedor (Lafaille). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Manifestación de voluntad en la delegación. 2. Delegación perfecta. 3. Delegación imperfecta. 4. Voluntad de novar en la novación subjetiva por cambio de deudor. 5. Exoneración expresa del delegante.

1. Manifestación de voluntad en la delegación El artículo 814 del Código Civil requiere una manifestación de voluntad positiva del acreedor, pues no basta inferir la liberación de expresiones tácitas. Por ello, la intención liberatoria respecto de la persona del deudor delegante debe manifestarse verbalmente, por escrito o por signos inequívocos'. 2. Delegación perfecta La sustitución de un deudor por otro requiere la expresa declaración del acreedor en el sentido de que desobliga al deudor precedente (art. 815 del Cód. Civ.), declaración que no se ha acreditado en autos que fuera formulada, no debiendo olvidarse, por otra parte, que la intención de renunciar derechos no se presume y que han de interpretarse restrictivamente los actos de los que pretenda extraerse su prueba2. 3. Delegación imperfecta Se entiende por delegación imperfecta el convenio celebrado entre el deudor y un tercero relativo al desplazamiento de una deuda, sin la conformidad expresa del acreedor a ese respecto. Esa delega1 2

432

CNCiv., L.L. 1997-C-643 jrinst.CC 4a Nom. de Rosario, firme, 26-3-80, Z. 1980-21-348.

Art. 815 ción imperfecta no causa la novación de la deuda primitiva, que subsiste sin extinguirse frente al acreedor 3 . 4. Voluntad de novar en la novación subjetiva por cambio de deudor La regla impuesta por el artículo 812 del Código Civil, en el sentido de que la voluntad de novar debe ser manifestada claramente, se acentúa en la novación subjetiva por cambio de deudor, que presupone una declaración expresa, aunque no solemne 4 . 5. Exoneración expresa del delegante Existe novación subjetiva si la actora se hizo cargo parcialmente de la obligación alimentaria asumida por su ex cónyuge respecto de sus hijos menores de edad, extinguiéndose la obligación de éste por haber mediado cambio de deudor5. Art. 815

Puede hacerse la novación por otro deudor que sustituya al primero, ignorándolo éste, si el acreedor declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo deudor no adquiera subrogación legal en el crédito.

Concordancias: arts. 727, 728, 868, 1197, 1742 -inc. 3°-; 1792. A) Bibliografía especial GOLDENBERG, Isidoro, Expromisión, en Enciclopedia Jurídica Omeba, vol. XI, p. 639, N° IV-1; LEGÓN, Fernando, Inaplicabilidad de la expromisión que señala el artículo 815 del Código Civil, en J. A. 49-591/592, N° 4. B) Doctrina SUMARIO:

3 4 5

1. Expromisión. Requisitos. 2. Ausencia de subrogación.

CNCom., sala A, E.D. 103-332. S.C. de Mendoza, sala I, L.L. 1992-A-77. CNCiv., sala B, L.L. 2000-D-857. 433

VALERIA M O R E N O

1. Expromisión. Requisitos Es el caso de la "expromisión" de los romanos; cuando una tercera persona arregla con el acreedor tomando sobre sí la deuda y extinguiendo la obligación precedente. Para esta novación no se necesitan sino dos personas, prescindiendo por completo del deudor originario, y para que tenga lugar es necesario que no haya subrogación legal, porque entonces no se habría extinguido la primera obligación (Machado, Colmo, Lafaille, Salvat-Galli, Cazeaux-Trigo Represas). La novación puede hacerse con asentimiento del deudor, ignorándolo, o aun contra su voluntad; en el último caso no habrá más acción que la de in rem verso, por aquello en que le hubiere sido útil. 2. Ausencia de subrogación Es condición esencial para que opere la novación que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor, sin que podamos aplicar lo dispuesto en el artículo 768 que trata del pago, porque la novación es una causa de extinción, pero no es el pago mismo. El artículo sólo habla de la subrogación legal, y debe también comprender la convencional (Machado). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Expromisión. Falta de liberación del primitivo deudor.

1. Expromisión. Falta de liberación del primitivo deudor Si no media exoneración del primitivo deudor, la expromisión no causa su liberación, y sólo produce los mismos efectos que la delegación imperfecta, en cuya virtud el acreedor tiene frente a sí dos deudores distintos: el primitivo y el nuevo'. Art. 816 La insolvencia del deudor sustituido, no da derecho al acreedor 1

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CNCiv., sala C, E.D. 49-741; sala E, L.L. 111-909.

Art. 816 para reclamar la deuda del primer deudor, a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse fallido. Concordancias: arts. 924, 961, 962, 1476, 1477.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 814 y 815. B) Doctrina SUMARIO: 1. Insolvencia del deudor sustituido. 2. Requisitos para reclamar al deudor originario. 3. La insolvencia posterior a la novación. 4. La insolvencia anterior a la novación.

1. Insolvencia del deudor sustituido Nuestro Código habla en términos generales de la insolvencia del deudor sustituido, y en consecuencia el derecho de volver contra el deudor primitivo debe serle reconocido al acreedor, tanto en el caso de la delegación perfecta como en la expromisión (Salvat). Es lo que cuadra admitir, no sólo porque el artículo 816 no hace distinción literal entre la delegación y la expromisión, sino porque juega en ambas hipótesis el mismo fundamento para anular la novación, a saber, el error esencial que vicia la voluntad liberatoria del acreedor (Llambías). 2. Requisitos para reclamar al deudor originario Para regenerar el derecho creditorio contra el deudor originario, por razón de la insolvencia del nuevo deudor, el artículo 816 exige que, al realizarse la novación, el nuevo deudor fuese ya incapaz de contratar por encontrarse fallido. El supuesto se debe extender al caso de concurso civil (Salvat). La ley, siguiendo los principios del Derecho francés, distingue la insolvencia posterior y anterior a la novación. 3. La insolvencia posterior a la novación Prevalece el principio de la extinción definitiva de la primitiva 435

VALERIA MORENO

obligación. Aceptado el cambio de deudor y desligando de su obligación al deudor anterior, el acreedor ha pesado bien todas las eventualidades y debe soportar las consecuencias de sus propios actos. El deudor primitivo ha quedado desobligado y ninguna acción puede ejercerse contra él. 4. La insolvencia anterior a la novación El principio general cede en este caso, la ley acuerda al acreedor el derecho de reclamar al primitivo deudor el pago de la obligación. Es necesario que el acreedor haya ignorado el estado de insolvencia del deudor sustituido: la ley no lo dice expresamente, pero si se demuestra que el acreedor conocía el estado de insolvencia del deudor sustituido, y a pesar de ello ha consentido en la novación, él debe soportar las consecuencias de sus propios actos (art. 903) (Cazeaux-Trigo Represas, Salvat-Galli, Llambías y De Gásperi-Morello). El derecho de reclamar contra el primitivo deudor se funda en que el acreedor ha sufrido un error (Salvat). Art. 817 Habrá novación por sustitución de acreedor en el único caso de haberse hecho con consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el contrato fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habrá novación, sino cesión de derechos. Concordancias: arts. 769, 1434, 1469, 1474.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 814. B) Doctrina SUMARIO: 1. Novación subjetiva por cambio de acreedor. 2. Diferencias con la cesión de créditos.

1. Novación subjetiva por cambio de acreedor La novación no existe sin la extinción de la primitiva obligación 436

Art. 817

y la creación de una nueva que la reemplaza, y siguiendo este principio, cuando un acreedor se cambia por otro, para que la novación se opere es necesario que el primero cancele la deuda y el segundo tome una nueva por el mismo valor u otro semejante; puede también tener lugar por un contrato en que el primer acreedor libere a su deudor y éste se obligue para con el nuevo; en estos casos, aunque en realidad la primera obligación es la que cambia de persona, siendo siempre la misma, hay novación, porque extinguiéndose la primera, ha dado nacimiento a la segunda (Machado). 2. Diferencias con la cesión de créditos Pero cuando la transferencia del crédito se ha hecho a favor de otro, como no se ha extinguido, no hay novación. La delegación necesita del consentimiento del deudor; la cesión se opera, por el contrario, sin su consentimiento, y aun cuando se hubieran empleado los términos de cesión, habiendo concurrido y consentido el deudor es una delegación. Y esta diferencia es importante, porque en la cesión el crédito se traspasa con todos sus accesorios, como son las fianzas, privilegios y excepciones que no fueren personales; mientras en la delegación, partiendo de la extinción de la primera obligación, no deja subsistente sino la nueva. Tanto la subrogación como la cesión tienen por base la primitiva obligación y, por consiguiente, difieren de la novación (Machado). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Novación subjetiva por cambio de acreedor. 2. Caso en el que no opera novación.

1. Novación subjetiva por cambio de acreedor Hay novación por cambio de acreedor si el contratante inicial fue sustituido por una sociedad comercial con el consentimiento del deudor1. 1

CNCiv., sala C, Rep. E.D. 8-837, sum. 7. 437

VALERIA MORENO

2. Caso en el que no opera novación No media novación subjetiva activa si el acreedor, pese haberse transformado por la adopción de otro tipo societario -en el caso, sociedad de economía mixta que se transformó en sociedad anónima-, mantiene su existencia sin solución de continuidad2.

2

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CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., L.L. Litoral 2000-1237.

TÍTULO XVIII DE LA COMPENSACIÓN Bibliografía general MIGUEL SANCHA, Carolina de, La compensación convencional, Bosch, Barcelona, 1999; ANGELONI, Franco, Compensazione, en GALGANO, Franco (dir.), Dizionario Enciclopédico del Diritto, Cedam, Padova, 1996; ÁLVAREZ VIGARAY, Rafael, El efecto extintivo de la obligación, en Estudios en honor del Prof. J. Castán Tobeñas, Universidad de Navarra, Pamplona, 1969, t. IV; CHABAS, F., Réflexions sur la compensation judiciaire, en J. C. P. 1966-11; DE ARRILLAGA, José, voz Compensación, en Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix, Barcelona, 1956, p. 480; DE LA OLIVA, Santos A., Compensación y proceso civil de declaración, en L.L. española, 1982; BUERES, A. J., Comentario a los arts. 818 a 832, en Código Civil y leyes complementarias, Bueres y Highton, Hammurabi, Buenos Aires, t. II-B; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Comentario a los arts. 818 a 831, en la misma obra. Art. 818

La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir.

Concordancias: arts. 724, 819, 831, 1712 y 1713. A) Bibliografía especial La del Título. 439

NORA FARIÑA

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto y etimología. 2. Fundamento y funciones. 3. Importancia práctica. 4. Naturaleza jurídica. 5. Clases de compensación. 6. Compensación legal. Requisitos. 7. Compensación por imperio de la ley. 8. Compensación convencional. 9. Compensación facultativa. 10. Compensación judicial. 11. Efectos de la compensación legal. 12. Renuncia.

1. Concepto y etimología El artículo 724 menciona a la compensación dentro de los distintos modos de extinción de las obligaciones y el artículo 818, al referirse a ella, señala que se trata de un modo de extinción simultánea, hasta la misma cuantía de quienes son acreedores y deudores recíprocamente, de manera tal que sin importar cuáles son las causas de una y otra obligación, lo cierto es que alcanza hasta la menor de ellas. En el Libro XVI, Título II, ley Ia del Digesto, Modestino definía a la compensación como la contribución o equilibrio entre un crédito y una deuda {Compensado est debiti et crediti Ínter se contributio); Giorgi decía que "cuando una persona es deudora y acreedora a un mismo tiempo de otra, pone, por decirlo así, en los platillos de la balanza, en uno la deuda y en otro el crédito, y si los encuentra de igual peso ofrece a la parte contraria o pide al juez que considere ambos extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensación. De allí que sea considerada, para muchos, un pago ficticio y económico", sosteniendo Castán Tobeñas que la compensación es un modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (Albaladejo, Castán). De todo ello se infiere que es necesaria la existencia de dos obligaciones diferentes entre los mismos sujetos que reúnen la condición de acreedor y deudor recíprocamente. Antonio Borrell Soler directamente habla de "destrucción" de ambas obligaciones, llegándose en Roma a considerar dolosas las reclamaciones dirigidas contra un deudor que a su vez era acreedor del reclamante. 440

Art. 818

2. Fundamento y funciones Indudablemente el legislador pensó en la utilidad práctica que brindaba este modo extintivo de las obligaciones: no hay dudas de que facilita la extinción de deudas y créditos recíprocos, ya que evitaría "recibir con una mano y pagar o devolver con la otra a la misma persona" (Rezzónico). Es decir que el fundamento de la compensación es su practicidad, tanto en permitir la extinción propiamente dicha como también en brindar una función de garantía y seguridad recíproca, ya que un deudor que paga -y que es a la vez acreedor de esa misma persona- podría verse perjudicado al no poder cobrar -en su oportunidad- ante la insolvencia de su deudor-acreedor, en cambio la compensación permite que ambas obligaciones se extingan a la vez. Borda explica que la utilidad del instituto es evidente en razón de eliminar la necesidad de un doble cumplimiento con el consiguiente transporte de numerario o de cosas fungibles y los gastos y molestias consiguientes. Sirve de garantía a las personas que, teniendo créditos y deudas recíprocas con otras, no se verán expuestas, luego de haber pagado, al riesgo de no recibir lo que les corresponde. 3. Importancia práctica La compensación es un medio extintivo que es utilizado a diario en diversos campos de la economía y del comercio, fundamentalmente. La cuenta corriente mercantil y la cuenta corriente bancaria son claros ejemplos de ello, ya que entre el "debe" y el "haber" sólo es reclamable el "saldo" que resta efectuada la operación; idéntica situación se plantea en el denominado clearing bancario manejado por el Banco Central de la República Argentina, mediante el cual se resuelven diversas operaciones bancarias a través de la compensación. Ello así puesto que a lo largo de cada jornada las entidades bancarias son acreedoras y deudoras recíprocamente en virtud de los numerosos cheques, giros, letras de cambio, etcétera, que presentan sus clientes, permitiendo el clearing que todas esas operaciones queden compensadas sin movilizar dinero alguno. Podríamos también mencionar al comercio internacional que en 441

NORA FARIÑA.

operaciones de exportación e importación entre distintas naciones suele configurarse este modo extintivo obligacional. 4. Naturaleza jurídica Se ha considerado a la compensación como un modo de pago al calificarlo como "doble pago recíproco y ficticio" o "pago abreviado o simplificado". Borrell Soler dice que "la necesidad de que sean homogéneas las cosas debidas, para que puedan compensarse [...] no autoriza al deudor de una cosa para obligar a su acreedor que reciba en pago otra diferente a la debida, teniendo en cuenta que la compensación es un doble pago". Otros, en cambio, como Ripert o Boulanger, la entendían como un cumplimiento simultáneo de obligaciones y en nuestro país Machado manifestó que "la necesidad de la compensación se funda en que está en nuestro interés retener lo que nos es debido, antes que intentar una acción para hacernos devolver lo que hemos pagado". Saleilles ha sostenido que se trata de un medio efectivo de garantía acordado a un acreedor que a la vez es deudor de su deudor. La corriente más moderna considera justamente que la compensación es la contracara del pago, puesto que precisamente se busca suprimir el efectivo cumplimiento recíproco de ambas obligaciones; en tal sentido Trigo Represas se adhiere a esta corriente alejando a la compensación de la naturaleza del pago en el entendimiento de que "aunque haya cierta similitud entre los efectos liberatorios de uno y otro instituto, ya que la compensación es en efecto un medio satisfaciente de extinción de las obligaciones, pues pese a que no importa cumplimiento y deja las cosas en su anterior status, de todas formas acuerda a cada parte la ventaja de no deber la prestación a su cargo, sacrificando en su lugar su derecho a percibir sus respectivas acreencias". Muy pocos juristas ven en la compensación una "dación en pago", porque cada deudor paga con su propio crédito, criterio que no ha tenido demasiada adhesión y la última postura -que comparto- considera que este modo de extinción es un supuesto de "recíprocas abstenciones" con equivalencias económicas con el pago (Compagnucci de Caso). 442

Art. 818

5. Clases de compensación Existen cinco clases de compensación: la legal, la convencional, la facultativa, la judicial y la automática o por imperio de la ley, que suele considerarse una subespecie de la legal (Cazeaux-Trigo Represas). 6. Compensación legal. Requisitos Es la que expresamente contempla nuestro Codificador en el artículo en comentario -siguiendo al modelo francés- y es, de todas las clases, la de mayor trascendencia. Exige seis requisitos: a) reciprocidad; b) fungibilidad u homogeneidad; c) liquidez; d) exigibilidad; e) libre disponibilidad del crédito (expedito); f) embargabilidad, y g) subsistencia civil. a) Reciprocidad. La reciprocidad está mencionada en la norma citada al decir "cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de deudor y acreedor recíprocamente". Es uno de los presupuestos básicos e imprescindibles para que pueda configurarse el instituto, ya que debe haber dos obligaciones y en cada una de ellas ser acreedor y deudor a la vez del otro sujeto que también es deudor y acreedor de uno. A ello debemos sumarle que la reciprocidad debe serlo "por derecho propio", es decir que debemos ser los titulares del crédito y de la deuda y no puede oponerse en representación de otro; de modo tal que el padre no puede oponer en la compensación con su acreedor una deuda que tiene su hijo para con él, ni tampoco podría hacerlo el tutor o curador o una persona jurídica que pretendiera compensar por un crédito contra el deudor y que éste tuviere con algún miembro de la misma. García Goyena sostuvo que "Si el tutor pide lo que se debe a nombre del pupilo, no podrá el deudor oponer la compensación de lo que le debe el tutor suo nomine (Ley 23a, Título II, Libro XVI, Digesto). Concretamente el artículo 1712 expresamente prohibe a los deudores de la sociedad compensar un crédito de ésta con otro crédito particular contra alguno de los socios, y el artículo 1713 también impide que la sociedad oponga contra su acreedor la compensación con lo que éste adeude particularmente a alguno de los socios, al decir que "Los acreedores de la sociedad son acreedores, al mismo tiempo, de 443

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los socios. Si cobraren sus créditos de los bienes sociales, la sociedad no tendrá derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos debiesen a los socios, aunque éstos sean los administradores de la sociedad. Si los cobrasen de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendrá derecho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que debiesen a la sociedad". Llevado al instituto de la sucesión, en similar sentido, el artículo 3376 impide compensar créditos que se tuvieren contra la sucesión a los deudores personales del heredero que aceptó con beneficio de inventario, partiendo en todos estos ejemplos del principio de la independencia de los patrimonios. b) Fungibilidad u homogeneidad. Este presupuesto lo exige el artículo 819, primera parte, al decir que "Para que se verifique la compensación, es preciso que la cosa debida por una de las partes, pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra", y el artículo 820 completa que "Para que la compensación tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre sí...", es decir, que la prestación adeudada por uno debe ser fungible con relación a la debida por el otro, pudíendo intercambiarse ambas. Para Borda no es indispensable que la fungibilidad exista desde el primer momento, ya que puede producirse por el hecho de que uno de los créditos o ambos se conviertan posteriormente en créditos de indemnización. En consecuencia, el objeto de ambas obligaciones debe ser la entrega de cosas de naturaleza fungible, que sean de igual especie y calidad, como se presenta en las obligaciones dinerarias. Podrían incluirse también aquellos supuestos en los cuales las partes no tuvieron en cuenta la individualidad del cuerpo cierto, sino una unidad de género susceptible de ser reemplazada por otra de la misma especie (obligaciones de género), siempre que a la elección la tengan ambos deudores: ambos entregarán caballos o cereal, por ejemplo. Hay doctrinarios que entienden que este caso sería un supuesto de compensación facultativa y no legal. En la obra de Aubry y Rau se expresa que "No basta que las cosas sean fungibles separadamente. Es preciso que lo sean la una con relación a la otra. Las cosas son fungibles, o no fungibles, según 444

Art. 818 que sean o no susceptibles de ser reemplazadas por otras cosas de la misma especie y calidad. Res quarum una alterius vice fungitur. Una pipa de vino de Burdeos de 1846 que formase el objeto de un préstamo de consumo, sería ciertamente una cosa fungible, entre tanto, ella no podría ser compensada con otra pipa igual de vino de Burdeos de 1866, igualmente fungible, considerada aisladamente, porque estas dos pipas de vino de calidad o de valor diferente no son fungibles entre sí". Las obligaciones de dar cosa cierta no son en principio compensables, a excepción de que se deba en ambas una misma e idéntica cosa y el acreedor fuese al mismo tiempo deudor de la restitución de la cosa recibida en pago (Llambías) y también se excluyen las obligaciones de hacer aun cuando ambas prestaciones tengan objetos idénticos de conformidad con lo establecido en el artículo 825, máxime pudiendo alguna de ellas haber tenido especial interés en el cumplimiento personal de la obligación. Mourlon, Demolombe, Aubry y Rau, y Baudry Lacantinerie han explicado que no se configura la fungibilidad si una de las partes debe dos cosas en alternativa, siendo una de ellas fungible y la otra no. Ello así en razón de que la otra parte podría ser obligada a recibir en pago la cosa no fungible a cambio de lo que se le debe. También sería impedimento de compensar la existencia de una obligación facultativa (conf. art. 643). c) Liquidez. El Código Civil exige la liquidez de ambas deudas para que pueda efectivizarse la compensación (conf. art. 819). Respecto al significado del término, el propio Vélez Sársfield en la nota al artículo cita a Pothier expresando que se llama "deuda líquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada, cum certum est an et quantum debeatur", es decir que la liquidez deviene frente a la certeza de la deuda (existencia y determinabilidad en cuanto a su monto). Las dos deudas son líquidas cuando es cierta su existencia y están determinadas en su cantidad. Si sólo una es clara y líquida, y la otra está sujeta a discusión, no pueden compensarse. Colmo, Lafaille, Rezzónico y Boffi Boggero han sostenido que debe flexibilizarse el concepto de iliquidez cuando está referido a la 445

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indeterminación del monto de la obligación, ya que debe ser admitida la compensación cuando ello depende de una mera operación contable o pericia realizable al efecto. En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia han ido aceptando que no sería impedimento la iliquidez del monto cuando éste es fácilmente determinable y muchos Códigos modernos, como el alemán o el suizo, han suprimido tal exigencia. Saleilles ha afirmado que "Si la compensación es una garantía de pago fundada en la existencia de dos deudas recíprocas, no es posible subordinar su eficacia a un hecho azaroso cual es su liquidación, sin suministrar, de esta suerte, a una de las partes el medio de apartar sus consecuencias, fundada en argumentos fáciles de ser traídos, pero por lo común sólo inspirados en el espíritu de chicana" (Saleilles). Colmo explica que "por ilíquida que sea una deuda no deja por eso de ser una deuda y si la compensación se opera de pleno derecho, aun en la ignorancia de los interesados ¿por qué no admitirla aunque no haya liquidez, si ésta puede reducirse a un asunto secundario de pericia o de contabilidad? De otra suerte, se puede llegar a situaciones abusivas. Debo a A $ 500 por una deuda líquida y soy acreedor del mismo por un servicio o por una indemnización que hasta prima facie pueden importar 5 o 50 mil pesos; la compensación no se produce porque mi crédito es líquido, por ende, yo puedo verme obligado a pagar lo que adeudo y tener que exponerme a todo un juicio ulterior, en que puedo ir a pura pérdida contra un deudor trapacero, para establecer su liquidez. De ahí que los citados Códigos alemán y suizo, lo propio que el japonés, no exijan tal requisito". Borda justifica la exigencia de este requisito al decir que "...Por más que la compensación sea un medio muy práctico e importante de extinguir obligaciones, no deja de tener carácter excepcional, ya que las obligaciones deben extinguirse normalmente con su cumplimiento. Sólo se justifica, pues, como un remedio de excepción, que debe funcionar en condiciones bastante rigurosas. Si cualquier crédito, aun eventual, dudoso o incierto, pudiera dar lugar a la defensa de compensación, probablemente ésta se convertiría en un recurso en manos de los malos pagadores para lograr dilaciones en el pago de sus deudas. Se explica así que, no obstante la influencia del Código alemán, legislaciones posteriores hayan insistido en exigir este requi446

Art. 818 sito (Cód. italiano, art. 1243; mexicano, art. 2188; brasileño, art. 1010; venezolano, art. 1333; peruano, art. 1288)" (Borda). d) Exigibilidad. También el referido artículo 819 exige que ambas deudas sean exigibles, es decir, que pueda ser reclamado su cumplimiento por parte de su titular, en consecuencia quedan exentas las obligaciones a plazo no vencido, las condicionales y las que no subsisten civilmente. Las obligaciones con plazo resolutorio, en cambio, serían compensables hasta que concluya el tiempo fijado, y las condicionales, sólo de haberse cumplido la condición. Trigo Represas considera que en el caso poco importa distinguir si se trata de una condición suspensiva o resolutoria, ya que el principio debe regir para ambas. Respecto a las naturales, también se encuentran excluidas de la compensación (art. 515), como también los actos declarados nulos o anulables (art. 1050) y las deudas de juego (art. 2057) por idéntico fundamento. No es posible, entonces, compensar un crédito civil con un crédito natural, tampoco uno que nació de un acto nulo de nulidad absoluta (el otorgado por la persona declarada judicialmente incapaz, por quien tiene prohibido su realización, los actos efectuados en fraude o con simulación, entre otros). Borda señala que en el caso de las obligaciones prescriptas hay que distinguir si la prescripción ya fue declarada o no. Obviamente en el primer supuesto se está frente a una obligación natural y no exigible, por ende, no compensable. Si, en cambio, aún la prescripción no se declaró, el titular del crédito puede oponer la compensación, la que operará en tanto y en cuanto el titular de la deuda prescripta no se oponga a la compensación invocando la prescripción. Es decir, que para este caso la compensación no opera de pleno derecho y depende de su invocación. e) Créditos expeditos o libres. Los créditos -y también las deudasdeben hallarse expeditos, sin que un tercero hubiera adquirido derechos respecto de los cuales pueda oponerse legítimamente, es decir que los mismos deben encontrarse libres de traba legal. Así lo establece el artículo 822 que reza: "Para que se verifique la compensación es necesario que los créditos y las deudas se hallen expeditos, sin 447

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que un tercero tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda oponerse legítimamente", excluyéndose de la posibilidad de compensar a aquellos créditos que se encuentran embargados o prendados. En tal caso la extinción operada en estas condiciones sería inoponible al tercero acreedor embargante o pignoraticio (conf. art. 736). f) Créditos susceptibles de embargo. En realidad lo expuesto surge del juego de los artículos 825 y 374, ya que el primero de ellos establece que las deudas de alimentos no son compensables y el segundo habla de su inembargabilidad, a lo que se suma el principio general de que los créditos no embargables se encuentran fuera de la garantía común de los acreedores. De modo tal que al no ser compensables las deudas de alimentos, ni las obligaciones de ejecutar algún hecho, se desprende la necesidad de excluir aquellos créditos que no son susceptibles de embargo, haciéndose ello extensivo a todo crédito cualquiera sea su naturaleza. Sabemos que el embargo es una medida procesal destinada a lograr la indisponibilidad del bien afectado para asegurar que el monto adeudado pueda realmente ser exigido y así satisfacer el interés del acreedor. El embargo impide el pago y si tenemos en cuenta que la compensación es un modo de extinción de las obligaciones, es obvio que también el embargo impide la compensación: si Pedro embarga a Pablo por una suma que éste le adeuda, el embargo va a impedir la compensación ipso iure de la suma embargada con el crédito que Pablo pudiere tener contra Pedro, en consonancia con lo estipulado en el artículo 736. g) Subsistencia civil. Así lo establece el artículo 819, excluyéndose de la compensación a las obligaciones naturales, las prescriptas, las nulas o anulables y las deudas de juego, como ya se expresara precedentemente. 7. Compensación por imperio de la ley Algunos autores la consideran una subespecie de la compensación legal, ya que en este caso estamos frente a aquella que se produce por la sola fuerza de la ley, sin que, asimismo, concurran los presu448

Art. 818 puestos exigidos por los artículos 818 y concordantes. Inclusive en este supuesto tampoco es condición excluyente la comprobación exacta de los montos de las obligaciones que se están compensando, extinguiéndose ambas de manera íntegra sin entrar a considerar si eran -o no- de idéntico valor. Ejemplos de este tipo de compensación lo encontramos en el artículo 1053, que establece la compensación entre intereses y frutos percibidos hasta el día de la demanda o por anulación de un acto bilateral que dio nacimiento a obligaciones correlativas de dar sumas de dinero y cosas productivas de frutos; en el artículo 1383 el pacto de retroventa le permite al vendedor recuperar la cosa vendida y los frutos de ésta ser compensados con los intereses del precio de la venta y también el artículo 2430, que compensa por imperio legal los gastos del poseedor de buena fe que ha conservado la cosa en buen estado, con los frutos percibidos. 8. Compensación convencional También se la llama contractual o voluntaria y exige el acuerdo de voluntades entre acreedor-deudor y deudor-acreedor, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1197. No importará más que el acuerdo entre ambos, prescindiéndose de la naturaleza, monto o liquidez de las obligaciones. Se acuerda extinguir ambas prestaciones por la propia libertad y autonomía de los sujetos. 9. Compensación facultativa Es aquella que depende exclusivamente de la voluntad de una sola de las partes, que es quien la alega y la otra no puede oponerse ni tampoco participa. En este caso, la compensación es posible en tanto y en cuanto no pueda invocarse la legal por faltarle algunos de los requisitos exigidos por la norma. Trigo Represas menciona en su Tratado algunos ejemplos valiosos aplicables al caso: el acreedor que debe recibir un animal con determinadas condiciones (raza, pedigrí) y que es deudor al mismo tiempo de un animal cualquiera de ese mismo género; el acreedor de una obligación exigible que es deudor de una obligación natural o prescripta o el acreedor del depositario 449

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en un depósito irregular que a su vez es deudor por cualquier otro motivo (Cazeaux-Trigo Represas). Por su parte De Gásperi da como ejemplo que Primus es encargado por el testador de entregar a Secundus, legatario, su caballo blanco de carrera. Mas Primus era ya acreedor personal de Secundus de "un caballo" no especificado por su calidad. Aquí falta el requisito de la recíproca fungibilidad de ambas deudas, sólo alegable por el legatario para oponerse a la compensación que Primus pudiese pretender. Si, ello no obstante, consiente en que ésta tenga lugar, la compensación se habría verificado por voluntad de una de las partes. Los efectos de este tipo de compensación son similares a los de la legal, pero la diferencia radica en que operan recién a partir del momento en que es opuesta o invocada (ex mine) (Compagnucci de Caso). Muchos autores prefieren la compensación facultativa por sobre los demás tipos establecidos. Primero porque es necesario que una de las partes la invoque o demande; segundo porque el juez debe pronunciarse; tercero, en razón de poderse alegar frente a la ausencia de requisitos legales. Así como la compensación legal tiene lugar "hasta donde alcance la menor", la facultativa, en cambio, exige la igualdad de ambos créditos en razón de que no puede el acreedor verse obligado a recibir un pago parcial conforme a lo establecido en el artículo 742, por lo que mal podría compensarse por importes menores. Salvat refiere a que los casos desarrollados entre los artículos 1768 a 1770 son supuestos de compensación facultativa, ya que se requiere la decisión especial de una de las partes para que pueda operar la extinción de las obligaciones. 10. Compensación judicial Es la compensación que ordena el juez en su fallo, declarándola admisible y procedente. En estos casos generalmente ocurre que falta el requisito de la liquidez y es necesario, en consecuencia, que a través de un procedimiento judicial se proceda a su determinabilidad. Será el magistrado quien, luego de cumplidos todos los recaudos, así la 450

Art. 818 ordene bajo su imperium y se discute a partir de cuándo comienzan a correr los efectos: para algunos -entre ellos Salvat-, lo es a partir del dictado de la sentencia y para otros desde el momento de la traba de la litis, ya que la sentencia no es constitutiva sino meramente declarativa de derechos (Galli, De Gásperi, Morello, Borda, Alterini, López Cabana, Trigo Represas, entre otros). Salvat se pregunta cuál de las dos clases de compensación es preferible, si la legal o la judicial, y al respecto señala que la legal presenta dos grandes inconvenientes: a) funciona en forma excesivamente mecánica, sin tener en cuenta todas las exigencias de la equidad, y b) exige una serie de condiciones que no siempre están dadas y que la hacen fracasar, mientras que en la compensación judicial hay menor rigorismo en sus condiciones y responde a las necesidades de la práctica. 11. Efectos de la compensación legal Los efectos de la compensación legal se producen de pleno derecho, es decir, que ambas obligaciones se extinguen desde el momento en que comenzaron a coexistir en situación de ser compensadas, reuniendo todos los requisitos exigidos por los artículos 818, 819, 822 y 825. Por su parte, en la nota del artículo 828 establece que "es el efecto legal de la compensación, dar las deudas por pagadas, desde el tiempo en que los créditos fueron líquidos y exigibles, como queda establecido en el artículo 818", de manera tal que la compensación se produce automáticamente sin necesidad de que alguna de las partes manifieste su voluntad de querer compensar y aun en ignorancia de las partes, aunque por supuesto fácticamente es necesario que alguien la alegue y pruebe, no siendo posible que sea declarada de oficio por los jueces (Colmo). Ello condice con la redacción de los artículos 821, 822 y 831, que establecen la necesidad de ser "opuesta", y de los artículos 828 y 830, que hablan de "invocación" o "alegación" del instituto. De todo lo expuesto inferimos que en rigor de verdad la compensación nace desde que ambas obligaciones coexisten y se encuentran en 451

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condiciones de compensabilidad por reunir todos los requisitos legales, pero se halla en un estado latente hasta tanto la parte interesada la invoca. Como cualquier otro medio extintivo de las obligaciones, la compensación produce los siguientes efectos: a) Ambas deudas fenecen en su totalidad de ser iguales o sólo hasta la concurrencia de la menor, de ser de distinto monto. Podría entenderse que en caso de una extinción parcial se alteraría el principio de la integridad del pago contemplado en el artículo 742, pero en realidad no habría perjuicio, ya que efectivamente el acreedor-deudor A estaría recibiendo la suma que su deudor-acreedor B le debe y en el mismo momento la estaría devolviendo en pago de su deuda, quedándole la diferencia, de haberla, b) Dejan de correr los intereses desde el mismo momento en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de compensabilidad. Para el caso de darse una compensación parcial, el saldo que aún una de las partes adeuda seguiría devengando intereses desde esa fecha en adelante, c) Se extinguen todos los accesorios, a excepción de aquellos que revisten carácter de "indivisibles" (hipoteca, prenda, privilegios y cláusula penal), los que subsisten hasta la cancelación total de la obligación, d) Desde el mismo momento de la compensación ya no puede operar la prescripción respecto de ninguna de las dos obligaciones, e) Ninguno de los deudores puede luego ser constituido en mora, al quedar extinguidas ambas obligaciones. 12. Renuncia La compensación es renunciable y se puede producir antes o después de operada la misma. Si se produce antes de operada la compensación, la misma debe ser expresa, haciéndose clara mención a la abdicación al derecho de invocarla en un futuro; aunque en nuestro ordenamiento no se encuentra contemplado, hay legislaciones en las cuales está estipulado expresamente como uno de los supuestos prohibidos, como el Código italiano de 1942, el brasileño o el venezolano. Asimismo la renuncia puede ser tácita y se da cuando el acreedordeudor reclama el pago de su crédito y el otro no opone la compensación. 452

Art. 818

Especial interés reviste el supuesto en el cual el acreedor-deudor exige el pago de la obligación a su deudor-acreedor por desconocimiento de la compensación operada y este último efectúa el pago y no la opone. Buena parte de la doctrina entiende que es procedente invocar el pago por error o sin causa -a la que me adhiero- a efectos de obtener la repetición, pero no otros autores; Llambías considera que no tratándose de una renuncia a la compensación, se estaría efectuando un acto jurídico viciado por error esencial y sería pasible de anulabilidad (conf. art. 1050). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Efectos. 4. Ejecución de sentencia. 5. Reconvención.

