Battle of Forms: Konkurrierende AGB im multilateralen Rechtsvergleich. Dissertationsschrift 9783161599491, 9783161599620, 3161599497

Citation preview

Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 460 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Holger Fleischer, Ralf Michaels und Reinhard Zimmermann

Felix Menno Balthasar Aden

Battle of Forms Konkurrierende AGB im multilateralen Rechtsvergleich

Mohr Siebeck

Felix Menno Balthasar Aden, geboren 1985; Studium der Rechtswissenschaft an den Universitäten in Tübingen, Lausanne und Münster; 2011 Erstes Juristisches Staatsexamen; Referendariat in Düsseldorf mit Stationen in Tunesien (Auswärtiges Amt) und Namibia (GIZ); 2013 Zweites Juristisches Staatsexamen; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für IPR und Rechtsvergleichung von Professor Dr. Thomas Kadner Graziano, LL.M. (Harvard) an der Universität Genf; LL.M.-Studium an der Duke Law School (NC); derzeit Rechtsanwalt in Essen. orcid.org/0000-0002-8177-5232

Gefördert durch:

ISBN 978-3-16-159949-1 / eISBN 978-3-16-159962-0 DOI 10.1628/978-3-16-159962-0 ISSN 0720-1141 / eISSN 2568-7441 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar.

© 2021  Mohr Siebeck Tübingen.  www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Laupp & Göbel in Gomaringen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und gebunden. Printed in Germany.

Meinen Eltern

Vorwort Vorwort

Vorwort

Am 19. März 2015 verabschiedete die Haager Konferenz für internationales Privatrecht die Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen (HPR). Darin wenden sich die Verfasser einem besonders strittigen Problem der Rechtswahl, dem Fall konkurrierender Rechtswahlklauseln, zu. Was soll gelten, wenn die Parteien bei Vertragsschluss unterschiedliche AGB verwenden (battle of forms) und diese AGB voneinander abweichende Rechtswahlklauseln enthalten? Das Zustandekommen einer einfachen Rechtswahl ist am mutmaßlich gewählten Recht zu messen. Das führt bei konkurrierenden Rechtswahlklauseln zu Problemen. Ein mutmaßlich gewähltes Recht ist (auf den ersten Blick) nicht erkennbar. Um es zu ermitteln, müsste anhand des materiellen Rechts festgestellt werden, worauf sich die Parteien geeinigt haben (Wessen AGB gelten?). Das setzt indes Klarheit über das anwendbare Recht voraus (Wessen Rechtswahl gilt?). Es besteht ein scheinbar unauflösbarer Bedingungszusammenhang von Rechtswahl und gewähltem Recht. In Art. 6 Abs. 1 lit. b unterbreiten die HPR erstmals einen Regelungsvorschlag für das Problem und bieten eine elegante Lösung an: Wenn nach dem materiellen Recht beider mutmaßlich gewählter Rechtsordnungen dieselben AGB gelten würden, gilt das in diesen AGB berufene Recht. Andernfalls ist die Rechtswahl gescheitert. Dieser Regelungsvorschlag geht ganz maßgeblich auf Professor Dr. Thomas Kadner Graziano, LL.M. (Harvard) zurück, der auch an der konkreten Ausarbeitung beteiligt war. Als ich im Oktober 2013 als Assistent am Lehrstuhl von Professor Kadner Graziano an der Universität Genf begann, lag der Entwurf für Art. 6 Abs. 1 lit. b der HPR bereits vor. Doch für die praktische Anwendung der Regelung fehlte die Information, wie der battle of forms in den unterschiedlichen Rechtsordnungen auf der Ebene des materiellen Rechts behandelt wird. Das wurde zum Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit. Eine wesentliche Herausforderung der Arbeit war es, Zugang zu den Rechtsquellen der verschiedenen Rechtsordnungen zu erhalten. Das wäre ohne die großzügige Unterstützung und Förderung zahlreicher Institutionen nicht möglich gewesen. Mein großer Dank gilt daher der Universität Genf / Université de Genève, dem Schweizerischen Nationalfonds / Fonds National Suisse (Bern), dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburg), der Duke University School of Law (Durham, North Caroli-

VIII

Vorwort

na) sowie dem Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung / Institut Suisse de Droit Comparé (Lausanne), dort insbesondere Herrn Sadri Saieb. Zu dieser Arbeit beigetragen haben schließlich viele Kollegen aus der ganzen Welt, die mich bei der Recherche unterstützt haben. Diese Kollegen haben selbstlos und unter großem Zeitaufwand nach Quellen in ihren Heimatrechtsordnungen gesucht, diese übersetzt und mit mir diskutiert. Auch ihnen gilt mein großer Dank. Mein ganz persönlicher und sehr herzlicher Dank gilt Professor Kadner Graziano, der mich zu dieser Arbeit inspiriert und während ihrer Anfertigung sehr ermutigt und unterstützt hat. Ferner danke ich der gesamten équipe des Lehrstuhls, ganz besonders Dr. Patrick Keinert und Frau Vera Belarbi-Kloser, für die schöne Zeit in Genf. Essen, den 31. Oktober 2020

Felix Aden

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht

Vorwort ...................................................................................................... VII Inhaltsverzeichnis ........................................................................................ XI Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XXI Erster Teil

Einführung in den Untersuchungsgegenstand: Ursachen für einen battle of forms und mit einem battle of forms verbundene Rechtsfragen A. B. C.

Gegenstand und Gang der Untersuchung; Methodik ............................. 1 Einführung ............................................................................................ 4 Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms? ............................29 Zweiter Teil

Rechtsvergleichende Untersuchung – Handhabung eines battle of forms in unterschiedlichen Rechtsordnungen und Regelwerken: Dogmatische Anknüpfungspunkte und Lösungsansätze A. B. C. D. E.

Antrag und Annahme: Anwendung allgemeiner vertragsrechtlicher Grundsätze auf den battle of forms (Theorie des letzen Worts – last-shot rule) ..........................................55 Teilkonsens: Rechtsordnungen und Regelwerke, in denen die knock-out rule angewendet wird ........................................................ 107 First-shot rule: Niederlande ............................................................... 195 Gemischte Lösungsansätze: Kombination von last-shot rule und knock-out rule .................................................................................... 201 Unklare Rechtslage ............................................................................ 245

X

Inhaltsübersicht

Dritter Teil

Battle of forms im IPR und IZVR A. B.

Battle of forms und Rechtswahl: Konkurrierende Rechtswahlklauseln ........................................................................... 285 Konkurrierende Gerichtsstandsklauseln: Ist Art. 6 Abs. 1 lit. b Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen übertragbar? .............................................. 298 Vierter Teil

Rechtsvergleichende Analyse A. B. C. D. E. F.

Einführung ......................................................................................... 305 Konsensanforderungen an den Vertragsschluss .................................. 305 AGB-Recht und battle of forms.......................................................... 309 Battle of forms: Unterscheidung nach Regelungsart ........................... 312 Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze ....................... 314 Zusammenfassung in Thesen ............................................................. 336 Fünfter Teil

Regelungsvorschlag für den battle of forms A. B. C.

Vorüberlegung ................................................................................... 355 Vorschlag für den battle of forms im materiellen Recht ..................... 358 Vorschlag für den battle of forms im internationalen Privatrecht ....... 362

Literaturverzeichnis .................................................................................... 365 Rechtsprechungsverzeichnis ....................................................................... 383 Sachverzeichnis .......................................................................................... 401

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ...................................................................................................... VII Inhaltsübersicht ........................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XXI

Erster Teil

Einführung in den Untersuchungsgegenstand: Ursachen für einen battle of forms und mit einem battle of forms verbundene Rechtsfragen A.

Gegenstand und Gang der Untersuchung; Methodik............................. 1

I. Gegenstand der Untersuchung .............................................................. 1 II. Gang der Untersuchung ........................................................................ 1 III. Zur Methodik: Zweck des multilateralen Rechtsvergleichs ................... 2 B. I. II. III. IV.

Einführung ............................................................................................ 4

Problembeschreibung ............................................................................ 4 Historische Entwicklung des AGB-Rechts ............................................ 5 Interessenlage ....................................................................................... 9 Ursachen des battle of forms: der wirtschaftliche Hintergrund .............11 1. Inkaufnahme der mit dem battle of forms verbundenen Risiken oft wirtschaftlich günstiger als deren Beseitigung ...............11 2. Trennung von Kaufentscheidung und Vertragsgestaltung: Praktischer Ablauf von Bestell- und Liefervorgängen .....................14 a) Ablauf eines Bestellvorgangs aus praktischer Sicht ....................15 b) A-Lieferanten ............................................................................. 15 c) B-Lieferanten.............................................................................. 17 d) C-Lieferanten.............................................................................. 18 V. Abwehrklauseln ................................................................................... 21 VI. Battle of forms im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr .....................25 VII. Zusammenfassung ............................................................................... 28

XII C.

Inhaltsverzeichnis

Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms? .............................29

I. II.

Battle of forms im weiteren Sinne ........................................................29 Battle of forms im engeren Sinne .........................................................31 1. AGB-Begriff ................................................................................... 32 2. AGB werden von unterschiedlichen Personen verwendet ................36 3. Bei Vertragsschluss ......................................................................... 37 4. Verwenden ...................................................................................... 42 5. Voneinander abweichend ................................................................. 42 a) Teilweise Übereinstimmung konkurrierender AGBKlauseln ..................................................................................... 43 aa) Fallgruppe 1: (Un-)Trennbare Regelungen ...........................43 bb) Fallgruppe 2: AGB-Regelungen stehen in einem Mehr-Weniger-Verhältnis zueinander ..................................45 b) Miteinander unvereinbare AGB-Klauseln ...................................49 6. Regelungen in den einen AGB stehen keine korrespondierenden Regelungen in den anderen AGB gegenüber (Überschießende Klauseln) .............................................................. 50 III. Zusammenfassung ............................................................................... 52

Zweiter Teil

Rechtsvergleichende Untersuchung – Handhabung eines battle of forms in unterschiedlichen Rechtsordnungen und Regelwerken: Dogmatische Anknüpfungspunkte und Lösungsansätze A.

I.

Antrag und Annahme: Anwendung allgemeiner vertragsrechtlicher Grundsätze auf den battle of forms (Theorie des letzen Worts – last-shot rule) ......................................................................... 55

Einführung: Anknüpfungspunkte für die last-shot rule im allgemeinen Vertragsrecht ................................................................... 55 1. Historische Entwicklung von § 150 Abs. 2 BGB .............................56 2. Regelungsgehalt von § 150 Abs. 2 BGB ..........................................59 3. Zusammenfassung ........................................................................... 59 II. England ............................................................................................... 60 1. Vertragsschluss................................................................................ 60 2. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB .........................................64 3. Battle of forms ................................................................................. 69 4. Zusammenfassung ........................................................................... 74 III. Weitere Rechtsordnungen des common law .........................................75 1. Hongkong ........................................................................................ 75 2. Singapur .......................................................................................... 76

Inhaltsverzeichnis

XIII

3. Malaysia .......................................................................................... 78 IV. Südafrika ............................................................................................. 79 V. Italien .................................................................................................. 82 1. Einleitung ........................................................................................ 82 2. Vertragsschluss................................................................................ 83 3. AGB und Einbeziehung von AGB ...................................................84 4. Battle of forms (conflitto tra condizioni generali) ............................88 VI. Lateinamerikanische Rechtsordnungen ................................................90 1. Einführung ...................................................................................... 90 2. Argentinien...................................................................................... 92 a) Vertragsschluss ........................................................................... 92 b) AGB-Recht ................................................................................. 93 c) Battle of forms ............................................................................ 94 3. Brasilien .......................................................................................... 95 4. Chile ................................................................................................ 96 5. Costa Rica ....................................................................................... 98 6. Mexiko ............................................................................................ 99 7. Zusammenfassung ......................................................................... 100 VII. Japan.................................................................................................. 100 1. Vertragsschluss, AGB und battle of forms ..................................... 102 2. Zivilrechtsreform 2009 .................................................................. 103 3. Zusammenfassung ......................................................................... 105 VIII. Ehemalige DDR ................................................................................. 105 B.

Teilkonsens: Rechtsordnungen und Regelwerke, in denen die knock-out rule angewendet wird ........................................................ 107

I.

Einführung: Anknüpfungspunkte für die knock-out rule im allgemeinen Vertragsrecht ................................................................. 107 1. Historische Entwicklung von § 154 BGB ...................................... 107 2. Teilkonsens und knock-out rule ..................................................... 110 3. Zusammenfassung ......................................................................... 111 Deutschland ....................................................................................... 111 1. Konsensanforderungen an einen Vertragsschluss........................... 111 2. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB ....................................... 113 a) Einbeziehung von AGB ............................................................ 113 b) Ungewöhnliche Klauseln .......................................................... 116 3. Battle of forms (konkurrierende AGB)........................................... 117 a) Allgemeines .............................................................................. 117 b) Lehre von der Kongruenzgeltung .............................................. 119 c) Überschießende Klauseln.......................................................... 121 d) Abwehrklausel .......................................................................... 122 e) Rechtsverkehr zwischen Banken ............................................... 123

II.

XIV

Inhaltsverzeichnis

f) Eigentumsvorbehalt .................................................................. 123 g) Verlängerter Eigentumsvorbehalt ............................................. 125 h) Zusammenfassung .................................................................... 126 III. Österreich .......................................................................................... 126 1. Vertragsschluss.............................................................................. 126 2. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB ....................................... 128 a) AGB-Recht ............................................................................... 128 b) Einbeziehung von AGB ............................................................ 128 c) Ungewöhnliche Klauseln .......................................................... 130 3. Battle of forms (Kreuzende AGB).................................................. 132 4. Abwehrklausel ............................................................................... 135 5. Eigentumsvorbehalt ....................................................................... 135 6. Zusammenfassung ......................................................................... 136 IV. Schweiz ............................................................................................. 136 1. Vertragsschluss.............................................................................. 136 2. AGB-Recht und Einbeziehung ....................................................... 138 a) AGB-Recht ............................................................................... 138 b) Einbeziehung von AGB ............................................................ 140 aa) Voll- und Globalübernahme ............................................... 140 bb) Ungewöhnlichkeitsregel ..................................................... 144 c) Battle of forms .......................................................................... 146 aa) Rechtsprechung .................................................................. 146 bb) Meinungsstand im Schrifttum............................................. 148 cc) Abwehrklausel ................................................................... 150 3. Zusammenfassung ......................................................................... 150 V. Türkei  ................................................................................................ 151 1. Vertragsschluss.............................................................................. 151 2. AGB-Recht .................................................................................... 152 a) AGB-Begriff............................................................................. 152 b) Einbeziehung von AGB ............................................................ 154 3. Battle of forms ............................................................................... 156 4. Zusammenfassung ......................................................................... 158 VI. Frankreich .......................................................................................... 158 1. Vorbemerkung ............................................................................... 158 2. Vertragsschluss.............................................................................. 159 3. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB ....................................... 162 a) AGB-Recht ............................................................................... 162 b) Einbeziehung von AGB ............................................................ 164 4. Battle of forms (bataille de formulaires) ........................................ 167 a) Art. 1119 Abs. 2 Code civil ...................................................... 167 b) Geltung der Verkaufsbedingungen gemäß Art. L. 441-6 Code de Commerce................................................................... 169 c) Überschießende Klauseln und Abwehrklauseln ........................ 170

Inhaltsverzeichnis

XV

5. Zusammenfassung ......................................................................... 172 VII. Australien .......................................................................................... 173 1. Konsensanforderungen .................................................................. 173 2. Einbeziehung von AGB ................................................................. 175 3. Battle of forms ............................................................................... 176 4. Zusammenfassung ......................................................................... 178 VIII. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts /  UNIDROIT Grundregeln der internationalen Handelsverträge ........... 178 1. Einleitung ...................................................................................... 178 2. Vertragsschluss.............................................................................. 179 3. AGB-Recht .................................................................................... 181 4. Battle of forms ............................................................................... 182 IX. Rumänien........................................................................................... 183 1. Einleitung ...................................................................................... 183 2. Vertragsschluss.............................................................................. 184 3. AGB-Recht .................................................................................... 184 a) Allgemeines .............................................................................. 184 b) Einbeziehung von AGB ............................................................ 185 4. Battle of forms ............................................................................... 186 5. Zusammenfassung ......................................................................... 187 X. Weitere von Art. 2.1.22 PICC inspirierte Regelungen ........................ 188 1. Polen ............................................................................................. 188 2. Litauen .......................................................................................... 189 3. Estland .......................................................................................... 191 4. Tschechien .................................................................................... 193 C.

First-shot rule: Niederlande .............................................................. 195

I. II. III. IV.

Einführung ......................................................................................... 195 Vertragsschluss nach niederländischem Recht ................................... 196 AGB-Recht (Niederlande) ................................................................. 196 Battle of forms nach niederländischem Recht ..................................... 198 1. Erste Verweisung .......................................................................... 199 2. Ausdrücklicher Widerspruch (uitdrukkelijk van de hand wijzen) ........................................................................................... 200

D.

Gemischte Lösungsansätze: Kombination von last-shot rule und knock-out rule .................................................................................... 201

I.

Vereinigte Staaten von Amerika (USA) ............................................. 201 1. Einleitung ...................................................................................... 201 2. Entstehungsgeschichte von § 2-207 UCC ...................................... 205 3. § 2-207 UCC – Heutige Fassung ................................................... 208 4. Vertragsschluss.............................................................................. 209

XVI

II.

E. I.

Inhaltsverzeichnis

5. Vertragsschluss im Einzelnen (§ 2-207 Abs. 1 UCC) .................... 211 a) Annahmeerklärung ................................................................... 211 b) Qualifizierte Annahme .............................................................. 212 6. Vertragsinhalt und Einbeziehung von AGB ................................... 215 a) Ausgangspunkt ......................................................................... 215 b) Widerspruchsobliegenheit gemäß § 2-207 Abs. 2 Satz 2 lit. a), c) UCC ........................................................................... 216 c) Wesentlichkeit gemäß § 2-207 Abs. 2 Satz 2 lit. b) UCC .......... 220 d) Unterscheidung von „zusätzlichen“ und „abweichenden“ Regelungen gem. § 2-207 Abs. 2 UCC ..................................... 228 7. § 2-207 Abs. 3 UCC ...................................................................... 232 8. Kritik an § 2-207 UCC .................................................................. 238 9. Stellungnahme ............................................................................... 239 Belgien .............................................................................................. 240 1. Vertragsschluss.............................................................................. 240 2. AGB-Recht .................................................................................... 241 3. Battle of forms ............................................................................... 242 4. Zusammenfassung ......................................................................... 245 Unklare Rechtslage ............................................................................ 245

Kanada............................................................................................... 246 1. Vertragsschluss.............................................................................. 246 2. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB ....................................... 247 3. Battle of forms ............................................................................... 248 4. Zusammenfassung ......................................................................... 250 II. UN-Kaufrecht (CISG) ........................................................................ 250 1. Vorbemerkung ............................................................................... 250 2. Vertragsschluss.............................................................................. 252 3. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB ....................................... 253 4. Battle of forms ............................................................................... 256 a) Last-shot rule............................................................................ 257 b) Knock-out rule .......................................................................... 259 c) Abwehrklausel .......................................................................... 263 III. Russland  ............................................................................................ 264 1. Einleitung ...................................................................................... 264 2. Vertragsschluss  ............................................................................. 265 3. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB ....................................... 267 4. Battle of forms ............................................................................... 269 5. Zusammenfassung ......................................................................... 270 IV. China ................................................................................................. 270 1. Vorbemerkung ............................................................................... 270 2. Vertragsschluss.............................................................................. 272

Inhaltsverzeichnis

XVII

3. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB ....................................... 273 4. Battle of forms ............................................................................... 275 5. Zusammenfassung ......................................................................... 276 V. Spanien .............................................................................................. 276 1. Vertragsschluss.............................................................................. 276 2. AGB-Recht .................................................................................... 277 3. Battle of forms (Colisión de condiciones generales) ...................... 279 VI. Portugal ............................................................................................. 281 1. Vertragsschluss.............................................................................. 281 2. AGB-Recht .................................................................................... 282 3. Battle of forms (batalhas de clausulados) ...................................... 283

Dritter Teil

Battle of forms im IPR und IZVR A.