1. Concepto Para que exista compensación se requiere que dos personas, por derecho propio, reúnan calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera sean las causas de una y otra deuda. La condición de acreedor y deudor debe resultar cabalmente acreditada o reconocida sin controversia, así como el crédito y la deuda de uno y otro, las obligaciones que se pretenden compensar deben tener reciprocidad y las prestaciones ser fungibles entre sí, líquidas y exigibles. Modernamente se dice que el crédito es líquido cuando es determinado en su consistencia y en su monto e incontrovertido en su título, vale decir, no susceptible de controversias y excepciones1. A diferencia del pago, no supone el cumplimiento de aquello que es debido, sino que opera de manera estática, mediante la neutralización de deudas en sentido opuesto. Para poder compensarse, los créditos en cuestión deben emanar de títulos diferentes, no pudiendo pues extinguirse de ese modo las obligaciones emanadas de una misma relación. Es decir, aquéllas deben ser recíprocas, aunque no correlativas, debiendo las obligaciones responder a distinta causa2. 1 ClaCC de Mar del Plata, sala II, 74.662, RSD 443-89, Juba B1400078; CNCom., sala D, D.J. 1996-1-635; sala J, L.L. 1996-D-197. 2 CCC de San Martín, sala II, 43.970, RSD 24-1, Juba B2001832; C.S.J. de

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El derecho que posee el acreedor del ejecutado de compensar en la mentada subasta, no debe hallarse condicionado a la existencia de otros acreedores con preferencia3. Sabido es que la compensación solicitada es una facultad judicial admitida por la práctica y procederá a concederla según las circunstancias del caso; estando condicionada a que no existan otros acreedores que puedan verosímilmente invocar derecho preferente al pago4. 2. Caracteres Deben necesariamente concurrir en la compensación judicial la voluntad de ambos titulares de los créditos y en la convencional o facultativa la del acreedor a la prestación mayor5. Para que se verifique la compensación es preciso que la cosa debida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra6. El instituto de la compensación exige para su viabilización que ambas partes reúnan la calidad de deudor y de acreedor recíprocamente, como lo dispone claramente el artículo 818 del Código Civil7. La compensación no requiere palabras sacramentales, pero sí necesita que la realidad corporizada en los hechos documentados en el expediente responda al "tipo" pertinente (arts. 818, 819, 822) y que responda a una obligación con causa8. la Nación, Fallos: 44:43; CNCiv., sala B, E.D. 37-92; CFed. de Bahía Blanca, J.A. 1962-1-248. 3 CCC de Quilmes, sala I, 4560, RSI 102-1, Juba B2901470; CNCiv., sala A, E.D. 37-92. 4 CCC de San Isidro, sala I, 76.666, RSI 58-2, Juba B1701032. 5 CCC de Pergamino, 1427, RSD 4-95, Juba B280291; CNCiv., sala I, L.L. 1991A-161. 6 Cl a CC de La Plata, sala I, 231.359, RSD 261-00, Juba B101373. 7 C2aCC de La Plata, sala III, B 67.838, RSD 276-89, Juba B350251; CNCiv., sala A, L.L. 1990-D-34. 8 Cl a CC de La Plata, sala II, 204.253, RSD 140-89, Juba B150004. 454

Art. 818

3. Efectos La compensación legal se produce ipso iure, bastando para su declaración judicial la alegación cierta y oportuna de ella por parte interesada9. Como la compensación implica un indubitable medio de extinción de las obligaciones, equiparable al pago (art. 818, Cód. Civ.), si la pretensa imputación de las sumas a compensar lo es en beneficio de honorarios profesionales, la Provincia de Buenos Aires debería acometer una erogación en sufragio de la argüida compensación (arts. 17, decreto-ley 7543; Io, 2o y 8o, ley 11.174), que la citada ley procura evitar, motivo por el cual se persuade de que es necesario ratificar la providencia impugnada, pues se imbrica en el presupuesto del artículo I o de la ley 11.17410. 4. Ejecución de sentencia La compensación es un medio extintivo que opera de pleno derecho y produce los mismos efectos jurídicos que el pago. Por tal motivo se admite que tal defensa pueda oponerse como excepción en el trámite de ejecución de sentencia, aun cuando no figure enumerada en la enunciación del número clausus. La ejecución de sentencia comprende todas las obligaciones reciprocas entre compradores y vendedores; por tanto, los pagos no desconocidos que se alegaron en el expediente, dada su calidad, de acuerdo con el artículo 818 del Código Civil, deben ser compensados con los créditos a favor de los actores". 5. Reconvención Al tratarse de créditos de distinto origen, la reconvención es la vía procesal adecuada a la compensación, debiendo el demandado 9

CNCiv., sala E, L.L. 1997-D-746; Cám. Ia de La Plata, J.A. 1946-11-665. C2aCC de La Plata, sala 1, B 72.048, RSE 122-92, Juba B250584; CNCiv., sala C, L.L. 1991-B-309. 11 C2aCC de La Plata, sala III, B 73.119, RSD 93-92, Juba B351576; CCC de Mar del Plata, 73.613, RSI 560-89; CNCiv., sala G, L.L. 1997-F-781; CNCom., sala B, L.L. 65-98. 10

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independizar la suerte de su pretensión de la del actor y proponer tal contrademanda para solicitar, no tanto que se declare la compensación y se condene por el saldo o diferencia, sino para que se condene por la obligación total que pretende, y se la declare compensada hasta la concurrencia de la menor (arts. 818, 819, 822, 825 y concs., Cód. Civ.)12. Incumbe al excepcionante la prueba de un pago válido para oponer una compensación también válida; es que se está frente a una excepción y no ante una reconvención o contrademanda, ya que de ser procedente la compensación y tener un monto mayor el crédito del ejecutado no se sigue la ejecución contra el actor, sino que habrá de promoverse otra ejecución13. Si se descarta de plano la posibilidad de compensación judicial -pues no hubo reconvención, ni compensación legal-, pues ella además de exigir que sean ambos créditos recíprocos, tener título diferente y que las prestaciones consistan en cantidades fungibles del mismo género, requiere fundamentalmente que éstas sean líquidas y exigibles, y que los créditos y deudas se hallen expeditos y sean embargables -artículos 819 y 820 del Código Civil-, debe entonces, desde que uno de los créditos está aún siendo debatido en juicio, necesariamente tratarse de compensación convencional (voluntaria) o facultativa14. Art. 819 Para que se verifique la compensación, es preciso que la cosa debida por una de las partes, pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra; que ambas deudas sean subsistentes civilmente; que sean líquidas; ambas exigibles; de plazo vencido, y que si fuesen condicionales, se halle cumplida la condición. Concordancias: arts. 515, 516, 818, 1546 y 1580. 12

CCC de San Isidro, sala II, 64.008, RSD 96-95, Juba B1750383. Cl a CC de Mar del Plata, sala I, 68.909, RSI 106-88, Juba Bl350945. 14 CCC de Pergamino, RSD 4-95, Juba 2800290; CNCiv., sala E, L.L. 1997-D-740; S.T. de Santa Fe, J. 15-227; CNFed., Sala Civ. y Com., J.A. 1968-VI-218. 13

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Art. 819

A) Bibliografía especial La citada en el Título y RIVAS, Adolfo A., Juicio ejecutivo y compensación, en L.L. 1990-E-491. B) Doctrina Remisión: Ver comentario artículo 818 -Compensación legal. Requisitos-. C) Jurisprudencia SUMARIO: I.

Requisitos. 2. Alcance. 3. Depreciación monetaria.

1. Requisitos Una deuda incierta no puede ser opuesta en compensación1. Sin desmedro de la inviabilidad de la excepción de compensación a la luz de la taxativa enumeración del artículo 504 del CPCCN, aquélla exige que se trate de deudas ciertas y líquidas, generadas en acontecimientos posteriores a la sentencia de mérito, reclamada en base a prueba documental sobre la cuantía y reciprocidad de las obligaciones insertas en tal petición2. La excepción de compensación en el juicio ejecutivo debe apoyarse en un crédito líquido que resulta de un documento que traiga aparejada ejecución (art. 542, inc. 7o, CPCCN), no resultando procedente la excepción si la obligación que se pretende compensar no reúne los presupuestos del título ejecutivo. En aplicación de estos principios se ha decidido que a la ejecución de alquileres no puede oponerse la excepción de compensación referida al depósito en garantía que efectuó el ejecutado al formalizar el contrato de locación, pues no se funda en un crédito líquido asentado en un documento que traiga aparejada ejecución3. 1

SCBA, Ac. 35.060, AS 1985-111-98, DJBA 1986-130, L.L. 1986-D-651. C2aCC de La Plata, sala I, B 69.344, RSD 119-90, Juba B250160; CNCiv., sala C, L.L. 1990-E-491; CNFed.CC, sala I, L.L. 2000-A-576. 3 C2aCC de La Plata, sala I, B 69.026, RSD 62-90, Juba B250303; CNCom., sala B, E.D. 3-270. 2

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La excepción de compensación del depósito en garantía que efectuó el ejecutado al formalizar el contrato de locación deviene improcedente en el juicio por cobro de alquileres, toda vez que del documento surge que el crédito por restitución del depósito no es líquido y exigible, lo que obsta a su compensación (arts. 819, Cód. Civ.; 542, inc. 7o, CPCCN)4. Para que la compensación exista varios son los requisitos que deben darse: a) fungibilidad de las prestaciones entre sí; b) exigibilidad de ambas obligaciones; c) liquidez de las prestaciones debidas, y d) carácter expedito de las obligaciones en juego (arts. 819 a 822)s. Para que tenga lugar la compensación como medio de extinción de obligaciones, ambos créditos deben ser líquidos y exigibles, por lo que el carácter de litigioso de un crédito le quita certidumbre y obsta a la misma6. La defensa de compensación puede oponerse como excepción en el caso de ejecución de sentencia, siempre que al deducirla se acompañe con los documentos probatorios de la existencia del crédito líquido y exigible7. No median dos deudas líquidas en los términos del artículo 819 del Código Civil cuando es menester sustanciar un juicio para determinar el monto de una de las prestaciones8. Para que sea viable la compensación, el crédito que se alegue debe ser líquido y exigible. Reviste dicha calidad cuando es determinado en su monto e incontrovertido en su título, vale decir, no susceptible de controversias y excepciones9. 2. Alcance Si se dispuso la compensación de los créditos recíprocos que re4

C2aCC de La Plata, sala II, B 68.791, RSD 129, Juba 300012. Cl a CC de La Plata, sala II, 214.666, RSI 158-93, Juba B150824. 6 Cl a CC de Mar del Plata, sala 1, 83.768, RSI 408-92, Juba B1350195; CNCiv., sala E, E.D. 63-168; CNCom., G.F. 17-115. 7 Cl a CC de Mar del Plata, sala II, 74.335, RSI 489-89, Juba B1400912. 8 CCC de San Isidro, sala II, 59.764, RSI 231-94, Juba B1750350. 9 Cl a CC de Mar del Plata, sala II, 93.452, RSI 457-94, Juba B1401173; Cl a CC de La Plata, sala II, 226.198, RSI 728-96, Juba B151859; CCC de Quilines, sala II, 601, RSI 72-96, Juba B2950108. 5

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Art. 819

sultaron de la responsabilidad que les cupo a los protagonistas de un accidente de tránsito, la obligación de indemnidad de la aseguradora está dada por la disminución patrimonial efectivamente sufrida por su asegurado luego de operada dicha compensación y no por el monto de lo que debía con anterioridad a esa forma de extinción de las obligaciones10. Para que la compensación sea visible es menester que el crédito liquidado resulte de un documento que traiga aparejada ejecución. El crédito que surge del depósito en garantía efectuado en ocasión de suscribirse el contrato de locación se encuentra condicionado al cumplimiento de las obligaciones que garantiza ese depósito, por lo tanto carece de fuerza ejecutiva, y por lo tanto es improcedente la compensación". Para que la compensación de deudas se opere es requisito, entre otros, que ambas deudas sean exigibles en el momento de oponerse. La obligación de abonar el precio por el acreedor adquirente recién nace con la aprobación del remate; hasta entonces, la situación de aquél está supeditada a eventualidades de orden procesal o jurídico, que obstan a la compensación desde la fecha de la subasta, debiendo por tanto computarse los intereses hasta el momento de aprobación del remate. En otras palabras, en el juicio ejecutivo la compensación se produce cuando las deudas comienzan a coexistir, lo cual ocurre con la aprobación del remate, ya que a partir de ese momento, y dentro de los cinco días, el comprador debe depositar el precio12. Si el decisorio no habilitaba a la parte demandada a compensar la suma debida en concepto de daño emergente con el dinero que denuncia haber entregado al vendedor (arts. 724, 818, 819, 822, Cód. Civ.), tal unilateral proceder importa arrogarse un derecho no reconocido en el 10 SCBA, Ac. 38.545, L.L. 1988-D-47, AS 1988-1-377, DJBA 1988-134-318, E.D. 130-421, Juba B11382. 11 CCC de Mar del Plata, 73.876, RSI 355-89, Juba B1400234; Cám. Civ. Ia, J.A. 33-802. 12 C2aCC de La Plata, sala I, 91.380, RSI 101-99, Juba B253395; CCC de San Martín, sala II, 38.306, RSD 293-95, Juba B2000742; CNCiv., sala E, L.L. 1997D-740.

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fallo y que, por lo tanto, no puede ser admitido sin incurrir en franca violación a la garantía de la defensa en juicio y el derecho de propiedad (arts. 17, 18, Const. Nac; 500, 501, Cód. Proc.)13. 3. Depreciación monetaria Es procedente la compensación por depreciación monetaria tratándose de deudas u obligaciones dineradas14. Art. 820 Para que la compensación tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y de la misma calidad, o en cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, con tal que la elección pertenezca respectivamente a los dos deudores. Concordancias: arts. 601, 810 y 2324.

A) Bibliografía especial La citada en el Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. Remisión. 2. Cosas inciertas.

1. Remisión Ver comentario al artículo 818 -Compensación legal. Requisitos-. 2. Cosas inciertas Más allá de lo ya expuesto al respecto en el comentario al artículo 818, Borda señala que no es demasiado claro el tercer supuesto que contempla el presente artículo, es decir, el de compensar cosas inciertas no fungibles cuando la elección pertenezca respectivamente a los dos deudores, y cita como ejemplo aquella persona que debe a 13 14

460

C2aCC de La Plata, sala I, 90.009, RSI 317-98, Juba 253335. CCC de Mar del Plata, en pleno, 38.439, RSD 246-B-76, Juba B1350625.

Art. 820

otra 200 vacas y ésta a la primera 500, a elegir por cada deudor dentro de la mayor cantidad de que cada uno es dueño. Si el primer deudor paga 200 vacas por él elegidas, el otro podría devolver esos mismos animales, ya que él tiene también derecho de elección. Este autor considera que la solución legal es injusta, ya que no se la podrá aplicar sino cuando los valores de las cosas que se pretende compensar sean equivalentes. De lo contrario se podría llegar a soluciones inicuas, que evidentemente no han estado en el ánimo del legislador. Supongamos que A tiene solamente hacienda de pedigrí y se obliga a entregar 20 vacas de su marca y a su elección; B, por su parte, tiene hacienda de baja calidad y se obliga a entregar 200 vacas, a su elección. Es obvio que las 20 vacas de pedigrí no se pueden compensar con 20 vacas ordinarias, pues está fuera de duda que B, que tiene el derecho de elección de los animales que entrega, no elegirá nunca las que debe recibir de A, pues eso sería cometer un desatino. Y la ley no puede imponerle una solución tan contraria a la equidad, la justicia y la razón (Borda). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Compensación. Elección.

1. Compensación. Elección Si bien cuando a un reclamo judicial se pretende oponer en compensación un crédito ilíquido, es necesaria la reconvención; como en el sub lite el crédito que se opone en compensación ha sido reconocido judicialmente, no resulta válido argüir, para oponerse a la compensación, que ésta no puede operarse porque no se ha deducido reconvención. Es que si el crédito es líquido y concurren los requisitos previstos en los artículos 819 y 820 del Código Civil, una vez alegada la compensación en el proceso, no interesa que lo sea o no por conducto de reconvención o contrademanda, porque en todas las hipótesis, debiendo fallar el juez de acuerdo con lo alegado y, en su caso, probado por las partes, la defensa en juicio aparece viviendo en toda su integridad1. 1

C2aCC de La Plata, sala I, 90.904, RS1 319-99, Juba B253612. 461

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Art. 821 Cuando ambas deudas no son pagaderas en el mismo lugar, sólo puede oponerse la compensación abonando las costas del pago en el lugar en que deba verificarse. Concordancias: arts. 747 y 765. A) Bibliografía especial La citada en el título y BORRELL SOLER, Antonio, Cumplimiento, incumplimiento y extinción de las obligaciones contractuales civiles, p. 194. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Obligaciones con distinto lugar de pago. Efectos.

1. Obligaciones con distinto lugar de pago. Efectos Si hubiere dos deudas pagaderas en distintos lugares, sólo podrá oponerse la compensación abonando las costas del pago en el lugar en que deba verificarse. Esto significa que un deudor que debe pagar determinada deuda a su acreedor en la ciudad de La Plata, por ejemplo, a su vez debe cobrarle otra en la ciudad de Tres Arroyos. En este caso es posible compensar siempre y cuando quien la alegue satisfaga los gastos del pago: podría ser, verbigracia, la suma que en estos casos cobran las entidades bancarias por el interdepósito o bien el desembolso del transporte. Este supuesto también está contemplado expresamente en el Código Civil francés (art. 1296) y que si bien existen diferentes lugares de pago, la compensación igualmente opera de pleno derecho (Llambías, Salvat-Galli, Compagnucci de Caso). Esta norma se hace extensiva al caso en el cual haya "diferencias de cambio o de precio": si tengo que pagar 10 kilos de trigo en Buenos Aires y debo recibir idéntica cantidad en Tres Arroyos, quien alegue la compensación deberá soportar la diferencia de precio del cereal (Trigro Represas, Lafaille, Boffi Boggero). Borrell Soler explica que "A acredita 600 balas de algodón, de B, que le serán entregadas en Barcelona. Por virtud de una operación distinta B debe recibir 4.000 balas de algodón a entregar por A en Dallas (Texas) y se pregunta: ¿la ley puede imponer a A la obligación de que se haga cargo de las 4.000 balas que B tiene en Dallas para 462

Art. 822

cobrar parte de lo que le debe B? Entendemos que no, y que las deudas que deben cumplirse en lugares distintos no pueden extinguirse ipso iure por compensación, salvo el caso indicado de que consistan en dinero nacional" (Borrell Soler). Art. 822 Para que se verifique la compensación es necesario que los créditos y las deudas se hallen expeditos, sin que un tercero tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda oponerse legítimamente. Concordancias: arts. 736 y 1465.

A) Bibliografía especial La citada en el Título. B) Doctrina Remisión: Ver comentario al artículo 818 -Compensación legal. Requisitos-. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Compensación. Créditos expeditos. 2. Embargo.

1. Compensación. Créditos expeditos El demandado no puede oponer compensación en base al crédito por pavimentos que tiene contra el actor, si los certificados respectivos se encuentran en caución en poder de un Banco, dados los derechos de éste como acreedor prendario1. 2. Embargo El embargo obsta a la compensación que opone el deudor sobre la base de otros créditos suyos contra el acreedor. 1 2

Cám. Civ. Ia, L.L. 27-331. C.S.J. de la Nación, E.D. 48-404. 463

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Art. 823 Las deudas y créditos entre particulares y el Estado no son compensables en los casos siguientes: 1. Si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado, o de rentas fiscales, o si proviniesen de contribuciones directas o indirectas, o de alcance de otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como derechos de almacenaje, depósito, etcétera. 2. Si las deudas y los créditos no fuesen del mismo departamento o ministerio. 3. En el caso que los créditos de los particulares se hallen comprendidos en la consolidación de los créditos contra el Estado, que hubiese ordenado la ley*. Concordancias: arts. 33, 42, 3879 y 3880.

A) Bibliografía especial La citada en el Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. Créditos no compensables.

1. Créditos no compensables Existen diversos supuestos contemplados por la ley que se encuentran excluidos de la compensación y que merecen un trato diferenciado. En este artículo se consideran las deudas y créditos del Estado, individualizándose distintos supuestos: a) las derivadas de remates de cosas del Estado mismo; b) las que provienen de impuestos directos o indirectos; c) las derivadas de tasas; d) las que corresponden a distintos ministerios o departamentos y, finalmente e) la deuda consolidada que no puede exigirse judicialmente (Trigo Represas, Salvat-Galli, Rezzónico). Aquí se reafirma el principio general de que las deudas públicas no son compensables (Colmo) y prohibe la de todas aquellas deudas de los particulares para con el Estado por impuestos directos e indi* El art. 823 fue modificado por el art. Io del dec. 1387/2001, el que a su vez fue derogado por el art. Io del dec. 282/2002 (B. O. del 13-2-2002). 464

Art. 823

recios, es decir cuando éste actúa como Fisco. El legislador ha querido proteger el ingreso de fondos a las arcas públicas y en realidad hay coincidencia en hacer extensiva esta norma a los Estados nacional, provincial y municipal. Los incisos 2o y 3 o están dirigidos al accionar del Estado como persona de "derecho privado" que, si bien en principio admiten la compensación, exigen que tanto el crédito como la deuda pertenezcan al mismo departamento -es decir a la misma administraeión contable- y que no estén comprendidos dentro de una ley de consolidación. (') Jurisprudencia SUMARIO: 1. Créditos no compensables y compensables. Fisco. 2. Créditos no compensables. Otra naturaleza.

I. Créditos no compensables y compensables. Fisco Luce correcta la sentencia de trance y remate que manda ejecutar el saldo impago, el que, no obstante existir un crédito contra el Fisco a favor de la deudora por la existencia de las diferencias abonadas en exceso, no puede ser compensado por ésta, ello debido a que tal medio ile extinción de las obligaciones está expresamente vedado en el ámbito fiscal (art. 823, inc. 1°, Cód. Civ.)1. La compensación de la deuda del causante proveniente de un déficit en los fondos recaudados durante su desempeño como secretario-tesorero de un Colegio Nacional, con su crédito contra el Fisco por diferencias de sueldo devengadas en los cargos que desempeñó en dicha entidad, no encuadra en ninguno de los supuestos del articulo 823 del Código Civil2. Para la compensación de un crédito invocado ante el Fisco nacional es preciso que sea líquido y exigible en los términos del artículo 819 del Código Civil, lo cual requiere que la autoridad de aplicación delermine los saldos netos a compensar3. 1 CCCom.CCorr. de Pergamino, 1190, RSD 6-94, Juba B2800081. •' Cám. Civ. Ia, L.L. 9-766. ' CNFed.CC, sala 1, L.L. 1999-D-516.

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2. Créditos no compensables. Otra naturaleza El crédito que surge del depósito en garantía efectuado en ocasión de suscribirse el contrato de locación se encuentra condicionado al cumplimiento de las obligaciones que garantiza ese depósito, por lo tanto carece de fuerza ejecutiva, como tampoco procede la compensación4. Art. 824 No es compensable la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo hubiese sido despojado, ni la de devolver un depósito irregular. Concordancias: arts. 820, 2219 y 2223.

A) Bibliografía especial La citada en el Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. Créditos no compensables.

1. Créditos no compensables Este artículo contempla dos situaciones diferentes respecto de créditos no compensables. La primera de ellas se trata de la obligación de pagar daños e intereses en casos de despojo, y la segunda, de la obligación de devolver un depósito irregular (Colmo, Lafaille, Compagnucci de Caso). Cuando alguien ha despojado a otro de la cosa que este último poseía y luego de ello la consumió o destruyó o enajenó, queda en consecuencia obligado al pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por tal accionar. Ahora bien, el despojante tenía una obligación principal, cual era la de restituir la cosa conforme a lo preceptuado en el artículo 2490 y al no poder hacerlo es lógico 4

CrCC de Mar del Plata, sala II, 65.810, RSI 546-86; ídem, 73.876, RSI 355-89; 92.271, RSI 886-94, Juba B1400234; ídem, 95.651, RSI 911-95, Juba B1400234. 466

Art. 824 que el Codificador previera la solución acordada de indemnizar los daños ocasionados; en este caso entonces no puede pretender compensar esa obligación con algún otro crédito que tuviere por otra causa contra el despojado en atención a que -por un lado- no pueden compensarse las deudas de entregar cosas ciertas y -por otro- se evita que el acreedor pueda por este medio apoderarse de cosas de su deudor. El segundo supuesto contemplado en la segunda parte del artículo en comentario impide también compensar la obligación de devolver un depósito irregular. Tanto el Código francés como aquellos que lo siguieron prohibieron la compensación de aquellos créditos provenientes de la restitución de una cosa dada en depósito, en comodato o en préstamo de uso. En el depósito regular debemos devolver la misma e idéntica cosa depositada, no siendo posible la compensación en atención a que -como ya dijimos- no se permite respecto a deudas que no sean de cosas fungibles (conf. art. 820). En el depósito se configura una deuda de honor mediante la cual el depositante consideró con especial atención al depositario-deudor y si se permitiera este modo extintivo se frustraría la devolución de la cosa afectando seriamente la confianza depositada (Trigo Represas, Borda, De Gásperi, Morello). El artículo 2219 reza que "El depositario no puede compensar la obligación de devolver el depósito regular con ningún crédito, ni por otro depósito que él hubiese hecho al depositante, aunque fuese de mayor suma o de cosa de más valor". La excepción se configura en el depósito irregular. Aquí el depositante no debe al depositario una cosa idéntica in ipso individuum, sino que se le da la facultad de poderla confundir con cosas propias, con el cargo de restituir más adelante no la misma e idéntica cosa sino una semejante de la misma especie (art. 2020). De ahí que no se entiende por qué Vélez Sársfield prohibe en este artículo 824 in fine la compensación en el depósito irregular, lo que claramente se contradice con el texto del artículo 2223, que admite la compensación en el depósito irregular sólo cuando el crédito y la deuda tienen como una misma causa fuente dicho depósito (Compagnucci de Caso). Esta norma establece que "El depositario [del depósito irregular] puede 467

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retener el depósito por compensación de una cantidad concurrente que el depositante le deba también por depósito; pero si se hubiese hecho cesión del crédito, el cesionario no puede embargar en poder del depositario la cantidad depositada". Las explicaciones de la doctrina al respecto han sido variadas: como señala Segovia, se trata de una clara excepción a lo establecido en este artículo en análisis; para Machado es un error del legislador; Salvat destaca que en el depósito irregular la deuda es de honor y sería injusto alegar la compensación, y para Bibiloni no hay explicación a la prohibición, por lo que propició su supresión (Segovia, Machado, Bibiloni). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Créditos no compensables.

1. Créditos no compensables El acreedor hipotecario que ha recibido sumas en depósito de su deudor no puede compensar lo que se le adeude por saldo personal, con las cantidades que deba restituir al acreedor que, ejercitando la acción oblicua, ha trabado embargo sobre el importe depositado1. Art. 825 No son compensables las deudas de alimentos, ni las obligaciones de ejecutar algún hecho. Concordancias: arts. 374 y 1453.

A) Bibliografía especial La citada en el Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. Créditos no compensables. 1

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J.A. 35-82.

Art. 825

1. Créditos no compensables Ya habíamos dicho que del juego de los artículos 825 y 374 las deudas de alimentos no eran compensables ni embargables, reafirmando el principio de que este tipo de créditos se encuentra excluido de la garantía común de los acreedores. Concretamente en este caso la doctrina ha discutido si la prohibición de compensar estas obligaciones está dirigida a las deudas ya vencidas o bien a las actuales o futuras, puesto que el artículo en comentario habla en general de "deudas de alimentos", el 374 de "obligación de prestar alimentos" y el 1453 de "alimentos futuros" (Colmo, Llerena, Segovia). Es así que muchos juristas consideran que los alimentos vencidos y no reclamados oportunamente no resultan indispensables para la subsistencia, carácter emanado de la propia inacción del beneficiario, razón por la cual cae en abstracto la discusión acerca de si deben entrar o no dentro de la prohibición de la compensación (Colmo, Segovia). Otros autores, en cambio, afirman que como la ley no distingue al respecto, poco importa si se trata de alimentos devengados o a devengarse en el futuro. Finalmente, y en una postura ecléctica, Llambías señala que no se pueden compensar alimentos futuros en razón de carecer del requisito de la exigibilidad, quedando aplicable el artículo 825 a este tipo de créditos que tienen los recaudos exigidos por la ley, en consecuencia, la norma está dirigida a los alimentos ya devengados (Llambías). El artículo en análisis infine contempla la prohibición de compensar "obligaciones de ejecutar algún hecho", es decir las obligaciones de hacer, solución que cae por su propio peso en razón de faltar el requisito de la fungibilidad exigida para este modo de extinción de las obligaciones (Llambías, De Gásperi, Morello, Bueres, Borda, Compagnucci de Caso, Zannoni). Otros supuestos de créditos no compensables. La doctrina es conteste en afirmar que los casos en los que la ley prohibe la compensación son meramente enunciativos y que debieran incluirse otros supuestos excluidos. En tal caso debiéramos mencionar el artículo 1725, que le prohibe al socio compensar el importe de la indemnización que deba a la 469

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sociedad por los daños ocasionados por su culpp y respecto del crédito en su favor por ventajas que por su industria o cuidado le hubiere reportado a la sociedad; el artículo 2429 impide que el dueño de la cosa reivindicada compense con los gastos útiles y necesarios que efectuó con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe; el artículo 3376 también se opone a que los terceros deudores personales del heredero que ha aceptado con beneficio de inventario, compense créditos que tuviere contra la sucesión. Trigo Represas sostiene que en estos tres supuestos no habría estrictamente prohibición de compensar sino hipótesis en las cuales no se puede dar el instituto, ya que en ninguno de estos ejemplos hay dos deudas distintas sino una sola: la del socio, la del propietario de la cosa reivindicada y la del tercero, faltando en todos ellos el requisito de la reciprocidad (Trigo Represas). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Créditos no compensables. Alimentos.

1. Créditos no compensables. Alimentos Los gastos que manifiesta haber hecho el recurrente a favor de los alimentados, habiéndose determinado la prestación en una cuota mensual -no en especie-, deben entenderse como una concesión no suscriptible de compensación1. El pago por el padre de la cuota del colegio privado al que asiste el niño, en modo alguno implica una formal autocompensación de lo acordado, sin conocimiento ni conformidad del Ministerio Pupilar (doct. art. 59, Cód. Civ.). Una admitida liberación del alimentante no conlleva la renuncia -que no se presume de derechos tan prístinos(doct. art. 874, Cód. Civ.), ni la obligación alimentaria admite pretensas compensaciones (arts. 374 y 825, Cód. Civ.). El pago de las mensualidades y matrícula correspondiente al colegio a que asiste el menor, como cualquier otra erogación hecha en su favor, sólo conlleva una 1 Cl a CC de Bahía Blanca, sala II, 77.791, RSI 8-77, Juba B1200019; CCC de Trenque Lauquen, 8359-1, 6-11-86, Juba B2200196; CNCiv., sala E, L.L. 1995E-202.

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Art. 825

espontánea liberalidad de su padre, que de ninguna manera -sin previa convalidación jurisdiccional expresa- puede hacer declinar la cuota alimentaria en ejecución y lejos se está de los pagos documentados que con circunspección exige el especial carril instrumental del cobro de alimentos predeterminados y firmes2. Al estar obligado el alimentante a abonar en dinero la cuota alimentaria provisional fijada en autos, no puede alterarla en forma unilateral, pretendiendo su compensación con pagos que hizo a terceros en relación a rubros que la integran. Ello en virtud de lo dispuesto por los artículos 374 y 825 del Código Civil, que extienden sus efectos a estos supuestos, de modo tal que esas erogaciones deben considerarse simples liberalidades. No obstante lo cual dicho principio cede excepcionalmente ante circunstancias que tornarían injusta esa solución, tal el caso en que el alimentante pagará al tercero para evitar un perjuicio cierto e inminente3. Si bien puede admitirse, no ya como compensación sino como "pago a cuenta" lo abonado, excediendo la pensión fijada, ello es a condición de que en el recibo pertinente se le dé esa imputación. Esto así, no habiéndose adjuntado constancias que acreditan la admisión del mentado pago a cuenta y no pudiendo compensarse los alimentos, debe considerarse que las sumas que se agregaron a las cuotas tuvieron por objeto satisfacer mayores gastos del alimentado (doct. art. 825, Cód. Civ.)4. El principio general consagrado en el artículo 374 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 825 de dicho ordenamiento, establece que la prestación alimentaria no es compensable con obligación alguna, porque obligado el alimentante por convenio o por sentencia a abonar en dinero la cuota, no puede alterar unilateralmente este aspecto de su obligación. De manera que, en principio, no puede pretender compensación por lo que se entregó en especie al alimentante, o servicios que le prestó, o por pagos que hizo a terceros 2

C2aCC de La Plata, sala I, Ac. 43.106, RSD 134-94, Juba B251397. Cl a CC de Bahía Blanca, sala II, 97.795, RSI 14-97, Juba Bl200106; CNCiv., sala E, L.L. 1995-E-202; sala A, L.L. 1996-E-61; sala F, L.L. 1996-D-891; sala G, L.L. 1996-B-733. 4 Cl a CC de Bahía Blanca, sala II, 99.469, RSI 523-97, Juba B1200117. 3

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en relación a rubros que integran el contenido de los alimentos. Las erogaciones hechas por el alimentante deben considerarse simples liberalidades de éste5. En esta materia no son aplicables los principios generales sobre pago de lo indebido y de enriquecimiento sin causa, sino el de irrepetibilidad que se funda en la naturaleza de la prestación, ya que los alimentos tienen carácter asistencial y su destino es ser consumidos6. Art. 826 No son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario o delegatario, los créditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesión notificada, o a la delegación aceptada. Concordancias: arts. 822, 827, 1460 y 1474.

A) Bibliografía especial La citada en el Título y COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Cesión de créditos, La Ley, Buenos Aires, 2001.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Compensación y cesión. Notificación de la cesión. Efectos.

1. Compensación y cesión. Notificación de la cesión. Efectos Debemos tener en cuenta el presente texto legal en concordancia con el artículo 1467, que reza: "La notificación y aceptación de la transferencia, causa el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito..." Quiere decir que si A cede a B el crédito que tiene contra C, éste -que es deudor cedido o delegado- no puede oponerle a B (cesionario, delegatario) la compensación del crédito que él - C - tiene contra A (cedente, delegante) y que haya nacido después de que C ha sido notificado de la cesión o después de que la ha aceptado. 5 C2aCC de La Plata, sala I, Ac. 44.149, RSI 196-97, Juba B252726; CCC de Quilmes, sala II, 2781, RSD 130-99, Juba B2950645. 6 Cl a CC de Bahía Blanca, sala II, 99.392, RSI 517-97, Juba B1200116.

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Art. 827

La notificación efectuada al deudor cedido o la aceptación de éste produce que el cedente deje de ser el titular del crédito cedido a partir de ese momento y que el deudor cedido pase a ser un tercero más, de manera tal que así como el deudor cedido ya no debe pagarle al cedente, tampoco se puede compensar la obligación que éste tenía con el cedente por créditos posteriores al momento de la transmisión del crédito (Borda, Cazeaux, Compagnucci de Caso, Bueres). En cambio, sí es posible que el deudor cedido pueda oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviere contra el cedente en tanto y en cuanto ambas obligaciones estuvieran en condiciones de compensabilidad antes de la notificación de la cesión. Una vez que el deudor cedido aceptó la cesión ya no puede oponer al cesionario la compensación de su crédito anterior contra el cedente, porque su silencio se considera una renuncia (art. 1474 infine), salvo que hubiere efectuado una reserva, exigencia que no opera para el caso de simple notificación (Colmo, Rezzónico, Boffí Boggero). La deuda posterior que pueda contraer el acreedor "delegatario" con el deudor originario "delegante" no admite compensación con el crédito que el primero tuviere con el nuevo deudor "delegado" porque faltaría el requisito de la reciprocidad (Llambías, Rezzónico, Borda). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Cesión y ausencia de requisitos.

1. Cesión y ausencia de requisitos La obligación impuesta al deudor cedido en un convenio de cesión de cuotas sociales, no es compensable con el crédito que mantenía la sociedad contra el cedente de dichas cuotas, la razón de no darse los requisitos previstos en los artículos 818 y 819 del Código Civil, pues la acreedora sería la sociedad y no el cesionario, y la deuda no sería líquida, exigible y de plazo vencido1. Art. 827 Tratándose de títulos pagaderos a la orden, no podrá el deu1

CNCom., sala E, L.L. 2000-D-899. 473

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dor compensar con el endosatario, lo que le debiesen los endosadores precedentes. Concordancia: art. 1438. A) Bibliografía especial La citada en el Título y FERNANDEZ, R., Ejecución cambiaría. Inoponibilidad de las llamadas excepciones causales, en L.L. 135-1653. B) Doctrina SUMARIO:

1. Títulos a la orden. Imposibilidad de compensar.

1. Títulos a la orden. Imposibilidad

de compensar

El firmante de un título a la orden contrae una deuda distinta y personal con cada acreedor y en cada una de ellas debe el todo, por lo que no es posible la compensación con el endosatario de lo que le adeudan los endosantes anteriores y ello también se encuentra en armonía con lo establecido en el artículo 18 del decreto-ley 5965/63, que reza: "Las personas contra quienes se promueva acción en virtud de la letra de cambio no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, o con los tenedores anteriores..." De no ser así perderían los documentos a la orden la importante función comercial y mercantil que tienen (López Cabana, Borda).

Art. 828

El deudor o acreedor de un fallido sólo podrá alegar compensación en cuanto a las deudas que antes de la época legal de la falencia ya existían, y eran exigibles y líquidas; mas no en cuanto a las deudas contraídas, o que se hicieren exigibles y líquidas después de la época legal de la quiebra. El deudor del fallido en este último caso, debe pagar a la masa lo que deba, y entrar por su crédito en el concurso general del fallido.

Concordancias: arts. 819 y 822; ley 24.522, arts. 107, 128 y 130. A) Bibliografía especial La citada en el Título. 474

Art. 828

B) Doctrina SUMARIO: 1. Compensación y quiebra.

1. Compensación y quiebra La norma se correlaciona estrechamente con lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 24.522, que dispone: "La compensación sólo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de la quiebra". La cuestión es clara, si las obligaciones reunían todos los requisitos antes de esa fecha son compensables; en caso contrario, el deudor del quebrado debe pagar y concurrir al concurso a verificar su crédito y de esa manera integrar la masa de acreedores (Trigo Represas, Llambías, Rivera, Fassi, Borda-, Compagnucci de Caso, López Cabana, Rezzónico). El Derecho alemán contempla que en el concurso la compensación -al igual que el derecho de retención o la prenda- le permite al acreedor-deudor asegurarse, ya que no es justo que restituya a la masa lo que cubre su crédito, y el Código Suizo de las Obligaciones también establece que en la quiebra del deudor tienen sus acreedores el derecho de compensar sus créditos, aun cuando éstos no sean exigibles con los que el quebrado tenía contra ellos. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concurso preventivo y quiebra. 2. Efectos de la apertura.

1. Concurso preventivo y quiebra Si por un lado tenemos un débito líquido y exigible del actor como comprador, y por el otro, un crédito líquido (o fácilmente liquidable) y exigible del acreedor hipotecario contra el titular del bien, que todavía estaba in bonis, son inaplicables al caso las normas concúrsales, toda vez que las acreencias deben darse por extinguidas en la fecha en que se pidió la compensación, que fue muy anterior al auto de quiebra cuando estaba el deudor hipotecario in bonis1. 1 C1°CC de La Plata, sala III, 213.580, RSD 372-92, Juba B200693; Cám. Civ. Ia, J.A. 66-831; Cám. Com., J.A. 1945-1-116.

475

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Aun cuando la alegación de la compensación no configure reconvención, sino que técnicamente podría calificársele de excepción, ella lleva implícita una declaración de mérito a favor de un pasivo del fallido, lo que es propio del juez del concurso, máxime cuando si bien la compensación opera ministerio legis no lo hace de pleno derecho, sino que debe ser invocada, invocación concretable luego de declarada la falencia2. El deudor o acreedor de un fallido podrá alegar compensación sólo en cuanto a obligaciones exigibles, líquidas y anteriores a la falencia (art. 828, Cód. Civ.). Se encuentra en esa condición un crédito litigioso anterior a la falencia y reconocido por un fallo posterior a la declaración de quiebra3. 2. Efectos de la apertura Si la compensación fue pedida por el acreedor hipotecario, que resultara comprador en la subasta (ocho meses antes del auto de quiebra) ello tiene significación por el efecto temporal de la sentencia de mérito que admita o rechace la compensación, porque ella es una sentencia declarativa que retrotrae sus efectos hacia el momento en que tuvieron lugar los hechos sobre los cuales versa la declaración de certeza4. Art. 829 El fiador no sólo puede compensar la obligación que le nace de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que también puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal, para causar la compensación o el pago de la obligación. Pero el deudor principal no puede invocar como compensable su obligación, con la deuda del acreedor al fiador. Concordancias: arts. 2003, 2004, 2020, 2022 y 2029.