Battle of forms und Rechtswahl: Konkurrierende Rechtswahlklauseln .................................................. 285

I. Einführung ......................................................................................... 285 II. Rechtlicher Rahmen ........................................................................... 287 III. Fallkonstellationen beim battle of forms ............................................ 288 1. Fall 1: Beidseitig unwirksame Rechtswahl .................................... 288 2. Fall 2: Beidseitig übereinstimmende wirksame Rechtswahl ........... 289 3. Fall 3: Einseitig wirksame Rechtswahl .......................................... 290 4. Fall 4: Beidseitige divergierende wirksame Rechtswahl ................ 291 IV. Art. 6 Abs. 1 lit. b Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen: der erste Regelungsvorschlag für den Umgang mit konkurrierenden Rechtswahlklauseln ................ 293 1. Vorbemerkung ............................................................................... 293 2. Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR: Battle of forms und Rechtswahl .............. 294 3. Rezeption ...................................................................................... 296 B.

Konkurrierende Gerichtsstandsklauseln: Ist Art. 6 Abs. 1 lit. b Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen übertragbar? ............................................. 298

I. Problemstellung ................................................................................. 298 II. Das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht ............... 300 III. Anwendung von Art. 6 Abs. 1 lit b HPR auf den Fall konkurrierender Gerichtsstandsklauseln ............................................. 302

XVIII

Inhaltsverzeichnis

Vierter Teil

Rechtsvergleichende Analyse A. B. C.

Einführung ......................................................................................... 305 Konsensanforderungen an den Vertragsschluss ................................. 305 AGB-Recht und battle of forms .......................................................... 309

I. II.

Unterscheidung nach AGB-Gesetzgebung ......................................... 309 AGB-Einbeziehung ............................................................................ 310

D. E.

Battle of forms: Unterscheidung nach Regelungsart .......................... 312 Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze ....................... 314

I.

V. VI. VII.

Lösungsmöglichkeit 1: Bei einem battle of forms kommt kein Vertrag zustande ................................................................................ 314 Lösungsmöglichkeit 2: Ein Vertrag kommt zustande; es gelten die AGB nur einer Partei (Entweder-oder-Ansatz) ............................. 316 1. Unterscheidung nach der Parteirolle .............................................. 316 2. Unterscheidung nach dem Vertragsinhalt ...................................... 318 3. Unterscheidung nach dem Zeitpunkt der Verwendung von AGB .............................................................................................. 318 a) First-shot rule ........................................................................... 318 b) Last-shot rule............................................................................ 320 c) Stellungnahme .......................................................................... 321 Lösungsmöglichkeit 3: Ein Vertrag kommt mit den AGB beider Parteien zustande, soweit die AGB einander nicht widersprechen (Sowohl-als-auch-Ansatz) ................................................... 324 1. Inhalt des Sowohl-als-auch-Ansatzes............................................. 324 2. Stellungnahme ............................................................................... 326 Lösungsmöglichkeit 4: Ein Vertrag kommt mit den AGB keiner Partei zustande, es sei denn, die AGB stimmen miteinander überein (Weder-noch-Ansatz) ............................................................ 328 1. Inhalt des Weder-noch-Ansatzes ................................................... 328 2. Stellungnahme ............................................................................... 330 Abwehrklauseln ................................................................................. 331 Lückenfüllung.................................................................................... 332 Zusammenfassung ............................................................................. 335

F.

Zusammenfassung in Thesen .............................................................. 336

I.

These 1: Der battle of forms ist kein spezifisch nationales Rechtsproblem ................................................................................... 336 These 2: Der battle of forms ist kein spezifisches Problem des AGB-Rechts ...................................................................................... 337

II.

III.

IV.

II.

Inhaltsverzeichnis

XIX

III. These 3: Abwehrklauseln sind weitgehend irrelevant ......................... 338 IV. These 4: Ein battle of forms liegt vor, wenn das Antrag- und Annahme-Konzept versagt ................................................................. 341 V. These 5: Eine knock-out rule wird den Interessen beider Parteien am besten gerecht ................................................................. 344 1. Wertung des AGB-Rechts ............................................................. 344 2. Keine Partei soll allein das AGB-Risiko tragen ............................. 345 3. Keine Partei kann die ausschließliche Geltung ihrer AGB beweisen ........................................................................................ 346 4. Keine Partei kann auf die ausschließliche Geltung ihrer AGB vertrauen ....................................................................................... 347 5. Parteien sind sich darüber einig, dass AGB unwesentlich sind ...... 349 6. Internationale Rechtsentwicklung spricht für die knock-out rule ................................................................................................ 349 VI. These 6: Die knock-out rule erfordert positive Übereinstimmung der konkurrierenden AGB. Nur die andere Vertragspartei kann sich auf überschießende Klauseln berufen .......... 350 VII. These 7: Soweit die Parteien nicht anderes vereinbaren, gilt ergänzend das dispositive Gesetzesrecht ............................................ 351 VIII. These 8: Der Haager Vorschlag zu konkurrierenden Rechtswahlklauseln hat einen eingeschränkten Anwendungsbereich ........................................................................... 351

Fünfter Teil

Regelungsvorschlag für den battle of forms A.

Vorüberlegung ................................................................................... 355

I. II.

Zielsetzung der Parteien bei Vertragsschluss ..................................... 355 Hypothetische vertragliche Regelung der Parteien ............................. 356

B.

Vorschlag für den battle of forms im materiellen Recht ..................... 358

I. II.

Systematische Stellung und Regelungsvorschlag ............................... 358 Erläuterung zum Regelungsvorschlag für den battle of forms im materiellen Recht ............................................................................... 359 1. Erläuterung zu § [X+1] Abs. 1: Keine Partei kann auf die Geltung ihrer AGB vertrauen......................................................... 359 a) Tatbestand: Es werden alle von den Parteien verwendeten AGB erfasst. ............................................................................. 359 b) Rechtsfolge: Im Zweifel werden AGB nicht Vertragsbestandteil. .................................................................. 360

XX

Inhaltsverzeichnis

2. Erläuterung zu § [X+1] Absatz 2: Lückenfüllung .......................... 361 3. Erläuterung zu § [X+1] Absatz 3: Jede Partei muss sich an den von ihr verwendeten AGB festhalten lassen ............................ 361 C.

Vorschlag für den battle of forms im internationalen Privatrecht ...... 362

Literaturverzeichnis .................................................................................... 365 Rechtsprechungsverzeichnis ....................................................................... 383 Sachverzeichnis .......................................................................................... 401

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis A.2d a.A. AG AGB ALI Am. J. Comp. L. Ann. Fac. dr. Asper Rev. Int’l Bus. & Trade L AUDCG Az. Bbl BCCA BCSC BeckOK BeckRS Beschl. BGB BGH BGHZ Brook. J. Int’l L. Brüssel Ia-VO

Abkürzungsverzeichnis Atlantic Reporter (Second Series) andere Auffassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen American Law Institute The American Journal of Comparative Law Annales de la Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de Liège Asper Review of International Business and Trade Law Acte uniforme relatif au droit commercial general (OHADA) Aktenzeichen

BT-Drucks. Bull. civ. BW

Baurechtliche Blätter British Columbia Court of Appeal (Canada) Supreme Court of British Columbia (Canada) Beck’scher Online Kommentar Beck online Rechtsprechung Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Brooklyn Journal of International Law Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Bundestagsdrucksache Bulletin des arrêts de la Cour de cassation Chambres civiles Burgerlijk Wetboek

Can. Law. CarswellBC CarswellNS CarswellONT Case W. Res. L. Rev. Cass. CBLJ CC

Canadian Lawyer Carswell British Columbia Cases (Canada) Carswell Nova Scotia Cases (Canada) Carswell Ontario Cases (Canada) Case Western Reserve Law review Cour de cassation Canadian Business Law Journal Code civil, Codice civile, Código civil

XXII CED CESL ch. Cir. CISG

Abkürzungsverzeichnis

C.L.J. Comm Ct Corp. CPC CSIH CSOH

Canadian Encyclopedic Digest Common European Sales Law chambre United States Court of Appeals for the [first etc.] Circuit United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods CISG Advisory Council United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, Wien, 10. März – 11. April 1980, Official Records, Documents of the Conference and SummaryRecords of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Main Committees Cambridge Law Journal Commercial Court Corporation Codice di Procedura Civile Scottish Court of Session Inner House Scottish Court of Session Outer House

D. A. / O. R. D.C.C.R. DCFR ders. dir. vig. Dong-A L. Rev DZWIR

Droit des affaires – Ondernemingsrecht Droit de la consommation – Consumenten Recht Draft Common Frame of Reference derselbe diritto vigente Dong-A Law Review Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

EBLR EJCL Entr. et Dr.

EWCA EWHC

European Business Law Review Electronic Journal of Comparative Law L’entreprise et le Droit / Tijdschrift voor Aannemingsrecht (Anthemis) European Review of Private Law et alteri (und andere) Europäische Erbrechtsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 650/2012 vom 4. Juli 2012) Court of Appeal (England and Wales) High Court of England and Wales

F.2d F.3d F.Supp.2d FAG FAZ Fn. Foro it.

Federal Reporter (Second Series) Federal Reporter (Third Series) Federal Supplement (Second Series) Föderales Arbitragegericht (Russland) Frankfurter Allgemeine Zeitung Fußnote Il Foro Italiano

Gaz. Pal. Geo. Wash. Int’l L. Rev

La Gazette du Palais (Lextenso) The George Washington International Law Review

CISG-AC CISG-Offical Records

ERPL et al. EuErbVO

Abkürzungsverzeichnis GIW

XXIII

GPR GRUR-RS GVP Gz.

Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge der DDR vom 5. Februar 1976 Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht-Rechtsprechung Gerichts- und Verwaltungspraxis Geschäftszahl

H.K.C.U Harvard L. Rev. HKC

Hong Kong Unreported Judgments Harvard Law Review Hong Kong Cases

ICC INC Inconterms Int’l Rev. L. & Econ. IPRax IPRG IWRZ

International Chamber of Commerce Incorporation International Commercial Terms International Review of Law and Economics Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht

J. T. JA JBl JCP E JCP G JDI JPA Jur. Comm. Belg. Jur. Liège

Journaux des Tribunaux Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter Juris-Classeur périodique, édition entreprise Juris-Classeur périodique (La Semaine Juridique), édition générale Journal du droit international (Clunet) Jurisprudence du Port d’Anvers Jurisprudence Commerciale de Belgique Jurisprudence de la Cour d’Appel de Liège

KC

Kodeks cywilny

Law & Bus. Rev. Am. LG LJN Lloyd’s Rep. Ltd. LugÜ

Law and Business Review of the Americas Landgericht Landelijk JurisprudentieNummer Lloyd’s Law Reports Limited Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen

Melb. J. Int’l L. Mio MLJ MLJU

Melbourne Journal of International Law Millionen The Malayan Law Journal The Malayan Law Journal Unreported

n° NCC NJ

numéro de pourvoi Noul Code Civil Nederlandse Jurisprudentie

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

NJW NJW-RR NSSC NSWCA NZBau

Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Nova Scotia Supreme Court (Canada) New South Wales Court of Appeal Neue Zeitschrift für Bau- und Vergaberecht

OAG ÖBA OGH OHADA ÖJZ OLG ONCA ONSC OR ORP

Oberstes Arbitrage Gericht (Russland) Österreichisches Bankarchiv Oberster Gerichtshof (Österreich) L’Organisation pour harmonization en Afrique du Droit des Affaires Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Ontario Court of Appeal (Canada) Ontario Superior Court of Justice (Canada) Obligationenrecht Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk

Pa.Super. PECL PICC Pol. Charleroi

Superior Court of Pennsylvania Principles of European Contract Law („Lando Prinzipien“) UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Tribunal de police de Charleroi

QBD

Queen’s Bench Division

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechenschaftsbericht des Obergerichts Thurgau ( Revue de droit bancaire et de la bourse Revue de droit commercial belge Revue des contrats (Lextenso) Recueil Dalloz Recueil Général des Lois et des Arrêts en Matière Civile, Criminelle, Administrative et de Droit Public (Fondé par J.-B. Sirey) Revue critique de droit international privé (Dalloz) Russische Föderation Revue Internationale de Droit Comparé, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale Recht der Internationalen Wirtschaft La Revue de Jurisprudence Commerciale Randnummer Verordnung (Eg) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) Rechtsprechung Revue trimestrielle de droit commercial (Dalloz)

RBOG RD bancaire et bourse R.D.C. RdC Rec. Dalloz Rec. Général Sirey Rev. crit. DIP RF RIDC Riv. dir. int. priv. proc. RIW RJC Rn. Rom I-VO Rspr. RTD com.

Abkürzungsverzeichnis SAL Ann Rev

XXV

SGA SIA

Singapore Academy of Law Annual Review of Singapore Cases Sale of Goods Act Schweizerischer Ingenieur. und Architektenverein

TCC

Technology and Construction Court

Trib.

Tribunal

U. St. Thomas L.J. U.C.C.P. UCC UCTA ULR UNIDROIT Urt. UWG

University of St. Thomas Law Journal Upper Canada Court of Common Pleas Uniform Commercial Code Unfair Contract Terms Act (1977) Uniform Law Review International Institute for the Unification of Private Law Urteil Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

V.R. Va. L. Rev. Vand. J. Transnat’l L. Vand. L. Rev. VJ

VSC VSCA VwGH

Victorian Reports Virginia Law Review Vanderbilt Journal of Transnational Law Vanderbilt Law Review Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration Verkeersrecht Jurisprudentie – Droit de la Circulation Jurisprudence Victoria Supreme Court Victoria Court of Appeal Verwaltungsgerichtshof (Österreich)

WASC WIRO WL

Western Australia Supreme Court Wirtschaft und Recht in Osteuropa Westlaw

Yale L.J. YbPIL

The Yale Law Journal Yearbook of Private International Law

z. B. ZChinR ZEuP ZGB ZIP zit. ZVB ZVglRWiss

zum Beispiel Zeitschrift für Chinesisches Recht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

VKJ-DCJ

Erster Teil

Einführung in den Untersuchungsgegenstand: Ursachen für einen battle of forms und mit einem battle of forms verbundene Rechtsfragen Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

A. Gegenstand und Gang der Untersuchung; Methodik

A. Gegenstand und Gang der Untersuchung; Methodik

I.

Gegenstand der Untersuchung

Diese Untersuchung behandelt den sogenannten battle of forms. Der englische Ausdruck battle of forms beschreibt den Konflikt, der entsteht, wenn die vertragschließenden Parteien in einem Vertragsverhältnis ihre jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) anwenden wollen, ohne dass sie darüber einig geworden sind, wessen AGB den Vorrang haben sollen. Probleme des battle of forms entstehen im Wesentlichen dadurch, dass in der heutigen, oft internationalen Praxis Terminvorgaben und wirtschaftliche Zwänge die Parteien veranlassen, ihre Aufmerksamkeit auf das Kerngeschäft zu richten, darüber aber bewusst offen lassen oder übersehen, dass eine Einigung über die als minder wichtig angesehenen Nebenabreden – die üblicherweise in AGB niedergelegt sind – noch nicht erzielt wurde. Aus rechtlicher Sicht geht es beim battle of forms um die Frage, ob und in welchem Umfang zwischen den Parteien ein Konsens besteht, obwohl ihre Willenserklärungen hinsichtlich der AGB nicht deckungsgleich sind. Es ist der Frage nachzugehen, ob überhaupt ein Vertrag zwischen den Parteien zustande kommt, welchen Inhalt dieser Vertrag gegebenenfalls mit Blick auf die AGB hat und nach welchen Kriterien zu entscheiden ist, ob gegebenenfalls die AGB der einen oder der anderen (oder keiner) Partei gelten sollen. II. Gang der Untersuchung Diese Untersuchung gliedert sich in fünf Teile. In diesem ersten Teil werden die mit dem battle of forms auftretenden Rechtsprobleme abstrakt untersucht. Hierzu werden der historische und wirtschaftliche Hintergrund eines battle of forms beleuchtet. Sodann wird der Begriff battle of forms definiert und dabei die mit einem battle of forms verbundenen Rechtsfragen abstrakt dargestellt. Im zweiten Teil folgt die konkrete Untersuchung des battle of forms in verschiedenen Rechtsordnungen und Regelwerken. Es werden die einschlägigen Regeln des Vertragsrechts dargestellt und die daraus resultierenden Anwen-

2

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

dungsprobleme erläutert. Die untersuchten Rechtsordnungen sind danach gegliedert, welcher Lösungsansatz für den battle of forms in der jeweiligen Rechtsordnung / dem jeweiligen Regelwerk vorherrschend ist. Die Analyse der einzelnen Rechtsordnungen und Regelwerke ist weitgehend gleich strukturiert: Zunächst wird der Frage nachgegangen, ob die jeweilige Rechtsordnung spezifische Vorschriften für vorformulierte Vertragsbedingungen (AGBRecht) vorsieht und unter welchen Voraussetzungen AGB Vertragsbestandteil werden. Sodann wird geprüft, welche Konsensanforderungen die jeweilige Rechtsordnung an den Vertragsschluss stellt. Dann wird die konkrete Handhabung des battle of forms in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum untersucht. Soweit für das Verständnis erforderlich, enthalten einige Länderberichte auch einleitende oder zusammenfassende Bemerkungen. Der dritte Teil befasst sich mit dem battle of forms im internationalen Privatrecht. Nach einem kurzen Überblick wird der Regelungsvorschlag zu konkurrierenden Rechtswahlklauseln in Art. 6 Abs. 1 Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen untersucht. Sodann wird der Frage nachgegangen, ob die Regelung auch für das Problem konkurrierender Gerichtsstandsklauseln fruchtbar gemacht werden kann. Im vierten Teil wird eine rechtsvergleichende Analyse vorgenommen. Die in den unterschiedlichen Rechtsordnungen / Regelwerken vertretenen Lösungsansätze werden systematisiert und bewertet. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse werden sodann in Thesen zusammengefasst. In Teil fünf werden konkrete Regelungsvorschläge für den battle of forms im Sachrecht sowie im internationalen Privatrecht unterbreitet, erläutert und zur Diskussion gestellt. III. Zur Methodik: Zweck des multilateralen Rechtsvergleichs Methodisch betreibt diese Arbeit multilaterale Rechtsvergleichung.1 Bei der multilateralen Rechtsvergleichung wird der Untersuchungsgegenstand (eng) definiert und der Rechtsvergleich auf eine möglichst aussagekräftige Anzahl von Rechtsordnungen erstreckt. Die untersuchten Rechtsordnungen werden zumeist nicht als Repräsentanten stellvertretend für ihre Rechtsfamilie erforscht. Sie sind eigenständige Untersuchungsobjekte. Durch die Einbeziehung mehrerer Rechtsordnungen in den Rechtsvergleich soll ein möglichst umfassendes Bild der von den jeweiligen Rechtsordnungen vorgeschlagenen Lösungen gezeichnet werden. Ergeben sich daraus divergierende Lösungsansätze, ist im nächsten Schritt zu fragen, ob es sich um rechtsordnungsspezifische Lösungen handelt oder ob der Lösungsansatz auf andere Rechtsordnungen übertragen werden kann. Der multilaterale 1 Siehe hierzu Kadner Graziano, Comparative Tort Law – Cases, Materials and Exercises; ders., Comparative Contract Law – Cases, Materials and Exercises, S. 5 ff; ders., Is it legitimate and beneficial for judges to compare?, S. 25–53.