A) Bibliografía especial La citada en el Título y CASANOVAS MUSSONS, Ana, La relación obli2 3 4

476

Cl a CC de San Nicolás, 930515, RSI 361-93, Juba B853659. J.A. 1949-IV-405. ClaCC de La Plata, sala III, 213.580, RSD 372-92, Juba B200694.

Art. 829 gatoria de fianza, Bosch, Barcelona, 1984; ALVENTOSA DEL RÍO, Josefina, La fianza. Ámbito de responsabilidad, Comares, Granada, 1988.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La compensación y la fianza. Generalidades.

1. La compensación y la fianza. Generalidades Este artículo considera distintas situaciones. La primera de ellas es la del fiador que puede compensar la obligación que le nace de la fianza respecto de lo que el acreedor le deba; también -en segundo término- le permite hacerlo en relación a lo que el acreedor le deba al deudor principal, mas no puede ser factible la compensación invocada por el deudor principal respecto a la deuda que el acreedor tiene con el fiador. Las dos primeras soluciones son lógicas, ya que la compensación entre acreedor y deudor principal extingue también la fianza que reviste carácter de accesorio, conforme a lo establecido en el artículo 2042, pudiendo el fiador invocarla y haciéndola extensiva a la obligación que nace de la fianza con lo que el acreedor le deba al fiador, ya que ello está en armonía con el artículo 2020, que le permite oponer todas las excepciones propias (Bueres, Compagnucci de Caso). Lo expuesto es consecuencia natural del requisito de principalidad de las deudas, porque el fiador se obligó únicamente de manera accesoria y condicional, y sólo para el caso de que el deudor principal no pagase. Ahora bien, la norma permite que el fiador -directamente demandado por el acreedor- pueda oponer la compensación de lo que ese acreedor le debe, sin perjuicio de la acción regresiva que tiene contra el deudor principal, conforme lo establecen los artículos 2029 y 2030. Asimismo puede el fiador -por excepción al principio de la personalidad de las deudas- oponer la compensación de todo lo que el acreedor le deba al deudor principal, solución que se armoniza con el artículo 2020 que reza: "Aunque el fiador sea solidario con el deudor, podrá oponer al acreedor todas las excepciones propias, y las que podría oponerle el deudor principal en la fianza simple, excepto so477

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lamente las que se funden en su incapacidad"; ello así porque aun siendo fiador solidario, la obligación no deja de ser accesoria (Llambías, Boffi Boggero, Colmo, Trigo Represas). Le está vedado al deudor invocar la compensación respecto a la deuda que el acreedor tiene con el fiador, pues aquí falta el requisito de la reciprocidad (Borda, Lafaille, Rezzónico). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Compensación y fianza.

1. Compensación y fianza La compensación no puede tener lugar cuando se pretenda hacer con el crédito de un tercero, aun cuando el que lo alegue tenga poder para cobrarlo'. Art. 830 El deudor solidario puede invocar la compensación del crédito del acreedor con el crédito de él, o de otro de los codeudores solidarios. Concordancias: arts. 707 y 715.

A) Bibliografía especial La citada en el Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. Compensación. Pluralidad de sujetos. Solidaridad pasiva y activa.

1. Compensación. Pluralidad de sujetos. Solidaridad pasiva y activa En caso de configurarse la solidaridad pasiva, la compensación entre un acreedor y un deudor solidario, se extienden los efectos a los demás codeudores y cualquiera de ellos puede oponer la compensación de un crédito personal suyo contra el acreedor, como también 1

478

C.S.J. de la Nación, 5-4-1879, Fallos: 21:170.

Art. 830 la de un crédito propio de otro codeudor que no ha sido demandado contra dicho acreedor, como lo establece este artículo, resultado que es a todas luces coherente con los principios que rigen respecto a la solidaridad en general (Llambías, Boffi Boggero, Colmo, López Cabana). Esta solución difiere de la dada por el Código francés, que no permite extender los efectos al resto de los codeudores solidarios al decir que "El codeudor solidario no puede oponer la compensación de lo que el acreedor debe a su codeudor", porque para los franceses en la solidaridad cada uno de los acreedores no se reputa propietario único del crédito frente a los codeudores, sino de sólo su parte y mandatario por el resto de sus coacreedores para recibir el pago de la deuda, pero no para remitir ni para realizar cualquier otro acto que pueda perjudicarlos. En tal sentido, De Gásperi sostiene que la solidaridad en el Derecho francés supone pluralidad de obligaciones con unidad de prestación, mas en el Derecho argentino -al igual que el Romano- supone unidad de vínculo con pluralidad de relaciones subjetivas (De Gásperi, Morello, Trigo Represas, Borda). Hay otros Códigos, como el italiano de 1942, que lo permite pero sólo en la medida de la concurrencia de la parte que al deudor le correspondía en el total de la deuda. No toda la doctrina argentina se adhiere a Vélez Sársfield, ya que muchos -como Bibiloni- la consideran una solución inapropiada, pues cada deudor es dueño de sus bienes. Sostenía: "Puede éste no necesitar de la garantía. Puede no tener inconveniente en que su crédito continúe. Nadie está obligado a cobrar lo que el deudor no le paga. La ley no se entromete en el cumplimiento de los créditos que no se reclaman. El pago es libre. ¿Por qué no lo es la compensación? Cuestiones éstas que sólo interesan a las partes. La ley no tiene motivo para abandonar el principio de la libertad de gestión. El orden público no está en juego. Los terceros interesados ya sabrán usar de sus derechos si les conviene. Con este sistema de la extinción forzosa se perjudican graves y respetables relaciones económicas. En la industria fabril, en el comercio, principalmente en el bancario, las mismas personas tienen cuentas diversas, depósitos a la vista, en cuenta corriente, a término. Coexisten con independencia. ¿Por qué declararlos extinguidos desde 479

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el día que el accidente modifica los saldos en cada rubro? El propio Código Civil francés no habría conservado su principio, según se infiere de sus artículos 1295 y 1299, inspirados en el de la libertad que tienen las partes de renunciar, tácita o expresamente, al beneficio de la compensación legalmente cumplida. Tal sería el caso del deudor que pagase una obligación compensada o que delegase otro deudor al acreedor para que con su aceptación le pague lo que le debe. También el deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que un acreedor ha hecho de sus derechos a un tercero, renuncia tácitamente a los beneficios de la compensación legal: no podría oponer al cesionario la compensación que pudo oponer al cedente. Es lo que también dispone el artículo 1474. En el mismo orden de ideas, previene el artículo 1299 del Código Civil francés que 'el que ha pagado una deuda que de derecho estaba extinguida por la compensación, no puede, al ejercer el crédito, al cual dejó de oponer la compensación, prevalerse, en perjuicio de terceros, de los privilegios e hipotecas que le garantizaban, a menos de haber tenido justa causa de ignorar el crédito que debía compensar su deuda'. Mas como bien dicen los impugnadores de este sistema, «si la compensación se ha operado ipso iure por la sola coexistencia de ambos créditos, y aun sin saberlo las partes, no se ve cómo puede existir el crédito a que se refiere el artículo 1299, ni que la aceptación de la cesión pueda hacer revivir lo extinguido»". También entre los detractores suele citarse la famosa frase de Dernburg, al decir que "admitir la compensación con lo ajeno es como pagar con el bolsillo de los otros" (Bibiloni). En definitiva este autor afirma, a lo que se adhiere De Gásperi: si el deudor -que es acreedor al mismo tiempo- paga lo que debe pese a haberse extinguido la obligación por compensación, y por ello está tácitamente renunciando a los beneficios de ella y puede hacer revivir su crédito contra el cedente -aunque sin perjuicio de terceros- es obvio que la compensación es facultativa y no imperativa, por lo que debiera la ley haber sólo admitido la compensación, en tanto los deudores pueden invocarla si les conviene (Bibiloni). Art. 831 Para oponerse la compensación, no es preciso que el crédito 480

Art. 831 al cual se refiere se tenga por reconocido. Si la compensación no fuere admitida, podrá el deudor alegar todas las defensas que tuviere. Concordancia: art. 819. A) Bibliografía especial La citada en el Título. B) Doctrina SUMARIO:

1. Modo de oponer la compensación.

1. Modo de oponer la compensación Toda la doctrina es conteste en afirmar que la ley no exige a quien alega la compensación tener que admitir el crédito de la otra parte (Lafaille, Llerena, Trigo Represas). Segovia afirma que la primera parte del artículo 831 se refiere a que el hecho de oponer la compensación no importa un reconocimiento de deuda y que, no obstante poderse oponer, no hay inconveniente alguno en que también se deduzcan todas las defensas y excepciones que el deudor pudiere invocar en su favor. Salvat expresa que "...la circunstancia de que el deudor que opone la compensación no tuviera anticipadamente la prueba de su crédito, no bastaría por sí sola para hacerla improcedente. La compensación sería siempre posible, toda vez que él pudiera producirla fácilmente y sin retardo. Pero la ley es más severa y exige, para que la excepción de compensación pueda prosperar, no sólo que el crédito opuesto por el deudor sea líquido, sino también que resulte de un documento que traiga aparejada ejecución" (Salvat). C) Jurisprudencia SUMARIO:

1. Compensación. Oposición.

I. Compensación. Oposición La compensación opuesta como única defensa basta para tener por 481

NORA FARIÑA

confeso al demandado que reconviene y para eximir a la otra parte de la obligación de probar su derecho1. El artículo 831 del Código Civil sólo sería aplicable, según se desprende de sus propios términos, cuando mediaren otras defensas, es decir, cuando la compensación se hubiere opuesto en forma hipotética o subsidiaria2. La confesión clara y espontánea hecha al oponer la compensación como única defensa y con intención de conceder a la otra parte el derecho de prevalerse de ella, tiene el valor consensual de un acto de renuncia; una vez hecha, no es lícito volverse atrás para desconocer el crédito del actor3. La compensación es un medio extintivo de las obligaciones que supone la existencia de dos créditos recíprocos. Quien la opone como única defensa, reconoce explícitamente que adeuda lo que se le reclama; es una confesión, que exime al actor de rendir la prueba del crédito. No obsta a esta solución el artículo 831 del Código Civil, que sólo es aplicable cuando median otras defensas4. La circunstancia de que el crédito en que se basa la defensa de compensación no haya sido líquido en el momento de alegarla, no obsta a su procedencia, si la prueba producida ha permitido subsanar ese inconveniente5. No es oponible la compensación si el crédito alegado es litigioso o está sujeto a una rendición de cuentas6. Lo mismo si se trata de honorarios regulados sometidos a una reserva por la que se rechazó su ejecución7.

1 2 3 4 5 6 1

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CNCiv., sala A, L.L. 97-42. ídem nota anterior, y C2aCC de La Plata, J.A. 74-563. L.L. 3-1941-805. J.A. 74-563 ídem nota anterior. Cám. Civ. Ia, J.A. 26-1032. CNCiv., sala D, J.A. 1951-III-124.

TÍTULO XIX DE LAS TRANSACCIONES Art. 832

La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.

Concordancias: arts. 19, 724 -inc. 4o-, 872.

A) Bibliografía especial COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., La "res dubia" como motivación totalizadora de la transacción, en E.D. 85-859; MOXO RUANO, A., Notas sobre la naturaleza de la transacción, en Revista de Derecho Privado, Año 34, septiembre de 1950, p. 673; SANAHUJA, J. M., Consideraciones sobre la naturaleza del contrato de transacción, en Revista de Derecho Privado, abril de 1945, p. 231; CARNELUTTI, F., Teoría del Derecho, trad. Posada, p. 51; LÓPEZ, Bárbara María E., El contrato de transacción. Su resolución por incumplimiento, Labour, Murcia, 2001; TREGGIARI, Ferdinando, voz Transazione, en Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Milano, 1962, t. XLIV; VALSECHI, Emilio, lntorno alia natura della transazione, en Rivista del Diritto Commerciale 1950-1-453; SCHIAVON1, Aldo, Transazione nel Diritto Romano, en Novísimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1973, t. XIX, p. 477; CARNELUTTI, Francesco, La transazione é un contratto?, en Rivista di Diritto Procesal 1953-1-185; BONET, Derecho Civil común y foral, t. II, p. 178; DE DIEGO, Clemente, Instituciones de Derecho Civil español, t. II, p. 295; COLÍN y CAPITANT, Curso elemental de Derecho Civil, trad. de Revista General de Legislación y Jurisprudencia, IV, p. 720; DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, 6a ed., 1992, vol. II, p. 491; LÓPEZ, Bárbara María E., El contrato de transacción. Su resolución por incumplimiento, Labour, Murcia, 2001; TREGGIARI, 483

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Ferndinando, voz Transazione, en Enciclopedia del Diritto, GifTré, Milano, 1962, t. XLIV; VALSECHI, Emilio, Intorno alia natura della transazione, en Rivista del Diritto Commerciale 1950-1-453; SCHIAVON1, Aldo, Transazione en el Diritto Romano, en Novísimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1973, t. XIX, p. 477; PELAEZ, Francisco J., La transacción: su eficacia procesal, Bosch, Barcelona, 1985; GULLÓN BALLESTEROS, A., Tratado práctico y crítico de Derecho Civil, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1964, t. 48, vol. 2; PALMIERI, A. M., Transazione e rapporti eterodeterminati, Giuffré, Milano, 2000.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Definición. 2. Requisitos. 3. El acuerdo extintivo. 4. Las concesiones recíprocas. 5. La res dubia. 6. Naturaleza jurídica de la transacción.

1. Definición La transacción es un contrato en virtud del cual las partes efectúan sacrificios recíprocos a fin de extinguir una situación jurídicamente incierta (Carnelutti, Valsechi, Gullón Ballesteros). La transacción puede adoptar dos modalidades, la que concluye la incertidumbre de derechos dudosos y la que finiquita derechos litigiosos, las que tendrán relevancia respecto de la forma y prueba de las mismas (arts. 837 y 838). 2. Requisitos Los requisitos para su configuración son: a) el acuerdo con finalidad extintiva; b) las concesiones o renunciamientos recíprocos; c) el carácter litigioso o dudoso de las obligaciones en juego (Llambías, Trigo Represas, Lafaille). 3. El acuerdo extintivo Es ésta la finalidad perseguida y sobre la cual recae el consentimiento expresado por las partes, la de extinguir derechos y obligaciones. Consentimiento que deberá regir además todos y cada uno de los diversos aspectos del negocio, inclusive los secundarios (Llambías). La amplitud del objeto de la transacción comprende la extinción 484

Art. 832 de derechos tanto creditorios -obligaciones- como de derechos reales, sucesorios, intelectuales y de familia (doctrina de los arts. 843 a 849), y asimismo la posibilidad de incluir en la transacción la creación, modificación o extinción de otros derechos no disputados pero vinculados a la controversia, a fin de concluirla dándole certeza. 4. Las concesiones recíprocas Éste es uno de sus rasgos específicos. La expresión técnica del artículo 832 para designar la sustancia de la transacción es la de hacer concesiones. El verbo transitivo conceder significa tanto dar, como otorgar o reconocer (Compagnucci de Caso, Rezzónico, Colmo). Este intercambio de concesiones se concreta cuando una de las partes otorga o reconoce a la otra un derecho sobre algo, en virtud de lo cual esta última reconoce a la primera otro derecho sobre un bien. El reconocimiento o la renuncia con que suele designarse a las concesiones no se confunden con los actos o negocios del derecho sustancial que, estrictamente, llevan esa denominación, sino más bien importan declaraciones que obran en el orden de las pretensiones (DiezPicazo). Así, mediante tal reconocimiento, una de las partes contendientes declara que la pretensión de la parte adversa es fundada, en razón de lo cual la última hace lo propio respecto de la primera (Sanahuja). Las concesiones pueden realizarse, sin que necesariamente exista equivalencia entre los renunciamientos. Para ciertos autores, y particularmente para el Código de los franceses, este rasgo -la indiferencia en la equivalencia de los renunciamientos- impide atacarla por lesión (Les transaction [...] ne peuvent étre attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lesión, art. 2052 del Code). No es justa la solución. La lesión la alcanza como a todo negocio cuya voluntad ha sido viciada en su nacimiento. Una cosa es la innecesariedad de la equivalencia en los renunciamientos, y muy otra que el sacrificio haya sido aprovechándose de la ligereza, inexperiencia o necesidad del otro (art. 954) (Ripert-Bollanger). 5. La "res dubia" La materia sobre la que recaen los reconocimientos o sacrificios la 485

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configuran las obligaciones litigiosas o dudosas (la res dubia). Cualquier acuerdo que verse sobre derechos u obligaciones ciertas -no dudosas ni litigiosas- no es transacción. Ahora bien, las obligaciones son litigiosas cuando son objeto de un proceso judicial (Trigo Represas, Morello). El carácter dudoso ofrece un matiz: puede tener un alcance subjetivo u objetivo. El primero se da cuando las mismas partes del negocio consideran inciertas sus obligaciones, aunque estimadas por una persona formada en Derecho no lo fueran. Este carácter subjetivo es suficiente para conformar la res dubia y validar el negocio transaccional (Gullón Ballesteros, Moxo Ruano). 6. Naturaleza jurídica de la transacción El Código argentino, al igual que el brasileño y el peruano, trata la transacción en la parte correspondiente a la "extinción de las obligaciones"; tal fue el criterio Vélez, siguiendo a Freitas. Sin embargo otros códigos (Colombia, México, Chile, Uruguay, Ecuador, Italia -de los años 1865 y 1942-, España) aceptaron la técnica del Código francés, que la trata en los contratos en particular (arts. 2044 a 2058); esto, claro está, porque ha sido considerada en su naturaleza jurídica un contrato. Veamos las posiciones al respecto. a) Autores como Machado, Colmo, Lafaille, defendieron la tesis de que la transacción consiste en una convención liberatoria o, si se quiere, un acto jurídico extintivo (Lafaille, Trigo Represas, Colmo). Descartaron calificarla como contrato, pues concebían a éste como fuente de obligaciones, y en tanto la transacción ponga fin a las mismas, no correspondía a ella tal denominación. b) La corriente mayoritaria de la doctrina nacional la juzga un contrato. La razón es sencilla: la extendida definición del artículo 1137 de este Código la comprende. La finalidad del contrato para nuestra ley puede cifrar en dar nacimiento a obligaciones, tanto como modificarlas, transmitirlas o extinguirlas. El consentimiento en el contrato está destinado a reglar derechos. Vélez en el punto ha seguido a Domat, Maynz y Savigny; no así a Freitas, Duranton, Aubry y Rau, ni -claro está- al Code de los franceses (art. 1101). Tal es el pensamiento de Segovia, Llerena, Bibiloni, Salvat-Galli, De Gásperi-Mo486

Arl. 832

relio, Borda y Llambías. Surge asimismo dicha naturaleza de la nota al artículo 857, en la que el autor dice: "La transacción es un contrato como está establecido en el artículo 832 y en todos los códigos publicados". La peculiaridad de este contrato es que supone un asunto cuestionable o una diferente apreciación sobre un derecho (nacimiento, extensión o extinción). Por ello se ha dicho que con la transacción se concluye con un conflicto jurídico (Carnelutti). Y sin perjuicio de su naturaleza contractual no es de poca importancia puntualizar que la transacción desborda el campo del contrato a secas y penetra en los órdenes jurisdiccionales y legales (Sanahuja). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Naturaleza jurídica. 2. Materia litigiosa. 3. Negocio de fijación.

1. Naturaleza jurídica La transacción es un contrato o negocio jurídico bilateral modificativo o extintivo de una relación jurídica litigiosa preexistente. Ello en tanto la transacción se incorpora a la litis para cerrarla jurisdiccionalmente y recibir, con su homologación, el refuerzo de la jurisdicción que le atribuye aptitud para ser cumplimentada por la vía de la ejecución. Es a través de la homologación que se inviste de eficacia jurisdiccional obligatoria. Eficacia ínsita en la misma transacción acordada por los interesados, pero que adquiere una específica ejecutabilidad como si fuera una sentencia1. 2. Materia litigiosa La transacción hecha después del dictado de una sentencia firme no es tal, sino un convenio distinto, porque ya no.existe obligación "litigiosa" alguna, puesto que en torno a ella obra la inmutabilidad de la cosa juzgada2. 1 2

Cl a CC de La Plata, sala III, 23-2-99, in re "Duran v. Sáez", RSD 22-99-S. JCC de Zarate, 26-9-97, in re "Municipalidad de Tordillo c/Suc", RSI 99-97-1. 487

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3. Negocio de fijación La transacción es un negocio de fijación que tiende a hacer cierta o poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la incerteza de la relación3. Art. 833 Son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad de los contratos, con las excepciones y modificaciones contenidas en este Título. Concordancias: arts. 834 a 839, 842, 857, 944 a 946, 953, 1144, 1160, 1180.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina La preceptiva de la regla ha sido juzgada sobreabundante por Lafaille, Colmo y Llambías. Este último ha dicho que el Codificador ha insistido en ello para aclarar que pese a ser la transacción un contrato extintivo de obligaciones, le son aplicables, en principio, las disposiciones referentes a los contratos en general, que incluidas en la Sección Tercera del Libro Segundo, trata "De las obligaciones que nacen de los contratos". En atención a lo dispuesto en el artículo respecto de la capacidad, son de aplicación los artículos 54, 55, 839 a 841, 1160 y 1361. Respecto del objeto, los artículos 842 a 849 y 954 y concordantes. Para la forma, los artículos 837, 838 y 1184. A los fines de la prueba, los artículos 1190 y siguientes. Y en orden a los eventuales vicios, los artículos 857 a 861: régimen específico de nulidad en la transacción. La figura de la transacción exhibe los siguientes caracteres: a) Es bilateral: las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138). b) Es oneroso: las ventajas que procura a una u otra de las partes 3

488

CNCiv., sala A, E.D. 49-385.

Art. 833

c)

d) e) f)

no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle (art. 1139). Es consensual: sin perjuicio de lo que se dispusiese sobre la forma de los contratos, queda concluida para producir sus efectos, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140). Es indivisible: cualquier nulidad que afecte a una de las cláusulas de la transacción deja sin efecto todo el acto (art. 834). Es de interpretación estricta (art. 835). Es declarativa o recognoscitiva de derechos: por la transacción no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen al objeto de las diferencias sobre que ella interviene (art. 836).

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Régimen aplicable. 2. El consentimiento. 3. Examen de los requisitos. 4. Cosa dudosa.

1. Régimen aplicable Son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad de los contratos; poniendo especial énfasis en que es esencial el consentimiento mutuo, íntegro y completo, que se presta en orden a todos y cada uno de los elementos que han considerado las partes: de ahí que si esa voluntad común no ha sido elaborada por la discrepancia subsistente sobre algún aspecto del negocio, por mínima que sea la importancia del desacuerdo, no existe transacción alguna1. 2. El consentimiento Para que en una transacción el consentimiento se considere formalizado, y aun cuando estén presentes los restantes elementos que configuren el acuerdo transaccional, se requiere que exista conformidad 1

C2"CC de La Plata, sala I, 4-7-96, in re "Valiente c/Koldobsky", B 82.361, USD 182-96-S. 489

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sobre todos los puntos en discusión, sin distinguir entre aquellos que sean esenciales o secundarios (arts. 1144, 1148 y concs. del Cód. Civ.)2. 3. Examen de los requisitos Compete al órgano judicial examinar tanto los presupuestos subjetivos de la transacción (capacidad, legitimación, personería), cuanto los requisitos objetivos del mismo, entre otras cosas, la naturaleza disponible de los derechos debatidos3. 4. Cosa dudosa Un acuerdo extintivo sobre obligaciones que no son litigiosas o dudosas no es transacción; la res dubia es de la esencia de la figura4. Art. 834 Las diferentes cláusulas de una transacción son indivisibles, y cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transacción. Concordancias: arts. 534, 847, 850, 1039, 1176.

A) Bibliografía especial La del Título.

B) Doctrina La regla declara el principio de la indivisibilidad de la transacción, el que, sin embargo, carece de la rigidez con que ha sido enunciado en el artículo. Corolario de la indivisibilidad es la imposibilidad de decretar una nulidad parcial. En la transacción las partes han dado su consentimiento para el todo, y no podría esa expresión de la voluntad sufrir fraccionamiento por la acción del otro, sin que se resista el negocio en su conjunto. 2

ídem nota anterior. C2aCC de La Plata, sala I, 21-6-94, in re "Collado c/Sartor de Volpe", B 77.558, RSI 681-94. 4 CNCiv., sala B, L.L. 105-71; sala E, D.J. IV-1515. 3

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Art. ¡as A pesar de ello, cuando la cláusula objetada no incide sobre la sustancia del negocio, podría ser materia de anulación (Llambías, Trigo Represas, Rezzónico). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Indivisibilidad. 2. Marco arancelario. 3. Ámbito de la indivisibilidad.

1. Indivisibilidad Siendo la transacción un acto indivisible, tal como reza la norma del artículo 834, las concesiones que las partes recíprocamente se otorgaron vinculan a los terceros también en lo relativo a la carga en costas (arts. 832 y 835 del Cód. Civ.)1. 2. Marco arancelario Al finalizar el juicio por transacción es la cuantía de ésta la que hace al marco arancelario por encima de otras sumas que, hipotéticamente, pudieron integrar la disputa, incluso del alcance de las concesiones que las partes recíprocamente se otorgaron. Es un acto indivisible y al aceptarla, se vinculó in totum a su cuantía y a la carga en costas convenida2. 3. Ámbito de indivisibilidad La indivisibilidad de la transacción sólo juega en cuanto a las concesiones y renuncias que contiene, pero no con relación al procedimiento elegido por las partes, que siendo nulo no invalida la transacción3. Art. 835 Las transacciones deben interpretarse estrictamente. No reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intención de transigir, sea que esta intención resulte explícitamente de los términos de que se han 1

C2aCC de La Plata, sala I, 6-5-97, in re "Seoane c/Martorano", B 85.788, RSD 199-97-S. 2 C2ÜCC de La Plata, sala I, 17-2-94, in re "Serventi c/Barinaga", B 77.390, RSD 21-94-S. 3 SCBA, L.L. 90-569. 491

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servido, sea que se reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se halle expreso. Concordancias: arts. 533, 874, 1197, 1198. A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina La regla es aceptada sin retaceos por la mayoría de los autores (Machado, Llerena, Colmo, Lafaille, Salvat-Galli, De Gásperi-Morello y Llambías). Toda duda sobre el alcance de los derechos o las concesiones comprendidos en la transacción debe interpretarse en sentido negativo, esto es, que no están incluidos en el negocio transaccional. Se ha opinado sin embargo -y recogido en alguna jurisprudenciaque, siendo la transacción onerosa y bilateral, debe ser entendida como conforme al criterio de que ampare la mayor reciprocidad de intereses (Borda). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Interpretación. 2. Voluntad de las partes.

1. Interpretación Cualquier duda sobre los derechos comprendidos en la transacción o sobre la medida de las concesiones efectuadas debe interpretarse en el sentido de que los derechos o la extensión sobre la cual se duda no están incluidos en la misma1. 2. Voluntad de las partes Los valores establecidos en la transacción tienen vigencia solamente con respecto a los profesionales que intervinieron en el acto; más aún teniendo en cuenta la interpretación restricta, que rige la aplicación 1

SCBA, 20-9-94, Ac. 50.933-S, DJBA 147-282, J.A. 1995-11-181, E.D. 167-275, AS 1994-III-710. 492

Ait. 830

de este instituto legal y que impide comprender en él aspectos extraños a los que estrictamente las partes en forma mutua resignaron en aras de superar el conflicto2. Art. 836 Por la transacción no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene. La declaración o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la hace a garantizarlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de evicción, ni forma un título propio en que fundar la prescripción. Concordancias: arts. 854, 855, 1476, 2115.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina El artículo consagra el denominado efecto declarativo de la transacción. Esto es, el negocio transaccional no es traslativo de derechos. Tanto la doctrina nacional como la extranjera han señalado, en este aspecto, la semejanza de la transacción con la sentencia judicial (Samahuja, De Diego, Diez-Picazo, Llerena, Machado, Salvat). Con motivo del abandono de la antigua regla transigere est alienare, hoy la tendencia mayoritaria es considerarla como un acto declarativo o recognoscitivo de derechos (Baudry Lacantinerie y Wahl, Colin y Capitant, Pacifi-Mazzoni, Planiol, De Bueni, De Diego). Ello en la medida que no hay en este negocio intención recíproca de transferir y adquirir la propiedad sino de reconocer o admitir recíprocamente un derecho en cabeza del otro. Si se supone que dos partes que se disputan una herencia llegan a ponerse de acuerdo en dejarla en manos de una de ellas, a cambio de una suma de dinero que el adjudicatario abonará al renunciante, el 2 SCBA, 6-7-99, in re "Serantes c/Baigol", Ac. 51.536; 6-7-99, Ac. 52.451, DJBA 157-83.

493

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beneficiario de esta renuncia será considerado como si siempre hubiere sido el único propietario (Colin y Capitant). Es por esta y no otra razón que las partes de la transacción no se deben recíprocamente la garantía de evicción por los derechos que se reconocen. Como nada se transmite, no nace deber alguno de asegurar ni la existencia, ni la legitimidad de los derechos. Sin embargo pueden integrar la transacción otros derechos relacionados a la composición del negocio, que sí son objeto de transmisión; a éstos, claro está, no se extiende la eximición de garantizar la evicción de los mismos. Tampoco el título emergente de la transacción "forma un título propio en que fundar la prescripción"; por lo cual quien transige queda, respecto de la prescripción, en idéntica situación a la que se encontraba previo a dicho negocio. Por los mismos fundamentos, la transacción no es imponible como acto de enajenación de bienes, sino como contrato típico y con arreglo a las leyes fiscales (Llambías). C) Jurisprudencia Por medio de la transacción no se transmiten derechos, sino que meramente los reconoce (nota art. 854 del Cód. Civ.), por lo que no resultan conciliables los conceptos de acto declarativo y resolución por incumplimiento1. Art. 837 La validez de las transacciones no está sujeta a la observancia de formalidades extrínsecas; pero las pruebas de ellas están subordinadas a las disposiciones sobre las pruebas de los contratos. Concordancias: arts. 833, 838, 974, 1020, 1021, 1184 -inc. 8% 1191 a 1193.

Art. 838 Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se podrá hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa, 1 SCBA, 23-10-90, Ac. 44.811, L.L. 1991-A-320, DJBA 1991-141, 32; AS 1990III-804.

494

A r l . 8.3K

firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir de ella. Concordancias: arts. 837, 871, 973, 974, 977.

A) Bibliografía especial La del Título y MORELLO, A. M., La transacción desde la perspectiva procesal, en Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, Hammurabi, Buenos Aires, 1981, t. I, p. 217; LARA, Jerónimo, La asimilación de la transacción a la cosa juzgada, en Revista Crítica de Jurisprudencia, Buenos Aires, t. III, p. 39. B) Doctrina 1. Qué se entiende por "derechos litigiosos". 2. Fecha de eficacia. 3. Nulidad de la transacción judicial por defecto de forma. 4. Prueba de la transacción extrajudicial. 5. Prueba de la transacción judicial.

SUMARIO:

Las reglas anotadas tratan la forma y la prueba de las dos modalidades transaccionales, la concluida sobre derechos dudosos (art. 837) y la realizada sobre derechos litigiosos (art. 838). El criterio adoptado por Vélez en el punto es el del Esbogo de Freitas (art. 1203, incs. 2o y 3o). Según lo dispuesto en el artículo 837, primera parte, al establecer que la validez de las transacciones no está sujeta a la observancia de formalidades extrínsecas, la transacción resulta un acto jurídico no formal. En virtud de lo cual los contrayentes pueden darle al negocio la forma que juzguen más conveniente a sus intereses, sea verbal o instrumentada en forma privada o pública (arts. 915, 917 y 974). Este principio de libertad de formas cede respecto de la transacción judicial, que recae sobre derechos litigiosos (art. 838) y respecto de las que recaen sobre bienes inmuebles. Así, las transacciones sobre bienes inmuebles deben ser hechas bajo escritura pública (art. 1184, inc. 8o), y las efectuadas en relación a derechos litigiosos deben observar la forma establecida en el artículo 838: la exposición o presentación al juez de la causa de la escritura en la que conste, firmada 495

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por las partes, siendo éste un acto formal solemne, por lo que no se juzgará realizado el negocio transaccional si no se cumple la forma allí establecida. Del artículo 838 surgen en apariencia dos modos de cumplimentar el requisito formal. Mediante un acta judicial ("se presenten al juez exponiendo la transacción" dice la norma) y presentación del documento extrajudicial donde conste el acto ("acompañen la escritura en que ella conste"). Ambos se reducen en definitiva a la presentación al juez. Así, la forma de la transacción sobre derechos litigiosos se concreta en la incorporación del respectivo documento al expediente judicial. Hasta ese momento no hay transacción, por ello puede ser desistida por las partes. Aunque, sostiene Llambías, un desistimiento unilateral injustificado configuraría una hipótesis de responsabilidad precontractual. Una vez presentada en juicio, la transacción queda perfeccionada. No es necesaria la ratificación por parte de los firmantes aunque fuera dispuesta por el magistrado. Tampoco la homologación hace al perfeccionamiento, dado que ésta no es un recaudo para su conclusión sino un modo de terminación del proceso que le da autoridad de cosa juzgada. 1. Qué se entiende por "derechos litigiosos " Son los que están judicialmente controvertidos por constituir materia de un proceso. Hasta que la demanda no haya sido notificada, no existe propiamente un derecho litigioso. Ahora bien, si se realizara una transacción en tales condiciones, sería igualmente válida pues recaería sobre derechos dudosos, modo éste de la transacción que no exige la presentación del documento al juez, quedando al margen del artículo 838 (Trigo Represas, Llambías, Alterini-Ameal-López Cabana). 2. Fecha de eficacia La transacción, atento a su carácter declarativo de derechos, es eficaz respecto de las partes a partir de la fecha de creación del documento y no a partir de la de presentación del mismo al expediente, y respecto de terceros, desde la fecha cierta (arts. 994 y 1035). 496

Arl. 838

3. Nulidad de la transacción judicial por defecto deforma Si la transacción no tiene la forma exclusivamente ordenada por la ley estaríamos frente a un acto nulo (art. 1044) de nulidad absoluta, por estar en juego la tutela de terceros que dentro del expediente tienen un medio eficaz de publicidad (Lafaille), no siendo posible la confirmación (art. 1063). La ausencia de esa formalidad igualmente no les priva a los derechos emergentes del negocio transaccional ser considerados obligaciones naturales (arts. 515 y 516) (Galli y Llambías). 4. Prueba de la transacción extrajudicial Al remitir a la prueba de los contratos, esta regla ha sido considerada superflua y sobreabundante (Llambías). 5. Prueba de la transacción judicial Cuando la transacción es judicial, la prueba se concreta con la exhibición del expediente donde consta el acto (arts. 976 y 977). La solución no puede ser absoluta, y siempre que se acredite la desaparición del expediente o la anterior incorporación del documento de la transacción al juicio desaparecido, debe permitirse la demostración de las condiciones en que se efectuó la transacción por otros medios, como escrituras públicas, testimonios de sentencias, inscripciones en el registro inmobiliario, etcétera. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Forma y prueba. 2. Presentación del convenio. 3. Alcance de la homologación.

1. Forma y prueba No existen formalidades extrínsecas que exigir al negocio transaccional, pero siendo que la prueba del mismo está subordinada a las disposiciones sobre las pruebas de los contratos, deberá tenerse presente lo dispuesto en los artículos 1190, 1191, 1193 y concordantes del Código Civil, y en cuanto implique alguna renuncia, siendo que ésta 497

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no se presume (art. 874, Cód. Civ.), la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva. Amén de ello, para que pueda ser opuesta como excepción será necesario: 1) identidad de personas, es decir que las partes sean las mismas, y 2) identidad del objeto, esto es, la cosa u objeto debe ser el mismo sobre el cual se transigió1. 2. Presentación del convenio Las partes podrán hacer valer la transacción del derecho litigioso con la presentación del convenio o suscripción del acta ante el juez; por consiguiente, en lo que atañe a la dimensión formal del acto, la presentación puede realizarse por cualquiera de los litigantes, resultando innecesario que lo hagan ambos mediante escrito suscripto en forma conjunta2. 3. Alcance de la homologación Por ello la homologación no constituye un requisito de eficacia de la transacción, por cuanto si así fuera contrariaría lo ordenado por los artículos 837 y 838 del Código Civil, según los cuales, tratándose de derechos litigiosos, sólo es menester que se haga por escrito y se presente al juez de la causa, surtiendo plenos efectos desde ese mismo momento, no pudiendo esa eficacia ser modificada por las disposiciones de las leyes de forma, de valor tan sólo local3. CAPÍTULO I DE LOS QUE PUEDEN TRANSIGIR Art. 839 No se puede transigir a nombre de otra persona sino con su poder especial, con indicación de los derechos u obligaciones 1

Cl a CC de Mar del Plata, sala II, 29-10-98, in re "Simón c/Feresin", 107.040, RSI 899-98-1. 2 C2aCC de La Plata, sala I, 30-6-88, in re "Parisi de Clerc c/Milano", B 65.192, RSI 276-88-1; SCBA, AS 1958-1-79 y J.A. 1959-1-261; C2aCC de La Plata, sala II, DJBA 55-281; CCC de San Nicolás, DJBA 60-198. 3 CCC de Dolores, 24-2-94, in re "Bidalum c/Mariani", 68.776, RSI 35-94-1. 498

Alt. X.Ví

sobre que debe versar la transacción, o cuando el poder facultare expresamente para todos los actos que el poderdante pudiera celebrar, incluso el de transar. Concordancias: 841, 1870, 1880, 1881, 1931 a 1938, 1946, 3383. A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina De acuerdo a lo reglado en el artículo, la personería para transigir debe emanar, en principio, de un poder especial con indicación concreta de los derechos u obligaciones sobre los que deberá recaer, o de uno general que faculte expresamente a transigir. La inconsistencia denunciada por Galli, que destaca Llambías, es incontestable; no hay razón para exigir la identificación de cada derecho u obligación en el poder especial, cuando en el poder general es suficiente la mención genérica de la facultad de transigir según la parte final de la regla. Razón por la cual la personería para transigir surge de estar expresamente autorizado a ello, sin perjuicio de que no se individualicen los derechos u obligaciones comprendidos en el negocio transaccional. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1.