A. Gegenstand und Gang der Untersuchung; Methodik

3

Rechtsvergleich kann auch zu dem Ergebnis führen, dass unterschiedliche Rechtsordnungen ähnliche (konvergente) Lösungen für dasselbe Rechtsproblem anbieten. Dann ermöglicht die multilaterale Rechtsvergleichung, globale und rechtsordnungsunabhängige Rechtsentwicklungen festzustellen. Für diesen methodischen Ansatz lässt sich auch auf andere vergleichende Wissenschaften verweisen. In der Biologie werden beispielsweise die Begriffe Divergenz und Konvergenz gebraucht, um die evolutive Entwicklung bestimmter Merkmale bei Lebewesen zu beschreiben. Divergenz bedeutet, dass Populationen gemeinsamen Ursprungs unterschiedliche Merkmale entwickeln. Die Divergenz zeigt die Innovationskraft der Natur, aus einem übereinstimmenden Genpool (abhängig von den äußeren Umständen) vielfältige Lösungsansätze zu entwickeln. Entwickeln hingegen Populationen unterschiedlichen Ursprungs übereinstimmende Merkmale, ist von Konvergenz (Parallelentwicklung) die Rede.2 Trotz unterschiedlicher Dispositionen und vielfältiger Alternativen entwickelt sich für ein Problem dieselbe Lösung. Eine solche Parallelentwicklung kann also dafür sprechen, dass die gefundene Lösung optimal ist. Der Gedanke von Divergenz und Konvergenz lässt sich auf die multilaterale Rechtsvergleichung übertragen. In einer Rechtsfamilie können sich trotz des gemeinsamen Ursprungs unterschiedliche Lösungsansätze zeigen. Umgekehrt können Rechtsordnungen unterschiedlicher Rechtsfamilien übereinstimmende Antworten auf ein Rechtsproblem finden. Dass für das gleiche Rechtsproblem von den Rechtsordnungen unterschiedlicher Rechtsfamilien übereinstimmende Lösungen entwickelt werden, kann für ein optimales (weil vielfältig erprobtes) Ergebnis sprechen. Die multilaterale Rechtsvergleichung erlaubt es also, die großen Gemeinsamkeiten der Rechtsordnungen festzustellen und neue Entwicklungen im Kleinen zu erkennen. Kadner Graziano hält daher einen multilateralen Rechtsvergleich für geboten, um verlässliche Untersuchungsergebnisse zu erzielen: „Today, restricting the comparison to for example French, German and English law ultimately leaves it to pure chance whether the comparison actually produces the most stimulating or convincing solution with regard to the issue under examiniation. […] Restricting comparison to one or a small number of jurisdictions is thus hard to justify in today’s world […].“3

Rechtsvergleichende Untersuchungen zum battle of forms haben – in unterschiedlichem Umfang und mit unterschiedlichen Zielsetzungen – unter anderem Dannemann,4 Köhler,5 Forti,6 Kadner Graziano,7 Kramer8 und Möl l9 Vgl. Kutschera, Evolutionsbiologie, S. 65. Kadner Graziano, Comparative Contract Law – Cases, Materials and Exercises, S. 9. 4 Dannemann, The ‘Battle of the Forms’ and the Conflict of Law. 5 Köhler, Kollidierende (sich widersprechende) Allgemeine Geschäftsbedingungen und die Verwendung von salvatorischen Klauseln. 6 Forti, RIDC (2008/3), S. 729–760. 7 Kadner Graziano, YbPIL 14 (2013), S. 71–101. 2 3

4

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

vorgenommen. Diese Vorabeiten sind Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung.

B. Einführung

I.

B. Einführung

Problembeschreibung

Der battle of forms ist Folge eines im modernen Wirtschaftsleben verbreiteten Verhaltensmusters: Potentielle Geschäftspartner wollen möglichst effektiv zum Vertragsschluss kommen und sich lange Vertragsverhandlungen – im Wortsinne – sparen. Sie verkürzen den konkret-individuellen Teil einer Vertragsverhandlung auf die Bestimmung der wesentlichen Vertragsleistung wie Kaufgegenstand und -preis und einige weitere von ihnen als wesentlich erachtete Punkte. Für weitere Vertragsbestimmungen wird pauschal auf ein abstrakt-generelles, also vom konkreten Geschäft unabhängiges, vorformuliertes Regelwerk verwiesen, welches statt oder ergänzend zum Gesetzesrecht gelten soll. Derlei vorformulierte Vertragsbedingungen begünstigen in der Regel ihren jeweiligen Verwender. Sie sind weniger auf Ausgleich bedacht als es ein gemeinsam ausgehandeltes Vertragswerk wäre.10 Die Verwendung von Standardbedingungen ist im Geschäftsleben so verbreitet, dass sich bei einem Vertragsschluss häufig beide Vertragsparteien auf „ihre“ Standardbedingungen berufen. Wenn keine Partei nachgibt und die Parteien eine ausdrückliche Klärung unterlassen, konkurrieren verschiedene Standardbedingungen um Geltung. Dieses Verhalten wird mit dem englischen Begriff battle of forms bildhaft als „Kampf der Vertragsbedingungen“ beschrieben. Dieses Bild trifft zwei Aussagen. Es besteht erstens ein „Kampf“ um die Geltung der jeweiligen Standardbedingungen. Es besteht aber zweitens kein Konflikt mit Blick auf das eigentliche Geschäft (also den Vertragsschluss an sich). Hierüber besteht zwischen den Parteien Einvernehmen. Den battle of forms kennzeichnet mithin ein übereinstimmend widersprüchliches Parteiverhalten: Einerseits beharren beide Seiten auf der Geltung „ihrer“ Vertragsbedingungen. Andererseits stellen sie den gemeinsamen Vertrag nicht in Frage und lassen die Frage nach den geltenden Vertragsbedingungen ungeklärt. Rechtlich stellt sich die Frage, was gilt, wenn Parteien (zugunsten eines schnellen Vertragsschlusses) auf die Klärung der Nebenpunkte verzichten. Würden die Parteien keine Standardbedingungen verwenden, würde ergänzend das Gesetzesrecht gelten. Durch die Verwendung von StandardbedinKramer, „Battle of the Form“ – eine rechtsvergleichende Skizze, S. 493–506. Möll, Kollidierende Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, S. 87–152. 10 Für empirische Belege siehe Gillette, Standard Form Contracts, S. 121. 8 9

B. Einführung

5

gungen erklären die Parteien beim battle of forms übereinstimmend, dass das Gesetzesrecht insoweit nicht gelten soll. Damit zeigt sich ein weiterer Widerspruch im Parteiverhalten: Die Parteien erklären zwar übereinstimmend, dass nicht das Gesetzesrecht gelten soll, unterlassen aber eine Klärung, was stattdessen gelten soll. Der battle of forms führt zu der paradoxen Situation, dass die Parteien, wenn sie versuchen, ihre rechtlichen Angelegenheiten – wenn auch halbherzig – selbst zu klären, mehr Rechtsunsicherheit verursachen, als wenn sie von Anfang an keine Standardbedingungen verwendet hätten. Im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr erzeugt der battle of forms weitergehende Probleme. AGB enthalten üblicherweise Gerichtsstands- und Rechtswahlklauseln, mit denen sich die Parteien ihr „Heimatgericht“ und ihr „Heimatrecht“ sichern wollen. Verwenden beide Parteien entsprechende Klauseln, ist unklar, ob überhaupt eine Gerichtsstands- oder Rechtswahl getroffen wurde und nach welchem Recht und von welchem Gericht das zu beurteilen ist. Im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr zeigt sich, dass die beidseitige Verwendung von Standardbedingungen gerade dort Probleme schafft, wo Rechtssicherheit für die Parteien von besonderer Bedeutung ist. II. Historische Entwicklung des AGB-Rechts Wie Hellwege darlegt, traten Formularverträge bereits in der Antike auf. Der unter Kaiser Augustus wirkende Jurist Marcus Labeo berichtet beispielsweise von Haftungsausschlüssen, die an Getreidespeichern aushingen. Im Mittelalter sind deutsche Pilger über Venedig ins „Heilige Land“ gereist und den von den Schiffern verwendeten Formularklauseln ausgesetzt gewesen. Das venezianische Seerecht von 1255 hat daher zwingende Bestimmungen zum Vertragsinhalt solcher Formularklauseln enthalten.11 Das Seeversicherungswesen hat ab dem 16. Jahrhundert mit gedruckten Formularen gearbeitet.12 Als Reaktion auf den Missbrauch solcher Formulare hat der französische Gesetzgeber im Jahr 1757 die Regelung getroffen, dass nur handgeschriebene Klauseln in Versicherungsverträgen gültig sein sollten. Anschauliche Beispiele für die Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen bietet auch das common law: In Maxwell v. Todridge (1684)13 wollte der Gastwirt seine Haftung durch Aushang begrenzen, in Gibbon v. Payton (1769)14 durch Zeitungsinserat und Handzettel.15

Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 3 m. w. N. Vgl. hierzu: Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 26. 13 Maxwell v. Todridge (1684), Mor 10079 (zitiert nach Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 3). 14 Gibbon v. Payton (1769), 4 Burr 2298 (zitiert nach Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 3). 15 Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 3. 11 12

6

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

In Folge der industriellen Revolution wurden Formularklauseln zum Massenphänomen:16 Um 1850 hatte die Industrialisierung ganz Mitteleuropa erfasst. Die Menge und Vielfalt produzierter Waren erreichte ein bis dahin nicht gekanntes Maß. Über die großen Kolonialreiche war ein Fernhandel von jedem in nahezu jedes andere Land möglich geworden. Es entstanden – außerhalb der staatlichen Gesetzgebung, nur aufgrund der Praxisbedürfnisse – bis dahin unbekannte Rechtsinstrumente wie die internationale Garantie, das Akkreditiv, das Seekonnossement und ein Banken- und Kreditsicherungsrecht, die die internationalen Warenströme und den Leistungsaustausch begleiteten.17 Hinzu kam die Enstehung von Produktionseinheiten in einer im 19. Jahrhundert noch fast undenkbaren Größe: Siemens hatte beispielsweise im Jahr 1850 noch keine fünfzig Mitarbeiter. Im Jahr 1900 hatte sich die Mitarbeiterzahl um den Faktor 400 auf fast 20.000 erhöht. Bei Ausbruch des ersten Weltkriegs im Jahr 1914 hatte Siemens bereits 80.000 Mitarbeiter.18 Die Massenfertigung von Industrieprodukten, deren Beginn mit der Erfindung des Fließbandes durch Henry Ford 1908 angesetzt wird, führte zu einer völligen Umwälzung nicht nur der Produktion, sondern auch des Konsumverhaltens. Es entstanden international agierende Großunternehmen, die grenzüberschreitende Lieferketten aufbauten.19 Durch diese und andere neue Erfindungen und Entwicklungen entstand das Bedürfnis nach einer neuen Vertragspraxis, die in den klassischen, letztlich seit dem römischen Recht unveränderten, Vertragstypen nicht vorgesehen war. Ausdifferenzierung von Leistung und Nachfrage führten zu neuen Formen von Rechtsübertragung, Gewährleistung, Nutzung von Rechten und Sachen, insbesondere aber zu Fragen von Haftung und Risiko. Die rechtliche Antwort auf diese rasante Entwicklung waren von Unternehmern außerhalb des staatlichen Rechtes selbst geschaffenen Vertragsbedingungen, nach denen sie bereit waren, Leistungen zu erbringen bzw. Leistungen zu beziehen. Der Standardisierung von Gütern und Leistungen folgte die Standardisierung von Verträgen. Je mehr gleichförmige Dienstleistungen angeboten und Waren in Serie produziert wurden, umso mehr wurden individuell ausgehandelte Verträge entbehrlich. AGB wurden zum Massenphänomen.20 Die Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts kannten AGB nicht bzw. sahen kein Erfordernis, AGB explizit zu regeln. Die in dieser Zeit entstandenen Kodifikationen des Zivil- und Handelsrechtes wie der französische Code civil Basedow in MünchKomm, BGB, Vor § 305, Rn. 1 ff. Liedtke, Die Industrielle Revolution, S. 24 ff. 18 Anfrage des Verfassers beim Siemens-Archiv vom 6. Dezember 2017. 19 Bei Siemens waren beispielsweise im Jahr 1870 etwa 70 % der Mitarbeiter im Ausland beschäftigt (Quelle: Anfrage beim Siemens-Archiv vom 6. Dezember 2017). Etwa 40 % des Umsatzes erzielte Siemens im Ausland (vgl. Feldenkirchen, Siemens 1918–1945, S. 658). 20 Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 16 ff. 16 17

B. Einführung

7

(1804)21, das österreichische ABGB (1811), das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (1861), das schweizerische OR (1883) oder das deutsche BGB (1900) enthielten (noch) keine explizite Regelung für Standardbedingungen oder ein „AGB-Recht“ im modernen Sinne.22 Die Rechtswissenschaft erkannte die AGB als neues Rechtsphänomen ab dem 19. Jahrhundert. Sie befasste sich vor allem mit der Frage, auf welcher Rechtsgrundlage AGB gelten sollen. Nach der „Normentheorie“ sollten AGB wie eine Norm kraft (privater) Rechtsetzung gelten. Es sollte nicht darauf ankommen, ob der andere Vertragsteil mit der Geltung der AGB einverstanden ist. Mit der Normentheorie wurde das wirtschaftliche Ziel von AGB (effektiver Vertragsschluss) über die Privatautonomie gestellt. Die Normentheorie bot indes keine überzeugende Begründung dafür, dass nur einer (und warum dieser) Partei eine private Rechtssetzungsbefugnis zugestanden werden sollte.23 Den Gegenentwurf zur Normentheorie stellt die (heute herrschende) „Vertragstheorie“ dar. Danach können AGB – im Einklang mit der Rechtsgeschäftslehre – nur aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung gelten.24 Die Vertragstheorie trägt damit der Privatautonomie Rechnung. Jede Partei darf über den Inhalt eines von ihr geschlossenen Vertrags selbst bestimmen. Die Schwäche der Vertragstheorie besteht darin, dass das für eine Vereinbarung erforderliche Einverständnis des anderen Vertragsteils in vielen Fällen nicht oder jedenfalls nicht explizit erklärt wird. Dann muss aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls eine Annahmeerklärung konstruiert oder fingiert werden (z. B. konkludente Annahme, Unterlassen eines Widerspruchs).25 21 Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 225, Rn. 259: „La jurisprudence et la majorité des auteurs n’ont pas été sensibles à la conception selon laquelle les contrats d’adhésion ne seraient pas des contrats. Si le Code de 1804 n’avait pas pris parti tout simplement parce qu’il ignorait le contrat d’adhésion […].“ 22 Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 17. Köhler weist beispielsweise darauf hin, dass das BGB schon bei Inkrafttreten im Jahr 1900 den wirtschaftlichen und sozialen Entwicklungen in vielen Bereichen nicht mehr gerecht wurde: „Rechtspolitisch gesehen stellte das Gesetz die Zusammenfassung und den Abschluss der Rechtsentwicklung des 19. [Jahrhunderts] dar. Die damals schon aufbrechenden sozialen und wirtschaftlichen Konflikte konnten oder wollten die Gesetzesverfasser nicht lösen“ (Köhler, BGB-Textausgabe, Einführung, S. XIII). 23 Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 8; vgl. zur gleichgelagerten Diskussion im französischen Recht: Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 225, Rn. 258. 24 Alle in dieser Arbeit untersuchten Rechtsordnungen stützen die Geltung von AGB auf eine vertragliche Abrede. 25 Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen (S. 9), beschreibt das Bemühen der Rechtswissenschaft, den Geltungsgrund für Standardbedingungen aus der Rechtsgeschäftslehre herzuleiten: „Raiser griff auf eine normativ verstandene Verkehrssitte zurück. Andere bemühten Figuren wie das sozialtypische Verhalten, das faktische Vertragsverhältnis, die fahrlässige Willenserklärung, eine Obliegenheit oder Pflicht des Vertragspartners zum Widerspruch gegen die Einbeziehung.“

8

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Neben dem Geltungsgrund für AGB rückte auch die Frage nach einer Inhaltskontrolle in den Fokus. Zu Beginn der 1920er Jahre wurde in Deutschland vertreten, AGB sollten, wie Tarifverträge, von Vertretern der Interessengruppen ausgehandelt und dann vom Staat für allgemeinverbindlich erklärt werden.26 Diese Meinung setzte sich nicht durch. Es hielt sich aber die Auffassung, dass Formularverträge nicht nur Privatangelegenheit sind, sondern auch überindividuelle Schutzgüter betreffen. Daraus ergab sich die heute bekannte Dualität von Individual- und Formularvertrag. Der Individualvertrag ist reine Privatangelegenheit und der richterlichen Inhaltskontrolle weitgehend entzogen.27 Ein Formularvertrag geht über den Individualschutz hinaus und ist damit der richterlichen Überprüfung zugänglich.28 Auf Grundlage der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre wurden viele der heute als Besonderheiten des AGB-Rechts anerkannten Rechtsregeln wie der Vorrang der Individualabrede, die Auslegung zulasten des AGB-Verwenders sowie die Rechtsfolge der Nichtigkeit entwickelt.29 Ludwig Raisers epochale Schrift „Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen“ (1935) prägte den Begriff „AGB“ und machte AGB zum eigenständigen Gegenstand von Rechtsprechung und Forschung. Die erste ausdrückliche gesetzliche AGB-Regelung enthält Art. 1341 des italienischen Codice civile von 1942.30 Nach dessen Abs. 1 werden AGB in einen Vertrag einbezogen, wenn der andere Vertragsteil die AGB bei Vertragsschluss kennt oder bei ordentlicher Sorgfalt hätte kennen müssen. AGBKlauseln, die ihren Verwender in besonderem Maße begünstigen (z. B. Haftungsbegrenzung, Lösungsrechte oder Gerichtstandsklauseln), gelten nach Art. 1341 Abs. 2 CC nur, soweit der andere Vertragsteil diesen Klauseln durch Unterschrift ausdrücklich zustimmt (specificamente approvate per iscritto). „Art. 1341 Codice civile (1) Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. (2) In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.“ Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 10. Ausnahmen davon sind Gesetzes- oder Sittenverstöße (vgl. für Deutschland: §§ 134, 138 BGB). 28 Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 10. 29 Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 13 ff.; Laithier, Les clauses dérogatoires au droit commun dans les conditions générales, S. 17 ff., S. 19. 30 Vgl. S. 84. 26 27

B. Einführung

9

Zwei Jahre später, im Jahr 1944, wurde in den USA bei den Arbeiten zum Einheitlichen Handelsgesetzbuch (Uniform Commercial Code – UCC) ein weiterer Regelungsvorschlag für die Behandlung von AGB unterbreitet. Nach Section 23 Sales Act, dem Entwurf für ein einheitliches Kaufrecht, sollten „Formklauseln“ nur Vertragsbestandteil werden, wenn die andere Partei ein Schriftsück unterzeichnet oder annimmt, aus dem sich der Vertrag ergibt. Unzumutbare Klauseln sollten nicht gelten, es sei denn, die andere Partei ist ein Kaufmann, der nach ausreichender Bedenkzeit das Schriftstück unterschrieben und zurückgesendet hat. Wenn sich die Unzumutbarkeit des Vertrags aus den Formklauseln ergibt, sollte der Vertrag von einem Gericht nach Billigkeit (equity) angepasst werden. Die Regelung wurde leztlich nicht Teil des UCC.31 Sie belegt aber, dass die (Sonder-)Behandlung von Formklauseln in den Fokus der Gesetzgebung rückte. „Section 23. Form Clauses, Conscionable and Unconscionable (1944) A party who signs or accepts a writing evidencing a contract for sale which contains or incorporates one or more form clauses presented by the other party is bound by them unless the writing in its entirety including the form clauses is an unconscionable contract, except that merchant who signs and returns such writing after having had reasonable time to read it is bound by it. A contract rendered unconscionable by form clauses shall be subject to reformation in equity.“

Die weitere Vernetzung des Welthandels nach dem Zweiten Weltkrieg und das neu entstehende Recht des Verbraucherschutzes führten dazu, dass AGB zu einem selbstverständlichen Teil des Rechts- und Wirtschaftslebens wurden. Diese Entwicklung mündete in Deutschland in das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) von 1977. Das AGBG war das erste umfassende Gesetz zur Regelung von AGB. Es definierte den Begriff AGB und regelte die Einbeziehung und Auslegung von AGB. Mit dem AGBG wurde zudem eine Inhaltskontrolle eingeführt. Klauseln, die den anderen Teil „unangemessen benachteiligen“, waren nach § 9 AGBG unwirksam. Für die Frage, ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt, underschied das AGBG zwischen Verbrauchern und Unternehmern (§ 24 AGBG). Das AGBG diente vielen Rechtsordnungen als Vorbild für die Entwicklung eines AGBRechts.32 Die Regelungen des AGBG finden sich heute in den §§ 305 ff. BGB. III. Interessenlage Die Verwendung von AGB ist das Resultat wirtschaftlicher Erwägungen. Die Parteien wollen z. B. beim Kauf durch Warenaustausch Gewinn erzielen. GeVgl. S. 205 ff. Heute enthalten viele Rechtsordnungen ausdrückliche Regelungen zum AGB-Recht (Bsp.: Frankreich: Art. 1110 ff. CC; Niederlande: Art. 6:231 ff. BW; Portugal: Art. 1 ff. CCG; Rumänien: Art. 1201 NCC ff.; Spanien: Art. 1 LCGC; Türkei: Art. 20 ff. OR). 31 32

10

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

winn ist der Überschuss der Erträge über die Aufwendungen.33 Zu den Aufwendungen einer Transaktion gehören unter anderem die Ausarbeitung eines Vertrags und der damit verbundene Aufwand für Personal (Gehalt, Sozialleistungen, Geschäftsreisen etc.) und Material (Miete, Büroausstattung etc.). Werden Vertragsbedingungen nur einmal ausgearbeitet und dann massenhaft verwendet, sinken die Transaktionskosten (sogenannter „Skalenertrag“). Zugleich steigern AGB die Effizienz: Für standardisierte Klauseln lohnt sich eine gründliche Ausarbeitung. Die wiederholte Verwendung erprobter Klauseln ermöglicht eine effiziente und konsistente Sachbearbeitung auf untergeordneter Ebene.34 Der AGB-Verwender kennt sein Haftungsrisiko und kann sich entsprechend versichern. Die aus der AGB-Verwendung resultierenden Vorteile kann ein Verwender nur erzielen, wenn die Vertragsbedingungen nicht bei jedem Vertragsschluss zur Disposition gestellt und ausgehandelt werden. Der standardisierte Inhalt von AGB geht also Hand in Hand mit ihrer standardisierten Verwendung. Das führt in der Praxis häufig dazu, dass viele Unternehmer (jedenfalls im Verhältnis zu Verbrauchern) eher auf einen Geschäftsabschluss verzichten, als Ressourcen für eine individuelle Vertragsverhandlung aufzuwenden. Im Massenverkehr wird das wirtschaftlichste Ergebnis oft nicht durch konkret-individuelle Vertragsverhandlungen erzielt, sondern im Gegenteil dadurch, dass diese unterlassen werden. Zu den wirtschaftlichen Anreizen, standardisierte Verträge zu verwenden, treten normative hinzu. Die Verwendung von AGB begründet beim anderen Vertragsteil den (möglicherweise unzutreffenden) Eindruck, dass die AGB bindend seien oder sein könnten. In vielen Fällen wird er die AGB aus Gründen der Vorsicht befolgen, weil über ihm das Damoklesschwert einer möglichen AGB-Geltung schwebt. Kommt es zwischen den Parteien zum Streit, kann sich der AGB-Verwender auf ein prima facie geltendes Vertragsdokument berufen. Das stärkt seine Position und verschafft ihm zusätzliche Verhandlungsmacht. Um diese Vorteile zu erlangen, braucht der AGB-Verwender nur geringen Aufwand zu betreiben. In vielen Rechtsordnungen genügt für eine AGBEinbeziehung im unternehmerischen Rechtsverkehr die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB durch die andere Partei. Die Einbeziehungvoraussetzungen für AGB heben sich kaum von den allgemeinen Zugangsvoraussetzungen einer Willenserklärung ab. Der Verwender muss für die Einbeziehung „seiner“ AGB keinen über den für den Vertragsschluss ohnehin erforderlichen Aufwand treiben und kann doch seine Rechtsposition deutlich verbessern.

Wagenhofer, Rechnungslegung, S. 469. Gillette, Standard Form Contracts, S. 115; Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 44, Rn. 6. 33 34

B. Einführung

11

Schließlich sind mit der Verwendung von AGB für den Verwender kaum Risiken verbunden. Sind seine AGB nicht wirksam in einen Vertrag einbezogen oder ist eine AGB-Klausel unwirksam, gilt im Zweifel das Gesetzesrecht. Dann kann der AGB-Verwender seine Rechtsposition durch die AGBVerwendung nicht verbessern. Er steht aber durch die (dann vergebliche) AGB-Verwendung nicht schlechter, als wenn er den Versuch, seine AGB in den Vertrag einzubringen, von Anfang an unterlassen hätte. IV. Ursachen des battle of forms: der wirtschaftliche Hintergrund Die aus der Verwendung von AGB resultierenden Vorteile führen fast zwangsläufig zu der Situation, dass sich beide Parteien eines Vertrags jeweils auf ihre AGB beziehen. Der französische Rechtswissenschaftler Demogue beklagte schon vor über einhundert Jahren, dass Kaufleute ihre Formulare austauschen, ohne die daraus resultierenden Widersprüche zu sehen: „[L]es commerçants sont parfois inutilement formalistes. Ils confirment, contre-confirment, sans s’apercevoir qu’en répétant chacune des formules qui leur sont habituelles, ils se disent des choses contradictoires.“35

Die beidseitige Verwendung von Standardbedingungen scheint auf den ersten Blick das Resultat einer bloß gedankenlosen (nach Demogue „formalistischen“) Verwendung von Standardbedingungen. Jede Partei müsste, sobald sie Kenntnis von den AGB des jeweils anderen Teils erhält, den AGBKonflikt erkennen und noch vor Leistungsaustausch Klarheit über den Vertrag und seinen Inhalt schaffen wollen. Es wäre zu erwarten, dass sich die Parteien in dieser Situation mit den AGB des anderen Teils befassen, in Vertragsverhandlungen darüber treten und eine ausdrückliche Einigung hierüber treffen bzw. gänzlich vom Vertrag Abstand nehmen. In der Praxis wird eine solche Klärung häufig unterlassen und der Vertrag gleichwohl durchgeführt. Das beruht auf einer bewussten betriebswirtschaftlichen Entscheidung der Parteien: Es ist für sie in vielen Fällen wirtschaftlicher, das mit einem battle of forms verbundene Risiko einzugehen als es zu beseitigen. 1. Inkaufnahme der mit dem battle of forms verbundenen Risiken oft wirtschaftlich günstiger als deren Beseitigung Aus betriebswirtschaftlicher Sicht stellt sich für einen AGB-Verwender die Frage, ob es günstiger ist, das Risiko eines battle of forms und die damit verbundene Rechtsunsicherheit einzugehen, als einen Vertrag im Einzelnen auszuhandeln und das battle of forms-Risiko zu minimieren. Je detaillierter ein Vertrag, desto klarer ist die Rechtslage. Je klarer die Rechtslage, desto gerin35

Demogue, Rec. Général Sirey, 1914, S. 49 ff.

12

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

ger ist die Wahrscheinlichkeit, dass es zu einem Rechtsstreit kommt bzw. dass der Vertragsinhalt von einem Gericht falsch beurteilt oder durch zusätzliche Beweismittel festgestellt werden muss.36 Die Schaffung von Rechtssicherheit durch einen im Einzelnen ausgehandelten Vertrag ist mit Aufwand und Kosten verbunden. Der ehemalige General Counsel von IBM Kanada, Grant G. Murray, schätzt beispielsweise, dass bei IBM Kanada jährlich 18.000 Verträge potentielle battle of forms-Fälle sind.37 Das battle of formsRisiko könne mit einem zusätzlichen (Personal-)Aufwand von vier bis sechs Vollzeitkräften auf Null reduziert werden.38 Gegen den mit der Vertragsgestaltung verbundenen Aufwand sind die mit einem battle of forms verbundenen Risiken abzuwägen. Es ist zu fragen, mit welcher Wahrscheinlichkeit das dem battle of forms innewohnende Risiko eintritt. Dieses Eintrittsrisiko besteht darin, dass es zu einem Rechtsstreit kommt, bei dem eine Regelung streitentscheidend ist, in deren Hinsicht die konkurrierenden AGB voneinander abweichen. Je niedriger dieses Eintrittsrisiko ist, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass die (zusätzlich) aufgewendeten Vertragskosten überflüssig sind. Grant G. Murray beschreibt aus seiner Erfahrung bei IBM Kanada, dass solche Fälle in der Praxis selten bzw. gar nicht vorkommen („I cannot remember a single instance“).39 Das führt dazu, dass viele Streitigkeiten ohne juristische Hilfe auf Ebene der Einkaufsabteilungen nach Kulanz und Marktmacht beigelegt werden.40 Substantielle Verhandlungen werden erst geführt, wenn es tatsächlich zum Streit kommt.41 Fehlt es an einer klaren Regelung für den battle of forms, wird sich bei solchen Verhandlungen im Zweifel die wirtschaftlich stärkere Partei durchsetzen.42 Neben dem Eintrittsrisiko ist der absolute Schaden zu berücksichtigen, der daraus resultieren kann, dass die AGB des Verwenders nicht zum Zuge kommen (Schadensrisiko). Bei einem nur geringen Schadensrisiko kann es trotz hohen Eintrittsrisikos betriebswirtschaftlich sinnvoll sein, Verträge nicht konkret-individuell auszuhandeln. Umgekehrt kommt es bei einem hohen Schadensrisiko in Betracht, einen Vertrag (trotz geringen Eintrittsrisikos) im Einzelnen auszuhandeln. In dem englischen Fall Trebor Bassett Holdings Ltd. v. ADT Fire & Security Plc. stritten die Parteien beispielsweise vor dem High Court in London nach einem Großbrand in einer Industrieanlage darüber, ob Ayres / Gertner, 99 Yale L.J. (1989), S. 87 ff., S. 92. Murray, 4 CBLJ (1979–1989), S. 290, 294. 38 Murray, 4 CBLJ (1979–1989), S. 290, 296. 39 Murray, 4 CBLJ (1979–1989), S. 290, 293. 40 „Wir setzen uns immer durch“, Aussage des Leiters der Rechtsabteilung der Arcandor AG (Karstadt) bei einem Telefoninterview am 6. Dezember 2013. 41 Ayres / Gertner, 99 Yale L.J. (1989), S. 87, 92. 42 Scottish Law Commission, Report on Review of Contract Law (March 2018), S. 27, Rn. 4.31: „[A] specific solution would be particularly helpful to ‘the less sophisticated commercial client’ without the resources to resolve disputes in court.“ 36 37

B. Einführung

13

eine Haftungshöchstgrenze vereinbart worden war. Der Brand hatte einen Schaden von rund £ 110 Mio. verursacht. Die AGB der Klägerin enthielten keine Haftungshöchstgrenze. Nach den Beklagten-AGB war die Haftung auf rund £ 13.000 begrenzt. Der High Court führt dazu aus: „The critical dispute was the defendant’s term purporting to limit to £13,781.60 what would otherwise be, on the claimants’ case, a liability of about £110 million. In many ways, this dispute could be categorised as a straightforward ‘battle of the forms’, albeit one that is worth rather more than usual.“43

Bei der Abwägung von Eintritts- und Schadensrisiko ist schließlich das Zeitmoment zu berücksichtigen. Mit der Dauer eines Rechtsverhältnisses erhöht sich die Wahrscheinlichkeit, dass ein (von Parteien nicht vorhergesehener) Umstand eintritt, der durch den Vertrag nicht abgedeckt ist. Das Schadensrisiko kann steigen, wenn ein Geschäft wiederholt wird. Kumuliert können für sich genommen unbedeutende Transaktionen ein erhebliches Schadensrisiko bergen. Umgekehrt sinkt bei Einmalverträgen die Wahrscheinlichkeit eines Rechtsstreits. In dem englischen Fall GHSP Inc v. AB Electronic Ltd. kontrahierten die Parteien beispielsweise mehrfach unter Verwendung ihrer jeweiligen AGB. Den Parteien war dabei durchaus bewusst, dass über die Geltung der AGB Ungewissheit herrschte. Sie nahmen einen battle of forms bewusst in Kauf, weil es sich für sie zunächst nicht lohnte, einen Vertrag im Einzelnen auszuhandeln und über die Geltung der jeweiligen AGB Klarheit herbeizuführen. Erst als sich eine längere Geschäftsbeziehung abzeichnete, begannen sie mit konkret-individuellen Vertragsverhandlungen.44 Die wirtschaftliche Interessenlage der Parteien lässt also den Schluss zu, dass ein battle of forms eher bei geringen als bei hohen wirtschaftlichen Werten und eher bei kurz- als bei langfristigen Vertragsbeziehungen auftritt. Das deckt sich auch mit der Beobachtung, dass der battle of forms in Praxis hauptsächlich bei Kaufverträgen auftritt.45 Bei Abwägung der verschiedenen Risikofaktoren kann es für die Parteien einer Transaktion also betriebswirtschaftlich sinnvoll sein, das mit dem battle of forms verbundene Risiko einer unklaren Rechtslage in Kauf zu nehmen. In diesem Sinne legt beispielsweise Grant G. Murray dar, dass IBM Kanada das mit dem battle of forms einhergehende Risiko in vielen Fällen bewusst einTrebor Bassett Holdings Ltd v. ADT Fire & Security Plc, 2011 WL 5105621, [148] (EWHC, QBD (TCC), 2011). 44 GHSP Inc v. AB Electronic Ltd, 2010 WL 2801735, [38] (EWHC, QBD (Comm Ct), 2010) . 45 So auch Scottish Law Commission, Report on Review of Contract Law (March 2018), S. 26, Rn. 4.29: „While the Faculty of Advocates, the Senators of the College of Justice, the Law Society of Scotland and Anderson Strathern all observed that the battle of the forms commonly arises in sale of goods transactions, they also noted that it is encountered in contracts for the supply of services.“ 43

14

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

geht („[W]e are prepared to take a calculated risk and expose ourselves to the battle of the forms“).46 Die beidseitige Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen ist dann das Resultat einer bewussten Risikoabwägung. 2. Trennung von Kaufentscheidung und Vertragsgestaltung: Praktischer Ablauf von Bestell- und Liefervorgängen Abhängig von Volumen, Dauer und Risiko eines Geschäfts sind unterschiedliche Verwaltungsebenen mit der Entscheidung befasst, ob und in welchem rechtlichen Rahmen ein Geschäft vorgenommen wird. Geschäfte mit besonderer wirtschaftlicher Bedeutung fallen in die Zuständigkeit des Managements. Die Vertragsverhandlungen werden von einer oberen Verwaltungsebene koordiniert und mit den nötigen Ressourcen ausgestattet. Die Verhandlungsgruppen beider Seiten können aus Betriebswirten, Juristen und Steuerberatern bestehen. Die kaufmännische Entscheidung und die juristische Gestaltung liegen dann in einer Hand. Gemeinsam wird am Vertragstext gefeilt bis nach Monaten oder Jahren ein fertiger Vertragsentwurf vorliegt, der von der Geschäftsführung freigegeben oder unterzeichnet wird. Am Ende dieses aufwendigen Verfahrens steht ein Vertrag, der dem kaufmännischen Gewollten entspricht. Das ist bei Verträgen von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung anders. Die kaufmännsiche Entscheidung über das Geschäft wird in der Regel gebündelt und an eine untere Verwaltungsebene delegiert (z. B. die Einkaufsabteilung). Die Einkaufsabteilung schließt nach internen Verfahrensvorschriften (z. B. Einholung eines Vergleichsangebots, Freigabeerfordernis durch eine übergeordnete Stelle ab einem bestimmten Vertragswert) Verträge ab. Bei derartigen Geschäften ist eine auf den Einzelfall bezogene Vertragsgestaltung oft unwirtschaftlich. Die Vertragsgestaltung wird einer anderen Stelle (z. B. Rechtsabteilung, externe Juristen) übertragen. In der Rechtsabteilung werden für die verschiedenen Geschäftsvorgänge unterschiedliche Standardverträge aufgesetzt, sodass im Optimalfall für jedes Standardgeschäft ein Standardvertrag zur Verfügung steht (Grant G. Murray berichtet beispielsweise, dass IBM Kanada 205 unterschiedliche Standardverträge verwende).47

Murray, 4 CBLJ (1979–1989), S. 290, 293; ebenda, S. 295: „From our point of view, the risks have been worth taking.“; vgl. auch Seddon / Bigwood, Cheshire & Fifoot’s Law of Contract (Australia), S. 129, Rn. 3.28 („There is some empirical evidence that business people consciously enter into the battle of the forms and some at least are aware of the rules of the game and attempt to ensure that their terms prevail. At the same time, through a reluctance to push this too far with the possibility of loss of business, or because the costs of negotiating outweigh the benefits, business people may be content to leave the discrepancies unresolved.“). 47 Murray, 4 CBLJ (1979–1989), S. 290, 291. 46

B. Einführung

15

Die arbeitsteilige Organisation eines Unternehmens führt in vielen Fällen dazu, dass das „Ob“ und das „Wie“ eines Vertrags in unterschiedlichen Händen liegen. Ein Kaufmann (nicht ein Jurist) entscheidet über den Vertragsschluss. Ein Jurist (nicht ein Kaufmann) entscheidet über die Vertragsgestaltung. Im Rechtssinne liegt ein einheitlicher „Kaufvertrag“ vor, organisatorisch liegen Kaufentscheidung und Vertragsgestaltung in unterschiedlichen Händen. Für die mit der Vertragsabwicklung betraute Person ist die Verwendung von AGB nur ein Teil eines von ihr einzuhaltenden Standardverfahrens. Dass auch der andere Vertragsteil AGB verwendet, wird in vielen Fällen hingenommen, ohne dass dies die Vertragsabwicklung verhindern würde. Der Superior Court of New Jersey gibt in einer Entscheidung aus dem Jahr 2002 die Stellungnahme des vorinstanzlich mit der Sache befassten Richters wie folgt wieder: „The truth is, and this really is the truth, what’s happening is some little person some place writing these little—trying to plan it out, trying to conflict these things out, but the business people are out there delivering and taking money. And if the people really want to really get into all of this, then they should have taken their stuff away and they should have said, ooh, you know, we—you know, this is real here and, sorry, I’m not going to be able to take your check and, sorry, you’re not going to be able to keep the stuff, but they’re not doing that. They’re just playing a little game with forms.“48

Die organisatorische Trennung von Vertragsabschluss- und Vertragsgestaltungskompetenz verstärkt das Risiko eines battle of forms. Auch hier zeigt sich, dass die Inkaufnahme eines battle of forms die Folge einer bewussten unternehmerischen Entscheidung (Arbeitsteilung, Delegation von Aufgaben) ist. a) Ablauf eines Bestellvorgangs aus praktischer Sicht Im Folgenden wird am Beispiel eines Zugherstellers der Gang eines Einkaufs von der Bestellung bis zur Lieferung nachgezeichnet. Dabei werden auch mögliche battle of forms-Konstellationen aufgezeigt. Der Zughersteller ist der Besteller. Der Besteller hat seine Lieferanten in die Gruppen A, B und C (nachfolgend: „A-“, „B-“ und „C-Lieferanten“) eingeteilt.49 b) A-Lieferanten A-Lieferanten sind solche, mit denen gemeinsam ein neues großvolumiges Projekt initiiert wird. Das Projekt betrifft technisch anspruchsvolle oder vom Vertragspartner neu zu entwickelnde (first of its kind) Produkte. Das sind beispielsweise Klimaanlagen, Tür- und Toilettensysteme. Solche Projekte Richardson v. Union Carbide Industrial Gases, Inc., 347 N.J.Super. 524, 534 (Superior Court of New Jersey, Appellate Division, 2002). 49 Die Informationen beruhen unter anderem auf einem Besuch der Produktionsstätte des Zugherstellers Bombardier in Villeneuve / Schweiz am 14. Mai 2014. 48