Poder para transar. 2. Carácter de la nulidad.

1. Poder para transar Aunque los artículos 839 y 1881, inciso 3 o , del Código Civil aludan a la necesidad de un poder especial para transar, lo que realmente requiere la ley es la existencia de un facultamiento expreso para ello, que puede estar incluido en un poder concebido en términos generales1. 1

CNCiv., sala A, E.D. 49-384; sala D, E.D. 4-680. 499

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2. Carácter de la nulidad La transacción realizada por el letrado invocando un mandato inexistente, violando así la norma sustancial, es de nulidad absoluta2. Art. 840 No puede transigir el que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte. Concordancias: 833, 841, 1040, 1160, 3383.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina Siendo la transacción un contrato, se aplican a ella, en general, las reglas que el Código establece para este último, tal como lo dispone el artículo 833, y en particular lo instituido para la capacidad de contratar (arts. 1160 y concs.) (Mayo, Rezzónico). El artículo exige para transigir la capacidad para disponer de un derecho por renuncia. Si bien quien transige no transmite un derecho propio a la otra parte, es decir estrictamente no dispone, tal como se adelantara sólo abandona una pretensión en relación al otro, ante la importancia del acto recognoscitivo se exige la aptitud para enajenar un derecho. Si quienes son considerados incapaces según las reglas de los artículos 54 y 55, o inhabilitados de acuerdo a lo normado en el artículo 152 bis, llevan adelante alguna transacción, la misma es nula de nulidad relativa, susceptible de ser confirmada por el incapaz (arts. 1041, 1042). Y la acción de nulidad prescribe a los dos años (según Spota y Llambías) a partir de que obtuvieran los menores la plena capacidad civil por mayoría de edad (art. 4031), aunque se trate de menores emancipados por matrimonio o habilitación de edad. 2 CCC de Dolores, 23-6-92, in re "Gutiérrez de Denot c/Suárez", 67.168, RSD 116-92-S.

500

Arl. «41 C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Autorización judicial. 2. Legitimación para solicitar la nulidad.

1. Autorización

judicial

Los padres necesitan autorización judicial para transigir en nombre de sus hijos menores 1 . 2. Legitimación para solicitar la nulidad La parte capaz no puede demandar la nulidad de la transacción que ha celebrado, invocando para ello la incapacidad de la otra parte2. Art. 841

No pueden hacer transacciones: 1. Los agentes del Ministerio Público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades. 2. Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominación en todo lo que respecta a las rentas públicas. 3. Los representantes o agentes de personas jurídicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la transacción no fuesen legalmente autorizados. 4. Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización del juez competente, con previa audiencia de los interesados. 5. Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez. 6. Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces, si no fuesen autorizados por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores. 7. Los menores emancipados.

Concordancias: Incis. Ioy 2o: arts. 35 a 37, 41, 844, 1160. Inc. 3o: arts. 31, 36, 37, 839. Inc. 4": arts. 1870 -inc. 7 o -, 3383, 3862, 3863. Inc. 5o: arts. 134, 135, 297, 443 -inc. 5 o -, 450 -inc. 3 o -, 465, 475, 1044. Inc. 6o: arts. 59, 443 -inc. 5 o - 494. Inc. 7o: arts. 840, 1694, 1881, 3383.

1 2

ClaCC de La Plata, sala II, DJBA 59-45. ClaCC de La Plata, sala II, L.L. 97-315. 501

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A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina La regla ha sido criticada por su heterogéneo contenido; parece proponerse la enumeración de quienes no pueden transigir, e incluye supuestos de personería insuficiente (incs. I o a 4o y 6o), de incapacidad de derecho (inc. 5o) y de incapacidad de hecho (inc. 7o) (Llambías). Io) Agentes del Ministerio Público y procuradores de las municipalidades (inc. Io), claro que dichos funcionarios pueden ser especialmente autorizados por el órgano competente para acordar una transacción. 2o) Colectores de rentas públicas (inc. 2o): esta prohibición tiene alcances análogos a la del inciso primero. 3o) Representantes de personas jurídicas (inc. 3o), enunciación considerada innecesaria en tanto cae dentro de la norma del artículo 839. 4o) Albaceas (inc. 4o): la compresión del enunciado requiere distinguir dos situaciones. Cuando hay herederos, son éstos los que tienen esa facultad y no el albacea, que sólo tiene como misión el control en el cumplimiento por parte de los herederos de la voluntad del testador. Cuando no hay herederos, las facultades del albacea se amplían (verbigracia, tiene en depósito los bienes del acervo hereditario para darles el destino querido por el testador [doct. art. 3854 y nota]), teniendo aptitud para realizar transacción bajo la condición impuesta en el artículo, esto es: la audiencia de los interesados (los legatarios implicados) y la posterior autorización del juez competente, que es el que tramita el juicio testamentario. Aun así, si el legado lo fuera sobre una cosa cierta, el albacea necesita de la conformidad del propietario de la cosa, que es el legatario desde la muerte del testador; mediando dicho consentimiento, no es necesaria la autorización del juez. 5o) Los tutores con los pupilos emancipados: este impedimento 502

Ait. H4I

para el tutor de realizar transacciones con su ex pupilo respecto de las cuentas de la tutela configura una incapacidad derecho, no pudiendo ser salvada ni con la autorización judicial. La incapacidad que grava al tutor lo es por el término de un mes siguiente a la cesación de la tutela, sea por habilitación de edad del pupilo o por casamiento (art. 465). 6o) Tutores y curadores (inc. 6o): es una disposición sobreabundante (arts. 59, 443 -inc. 5 o -, 475 y 493) (Llambías). Y cabe destacar que no es necesario la conformidad del Ministerio Pupilar, sí el haberles dado audiencia. La falta de autorización judicial y de la audiencia al Ministerio Pupilar acarrea una nulidad relativa (art. 1042). 7o) Los menores emancipados (inc. 7o): esta prohibición está referida a la transacción sobre bienes adquiridos por el emancipado a título gratuito. La ley 17.711 modificó el régimen de la emancipación; el antiguo artículo 135 impedía al emancipado hacer transacciones sin autorización del juez. La reforma redactó el nuevo artículo 135 otorgando capacidad de administración y disposición de sus bienes a los emancipados, pero respecto de los adquiridos a título gratuito, antes o después de la emancipación, sólo la administración; para disponer de ellos necesitan autorización judicial. Éste es el alcance de la prohibición de este inciso, la que puede ser suplida cuando mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno sea mayor, según la nueva letra del artículo 135 del Código Civil. Igualmente los menores habilitados por la edad, al tener el mismo régimen de capacidad que los emancipados, no pueden transigir sin autorización judicial respecto de los bienes adquiridos a título gratuito. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El Estado: capacidad para transar.

1. El Estado: capacidad para transar La Nación, las provincias y las municipalidades tienen como personas jurídicas plena capacidad de derecho para celebrar transacciones, 503

CARLOS ECHEVESTI

pudiendo discutirse solamente si sus representantes han obrado o no dentro de sus facultades, lo que no implica una cuestión de capacidad sino de suficiencia de poderes 1 .

CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LAS TRANSACCIONES Art. 842

La acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el Ministerio Público.

Concordancias: arts. 19, 21, 953, 1097.

Art. 843

No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor del matrimonio.

Concordancias: arts. 19, 21, 846, 847, 1059 a 1065.

Art. 844

Las cosas que están fuera del comercio, y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención, no pueden ser objeto de las transacciones.

Concordancias: arts. 19, 833, 842, 848, 853, 1167, 1502, 2261, 2336 a 2347. Art. 845

No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural, sea por filiación legítima.

Concordancias: arts. 19, 21, 252 a 255, 259, 262, 332, 843, 847, 872, 1218, 1219. Art. 846

1

504

La transacción es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque éste

ClaCC de Mar del Plata, E.D. 27-741, J.A. 1968-III-420.

Arts. 847 - 848 - 849 sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella. Concordancias: arts. 19, 21, 252 a 255, 259, 262, 332, 843, 845, 872, 1218, 1219. Art. 847

Si la transacción fuese simultánea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona, será de ningún valor, hayase dado un solo precio, o una sola cosa, o bien un precio y una cosa distinta por la renuncia del estado, y por el abandono de los derechos pecuniarios.

Concordancias: arts. 834, 845, 1039. Art. 848

No puede haber transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva.

Concordancias: arts. 849, 1175, 1176, 3311. Art. 849

En todos los demás casos se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condición.

Concordancias: arts. 374, 825, 842 a 848. A) Bibliografía especial La del Título y DESPONTIN, i. L., Las transacciones en favor del matrimonio según el Código Civil, en Boletín del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, enero-diciembre de 1953, p. 223. B) Doctrina Los artículos 842 a 849 importan la aplicación al negocio transaccional de los principios generales sobre el objeto de los actos jurídicos patrimoniales, tal como lo anticipa el Capítulo II, a la vez que establecen las excepciones al mismo. Como regla general, se puede, mediante la transacción, extinguir toda clase de derechos subjetivos (arts. 833 y 1167), principio del cual el artículo 849 es una repetición innecesaria (Llambías, Boffi Boggero). Según el artículo 842, no es transigible la acción penal, cualquie505

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ra sea la índole del hecho cometido, y sí la civil dirigida a resarcir los perjuicios causados. La razón es clara: en esta última juega el interés particular del damnificado, aquélla pone en juego el interés público. Cuestiones de validez o nulidad de matrimonio (art. 843): no puede haber transacción sobre la validez o nulidad del matrimonio, excepto que la transacción sea a favor del matrimonio; se ha dicho que esta excepción no importa que cualquier unión pueda ser elevada a la categoría de matrimonio por un convenio transaccional (Salvat y Galli, Llambías); que el sentido de lo preceptuado en el artículo 843 inflne supone un matrimonio ya existente pero controvertido en su validez, y que el eventual vicio acarree una nulidad relativa y por ende sea susceptible de confirmación (verbigracia, el celebrado con defecto de edad), y no así cuando la controversia involucre un vicio que importe una nulidad absoluta no confirmable (art. 1047, in fine). Cosas y derechos no comerciables (art. 844): esta prohibición no es más que una especificación de la general contenida en el artículo 953 sobre el objeto de los actos jurídicos. Contestaciones relativas a la patria potestad, autoridad del marido, estado de familia, estado de las personas (art. 845): por ser la patria potestad, el estado familiar y el de las personas cuestiones no disponibles para los particulares, siendo su regulación materia de orden público, no son susceptibles de convenio transaccional. Transacción sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, y simultánea sobre intereses pecuniarios y estado de la persona (arts. 846 y 847): el estado de una persona es innegociable (art. 845); ahora bien, un interés puramente pecuniario subordinado al estado de una persona puede ser objeto de una transacción, claro sin que por ello se vea afectado el estado mismo. El interés puramente pecuniario subordinado al estado son las utilidades y beneficios patrimoniales derivados del estado de la persona. Y si la transacción hubiere englobado intereses pecuniarios y el estado de la persona, será nula e inconfirmable (art. 1044). Transacción sobre derechos eventuales a una sucesión o sobre la sucesión de una persona viva (art. 848): el artículo 1175 prohibe con506

Arl. K49

tratar sobre herencia futura; la regla del artículo 848 es otra especificación más del Codificador, al particularizar la prohibición sobre la transacción. Ahora bien, basta que la sucesión esté deferida para que sea susceptible de un negocio transaccional. La sucesión se abre desde la muerte del causante. Y entre la muerte, la apertura y la transferencia no hay el menor intervalo de tiempo: son indivisibles (art. 3282 y nota). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Acuerdo administrativo: valor transaccional. 2. Transacción sobre alimentos. 3. Derechos eventuales.

1. Acuerdo administrativo: valor transaccional La disposición que otorga a la indemnización por accidente del trabajo una naturaleza alimentaria, al tener carácter de orden público, impide que la indemnización reparatoria de los infortunios laborales sea objeto de cesión, renuncia o transacción alguna, de modo que en ese aspecto el acuerdo al que arriben los litigantes en sede administrativa, como así su posterior homologación, carece de toda validez1. 2. Transacción sobre alimentos Los alimentos no pueden ser objeto de transacción; así lo dispone el artículo 374 del Código Civil: "La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna". Mas no se prohibe que se determine convencionalmente el monto de la cuota o el modo de suministrarla. De tal modo, el derecho a los alimentos puede ser objeto de acuerdo de partes en cuanto a su extensión y a la forma de satisfacerlos2. 1 SCBA, 2-9-97, in re "García c/Agronom SA", L 59.936-S; 20-12-94, L 53.937, DJBA 148-114, AS 1994-IV-496. 2 CCC de Dolores, 31-8-93, 68.422, RSD 130-93-S.

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3. Derechos eventuales Más allá de la estricta prohibición del artículo 848, en virtud del cual no puede haber transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva, y en virtud de lo dispuesto en la norma siguiente (art. 849), no hay impedimento para transigir sobre derechos eventuales, como los posibles perjuicios futuros3.

CAPÍTULO III EFECTO DE LAS TRANSACCIONES Art. 850 La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada. Concordancias: arts. 724 -inc. 4 o - 832, 833, 1137, 1197.

A) Bibliografía especia] La del Título. B) Doctrina La regla declara dos efectos para las partes del negocio: el extintivo de derechos y obligaciones, y el de la autoridad de cosa juzgada. Efecto extintivo: se ha dicho con precisión que en ella se agotan o consumen pretensiones a las que se ha renunciado sin transferencia alguna de derechos o pretensiones (Llambías) (arts. 724, inc. 4o, y 832). A la alegación posterior de derechos que habían sido materia de una transacción, les cuadra una excepción de falta de acción al haber fenecido los mismos en el negocio transaccional. Esto es en virtud del señorío que las personas tienen sobre sus derechos disponibles y la fuerza legal del acuerdo (art. 1197). 3

508

Cám. Civ. 2a, L.L. 16-278.

Arl. 850

Efecto de cosa juzgada: este efecto es sólo predicable de la transacción judicial investida del acto homologatorio. La transacción que no ha sido homologada judicialmente carece de autoridad de cosa juzgada, lo que no impide que sea tenida por válida y eficaz para producir sus efectos extintivos. Al igual que la sentencia, la transacción adquiere el efecto jurisdiccional de la cosa juzgada, pero existen entre ambas claras diferencias: a) la forma de cada una es distinta; b) la sentencia supone un pleito; la transacción, no necesariamente; c) la transacción puede ser impugnada por los vicios que invalidan los contratos; la sentencia está regida por otras reglas; d) la transacción se impugna mediante la acción de nulidad; la sentencia, por las vías recursivas o incidentales de nulidad; e) la transacción es indivisible; la sentencia es divisible, pudiendo ser revocada parcialmente. Ahora bien, la transacción homologada causa ejecutoria. Esto es, que configura un acto jurisdiccional susceptible de ser mandado a cumplir por el procedimiento de ejecución de sentencia (Galli, Morello, Borda, Cazeaux y Trigo Represas, Llambías). Por el contrario, el negocio transaccional no homologado no puede ser ejecutado, y el interesado tendrá a su favor una acción ordinaria de cumplimiento de contrato. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Efecto extintivo: alcance. 2. Costas. 3. Cosa juzgada.

1. Efecto extintivo: alcance La transacción produce como efecto característico y fundamental la extinción de los derechos y obligaciones que han sido objeto de ella, es decir, de los derechos y obligaciones que las partes entienden renunciar, y éstas no pueden -en adelante- exigirse nuevamente el cumplimiento de esos derechos y obligaciones porque la transacción hace para ellas las veces de una sentencia1. 1

SCBA, 23-10-90, in re "Millán c/Alonso", Ac. 44.811; 23-2-99, in re "Pagano c/Pagano", Ac. 54.871. 509

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2. Costas Ahora bien, no habiéndose pactado expresamente en la transacción arribada la cuestión vinculada sobre la forma como serán soportadas las costas, se tornan aplicables las normas supletorias del ordenamiento ritual respecto de la transacción, las que indican -como por ejemplo en el código de procedimiento de la Provincia de Buenos Aires- que se imponen en el orden causado2.

3. Cosa juzgada El efecto de la cosa juzgada que el artículo atribuye a la transacción no implica su asimilación a una sentencia, sino que debe interpretarse en el sentido de su irrevocabilidad3. Art. 851 La transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a tercero ni a los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles. Concordancias: arts. 687, 853, 1161, 1162, 1195, 1199.

A) Bibliografía especial La del Título.

B) Doctrina El artículo en lo particular destaca el efecto relativo de los contratos en general (arts. 503, 1195), en virtud del cual no pueden afectar derechos de terceros, ni tampoco ser invocados por estos últimos (art. 1199). La regla no cede frente a obligaciones de naturaleza indivisible; es que sólo por el consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la obligación indivisible, o hacerse una quita de ella (art. 687). 2 3

510

C2aCC de La Plata, sala I, 21-11-96, in re "Milanini", B 83.991-1. CNTrab., sala II, L.L. 100-128; S.T. de Santa Fe, sala I, J.A. 1962-VI-240.

Art. 851

Las excepciones la constituyen la fianza (art. 852) y lo dispuesto respecto de las obligaciones solidarias (art. 853). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Efecto relativo. 2. Efectos directos e indirectos. 3. Valores denunciados en la transacción.

1. Efecto relativo El artículo 851 no hace más que reiterar, de modo sobreabundante, el principio general que surge de los artículos 1195 y 1199, consagrando el efecto relativo de los contratos con relación a las partes, sus herederos y sucesores universales, siendo inoponible a los terceros, para quienes la transacción es un acto ajeno, que no los puede perjudicar ni lo pueden invocar salvo los casos de los artículos 1161 y 1162, también del Código Civil1. 2. Efectos directos e indirectos En la aplicación del axioma res ínter olios acta allis ñeque nocere ñeque rodesse potest debe distinguirse entre los efectos directos e indirectos del contrato porque de lo contrario pueden producirse errores de graves consecuencias2. 3. Valores denunciados en la transacción Los valores establecidos en la transacción tienen vigencia solamente con respecto a los profesionales que intervinieron en el acto; más aún teniendo en cuenta la interpretación restrictiva, que rige la aplicación de este instituto legal y que impide comprender en él aspectos extraños a los que estrictamente las partes en forma mutua resignaron en aras de superar el conflicto3. 1

SCBA, 15-11-94, Ac. 49.573, DJBA 148-79, J.A. 1996-1-9, AS 1994-1V-204, LLBA 1995-486. 2 SCBA, 20-8-91, Ac. 4036, L.L. 1992-A-108. 3 SCBA, 6-7-99, in re "Serantes c/Baigol", Ac. 51.536; S.C. de Mendoza, J.A. 1965-II-7. 511

CARLOS ECHEVESTI

Art. 852 La transacción entre el acreedor y el deudor extingue la obligación del fiador, aunque éste estuviera ya condenado al pago por sentencia pasada en cosa juzgada. Concordancias: arts. 525, 829, 880, 2021 a 2024. A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina Esta disposición es una excepción al principio estatuido en el artículo anterior y una consecuencia del carácter accesorio de la fianza. En virtud de este carácter -la accesoriedad-, la extinción de la obligación principal acordada en la transacción entre deudor y acreedor produce la extinción de la fianza (arts. 525 y 2042). Que la sentencia en que hubiese sido condenado el fiador haya pasado en autoridad de cosa juzgada no modifica las cosas, porque la condena del fiador no importa una novación respecto de la obligación originaria del fiador (Salvat y Galli, Cazeaux y Trigo Represas), y la transacción posterior deja a la fianza sin causa (Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Efecto sobre lo accesorio.

1. Efecto sobre lo accesorio Si la transacción produce como efecto característico y fundamental la extinción de los derechos y obligaciones que han sido objeto de ella, esta extinción también se extiende a todos los accesorios de los derechos u obligaciones -como la fianza-, por mera aplicación de los principios generales de los artículos 524 y 525 del Código Civil1. Art. 853 La transacción hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta: y recíproca1

512

CCC de Azul, sala II, 11-6-96, in re "Laplace c/Rotonfa", 37.656, RSD 60-96.

Art. 853

mente, la transacción concluida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte en el crédito. Concordancias: arts. 707, 809, 810, 830.

A) Bibliografía especial La del Título.

B) Doctrina El Código diferencia las consecuencias de la transacción celebrada con uno de los deudores solidarios de la llevada a cabo con uno de los acreedores solidarios, por lo que el término recíprocamente empleado en la regla es inexacto. La transacción realizada por la parte acreedora con uno de los deudores solidarios puede ser aceptada y aprovechada por los demás deudores no partícipes, pero no puede serles opuesta (Alterini-Ameal-López Cabana, Trigo Represas, Bofñ Boggero). Y la concluida por la parte deudora con un acreedor solidario, puede ser aceptada también por los otros hacedores no partícipes, y también puede serles opuesta deduciendo la parte del acreedor que ha transado. Así, la transacción (de la parte acreedora) con un deudor solidario aprovecha a los otros, si la aceptan la hacen suya y rige para ellos. Si no la aceptan, no puede serles opuesta por la parte acreedora. Es decir, los acreedores no pueden obligar a los deudores solidarios no partícipes del negocio. La transacción (de la parte deudora) con uno de los acreedores solidarios aprovecha a los otros no partícipes; si la aceptan y la hacen suya, rige para ellos. Y también puede serles opuesta por los deudores solidarios, deduciendo la parte del acreedor que ha transado (Llambías, Rezzónico). Es decir, los deudores pueden obligar a los acreedores solidarios no partícipes a deducir la parte del acreedor que transó. 513

CARLOS ECHEVESTI

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Invocación de la transacción por el deudor solidario. 2. Obligaciones concurrentes.

1. Invocación de la transacción por el deudor solidario En el supuesto de contrato de transporte aéreo combinado que origina una deuda solidaria a cargo de las empresas que intervienen en la prestación del servicio, la transacción convenida por el pasajero (acreedor) con la empresa cuyo avión se accidentó (deudor solidario) puede ser invocada para eximirse de la reparación del perjuicio por la empresa que le vendió el pasaje (codeudor solidario)1. 2. Obligaciones concurrentes La transacción concretada entre el anestesista y su aseguradora, y la reclamante no extingue la obligación de la clínica, ya que la obligación de ésta no es solidaria con la del anestesista, en tanto aquélla no fue copartícipe del hecho. El origen de las responsabilidades es diverso, no naciendo, por ende, una sola obligación, característica de la solidaridad, siendo la suya distinta y concurrente con relación a la otra, aunque el objeto sea idéntico. La diferencia con la solidaridad radica en sus efectos secundarios, que no se transmiten de una hacia otra obligación, por lo que la transacción invocada no produjo secuelas respecto de la deuda de la clínica2. Art. 854 La evicción de la cosa renunciada por una de las partes en la transacción, o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, no invalida la transacción, ni da lugar a la restitución de lo que por ella se hubiese recibido. Concordancias: arts. 836, 851, 1476, 2115. Art. 855 1 2

95-S. 514

La parte que hubiese transferido a la otra alguna cosa como

CNCom., sala B, L.L. 93-331. ClaCC de San Nicolás, 5-12-95, in re "Stoppo c/Ramos", 950.387, RSD 277-

Art. 85d suya en la transacción, si el poseedor de ella fuese vencido en juicio, está sujeta a la indemnización de pérdidas e intereses; pero la evicción sucedida no hará revivir la obligación extinguida en virtud de la transacción. Concordancias: arts. 783, 2091, 2117.

A) Bibliografía especial La del Título y WAYAR, Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Buenos Aires, 1992. B) Doctrina El carácter declarativo del negocio transaccional descarta en principio la operatividad de la garantía de evicción. Cuando se transmiten bienes en concepto de precio en la transacción el principio cede. En esta hipótesis los bienes constituyen la contraprestación de una de las partes a favor de la otra que ha renunciado a una pretensión respecto de la primera (Llambías). Por ello se justifica que respecto de esos bienes que se transmiten en la transacción se deba garantizar al adquirente la satisfacción de su interés sobre la existencia y legitimidad del derecho transmitido, imponiendo la indemnización pertinente, de acontecer la evicción, sin que ello importe revivir la obligación extinguida por la transacción. Idéntica solución a la adoptada para la dación en pago (art. 783). Art. 856 Si una de las partes en la transacción adquiriere un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la transacción no impedirá el ejercicio del nuevo derecho adquirido. Concordancias: arts. 835, 850.

A) Bibliografía especial La del Título. 515

CARLOS ECHEVESTI

B) Doctrina La regla contempla la hipótesis de los derechos adquiridos sobre la cosa renunciada en la transacción con ulterioridad al negocio. Es que los efectos extintivos de la transacción operan sobre las obligaciones dudosas o litigiosas que fueron materia del negocio y no sobre futuros derechos que pueden ser adquiridos por otras causas o títulos. C) Jurisprudencia SUMARIO:

1. Efectos sobre los derechos materia de la transacción.

1. Efectos sobre los derechos materia de la transacción Los efectos de la transacción se proyectan sobre las obligaciones pasadas litigiosas o dudosas, y no sobre las futuras, por lo que el convenio de liquidación y distribución de bienes que concertaron los esposos divorciados no rige con respecto a un terreno no contemplado en el arreglo, que había sido adquirido a nombre de ambos cónyuges'.

CAPÍTULO IV NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES Art. 857

Las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos, son nulas, o pueden ser anuladas en los casos en que pueden serlo los contratos que tengan estos vicios.

Concordancias: arts. 833, 858 a 861, 923 y ss., 932 y ss., 937 y ss„ 954, 1045, 1157 a 1159. A) Bibliografía especial La del Título y COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Error de derecho, en Jus, La Plata, 1986, p. 39; TRIGO REPRESAS, A. F., Error de hecho y de derecho, en Derecho Privado (homenaje al Dr. Alberto Bueres), Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 609. 1

516

CNCiv., salaD, L.L. 99-612.

Art. 858

B) Doctrina Siendo aplicables a la transacción todas las disposiciones sobre los contratos (art. 83), rigen para este negocio las causas que tornan ineficaz el contrato. El artículo dice que las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos son nulas o pueden ser anuladas. Sin embargo, se ha señalado que los vicios enunciados hacen siempre anulable el negocio, en tanto dicha invalidez depende de la apreciación judicial, por lo que el vicio debe ser acreditado en el juicio y declarado por el juez (Lafaille, Galli y Llambías). Al sujeto puede afectarlo: las incapacidades de hecho y de derecho, el defecto en el discernimiento y los vicios de la voluntad. Al objeto de la transacción, la simulación o el fraude y el carácter de ilícito o inmoral. A la forma, la omisión de las formalidades exigidas por la ley, o la invalidez de los instrumentos que la constituyen. El artículo menciona el miedo, el que no es considerado un vicio específico de la transacción sino que refiere a la violencia moral o intimidación (Llambías). La falsedad de documentos no es estrictamente una causa de nulidad del contrato (Segovia), sino el medio en el que puede manifestarse el dolo, cuando, por ejemplo, dichos instrumentos han sido empleados para alcanzar el consentimiento o el error, o cuando las partes son ajenas a la falsedad de los instrumentos, en tanto no hubiese sido consentida si se hubiese conocido la misma (Llambías). Art. 858 La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho o por error de derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del título. Concordancias: arts. 499, 792, 796, 797, 857, 859, 860. 517

CARLOS E C H E VESTÍ

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina Las concesiones recíprocas de obligaciones litigiosas o dudosas basadas en un título nulo -en una causa de deber nula- invalidan la transacción, excepto si tales obligaciones derivasen de un título o causa de deber, de nulidad relativa, que hubiese sido confirmado. Es que los derechos u obligaciones derivados de un acto inválido son incausados, no existiendo por tanto dichas obligaciones (art. 499). Así, si un heredero y un legatario transigen sobre una cosa legada por un testamento nulo o anulable o si versare sobre la compraventa de un inmueble que no está en el comercio por haber sido expropiado (Llambías). De esta manera la razón de la invalidez en la hipótesis regulada en este artículo es la falta de causa fuente de las obligaciones dudosas o litigiosas objeto de la transacción (art. 499). El error de hecho o de derecho de las partes en la suposición de la validez del título resulta indiferente, porque no es el error lo que invalida, sino la falsa causa fuente. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Transacción y lesión. 2. Mandato inexistente. 3. Error de derecho.

1. Transacción y lesión Es anulable el acto atacado que revela la existencia de una desproporcionada e injustificada ventaja en los beneficios que le significó a la sociedad aseguradora el acuerdo concretado por el actor. Ello teniendo en cuenta el alcance del perjuicio que supone la muerte de una persona y la indemnización dinerada otorgada al reclamante. Y si, a su vez, ha concurrido el estado de inferioridad del actor respecto de la otra parte, al enfrentarse con una organización ampliamente especializada, compuesta por gente capaz y experimentada en este tipo de negocios, que a no dudarlo estaba en mejores condiciones desde 518

Art. H.W

todo punto de vista para negociar con ventajas el monto de la indemnización solicitada por el perjudicado inexperto y de escasa cultura, lo que le permitió a la aseguradora arreglar un convenio extremadamente abusivo e injusto para el perjudicado, cabía estimar la nulidad por el vicio de lesión, en los términos del artículo 954 del Código Civil'. 2. Mandato inexistente La transacción realizada por el letrado invocando un mandato inexistente, violando así la norma sustancial, es de nulidad absoluta (arts. 839, 957 del Cód. Civ.)2. 3. Error de derecho No es alegable para anular la transacción celebrada el error de derecho en que incurrieron los aceptantes de una sucesión bajo beneficio de inventario, en la creencia de estar ellos Iegalmente obligados a solventar el saldo impago de una deuda del causante con sus bienes propios3. Art. 859 La transacción puede ser rescindida por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tenía ningún derecho sobre el objeto litigioso. Concordancias: arts. 784, 796, 797, 857, 858, 860, 926, 1045.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina La hipótesis es asimilable al error del que habla el artículo 857; 1 C2aCC de La Plata, sala I, 20-12-94, in re "Maldonado c/Barreyro", B 79.228, RSD 256-94. 2 CCC de Dolores, 23-6-92, in re "Gutiérrez de Denot c/Suárez", 67.168, RSD 116-92. 3 Cám. Civ. Ia, J.A. 52-731.

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CARLOS ECHEVESTI

ello en tanto la ignorancia de los documentos clarificadores de los derechos, al tiempo de su celebración, fue lo que determinó la concreción del negocio. Es un supuesto particular en el que el error excusable autoriza la rescisión aun cuando la transacción hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada. Es necesaria la concurrencia de los requisitos que hacen procedente la anulación por este vicio y, como surge de la regla, que los documentos descubiertos ameriten que una de las partes carecía de todo derecho sobre el objeto en litigio. La acreditación de tales extremos corre por quien alega la rescisión. Art. 860 Es también rescindible la transacción sobre un pleito que estuviese ya decidido por sentencia pasada en cosa juzgada, en el caso que la parte que pidiese la rescisión de la transacción hubiese ignorado la sentencia que había concluido el pleito. Si la sentencia admitiese algún recurso, no se podrá por ella anular la transacción. Concordancias: arts. 832, 852.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina Otra vez la causa cifra en el error, esta vez consistente en el no tener conocimiento de una sentencia sobre el mismo objeto del acto de la transacción que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Dicho error debe ser excusable para que sea alegable, es decir, tiene que haber habido razón para errar (art. 929). En virtud de este error se transigió sobre una obligación o derecho que por la sentencia firme había dejado de poseer la calidad de litigioso. La sentencia que no está firme no obsta a la transacción por más que se ignorara el dictado de la misma (Salvat-Galli, Llambías, Trigo Represas). Puede plantearse una dificultad si la transacción fue realizada con 520

Arl. 861

anterioridad al dictado de la sentencia y se la agrega una vez que aquélla pasó en autoridad de cosa juzgada. Para alguna doctrina es válida la transacción (Borda). Para otra, cuadra distinguir si la presentación tardía se la efectuó en conocimiento o ignorancia del dictado de la sentencia: 1) cuando se ha conocido la existencia de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la transacción carece de validez al haber dejado de ser litigioso el objeto de la misma, aunque lo hubiera sido al momento de la celebración. Pero puede valer como renuncia de la cosa juzgada y novación de la obligación controvertida en el proceso por la que hubiesen establecido las partes en su lugar (Borda y Llambías); 2) si se la presentó en ignorancia de la existencia de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, puede ser alegado el vicio de error por el que lo sufrió para invalidar el acto renunciando a la cosa juzgada y novando la obligación primitiva por la nueva. C) Jurisprudencia Es válida la transacción celebrada con posterioridad a una sentencia firme, en la medida que fuera conocida por las partes1. Art. 861 La transacción sobre una cuenta litigiosa no podrá ser rescindida por descubrirse en ésta errores aritméticos. Las partes pueden demandar su rectificación, cuando hubiese error en lo dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una suma, en la cual había un error aritmético de cálculo. Concordancias: 857, 928, 1197, 1198.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina La solución es clara: el error meramente aritmético es irrelevante 1

SCBA, J.A. 1963-111-345. 521

CARLOS ECHEVESTI

a los fines de invalidar el negocio transaccional. El precepto ha sido considerado superfluo en la medida que siendo el error aritmético un error accidental, no origina ninguna nulidad, excepto los casos del artículo 928. Lo accidental es aquella propiedad de la cosa cuya ausencia no le hace perder identidad, significación o funcionalidad. Ahora bien, si el error aritmético ha sido de una magnitud que pusiera en crisis el precio de la renuncia en la transacción, de modo tal que sin ese error el acto no se habría celebrado, debiera ser considerada la posibilidad de la rescisión (art. 857). C) Jurisprudencia No es un error aritmético indiferente para la validez del acto el desconocimiento de la existencia de canteras en el lote adjudicado en la transacción a una de las partes1.

Cl a CC de Córdoba, CJ 10-62. 522

TÍTULO XX DE LA CONFUSIÓN Art. 862

La confusión sucede cuando se reúnen en una misma persona, sea por sucesión universal o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor; o cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y deudor. En ambos casos la confusión extingue la deuda con todos sus accesorios.

Concordancias: arts. 524, 525, 724, 863, 867, 2928, 3055, 3198, 3342, 3417. A) Bibliografía especial ABRIL CAMPOY, Juan Manuel, La confusión de derechos, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1995; ARIAS DÍAZ, La confusión como medio de extinción de las obligaciones, monografía publicada por la Universidad de Jaén, España, 1994. B) Doctrina 1. Concepto. 2. Diferencias con la compensación. 3. Naturaleza jurídica. 4. Requisitos. 5. Formas.

SUMARIO:

1.

Concepto

Hay confusión cuando se reúnen en la misma persona la calidad de acreedor y deudor. En tal caso, dice el artículo 862, la deuda se extingue con todos sus accesorios. Puesto que el ordenamiento jurídico, dice Larenz, sólo regula las relaciones de los hombres entre sí y los derechos de crédito entre personas que se contraponen como deudor y acreedor, allí donde no entre enjuego más que una persona no existe fundamento suficiente para mantener la validez de la relación obligatoria. 523

VALERIA MORENO

Pero no sólo es necesario que se reúna en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor, es indispensable también que el crédito y la deuda pertenezcan a la misma masa patrimonial; en efecto, si la persona tiene dos patrimonios distintos y el crédito y la deuda pertenecen a cada uno de ellos, no hay confusión (Larenz, Puig Brutau, Borda). 2. Diferencias con la compensación La confusión así considerada ha sido algunas veces confundida con la compensación, sin duda alguna, partiendo de la base de que la extinción de la deuda tiene como correlativa la extinción del crédito. Pero existe entre ambas esta diferencia fundamental: la compensación opera la extinción de dos obligaciones recíprocas, en tanto que la confusión da lugar a la extinción de una sola obligación (Salvat y Galli). 3. Naturaleza jurídica Se han expuesto dos teorías distintas: a) Teoría del medio exüntivo. Se concibe a la confusión como medio de extinción de las obligaciones, similar en su resultado al pago o a la novación. Se entiende que la confusión produce el abatimiento del crédito que ya no podrá ejercerse ni reclamarse (Salvat y Galli, Machado, De Gásperi y Morello, Orgaz). b) Teoría de la paralización de la acción. Entiende a la confusión como una paralización de la acción respectiva, pero que no obsta a que la obligación subsista en un estado larvado o latente, con aptitud para reasumir su verdadera eficacia tan pronto se modifiquen las circunstancias fácticas que motivaron la imposibilidad de obrar (Llambías, Borda, Trigo Represas, Lafaille). 4. Requisitos Para que se produzca la extinción de la obligación por confusión: a) Debe existir una relación obligatoria, con sus extremos opuestos de crédito y deuda. b) Se requiere que ambos títulos de deudor y acreedor de la misma 524

Arl. K62

obligación se unifiquen en cabeza de una sola persona, que puede ser uno de los primitivos sujetos de la obligación que sucede al otro, o un tercero que sucede a ambos. 5. Formas La confusión puede producirse de dos maneras distintas: a) Por sucesión a título universal, intestada o testamentaria. b) Por sucesión a título singular por acto entre vivos, como ocurre por ejemplo si el deudor resulta cesionario del mismo crédito existente en su contra, o si un tercero adquiere el crédito y también toma a su cargo la deuda correspondiente. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La confusión como medio extintivo. 2. La confusión como paralización de la acción.