16

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

sind wegen des Entwicklungs- und Investitionsaufwands langfristig angelegt. Zwischen Projektbeginn und Projektende kann eine mehrjährige Zeitspanne liegen. Der Vertragswert ist so hoch, dass eine detaillierte und ausdrückliche vertragliche Vereinbarung – unter Einbeziehung der Rechtsabteilung oder externer Juristen – lohnt. Die Zusammenarbeit mit A-Lieferanten wird in einem mit dem A-Lieferanten detailliert ausgehandeltem Rahmenvertrag (General Terms & Conditions – GTC) geregelt. Die GTC regeln die Zusammenarbeit der Parteien (z. B. Konsultationsverfahren, Bereitstellung von Arbeitnehmern), den Projektablauf („Meilensteinplanung“) und Verzugsregeln. Aufgrund der langen Vertragsdauer enthalten GTC typischerweise eine Revisionsklausel, wonach die vertraglichen Regelungen, insbesondere der Preis, regelmäßig überprüft und angepasst werden. Ferner enthalten GTC üblicherweise eine Bestimmung, wonach die GTC alleinige vertragliche Grundlage für alle nachfolgenden Einzelverträge zwischen den Parteien sein sollen. Im Geltungsbereich der GTC sollen die Parteien keine AGB verwenden bzw. sollen verwendete AGB im Geltungsbereich der GTC keine Wirkung entfalten. Auf Grundlage der GTC werden die für die Projektumsetzung erforderlichen Einzelverträge (Specific Terms & Conditions – STC) geschlossen Diese Einzelverträge regeln konkrete Anforderungen an die Leistungserbringung („Spezifikationen“) wie beispielsweise Maße, Materialien sowie Qualitätsund Umweltstandards. STC werden in der Regel von den Parteien – wenn auch mit geringerem Aufwand als bei GTC – gemeinsam ausgehandelt. Im Verhältnis zu A-Lieferanten ist das Risiko eines battle of forms eher gering, weil die Parteien durch GTC und STC detaillierte vertragliche Regelungen getroffen haben. Zum battle of forms kann es kommen, wenn die Parteien trotz GTC und STC bei den folgenden Einzelgeschäften ihre AGB verwenden. Dann stellt sich die Frage, ob die verwendeten AGB dem Rahmenvertrag als späteres Recht vorgehen. Kommt es darauf an, ob GTC und STC die Geltung von AGB explizit ausschließen? In dem englischen Fall John Matthey Bankers Ltd. v. The State Trading Corporation of India Ltd. hatten die Parteien einen Rahmenvertrag ausgehandelt. Bei der Vertragsausführung wurden trotzdem AGB verwendet. Das Gericht stellte in diesem Fall auf die interne Zuständigkeitsordnung der Vertragsparteien ab. Ein auf höherer Verwaltungsebene ausgehandelter Rahmenvertrag könne nicht durch später verwendete und vom Rahmenvertrag abweichende AGB abgeändert werden. Das Gericht führt hierzu aus: „[…] I do not hold that the Standard Conditions of Trading, or even the nine written on the back of the acknowledgment sheets, were incorporated in the 34 contracts. The parties had given their express attention at management level to what terms were agreed between them.“50

Die Entscheidung dürfte in aller Regel der Interessenlage beider Parteien entsprechen, die durch eine klare und abschließende Regelung Rechtssicherheit

B. Einführung

17

schaffen wollen. Es bleiben aber Zweifelsfälle. Wie ist der Fall zu behandeln, dass später verwendete AGB den Rahmenvertrag ergänzen, also nicht im Widerspruch zum Rahmenvertrag stehen? Macht es einen Unterschied, ob eine Partei explizit auf ihre AGB hinweist? Geht der Rahmenvertrag den später verwendeten AGB auch dann vor, wenn beide Parteien AGB verwenden oder liegt eine konkludente Abwahl des Rahmenvertrags vor? Kann ein Rahmenvertrag auch dann später verwendete AGB verdrängen, wenn das konkrete Geschäft einen anderen Vertragsgegenstand oder eine andere Vertragspartei (z. B. eine andere Gesellschaft desselben Konzerns) betrifft? c) B-Lieferanten B-Lieferanten liefern technisch weniger komplexe Produkte nach den Vorgaben und Spezifikationen des Bestellers (z. B. Lacke, Sitzbezüge). Der Einzelauftrag ist oft so werthaltig und die Produktanforderungen so spezifisch, dass sich die Verhandlung eines (verkürzten) Rahmenvertrags (GTC) und die Ausarbeitung eines Einzelvertrags (STC) lohnen. Anders als bei A-Lieferanten ist die Ausarbeitung eines gemeinsamen Vertragswerks für die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen nicht zwingend erforderlich. Im englischen Fall RTS Flexible Systems Ltd. v. Molkerei Alois Müller GmbH & Co KG begannen die Parteien ihre Geschäftsbeziehung beispielsweise unter Bezugnahme auf ihre AGB. Zugleich verabredeten die Parteien einen gemeinsamen Rahmenvertrag auszuhandeln. Dann stellt sich die Frage, ob bis zum Abschluss des Rahmenvertrags die von den Parteien verwendeten AGB gelten oder ob der sich anbahnende Rahmenvertrag die Geltung der AGB ausschließt.51 Wenn die Parteien Vertragsbeziehungen aufnehmen und ein Rahmenvertrag (noch) nicht geschlossen ist, besteht die Gefahr, dass mehrere von den Parteien verwendete Angebote, Formulare und AGB verwendet werden. Es ist unklar, welche dieser Vertragsdokumente zwischen den Parteien gelten sollen und in welchem Rangverhältnis diese Vertragsdokumente zueinander stehen. Dann besteht ein Bedürfnis für die Parteien, eine Geltungshierarchie der verwendeten Vertragsdokumente festzulegen. Das folgende Beispiel zeigt Ziffer 1 der Allgemeinen Einkaufsbedingungen von Benninger Guss AG (AEB). Der AEB-Verwender sieht die Gefahr, dass verschiedene (überlappende) Vertragsbedingungen potentiell Geltung beanspruchen können. Ziffer 1.3 soll eine Hierarchie der von den Parteien verwendeten Vertragsdokumente festlegen. Danach soll ein von beiden Parteien unter50 John Matthey Bankers Ltd. v. The State Trading Corporation of India Ltd., [1984] 1 Lloyd’s Rep. 427, 433 (EWHC, QBD (Comm Ct), 1983). 51 In dem Fall RTS Flexible Systems Ltd. v. Molkerei Alois Müller GmbH & Co KG war das Gericht beispielsweise der Auffassung, dass mit dem Beginn der Vertragsverhandlungen die Geltung der AGB ausgeschlossen wurde (RTS Flexible Systems Ltd. v. Molkerei Alois Müller GmbH & Co KG, [2008] EWHC 1087, [34]).

18

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

zeichneter Vertrag Vorrang haben, gefolgt von der Bestellung des AEBVerwenders und dessen Einkaufsbedingungen. Dann sollen das Angebot des Lieferanten und dessen Verkaufsbedingungen Berücksichtigung finden. Beispiel Nr. 1 „Allgemeine Einkaufsbedingungen 1.

Geltung / Allgemeines 1.1. Diese Allgemeinen Einkaufsbedingungen gelten für alle unsere Einkäufe, soweit nicht ausdrücklich schriftlich etwas anderes vereinbart wurde. 1.2. Allgemeine Lieferbedingungen von Lieferanten gelten nur, soweit wir diese ausdrücklich schriftlich anerkannt haben. 1.3. Bei Widersprüchen zwischen verschiedenen Vertragsdokumenten haben die Dokumente in der nachstehend aufgeführten Reihenfolge Vorrang: 1.3.1. durch beide Parteien unterzeichneter Vertrag 1.3.2. unsere Bestellung 1.3.3. unsere Einkaufsbedingungen 1.3.4. unsere Angebotsanfrage 1.3.5. Angebot des Lieferanten 1.3.6. Verkaufsbedingungen des Lieferanten 1.4. Kosten für die Ausarbeitung von Offerten werden ohne entsprechende schriftliche Vereinbarung nicht vergütet.“52

Dass sich eine Partei darum bemüht, die Hierarchie der zwischen ihr und ihrem Vertragspartner verwendeten Vertragsdokumente zu klären, zeigt, dass sie sich über die unklare Vertragsdokumentation und die daraus resultierenden Rechtsrisiken bewusst ist. Gleichwohl wird – das zeigt die Praxis – eine ausdrückliche Klärung häufig unterlassen. In solchen Fällen sich die Frage, ob eine Partei durch eine AGB-Klausel die Hierarchie von Vertragsdokumenten regeln kann. Kann ein AGBVerwender den gerade aus der Verwendung von AGB resultierenden battle of forms durch eine zusätzliche Standardklausel lösen? Wie ist es zu bewerten, dass der AGB-Verwender einen battle of forms als möglich vorhersieht, das erkannte Risiko aber nicht durch eine ausdrückliche Regelung verhindert? Enthalten die AGB des anderen Vertragsteils eine ähnliche Klausel, ist ferner zu fragen, wessen Regelung vorrangig gelten soll. d) C-Lieferanten Für die allgemeine Materialversorgung schließt der Besteller Verträge mit C-Lieferanten. Diese liefern Massenprodukte ohne herstellerspezifische Anforderungen (z. B. Schrauben, Kabel oder Klemmen). C-Lieferanten sind in der Regel austauschbar. Kann ein C-Lieferant nicht zum gewünschten Preis 52 AEB der Benninger Guss AG, , Allgemeine Einkaufsbedingungen.

B. Einführung

19

oder nicht in der gewünschten Menge liefern, kann ein anderer C-Lieferant an seiner Stelle Waren gleicher Art und Güte liefern. Bei komplexen Produktionsketten besteht die Herausforderung darin, dass alle zur Fertigung erforderlichen Komponenten zur richtigen Zeit am richtigen Ort zur Verfügung stehen.53 Das Fehlen eines Teils kann die gesamte Produktion verzögern oder gar lahmlegen. Es drohen Schäden, die den Wert des fehlenden Teils weit übersteigen. Um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten, erarbeiten Besteller und C-Lieferanten gemeinsame Lieferpläne. Aus den Lieferplänen ergibt sich, wann welches Produkt in welcher Menge an welchen Ort voraussichtlich zu liefern ist. Der Lieferant kann seine Produktion planen und mit seinen Zulieferern abstimmen. Der Besteller spart sich die Lagerung (noch) nicht benötigter Güter (just-in-time-delivery).54 Auf Grundlage des Lieferplans werden einzelne Bestellungen vorgenommen. Die jeweilige Transaktion hat ein eher geringes Volumen.55 Es handelt sich um Alltagsgeschäfte, die von Kaufleuten ohne juristische Beratung vorgenommen werden. Im Vordergrund steht eine schnelle und preisgünstige Materialbeschaffung (und „nicht die Vorsorge für normalerweise nicht auftretende Abwicklungsschwierigkeiten“).56 Die Bestellungen werden häufig telefonisch oder per E-Mail abgewickelt.57 Bei größeren Unternehmen erfolgt der Einkauf mithilfe von spezieller Software, die automatisiert den Warenbestand verwaltet und den Bedarf nach neuen Waren berechnet. Um eine Bestellung vorzunehmen, trägt ein Benutzer Produkt, Stückzahl und Preis in eine von der Software vorgegebene Eingabemaske ein. Ist die Eingabemaske ausgefüllt, erstellt die Software ein versandfertiges Angebot, dem automatisch AGB auf der Rückseite oder als Anhang beigefügt werden.58 Das so generierte Angebotsschreiben wird – gegebenenfalls nach Freigabe durch eine übergeordnete Stelle – per E-Mail oder Brief versandt. Einige (Groß-)Unternehmen haben auch elektronische Lieferantenportale eingerichtet. Dort können Lieferanten nach Registrierung auf einer Plattform Bestellungen online entgegennehmen. 53 Für die Herstellung des Fahrzeugs „Mini Cooper“ benötigt das BMW-Autowerk in Oxford beispielsweise 2,8 Millionen Bauteile pro Tag (vgl. Art. „Mini-Brexit“, FAZ vom 25. November 2017, S. 21). Das bedeutet, dass täglich die Versorgung und Verteilung von 2,8 Millionen Bauteilen organisiert werden muss. 54 Vgl. Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440, 1441 (9th Cir.; 1986). 55 Murray nennt beispielsweise einen Wert von CAD 1.000 bis 3.000 (vgl. Murray, 4 CBLJ (1979–1989), S. 290, 293, 296). 56 OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905, 908. 57 Nach Murray erfolgen 80 % der Bestellungen dieser Kategorie ohne schriftliche Bestätigung (vgl. Murray, 4 CBLJ (1979–1989), S. 290, 295). 58 Die AGB werden entweder von der Rechtsabteilung erstellt oder von einem Branchenverband übernommen. Nicht selten werden AGB unter der Vorgabe erstellt, dass sie bestimmten Formatvorgaben entsprechen (Bsp.: Umfang ist auf eine DIN A4-Seite beschränkt).

20

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Sobald eine Bestellung beim Lieferanten eingeht, wird sie von der Verkaufsabteilung schriftlich oder telefonisch – möglicherweise unter Bezugnahme auf die AGB des Lieferanten – bestätigt. Sodann wird ein Mitarbeiter im Warenlager angewiesen, die Bestellung versandfertig zu machen. Die Ware wird verpackt und ein Lieferschein beigefügt. Auch der Lieferschein kann „Allgemeine Lieferbedingungen“ oder einen Verweis darauf entalten. Dann wird die Ware zu einer vom Besteller bezeichneten Annahmestelle (z. B. Warenlager) geliefert, wo die AGB des Bestellers aushängen. Im Warenlager wird die Ware von einem Lageristen in Empfang genommen und quittiert. Die Lieferperson (z. B. LKW-Fahrer) lässt sich vom Lageristen die Auslieferung der Ware auf einer Lieferbestätigung bescheinigen, die möglicherweise einen Verweis auf die AGB des Lieferanten enthält. Umgekehrt kann die vom Lageristen ausgestellte Empfangsbestätigung einen Verweis auf die AGB des Bestellers enthalten. In dieser Situtation ist die Verwendung von AGB auf eine niedrigere Hierarchieebene delegiert. AGB werden zwischen Personen ausgetauscht, die sich gar nicht mit rechtlichen Fragen beschäftigen sollen (z. B. Einkäufer, Lagerarbeiter, LKW-Fahrer) und dürfen („I don’t deal with terms and conditions […] that’s not my job.“59). Zwischen den Parteien werden bei Vertragsschluss und -durchführung mehrfach AGB ausgetauscht, ohne dass die AGB jemals gelesen bzw. verstanden werden. In dem englischen Fall GHSP Inc v. AB Electronic erklärte ein Zeuge beispielsweise, dass er die vom Vertragspartner verwendeten AGB grundsätzlich nicht lese: „I do not bother looking [at] and reviewing the suppliers’ terms and conditions. The whole basis of the contract from the beginning is our terms and conditions. Very, very rarely do I review suppliers’ terms and conditions. The only time I do is if they will not do business with us under my terms and conditions.“60

Erstellung, Verwendung und Entgegennahme von AGB liegen also in unterschiedlichen Händen. Die Person, welche tatsächlich die AGB in den Rechtsverkehr einbringt bzw. AGB des anderen Vertragsteils entgegennimmt, hat oft weder die Qualifikation noch die Befugnis, den Inhalt der AGB zu prüfen oder auf das konkrete Geschäft anzupassen. A. T. von Mehren schreibt dazu: „Such situations [= battle of forms] are, however, fully understandable where large-scale enterprises negotiate with each other. Top-level officials may well concern themselves 59 Aussage eines Angestellten in Repap British Columbia Inc. v. Electronic Technology Systems Inc., 2002 BCSC 539, 2002 CarswellBC 843, [40]. 60 GHSP Inc v. AB Electronic Ltd., 2010 WL 2801735, [38] (EWHC, QBD (Comm Ct), 2010); siehe auch Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp. 2d 1064, 1079 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013): „Dumont did not object once. To explain why it did not object, Dumont offers Kregel’s supplemental affidavit, in which Kregel claims that he ‘never read the back of the invoices issued’ by Power & Tel“.

B. Einführung

21

only with the terms – price and quantity e.g. – that lie at the deal’s heart. Terms whose importance is more contingent or remote – e.g. provisions relating to damages or the availability of arbitration – are frequently the province of lower-level personnel who are to employ preprinted forms and standardized procedures.“61

Der battle of forms ist mithin kein Systemfehler oder „Betriebsunfall“. Er ist das Resultat einer arbeitsteiligen Organisationsstruktur und einer bewussten Risikoabschätzung. Daraus folgt, dass ein AGB-Verwender den battle of forms und die daraus resultierenden Risiken bewusst in Kauf nimmt. V. Abwehrklauseln Dass die Parteien die Gefahr eines battle of forms sehen und in Kauf nehmen, zeigt sich besonders deutlich an der Verwendung von Abwehrklauseln. Mit der in der Praxis weit verbreiteten und in der Rechtsberatung als „unverzichtbar“62 geltenden Abwehrklausel, widerspricht ihr Verwender den AGB der anderen Partei im Voraus. Die Abwehrklausel soll sicherstellen, dass ausschließlich die AGB des Verwenders zwischen den Parteien gelten.63 Es handelt sich, so ein US-amerikanisches Formularhandbuch, um die wichtigste Klausel in einem Kaufvertrag. Die Geltung der eigenen Vertragsbedingungen soll quasi auf magische Weise herbeigeführt werden können. Die Autoren des Formularhandbuchs führen hierzu aus: „The first, and probably most important, term or condition that you need in a purchase order is what is called the ‘magic language’ clause.“64

Wie Graf von Westphalen beobachtet, enthält eine Abwehrklausel typischerweise drei Elemente.65 Es wird erstens die Geltung der eigenen AGB bekräftigt („Geltungselement“). Zweitens wird die Geltung fremder AGB ausgeschlossen („Abwehrelement“). Drittens sollen die AGB des Verwenders ausschließlich gelten („Ausschließlichkeitselement“). Dem anderen Vertragsteil wird das Argument abgeschnitten, dass dessen AGB auch nur ergänzend gelten. Diese drei Elemente zeigen sich in folgendem Beispiel:

von Mehren, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 7: Contracts in General, S. 9-157. 62 Scholz in Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, § 18, Rn. 82; siehe auch Haidl in Schulze / Grziwotz / Lauda (Hrsg.): BGB, Kommentiertes Vertrags- und Prozessformularbuch, § 305, Rn. 17. 63 BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839; vgl. auch: Haidl in Schulze / Grziwotz / Lauda (Hrsg.): BGB, Kommentiertes Vertrags- und Prozessformularbuch, § 305, Rn. 17. 64 Purchaser’s Formbook of Contracts and Agreements, § 1:25. 65 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand: 39. Ergänzungslieferung, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 46. 61

22

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Beispiel Nr. 2 „Allgemeine Einkaufsbedingungen der Starrag Vuadens SA, CH-Vuadens 1.0 1.1

1.2

1.3

Geltungsbereich Wir bestellen auf der Grundlage unserer Allgemeinen Einkaufsbedin-gungen. Andere Bedingungen werden nicht Vertragsinhalt, auch wenn wir ihnen nicht ausdrücklich widersprechen. Nehmen wir die Lieferung/Leistung ohne ausdrücklichen Widerspruch entgegen, so kann hieraus in keinem Fall abgeleitet werden, wir hätten die Liefer-bedingungen des Lieferanten angenommen. Bei der Abgabe von Angeboten hat der Lieferant das Einverständnis mit unseren Allgemeinen Einkaufsbedingen zu erklären. Wenn eine solche ausdrückliche Erklärung unterbleibt, gilt die Ausführung der Bestellung in jedem Fall als Anerkennung unserer Allgemeinen Ein-kaufsbedingungen. Diese Allgemeinen Einkaufsbedingungen gelten auch für alle zukünftigen Vertragsbeziehungen mit dem Lieferanten.“66

Nach Ziffer 1.1 sollen die AEB für die jeweilige Bestellung des Verwenders gelten, die AGB des Vertragspartners werden nicht Vertragsbestandteil. Nach Ziffer 1.2 der AEB muss der Vertragspartner sich mit den AEB einverstanden erklären. Die Vertragsausführung soll als Einverständnis gelten. Die AEB sollen nach deren Ziffer 1.3 auch für alle zukünftigen Vertragsbeziehungen (nicht nur Einkäufe) gelten.“

Aus rechtlicher Sicht ist zu fragen, ob bzw. wie sich eine Abwehrklausel beim battle of forms auswirken soll. Führt eine Abwehrklausel dazu, dass der Vertragsschluss scheitert oder kommt ein Vertrag ohne AGB zustande? Setzen sich die mit einer Abwehrklausel versehenen AGB als „stärkere“ AGB gegen die AGB der anderen Vertragspartei durch? Begründet eine Abwehrklausel eine Widerspruchsobliegenheit für die andere Vertragspartei, muss sie also ausdrücklich widersprechen, wenn sie die mit der Abwehrklausel versehenen AGB nicht gegen sich gelten lassen will? Die weite Verbreitung von Abwehrklauseln führt in vielen Fällen dazu, dass die AGB beider Vertragsparteien eine Abwehrklausel enthalten. Dann stehen sich zwei Regelwerke gegenüber, die jeweils ihre ausschließliche Geltung (und die Nicht-Geltung der jeweils anderen AGB) zur Bedingung für den Vertragsschluss machen.