1. La confusión como medio extintivo La confusión como medio extintivo de la relación obligacional deviene como consecuencia de que en una misma persona se reúnen las calidades opuestas de acreedor y deudor, pues una persona no puede exigirse a sí misma la realización de la prestación debida. Es evidente que en situaciones en que se reúnen en la misma persona las dos cualidades antitéticas de acreedor y deudor, de manera que el titular del crédito se encuentra deudor de sí mismo, y el responsable de la deuda se encuentra acreedor de sí propio, existe una imposibilidad lógica de que ese deudor se pague a sí mismo, o de que actuando como acreedor accione contra sí mismo. La deuda y el crédito correlativo quedan extinguidos entonces por "confusión", y tal extinción es simple consecuencia de aquella imposibilidad de accionar contra sí mismo, pues admitir en tales situaciones la supervivencia de la obligación en una misma cabeza, que es a la vez su deudora y su acreedora, sería una absurdidad1. Cuando en una misma cabeza -o parte- se reúne la doble calidad 1

C2aCC de La Plata, sala I, 27-3-2002, causa 97.156, Juba B1400817. 525

VALERIA MORENO

de acreedora y deudora de la obligación es lo que se llama confusión y tiene la virtualidad de extinguir la obligación, siendo además aplicable a la extinción de las hipotecas2. Si el beneficiario del endoso de retorno es, a su vez, tomador y primer endosante del título, y si al presentarlo al cobro éste le es rechazado (entiéndase por un motivo que no implique perjudicar la aptitud cambiaría del documento ni las acciones que en ese carácter confiere), se produce la extinción por confusión y la consecuente liberación de los titulares posteriores a su primigenia intervención, ya sean endosantes o sus avalistas. Si bien la confusión no ha sido receptada específicamente como tal dentro del abanico de excepciones que taxativamente enumera el artículo 542 del CPCC, en estos casos ella admite su encuadre en la defensa de inhabilidad de título, dado que la configuración de esa modalidad extintiva emana de la cadena negocial del título, y que, por su virtualidad, la recurrente no resulta legitimada pasiva de la acción entablada, pues la relación jurídica cartular por la cual el ejecutante le reclama el crédito se encuentra extinguida (arts. 862 y ss., Cód. Civ.)3. Se cumplen los requisitos necesarios para que se opere la extinción de la obligación por confusión, si el actor es acreedor del Consorcio de Propietarios a raíz de los daños y perjuicios sufridos en la unidad funcional de su propiedad y, a su vez, es deudor de la obligación de contribuir al pago de las expensas como integrante de dicho consorcio (art. 862, Cód. Civ.)4. 2. La confusión como paralización de la acción La confusión exime de la acción, impide el ejercicio del derecho, de tal manera que la obligación sufre una suerte de paralización y en la medida solamente de que esta paralización de la acción es requerida por el obstáculo material que se opone a su ejercicio; fuera de esta medida la obligación, que en realidad no ha sido ejecutada, debe reputarse subsistente. A la confusión pertenece el carác2 3 4

526

Cl a CC de Mar del Plata, sala II, causa 87.771, Juba B1400817. CCC de San Martín, sala II, causa 47.625, Juba B2001555. C2aCC de La Plata, sala I, 27-3-2002, causa 97.156, Juba.

Arl. 863 ter más bien de defensa personal del deudor afectado que de causa extintiva de la obligación5. La confusión no tiene una fuerza extintiva absoluta como ocurre con el pago, la compensación o la novación, sino que constituye un obstáculo a la ejecución de la obligación sin ser una verdadera causa de extinción de ella6. Art. 863 La confusión no sucede, aunque concurran en una persona la calidad de acreedor y deudor por título de herencia, si ésta se ha aceptado con beneficio de inventario. Concordancia: art. 3373.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 862. B) Doctrina SUMARIO: 1. Beneficio de inventario.

1. Beneficio de inventario El beneficio de inventario tiene dos objetos: 1) impedir la confusión del patrimonio del difunto con el del heredero; 2) limitar las obligaciones del heredero, quien sólo responde a las deudas de la sucesión con el haber de ésta (Machado). El beneficio de inventario, en efecto, impide la confusión del patrimonio del causante con el patrimonio del heredero, los cuales permanecen absolutamente distintos e independientes: el heredero puede reclamar, como cualquier otro acreedor, los créditos que tuviese contra la sucesión, e inversamente queda obligado, como cualquier extraño, a pagar lo que él debiese al causante (arts. 3371 y 3373) (Llambías, Machado, Colmo, Salvat y Galli, Borda). 5 6

CNCiv., sala A, L.L. 128-960, S-15.910. CNCiv., sala A, E.D. 42-596; sala D, E.D. 42-600. 527

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Beneficio de inventario. 2. Aceptación de la herencia pura y simplemente.

1. Beneficio de inventario Habiendo accionado la viuda de quien era novia al momento del hecho, y con quien se casara poco después, es por consiguiente su heredera, y aun causando un detrimento patrimonial propio, también accedió al patrimonio de su cónyuge. No obstante, la confusión no se produjo, pues ella no opera con beneficio de inventario (art. 863, Cód. Civ.)1. 2. Aceptación de la herencia pura y simplemente Si el locatario hereda al locador, en concurrencia con otros herederos, y acepta la herencia pura y simplemente, las obligaciones que resultan de la locación se extinguen como consecuencia de la confusión que se produce entre dicha herencia y el patrimonio de aquel heredero2. Art. 864 La confusión puede tener efecto, o respecto a toda la deuda, o respecto sólo a una parte de ella. Cuando el acreedor no fuese heredero único del deudor, o el deudor no fuese heredero único del acreedor, o cuando un tercero no fuese heredero único de acreedor y deudor, habrá confusión proporcional a la respectiva cuota hereditaria. Concordancias: arts. 674, 693, 866, 3435, 3493, 3502.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 862. B) Doctrina SUMARIO: 1. Confusión total y parcial. 2. Obligaciones de sujeto plural. 3. Obligaciones divisibles e indivisibles. 1 2

528

C I T C de San Nicolás, causa 960.146, Juba B854545. SCBA, E.D. 34-551.

Alt. KM

1. Confusión total y parcial Según que la reunión de ambas calidades contrapuestas de acreedor y deudor en una persona se refiera a la totalidad o a una parte de la obligación, la confusión será total o parcial (Llambías). Ejemplo de confusión parcial es el deudor del causante que luego lo hereda juntamente con otros parientes; la deuda queda extinguida sólo en proporción a la porción hereditaria del deudor (Borda). En realidad, esto fluye como consecuencia directa de la división que se opera, tanto para los créditos como para las deudas, con motivo del fallecimiento (arts. 3485 y ss.), la cual por lo demás ha sido expresamente aplicada a nuestro caso por los artículos 3494 y 3502 (Lafaille). 2. Obligaciones de sujeto plural Cuando la obligación es de sujeto plural, la confusión recaída en alguno de los acreedores o deudores sólo produce la insubsistencia de la obligación en la parte correspondiente al acreedor o deudor afectado por ese hecho. Es lo que indica el artículo 864, segunda parte (Llambías). 3. Obligaciones divisibles e indivisibles Aunque el artículo 864 sólo contempla la confusión parcial que puede sobrevenir en el supuesto de la pluralidad de herederos, la norma respectiva es más amplia y abarca todos los supuestos de obligaciones divisibles. Si la confusión se produce con respecto a un acreedor o a un deudor, ello no altera para nada la situación de los restantes acreedores o deudores ajenos a la confusión. Algo semejante ocurre en las obligaciones indivisibles, aunque el resultado equivalente obedezca a una motivación jurídica distinta: la confusión entre uno de los deudores y el acreedor común no opera con relación a los demás, que continúan obligados en los mismos términos originarios (Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Confusión parcial. 529

VALERIA MORENO

1. Confusión parcial Cuando uno de los coherederos era locatario del inmueble del causante, la confusión parcial sólo lo afecta a él por su parte en la herencia, quedando inalterados los derechos y obligaciones derivados de la locación con respecto a los demás coherederos1. En sentido contrario, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha considerado que la extinción es total, como corolario de la indivisibilidad de la posesión de la herencia2. Art. 865 La confusión del derecho del acreedor con la obligación del deudor, extingue la obligación accesoria del fiador; mas la confusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador, no extingue la obligación del deudor principal. Concordancias: arts. 525, 829, 852, 880, 2042, 2047, 2048.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 862. B) Doctrina SUMARIO: 1. Confusión del derecho del acreedor con la obligación del deudor. 2. Confusión del derecho del acreedor con ia obligación del fiador. 3. Confusión de las obligaciones de deudor y fiador.

1. Confusión del derecho del acreedor con la obligación del deudor La primera parte de este artículo contempla el supuesto de extinción por confusión de la obligación principal y extiende sus efectos a la obligación accesoria del fiador. En realidad no se trata más que de una aplicación del principio de que la confusión extingue la deuda 1 CNCiv., sala A, E.D. 42-596; sala D, J.A. 1962-11-162; sala E, E.D. 42-579; ClaCC de Bahía Blanca, J.A. 1962-11-162. 2 SCBA, E.D. 50-546, sum. 24; J.A. 1967-1-499; ClaCC de La Plata, DJBA 58-121.

530

Arl. 866

"con todos sus accesorios", y aun del régimen de interdependencia de las obligaciones principales y accesorias (art. 525). 2. Confusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador La segunda parte de la norma se refiere al supuesto inverso de confusión del derecho del acreedor con la obligación accesoria de la fianza, el cual no envuelve la extinción de la obligación principal (art. 525, infine). Las situaciones de deudor y acreedor permanecen intactas, pero desaparece la garantía y la obligación queda como pura y simple, ya que frente al acreedor resta un único responsable: el deudor (Cazeaux y Trigo Represas, Borda, Machado). 3. Confusión de las obligaciones de deudor y fiador Lo que el Código no trata es el caso de confusión de las calidades de deudor y fiador, en cuyo supuesto, quien resulte sucesor queda obligado en ese doble carácter. Pero si el fiador hubiese otorgado seguridades reales o personales (hipotecas, prendas, etc.), éstas subsistirán inalterables pese a la reunión en la misma persona de ambas calidades de deudor y fiador, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2048 (Cazeaux y Trigo Represas, Machado). Art. 866

La confusión entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores.

Concordancias: arts. 707, 771 -inc. 3 o -, 3494. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 862. B) Doctrina 1. Confusión en las obligaciones solidarias. 2. Normativa del Código Civil. 3. Reforma del decreto-ley 17.711/68.

SUMARIO:

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VALERIA MORENO

1. Confusión en las obligaciones solidarias En las obligaciones solidarias la confusión entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros acreedores y deudores. Como se ve, aun en el caso de solidaridad, la confusión tiene efectos estrictamente limitados a la porción en que el crédito y la deuda han quedado confundidos en una sola persona (Borda). 2. Normativa del Código Civil En el Código Civil existía una contradicción entre esta norma y lo dispuesto en el artículo 707. Mientras la primera establece la extinción parcial de la obligación, el artículo 707 establecía que la novación, la compensación, confusión o remisión de deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extinguía la obligación; es decir, establecía la extinción total en el mismo supuesto de confusión. Ante la contradicción de las normas, la doctrina interpretó que debía preferirse la solución dada por este artículo (Machado, Borda, Salvat). 3. Reforma del decreto-ley 17.711168 Para evitar dicha contradicción, el decreto-ley 17.711/68 suprimió del artículo 707 la palabra "confusión". El artículo en comentario habla de las partes que los acreedores o deudores tengan en la obligación, y es de acuerdo a esas partes que opera la extinción (Trigo Represas). Art. 867

532

Si la confusión viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la separación de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las partes inte-

Art. S(>7 resadas serán restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la obligación. Concordancias: arts. 2930, 3056, 3057, 3181, 3308.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 862.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Causas de cesación de la confusión. 2. La cesación voluntaria y de pleno derecho. Efectos.

1. Causas de cesación de la confusión Esta norma establece que cesando la confusión renace el status jurídico o vínculo obligacional anterior. En la sucesión mortis causa se pueden encontrar los supuestos más corrientes de desaparición ulterior de la confusión: así, si el testamento que creó los derechos fue después anulado, o si la aceptación de la herencia queda anulada por alguna de las causas que la ley autoriza, o si el heredero fuese declarado indigno y apartado de la sucesión, etcétera (Salvat y Galli). El crédito paralizado por la confusión recobra, en estos casos, toda su eficacia, lo mismo que sus accesorios (Salvat y Galli, Cazeaux y Trigo Represas, Borda, Machado, Llambías). La confusión también puede cesar por un acto voluntario de la persona en cuya cabeza se operó, como ocurre por ejemplo si el acreedor que hereda a su deudor luego cede su crédito, o a la inversa su obligación hereditaria a un tercero; en tales casos, al separarse nuevamente las calidades de acreedor y deudor, podrá el cesionario en el primer caso exigir el cumplimiento de su cedente en cuanto sucesor del obligado, y en el segundo, el cedente reclamar el crédito del cesionario que asumió las deudas de la herencia que le fueran cedidas. 2. La cesación voluntaria y de pleno derecho. Efectos Existe una diferencia entre la cesación voluntaria de la confusión 533

VALERIA M O R E N O

y la provocada de pleno derecho por causas extrañas a la voluntad de las partes: en el primer supuesto los efectos no alcanzan a los terceros como consecuencia del principio de res inter alios acta; en tanto que en el segundo caso, al ser restituidas las partes a todos los derechos temporalmente extinguidos y a todos sus accesorios, va de suyo que las fianzas u otras garantías constituidas por terceros seguirán acompañando como accesorios a la obligación reactivada al cesar la confusión (De Gásperi y Morello, Llambías, Cazeaux y Trigo Represas).

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TÍTULO XXI DE LA RENUNCIA DE LOS DERECHOS DEL ACREEDOR

Bibliografía general COVÍELLO, Doctrina general del Derecho Civil, trad. de Felipe de Jesús Tena, Uthea, México, 1938, p. 350, N° 103; COMPAGNUCCI DE CASO, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 69; STOLF1, Teoría del negocio jurídico, trad. de J. Santos Ruiz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 66; ALBALADEJO, Negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958, p. 27, N° 55; CANO MARTÍNEZ DE VELAZCO, La renuncia a los derechos, Bosch, Barcelona, 1986, p. 35. Art. 868

Toda persona capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligación. Hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida.

Concordancias: arts. 450, 724, 726, 870 a 876, 948, 949, 1804, 1809 y 3047.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto. 2. Renuncia y remisión. 3. Distintas tesis de diferenciación. 4. Caracteres, a) Unilateral o bilateral, b) Abdicativa, c) Neutra, d) Interpretación restrictiva. 5. Naturaleza jurídica. 535

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1. Concepto La renuncia es abandono, pérdida o abdicación de un derecho, sin correspondérsele ninguna ventaja jurídica (Salvat-Galli, Rezzónico, Boffi Boggero, Ripert-Boulanger, Messineo). La renuncia se caracteriza porque no hay transferencia de derechos sino dejación de derechos, ello no implica que otro sujeto puede o no adquirir el derecho renunciado, pero esa adquisición es siempre originaria y nunca traslativa (Cano Martínez, Compagnucci de Caso, De Gásperi, Morello). Algunos autores, como Llambías, diferencian dos tipos de renuncia: una de alcance amplio y otra de alcance restringido. De alcance amplio: es el acto jurídico por el cual alguien se desprende de un derecho propio, cualquiera sea la índole de éste, se trate de un derecho creditorio, real o intelectual. Es un abandono o abdicación que el titular del derecho realiza, con respecto a cualquier prerrogativa suya, incluso la misma titularidad del derecho de que se trate, lo que siempre le está permitido efectuar cuando la facultad renunciada, siendo separable de la persona del renunciante, le ha sido concedida en su interés particular. Y de alcance restringido: es el acto jurídico por el cual el acreedor se despoja de alguna facultad relativa a su crédito pero manteniendo su carácter de acreedor, por ejemplo, cuando admite la purga de la mora del deudor concediéndole un nuevo plazo para el pago, lo que significa renunciar a la posibilidad de hacer valer ese estado de mora para resolver la obligación o bien para cancelar los futuros plazos de que pudiere gozar el deudor; es decir, que refiere solamente a los derechos de los acreedores en relación con sus deudores (Llambías). 2. Renuncia y remisión Cabe decir que entre nuestros autores la renuncia y remisión son modos extintivos de derechos subjetivos que se encuentran en relación de género a especie, ya que la mayoría considera que la renuncia constituye el género, ya que se refiere a cualquier derecho, y la remisión, su especie, que se encuentra vinculada con la dejación del crédito (Lafaille, Colmo, Salvat-Galli). 536

Arl. 868

Para Llambías la renuncia es la abdicación o abandono de cualquier derecho; cuando ese derecho es una obligación la renuncia recibe el nombre especial de remisión de deuda. Según ello, toda remisión (especie) es una renuncia (género), pero a la inversa, toda renuncia no es una remisión (Llambías). 3. Distinta tesis de diferenciación a) Para Galli, la distinción radica en el carácter unilateral o bilateral del acto extintivo: mientras la renuncia de un crédito sería unilateral, por emanar de la sola voluntad del acreedor, en cambio, la remisión es bilateral por derivar de una convención. Es una tesis que atribuye a la renuncia una característica que no le corresponde y a la que se le ha reprochado formular una distinción que no tiene arraigo en los textos legales (Galli en Salvat-Galli). b) Según Lafaille, la diferencia reside en el modus operandi; la remisión de deuda "consiste solamente en la entrega del instrumento constitutivo del artículo 877". De donde se infiere que cualquier otro modo de abandonar un derecho de crédito configura una renuncia; la remisión queda circunscripta al acto extintivo que se perfecciona por la entrega del documento representativo del crédito. Empero, como ha observado Galli, la remisión por entrega del documento es la remisión tácita, que no cubre otros supuestos de remisión expresa, los cuales, según la tesis de Lafaille, no configurarían remisión sino renuncia: es un enfoque que el propio Código rechaza en el artículo 885. c) Según Llambías, la diferencia entre la remisión de deuda y la renuncia de los derechos del acreedor reside en la materia del acto abdicativo: cuando esa materia es el crédito, en su conjunto, y sea que se refiera a la totalidad de la deuda o a una parte de ella, el acto configura una remisión de deuda; si, en cambio, esa materia es alguna de las tantas facultades del acreedor que continúa invistiendo su carácter de tal, el acto constituye una renuncia de la facultad de la cual el acreedor se ha despojado. Esta tesis, que no tropieza con dificultad legal alguna, muestra que tal renuncia sobre alguna facultad en particular del acreedor no afecta la existencia del crédito sino el contenido actual que resulta disminuido en la medida del objeto de la renuncia (Llambías). 537

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4. Caracteres a) Unilateral o bilateral Para algunos autores la renuncia es un acto bilateral porque la misma se perfecciona por la aceptación del deudor en cuyo favor se hace (Salvat). Por tanto, no basta para producir la extinción de la obligación la manifestación de la voluntad del acreedor, aunque, desde luego, ella es indispensable; se requiere, además, la aceptación del deudor, hasta cuyo momento no opera el efecto extintivo de la renuncia. Esta comprensión tiene, en nuestro Derecho, el respaldo considerable que le brinda el texto legal (art. 868, parte final: "Hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida", y art. 875). Ello implica elevar a la categoría de elemento constitutivo del acto el consentimiento de las partes, sin que sea suficiente la sola voluntad del acreedor, si tropieza con la oposición del deudor, para extinguir la obligación (Salvat-Galli, De Gásperi, Morello, Llambías). Otra corriente sostiene que la renuncia es siempre un acto unilateral; según la opinión principalmente sostenida por Lafaille y Colmo (Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Borda, Orgaz), la renuncia es un acto unilateral, que sólo requiere para lograr su eficacia de la manifestación de la voluntad del acreedor. Para esta tesis cuadra prescindir de la anuencia del deudor, pues el acto jurídico quedará perfecto por la sola decisión del acreedor, que con suficiente capacidad se desprende voluntariamente de su derecho. A esta corriente se adhiere Compagnucci de Caso, quien manifiesta que aunque el Código en los artículos 868 y 875 exige para la retractación que la renuncia no haya sido aceptada por el beneficiario del acto abdicativo, de ninguna manera impide juzgar a la renuncia como acto que se forma mediante una sola voluntad: la del sujeto renunciante. b) Abdicativa La renuncia es siempre un acto de dejación o abandono y no aparece como traslativa de derechos; aunque importe un incremento en el patrimonio de otro, no hay traslación (Albaladejo, De Ruggiero; en contra: Cano Martínez). 538

Arl. 868

c) Neutra No es gratuita ni onerosa, siendo un acto unilateral no es posible que sea onerosa, a más de que no es gratuita, pues no hay liberalidad, no implica la dejación en favor de nadie para el incremento o mejoría de otros patrimonios, es siempre un acto de simple abandono o desistimiento (Compagnucci de Caso). Para otra parte de la doctrina, la renuncia puede ser gratuita u onerosa. Gratuita: cuando se efectúa por el renunciante sin contraprestación alguna. Onerosa: si se realiza a cambio de una contraprestación a favor del renunciante (Salvat-Galli, Trigo Represas, Boffi Boggero). En ausencia de elementos de juicios que permitan atribuirle el carácter de oneroso, la renuncia se presume gratuita (Lafaille, Colmo, Llambías). d) Interpretación restrictiva Este carácter se vincula con la forma en que debe interpretarse el acto (infra, art. 874). 5. Naturaleza jurídica Esta temática consiste en establecer la esencia de la renuncia. Dándose dos puntos de vista: a) negocio jurídico, y b) acto no negocial. Si el renunciante se encuentra imposibilitado de establecer un régimen especial que regule los efectos de su renuncia, se trata de un acto no negocial, porque los efectos del acto están impuestos por la legislación y no pueden ser cambiados. Si el renunciante pretendiese establecer otro sistema a los efectos de su acto abdicativo, dejará de ser renuncia para transformarse en una oferta (Compagnucci de Caso). Para la mayoría de la doctrina que no hace la diferenciación señalada, la renuncia es un acto jurídico y, por lo tanto, negocial (Llambías, Salvat-Galli, Lafaille, Rezzónico). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Desistimiento. 2. Concepto. 3. Naturaleza jurídica. 4. Clases. 5. Facultad para renunciar. 539

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1. Desistimiento El acto jurídico procesal de desistimiento del derecho es diferente y, por consecuencia, tiene efectos distintos del acto jurídico civil denominado renuncia de derechos o remisión de deuda. Así, la remisión de deuda tiene como objeto la deuda misma, la obligación que se extingue, en tanto el desistimiento del derecho, pese a su denominación, tiene como objeto inmediato no al derecho en sí mismo, sino al proceso en el cual se articula una pretensión fundada en ese derecho1. 2. Concepto La renuncia -con alcance amplio- es el acto jurídico por el cual alguien se desprende de un derecho creditorio, real o intelectual2. 3. Naturaleza jurídica La renuncia gratuita de derechos importa una liberalidad que, como tal, es ajena a toda idea de equivalencia, pues a cambio de ella no se espera recompensa patrimonial alguna3. 4. Clases Nuestro ordenamiento de fondo considera a la renuncia de derechos por el acreedor, en sus dos especies. Gratuita: "En virtud del principio de la analogía, se rige por las reglas de la donación". Onerosa: "Se rige por las relativas a los contratos a título oneroso"4. 5. Facultad para renunciar El desistimiento del derecho comporta una renuncia gratuita, en los términos del artículo 1881, inciso 4o del Código Civil, por lo que si se lleva a cabo por medio de mandatario es menester una facultad especial al respecto, que sólo resulta de un poder especial específico; al efecto no basta un poder especial genérico. 1 2 3 4

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CNCom., sala D, L.L. 1997-E-477, D.J. 1998-1-444. CNCiv., sala C, 14-6-83, L.L. 1984-C-620, E.D. 106-495. CNCiv., sala E, 15-12-78, J.A. 1979-11-293. CNCiv., sala E, 15-12-78, J.A. 1979-11-710.

Art. 869

La renuncia del acreedor, consistente en su decisión de no hacer valer los derechos que le ha conferido la mora, extingue la misma. Y dicha renuncia puede ser total o parcial, según que comprenda todos los efectos de la mora o solamente algunos efectos determinados. Puede hacerse en forma expresa o tácita, pues aun cuando la renuncia no se presume, ello no impide que pueda ser inducida, con entera certidumbre, de la conducta del acreedor5. Art. 869 Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestación cualquiera, la capacidad del que la hace y la de aquel a cuyo favor es hecha, se determinan según las reglas relativas a los contratos por título oneroso. Concordancias: arts. 1160, 1357 a 1362.

A) Bibliografía especial La del Título.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Capacidad.

1. Capacidad Por ley se establecen diferentes tipos de capacidad según la renuncia sea "onerosa" o "gratuita". Con respecto a las renuncias gratuitas, dice el artículo 868, primera parte: "Toda persona capaz de dar o de recibir a título gratuito puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligación". En definitiva, son incapaces para renunciar a sus facultades de acreedor quienes carecen de capacidad de hecho para hacer donaciones (conf. arts. 1804/1809); tales como los menores emancipados por matrimonio, o los habilitados de edad que se les asimilan, con respecto a bienes recibidos a título gratuito y los inhabilitados del artículo 152 bis, con relación a cualquier derecho, salvo que practiquen la renuncia 5

CNCiv., sala D, 16-10-90, L.L. 1991-C-7, D.J. 1991-2-64. 541

MARCELO ROLANDO BLANCO - MARÍA DEL CARMEN ANGEUNÍ

con conformidad de su curador. También están impedidos para hacer renuncias quienes padecen alguna incapacidad de derecho, como las personas casadas, que no pueden renunciar sus facultades de acreedor a favor del cónyuge, sea directa o indirectamente (arg. art. 1807, inc. Io). En cuanto a la capacidad para aceptar renuncias, sólo carecen de ella las personas absolutamente incapaces del artículo 54 y los menores adultos (arg. art. 55 con conexión con la ausencia de disposiciones que pudieran conferirles esa aptitud). En cambio, tienen capacidad los menores emancipados o habilitados de edad, y los inhabilitados del artículo 152 bis. Todos los cuales gozan de un principio general de capacidad y no sufren restricción con respecto a la realización de actos que sólo redundan en su beneficio. Padecen incapacidad de derechos para aceptar renuncias los tutores y curadores con respecto a las que les quieran hacer sus representados "antes de la rendición de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare" (art. 1808, inc. 4o). Este artículo establece que rigen las reglas relativas a los contratos por título oneroso. En esta hipótesis tanto el acreedor como el deudor están en pie de igualdad, pues el beneficio que recibe el deudor con la renuncia lo obtiene a cambio de la contraprestación que, a su vez, debe satisfacer. Ello explica que sólo son incapaces para hacer o aceptar renuncias quienes son incapaces de contratar en general (conf. art. 1160) y especialmente quienes padecen las incapacidades de derecho indicadas en el título de la compraventa, que es el típico contrato oneroso (arts. 1357/1362) (Llambías, Salvat). C) Jurisprudencia Quien desiste del derecho debe tener la disponibilidad de éste y la capacidad necesaria'. Art. 870 La renuncia hecha en disposiciones de última voluntad, es un legado y se reglará por las leyes sobre los legados. Concordancias: arts. 3782 a 3786. 1

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CApel. de Corrientes, L.L. 108-700.

Art. 871

A) Bibliografía especial La del Título y ver: FERRER, F. A. M. y MEDINA, G., Código Civil comentado. Sucesiones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.

B) Doctrina Legados de derechos de créditos y de liberación: el Código dispone la asimilación de la renuncia del derecho hecha en el testamento al legado. Si el causante, como titular de un derecho creditorio lo declina en favor de un legatario, la manda constituye un legado de crédito (Zannoni). También cabe señalar al llamado legado de liberación, que se da cuando el testador tiene como objeto liberar al deudor mediante la remisión de la obligación, en este supuesto el legatario era deudor del causante (Borda). Art. 871 Si la renuncia por un contrato oneroso se refiere a derechos litigiosos o dudosos, le serán aplicadas las reglas de las transacciones. Concordancias: arts. 832 y 861.

A) Bibliografía especial GULLÓN BALLESTEROS, Transacción, 1946, p. 43, N° 9; PELÁEZ, Francisco J., La transacción. Su eficacia procesal, Bosch, Barcelona, 1987; PALMIERI, Antonio M., Transazione e rapporti eterodeterminanti, Giuffré, Milano, 2000.

B) Doctrina Remisión a otras normas: Llambías sostiene que aunque las partes califiquen el acto como renuncia, no es tal sino una transacción cuando concurran los dos elementos característicos que enuncia el artículo 871, a saber, la onerosidad y la res dubia o calidad litigiosa o dudosa de la materia sobre la cual versa el abandono o abdicación de quien lo hace. La sola onerosidad no es suficiente porque hay renuncias onerosas, pero si a ello se agrega la materia dudosa o liti543

MARCELO ROLANDO BLANCO - MARÍA DEL CARMEN ANGELINI

giosa del renunciamiento, se está en presencia de una transacción, siendo lógica entonces la aplicación de "las reglas de las transacciones" (art. 871). Conforme Gullón Ballesteros, la renuncia de derechos litigiosos no configura una verdadera "transacción", puesto que para ello no es suficiente la renuncia, sino que debe cumplimentarse con el respectivo reconocimiento, en lo que el artículo 832 sintetiza como "concesiones recíprocas" (Gullón, Compagnucci de Caso, Trigo Represas, Lafaille). C) Jurisprudencia La transacción -que contiene entre sus cláusulas una expresa renuncia del accionante- produce como efecto fundamental y característico la extinción de los derechos y obligaciones en ella comprendidos (arts. 832, 850 y 871, Cod. Civ.)1. Art. 872 Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia. Concordancias: arts. 842 a 848, 1218, 2097, 2099, 2232 y 3965.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. Derechos renunciables. 2. Derechos irrenunciables.

1. Derechos renunciables Los artículos 19, segunda parte, y 872 establecen como principio general que son renunciables los derechos patrimoniales conferidos en 1

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SCBA, E.D. 110-634, J.A. 1984-IV-38.

Art. 872 el interés individual y no son susceptibles de renunciarse los derechos que tienen en la mira al orden público, es decir, al interés general. Nuestro Código Civil tiene ejemplos de derechos renunciables, así como el derecho del acreedor a la indemnización ante la mora del deudor, a la resolución contractual ante el incumplimiento (arts. 1203 y 1204), a la posibilidad de ejercer la reversión de una donación (arts. 1845 y 1846), al derecho de excusión por parte del fiador (art. 2003), a una herencia (arts. 3311 a 3356), a la prescripción ya ganada, pero no al derecho a prescribir para el futuro (art. 3965). La libertad de renunciar a los derechos propios se puede ejercer con respecto a los derechos obligacionales, reales e intelectuales (Boffi Boggero, López Cabana, Trigo Represas). Por lo demás, el artículo en comentario precisa que la renuncia puede recaer no sólo sobre derechos actuales sino también condicionales y eventuales. Son condicionales los derechos cuya existencia o cesación dependen de un acontecimiento futuro e incierto, ajeno a las partes, que es discrecional, para ellas, efectuar o no; son eventuales los derechos existentes cuyo ejercicio depende de un presupuesto de hecho contingente, que puede o no ocurrir. Contrariamente, no es dable renunciar a un derecho que no existe ni siquiera potencialmente (De Gásperi-Morello). 2. Derechos irrenunciables A los derechos instituidos más en el interés público que en el particular, aun cuando su contenido sea patrimonial, se los juzga como no renunciables. El acto de declinación es juzgado nulo de nulidad absoluta. Se han conceptuado irrenunciables: los derechos de familia, como la patria potestad y los derechos derivados de la condición marital o del parentesco, que se conceden para el logro de la mejor formación de los hijos y para asegurar el orden familiar querido por el legislador; la nacionalidad argentina; los alimentos futuros (art. 374); los beneficios que las leyes de previsión social conceden al trabajador (ley 20.744); la defensa en juicio de los derechos, especialmente la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia; 545

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la herencia futura (arts. 848, 1175 y 3311); la prescripción futura; la facultad de pedir la división del condominio, salvo el período máximo de cinco años que prevé la ley (art. 2693); los honorarios mínimos indicados en los aranceles profesionales, la facultad del concursado de pedir su rehabilitación y carta de pago; el régimen de emergencia instituido por las leyes de locación urbana o rural, y los derechos que no pueden ser objeto de convención, como la libertad nupcial, de religión, de domicilio, etcétera (Alterini-Ameal-López Cabana, Trigo Represas, Llambías, De Gásperi, Morello). Cuando se encuentra interesado el orden público los derechos no se pueden renunciar, tales los que deriven del Derecho de Familia, la porción legítima en favor de los herederos forzosos, los que surgen de la patria potestad, la nacionalidad argentina, etcétera. En la jurisprudencia extranjera existen casos de nulidad de renuncia a la indemnización derivada de daños dolosos, por considerársela contraria a la moral. O al usufructo legal que tienen los padres sobre los bienes de los hijos menores (Cano Martínez). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligación solidaria. 2. Excepción de espera. 3. Caducidad del seguro. Renuncia del derecho. 4. Renuncia a intereses. 5. Derecho del trabajo. Renuncia. Fraude a la ley. 6. Crédito hipotecario. Renuncia. 7. Renuncia a la acción. 8. Recusación sin causa. Renuncia. 9. Juicio ejecutivo. Renuncia de derechos. 10. Defensa en juicio. 11. Recurso de apelación. Renuncia. 12. Renuncia a la mora.

1. Obligación solidaria Cuando el actor desiste del derecho respecto de uno de los demandados codeudores solidarios, no renuncia a su derecho contra el mismo: simplemente renuncia a continuar el conflicto con ese demandado. Así, ese desistimiento no produce la extinción de la obligación de los otros coobligados1. 2. Excepción de espera La excepción de espera es una renuncia parcial del acreedor que 1

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CNCom., sala D, L.L. 1997-E-477, D.J. 1998-1-444.

Art. 872

consiste en su decisión de no hacer valer el derecho conferido por el estado de mora del deudor2. 3. Caducidad del seguro. Renuncia del derecho Sólo puede renunciarse a la caducidad del derecho del asegurado al cobro de siniestro acaecido durante el período en que se encuentra suspendida la cobertura por falta de pago de la prima o a los efectos de esta suspensión mediante renuncia expresa o tácita, la cual debe resultar de actos inequívocos3. 4. Renuncia a intereses Constituye un ritualismo excesivo no agregar los intereses a la suma debida por la accionada por el hecho de no haber sido solicitados en la demanda, toda vez que ello consagraría una renuncia a un derecho con fundamento legal que, como tal, no se presume sino que debe ser expresa (del voto en disidencia de la Dra. Herrera)4. 5. Derecho del trabajo. Renuncia. Fraude a la ley El fin del principio de irrenunciabilidad es la protección de quien, por situación económica y social menos privilegiada, puede ser fácilmente coaccionado y obligado a renunciar al ejercicio de un derecho muchas veces presunto y discutible, frente a una oferta que venga a remediar, con su valor numérico inferior, una necesidad de atención urgente, incluso, en los casos en que no fuera posible probar debidamente el fraude a la ley ni la existencia de una vía compulsiva suficiente para invalidar el acto de renuncia5. 6. Crédito hipotecario. Renuncia La renuncia del derecho a apelar acordada por las partes en la constitución del mutuo hipotecario no puede ser aplicada de oficio por el juzgador, pues tal proceder impide que la parte que se encuentra 2 3 4 5

CNCom., sala E, L.L. 1997-F-177, D.J. 1997-3-970. CNFed.CC, sala I, L.L. 2000-C-518, D.J. 2000-3-241. CNFed.CAdm., sala II, L.L. 2001-B-885, jurisp. agrup., caso 15.740. T.S. de Neuquén, D.T. 1998-B-2363. 547

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en condiciones de hacer valer dicha cláusula no lo haga y convalide el trámite del recurso de apelación por ante la Alzada6. 7. Renuncia a la acción Cabe calificar al desistimiento de la acción como una renuncia del actor o del demandado tendiente a extinguir la relación procesal, y en la medida en que se requiera la conformidad del accionado y éste la preste, su asentimiento implica también una renuncia a ejercer su derecho a peticionar y a obtener una sentencia7. 8. Recusación sin causa. Renuncia La renuncia al derecho a recusar sin causa prevista en un contrato no es un supuesto comprendido en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor -artículo 37-, pues no compromete la tutela de las garantías fundamentales de la defensa en juicio, toda vez que está establecida en el interés individual de la parte y como tal renunciable por su beneficiario8. 9. Juicio ejecutivo. Renuncia de derechos Corresponde rechazar la excepción de espera opuesta por el deudor en un juicio ejecutivo si ésta fue respaldada por recibos que no exteriorizaban claramente la concesión del nuevo plazo o la prórroga del plazo originario -en el caso, los recibos señalaban que no implicaban espera-, pues tratándose de una renuncia del acreedor al derecho a percibir su crédito en el tiempo originariamente previsto, ella debe ser expresa y claramente manifiesta, sin prestarse a dudas o a distintas interpretaciones9. 10. Defensa en juicio La renuncia anticipada a la facultad de utilizar las vías recursivas 6 7 8 9

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CCC de Rosario, sala VI, L.L. Litoral 1997-1178. CCC 2a Nom. de Santiago del Estero, L.L. NOA 2000-957, E.D. 187-282. CDoc.Loc. de Tucumán, L.L. NOA 2001-639. CNCiv., sala A, DJ. del 23-7-2003; D.J. 2003-2-802.

Art. 872

encuentra sustento en las prescripciones contenidas en los artículos 872 y 1881, incisos 3 o del Código Civil, pudiendo ser pactada entre las partes, tanto por ser un derecho de individuo que no afecta al orden público, como en la consideración de que la doble instancia no configura requisito de la garantía constitucional de la defensa en juicio, siempre que ambas partes igualitariamente abdiquen de tal derecho10. 11. Recurso de apelación. Renuncia Cabe hacer lugar a la renuncia anticipada al derecho de interponer recurso de apelación, procedencia fundada en los artículos 872 y 1881, inciso 3 o del Código Civil, pues la renuncia constituye un derecho del individuo que no afecta al orden jurídico y, asimismo, la doble instancia no configura un requisito de la garantía constitucional de defensa en juicio11. 12. Renuncia a la mora Como regla general, si bien la mora puede extinguirse cuando el acreedor, expresa o tácitamente, renuncia a hacerla valer, para ello es necesario que ejecute hechos o actos de los cuales surja inequívocamente la voluntad de renunciar, o que sean incompatibles con la subsistencia de la mora, lo que sucede, por ejemplo, cuando concede un nuevo plazo al deudor sin hacer reserva alguna o cuando se extinguen las obligaciones para novación12. La renuncia del acreedor a los derechos que le ha conferido la mora de su deudor puede ser parcial o total, verificándose la primera cuando se efectúa con relación a efectos determinados; mas, en la duda, debe entenderse que la renuncia sólo se aplica a aquellos efectos con relación a los cuales se manifestó la voluntad abdicativa del acreedor, porque la interpretación de la renuncia es restrictiva13. El acreedor puede renunciar a los efectos de la mora de su deudor 10 11 12 13

CNCiv., sala G, L.L. I998-A-495. CNCiv., sala G, L.L. 1998-B-242, D.J. 1998-1-648. CCC de San Isidro, sala II, Juba7 Bl 750342. Cl a CC de Bahía Blanca, sala I, E.D. 93-404. 549

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tanto de manera expresa como tácita, si bien esta última debe "ser inducida con entera certidumbre de la conducta del acreedor", dado que la renuncia no se presume, y que, salvo evidencia contraria, la renuncia extingue los efectos de la mora ya producidos y no los futuros14. La extinción de la mora por renuncia del acreedor requiere la ejecución de hechos o actos inequívocos de los que resulte su voluntad de renunciar, o que sean incompatibles con la subsistencia de la mora, lo que sucede, por ejemplo, cuando se concede al deudor un nuevo plazo sin reserva alguna o cuando se extinguen las obligaciones por novación. La espera concedida por el acreedor luego de la constitución en mora no borra el efecto provocado, que se renueva a la expiración del plazo de espera. La renuncia del acreedor a los derechos que le ha conferido la mora de su deudor puede ser parcial o total, verificándose la primera cuando se efectúa con relación a efectos determinados. Mas, en la duda, se debe entender que la renuncia sólo se aplica a aquellos efectos con relación a los cuales se manifestó la voluntad abdicativa del acreedor, porque la interpretación de la renuncia es restrictiva15. Otra cuestión que plantea la renuncia se refiere al alcance de ella con respecto a los efectos ya producidos de la mora, considerándose que, en principio, extingue la mora para el futuro y no esos efectos ya producidos, a menos que otra cosa deba entenderse de los términos en que hubiere sido efectuada; ésta es la diferente virtualidad cancelatoria de la mora que tienen el pago y la renuncia, pues mientras el primero disuelve la relación obligacional con todos sus accesorios, salvo la reserva expresa del acreedor respecto de ellos, la renuncia, a la inversa, deja incólumes los efectos anteriores del estado de mora, a menos que por la manera de hacerse la renuncia deba extendérsela también a tales efectos anteriores16. Si los acreedores aceptaron en su momento que el deudor alterara la modalidad del pago de lo adeudado, sin hacer jugar todas las pre14 15 16

550

CCC de San Isidro, sala II, Juba7 B1750342. Juba7 B100250. Juba7 B251747.

Arl. X73 visiones pactadas para el caso de incumplimiento, ello importó renunciar a los efectos de la mora. Es que si se aceptó tal temperamento, es obvio que esta situación implicó una prórroga del vencimiento para solventar la deuda, pues aquella aceptación significó renunciar a hacer valer la mora17. Art. 873 La renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar aun tácitamente, a excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una manera expresa. Concordancias: arts. 103, 105, 704, 814, 815, 915, 920, 973 a 978, 1184, 3047, 3080 y 3511. A) Bibliografía especial La del Título y SANTOS MORÓN, María J., La forma de los contratos en el Código Civil, Universidad Carlos III, Madrid, 1996. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Forma y prueba de la renuncia.

1. Forma y prueba de la renuncia Forma: en principio, la renuncia es un acto no formal que puede concertarse por cualquier modo de manifestación de la voluntad, expreso o tácito, por escrito o verbalmente; tal como lo hace toda la doctrina, que es "no formal", y puede ser hecha en instrumentos públicos o privados y manifestarse expresa o tácitamente (Llambías, Trigo Represas, Salvat-Galli, Rezzónico). Esa libertad de formas que ya está declarada en el artículo 974 con relación a cualquier clase de actos jurídicos, aparece reiterada por el artículo en comentario, en su primera parte. A renglón seguido, el principio de libertad de forma de la renuncia (conf. art. 974) aparece reiterado por este artículo 873, segunda parte, que especifica la validez de una renuncia tácita. Ello significa que el 17

SCBA, E.D. 110-633. 551

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renunciante puede consentir en la renuncia de modo tácito, comportándose de tal modo que su conducta sea reveladora del abandono que hace de alguna facultad suya, por incompatibilidad de esa conducta con la pretensión de ejercer ese derecho: así, por ejemplo, si luego de la mora del deudor el acreedor le recibe los intereses de la deuda por un período futuro, esto equivale a la renuncia tácita del acreedor a su derecho de perseguir la devolución del capital durante el lapso cubierto por los intereses. Igualmente puede el deudor manifestar tácitamente su conformidad con la renuncia: basta que sepa de ella y la consienta sin formular oposición para que el acto quede perfeccionado (Albaladejo, Compagnucci de Caso, Salvat-Galli, Trigo Represas, Cano Martínez). Cuando la renuncia es formal, el propio artículo 873 deja de lado el principio de libertad de forma cuando la ley exige que la renuncia sea expresa (conf. art. 917). Igualmente ocurre si la ley prescribe una forma determinada. Así la renuncia pasa a ser un acto formal cuando se refiere a obligaciones que pesan sobre inmuebles (arg. art. 1184, inc. Io) o cuando recae sobre derechos hereditarios (conf. art. 1184, inc. 6o). En tales casos la renuncia debe otorgarse en escritura pública y si el renunciante se negare a ello, el deudor podrá demandarlo por escrituración bajo apercibimiento de ser otorgada la escritura por el juzgado, o bien de reparación de los daños y perjuicios que causare la falta de renuncia. Otros ejemplos en que la ley exige que la renuncia sea expresa: renuncia de hipoteca (art. 3193), supuesto de renuncia absoluta a la solidaridad pasiva (art. 704), a la garantía de evicción en la partición (art. 3511), dispensa de fianza al usufructuario (conf. arts. 2851 y 2852), conforme Compagnucci de Caso. Prueba: la prueba de la renuncia puede ser hecha por todos los medios disponibles, aun por presunciones; sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas sobre la de los contratos cuando la forma de la renuncia adquiera ese carácter (Salvat-Galli, Boffí Boggero).

C) Jurisprudencia La renuncia implica una declaración de contenido negativo respecto 552

Art. 874

de la titularidad del derecho de que se trate, que no está sujeta, en principio, a ninguna formalidad'. Ella no configura un acto formal, por lo que puede realizarse de cualquier manera, y en forma verbal o escrita -aunque con algunas excepciones2-. El renunciante puede consentir en la renuncia de modo tácito, comportándose de tal modo que su conducta sea reveladora del abandono que hace de alguna facultad suya, por incompatibilidad de esa conducta con la pretensión de ejercer ese derecho3. La circunstancia de que el artículo 873 del Código Civil reconozca que la renuncia puede tener lugar tácitamente, sólo significa que el renunciante puede consentir en la renuncia de modo tácito, comportándose de tal manera que su conducta sea reveladora del abandono que hace de alguna facultad suya, por la incompatibilidad de esa conducta con la pretensión de ejercer el derecho4. Si bien la renuncia no se presume, ello no impide que pueda ser inducida con entera certidumbre de la conducta del acreedor5. La renuncia tácita de los derechos del acreedor, admitida por la ley, puede resultar de hechos o actos que permiten hacer conocer con certidumbre la existencia de una voluntad en ese sentido, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa en contrario6. Art. 874 La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva. Concordancias: arts. 873, 1097, 3047 a 3049, 3059 y 3345.

A) Bibliografía especial La del Título. 1 2 3 4 5 6

CNCiv., sala G, 14-5-81, J.A. 1982-11-54, E.D. 95-220. CNCiv., sala D, 7-6-77, J.A. 1979-1-617. CNCiv., sala D, 30-6-83, E.D. 105-148. CNCiv., sala C, 23-4-80, L.L. 1981-A-575, 35.831-S. CNCom., sala A, 27-4-81, Juba7 B251744. CNCiv., sala D, 23-8-74, E.D. 59-348. 553

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B) Doctrina Interpretación: la intención de renunciar no se presume, debiendo aplicarse una regla hermenéutica y restrictiva; en la duda, no hay renuncia (Lafaiile, Stolfi, De Ruggiero, Colmo). El problema se plantea con las renuncias tácitas, mas no en las expresas, pues será el destinatario quien debe inferir si hubo o no acto de declinación, teniéndose en cuenta además los usos y costumbres corrientes, y pautas y conductas del remitente. En ese sentido, se ha considerado que al no exigir una cláusula penal con respecto a un incumplimiento no implica no pedirla en relación con otros incumplimientos posteriores. El recibo de intereses menores a los pactados no significa renunciar a la tasa convenida. Para Llambías se debe diferenciar la renuncia gratuita de la onerosa. Con relación a la primera prevalece el criterio restrictivo (conf. art. 874), mientras que tratándose de renuncias onerosas hay que estar a la más aproximada equivalencia de las obligaciones recíprocas (Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Renuncia de derechos. Presunción. 2. Interpretación de la renuncia tácita. 3. Obligación de expedirse. 4. Contratos de adhesión.

1. Renuncia de derechos. Presunción La renuncia gratuita de los derechos no puede ser presumida, y los actos que induzcan a probarla se deben interpretar restrictivamente'. Aunque la renuncia no es, en principio, un acto formal y puede ser otorgada tácitamente, no se presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva2. Por tanto, se ha entendido que tratándose de una renuncia gratuita, cualquier duda que se tenga sobre la extensión de las facultades re1

CNCiv., sala B, L.L. 93-415; sala C, L.L. 100-80; SCBA, DJBA 72-125; CNCiv., sala C, L.L. 1988-A-507; sala D, J.A. 1979-1-617; sala G, E.D. 100-244; sala B, L.L. 135-536. 2 CNCiv., sala C, 12-3-81, L.L. 1981-C-352. 554

Art. 874

nunciadas debe decidirse en el sentido de la ausencia de ella, ya que la intención de despojarse del derecho en cuestión sólo puede aceptarse como establecida cuando está configurada mediante hechos inequívocos y claros que no le dejen duda al intérprete; la duda favorece al posible renunciante para que no se lo tenga como tal3. La renuncia de un derecho puede ser manifestada tanto expresa como tácitamente, pero esa intención debe surgir -tratándose de la renuncia gratuita- de un modo inequívoco de los actos o de la conducta seguida por el agente en torno al ejercicio de su derecho, ya que la renuncia no debe ser presumida, y su configuración es de interpretación restrictiva4. La intención de renunciar se manifiesta inequívocamente, cuando quienes podían optar por pedir la resolución del contrato o el reajuste del precio en un momento en que no se podia llamar a engaño porque la descompensación profunda de la economía ya era un hecho, deciden ratificar aquí, es decir, mantener la vigencia del contrato5. La omisión en invocar la excesiva onerosidad inmediatamente después de ocurrido el acontecimiento extraordinario e imprevisible que la provocó y proseguir cobrando las cuotas no puede entenderse como una renuncia a la facultad que el artículo 1198, segunda parte, del Código Civil otorga a la vendedora en su condición de parte afectada, puesto que la renuncia gratuita de los derechos no se presume y los actos que induzcan a probarla deben interpretarse restrictivamente6. 2. Interpretación de la renuncia tácita La ley admite la posibilidad de renunciar a los derechos en modo tácito, pero también establece, para esos casos, que la intención de renunciar no se presume y que la interpretación de los actos que in3 CNCiv., sala G, 5-3-81, L.L. 1981-C-122; SCBA, DJBA 110-174; S.C. de Mendoza, sala I, L.L. 129-816; CNCiv., sala D, L.L. 86-57; sala F, L.L. 112-127; CNFed.CC, sala III, J.A. 1981-111-567; CNCiv., sala B, E.D. 108-254; sala A, E.D. 72-428. 4 CNCiv., sala C, 12-2-81, L.L. 1981-B-385. 5 ídem nota anterior. 6 CNCiv., sala G, 13-11-80, J.A. 1981-11-243.

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duzcan a probarla sea restrictiva. La prueba de la renuncia tácita a los derechos ha de fundarse en hechos absolutamente claros y convincentes que revelen tal voluntad de manera indudable; debe fluir de un conjunto de circunstancias que la traduzcan y estar fundada en hechos categóricos7. La renuncia tácita es inadmisible cuando los hechos que se invocan en su apoyo no son suficientemente claros y convincentes, no revelan de manera indubitable la voluntad de proceder en tal sentido8. Atin cuando la renuncia a un derecho pueda ser manifestada tanto expresa como tácitamente, esa intención debe surgir -tratándose de la renuncia gratuita- de un modo inequívoco de los actos o de la conducta seguida por el agente en torno al ejercicio de su derecho, puesto que la renuncia no debe ser presumida y su configuración resulta de interpretación restrictiva9. 3. Obligación de expedirse No habiendo obligación legal de expedirse, el silencio o la inacción no pueden tomarse como renuncia tácita10. En modo alguno se puede pretender que las partes deban hacer reserva de sus derechos para conservarlos, si no existe obligación legal de manifestarse en ese sentido; en los términos que establecen los artículos 918 y 919 del Código Civil, no ha mediado silencio alguno que corresponda interpretarse como configurativo de tal renuncia". 4. Contratos de adhesión En los contratos de formulario las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que importan una renuncia de derechos por parte de éste y, por lo tanto, 7 8 9 10 11

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SCBA, 9-12-80, DJBA 120-166. CNCiv., sala C, 23-4-80, L.L. 1981-A-575, 3531-S. CNCiv., sala B, 9-12-83, E.D. 108-254. CNCiv., sala G, 5-2-82, E.D. 93-379. Juba7 B300400.

Arl. 875

deben tenerse por no escritas. Ello se entiende así, ya que litigar en extraña jurisdicción puede significar que por motivaciones económicas, de distancia y de desconocimiento del medio, se abstenga de promover un juicio en protección de sus derechos, con lo cual esa cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar12. Art. 875 La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractación. Concordancias: arts. 868, 1144, 1156, 3347, 3348, 3350 y 3351.

A) Bibliografía especial La del Título. B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos. 2. Retractación. 3. Tiempo útil de realización. 4. Forma y prueba de la retractación. 5. Situación de los terceros.

1. Efectos Una vez aceptada la renuncia como lo establece el artículo 868, se extinguen los derechos principales y consecuentemente todos sus accesorios. El acto de renuncia produce efectos entre las partes vinculadas y no puede perjudicar el derecho de terceros. 2. Retractación Conforme expresa Llambías, la retractación de la renuncia es la manifestación de voluntad del renunciante por la cual éste revoca su decisión de despojarse de la facultad a que su renuncia se había referido (Llambías). Puede ser hábilmente efectuada mientras no haya tenido 12

E.D. 174-494, LLBA 1998-389, L.L. 1998-B-170. 557

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lugar la aceptación del deudor, como lo expresa el articulo 857, cláusula Ia. La ley permite la retractación de la renuncia con anterioridad a la aceptación por quien resulta beneficiario. Éste puede mediante la aceptación impedir que el titular del derecho retrotraiga su voluntad y deje sin eficacia el acto abdicativo. 3. Tiempo útil de realización La retractación debe ser hecha en tiempo útil, o sea hasta la aceptación expresa o tácita del deudor. Luego de esa aceptación la retractación sería estéríl, porque el consentimiento de las partes para dar por extinguida la obligación ya habría quedado completado y el acuerdo tendría para ellas valor de ley (arg. art. 1197), no pudiendo desdecirse, unilateralmente, el renunciante (Salvat-Galli, Trigo Represas, Boffi Boggero). 4. Forma y prueba de la retractación La retractación no exige una forma determinada, su prueba es amplia y puede ser demostrada por cualquier medio de prueba. La retractación puede hacerse de un modo expreso o tácito. Es expresa cuando el renunciante comunica al deudor la revocación de la renuncia. Es tácita cuando resulta de la conducta del acreedor, incompatible con la intención de desprenderse de la facultad renunciada (arg. art. 918); así se ha juzgado que la ejecución de los honorarios regulados implica la retractación de la anterior manifestación de no cobrarlos, que el deudor todavía no había aceptado. Cualquier medio de prueba es idóneo para establecer la retractación, no existiendo limitación alguna para ello (Llambías, Rezzónico). 5. Situación de los terceros La retractación de la renuncia, aunque es eficaz para privar al deudor de la posibilidad de aceptar esa renuncia ulteriormente, no lo es para perjudicar los derechos de terceros que derivan de esa renuncia, como lo decide este artículo en su parte final (Compagnucci de Caso, Colmo). Frente al deudor es eficaz y consolida el derecho del acreedor en su consistencia originaria (arg. art. 875, cláusula inicial); frente a ter558

Arl. S7.S

ceros, en cambio, no es eficaz para privarles de derechos adquiridos "a consecuencia de la renuncia", los cuales deben quedar a salvo (arg. art. 875, parte final) pese a la retractación. Lo dispuesto en el articulo resulta concordante con el artículo 6-2 del nuevo Título Preliminar del Código Civil español: La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos en ella reconocidos sólo serán válidos cuando no contraríen el interés, el orden público ni perjudiquen los derechos de terceros. C) Jurisprudencia Una vez exteriorizado el desistimiento del derecho argüido y homologada dicha conducta procesal (arts. 868 y 875, Cód. Civ., y 306, CPCCN), sin desmedro de la aceptación de la contraria en "otrosí decimos", torna improcedente cualquier pretensa revocación; desbordando el continente del juicio hueras circunstancias propias de una acción autónoma (arg. arts. 954 y 1071, Cód. Civ.)1.

18-5-90, Juba B58468, RSD 128-90. 559

TÍTULO XX11 DE LA REMISIÓN DE LA DEUDA Art. 876 Lo dispuesto en los cuatro artículos primeros del Título anterior es aplicable a la remisión de la deuda hecha por el acreedor. Concordancia: art. 724. A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina SUMARIO: 1.

Concepto. 2. Régimen legal. 3. Naturaleza jurídica. 4. Clases.

1. Concepto Se la llama también "condonación", "perdón" o "quita", claro que en este último caso cuando es parcial. Para LÍambías, la remisión de deuda es el acto jurídico que consiste en el perdón o condonación del pago de la obligación, total o parcial, efectuado por el acreedor a favor del deudor (LÍambías). Se la puede definir como "la renuncia que hace el acreedor a su derecho creditorio" (Trigo Represas, Lafaille, Salvat-Galli). 2. Régimen legal Como tipo específico de renuncia que es, le son aplicables a la remisión de deuda los principios y normas que rigen al género a que pertenece, como lo dice este artículo. 561

M A R C E L O R O L A N D O B L A N C O - M A R Í A DEL CARMEN ANGELINI

3. Naturaleza jurídica Los autores más modernos establecen que se trata de un acto de abdicación de créditos, que para nada interviene la voluntad del deudor y sus efectos se brindan en momentos lógicos sucesivos. El efecto primario es la extinción del crédito, y en un segundo tiempo lógico se concluye con la deuda y la relación obligatoria consiguiente, y en ningún supuesto aparece la intervención de la voluntad del deudor (Colmo, Rezzónico). 4. Clases Podemos establecer las siguientes clases: a) Total o parcial. Si se contempla la extensión del sacrificio de su crédito hecho por el acreedor, la remisión de deuda puede ser total o parcial. Es total cuando agota todo el derecho creditorio, parcial si lo hace sólo en una porción del mismo. Aunque el Código no se refiere a esa distinción en el presente título, el asunto no se presta a vacilación alguna: en efecto, si el crédito puede pertenecer a varios acreedores, y si el pago puede satisfacer parcialmente, es elemental que también la renuncia a la recepción de ese pago pueda ser parcial. El Código alude a la remisión parcial bajo la denominación de quita en el artículo 708. b) Por actos entre vivos y mortis causa. Cuestión que se vincula con lo dispuesto en los artículos 870 y 871 con relación a la renuncia. c) Expresa o tácita. La expresa se realiza mediante manifestación positiva de la voluntad enderezada a producir el efecto querido, en el caso la renuncia al derecho creditorio, desinteresándose de la forma utilizada para ello (Trigo Represas, Salvat-Galli, Llambías). En cambio, la remisión tácita exige que de los actos del acreedor pueda inferirse válidamente que la voluntad se dirige a declinar el derecho. Salvat, Llambías y Rezzónico dan ejemplos de remisión tácita en los supuestos de: entrega voluntaria del instrumento creditorio, destrucción voluntaria que realiza el acreedor del mismo documento y la entrega de un recibo simulado. d) Gratuita u onerosa. La condonación de la deuda puede hacerse 562

Art. 877

gratuitamente, o sea sin contraprestación alguna a favor del acreedor, o bien a cambio de una utilidad en provecho del acreedor. Compagnucci de Caso considera que, al igual que la renuncia, se trata de un acto neutro, puesto que el acto abdicativo no puede considerarse oneroso o gratuito, pues el efecto sólo se produce en forma directa e inmediata en la órbita del acreedor y cualquier prestación o ventaja queda ajena y no cualifica al negocio (Compagnucci de Caso). Art. 877 Habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado. Concordancias: arts. 878, 886 y 887.

A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina Según Llambías, la presunción de remisión que sienta este artículo es sólo juris tantum y pasible de impugnación tanto por el acreedor como por el deudor (Llambías). Acreedor: puede probar que, no obstante la entrega del documento original, él no ha tenido la intención de renunciar al crédito, para lo cual tiene que establecer el motivo en cuya virtud se hizo la entrega para que quede excluido el motivo presumido por la ley, o sea la intención de hacer la renuncia. Ejemplo: si el acreedor ha confiado el título al deudor para hacer algunas verificaciones. Deudor: interesa al deudor acreditar que él no es beneficiario de una remisión inexistente, sino que el documento original se encuentra en su poder como resultado del pago que ha efectuado. El propio artículo en comentario establece que la entrega voluntaria del documento configura una remisión de la deuda "si el deudor no alegare que la ha pagado" (Trigo Represas, Alterini-Ameai-López Cabana). 563

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Concepto. 2. Cuestiones procesales.

1. Concepto La remisión debe ser entendida como aquella especie de renuncia mediante la cual el acreedor se desprende, total o parcialmente, del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación1. La remisión de deuda es un modo extintivo de las obligaciones y constituye una especie del más amplio género, que es la renuncia a invocar cualquier derecho subjetivo y no sólo el de crédito2. Pero no se debe confundir al desistimiento del derecho con la remisión de la deuda. Este modo de extinción de las obligaciones es, en propiedad, una regulación legal de la expresión tácita de la voluntad de renunciar, cuya certidumbre emana de la entrega voluntaria por el acreedor al deudor del documento original en que consta la deuda; ello no equivale a la conducta de quien, en un proceso judicial, abdica de perseguir a uno solo de los deudores solidarios cuando mantiene expedita la acción contra los restantes3. 2. Cuestiones procesales La remisión presenta también un costado procesal, relacionado con el modo de hacer valer a ésta en juicio. Al respecto, los tribunales nacionales han señalado que: a) La remisión de la deuda está enmarcada en el ámbito de las defensas autorizadas por el CPCCN, por lo cual el tema debe ser resuelto sobre la base de su normativa. b) De acuerdo con lo prescripto por el artículo 544, inciso 8o del CPCCN es necesaria la presentación del documento que acredita la remisión de la deuda o su debida individualización, en cuyo caso el excepcionante debe producir esa prueba durante el período respectivo4. 1 2 3 4

564

CNCiv., sala G, 7-7-89, L.L. 1989-E-477. CNCiv., sala D, 18-12-81, E.D. 98-452. CCC de San Isidro, sala II, 16-5-89, Juba7 B1750319. CNCom., sala B, 7-4-86, E.D. 121-571.

Arl, H7H

La quita es la remisión o la liberación que ha hecho el acreedor de parte de la deuda5. La admisibilidad de la excepción de remisión está supeditada al requisito de que el ejecutado acompañe el documento del cual resulte, en forma inequívoca, que el acreedor ha remitido la deuda; no es admisible la remisión tácita, pues el documento debe ser agregado al expediente. Si se cumple con la exigencia de agregar los documentos con los que se intenta invocar la excepción de remisión, su redacción debe ser clara para que pueda admitirse la defensa; es necesario que del instrumento surja en forma precisa e inequívoca, sin dejar lugar a ninguna duda. De lo contrario, las cuestiones que intenten debatirse deberán ser argüidas en un proceso de conocimiento más amplio, donde se puedan conocer exhaustivamente las invocaciones hechas, que resulta imprudente analizar en el limitado marco del proceso ejecutivo6. Art. 878

Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario.

Concordancias: arts. 877 y 920.

A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina Remisión: Ver lo expresado al comentar el artículo 877. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligaciones. Extinción.

5 6

Juba7 B2200142. CNCiv., sala G, 7-7-89, L.L. 1989-E-477. 565

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1. Obligaciones. Extinción No se debe confundir al desistimiento del derecho con la remisión de la deuda. Este modo de extinción de la obligación es, en propiedad, una regulación legal de la expresión tácita de la voluntad de renunciar, cuya certidumbre emana de la entrega voluntaria por el acreedor al deudor del documento original en que consta la deuda (arts. 876, 878, 887, 918, 873, 874 y concs., Cód. Civ.). Ello no equivale a la conducta de quien, en un proceso judicial, abdica de perseguir a uno solo de los deudores solidarios cuando mantiene expedita la acción contra los restantes'. Art. 879 Si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia legalizada se hallare en poder del deudor sin anotación del pago o remisión del crédito, y el original se hallase también sin anotación del pago o remisión firmada por el acreedor, será a cargo del deudor probar que el acreedor se lo entregó por remisión de la deuda. Concordancias: arts. 877, 878, 979, 1006, 1010 y 1184.

A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina SUMARIO: 1. Documentos protocolizados o constitutivos del protocolo.

1. Documentos protocolizados 0 constitutivos del protocolo Este artículo deja al margen de la presunción de los artículos anteriores los documentos protocolizados, a los que cuadra agregar los propios instrumentos constitutivos del protocolo, como son las escrituras matrices. En esos casos la copia del instrumento original, obrante en poder del deudor, no es presuntiva de remisión alguna. Así pues, 1

566

CCC de San Isidro, sala II, 16-5-89, 46.099, RSD 122-89.

Arl. HHO

si el deudor pretende que media tal remisión de duda debe probarlo eficientemente, no teniendo ese sentido la entrega hecha por el acreedor de la mera copia de un documento original que, subsistiendo en el registro de un escribano, puede dar lugar a la expedición de sucesivas "segundas copias" mediante el cumplimiento de los recaudos pertinentes (Boffi Boggero, Rezzónico, Llambías). Requisitos: a) Entrega del acreedor al deudor: el documento debe ser entregado siempre por el acreedor o un representante con autorización suficiente. b) Entrega voluntaria: es importante señalar este requisito, ya que si el documento se hubiese extraviado o hurtado y luego aparece en poder del obligado, no es posible pensar que ingresa en juego lo dispuesto en el artículo objeto del comentario. c) Documento original: con este concepto se ha querido clarificar que quedan excluidas las copias, copias certificadas, testimonios, etcétera. d) Que sea posible establecer conexidad entre el crédito y el documento. e) La no alegación de pago por el deudor: lo establece la parte final del artículo 877, que la presunción tácita tiene efecto en tanto el deudor no alegue tener el documento por haber pagado (Trigo Represas, Llambías, López Cabana). Compagnucci de Caso considera que no es posible establecer a priori una regla general, y habrá que estarse a las circunstancias del caso en particular (Compagnucci de Caso). Art. 880 La remisión hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha hecho alfiador,no aprovecha al deudor. Concordancias: arts. 525, 852, 882 a 884, 2049 y 3785.

A) Bibliografía especial La del Título XXI. 567

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B) Doctrina En la disposición de este artículo hay una directa aplicación del principio general del artículo 525 que aquí bien pudo omitirse, como así lo hicieron los proyectos de reforma integral del Código Civil. No varía esa solución por el hecho de realizarse la remisión al fiador, mediante la entrega del documento donde consta la obligación, aunque al desprenderse de ese elemento de prueba el acreedor pueda encontrarse en dificultades para justificar su crédito. Si el deudor principal llegara a negarlo, no hay razón suficiente para extender la extinción de la fianza a la extinción de la obligación principal, contra lo prevenido en el artículo 525 in fine. Por ello cuadra concluir que, en esa hipótesis, la remisión tácita a favor del fiador no causa la extinción de la deuda principal (Llambías, Llerena, Salvat-Galli). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Locación. Fianza. Fiador principal pagador.

1. Locación. Fianza. Fiador principal pagador Cabe distinguir pulcramente entre el fiador solidario y el principal pagador. Mientras para el primero resultan de aplicación las reglas de la fianza, con excepción de la privación del beneficio de excusión y del de división (art. 2004, Cód. Civ.). En cambio, tratándose del principal pagador, su situación se halla reglada por los principios que gobiernan a los codeudores solidarios (art. 2005, Cód. Civ.). o sea, por las normas propias de las obligaciones solidarias (arts. 699 a 717, Cód. Civ.). De allí que respecto de la extinción de las obligaciones que asumiera el principal pagador, no cabe aplicar las reglas sobre la extinción de la fianza, sino que debe estarse a lo dispuesto por el artículo 707 del Código Civil, en cuanto sienta que "la novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación"1. 1

568

Juba B82873, 20-6-96, RSD 161-96.

Arl. SKI Art. 881

La remisión hecha al deudor, produce los mismos efectos jurídicos que el pago respecto a sus herederos, y a los codeudores solidarios.

Concordancias: arts. 704, 707, 809, 810, 868, 1195, 3417 y 3784.

A) Bibliografía especial La del Título XXI.

B) Doctrina Este artículo contiene la regulación de esta figura en las obligaciones de sujeto plural que menciona. También los artículos 882 y 884 se refieren a aspectos del tema. En rigor, es posible presentar el siguiente esquema de las obligaciones de sujeto plural o múltiple, según ellas sean divisibles, indivisibles o solidarias y atendiendo a que la pluralidad sea activa o pasiva. Obligaciones divisibles. Siendo la obligación divisible cada acreedor sólo puede hacer remisión de la parte que le corresponde en el crédito. Si hiciere remisión también de las partes ajenas, el acto carecería de valor respecto al exceso, por provenir la disposición de quien no es titular del crédito remitido. Si la remisión fuere hecha en beneficio de uno de los deudores, ella no favorece a los demás. Obligaciones indivisibles. Siendo la obligación indivisible, la remisión hecha por uno de los acreedores no es oponible a los demás ni la remisión hecha a favor de alguno de los deudores beneficia a los otros. Obligaciones solidarias. Siendo la obligación solidaria la remisión hecha por uno de los acreedores es oponible a los otros, pero éstos pueden cobrar, a quien hizo la remisión, el valor de la parte de cada uno en el crédito. En principio, esa solución también se aplica a favor de cualquiera de los deudores, a menos que el acreedor demuestre que no tuvo sino intención de hacer una remisión parcial a favor de alguno de los deudores, pero no de los demás, que entonces siguen respondiendo por la totalidad de la deuda con deducción de la parte remitida. 569

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C) Jurisprudencia En las obligaciones in sólidum la remisión de la deuda hecha en favor de uno de los deudores no aprovecha a los demás1. La remisión de la deuda que el acreedor efectúe con respecto a uno de los deudores no modifica la obligación de otro deudor concurrente2. Art. 882 La remisión hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los demásfiadores,sino en la medida de la parte que correspondía al fiador que hubiese obtenido la remisión. Concordancias: arts. 674, 675, 2024.

A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina Cofianza: este artículo regula la remisión hecha a un cofiador cuando en la obligación son varios los que han afianzado, es decir "la existencia de cofianza". Conforme Compagnucci de Caso, se está en un supuesto de cofianza solidaria en el cual el acreedor renuncia parcialmente a la solidaridad en favor del remitido. La disposición en análisis incorpora las acciones de regreso (Llambías, Rezzónico, Borda, Trigo Represas). Art. 883 Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligación para obtener su liberación, tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiese hecho después remisión de la deuda, el fiador no puede repetir la parte que hubiese pagado. Concordancias: arts. 768, 791, 2013. 1 2

570

T.S. de Córdoba, 22-10-91, L.L.C. 1992-624. CNCiv., sala E, 6-10-81, E.D. 96-752.

Art. 884

A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina Pago parcial hecho por el fiador para liberarse: este artículo establece que para liberarse, el pago parcial del fiador debe imputarse a la deuda, pero si el acreedor luego remite la obligación al deudor, el fiador que pagó nada puede reclamar (Pothier, Trigo Represas, Demolombe). Es evidente que con el pago mencionado el fiador cierra una etapa en el vínculo con el acreedor y queda fuera de la relación; es una forma de obtener la libertad jurídica de no ser más deudor accesorio. Parte de la doctrina se muestra contraria a esta solución legal porque considera que el acreedor podría percibir un importe mayor que el de la obligación, teniendo en cuenta que el fiador efectivizó un pago parcial (Pothier, Salvat, De Gásperi, Morello). También puede entenderse que lo dispuesto en el último apartado del artículo en análisis no se contradice con los principios estudiados. Si el acreedor realiza la remisión de lo que le restaba como crédito, después del pago parcial hecho por el fiador, no hizo más que disponer de todo lo que tenía a ese tiempo. Art. 884 La remisión por entrega del documento original, en relación a los fiadores, coacreedores solidarios o deudores solidarios, produce los mismos efectos que la remisión expresa. Concordancias: arts. 707, 881 y 882.

A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina Conforme Llambías, se trata de una equiparación de efectos entre 571

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la remisión expresa y la tácita, que hace aplicable a ésta lo dicho con relación a cualquier forma de remisión (Llambías). Se trata de sujetos plurales, pudiéndose plantear casos de simple mancomunación con objeto divisible, con objeto indivisible y de solidaridad. Obligación indivisible: en estos casos la remisión hecha por uno de los acreedores no afecta al derecho de los otros, pues el artículo 667 exige el asentimiento de todos, y si la remisión se hace a uno solo de los deudores tampoco se extiende al resto del grupo. Obligación solidaria: en los efectos de la solidaridad en los sujetos pasivos, la remisión a uno de los deudores extingue la obligación. La solución es la misma si uno de los acreedores remite la deuda al deudor: también concluye con relación al resto de los acreedores. Art. 885 No hay forma especial para hacer la remisión expresa aunque la deuda conste de un documento público. Concordancias: arts. 873, 874, 877, 879, 974, 1034, 1035 y 1184.

A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina Forma: esta norma sigue el principio de libertad de formas ya consagrado en el Código (art. 974); permite la remisión expresa, tácita, en forma oral y en forma escrita. Con respecto a la remisión de deuda que consta en escritura pública se ha creído encontrar una contradicción entre el artículo objeto del comentario y lo dispuesto en el artículo 1184, incisos 10 y 11. Pero es mayoritaria la opinión de los autores en señalar que la remisión no configura un acto accesorio de un contrato redactado en escritura pública, ni un verdadero pago ante la ausencia de cumplimiento. Art. 886 La devolución voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa 572

Arl. HS7 recibida en prenda, causa sólo la remisión del derecho de prenda, pero no la remisión de la deuda. Concordancias: arts. 525, 887 y 3782. A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina SUMARIO:

1. Restitución de la cosa prendada.

1. Restitución de la cosa prendada Este artículo, siguiendo los principios generales, establece la extinción de lo accesorio. En el caso el derecho real de prenda no afecta el derecho creditorio principal. Mientras que el artículo 887 consagra a su vez una presunción legal de entrega voluntaria y consecuente remisión del derecho prendario, cuando la cosa objeto de la garantía está en poder del deudor, invirtiendo la carga probatoria hacia el acreedor que pretenda que se mantenga el gravamen real. Art. 887

La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolución voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario.

Concordancia: art. 886. A) Bibliografía especial La del Título XXI. B) Doctrina SUMARIO:

1. Devolución de la cosa prendada.

1. Devolución de la cosa prendada Este artículo consagra una presunción iuris tantum, mediante la 573

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cual la circunstancia de tener el deudor la prenda en su poder, hace presumir la voluntariedad de la devolución (Trigo Represas, De Gásperi, Morello, López Cabana). Corresponde aclarar que queda excluida la aplicación de estas normas a los casos de prenda sin desplazamiento regulada por el decreto-ley 15.348/46, de prenda con registro, ya que en estos supuestos la prenda no se desplaza y queda en posesión del propio obligado.

574

TÍTULO XXIII DE LA IMPOSIBILIDAD DEL PAGO Art. 888 La obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor. Concordancias: arts. 556, 578, 584, 627, 632, 642, 647, 665, 709, 724 -inc. 8o-, 890. A) Bibliografía especial La indicada en el Título XVI, "Del pago". B) Doctrina SUMARIO: 1.

Concepto. 2. Imposibilidadfísicay jurídica. 3. Requisitos.

1. Concepto El pago es el cumplimiento exacto de la prestación ofrecida, y cuando esa prestación viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor, la obligación se extingue porque no hay materia u objeto. Nadie puede estar obligado a hacer lo imposible, ni puede responder de acontecimientos que no están en su mano evitar (Machado, Cazeaux y Trigo Represas, Salvat y Galli). 2. Imposibilidad física y jurídica La forma más común de disolverse la obligación por imposibilidad física es la extinción o pérdida de la cosa, pero puede ocurrir igualmente cuando la prestación ha sido legalmente prohibida. Si una ley ha sacado 575

VALERIA M O R E N O

del comercio la cosa objeto de la obligación, o si una ordenanza municipal ha prohibido un acto, la obligación se extingue. Las fuentes tenidas en cuenta por el Codificador argentino han sido la obra de Aubry y Rau y el Esbogo de Freitas (Salvat y Galli, Llambías). 3. Requisitos Para que la imposibilidad resulte extintiva se requiere: a) Que el cumplimiento de la prestación debida resulte imposible. Éste es el requisito básico, que consiste en una imposibilidad irrefragable de cumplimiento de la prestación. Queda descartada una dificultad para cumplir difficultas pr&standi, por extremada u onerosa que ella sea, si puede ser contrarrestada por la ejecución de los medios apropiados: tal evento no libera al deudor. Por regla general, la imposibilidad debe ser absoluta, es decir, que lo sea para todo el mundo y no únicamente para la persona del obligado; pero en las obligaciones de hacer intuitu personce, en las que se han tenido particularmente en cuenta las condiciones especiales del deudor, una imposibilidad relativa que sólo afecte a este último puede constituirse sin embargo en causal extintiva de la obligación por imposibilidad de cumplimiento (Cazeaux y Trigo Represas, Colmo, Llambías, Borda, Lafaille). b) Que sea una imposibilidad definitiva. Una imposibilidad transitoria no es suficiente para liberar al deudor, aunque sí para eximirlo de responsabilidad por el daño moratorio que pudiera experimentar el acreedor por la falta de cumplimiento en tiempo propio (Llambías). c) Que esa imposibilidad haya sobrevenido sin culpa o dolo del deudor. La imposibilidad debe ser el resultado de un caso fortuito o fuerza mayor (art. 513) y no imputable al deudor, pues si la misma se hubiere producido como consecuencia de su culpa, o, con mayor razón, de su dolo, la obligación no se extingue sino que se transforma en la de satisfacer la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. d) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito. No se disuelve la obligación si el deudor responde por el caso fortuito, sea 576

Art. KX9

por haberlo asumido convencionalmente, sea por haberlo provocado por su culpa o dolo, o por haber ocurrido con posterioridad a su mora. Se explica así que se compute como un requisito de la figura extintiva la ausencia de responsabilidad del deudor con ocasión del hecho determinante de la imposibilidad de cumplimiento de la obligación (Salvat y Galli, Cazeaux y Trigo Represas, Borda, Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Imposibilidad de pago.