66 Allgemeine Einkaufsbedingungen der Firma Starrag Vuadens SA, Produktbereiche Bumotec / SIP,

B. Einführung

23

Beispiel Nr. 3 „Vorlage für Allgemeine Lieferbedingungen des Zentralverbands Elektrotechnik- und Elektronikindustrie e.V.

„Einkaufsbedingungen der A. Raymond GmbH und Co. KG67

Artikel I: Allgemeine Bestimmungen

[Vorbemerkungen]

1. Für die Rechtsbeziehungen zwischen Lieferer und Besteller im Zusammenhang mit den Lieferungen und/ oder Leistungen des Lieferers (im Folgenden: Lieferungen) gelten ausschließlich diese […] Lieferbedingungen. Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bestellers gelten nur insoweit, als der Lieferer ihnen ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat. […]“

Für alle – auch zukünftigen – Bestellungen und Aufträge, insbesondere zu Material, Ausrüstung sowie Werk und Dienstleistungen usw. […] gelten, sofern nicht schriftlich etwas anderes vereinbart ist, ausschließlich die nachstehenden Einkaufsbedingungen. Geschäftsbedingungen des Lieferanten […] gelten nur, soweit wir ihnen schriftlich zustimmen. Der Lieferant erklärt durch die Annahme unser Bestellung (1) den ausdrücklichen Verzicht auf seine Geschäftsbedingungen und (2) die ausdrückliche Annahme dieser Bedingungen.“

Der Zentralverband Elektrotechnik- und Elektronikindustrie stellt seinen Mitgliedern Muster-AGB aus Lieferantensicht zur Verfügung. A. Raymond GmbH und Co. KG (Raymond) ist ein Automobilzulieferer. Bestellt Raymond auf Grundlage ihrer Einkaufsbedingungen und verwendet der Lieferant die Lieferbedingungen des Zentralverbands der Elektrotechnik- und Elektronikindustrie, verwenden beide Parteien Abwehrklauseln. Nach den Abwehrklauseln beider Parteien sollen die jeweils eigenen AGB „ausschließlich“, die AGB der anderen Partei jedoch nur bei „schriftlicher“ Zustimmung gelten. Ein Vertrag kommt prima facie nicht zustande. Verwenden beide Seiten eine Abwehrklausel, verlangen sie nachdrücklich einen Vertrag zu ihren (und zwar nur zu ihren) Bedingungen. Die konkurrierenden Abwehrklauseln beanspruchen jeweils die Alleinherrschaft über den Vertrag. Der Vertragsschluss scheitert „auf dem Papier“. Beginnen die Parteien gleichwohl mit der Vertragsausführung, zeigt sich das für den battle of forms typische Verhaltensmuster: Das tatsächliche Parteiverhalten weicht von den formularmäßig erklärten Willensbekundungen ab. Es entsteht eine Situation, in der der erklärte Parteiwille und das tatsächliche Verhalten der Parteien nicht miteinander in Einklang gebracht werden können. In Matter of Doughboy beschrieb das Gericht den Widerspruch von miteinander unvereinbaren (und einen Vertrag scheinbar ausschließenden) Abwehrklauseln einerseits und dem einvernehmlichen (und einen Vertrag augenscheinlich begründenden) Parteiverhalten andererseits als das Aufeinanderprallen unbezwingbarer Kräfte:

67

Abgerufen am 7. Februar 2017.

24

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

„[B]uyer and seller accomplished a legal equivalent to the irresistible force colliding with the immovable object.“68

Es stellt sich die Frage, ob zwischen den Parteien ein Vertrag zustande kommt und ob bzw. wie sich die von den Parteien verwendeten Abwehrklauseln auf den Vertragsinhalt auswirken. Ähnliche Fragen stellen sich, wenn die Parteien in ihren AGB eine – besonders im Rechtskreis des common law verbreitete – Vollständigkeitsklausel (entire agreement clause / integration clause / merger clause) verwenden. Eine Vollständigkeitsklausel soll regeln, dass die Vertragsurkunde, auf welche sich die Vollständigkeitsklausel bezieht, den Inhalt des Vertragsverhältnisses vollständig und abschließend wiedergibt und keine anderweitigen schriftlichen oder mündlichen Nebenabreden bestehen.69 Beispiel Nr. 4 „The provisions of this Agreement are intended by the parties to be a complete and exclusive expression of their agreement. No other agreements, representations, promises, commitments or the like, of any nature, written or oral, express or implied, exist between the parties except as set forth or referenced herein.“69

Im Rechtskreis des common law kann eine Vollständigkeitsklausel die parol evidence rule auslösen. Nach der parol evidence rule, können das Bestehen und der Inhalt eines schriftlichen Vertrags nur durch die schriftliche Vertragsurkunde (und nicht durch andere, außerhalb der Vertragsurkunde liegende Umstände) bewiesen werden, wenn erkennbar ist, dass die in der Vertragsurkunde niedergelegte Regelung nach dem Willen beider Parteien abschließend sein soll.71 In diesem Sinne regelt beispielsweise Art. 2:105 PECL Abs. 1, dass eine Vollständigkeitsklausel dazu führt, dass vorvertragliche Erklärungen der Parteien nicht Vertragsbestandteil werden.

68 Matter of Doughboy Industries, Inc., and Pantasote Co., 17 A.D.2d 216, 217 (Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1962). 69 Peel, Treitel: Law of Contract, S. 190, Rz. 4-006; Kötz, ZEuP 2013, S. 777–788, S. 785 m. w. N. 70 Chappuis / Marchand / Meakin in Marchand / Chappuis / Hirsch (Hrsg.): Recueil de contrats commerciaux, S. 10. 71 Vgl. § 2-202 UCC; Williston: Treatise on the Law of Contracts, § 70:135; Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 233, 6-014 ff. Zu den Anforderungen an die Vertragsgestaltung: Chappuis / Marchand / Meakin in Marchand / Chappuis / Hirsch (Hrsg.): Recueil de contrats commerciaux, S. 12, Rn. 1.12; Williston: Treatise on Law of Contracts, § 70:135. Dieser Rechtsgedanke findet sich auch in der von der Rechtsprechung entwickelten „Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde“ (siehe hierzu BGH, Urt. v. 23. Juni 2017 (Az.: V ZR 175/16), NJW 2017, S. 175, 176; BGH, Urt. v. 5. Juli 2002 (Az.: V ZR 143/01), NJW 2002, S. 3164, 3165).

B. Einführung

25

„Art. 2:105 PECL [Merger Clause] (1) If a written contract contains an individually negotiated clause stating that the writing embodies all the terms of the contract (a merger clause), any prior statements, undertakings or agreements which are not embodied in the writing do not form part of the contract.“

Wird eine Vollständigkeitsklausel in AGB verwendet, verfolgt sie das gleiche Ziel wie eine Abwehrklausel. Sie soll die alleinige Geltung der in Bezug genommenen AGB sicherstellen. Enthalten die AGB nur einer Partei eine Vollständigkeitsklausel, ist also zu fragen, ob eine solche Klausel beweisen kann, dass der gesamte Vertragsinhalt nur in den von ihr in Bezug genommenen AGB enthalten ist (und folglich die AGB der anderen Vertragspartei nicht zu berücksichtigen sind). Art. 2:105 PECL Abs. 2 regelt beispielsweise, dass eine in AGB enthaltene Vollständigkeitsklausel die Vermutung begründet, dass anderweitige (vorvertragliche) Parteierklärungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind: „(2) If the merger clause is not individually negotiated it will only establish a presumption that the parties intended that their prior statements, undertakings or agreements were not to form part of the contract. This rule may not be excluded or restricted. […]“

Enthalten die AGB beider Vertragsparteien eine Vollständigkeitsklausel, beanspruchen die AGB beider Parteien den vollständigen Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Vertrags vollständig und abschließend wiederzugeben. Die konkurrierenden Vollständigkeitsklauseln stehen – wie konkurrierende Abwehrklauseln – in offenem Widerspruch zueinander. Es stellt sich die Frage, ob und wie sich dieser Widerspruch auf das Zustandekommen und den Inhalt eines Vertragsverhältnisses auswirkt.72 VI. Battle of forms im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr Der Welthandel globalisiert sich zunehmend, die Bedeutung der Landesgrenzen nimmt ab. Es bilden sich weltweite Lieferketten, viele Unternehmen tätigen grenzüberschreitende Transaktionen und kommen so mit ausländischen Rechtsordnungen in Berührung.73 Bei der Produktion des Fahrzeugs Mini Cooper im englischen Oxford stammen beispielsweise 90 % der verwendeten Bauteile aus dem Ausland. Die Bauteile werden von rund 500 Zulieferern aus 27 Ländern geliefert. Die Frankfurter Allgemeine Zeitung berichtet: „Ein Mini wird aus 2800 Bauteilen zusammengesetzt. Das Montagewerk in Oxford stößt täglich gut 1000 Minis aus. ‚Das heißt, wir brauchen hier jeden Tag 2,8 Millionen Teile, 72 Im Schrifttum bestehen Bedenken, einer solchen einseitig erklärten Vollständigkeitsklausel so weitreichende Wirkung beizumessen. Soweit Zweifel über die Geltung bestimmter AGB bestehen, könnten diese Zweifel nicht durch eine Klausel in ebenjenen AGB beseitigt werden. Vgl. hierzu Hall, Canadian Contractual Interpretation Law, S. 318, Rz. 9.11.1; Waddams, The Law of Contracts, S. 251, Rn. 347; Kötz, ZEuP 2013, S. 777, 785, 786 m. w. N. 73 „Mini-Brexit“, FAZ vom 25. November 2017, S. 21.

26

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

damit der Laden läuft‘, sagt Stoyle. ‚Aber neun von zehn Bauteilen stammen nicht aus Großbritannien.‘ Mini hat gut 500 Zulieferer aus 27 Ländern. Die meisten Teile kommen aus anderen EU-Staaten – Kühler aus Polen, Dachfenster aus der Slowakei, Abgaskatalysatoren aus Deutschland. Die europäischen Nachbarn sind auch die mit Abstand wichtigsten Kunden: Jeder zweite in Oxford montierte Mini wird im EU-Ausland verkauft.“

Die Chancen, die sich aus der Erschließung neuer Märkte ergeben, sind mit dem Risiko verknüpft, in einem fremden Rechtssystem in einen Rechtsstreit verwickelt zu werden. Die Rechtsberatung in einer fremden Sprache und in einem fremden Rechtssystem ist aufwendig und kann hohe Kosten verursachen.74 Die Rechtsverfolgungskosten müssen in vielen Rechtssystemen nicht von der unterlegenen Partei ersetzt werden. Ferner fürchten die Parteien ein dysfunktionales, politisch beeinflusstes oder gar korruptes Justizwesen mit überlangen Gerichtsverfahren und einer intransparenten Anspruchsdurchsetzung.75 Das auf eine Forderung anwendbare Recht und die Wahl eines Gerichtsorts, an dem eine Forderung durchgesetzt werden kann, wirken sich auf den Wert einer Forderung, ihre Handelbarkeit und damit mittelbar auch auf die Finanzierung eines Unternehmens aus.76 Die Bestimmung des anwendbaren Rechts und des (international) zuständigen Gerichts spielen bei der Vertragsgestaltung daher eine herausragende Rolle („Für Exporteure ist die Derogation ausländischer staatlicher Gerichte das wichtigste Ziel“77). Nach gängiger Praxis enthalten AGB Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln.78 Darin bestimmen die Parteien üblicherweise, dass das ihnen bekannte „Heimatrecht“ anwendbar und das ihnen vertraute „Heimatgericht“ bei einem Rechtsstreit zuständig sein soll. Verwenden bei einer grenzüberschreitenden Transaktion beide Parteien eine solche Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel, besteht Unsicherheit, welches Recht anzuwenden und welches Gericht anzurufen ist.79

74 Beispielhaft zu den Problemen japanischer Unternehmen, Informationen über asiatische Rechtsordnungen zu bekommen: Nomi, The CISG from the Asian Perspective, S. 169, 173. 75 Vgl. „Im Ausland wird Inkasso zur Pein“, FAZ vom 7. Februar 2015; „Schiedsklauseln für alle“, Handelsblatt vom 25. Februar 2014. 76 Das ist ein Grund dafür, dass viele Staaten ihre Staatsanleihen unter das Recht Englands oder New Yorks begeben. So unterlag beispielsweise ein Staatsanleihevertrag zwischen der Ukraine und Russland dem englischen Recht und der englischen Gerichtsbarkeit (siehe The Law Debenture Trust Corporation Plc v. Ukraine (EWHC, QBD (Comm Ct), FL-2016-000002)). 77 Aussage eines Unternehmensvertreters auf der Tagung „Konkurrenz oder Komplementarität? Unternehmen vor der Wahl zwischen staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit“ (ausgerichtet vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz und der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit) am 16. Juni 2017 in Karlsruhe. 78 Vgl. zur Vertragsgestaltung: Dimatteo, International Contracting, § 3.13., S. 82 ff.

27

B. Einführung

Beispiel Nr. 5 SAP AG80

Pfizer Inc.81

㤠14.1 Schlussvorschriften

„12. MISCELLANEOUS

Es gilt ausschließlich deutsches Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts und des Internationalen Privatrechts.

(b) The validity, interpretation and performance of this Purchase Order shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of New York without regard to the principles of conflicts of law. THE PARTIES EXPRESSLY AGREE THAT THE APPLICATION OF THE UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS (1980) IS SPECIFICALLY EXCLUDED AND SHALL NOT APPLY TO THIS PURCHASE ORDER.

Ausschließlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist Karlsruhe […].“

All actions and proceedings under this Purchase Order shall be brought exclusively in a state or federal court of competent subject matter jurisdiction in the County of New York in the State of New York. Each Party hereby waives (i) any objection which it may have at any time to the venue of the proceedings in any such court, (ii) any claim that such proceedings have been brought in an inconvenient forum and (iii) the right to object, with respect to such proceedings, that such court does not have any jurisdiction over such Party.”

79 Tummers, Ann. Fac. dr. Liège (1972), S. 585 ff., S. 599, 603. Die Beobachtung von Tummers wird durch die Auswertung der Rechtsprechung in dieser Untersuchung bestätigt. Konkurrierende Gerichtsstandsklauseln bzw. konkurrierende Schiedsklauseln sind die mit Abstand häufigsten Fälle, in denen ein battle of forms streitig wird (vgl. Fälle zu konkurrierenden Schiedsklauseln in den USA: Lory Fabrics, Inc. v. Dress Rehearsal, Inc., 78 A.D.2d 262, 269 (Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1980); Lounge-A-Round v. GCM Mills, Inc., 109 Cal. App. 3d 190, 195 (Court of Appeal, Second District, Division 3, California, 1980); Lea Tai Textile Co., Ltd. v. Manning Fabrics, Inc., 411 F. Supp. 1404, 1407 (United States District Court, S. D. N.Y., 1975); Tunis Mfg. Corp. v. Allen Knitting Mills, Inc., 87 Misc. 2d 1091, 1095 (Supreme Court, New York County, New York, 1976). 80 § 14 Allgemeine Geschäftsbedingungen der SAP SE für Beratungs- und Serviceleistungen im SAP Integration and Certification Center (ICC), (abgerufen am 29. September 2020). 81 § 12 Purchase Order Terms and Conditions, Pfizer Inc, (abgerufen am 29. September 2020).

28

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Nach den SAP-AGB soll auf den Vertrag deutsches Recht (unter Ausschluss des UN-Kaufrechts / CISG) anwendbar sein. Ausschließlicher Gerichtsstand ist Karlsruhe. Nach den Pfizer-AGB unterliegt der Vertrag dem Recht des US-Bundesstaats New York (ebenfalls unter Ausschluss des UN-Kaufrechts / CISG). Die Gerichte im US-Bundesstaat New York sind ausschließlich (exclusively) zuständig. Eine übereinstimmende Rechts- bzw. Gerichtsstandswahl ist nicht ersichtlich.

Aus rechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob im Fall konkurrierender Rechtsbzw. Gerichtsstandsklauseln eine wirksame Rechts- bzw. Gerichtsstandsvereinbarung zustande kommt und welchen Inhalt eine solche Vereinbarung hat. Im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr stellt sich zudem die Frage, welches Gericht nach welchem Recht darüber zu befinden hat, ob eine Rechts- bzw. Gerichtsstandsvereinbarung besteht. VII. Zusammenfassung Der battle of forms ist eine Folge der modernen Wirtschaft. Die Standardisierung von Waren erlaubt eine Standardisierung von Verträgen. Die komplexen Fertigungsvorgänge mit ihren grenzüberschreitenden Lieferketten lassen eine einzelfallbezogene rechtliche Prüfung der zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte aus Kostengründen oft nicht zu. Nicht nur die Produktion, auch der Vertragsschluss ist standardisiert und industrialisiert. Damit ist auch der Vertragsschluss allgemeinen betriebswirtschaftlichen Erwägungen unterworfen. Es stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis der mit dem Vertragsschluss betriebene Aufwand zum damit verbundenen Risiko steht. Und: Welche Verträge können standardisiert und auf eine untere Verwaltungsebene delegiert und welche Verträge müssen einzelfallbezogen verhandelt werden? Aus rechtlicher Sicht stellt die Verwendung von AGB eine Willenserklärung dar. Der Verwender erklärt, dass die von ihm in Bezug genommenen AGB Vertragsbestandteil werden sollen. Verwenden die vertragschließenden Parteien jeweils „ihre“ AGB, stellt sich die Frage, ob ein Konsens zwischen ihnen besteht, also überhaupt ein Vertrag zustande kommen kann. Kommt zwischen den Parteien ein Vertrag zustande – was insbesondere bei einer einvernehmlichen Vertragsausführung anzunehmen ist – ist zu fragen, welchen Inhalt dieser Vertrag hat bzw. in welchem Umfang die von den Parteien verwendeten AGB zum Vertragsinhalt werden sollen. Dabei ist auch der wirtschaftliche Kontext derartiger Verträge im Blick zu behalten: Wie ist zu berücksichtigen, dass die Parteien das Risiko eines battle of forms durch eine arbeitsteilige Unternehmensorganisation selbst angelegt haben? Und: Wie wirkt es sich aus, dass die Parteien das Risiko eines battle of forms erkennen und doch auf eine ausdrückliche vertragliche Regelung verzichten? Muss eine Partei, die im Geschäftsverkehr AGB verwendet, redlicherweise damit rechnen, dass auch die andere Partei AGB gebraucht und

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

29

hat das zur Folge, dass ein AGB-Verwender im Geschäftsverkehr nicht auf die ausschließliche Geltung „seiner“ Klauseln vertrauen darf?

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

Der Begriff battle of forms hat seinen Ursprung in der anglo-amerikanischen Rechts- und Wirtschaftspraxis. Er wird weltweit in Rechtsprechung und Lehre als englisches Fremdwort oder in wörtlicher Übersetzung verwendet. Eine einheitliche Definition existiert nicht. Wie auch seinen deutschen Entsprechungen „AGB-Konflikt“ oder „AGBKollision“, lässt sich dem Begriff battle of forms zwar entnehmen, dass die Geltung eines Formularvertrags bzw. AGB in einem Vertragsverhältnis strittig ist. Unklar ist indes, woraus dieser Geltungskonflikt resultiert. Es kann sich um einen Konflikt bei Vertragsverhandlungen handeln, wenn beide Parteien darüber verhandeln, wessen AGB gelten sollen. Bei einem bestehenden Vertrag kann die Geltung von AGB zweifelhaft sein, weil ein vorrangiger Individualvertrag besteht, die Einbeziehung von AGB in ein Vertragsverhältnis bestritten oder die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel behauptet wird. Schließlich kann ein AGB-Geltungskonflikt darin bestehen, dass die vertragschließenden Parteien jeweils „ihre“ AGB verwenden und deren (alleinige) Geltung fordern. Im Folgenden werden für Zwecke dieser Untersuchung die charakteristischen Merkmale eines battle of forms bestimmt und die mit ihnen verbundenen Rechtsfragen dargestellt. Dabei wird unterschieden zwischen einem battle of forms im weiteren Sinne und einem battle of forms im engeren Sinne. I.