1. Imposibilidad de pago El contrato celebrado entre actor y demandado ponía a cargo de este último, y por un mismo precio, dos prestaciones: la transferencia del dominio de un automotor y la transmisión de la habilitación municipal como taxímetro. Esta última obligación es de cumplimiento legalmente imposible en virtud de que la habilitación no pertenecía al promitente, y, además, la misma es intransferible en virtud de la ordenanza municipal aplicable. La obligación asumida por el demandado se resuelve por imposibilidad de pago y él debe devolver a su acreedor todo lo recibido con motivo de dicha obligación extinguida, sin perjuicio del resarcimiento de los daños que pudiera corresponder cuando la imposibilidad sobreviene por culpa del deudor (arts. 888, 889 y 895, Cód. Civ.)1. Art. 889 Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses. Concordancias: arts. 505, 506, 511, 513, 514, 556, 576 a 579, 585, 610, 628, 634, 641, 648, 710, 724, 890. 1

C1°CC de La Plata, sala III, causa 223.153, Juba7 B201168. 577

VALERIA MORENO

A) Bibliografía especial La citada en el Título XVI, "Del pago". B) Doctrina SUMARIO: 1. Conversión de la obligación primitiva en la obligación de pagar daños e intereses.

1. Conversión de la obligación primitiva en la obligación de pagar daños e intereses Cuando ocurre alguna de las circunstancias que este artículo determina, la obligación primitiva se convierte en la de pagar daños e intereses. La prestación primitiva no puede ser cumplida, pero la obligación no se extingue, sino que se transforma, se convierte en la de pagar daños e intereses. Es la misma obligación que perdura o se perpetúa, como decían los textos romanos, aunque se haya modificado el objeto de la prestación (Salvat y Galli, Cazeaux y Trigo Represas, Llambías). Esta idea de perpetuación de la obligación primitiva da lugar a consecuencias prácticas de importancia: así, la obligación de pagar daños e intereses es siempre contractual y la prescripción aplicable es la correspondiente a la relación jurídica originaria y no la establecida para obligaciones derivadas de los hechos ilícitos (Salvat y Galli). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aplicación al contrato de compraventa.

1. Aplicación al contrato de compraventa El artículo 1413 del Código Civil no constituye otra cosa que una aplicación, respecto del contrato de compraventa, del principio establecido por los artículos 578, 628, 532, 888, 895 y concordantes del Código citado, en el sentido de que cuando el cumplimiento de una prestación adviene imposible sin culpa del deudor, la obligación se extingue por ambas partes, y aquél debe restituir al acreedor lo que por razón de ella hubiera recibido'. 1

578

CJ. de San Juan, L.L. 129-11.

Arts. 8W- 891 Art. 890

Cuando la prestación consiste en la entrega de una cosa cierta, la obligación se extingue por la pérdida de ella, y sólo se convierte en la de satisfacer daños e intereses en los casos del artículo 889.

Concordancias: arts. 578, 579, 584, 585, 588, 888, 891. A) Bibliografía especial La citada en el Título XVI, "Del pago". B) Doctrina SUMARIO:

1. Aplicación a las obligaciones de dar cosas ciertas.

1. Aplicación a las obligaciones de dar cosas ciertas En este artículo se hace aplicación concreta de la imposibilidad en una obligación de dar cosa cierta. Se trata de una norma que repite lo ya dispuesto en los artículos 578, 579, 584 y 585, que tratan en detalle de los supuestos de pérdida inculpable y culpable de la cosa debida (Llambías, Salvat y Galli, Cazeaux y Trigo Represas). Debemos remitirnos a lo expuesto al explicar esas disposiciones. Art. 891

La cosa que debía darse, sólo se entenderá perdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia.

Concordancias: arts. 556, 578, 844, 888, 2336, 2338, 2450, 2451. A) Bibliografía especial La citada en el Título XVI, "Del pago". B) Doctrina SUMARIO:

1. Pérdida de la cosa debida. 2. Destrucción de la cosa. 579

VALERIA MORENO

1. Pérdida de la cosa debida El artículo precisa en qué supuestos debe considerarse que existe pérdida de la cosa debida. La ley equipara en sus efectos a tres hipótesis distintas: destrucción material, cosa puesta fuera del comercio, y cosas desaparecidas de modo que no se sepa de su existencia. Por cuanto, en definitiva, en todas ellas se presenta una imposibilidad de cumplimiento por parte del deudor. Los supuestos de cosa perdida no resultan de la misma intensidad o grado de irreparabilidad que los supuestos de destrucción de la cosa. 2. Destrucción de la cosa La destrucción de la cosa hace definitiva la imposibilidad. Mientras que la colocación de la cosa fuera del comercio puede quedar sin efecto por derogación de la norma legal o del acto de autoridad que trabó la libre disposición, la pérdida o extravío pueden quedar sin efecto porque la cosa reaparece (Salvat y Galli, Llambías, Cazeaux y Trigo Represas). Existen códigos que en forma expresa reconocen al acreedor el derecho de reclamar la cosa encontrada que se había perdido, restituyendo lo que hubiere percibido por razón de la pérdida (Códigos Civiles chileno, ecuatoriano y colombiano; Salvat y Galli). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Pérdida parcial.

1. Pérdida parcial La expropiación sólo produce la resolución de la promesa de venta de un inmueble por imposibilidad de cumplimiento en la medida de lo expropiado, sin comprender el resto de la finca objeto del contrato'. Art. 892 El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e 1

580

ClaCC de La Plata, L.L. 79-161.

Art. 893 intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor. Concordancias: arts. 513, 584, 789, 889, 2295, 2435, 2436, 3779. A) Bibliografía especial La citada en el Título XVI, "Del pago". B) Doctrina SUMARIO:

1. Caso fortuito. Irrelevancia de la mora.

1. Caso fortuito. Irrelevancia de la mora Hay imposibilidad de pago y consiguiente liberación del deudor si demuestra que su propia mora es irrelevante, porque aunque él hubiera satisfecho lo debido en tiempo propio, igualmente se hubiera perjudicado el acreedor por la destrucción de la cosa (Machado, Llambías, Cazeaux y Trigo Represas). Es el ejemplo del bombardeo de una casa durante una guerra: aunque el inquilino estuviera en mora con relación a la restitución de la casa alquilada en buen estado, podría alegar la imposibilidad de pago respecto de esa obligación porque el locador se hubiera perjudicado igualmente si aquél le hubiera restituido la casa antes del bombardeo (Llambías). La disposición se aplica no sólo a las obligaciones de dar cosas ciertas, como resulta de su texto, sino también a las obligaciones de hacer o no hacer un hecho determinado (Lafaille, Colmo, Busso). Art. 893

Cuando la obligación tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza mayor.

Concordancias: arts. 604, 635, 642, 888, 889. A) Bibliografía especial La citada en el Título XVI, "Del pago". 581

VALERIA MORENO

B) Doctrina SUMARIO: 1. Entrega de cosas inciertas.

1. Entrega de cosas inciertas Se trata de la pérdida de cosas indeterminadas entre un número de cosas ciertas, como tantas ovejas de tal majada, tantos carruajes de los que están en la cochería tal; la indeterminación está limitada, y aunque las cosas no lo estén en su individualidad propia, si todas las comprendidas en la determinación se perdieron por caso fortuito, la obligación quedaría resuelta; pero no así cuando quedasen algunas (Machado, Llambías, Cazeaux y Trigo Represas). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Obligaciones de género limitado.

1. Obligaciones de género limitado Para que pueda tenerse por extinguida una obligación de género limitado, es necesario que se acredite la pérdida de las cosas entre las cuales debía efectuarse la determinación, de manera que no haya quedado un número suficiente para cumplir la prestación1. Art. 894 Si la obligación fuese de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas sólo por su especie, el pago nunca se juzgará imposible, y la obligación se resolverá siempre en indemnización de pérdidas e intereses. Concordancias: arts. 601, 602, 604, 605.

A) Bibliografía especial La citada en el Título XVI, "Del pago". B) Doctrina SUMARIO: 1. Cosas inciertas no fungibles. 1

582

Cám. Com., L.L. 16-302.

Arl. 895

1. Cosas inciertas no fungibles Esta disposición, concordante con lo establecido en los artículos 604 y 605, se funda en la idea de que tratándose de cosas inciertas, determinadas sólo por su género, se juzga que el cumplimiento de ellas no puede nunca llegar a ser imposible. Los romanos decían en este sentido genus nunquam perit (el género nunca perece). Este principio se aplica mientras las cosas debidas no hayan sido individualizadas, porque una vez hecha la individualización, esta clase de obligaciones se rige por las disposiciones establecidas para las de dar cosas ciertas (Salvat, Cazeaux y Trigo Represas, Machado, Llambías). Art. 895 En los casos en que la obligación se extingue por imposibilidad del pago, se extingue no sólo para el deudor, sino también para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida. Concordancias: arts. 578, 584, 627, 632, 642, 709.

A) Bibliografía especial La citada en el Título XVI, "Del pago". B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos de la imposibilidad de pago.

1. Efectos de la imposibilidad de pago Esta disposición refiere a los efectos que produce la imposibilidad de pago. Cuando la imposibilidad es inculpada, la obligación se extingue con todos sus accesorios para ambas partes. Se trata de la reiteración del principio establecido en el artículo 578. Los riesgos de la cosa son soportados por el deudor en su calidad de propietario de la misma hasta el momento de la tradición. Es consecuencia de la aplicación del principio res perit domino: o la cosa perece para su dueño (Busso, Llambías, Salvat, Cazeaux y Trigo Represas). Ello muestra que la imposibilidad de pago produce de modo directo 583

VALERIA MORENO

la extinción de la obligación a que se refiere, e indirectamente repercute en la disolución del contrato mismo que ha engendrado dicha obligación (Colmo, Lafaille, Llambías). C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Efectos de la imposibilidad de pago.

1. Efectos de la imposibilidad de pago La obligación asumida por el demandado se resuelve por imposibilidad de pago y él debe devolver a su acreedor todo lo recibido con motivo de dicha obligación extinguida, sin perjuicio del resarcimiento de los daños que pudiera corresponder cuando la imposibilidad sobreviene por culpa del deudor (arts. 888, 889 y 895, Cód. Civ.)'.

ClaCC de La Plata, sala III, causa 23.153, Juba7 B2061168. 584

ÍNDICE SUMARIO

TÍTULO XI DE LAS OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL Art. 652 A) Bibliografía especial

9 9

B) Doctrina 1. Noción 2. Antecedentes históricos 3. Funciones 4. Clases 5. Caracteres

9 10 10 10 11 11

C) Jurisprudencia 1. Concepto 2. Funciones 3. Ha de convenirse expresamente 4. Es accesoria 5. Es condicional 6. De interpretación restrictiva 7. Casos

14 14 14 15 15 15 16 16

Art. 653

16

A) Bibliografía especial

16

B) Doctrina 1. Negocio jurídico en sí mismo 2. El objeto

16 16 17

Art. 654

17

A) Bibliografía especial

17

B) Doctrina 1. Presupuestos para la exigibilidad de la pena

17 17 585

2. Incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal 3. La mora del obligado 4. Un factor atributivo de la responsabilidad 5. Innecesariedad del daño C) Jurisprudencia 1. Imputabílidad del deudor 2. Incumplimiento por caso fortuito 3. Incumplimiento imposible antes de la constitución en mora Art. 655 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. El requisito de la constitución en mora 2. Inmutabilidad relativa de la cláusula penal 3. Daños distintos a los previstos en la cláusula 4. Supuesto de incumplimiento doloso 5. Cláusula penal ínfima 6. Cláusulas penales insuficientes por efecto de la depreciación monetaria . . . 7. Repotenciación del capital cuando se invoca una cláusula penal C) Jurisprudencia 1. Constitución en mora 2. Pena ínfima 3. Daños distintos a los previstos en la cláusula 4. Incumplimiento doloso 5. Reajuste por depreciación monetaria 6. Reajuste del capital cuando se invoca una cláusula penal Art. 656 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Inversión de la carga de la prueba del daño 2. El principio de la inmutabilidad relativa 3. Cláusulas penales excesivas 4. La gravedad de la falta sancionada 5. El valor de las prestaciones y el daño sufrido 6. La naturaleza y origen de las prestaciones a las cuales accede 7. El abusivo aprovechamiento de la situación del deudor 8. ¿Petición de parte o declaración de oficio para la reducción de la cláusula excesiva? C) Jurisprudencia 1. Innecesariedad del daño 2. Inmutabilidad de la pena 3. El valor de las prestaciones y el daño sufrido 4. Naturaleza y origen de las prestaciones a las que accede la cláusula 586

17 18 18 19 19 19 20 20 20 21 21 21 21 22 22 23 23 24 24 24 24 25 25 26 26 27 27 27 27 27 28 29 29 29 29 30 31 31 31 32 33

5. Gravedad de la culpa del deudor y provecho que pudo haber obtenido 6. ¿Reducción de oficio? Art. 657

34 34 35

A) Bibliografía especial

35

B) Doctrina 1. Tiempo de devengamiento de la pena en las obligaciones de no hacer

35 35

C) Jurisprudencia 1. Mora desde el emplazamiento de pago de la multa

35 35

Art. 658

36

A) Bibliografía especial

36

B) Doctrina 1. Sustitución de la obligación principal por la pena

36 36

C) Jurisprudencia 1. Sustitución de la obligación principal por la pena

36 36

Art. 659

37

A) Bibliografía especial

37

B) Doctrina 1. Clases de cláusulas penales 2. Importancia de la clasificación 3. Posibilidad de pretender el pago acumulado de la prestación principal y la pena 4. Resolución del contrato que contiene una cláusula penal

37 37 38

C) Jurisprudencia 1. Pena referida a un perjuicio determinado 2. Pena por mora 3. Acumulación de pena y prestación

40 40 41 41

Art. 660

38 39

42

A) Bibliografía especial

42

B) Doctrina 1. Cumplimiento defectuoso aceptado por el acreedor 2. Pautas para la reducción

42 42 43

C) Jurisprudencia 1. Cumplimiento irregular

43 43

Art. 661

44

Art. 662

44

A) Bibliografía especial

44

B) Doctrina 1. Pluralidad de acreedores y deudores

44 44 587

2. Obligación principal divisible y cláusula penal indivisible 3. Obligación principal indivisible y cláusula penal divisible C) Jurisprudencia 1. Divisibilidad de la pena Art. 663

45 45 45 45 46

A) Bibliografía especial

46

B) Doctrina 1. Carácter accesorio de la cláusula penal 2. Nulidad de la obligación principal

46 46 46

C) Jurisprudencia 1. Obligación principal nula 2. Cláusula penal nula y pacto comisorio

47 47 47

Art. 664

48

A) Bibliografía especial

48

B) Doctrina 1. Supuesto contemplado en la norma 2. Distintas situaciones posibles

48 48 48

Art. 665

49

A) Bibliografía especial

49

B) Doctrina

49

1. Extinción por vía de consecuencia C) Jurisprudencia 1. Extinción por vía de consecuencia 2. Extinción por vía de consecuencia de la cláusula penal moratoria Art. 666

49 50 50 50 50

A) Bibliografía especial

50

B) Doctrina 1. Cláusula penal para asegurar una obligación natural

50 50

Art. 666 bis

51

A) Bibliografía especial

51

B) Doctrina 1. Terminología 2. Concepto 3. Caracteres 4. Naturaleza jurídica 5. Fundamento 6. Momento de aplicación de las astreintes 7. Sujeto activo 8. Sujeto pasivo de la imposición

52 52 52 52 53 53 54 54 54

588

9. Pautas para la cuantificación 10. Modificación y cesación de las sanciones conminatorias C) Jurisprudencia

55 55 55

1. Las astreintes antes de la reforma 2. Multas conminatorias después de la reforma. Finalidad 3. Fundamento

55 56 56

4. Procedencia

5(>

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Carácter compulsivo Carácter no retroactivo Pautas para fijarlas Provisionalidad Devengamiento Extinción Casos

57 57 58 58 59 59 59

TÍTULO XII DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

CAPÍTULO I DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES Art. 667

61

A) Bibliografía especial

61

B) Doctrina 1. Obligaciones de sujeto múltiple 2. Pluralidad conjunta y disyunta 3. Distintos casos de pluralidad conjunta 4. Dificultades 5. El tema en el Código Napoleón 6. El régimen de nuestro Código Civil 7. Obligaciones divisibles e indivisibles 8. Determinación de la divisibilidad 9. La divisibilidad como principio general 10. Obligaciones indivisibles impropias

61 61 62 63 64 64 65 66 67 68 68

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5.

Indivisibilidad material o natural Indivisibilidad convencional Contratos bilaterales en que una de las obligaciones es indivisible Indivisibilidad impropia Obligación de escriturar

68 69 69 69 70 71 589

Art. 668

71

A) Bibliografía especial

71

B) Doctrina 1. Indivisibilidad y solidaridad 2. Diferencias entre ellas

71 71 72

Art. 669

74

A) Bibliografía especial

75

B) Doctrina !. Tipos de obligaciones divisibles

75 75

C) Jurisprudencia 1. Obligaciones de dar sumas de dinero

75 75

Art. 670

75

A) Bibliografía especial

76

B) Doctrina 1. Principio general 2. Excepciones

76 76 76

Art. 671

76

A) Bibliografía especial

77

B) Doctrina 1. Carácter divisible o indivisible de las obligaciones de no hacer

77 77

Art. 672

78

A) Bibliografía especial

78

B) Doctrina 1. Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones alternativas 2. Divisibilidad e indivisibilidad en las obligaciones facultativas

78 78 78

Art. 673

79

A) Bibliografía especial

79

B) Doctrina 1. Pluralidad de sujetos

79 79

C) Jurisprudencia 1. Deuda divisible con un solo acreedor 2. Transmisión del crédito de un acreedor único a varias personas

79 79 80

Art. 674

80

A) Bibliografía especial

80

B) Doctrina ¡. Fraccionamiento de/ créditoyde ¡a deuda 2. Fraccionamiento en la pluralidad originaria o convencional 3. Fraccionamiento en la pluralidad hereditaria

80 80 80 81

590

C) Jurisprudencia 1. Fraccionamiento convencional Art. 675

81 Kl «2

A) Bibliografía especial

82

B) Doctrina 1. Exigibilidad y cumplimiento de las obligaciones divisibles 2. Apartamiento por las partes con respecto al antecedente principio general.. 3. Derecho a repetir

82 R2 83 83

C) Jurisprudencia 1. Divisibilidad del crédito dinerario 2. Deudas del causante de una sucesión 3. La renuncia en las obligaciones divisibles

84 84 84 84

Art. 676

85

A) Bibliografía especial

85

B) Doctrina 1. Supuesta excepción al principio de división 2. Cómo juega la asunción de la deuda 3. Acción de reembolso

85 85 85 86

Art. 677

87

A) Bibliografía especial

87

B) Doctrina

87

1. 2. 3. 4.

Recae sobre el acreedor la insolvencia de uno de los codeudores El caso de pluralidad hereditaria Excepciones Caso de pluralidad de acreedores

Art. 678

87 87 87 88 88

A) Bibliografía especial

88

B) Doctrina 1. Prescripción de una obligación divisible 2. Suspensión de la prescripción 3. Interrupción de Ja prescripción

88 88 88 89

C) Jurisprudencia 1. Prescripción de honorarios de abogado

89 89

CAPÍTULO II DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES Art. 679 A) Bibliografía especial

89 89 591

B) Doctrina 1. Indivisibilidad de la obligación de dar una cosa cierta 2. Obligación de dar varias cosas ciertas

89 90 90

C) Jurisprudencia 1. Obligación de restituir un bien arrendado 2. Caso de retrocesión de un inmueble expropiado

91 91 91

Art. 680

92

A) Bibliografía especial

92

B) Doctrina 1. Obligaciones de hacer indivisibles 2. Aplicación al contrato de locación de obra 3. Excepciones

92 92 92 92

C) Jurisprudencia 1. Locación de obra

93 93

Art. 681

93

A) Bibliografía especial

93

B) Doctrina 1. Indivisibilidad de la tradición

93 93

C) Jurisprudencia 1. Obligación de hacer la tradición de un inmueble

94 94

Art. 682

94

A) Bibliografía especial

94

B) Doctrina 1. Obligación de restituir una cosa dada en prenda y de cancelar una hipoteca 2. Excepciones 3. Reenvío

94

Art. 683

94 95 96 96

A) Bibliografía especial

96

B) Doctrina 1. Indivisibilidad de la obligación de crear una servidumbre predial 2. Ejemplo

96 96 97

Art. 684

97

A) Bibliografía especial

97

B) Doctrina 1. Condominio

97 97

Art. 685 A) Bibliografía especial 592

98 98

B) Doctrina 1. Incumplimiento imputable de las obligaciones indivisibles 2. Dolo o culpa de varios o todos los obligados

98 98 98

C) Jurisprudencia 1, Responsabilidad por incumplimiento de la obligación indivisible

99 99

Art. 686 A) Bibliografía especial

99 99

B) Doctrina 1. Concentración de efectos: exigibilidad y pago íntegro 2. Excepciones 3. Prestación que sólo puede cumplirse por uno de los codeudores 4. El supuesto de la indivisibilidad impropia 5. Efectos que no se propagan

99 99 100 100 101 101

C) Jurisprudencia 1. Pluralidad de acreedores 2. Indemnización por incumplimiento imputable por culpa de uno solo de los codeudores 3. Obligación de escriturar

102 102

Art. 687

102 103 103

A) Bibliografía especial

103

B) Doctrina 1. Remisión o quita de la deuda hecha por un solo acreedor 2. Remisión o quita de sólo su parte por un acreedor 3. Remisión total a uno de los codeudores

103 103 104 104

C) Jurisprudencia 1. Extensión de la norma a la facultad resolutoria

105 105

Art. 688

105

A) Bibliografía especial

106

B) Doctrina 1. Propagación atípica de algunos efectos de la indivisibilidad 2. Prescripción de la acción 3. Interrupción de la prescripción 4. Suspensión de la prescripción

106 106 106 106 107

C) Jurisprudencia 1. Prescripción y su suspensión o interrupción 2. Suspensión de la prescripción

107 107 107

Art. 689

107

A) Bibliografía especial

108

B) Doctrina 1. Relaciones de "contribución" o "distribución"

108 108 593

2. Derechos de los coacreedores que no cobraron 3. Derecho del deudor que pagó íntegramente la prestación 4. Proporción del derecho de cada uno C) Jurisprudencia 1. Relaciones de contribución y de obligación 2. Circunstancias del caso 3. Relaciones entre coacreedores o codeudores

108 109 109 109 110 110 110

DE LAS OBLIGACIONES CON RELACIÓN A LAS PERSONAS TÍTULO XIII DE LAS OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS Art. 690 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Obligaciones de sujeto múltiple 2. Obligaciones conjuntas y disyuntas 3. Caracteres 4. Clases C) Jurisprudencia 1. Obligación conjunta 2. Obligaciones con sujetos múltiples 3. Mancomunacion simple Art. 691 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Concepto 2. Simple mancomunacion con objeto indivisible 3. El régimen de nuestro Código Civil C) Jurisprudencia 1. En principio la obligación de sujeto plural es simplemente mancomunada 2. División por partes iguales 3. Gastos y cargas de un juicio sucesorio 4. Litisconsortes vencidos en juicio 5. Reconocimiento 594

113 113 113 113 114 114 114 115 115 115 115 116 116 116 116 116 117 118 118 118 118 119 119

6. Excepción al principio de división cuando varias personas deban ser consideradas como si fuesen una sola 7. Caso de litisconsorcio facultativo Art. 692

119 119 120

A) Bibliografía especial

120

B) Doctrina 1. Principio del fraccionamiento 2. Cuota parte de cada interesado

120 120 120

Art. 693

121

A) Bibliografía especial

121

B) Doctrina 1. Ámbito de aplicación de la norma 2. Pago en demasía 3. Ausencia de subrogación

121 121 121 122

C) Jurisprudencia 1. Pluralidad de acreedores hipotecarios

123 123

Art. 694

123

A) Bibliografía especial

123

B) Doctrina 1. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible 2. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible

123 124 124

Art. 695

124

Art. 696

124

A) Bibliografía especial

125

B) Doctrina 1. Prescripción, interrupción y suspensión de la prescripción

125 125

C) Jurisprudencia 1. Excepción al principio de división cuando varias personas deban ser consideradas como si fuesen una sola

125

Art. 697

125 126

A) Bibliografía especial

126

B) Doctrina 1. Mora y culpa

126 126

Art. 698

126

A) Bibliografía especial

126

B) Doctrina 1. Cláusula penal

127 127 595

TÍTULO XIV DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Art. 699

129

A) Bibliografía especial

129

B) Doctrina 1. Concepto 2. Clases 3. Caracteres 4. Fundamentos 5. Función de la solidaridad 6. Semejanzas y diferencias con la indivisibilidad 7. Obligaciones "concurrentes", "conexas" o "indistintas" 8. Régimen jurídico de las obligaciones "concurrentes" y sus diferencias con el de la "solidaridad" 9. Supuestos actuales de obligaciones "concurrentes"

129 130 130 130 132 133 133 133

C) Jurisprudencia

142

1. 2. 3. 4.

Obligaciones solidarias Condición de los sujetos de la obligación Carácter expreso Efectos de la solidaridad: posibilidad de embargar los inmuebles de cada uno de los codeudores 5. Obligaciones disyuntivas 6. Obligaciones concurrentes

Art. 700

134 136 142 143 143 143 144 144 145

A) Bibliografía especial

146

B) Doctrina 1. Fuentes de la solidaridad 2. La voluntad 3. La ley 4. La sentencia judicial

146 146 146 146 149

C) Jurisprudencia 1. Fuentes de la solidaridad 2. Leyes impositivas 3. Sentencia judicial Art. 701

149 149 149 150 150

A) Bibliografía especial

150

B) Doctrina

150

1. Carácter expreso 2. Forma de establecer la solidaridad 3. Prueba de la solidaridad 596

150 151 151

C) Jurisprudencia 1. Declaración expresa 2. Cuenta corriente bancada a la orden indistinta 3. Falta de solidaridad Art. 702

151 152 152 152 153

A) Bibliografía especial

153

B) Doctrina 1. Obligación pura y simple para algunos y sujeta a condición para otros

153 153

C) Jurisprudencia 1. Obligación condicionada al incumplimiento de un codeudor

154 154

Art. 703

154

A) Bibliografía especial

154

B) Doctrina 1. Invalidez de un vínculo y validez de la obligación para el resto

154 154

Art. 704

155

A) Bibliografía especial

155

B) Doctrina 1. Extinción 2. Renuncia 3. Renuncia 4. Extinción

155 155 156 156 157

de la solidaridad pasiva por renuncia absoluta a la solidaridad relativa a la solidaridad de la solidaridad activa

C) Jurisprudencia 1. Renuncia a la solidaridad 2. No se presume 3. Renuncia parcial Art. 705

157 157 158 158 158

A) Bibliografía especial

159

B) Doctrina

159

1. Exigibilidad del pago a cualquiera de los deudores 2. Reclamo contra sólo uno o algunos de los codeudores 3. La cuestión en el Derecho Mercantil C) Jurisprudencia 1. Demanda contra uno de los deudores 2. Demanda contra todos los deudores Art. 706

159 160 161 161 161 162 163

A) Bibliografía especial

163

B) Doctrina 1. Derecho a pagar 2. Principio de prevención

163 163 164 597

3. Efectos del pago a un acreedor que no notificó la demanda 4. Demandas promovidas por distintos acreedores C) Jurisprudencia 1. Principio de prevención Art. 707

164 164 165 165 165

A) Bibliografía especial

165

B) Doctrina 1. Propagación de efectos extintivos de la obligación 2. El caso de la confusión

165 165 166

C) Jurisprudencia 1. Recibo de capital sin reserva de intereses 2. Remisión de la deuda

166 166 166

Art. 708

167

A) Bibliografía especial

167

B) Doctrina 1. Efectos de la solidaridad activa 2. El régimen vigente 3. Cobro parcial 4. Remisión parcial

167 167 167 168 168

C) Jurisprudencia 1. Cobro por uno de los acreedores

168 169

Art. 709

169

A) Bibliografía especial

169

B) Doctrina 1. Pérdida no culpable de la cosa objeto de la obligación

169 169

Art. 710

169

Art. 711

170

A) Bibliografía especial

170

B) Doctrina

170

1. La idea del mandato tácito recíproco 2. Culpa o mora 3. Incumplimiento por dolo

170 170 171

C) Jurisprudencia

171

1. Mora

172

Art. 712

172

A) Bibliografía especial

172

B) Doctrina 1. Sucesión mortis causa en las obligaciones del deudor 2. Consecuencias en relación a los coherederos del codeudor fallecido

172 172 173

598

Art. 713

173

A) Bibliografía especial

173

B) Doctrina 1. Principio general en punto a interrupción déla prescripción 2. Distintos tipos de actos interruptivos 3. Excepciones 4. Suspensión de la prescripción 5. Dispensa de la prescripción corrida

174 174 174 174 175 175

C) Jurisprudencia 1. Perención de la instancia

175 175

Art. 714

176

A) Bibliografía especial

176

B) Doctrina 1. Antecedentes 2. Efectos de la demanda de intereses

176 176 176

Art. 715

176

A) Bibliografía especial

177

B) Doctrina 1. Defensas oponibles por las partes 2. Defensas y excepciones comunes 3. Defensas y excepciones personales con efectos parcialmente expansivos . . . 4. Defensas y excepciones estrictamente personales 5. Cosa juzgada

177 177 178 178 178 179

C) Jurisprudencia

180

1. Defensas comunes oponibles Art. 716

180 180

Art. 717

180

A) Bibliografía especial

180

B) Doctrina

181

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Efectos de la solidaridad con relación a los deudores entre sí Distintas posturas doctrinarias El régimen del Código Civil Acciones de regreso del solvens Medida de la acción recursoria Insolvencia de uno de los codeudores Insolvencia de un codeudor y dispensa de la solidaridad Insolvencia de un codeudor y remisión parcial de la deuda a otro Ausencia de acción de contribución en los delitos civiles

C) Jurisprudencia 1. Relaciones entre codeudores

181 181 182 182 183 184 185 185 185 185 185 599

2. Obligación de contribución y acción de regreso 3. Pago anticipado y acción de regreso 4. Obligaciones concurrentes

í 86 186 187

TÍTULO XV DEL RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Art. 718

189

A) Bibliografía especial

189

B) Doctrina 1. Concepto 2. Naturaleza jurídica 3. Caracteres 4. Efectos

189 189 189 190 190

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

Concepto Naturaleza jurídica Caracteres Efectos

Art. 719

191 191 191 191 192 193

A) Bibliografía especial

193

B) Doctrina 1. Requisitos y formalidades 2. Manifestación de voluntad 3. Capacidad 4. Objeto lícito 5. Causa

193 193 193 193 194 194

C) Jurisprudencia 1. Validez del reconocimiento Art. 720

194 194 194

A) Bibliografía especial

194

B) Doctrina 1. Por actos entre vivos 2. Actos de última voluntad 3. Expreso y tácito

195 195 195 195

C) Jurisprudencia

196

1. Forma del reconocimiento 2. Reconocimiento expreso y tácito 3. Prueba del reconocimiento 600

196 196 196

Art. 721

1%

A) Bibliografía especial

1%

B) Doctrina 1. Los pagos parciales como reconocimiento tácito

197 197

C) Jurisprudencia 1. Reconocimiento tácito por pagos parciales 2. Reconocimiento tácito. Casos

197 197 19fi

Art. 722

199

A) Bibliografía especial

199

B) Doctrina 1. Reconocimiento expreso 2. Requisitos

199 199 200

C) Jurisprudencia

200

1. Sentido instrumental de la palabra "acto" 2. Requisitos legales y consecuencias de su incumplimiento 3. Causa de la obligación Art. 723

200 200 201 202

A) Bibliografía especial

202

B) Doctrina 1. Carácter declarativo 2. Modificación del importe original 3. Ausencia de título primordial

202 202 202 203

C) Jurisprudencia

203

1. Efectos 2. Obligación inexistente

203 203

PARTE SEGUNDA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES TÍTULO XVI DEL PAGO Bibliografía general

205

Art. 724

205

A) Bibliografía especial

205

B) Doctrina 1. Medios de extinción

206 206 601

2. Enumerados y no enumerados 3. Clasificaciones C) Jurisprudencia Art. 725

206 206 207 207

A) Bibliografía especial

207

B) Doctrina 1. ¿Modo de cumplimiento o medio de extinción? 2. Acepciones 3. Naturaleza jurídica a) Acto jurídico b) Hecho jurídico c) Acto debido 4. Efectos a) Efecto principal b) Efectos secundarios

208 208 208 209 209 209 210 210 211 211

C) Jurisprudencia 1. El pago es un acto jurídico 2. El pago es un hecho jurídico 3. Medios de prueba 4. Recibo 5. Reconocimiento 6. Efectos del pago: liberación del deudor 7. Reservas hechas en los recibos 8. Principio de ejecución contractual

212 212 212 212 213 213 214 214 215

Art. 726

215

A) Bibliografía especial

215

B) Doctrina 1. Legitimados activos para el pago (solvens) 2. Representante 3. Capacidad 4. Terceros: interesados y no interesados

215 216 216 216 217

C) Jurisprudencia 1. Pago parcial hecho por un menor 2. Derecho de pagar de los terceros

218 218 218

Art. 727 Art. 728

218 218

A) Bibliografía especial

219

B) Doctrina

219

1. Efecto del pago por tercero 2. Pago del tercero con asentimiento del deudor 3. Diferencias entre las acciones de "mandato" y "pago con subrogación".... 602

219 220 220

4. Pago del tercero en la ignorancia del deudor 5. Pago contra la voluntad del deudor 6. Relaciones entre el tercero solvens y el acreedor C) Jurisprudencia 1. Pago a nombre propio o del deudor 2. Tercero que paga con asentimiento del deudor 3. Condómino que paga la deuda de otro 4. Intereses 5. Pago del deudor y del tercero

221 221 222 222 222 223 223 223 223

Art. 729

223

Art. 730

224

A) Bibliografía especial

224

B) Doctrina 1. Obligación del acreedor a recibir el pago 2. Subrogación convencional 3. Obligaciones de hacer. Diferentes supuestos

224 224 224 225

C) Jurisprudencia

225

1. Tercero que paga en lugar del locatario 2. Tercero interesado y derecho de pagar 3. Pago por consignación Art. 731

225 225 226 226

A) Bibliografía especial

227

B) Doctrina 1. Pago al acreedor: diversos supuestos 2. Pago al representante 3. Sucesores del acreedor 4. Tenedor de un título de crédito al portador 5. Tercero indicado para recibir el pago (adiectus solutionis causa)

227 227 227 228 228 229

C) Jurisprudencia 1. Pago al acreedor 2. Pago al representante 3. Adiectus solutionis causa

230 230 230 230

Art. 732

230

A) Bibliografía especial

231

B) Doctrina 1. Pago al acreedor aparente 2. Requisitos 3. Efectos 4. Casos de acreedores aparentes

231 231 231 232 232

C) Jurisprudencia 1. Poseedor del crédito

233 233 603

2. Matrimonio en el extranjero y pensión a favor de la viuda 3. Sospechas sobre la validez del título Art. 733

233 233 233

A) Bibliografía especial

233

B) Doctrina 1. Ineficacia del pago al tercero 2. Excepciones: utilidad del acreedor y ratificación 3. Utilidad del pago, concepto y acciones 4. Momento de apreciación y prueba 5. Ratificación del acreedor

234 234 234 234 235 235

C) Jurisprudencia 1. Regla general 2. Utilidad del acreedor 3. Ratificación expresa 4. Ratificación tácita

235 236 236 236 236

Art. 734

236

A) Bibliografía especial

237

B) Doctrina 1. Capacidad del acreedor 2. Fundamentos de la norma 3. Ineficacia 4. Excepciones a la ineficacia 5. Utilidad del acreedor

237 237 237 238 238 238

C) Jurisprudencia 1. Utilidad del pago: prueba

238 239

Art. 735

239

A) Bibliografía especial

239

B) Doctrina 1. Incapacidad sobreviniente 2. Buena fe del solvens 3. Novedad y razones de la norma 4. Prueba de la capacidad

239 239 240 240 240

C) Jurisprudencia 1. Invalidez del pago Art. 736

241 241 241

A) Bibliografía especial

241

B) Doctrina 1. Eficacia del pago 2. Crédito embargado 3. Crédito prendado

241 242 242 242

604

4. Consecuencias del embargo y de la pignoración del crédito 5. Extensión a otras formas de cumplimiento C) Jurisprudencia 1. Pago del deudor del crédito embargado 2. Cesión e inoponibilidad 3. Nulidad parcial Art. 737

242 244 244 244 244 244 244

A) Bibliografía especial

245

B) Doctrina 1. Innecesariedad de la norma 2. Insolvencia del deudor 3. Pago fraudulento 4. Naturaleza y efectos del pago fraudulento

245 245 245 246 247

C) Jurisprudencia 1. Pago de deuda no vencida 2. Dación en pago 3. Cosa entregada en una compraventa

247 247 247 248

Art. 738

248

A) Bibliografía especial

248

B) Doctrina

249

1. 2. 3. 4.

Propiedad de la cosa con que se paga Situación jurídica del solvens Situación jurídica del accipiens Situación jurídica del verus dominus o propietario

C) Jurisprudencia 1. La venta de cosa ajena es un acto "anulable" de nulidad relativa 2. El vendedor carece de acción 3. Accipiens de "buena fe" 4. No es necesario que se produzca la evicción 5. Sucesión al propietario Art. 739

249 249 250 251 252 252 253 253 253 253 253

CAPÍTULO 1 DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO Art. 740

253

A) Bibliografía especial

254

B) Doctrina

254

1. Objeto del pago: requisitos

254 605

2. Obligaciones de dar 3. Leyes 25.345 y 25.413 C) Jurisprudencia 1. Entrega de la misma cosa 2. Pago con cheque 3. Depósito en cuenta bancaria Art. 741

254 255 255 255 256 256 256

A) Bibliografía especial

256

B) Doctrina 1. Obligaciones de hacer 2. Obligaciones de no hacer

256 257 257

Art. 742

257

A) Bibliografía especial

257

B) Doctrina 1. Principio de integridad 2. Casos especiales 3. Excepciones

257 257 258 258

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5.

Integridad Consignación parcial Obligación del pago en cuotas Costas del juicio Accesorios

Art. 743

258 259 259 259 259 259 260

A) Bibliografía especial

260

B) Doctrina 1. Deudas líquidas e ilíquidas 2. Derecho de pagar lo líquido

260 260 260

C) Jurisprudencia 1. Consignación del importe líquido 2. Intereses no calculados

260 260 261

Art. 744

261

A) Bibliografía especial

261

B) Doctina 1. Lo accesorio sigue a lo principal 2. Requisito de exigibilidad

261 261 262

C) Jurisprudencia 1. Pago parcial del capital 2. Relatividad de la regla

262 262 262

606

Art. 745

262

A) Bibliografía especial

263

B) Doctrina 1. Reenvío a otras normas

263 263

Art. 746

263

A) Bibliografía especial

263

B) Doctrina

263

1. Fraccionamiento de la prestación: obligaciones periódicas y en cuotas 2. Previsión de la norma 3. El recibo de la última cuota y la presunción legal C) Jurisprudencia 1. Prestaciones en cuotas 2. Pago del precio parte de contado y parte en cuotas 3. Impugnación de la presunción: medios de prueba 4. Impuestos y tasas

263 264 264 265 265 265 265 265

CAPÍTULO II DEL LUGAR EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO Art. 747

265

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Lugar de pago designado Domicilio del deudor Obligación de dar una cosa cierta De dar sumas de dinero Obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo Efectos

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5.

Lugar designado Naturaleza de la obligación Domicilio del deudor Lugar de entrega de la cosa y precio Obligaciones de dar cosas inciertas

Art. 748

266 266 266 266 267 267 267 267 268 268 268 269 269 269 269

A) Bibliografía especial

270

B) Doctrina

270

1. Cambio de domicilio del deudor y derechos del acreedor 2. Naturaleza

270 270 607

Art. 749

270

A) Bibliografía especial

270

B) Doctrina 1. Compraventa con precio de contado 2. Prestaciones de cumplimiento recíproco

271 271 271

C) Jurisprudencia

271

CAPÍTULO III DEL TIEMPO EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO Art. 750

271

A) Bibliografía especial

272

B) Doctrina

272

1. 2. 3. 4. 5.

Requisito de la puntualidad Momento del pago Obligaciones puras o sin plazo Obligaciones a plazo Obligaciones a plazo indeterminado

C) Jurisprudencia 1. Prórroga de plazo y cobro anticipado de intereses 2. Falta de fecha precisa Art. 751

272 272 272 273 273 273 273 273 274

A) Bibliografía especial

274

B) Doctrina 1. Obligaciones de plazo indeterminado 2. Forma judicial de fijación de plazo

274 274 274

C) Jurisprudencia 1. Plazo indeterminado 2. Supuestos especiales 3. Demanda de cumplimiento y tácito reclamo de fijación de plazo Art. 752

275 275 275 276 276

A) Bibliografía especial

276

B) Doctrina

276

1. 2. 3. 4.

Obligaciones a mejor fortuna Naturaleza Fijación del plazo Cesación

C) Jurisprudencia 1. Naturaleza 608

277 277 277 278 278 278

2. Prueba del cambio de situación económica 3. Cuotas 4. Prescripción Art. 753

278 279 279 279

A) Bibliografía especial

279

B) Doctrina 1. Insolvencia declarada y caducidad del plazo 2. Obligaciones solidarias

279 279 280

C) Jurisprudencia 1. Insolvencia de derecho

280 280

Art. 754

281

A) Bibliografía especial

281

B) Doctrina 1. Caducidad del plazo a favor del acreedor hipotecario o prendario 2. Fundamento

281 281 281

Art. 755

282

A) Bibliografía especial

282

B) Doctrina 1. Pago anticipado 2. La falta de obligación legal de efectuar descuentos

282 282 282

CAPÍTULO IV DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN Bibliografía general

282

Art. 756

283

A) Bibliografía especial

283

B) Doctrina

283

1. 2. 3. 4. 5.

Definición Alcances Caracteres del pago por consignación Procedimiento y juez competente Fundamentos del pago por consignación a) Protección del interés del deudor b) El interés social c) El derecho a liberarse 6. El pago por consignación y la extinción de la situación de mora del deudor..

C) Jurisprudencia 1. Concepto

283 284 284 285 285 285 285 285 286 286 286 60O

2. 3. 4. 5. 6. 7.

Procedencia Efectos Respeto a los principios generales del pago Remedio de carácter excepcional Carácter contencioso Juez competente

Art. 757

286 286 287 287 287 287 287

A) Bibliografía especial

288

B) Doctrina 1. Los supuestos enumerados en el artículo 757 del Código Civil a) La negativa del acreedor a recibir el pago b) Incapacidad del acreedor para recibir el pago c) Ausencia del acreedor d) Dudas en el derecho del acreedor. Concurrencia de varias personas reclamando el mismo derecho. Acreedor desconocido e) Embargo, retención o gravamen sobre el derecho de crédito t) Pérdida del título g) Redención de hipotecas 2. Carácter meramente enunciativo del artículo 757 3. Otras causales no enumeradas en el artículo 757

288 288 288 291 291

C) Jurisprudencia 1. El deudor tiene la carga probatoria de la negativa del acreedor 2. Ofertas de pago 3. Posibilidad de consignar del deudor moroso 4. Negativa del acreedor. Efectos 5. Obstáculos del acreedor para otorgar recibo 6. Falta de colaboración del acreedor 7. Negativa injustificada del acreedor 8. Incertídumbre respecto de quién es el acreedor 9. Ausencia del acreedor 10. Basta que el derecho que exhiba el acreedor resulte "dudoso" mas no litigioso 11. Acreedor desconocido 12. Redención de hipoteca 13. Otras causales no previstas en la enumeración legal

295 295 295 295 296 296 296 296 296 297

Art. 7S8

292 293 293 294 294 294

297 297 297 298 298

A) Bibliografía especial

298

B) Doctrina 1. Enumeración de /os requisitos de admisibilidad 2. Legitimación activa 3. Legitimación pasiva 4. Requisitos atinentes al objeto de la prestación que se consigna a) Principio de identidad

299 299 299 300 300 300

610

b) Principio de integridad c) La consignación y el tiempo de pago: el principio de puntualidad d) Puntualidad y consignación en las obligaciones de plazo determinado: cierto o incierto e) La consignación no puede ser prematura f) La consignación puede ser tardía 5. Requisitos relativos al lugar C) Jurisprudencia 1. Personas 2. Objeto 3. Integridad del pago y abuso del derecho 4. Principio de puntualidad 5. La consignación no puede ser prematura 6. La consignación puede ser tardía 7. Límite al derecho de consignar tardíamente 8. Obligaciones de plazo tácito 9. Obligaciones de exigibilidad inmediata 10. Requisito relativo al lugar 11. Modo de cumplimiento

.101 Vil .101 .102 .102 .10.1 .104 304 304 305 305 306 306 306 307 307 307 308

Art. 759

308

A) Bibliografía especial

308

B) Doctrina

308

1. Presupuestos de la consignación judicial a) Primer presupuesto: Existencia de un deber de cumplimiento impuesto por una relación de obligación b) Segundo presupuesto: Ejecutabilidad de la obligación (deuda en estado de ser cumplida) c) Tercer presupuesto: Existencia de dificultades reales que imposibiliten el pago directo 2. Consecuencias del pago por consignación a) Efectos de la consignación antes de ser aceptada por el acreedor o declarada válida por sentencia judicial b) Influencia de la situación jurídica del consignante (concursos, embargos) sobre la cosa depositada mientras la consignación no se perfeccione c) Consecuencias del pago por consignación d) Influencia de la consignación sobre otros juicios seguidos entre las mismas partes C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5.

Desde cuándo se considera consumado el pago. Posturas Aceptación condicionada o con reservas Silencio del acreedor Rebeldía del acreedor Rechazo del acreedor

••

308 309 311 312 314 314

315 318 320 322 322 322 323 323 323 611

6. 7. 8. 9. 10. 11.

Consignación desestimada. Efectos Juez incompetente Consignación aceptada. Efectos Consignación y juicio ejecutivo Excepción de litispendencia Consignación y juicio de desalojo

Art. 760 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Primera postura: Aplicación irrestricta del artículo 760 2. Segunda corriente: Primacía de las reglas procesales sobre la generalizada situación que resulta del artículo 760 3. Tercera posición: El artículo 760 no debe ser aplicado con carácter absoluto. Son admitidas las excepciones contenidas en las legislaciones procesales C) Jurisprudencia 1. Aplicación irrestricta del artículo 760 2. Preeminencia de las reglas procesales 3. Criterio "fluido" 4. Allanamiento del acreedor Art. 761 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Retiro del depósito por el consignante 2. Casos en que el consignante no puede retirar el depósito 3. ¿Es renunciable el derecho a retirar el depósito por el consignante? 4. Efectos del retiro del depósito C) Jurisprudencia 1. Derecho a retirar el depósito 2. Aceptación parcial 3. Carga de mantener el valor de lo depositado

323 324 324 324 325 325 325 325 326 326

326

327 327 327 328 328 328 329 329 329 329 329 330 331 331 332 332 332

Art. 762 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. El deudor no puede retirar lo consignado después de operado el pago.... 2. El retiro de la consignación no puede hacerlo el deudor contra la voluntad del acreedor 3. No procede ese retiro ni con el consentimiento del acreedor

332 333 333 333

Art. 763 A) Bibliografía especial

334 334

612

333 333

B) Doctrina 1. La obligación extinguida no renace, se genera una obligación nueva 2. Los codeudores o fiadores de esa obligación quedan liberados sin que el retiro influya o modifique esa liberación 3. Nace una nueva obligación, entre las mismas partes y con el mismo objeto, pero con distinta causa

334 334 334 335

DEUDAS DE CUERPOS CIERTOS Art. 764

335

A) Bibliografía especial

335

B) Doctrina

335

1. 2. 3. 4. 5.

Intimación judicial Carácter de la intimación. Desde cuándo debe considerársela recibida . . . . El depósito de llaves en la locación de cosas Derecho del deudor a solicitar la designación de depositario judicial Consignación de cosas perecederas

C) Jurisprudencia 1. Obligación de dar cosas ciertas 2. Inmuebles Art. 765

335 336 337 338 338 338 338 338 339

A) Bibliografía especial

339

B) Doctrina 1. Traslado de la cosa cuando se halla en un lugar distinto de aquel en que debe ser entregada a) Gastos de traslado b) Supuestos de excepción. Posibilidad de exonerar al deudor de efectuar el traslado 2. Después del traslado y consecuente intimación judicial puede el deudor liberarse de la custodia de la cosa y solicitar la designación de depositario judicial 3. Consignación de cosas perecederas

339 339 340 340

340 340

DEUDAS DE COSAS INDETERMINADAS A ELECCIÓN DEL ACREEDOR Art. 766

341

A) Bibliografía especial

341

B) Doctrina

341

1. Consignación de cosas inciertas 2. Solución análoga para las obligaciones de objeto alternativo

341 342 613

CAPÍTULO V DEL PAGO CON SUBROGACIÓN Bibliografía general

343

Art. 767

343

A) Bibliografía especial

343

B) Doctrina 1. Concepto 2. Naturaleza 3. Clases 4. Requisitos

343 343 344 345 345

C) Jurisprudencia 1. El tercero debe probar que hizo efectiva la obligación 2. El tercero debe pagar con fondos propios 3. Transmisión del crédito

345 345 345 346

Art. 768

346

A) Bibliografía especial

346

B) Doctrina 1. Subrogación legal 2. Carácter de los casos previstos 3. Acreedor que le paga a otro que le es preferente 4. Deudor obligado con otros o por otros 5. Pago del tercero 6. Adquirente de un inmueble que paga a un acreedor hipotecario 7. Heredero aceptante beneficiario que paga deudas de la sucesión

346 347 347 347 348 348 348 349

C) Jurisprudencia

349

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Subrogación legal Deudores de la obligación divisible Pago de impuestos por el tercero Cofiadores Pago a nombre propio o por el deudor Deudores solidarios

Art. 769

349 349 350 350 350 350 350

A) Bibliografía especial

351

B) Doctrina 1. Subrogación convencional por el acreedor 2. Requisitos 3. La aplicación de las disposiciones sobre la cesión de créditos

351 351 351 351

C) Jurisprudencia 1. Momento en que debe realizarse la subrogación

352 352

614

2. Condiciones de forma 3. Oposición del deudor

352 352

Art. 770

353

A) Bibliografía especial

353

B) Doctrina 1. Subrogación convencional por el deudor 2. Requisitos

353 353 353

C) Jurisprudencia 1. Manifestación de voluntad expresa 2. Instrumento público o privado de fecha cierta

354 354 354

Art. 771

354

A) Bibliografía especial

355

B) Doctrina 1. Principio general 2. Limitación legal 3. Limitación convencional 4. Acción de contribución 5. Diferencias con la cesión de créditos

355 355 355 356 356 356

C) Jurisprudencia

357

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Efectos Importe Intereses Privilegios Acciones Prescripción

357 357 357 358 358 358

Art. 772

358

A) Bibliografía especial

358

B) Doctrina

358

1. Pago parcial y concurrencia con el acreedor C) Jurisprudencia

358 359

CAPÍTULO VI DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO Bibliografía general

359

Art. 773

359

Art. 774 A) Bibliografía especial

360 360 615

B) Doctrina 1. Imputación de pago 2. Requisitos 3. Clases 4. Imputación por el deudor 5. Límites C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

Declaración del deudor previa al pago Insuficiencia del pago Única obligación en cuotas Carácter de definitiva de cualquier imputación

Art. 775

360 360 360 361 361 361 362 362 362 362 362 362

A) Bibliografía especial

363

B) Doctrina 1. Imputación por el acreedor 2. Vicios que afectan la imputación por el acreedor

363 363 363

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

Imputación por el acreedor en el recibo Cese del derecho del deudor para imputar el pago Momento de la imputación por el acreedor La sorpresa como vicio de la voluntad

364 364 364 365 365

Art. 776

365

Art. 777

365

A) Bibliografía especial

365

B) Doctrina 1. Deuda con intereses

365 365

C) Jurisprudencia 1. Deuda de capital e intereses: imputación Art. 778

366 366 366

A) Bibliografía especial

367

B) Doctrina 1. Imputación legal 2. La deuda más gravosa 3. Prorrateo 4. Deudas no vencidas

367 367 367 367 368

C) Jurisprudencia 1. Mayor onerosidad: cuestión de hecho 2. Casos de tasa más alta de intereses, hipoteca o fianza, y su carácter ejemplificativo 3. Deuda más antigua

368 368

616

368 368

4. Carácter ejemplificativo 5. Deudas de plazo no vencido

369 369

CAPÍTULO VII DEL PAGO POR ENTREGA DE BIENES Bibliografía general Art. 779

369 369

A) Bibliografía especial

370

B) Doctrina 1. Denominación y concepto 2. Requisitos 3. Naturaleza 4. Efectos

370 370 370 371 372

C) Jurisprudencia 1. La dación en pago es una novación 2. La extinción de la obligación

372 372 372

Art. 780

372

A) Bibliografía especial

372

B) Doctrina 1. La dación en pago y la cesión de créditos 2. Las reglas aplicables

373 373 373

C) Jurisprudencia

373

1. Necesidad de la forma escrita 2. Las garantías que debe el deudor cedente Art. 781

373 373 374

A) Bibliografía especial

374

B) Doctrina

374

1. Dación en pago y compraventa Art. 782

374 375

A) Bibliografía especial

375

B) Doctrina 1. La representación y la dación en pago

375 375

Art. 783

375

A) Bibliografía especial

376

H) Doctrina 1. Dación en pago y evicción

376 376 617

2. Fianza 3. Hipoteca

376 376

C) Jurisprudencia 1. Dación en pago, evicción y la garantía hipotecaria

377 377

CAPÍTULO VIH DE LO DADO EN PAGO DE LO QUE NO SE DEBE Bibliografía general

377

Art. 784

378

A) Bibliografía especial

378

B) Doctrina

378

C) Jurisprudencia 1. Pago indebido 2. Pago indebido. Procedencia de la acción de repetición

380 380 380

Art. 785

381

A) Bibliografía especial

381

B) Doctrina

381

Art. 786 A) Bibliografía especial

382 382

B) Doctrina

382

C) Jurisprudencia 1. Depreciación monetaria. Expropiación. Pago indebido. Repetición 2. Pago por error. Cuenta corriente. Cheque. Repetición

382 383 383

Art. 787

383

A) Bibliografía especial

383

B) Doctrina

384

Art. 788

385

A) Bibliografía especial

385

B) Doctrina

385

Art. 789

386

A) Bibliografía especia)

386

B) Doctrina

386

Art. 790

387

A) Bibliografía especial

387

B) Doctrina

388

618

C) Jurisprudencia 1. Pago indebido. Repetición. Error en el objeto de la prestación 2. Recurso extraordinario. Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Defectos en la consideración de extremos conducentes. Sentencia arbitraria. Honorarios. Pago indebido. Error 3. Error esencial. Repetición del pago. Acción de repetición. Pago indebido Art. 791

WO 390

390 390 39I

A) Bibliografía especial

391

B) Doctrina

391

C) Jurisprudencia 1. Juicio ejecutivo. Proceso ordinario posterior. Pago indebido 2. Pago indebido. Acción de repetición Art. 792

392 392 392 393

A) Bibliografía especial

393

B) Doctrina

393

C) Jurisprudencia

394

1. Prescripción. Tiempo de la prescripción. Materia civil. Vicios de la voluntad. Pago sin causa. Repetición Art. 793

394 395

A) Bibliografía especial

395

B) Doctrina

395

C) Jurisprudencia

396

1. Pago sin causa 2. Restitución del pago. Honorarios. Pago indebido. Causa de la obligación Art. 794 A) Bibliografía especial

396 396 396 396

B) Doctrina

397

C) Jurisprudencia

397

1. Pago indebido 2. Ley. Orden público. Locación. Alquiler. Cláusulas de actualización monetaria. Ley de convertibilidad. Convertibilidad: contrato. Libertad contractual. Libertad de forma. Pago indebido. Obligación natural. Repetición del pago Art. 795

397

398 398

A) Bibliografía especial

398

B) Doctrina

398 619

Art. 796

399

A) Bibliografía especial

399

B) Doctrina

399

Art. 797

400

Art. 798

400

A) Bibliografía especial

400

B) Doctrina

400

C) Jurisprudencia

401

1. Liberación hecha por error

401

CAPÍTULO IX DEL PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA Bibliografía general

401

Art. 799

401

A) Bibliografía especial

402

B) Doctrina

402

1. Beneficio de competencia: contenido 2. Fundamento 3. Requisitos C) Jurisprudencia 1. Situación del deudor 2. Mala fe de quien pretende el beneficio 3. El pedido debe ser realizado a solicitud de parte Art. 800

402 402 402 403 403 403 404 404

A) Bibliografía especial

404

B) Doctrina 1. Sujetos beneficiarios 2. Descendientes y ascendientes 3. Cónyuge divorciado inocente 4. Hermanos 5. Socios 6. Donante 7. Concursado que hizo cesión de los bienes 8. Carácter de la enumeración

404 404 405 405 405 405 406 406 406

C) Jurisprudencia

407

1. Extensión del beneficio a los herederos y viuda 2. Carácter de la enumeración 620

407 407

TÍTULO XVII DE LA NOVACIÓN Art. 801

409

A) Bibliografía especial

409

B) Doctrina 1. Concepto 2. Clases de novación 3. Elementos

409 409 410 410

C) Jurisprudencia

411

1. Novación. Concepto 2. Casos que no importan novación 3. Manifestación tácita del animus novandi Art. 802

411 412 412 413

A) Bibliografía especial

413

B) Doctrina 1. Novación anterior nula

413 413

Art. 803

413

A) Bibliografía especial

414

B) Doctrina 1. Extinción de la obligación principal y de los accesorios 2. Excepciones 3. El acto de reserva del acreedor

414 414 414 415

C) Jurisprudencia

415

1. Extinción de la fianza Art. 804

415 415

A) Bibliografía especial

415

B) Doctrina 1. Novación de una obligación garantida con prenda, hipoteca o fianza

415

Art. 805

416 416

A) Bibliografía especial

416

B) Doctrina 1. Capacidad para novar

416 416

Art. 806

417

A) Bibliografía especial

417

B) Doctrina 1. Novación por representante

417 417 621

C) Jurisprudencia 1. Poder especial para novar Art. 807

417 417 418

Art. 808

418

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Obligación condicional en la novación 2. Obligación anterior pura y simple. Obligación condicional nueva 3. Obligación anterior condicional. Obligación nueva pura y simple C) Jurisprudencia 1. Condición resolutoria

418 418 418 419 419 419 419

Art. 809

420

Art. 810

420

A) Bibliografía especial

420

B) Doctrina 1. Obligaciones solidarias 2. Obligaciones indivisibles

420 420 420

C) Jurisprudencia 1. Efectos de la novación en las obligaciones solidarias

421 421

Art. 811

421

A) Bibliografía especial

421

B) Doctrina 1. Efectos para el fiador de la novación entre deudor y acreedor 2. Efectos para el deudor de la novación entre acreedor y fiador

421 422 422

Art. 812

422

A) Bibliografía especial

423

B) Doctrina 1. Animus novandi 2. Novación objetiva 3. Casos de novación por cambio de objeto 4. Casos de novación por cambio de causa 5. Alteraciones de importancia 6. Novación por modificaciones sustanciales al vínculo 7. Novación por incompatibilidad entre la obligación anterior y la nueva 8. Cambios que no producen novación

423 423 423 423 424 424 424

C) Jurisprudencia

425

1. Incompatibilidad entre las obligaciones 622

424 425 425

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Animas novandi Aumento o reducción de alquileres Convenio de desocupación Alteraciones de tiempo, lugar y modo de cumplimiento Modificaciones en el monto de la deuda Cambio de prestación Alteración de plazo, agregación o supresión de garantías El reconocimiento de la obligación, el pago parcial, la contabilización de un crédito en cuenta simple o de gestión, la litis contestatio y la sentencia 10. Novación por cambio de objeto 11. Novación por cambio de causa 12. Novación por modificaciones sustanciales al vínculo Art. 813

425 42d 42(> 42(> 427 427 427

427 428 428 428 428

A) Bibliografía especial

428

B) Doctrina 1. Acreedor que acepta documentos a la orden suscriptos por el deudor . . . . 2. Innecesariedad de garantía o privilegio 3. Prescripción

428 429 429 429

C) Jurisprudencia 1. Recibo de cheque 2. Otorgamiento de pagaré o cheque 3. Emisión de pagaré 4. Aplicación a créditos comunes o quirografarios

429 430 430 430 430

Art. 814

430

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Novación subjetiva por cambio de deudor. Delegación. Sujetos 2. Delegación perfecta 3. Delegación imperfecta C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5.

Manifestación de voluntad en la delegación Delegación perfecta Delegación imperfecta Voluntad de novar en la novación subjetiva por cambio de deudor Exoneración expresa del delegante

Art. 815

431 431 431 431 432 432 432 432 432 433 433 433

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Expromisión. Requisitos 2. Ausencia de subrogación

433 433 434 434 623

C) Jurisprudencia I. Expromisión. Falta de liberación del primitivo deudor Art. 816

434 434 434

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Insolvencia del deudor sustituido 2. Requisitos para reclamar al deudor originario 3. La insolvencia posterior a la novación 4. La insolvencia anterior a la novación Art. 817

435 435 435 435 435 436 436

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Novación subjetiva por cambio de acreedor 2. Diferencias con la cesión de créditos C) Jurisprudencia 1. Novación subjetiva por cambio de acreedor 2. Caso en el que no opera novación

436 436 436 437 437 437 438

TÍTULO XVIII DE LA COMPENSACIÓN Bibliografía general Art. 818 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Concepto y etimología 2. Fundamento y funciones 3. Importancia práctica 4. Naturaleza jurídica 5. Clases de compensación 6. Compensación legal. Requisitos 7. Compensación por imperio de la ley 8. Compensación convencional 9. Compensación facultativa 10. Compensación judicial II. Efectos de la compensación legal 12. Renuncia C) Jurisprudencia 1. Concepto 624

439 439 439 440 440 441 441 442 443 443 448 449 449 450 451 452 453 453

2. 3. 4. 5.

Caracteres Efectos Ejecución de sentencia Reconvención

Art. 819 A) Bibliografía especial

454 455 455 455 456 457

B) Doctrina

457

C) Jurisprudencia

457

1. Requisitos 2. Alcance 3. Depreciación monetaria Art. 820

457 458 460 460

A) Bibliografía especial

460

B) Doctrina 1. Remisión 2. Cosas inciertas

460 460 460

C) Jurisprudencia 1. Compensación. Elección

461 461

Art. 821

462

A) Bibliografía especial

462

B) Doctrina 1. Obligaciones con distinto lugar de pago. Efectos

462 462

Art. 822

463

A) Bibliografía especial

463

B) Doctrina

463

C) Jurisprudencia 1. Compensación. Créditos expeditos 2. Embargo

463 463 463

Art. 823

464

A) Bibliografía especial

464

B) Doctrina 1. Créditos no compensables

464 464

C) Jurisprudencia 1. Créditos no compensables y compensables. Fisco 2. Créditos no compensables. Otra naturaleza

465 465 466

Art. 824 A) Bibliografía especial

466 466 625

B) Doctrina 1. Créditos no compensables

466 466

C) Jurisprudencia 1. Créditos no compensables

468 468

Art. 825

468

A) Bibliografía especia!

468

B) Doctrina 1. Créditos no compensables

468 469

C) Jurisprudencia 1. Créditos no compensables. Alimentos

470 470

Art. 826

472

A) Bibliografía especial

472

B) Doctrina 1. Compensación y cesión. Notificación de la cesión. Efectos

472 472

C) Jurisprudencia 1. Cesión y ausencia de requisitos

473 473

Art. 827

473

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Títulos a la orden. Imposibilidad de compensar Art. 828

474 474 474 474

A) Bibliografía especial

474

B) Doctrina

475

1. Compensación y quiebra

475

C) Jurisprudencia 1. Concurso preventivo y quiebra 2. Efectos de la apertura

475 475 476

Art. 829

476

A) Bibliografía especial

476

B) Doctrina

477

1. La compensación y la fianza. Generalidades C) Jurisprudencia 1. Compensación y fianza Art. 830

477 478 478 478

A) Bibliografía especial

478

B) Doctrina

478

1. Compensación. Pluralidad de sujetos. Solidaridad pasiva y activa 626

478

Art. 831

-MI)

A) Bibliografía especial

481

B) Doctrina 1. Modo de oponer la compensación

4KI 48I

C) Jurisprudencia 1. Compensación. Oposición

481 481

TÍTULO XIX DE LAS TRANSACCIONES Art. 832

483

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Definición Requisitos El acuerdo extintivo Las concesiones recíprocas La res dubia Naturaleza jurídica de la transacción

C) Jurisprudencia 1. Naturaleza jurídica 2. Materia litigiosa 3. Negocio de fijación Art. 833

483 484 484 484 484 485 485 486 487 487 487 488 488

A) Bibliografía especial

488

B) Doctrina

488

C) Jurisprudencia

489

1. 2. 3. 4.

Régimen aplicable El consentimiento Examen de los requisitos Cosa dudosa

Art. 834

489 489 490 490 490

A) Bibliografía especial

490

B) Doctrina

490

C) Jurisprudencia

491

1. Indivisibilidad 2. Marco arancelario 3. Ámbito de indivisibilidad

491 491 491 627

Art. 835

491

A) Bibliografía especial

492

B) Doctrina

492

C) Jurisprudencia 1. Interpretación 2. Voluntad de las partes

492 492 492

Art. 836

493

A) Bibliografía especial

493

B) Doctrina

493

C) Jurisprudencia

494

Art. 837

494

Art. 838

494

A) Bibliografía especial

495

B) Doctrina 1. Qué se entiende por "derechos litigiosos" 2. Fecha de eficacia 3. Nulidad de la transacción judicial por defecto de forma 4. Prueba de la transacción extrajudicial 5. Prueba de la transacción judicial

495 496 496 497 497 497

C) Jurisprudencia 1. Forma y prueba 2. Presentación del convenio 3. Alcance de la homologación

497 497 498 498

CAPÍTULO I DE LOS QUE PUEDEN TRANSIGIR Art. 839 A) Bibliografía especial

498 499

B) Doctrina

499

C) Jurisprudencia 1. Poder para transar 2. Carácter de la nulidad

499 499 500

Art. 840

500

A) Bibliografía especial

500

B) Doctrina

500

C) Jurisprudencia 1. Autorización judicial 2. Legitimación para solicitar la nulidad

501 501 501

628

Art. 841

501

A) Bibliografía especial

502

B) Doctrina

502

C) Jurisprudencia 1. El Estado: capacidad para transar

503 503

CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LAS TRANSACCIONES Art. 842

504

Art. 843

504

Art. 844

504

Art. 845

504

Art. 846

504

Art. 847

505

Art. 848

505

Art. 849

505

A) Bibliografía especial

505

B) Doctrina

505

C) Jurisprudencia 1. Acuerdo administrativo: valor transaccional 2. Transacción sobre alimentos 3. Derechos eventuales

507 507 507 508

CAPÍTULO III EFECTO DE LAS TRANSACCIONES Art. 850 A) Bibliografía especial

508 508

B) Doctrina

508

C) Jurisprudencia 1. Efecto extintivo: alcance 2. Costas 3. Cosa juzgada

509 509 510 510

Art. 851

510

A) Bibliografía especial

510

B) Doctrina

510 629

C) Jurisprudencia 1. Efecto relativo 2. Efectos directos c indirectos 3. Valores denunciados en la transacción Art. 852

511 511 511 511 512

A) Bibliografía especial

512

B) Doctrina

512

C) Jurisprudencia 1. Efecto sobre lo accesorio

512 512

Art. 853

512

A) Bibliografía especial

513

B) Doctrina

513

C) Jurisprudencia 1. Invocación de la transacción por el deudor solidario 2. Obligaciones concurrentes

514 514 514

Art. 854

514

Art. 855

514

A) Bibliografía especial

515

B) Doctrina

515

Art. 856

515

A) Bibliografía especial

515

B) Doctrina

516

C) Jurisprudencia I. Efectos sobre los derechos materia de la transacción

516 516

CAPÍTULO IV NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES Art. 857

516

A) Bibliografía especial

516

B) Doctrina

517

Art. 858

517

A) Bibliografía especial

518

B) Doctrina

518

C) Jurisprudencia 1. Transacción y lesión 2. Mandato inexistente 3. Error de derecho

518 518 519 519

630

Art. 859

519

A) Bibliografía especial

519

B) Doctrina

519

Art. 860

520

A) Bibliografía especial

520

B) Doctrina

520

C) Jurisprudencia

521

Art. 861

521

A) Bibliografía especial

521

B) Doctrina

521

C) Jurisprudencia

522

TÍTULO XX DE LA CONFUSIÓN Art. 862

523

A) Bibliografía especial

523

B) Doctrina

523

1. 2. 3. 4. 5.

Concepto Diferencias con la compensación Naturaleza jurídica Requisitos Formas

C) Jurisprudencia 1. La confusión como medio extintivo 2. La confusión como paralización de la acción Art. 863

523 524 524 524 525 525 525 526 527

A) Bibliografía especial

527

B) Doctrina

527

1. Beneficio de inventario C) Jurisprudencia 1. Beneficio de inventario 2. Aceptación de la herencia pura y simplemente Art. 864 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Confusión total y parcial

527 528 528 528 528 528 528 529 631

2. Obligaciones de sujeto plural 3. Obligaciones divisibles e indivisibles C) Jurisprudencia 1. Confusión parcial

529 529 529 530

Art. 865 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Confusión del derecho del acreedor con la obligación del deudor 2. Confusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador 3. Confusión de las obligaciones de deudor y fiador

530 530 530 530 531 531

Art. 866 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Confusión en las obligaciones solidarias 2. Normativa del Código Civil 3. Reforma del decreto-ley 17.711/68

531 531 531 532 532 532

Art. 867 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Causas de cesación de la confusión 2. La cesación voluntaria y de pleno derecho. Efectos

532 533 533 533 533

TÍTULO XXI

DE LA RENUNCIA DE LOS DERECHOS DEL ACREEDOR Bibliografía general

535

Art. 868 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Concepto 2. Renuncia y remisión 3. Distinta tesis de diferenciación 4. Caracteres a) Unilateral o bilateral b) Abdicativa c) Neutra d) Interpretación restrictiva 5. Naturaleza jurídica

535 535 535 536 536 537 538 538 538 539 539 539

632

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5.

539

Desistimiento Concepto Naturaleza jurídica Clases Facultad para renunciar

540 540 540 540 540

Art. 869

541

A) Bibliografía especial

541

B) Doctrina

541

1. Capacidad

541

C) Jurisprudencia

542

Art.870

542

A) Bibliografía especial

543

B) Doctrina

543

Art. 871

543

A) Bibliografía especial

543

B) Doctrina

543

C) Jurisprudencia

544

Art. 872

544

A) Bibliografía especial

544

B) Doctrina

544

1. Derechos renunciables 2. Derechos irrenunciables

544 545

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Obligación solidaria Excepción de espera Caducidad del seguro. Renuncia del derecho Renuncia a intereses Derecho del trabajo. Renuncia. Fraude a la ley Crédito hipotecario. Renuncia Renuncia a la acción Recusación sin causa. Renuncia Juicio ejecutivo. Renuncia de derechos Defensa en juicio Recurso de apelación. Renuncia Renuncia a la mora

Ait. 873 A) Bibliografía especial

546

,

546 546 547 547 547 547 548 548 548 548 549 549 551 551 633

B) Doctrina

551

1. Forma y prueba de la renuncia

551

C) Jurisprudencia

552

Art. 874

553

A) Bibliografía especial

553

B) Doctrina

554

C) Jurisprudencia 1. 2. 3. 4.

554

Renuncia de derechos. Presunción Interpretación de la renuncia tácita Obligación de expedirse Contratos de adhesión

554 555 556 556

Art. 875

557

A) Bibliografía especial

557

B) Doctrina 1. 2. 3. 4. 5.

557

Efectos Retractación Tiempo útil de realización Forma y prueba de la retractación Situación de los terceros

'

C) Jurisprudencia

557 557 558 558 558 559

TÍTULO XXII DE LA REMISIÓN DE LA DEUDA Art. 876

561

A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. 2. 3. 4.

Concepto Régimen legal Naturaleza jurídica Clases

Art. 877

561 561 561 561 562 562 563

A) Bibliografía especial

563

B) Doctrina

563

C) Jurisprudencia 1. Concepto 2. Cuestiones procesales 634

564 564 564

Art. 878

565

A) Bibliografía especial

565

B) Doctrina

565

C) Jurisprudencia 1. Obligaciones. Extinción

565 566

Art. 879

566

A) Bibliografía especial

566

B) Doctrina 1. Documentos protocolizados o constitutivos del protocolo

566 566

Art. 880

567

A) Bibliografía especial

567

B) Doctrina

568

C) Jurisprudencia 1. Locación. Fianza. Fiador principal pagador

568 568

Art. 881

569

A) Bibliografía especial

569

B) Doctrina

569

C) Jurisprudencia

570

Art. 882

570

A) Bibliografía especial

570

B) Doctrina

570

Art. 883

570

A) Bibliografía especial

571

B) Doctrina

571

Art. 884

571

A) Bibliografía especial

571

B) Doctrina

571

Art. 885

572

A) Bibliografía especial

572

B) Doctrina

572

Art. 886

572

A) Bibliografía especial

573

B) Doctrina 1. Restitución de la cosa prendada

573 573

Art. 887 A) Bibliografía especial

573 573 635

B) Doctrina 1. Devolución de la cosa prendada

573 573

TÍTULO XXIII DE LA IMPOSIBILIDAD DEL PAGO Art. 888

575

A) Bibliografía especial

575

B) Doctrina 1. Concepto 2. Imposibilidad física y jurídica 3. Requisitos C) Jurisprudencia 1. Imposibilidad de pago

575 575 575 576 577 577

Art. 889

577

A) Bibliografía especial

578

B) Doctrina 1. Conversión de la obligación primitiva en la obligación de pagar daños e intereses C) Jurisprudencia 1. Aplicación al contrato de compraventa

578

Art. 890

578 578 578 579

A) Bibliografía especial

579

B) Doctrina 1. Aplicación a las obligaciones de dar cosas ciertas

579 579

Art. 891

579

A) Bibliografía especial

579

B) Doctrina 1. Pérdida de la cosa debida 2. Destrucción de la cosa C) Jurisprudencia 1. Pérdida parcial

579 580 580 580 580

Art. 892

580

A) Bibliografía especial

581

B) Doctrina 1. Casofortuito.Irrelevancia de la mora

581 581

636

Art. 893 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Entrega de cosas inciertas C) Jurisprudencia 1. Obligaciones de género limitado

581 581 582 582 582 582

Art. 894 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Cosas inciertas no fungibles

582 582 582 583

Art. 895 A) Bibliografía especial B) Doctrina 1. Efectos de la imposibilidad de pago C) Jurisprudencia 1. Efectos de la imposibilidad de pago

583 583 583 583 584 584

637

Código civil : doctrina, jurisprudencia, bibliografía : obligaciones : artículos 652 a 895 / dirigido por Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso - 1 3 ed. - Santa Fe : Rublnzal-Culzoni, 2005 v. 2, 640 p. ; 23x16 cm ISBN 950-727-600-9 (edición rústica) ISBN 950-727-601-7 (edición encuadernada) 1. Derecho Civil. I. Trigo Represas, Félix A., dir. II. Compagnucci de Caso, Rubén H., dir. CDD 323

LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN RUBINZAL - CUl.ZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL 31 DE ENERO DE 2005 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGÓYEN 2463, SANTA FE