Battle of forms im weiteren Sinne

Im weiteren Sinne kann unter dem Begriff battle of forms jeder Geltungskonflikt über AGB zwischen den vertragschließenden Parteien gefasst werden. Nach diesem Verständnis erfasst battle of forms jede Uneinigkeit über die Geltung von AGB von der vorvertraglichen Phase bis zur Auslegung eines geschlossenen Vertrags. In diesem Sinne regelt beispielsweise Art. 1119 des französischen Code civil, die Einbeziehung von AGB (Abs. 1), die beidseitige Verwendung von AGB (Abs. 2) und den Vorrang der Individualabrede gegenüber AGB (Abs. 3) in einer Vorschrift. „Art. 1119 Code civil Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.

30

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières.“

Auch die einseitige Verwendung von AGB kann zu einem Konflikt führen. Rechtsordnungen mit einem ausdrücklichen AGB-Recht stellen an die Einbeziehung von AGB spezifische Anforderungen (Einbeziehungskontrolle). Das betrifft insbesondere die Form und Art ihrer Bekanntmachung. Der anderen Vertragspartei muss jedenfalls die Kenntnisnahme der AGB möglich sein.82 Andere Rechtsordnungen stellen vergleichbare Anforderungen an die Einbeziehung vorformulierter Standardbedingungen.83 Die Frage, ob AGB überhaupt in einen Vertrag einbezogen worden sind, stellt einen Geltungskonflikt dar. Ist der andere Vertragsteil mit der Geltung der AGB nicht einverstanden und bestreitet deren Einbeziehung, besteht Uneinigkeit zwischen den Parteien und damit ein AGB-Geltungskonflikt. Im Rechtskreis des common law, der eine spezifische AGB-Einbeziehungskontrolle nicht kennt, wird der Begriff battle of forms auch in diesem Zusammenhang gebraucht.84 Ein Konflikt besteht ferner, wenn die Wirksamkeit von AGB wegen ihres Inhalts bestritten wird. In Rechtsordnungen mit einem ausdrücklichen AGBRecht greift dann eine „Inhaltskontrolle“. Die Geltung der angegriffenen Klausel hängt in der Regel von Billigkeitserwägungen ab.85 Rechtsordnungen ohne ausdrückliches AGB-Recht stellen in vergleichbaren Fallkonstellationen auf das Kriterium der (Un-)Gewöhnlichkeit ab. An die Geltung ungewöhnlicher Klauseln werden höhere Ansprüche gestellt. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass eine Partei AGB nur akzeptiert, sofern deren Inhalt dem Gewöhnlichen entspricht.86 Ein Geltungskonflikt kann schließlich im Verhältnis von Individualvertrag und AGB bestehen. In vielen Rechtsordnungen ist ausdrücklich geregelt, dass

82 Bsp.: In Italien (Art. 1341 Abs. 2 CC) und Rumänien (Art. 1203 NCC) werden besonders belastende Klauseln nur Vertragsbestandteill, wenn der andere Vertragsteil diese Klauseln ausdrücklich bestätigt. 83 Bsp.: In Australien und England ist vor oder bei Vertragsschluss in angemessener Art und Weise („reasonable notice“) auf Standardbedingungen hinzuweisen. Gleiches gilt für Kanada („adequate notice“). 84 So auch Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 34. 85 Bsp.: Deutschland: Nach § 307 Abs. 1 BGB ist maßgeblich, ob eine „unangemessene Benachteiligung“ vorliegt. Frankreich: Gemäß Art. 1171 CC kommt es darauf an, ob ein erkennbares Ungleichgewicht („déséquilibre significatif“) besteht. Niederlande: Nach Art. 6:233 lit. b BW ist entscheidend, ob eine Klausel für den anderen Teil unredlich beschwerend („onredelijk bezwarend“) ist. 86 Bsp.: In der Schweiz werden ungewöhnliche Klauseln nicht Vertragsbestandteil („Ungewöhnlichkeitsregel“, vgl. hierzu S. 144 ff.). In den USA werden Klauseln die eine Überraschung („surprise“) oder eine unzumutbare Härte („hardship“) darstellen, nicht Vertragsbestandteil (vgl. hierzu S. 215 ff.).

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

31

die Individualabrede Vorrang gegenüber AGB hat.87 Auf der Tatbestandsseite stellt sich dann die Frage, wie Individualabrede und AGB voneinander abzugrenzen sind.88 Auf der Rechtsfolgenseite ist zu klären, wie weit die „Sperrwirkung“ des Individualvertrags geht, insbesondere ob eine in einem Individualvertrag nicht enthaltene Vorschrift, also eine Nicht-Regelung, eine ausdrückliche Regelung in AGB sperren kann. II. Battle of forms im engeren Sinne Für die Zwecke dieser Untersuchung soll der Begriff battle of forms auf den Fall der beidseitigen Verwendung von AGB durch die vertragschließenden Parteien begrenzt werden. Bei diesem battle of forms im engeren Sinne entsteht der Geltungskonflikt dadurch, dass beide Parteien AGB verwenden und jeweils Geltung dieser Bedingungen beanspruchen. Einige Regelwerke und Gesetze definieren diesen battle of forms im engeren Sinne ausdrücklich normativ. Einige Beispiele: − Art. 2.1.22 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016 (PICC) definiert battle of forms als eine Situation, in der die Parteien bei Vertragsschluss Standardbedingungen verwenden und bis auf die Standardbedingungen einen Konsens erzielen (Art. 2.1.22 PICC – Battle of forms: „Where both parties use standard terms and reach agreement except on those terms […]“).89 − Nach Art. 2:209 Principles of European Contract Law (PECL) liegen sich widersprechende Vertragsbedingungen vor, wenn die vertragschließenden Parteien eine Einigung erzielen, außer dass Angebot und Annahme sich auf einander widersprechende Standardbedingungen beziehen (Art. 2:209 – Conflicting General Conditions: „If the parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to conflicting general conditions of contract […]“). − Gemäß Art. 6:225 Abs. 3 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (Burgerlijk Wetboek – BW) ist eine Situation im Sinne eines battle of forms im engeren Sinne gegeben, wenn Angebot und Annahme auf ver-

87 Bsp.: Argentinien: Art. 987 CC&CCom; China: Art. 41 VertragsG; Deutschland: § 305 b BGB; Frankreich: Art. 1119 Abs. 3 CC; Portugal: Art. 7 CCG; Rumänien: Art. 1202 Abs. 3 NCC; Spanien: Art. 6.1 LCGC; UNIDROIT: Art. 2.1.21 PICC. 88 Die Rechtsprechung zum deutschen AGB-Recht zeigt beispielhaft, dass diese Abgrenzung schwierig ist. Die Trennlinien sind häufig so unscharf, dass unterschiedliche Rechtsfolgen nicht gerechtfertig sind. Kaufhold legt dar, dass in der Praxis praktisch alle schriftlichen Verträge potentielle AGB sind (Kaufhold, NJW 2014, S. 3488–3492; vgl. auch: Maier-Reimer, NJW 2017, S. 1–6). 89 Eine gleichlautende Definition ist bereits in Art. 2.22 PICC (1994) enthalten. Damit dürften die PICC das erste Regelwerk sein, das den Begriff battle of forms normiert.

32

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

schiedene AGB verweisen (Art. 6:225 Abs. 3 BW: „Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden […]“). − Art. 1119 Abs. 2 des französischen Code civil (CC) beschreibt den Geltungskonflikt im Sinne eines battle of forms im engeren Sinne als Nichtübereinstimmmung von Vertragsbedingungen auf die sich die eine und die andere Partei jeweils beruft (Art. 1119 Abs. 2 CC: „En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties […]“). − Art. 1202 Abs. 4 des rumänischen Noul Cod Civil (NCC) beschreibt den battle of forms als eine Situation, in der beide Parteien Standardklauseln verwenden und keine Einigung hierüber erzielen (Art. 1202 Abs. 4 NCC: „Atunci când ambele părţi folosesc clauze standard şi nu ajung la o înţelegere cu privire la acestea“). Die Zusammenschau dieser Definitionen zeigt, dass (in unterschiedlicher Gewichtung) folgende Elemente für einen battle of forms charakteristisch sind: (i) AGB werden von (ii) unterschiedlichen Personen (iii) bei Vertragsschluss bzw. bei in einen Vertragsschluss mündenden Vertragsverhandlungen (iv) verwendet und (v) die AGB weichen voneinander ab. Diese für den battle of forms im engeren Sinne charakteristischen Elemente werden im Folgenden näher untersucht. 1. AGB-Begriff Ein battle of forms setzt begrifflich voraus, dass „forms“ – also vorformulierte Vertragsbedingungen verwendet werden. In manchen Rechtsordnungen und Regelwerken werden vorformulierte Vertragsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen, Adhäsionsverträge usw. legaldefiniert.90 Es handelt sich um gesetzliche Tatbestände, deren Vorliegen spezifische Rechtsfolgen auslösen. In Deutschland werden Allgemeine Geschäftsbedingungen beispielsweise in § 305 Abs. 1 BGB definiert als für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Partei der anderen bei Vertragsschluss stellt. „§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.“

Ist der AGB-Tatbestand des § 305 Abs. 1 BGB erfüllt, greifen AGB-spezifische Sondervorschriften. Der andere Vertragsteil kann sich insbesondere auf die Auslegung gegen den Verwender (§ 305c BGB) und nach Maßgabe der §§ 307 bis 309 BGB auch auf die Unwirksamkeit der AGB-Klauseln berufen. Der Rechtsbegriff AGB ist also die tatbestandliche „Eintrittskarte“ zu den 90 Bsp.: Deutschland: § 305 Abs. 1 BGB; Niederlande: Art. 6:231 BW; Unidroit: Art. 2.1.19 Abs. 2 PICC.

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

33

Schutzmechanismen des AGB-Rechts. In Deutschland hat sich eine umfangreiche Rechtsprechung zum AGB-Begriff und seinen Tatbestandsmerkmalen entwickelt. Diese Rechtsprechung wird im Folgenden exemplarisch für andere Rechtsordnungen mit ausdrücklich normiertem AGB-Recht im Überblick dargestellt. a) Für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert: Vertragsbedingungen sind vorformuliert, wenn der Vertragstext vor Vertragsschluss im Wesentlichen verwendungsfertig bereitliegt. Das ist bei ausgedruckten Formularen, Vertragsurkunden, Aushängen, (digitalen) Textbausteinen, Stempeln oder auswendig gelernten Formeln der Fall. Vertragsbedingungen sind auch vorformuliert, wenn eine Klausel zwar vom anderen Vertragsteil ergänzt werden muss, der Sinngehalt der Klausel davon aber kaum beeinflusst wird (z. B. Einfügen von Namen oder Betrag).91 Die Vertragsbedingungen müssen nicht vom Verwender selbst formuliert werden. Auch von einem Dritten verfasste (z. B. Branchenverband, Notar) verfasste Vertragsbedingungen können AGB sein.92 Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, wenn der Verwender mindestens eine dreimalige Verwendung beabsichtigt.93 AGB liegen ab ihrer erstmaligen Verwendung vor, wenn die mindestens dreifache Verwendung intendiert ist.94 Es kommt nicht darauf an, ob die Verwendung gegenüber verschiedenen oder nur gegenüber derselben Partei beabsichtigt ist.95 Rahmenverträge, die nur einmal verwendet werden, sind AGB, wenn ihre Klauseln zur Grundlage von Folgeverträgen werden.96 Inhalt und Gestaltung der Klauseln können den Anschein begründen, dass eine mehrfache Verwendung beabsichtigt ist.97 b) Nicht im Einzelnen ausgehandelt: AGB setzen (negativ) voraus, dass sie nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden. Der Verwender muss sich deutlich und ernsthaft zur Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Diese BereitBasedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 15. BGH, Urt. v. 17. Februar 2010 (Az.: VIII ZR 67/09), NJW 2010, S. 1131, Rz. 10; BGH, Urt. v. 27. September 2001 (Az.: VII ZR 388/00), NJW 2002, S. 138, 139; OLG Köln, Urt. v. 20. Januar 2015 (Az.: 15 U 142/14), BeckRS 2016, S. 3333, Rn. 37. 93 BGH, Urt. v. 27. September 2001 (Az.: VII ZR 388/00), NJW 2002, S. 138, 139; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 (Az.: VII ZR 31/03), NJW 2004, S. 1454, 1455; Basedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 18; Maier-Reimer, NJW 2017, S. 1, 2. 94 Basedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 18. 95 BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 (Az.: VII ZR 31/03), NJW 2004, S. 1454, 1455; Basedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 18. 96 Budde in Martinek / Semler / Flohr (Hrsg.): Handbuch Vertriebsrecht, § 39, Rn. 58; dagegen: Kollmann in Dauner-Lieb / Langen (Hrsg.): BGB, Komm., § 305, Rn. 110. 97 BGH, Urt. v. 20. März 2014 (Az.: VII ZR 248/13), NJW 2014, S. 1725, 1727, Rz. 25; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 (Az.: VII ZR 31/03), NJW 2004, S. 1454, 1455; BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 (Az.: VII ZR 204/90), NJW 1992, S. 2160, 2162; Basedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 18. 91 92

34

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

schaft schlägt sich in der Regel in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder.98 Ein Aushandeln liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs vor, wenn der Verwender den „in seinen AGB enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit […] der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung zu beeinflussen“.99 Maßgeblich ist die einzelne Klausel, nicht das gesamte Klauselwerk.100 Die Änderung muss gerade den gesetzesfremden Kerngehalt betreffen, also den Teil der Klausel, der vom Grundgedanken des Gesetzes abweicht.101 Werden zentrale Punkte eines Klauselwerks geändert, spricht das dafür, dass die Parteien das Klauselwerk insgesamt ausgehandelt haben.102 Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf, kann trotzdem ein Aushandeln vorliegen103, insbesondere wenn der Verwender sich auf kompensatorische Änderungen an anderer Stelle einlässt.104 Diese Grundsätze gelten auch im unternehmerischen Rechtsverkehr.105 c) Einseitig gestellt: Vertragsbedingungen sind gestellt, wenn eine Vertragspartei ihre Bedingungen der anderen einseitig auferlegt. Es genügt, dass die Vertragsbedingungen auf Initiative einer Partei in die Verhandlungen eingebracht und ihre Geltung verlangt wird.106 An einem Stellen fehlt es, wenn sich beide Seiten über die Geltung eines Regelwerks einig sind.107 Wird ein neutraler Dritter tätig, ist maßgeblich, ob die Bedingungen einer Partei zuzu-

BGH, Urt. v. 22. November 2012 (Az.: VII ZR 222/12), NJW 2013, S. 856 m. w. N. BGH, Urt. v. 22. November 2012 (Az.: VII ZR 222/12), NJW 2013, S. 856 m. w. N. 100 BGH, Urt. v. 20. März 2014 (Az.: VII ZR 248/13), NJW 2014, S. 1725, 1727, Rz. 27; Maier-Reimer, NJW 2017, S. 1, 2. 101 BGH, Urt. v. 22. Oktober 2015 (Az.: VII ZR 58/14), NZBau 2016, S. 213, 215. 102 BGH, Urt. v. 25. Oktober 2012 (Az.: VII ZR 56/11), NJW 2013, S. 2027, 2028, Rz. 20; Kollmann in Dauner-Lieb / Langen (Hrsg.): BGB, Komm., § 305, Rn. 36. 103 BGH, Urt. v. 22. November 2012 (Az.: VII ZR 222/12), NJW 2013, S. 856 m. w. N. 104 KG, Urt. v. 2. Juli 2003 (Az.:26 U 113/02), NJW-RR 2003, S. 1599. Nach Kollman wurde die Annahme des Vorliegens besonderer Umstände bisher von der Rechtsprechung sehr restriktiv gehandhabt. Die Ausnahme sei daher eher theoretischer Natur (Kollman in Dauner-Lieb / Langen (Hrsg.): BGB, Komm., § 305, Rn. 35. So im Ergebnis auch MaierReimer, NJW 2017, S. 1 ff. 105 BGH, Urt. v. 22. November 2012 (Az.: VII ZR 222/12), NJW 2013, S. 856; MaierReimer, NJW 2017, S. 1, 2; zur umfangreichen und teils auch widersprüchlichen Kasuistik in der Rechtsprechung siehe Kaufhold, NJW 2014, S. 3488 ff. 106 BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 (Az.: VIII ZR 26/15), NJW 2016, S. 1230, 1231, BGH, Urt. v. 17. Februar 2010 (Az.: VIII ZR 67/09), NJW 2010, S. 1131, Rz. 11. 107 BGH, Urt. v. 17. Februar 2010 (Az.: VIII ZR 67/09), NJW 2010, S. 1131, 1133, Rz. 18. 98 99

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

35

rechnen sind.108 Vertragsbedingungen sind nicht gestellt, wenn die andere Partei bei der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und die Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge in die Verhandlungen einzubringen.109 Branchen- und handelsübliche Vertragsbedingungen sind vom jeweiligen Verkehrskreis als ausgewogen und damit allgemeinverbindlich anerkannt. Gehören beide Parteien demselben Verkehrskreis an, spricht das gegen ein Stellen.110 Dem AGB-Begriff des § 305 Abs. 1 BGB und der dazu ergangenen Rechtsprechung liegt die Annahme zugrunde, dass AGB Ausdruck einer ungleichen Verhandlungsmacht zwischen den Vertragsparteien sind. Eine „starke“ Partei kann ihrem „schwachen“ Verhandlungspartner die Vertragsbedingungen diktieren. Die schwache Partei ist daher besonders schutzbedürftig. Umgekehrt belegt ein individuell ausgehandelter Vertrag, dass die Parteien auf Augenhöhe verhandeln und selbst für sich sorgen können. Sie brauchen den Schutz des AGB-Rechts nicht. Bei einem battle of forms ist zweifelhaft, ob AGB im Sinne des von § 305 Abs. 1 BGB definierten Tatbestands vorliegen. Verwenden beide Parteien (und nicht nur eine) vorformulierte Vertragsbedingungen, taugt die Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen nicht als Indiz dafür, dass eine Partei professioneller oder verhandlungsstärker als die andere ist. Auch ein einseitiges Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen ist nicht gegeben. Da beide Parteien vorformulierte Vertragsbedingungen benutzen, sind beide Parteien zugleich AGB-Verwender und AGB-Empfänger. Aus der bloßen Stellung als AGB-Verwender oder AGB-Empfänger kann also nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass eine Partei schutzbedürftiger als die andere ist. Diese Untersuchung geht nicht der Frage nach, ob bei einem battle of forms die vom jeweiligen Gesetzgeber aufgestellten Tatbestandsvoraussetzungen für AGB erfüllt sind. Das ist auch deswegen geboten, weil viele Rechtsordnungen – insbesondere solche, die dem Rechtskreis des common law angehören – kein (ausdrücklich normiertes) AGB-Recht haben und es folglich an einem gesetzlich definierten AGB-Begriff fehlt. BGH, Urt. v. 17. Februar 2010 (Az.: VIII ZR 67/09), NJW 2010, S. 1131, Rz. 10. BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 (Az.: VIII ZR 26/15), NJW 2016, S. 1230, 1231; BGH, Urt. v. 17. Februar 2010 (Az.: VIII ZR 67/09), NJW 2010, S. 1131, Rz. 11. Nach der Rechtsprechung kann ein Stellen unter Umständen selbst dann, wenn die Gegenseite aufgefordert wird, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen (BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 (Az.: VIII ZR 26/15), NJW 2016, S. 1230, 1232, Rz. 30; a. A.: Kaufhold, NJW 2014, S. 3488, 3490. Die Eröffnung von Änderungsmöglichkeiten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Frage des Aushandelns und nicht des Stellens (BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 (Az.: VIII ZR 26/15), NJW 2016, S. 1230, 1231, Rz. 25; vgl. auch MaierReimer, NJW 2017, S. 1, 3). 110 Basedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 26. 108 109

36

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Für die Zwecke dieser Untersuchung meinen die Begriffe AGB, Standardklauseln, Formularklauseln etc. solche Vertragsklauseln, die von den Parteien nicht konkret-individuell ausgehandelt werden. Zur Abgrenzung vom Individualvertrag können die in den unterschiedlichen Rechtsordnungen geltenden AGB-Definitionen und die dazu ergangene Rechtsprechung als Indiz herangezogen werden. Auf das Vorliegen eines AGB-Tatbestands kommt es für den battle of forms im engeren Sinne aber nicht an. 2. AGB werden von unterschiedlichen Personen verwendet Ein battle of forms im engeren Sinne setzt voraus, dass AGB von unterschiedlichen Personen verwendet werden. Davon ist der Fall zu unterscheiden, dass eine Person mehrere voneinander abweichende AGB verwendet.111 Dann besteht ein interner Geltungskonflikt zwischen den verwendenten AGB und es ist zu klären, in welchem (Hierarchie-)Verhältnis die AGB zueinander stehen.112 Beim internen Geltungskonflikt ist wie beim battle of forms unklar, welche der verwendeten Standardbedingungen gelten. Im Gegensatz zum battle of forms hat aber nur eine Partei AGB verwendet. Es ist klar, wessen AGB gelten sollen. Ein interner Geltungskonflikt kann beispielsweise auftreten, wenn eine Konzernmutter einheitliche Vertragsbedingungen für alle konzernangehörigen Gesellschaften vorgibt und eine Konzerntochter daneben noch weitere (markt- oder landesspezifische) Vertragsbedingungen verwendet. Beispiel Nr. 6: Interner Geltungskonflikt „2.

2.1 2.2 2.3

Elements of a PO and their Order of PrecedenceThe PO shall be constituted by the following elements and these shall be read and construed as mutuallycomplementary, but in the event that there is any conflict between them regarding interpretation or construction they shall be referred to in the following order of precedence: the purchase order, assignment or contract document itself (including its annexes except for such annexes listed separately under clauses 2.2 –2.4 below); the minutes of negotiations (if existent and referenced in the purchase order, assignment or contract document); these GTCP;2.4any special and general technical conditions and regulations relating to the object of the PO (e.g. DIN standards).“113

111 Vgl. Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 151. 112 Vgl. den US-amerikanischen Fall Logan & Kanawha Coal Co., LLC v. Detherage Coal Sales, LLC, 514 Fed.Appx. 365, 369 (4th Cir., 2013). Hier hatte eine Partei zwei voneinander abweichende Standardbedingungen verwendet. Es stellte sich die Frage, welche der beiden Bedingungen gilt. Das Gericht ließ die Frage offen, weil die streitgegenständliche Regelung (Schiedsklausel) in beiden Standardbedingungen enthalten war. 113 General terms and conditions of purchaseof bpeuropa sefor deliveries and services (abgerufen am 6. Oktober 2020).

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

37

Der Vertrag kommt durch eine Bestellung (Purchase Order – PO) zustande. In der Vertragsanbahnung werden weitere Dokumente wie Niederschriften (minutes of negotiations), allgemeine Verkaufsbedingungen (General Terms and Conditions of Purchase – GTCP) sowie weitere spezielle oder technische Bestimmungen genutzt (special and general technical conditions). Im Verhältnis der Regelungen zueinander besteht ein interner Geltungskonflikt.

Jede Person kann Partei eines battle of forms im engeren Sinne sein. Es kommt nicht darauf an, ob eine natürliche oder eine juristische Person handelt. Es ist auch unerheblich, ob der AGB-Verwender einer vom Gesetz als schwach oder stark definierten Personengruppe wie „Verbraucher“ oder „Unternehmer“ angehört. Faktisch kommt es indes nur zwischen Unternehmern zu einem battle of forms, da Verbraucher keine eigenen AGB verwenden. Verbraucher und das Verbraucherrecht werden im Rahmen dieser Untersuchung daher nicht näher untersucht. 3. Bei Vertragsschluss Die Parteien müssen die AGB bei Vertragsschluss verwenden. Üblicherweise beziehen sich die Parteien in der Phase der Vertragsanbahnung (also vor Vertragsschluss) auf ihre AGB. Halten die Parteien an der Geltung ihrer AGB bis zum Vertragsschluss fest, kommt es zu einem battle of forms. Werden AGB erst nach Vertragsschluss in Bezug genommen (z. B.: Quittung, Rechnung, Mahnung), werden sie nicht Vertragsbestandteil. Ein Konflikt über die im Vertrag geltenden AGB kann nicht entstehen. Zur Bestimmung eines battle of forms im engeren Sinne ist es also erforderlich, den Moment des Vertragsschlusses zu ermitteln („The key lies in identifying precisely when the contract was concluded“).114 Hierzu sind die drei Phasen eines Vertrags (Vertragsanbahnung, -schluss und -ausführung, siehe Beispiel Nr. 7) voneinander abzugrenzen.

114 Vgl. auch: Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 13, [11] (EWHC, QBD, 2006).

38

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Beispiel Nr. 7

In Fall 1 nimmt der Verkäufer vor Vertragsschluss Bezug auf seine Allgemeinen Verkaufsbedingungen (AVB). Der Käufer nimmt ebenfalls vor Vertragsschluss Bezug auf seine Allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB). Wenn die Parteien einen Vertrag schließen, ohne sich über die Geltung der AVB / AEB zu einigen, kommt es zum battle of forms. Gleiches gilt für Fall 2: Hier beziehen sich Verkäufer und Käufer im Moment des Vertragsschlusses (Angebot und Annahme) auf ihre AVB / AEB. Es kommt zum battle of forms. In Fall 3 nimmt der Verkäufer vor Vertragsschluss Bezug auf die AVB, der Käufer bezieht sich erst nach Vertragsschluss auf seine AEB. Die AEB werden nicht Vertragbestandteil. Ein battle of forms liegt nicht vor. In der Praxis lassen sich Vertragsanbahnung, -schluss und -ausführung häufig nicht klar trennen. Der Moment des Vertragsschlusses ist nicht „sekundengenau“ feststellbar und damit in vielen Fällen auch nicht eindeutig bestimmbar, ob AGB vor, bei oder nach Vertragsschluss verwendet wurden. Im Folgenden soll anhand von Beispielen aufgezeigt werden, welche rechtlichen Fragen sich in den unterschiedlichen Vertragsphasen stellen.

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

39

a) Vertragsanbahnung: In aller Regel kommunizieren die Parteien vor Vertragsschluss miteinander. Beziehen sie sich dabei jeweils auf ihre AGB und halten bis zum Vertragsschluss an ihren AGB fest, kommt es zum battle of forms. Anders mag der Fall zu beurteilen sein, dass eine Partei anfangs ihre AGB verwendet, sich aber im weiteren Verlauf der Vertragsanbahnung nicht weiter auf ihre AGB bezieht. Dann stellt sich die Frage, ob die Partei an der Geltung ihrer AGB noch interessiert ist oder ob sie den Geltungsanspruch ihrer AGB (konkludent) aufgegeben hat. In einem österreichischen Fall hatte die Beklagte in der vorvertraglichen Phase AGB verwendet. Daraufhin übersandte die Klägerin ihre AGB. Die Beklagte bezog sich in der Folge nicht mehr auf ihre AGB. Nach Auffassung des OLG Linz habe die Beklagte dadurch den Geltungsanspruch ihrer AGB (stillschweigend) aufgegeben und sich den AGB der Klägerin unterworfen. Das OLG Linz führt hierzu aus: „Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hat die Beklagte (nur) ihrer Bestellung vom 10.4.2002 ihre AGB zugrunde gelegt, in der weiteren Korrespondenz darauf jedoch nicht mehr Bezug genommen. Dies, obwohl die Klägerin in allen ihren folgenden Schreiben auf die Geltung ihrer AGB hingewiesen hat. Dazu kommt, dass die Klägerin in ihrer Antwort auf die Bestellung der Beklagten vom 10.4.2002 nicht nur auf die Geltung ihrer eigenen AGB verwiesen, sondern zusätzlich […] ausdrücklich der Geltung der AGB der Beklagten in allen Punkten widersprochen hat und darauf hinwies, dass sie von ihr nicht anerkannt werden. Eine ablehnende Reaktion der Beklagten auf diesen Widerspruch kam nicht hervor.“115

Die Entscheidung des OLG Linz zeigt, dass beide Parteien die Geltung ihrer AGB bis zum Vertragsschluss wollen müssen. Gibt eine Partei den AGBGeltungsanspruch bis zum Vertragsschluss auf, liegt der Fall einer einseitigen AGB-Verwendung vor. Verzichten beide Parteien, kommt ein Vertrag ohne AGB zustande. Ein battle of forms liegt nicht vor. Es ist also festzustellen, ob eine Partei ihren Geltungsanspruch (konkludent) aufgibt. Mangels ausdrücklicher Abrede ist das vorvertragliche Verhalten maßgeblich. Das OLG Linz stellt beispielsweise darauf ab, dass die Klägerin die Geltung ihrer AGB nicht bekräftigt hat, obwohl sich die Beklagte in ihrer Antwort auf deren AGB bezogen und den AGB der Klägerin widersprochen habe. b) Vertragsschluss: Beziehen sich die Parteien bei Vertragsschluss auf ihre jeweiligen AGB, kommt es zum battle of forms. Das ist der Fall, wenn mit den unmittelbar zum Vertragsschluss führenden Erklärungen (Antrag und Annahme) auf AGB verwiesen wird. Diese Fallkonstellation bereitet in der Praxis Schwierigkeiten. Um den Moment des Vertragsschlusses zu bestimmen, müssen aus den wechselseitigen Erklärungen der Parteien Antrag und Annahme herausgefiltert werden. 115

OLG Linz, Urt. v. 23. März 2005 (Gz.: 6 R 200/04f), IHR 2007, S. 123.

40

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Die damit einhergehenden Probleme veranschaulicht ein anderer vom OLG Linz entschiedener Fall. Hier stritten die Parteien um Schadensersatz aus einem Kaufvertrag. Der Anspruch des Beklagten war nach italienischem Recht, das gemäß der Verkaufsbedingungen gelten sollte, verjährt. Die Einkaufsbedingungen sahen dagegen die Geltung österreichischen Rechts vor, wonach der klägerische Anspruch noch durchsetzbar war. Das Gericht zeichnet den Vertragsschluss wie folgt nach: „[V]on der Klägerin [wurden] Bestellungen per Telefax an die Beklagte übermittelt. Auf den Bestellungen fand sich immer folgender Hinweis: „Wir bestellen unter Ausschluss Ihrer Bestimmungen nachstehend angeführte Leistungen zu unseren Einkaufsbedingungen“. Zum Teil wurden Bestellungen auch vorab per Telefon abgeklärt, indem durch die Sachbearbeiter der Klägerin bei der Beklagten angefragt wurde, ob eine bestimmte Stückzahl von Abstandhaltern verfügbar sei, und dass gegebenenfalls eine Bestellung getätigt werde. Dann wurde jeweils eine schriftliche Bestellung per Telefax nachgereicht. Zwischen den Parteien war es üblich, dass auf eine telefonische Bestellung eine schriftliche Bestellung folgt. Die auf der Rückseite des Bestellformulars der Klägerin abgedruckten allgemeinen Einkaufsbedingungen der Klägerin wurden dabei nicht mitgefaxt. Bei den Bestellfax(en) handelte es sich um eigene Formulare, in denen zwar […] auf die allgemeinen Einkaufsbedingungen der Klägerin hingewiesen wurde, auf denen die Einkaufsbedingungen der Klägerin aber nicht abgedruckt waren. […] Gemeinsam mit der Faktura vom 10.3.1998, auf der sich in italienischer Sprache ein Hinweis auf die Allgemeinen Verkaufsbedingungen der Beklagten befand, wurden die eloxierten Abstandhalter an die Klägerin geliefert.“116

Die Entscheidung des OLG Linz zeigt, wie sehr das Vorliegen eines battle of forms davon abhängt, zu welchem Zeitpunkt ein Vertrag zustande kommt. Wenn der Vertrag schon mit der telefonischen Bestellung der Klägerin geschlossen wäre, wäre die schriftliche Bestellung der Klägerin samt Bezugnahme auf ihre Einkaufsbedingungen erst nach Vertragsschluss erfolgt. Weder die AGB der Klägerin noch jene der Beklagten wären in den Vertrag einbezogen. Wäre der Vertrag erst infolge der schriftlichen Bestellung zustande gekommen, hätte nur die Klägerin bei Vertragsschluss AGB verwendet. Dann läge der Fall einer einseitigen AGB-Verwendung vor (vorausgesetzt, dass der Hinweis auf ihre AGB für deren Einbeziehung genügt und eine Übersendung nicht erforderlich ist). Wäre der Vertrag hingegen erst nach Übersendung der Faktura samt AGB geschlossen worden – beispielsweise durch Entgegennahme der Ware durch die Klägerin – hätten beide Parteien bei Vertragsschluss AGB verwendet. Es kommt zum battle of forms. c) Vertragsausführung: In der Praxis werden AGB häufig erst in der Phase der Vertragsausführung, beispielsweise durch Rechnungen, Quittungen, Liefer116 OLG Linz, Urt. v. 8. August 2005 (Gz.: 3 R 57/05f). Das Gericht ist in diesem Fall der Auffassung, dass nur die Einkaufsbedingungen der Klägerin in den Vertrag einbezogen wurden.

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

41

scheine oder Frachtbriefe, in Bezug genommen. Das Vertragsverhältnis besteht zu diesem Zeitpunkt bereits. Es kann durch einen AGB-Einbeziehungsversuch nach Vertragsschluss nicht einseitig geändert werden.117 Das Verwenden von AGB in der Phase der Vertragsausführung kann einen Antrag auf (nachträgliche) Vertragsänderung darstellen bzw. die Erklärung beinhalten, in Zukunft nur auf Grundlage dieser AGB kontrahieren zu wollen. Es stellt sich die Frage, ob die andere Vertragspartei diesen Antrag annimmt. Mangels ausdrücklicher Erklärung müsste das nachvertragliche Verhalten der anderen Partei darauf schließen lassen, dass eine (konkludente) Vertragsänderung mit dem Inhalt gewollt ist, dass die nachvertraglich verwendeten AGB ergänzend oder ausschließlich gelten sollen. Als relevante (nachvertragliche) Handlungen kommen beispielsweise die Lieferung oder Entgegennahme bestellter Waren sowie die Zahlung einer Rechnung in Betracht. Ferner könnte das Einhalten spezifischer Vorgaben der nachvertraglich verwendeten AGB für ein konkludentes Einverständnis sprechen.118 Aus den Umständen des Einzelfalls muss sich ergeben, dass eine Vertragsänderung gewollt ist. Bloße Erfüllungshandlungen genügen für sich genommen nicht, um eine Vertragsänderung herbeizuführen. Von einer Erfüllungshandlung kann nicht auf eine Vertragsänderung und von dem Geleisteten nicht auf das Geschuldete geschlossen werden. Der Leistende will sich durch eine Erfüllungshandlung von seinen vertraglichen Pflichten befreien und nicht neue Pflichten begründen. Die Leistungserbringung geschieht also mit Blick auf einen bestehenden Vertrag und nicht, um diesen zu verändern. J. Beatson schreibt hierzu: „[T]he subsequent conduct of the parties may not be used as an aid to interpretation of a written contract […] because subsequent conduct is equally referable to what the parties intended to agree as to the meaning of what they in fact agreed and because ‘otherwise one might have the result that a contract meant one thing on the day it was signed, but by reason of subsequent events meant something different a month or a year later’. […] Subsequent conduct may, however, be used to show that a contract exists […].“119

Eine konkludente Änderung eines bestehenden Vertrags durch eine nachvertragliche AGB-Verwendung bzw. eine Vertragsausführung kommt daher nur ausnahmsweise und nur bei Hinzutreten besonderer – über die schlichte Erfüllung hinausgehender – Umstände in Betracht.

117 Bsp. Cour d’appel de Paris, 13. Dezember 1995, Société Isea industrie SPA et autres ./. SA Lu et autres (mit Anmerkung von de Vareilles-Sommieres, JCP G 5 (1997), S. 53–57. 118 Vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 20. Februar 1986 (Az.: III ZR 111/84), NJW-RR 1986, S. 1177, 1178. 119 Beatson / Burrows / Cartwright, Anson’s Law of Contract, S. 182.

42

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

4. Verwenden Die Parteien müssen AGB in das sich anbahnende Vertragsverhältnis einbringen, also verwenden.120 Rechtsordnungen mit einer ausdrücklichen AGBGesetzgebung stellen an die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag besondere Anforderungen (Einbeziehungskontrolle).121 Im unternehmerischen Rechtsverkehr genügt es in der Regel, dass dem anderen Vertragsteil die Kenntnisnahme der AGB möglich ist. In Rechtsordnungen ohne ausdrückliches AGBRecht hat die Rechtsprechung vergleichbare Kriterien entwickelt.122 Ein battle of forms im engeren Sinne liegt nicht vor, wenn die AGB nur einer Partei Vertragsinhalt werden. Gebrauchen beispielsweise beide Parteien AGB und werden nur die AGB einer Seite in den Vertrag einbezogen, weil die nach dem anwendbaren Recht erforderliche Aushändigung der AGB durch die andere Seite unterblieben ist, handelt es sich um eine einseitige AGB-Verwendung. Ein Geltungskonflikt besteht nicht. Ein battle of forms im engeren Sinne liegt auch nicht vor, wenn den AGB beider Seiten die Einbeziehung versagt wird.123 In dem englischen Fall Transformers and Rectifiers Ltd. v. Needs Ltd. beriefen sich beispielsweise beide Vertragsparteien jeweils auf ihre AGB.124 Nach Auffassung des Gerichts hatte keine Partei die Anforderungen für die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag erfüllt. Die AGB keiner Seite wurden Vertragsbestandteil. Ein battle of forms lag nicht vor. 5. Voneinander abweichend Ein Geltungskonflikt entsteht, wenn die von den Parteien verwendeten AGB voneinander abweichen (battle). Ein Abweichen liegt jedenfalls dann vor, wenn die konkurrierenden AGB für denselben Tatbestand unterschiedliche Rechtsfolgen anordnen (z. B. unterschiedliche ausschließliche Gerichtsstandsklauseln). Ein Abweichen ist dagegen nicht gegeben, wenn sich beide ParteiMagnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 20. Diese Untersuchung geht nicht der Frage nach, ob Standardklauseln, die eine Einbeziehungskontrolle bestehen, materiell wirksam sind (Inhaltskontrolle). Die Überprüfung einer Klausel auf ihre materielle Wirksamkeit setzt voraus, dass diese überhaupt Vertragsinhalt geworden ist. Der battle of forms ist also eine Vorfrage der Inhaltskontrolle. Umgekehrt hängt der Ausgang des battle of forms grundsätzlich nicht von der materiellen Wirksamkeit der verwendeten Klauseln ab (eine Ausnahme kann sich im Rahmen der knock-out rule ergeben, vgl. hierzu S. 328 ff.). Vgl. auch Delforge, La formation des contrats sous un angle dynamique, S. 486, Rn. 13, Fn. 11. 122 Vgl. S. 310. 123 Vgl. Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 277. 124 Transformers and Rectifiers Ltd. v. Needs Ltd., 2015 WL 537874, [3] (EWHC, QBD (TCC), 2015). 120 121

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

43

en auf dieselben AGB beziehen. Dazu kann es beispielsweise kommen, wenn die Parteien in derselben Branche tätig sind und jeweils Bezug auf die Bestimmungen desselben Branchenverbandes nehmen (z. B. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – VOB) oder wenn die Parteien Textbausteine aus öffentlich verfügbaren Vorlagen in ihre Vertragsbedingungen übernehmen (z. B. International Commercial Terms – Incoterms). In der Praxis kommt es kaum vor, dass die Parteien im Wortlaut voll übereinstimmende Klauseln benutzen.125 Jedenfalls dürften solche Fälle kaum streitig werden. Im Folgenden wird untersucht, welche Rechtsfragen sich stellen, wenn konkurrierende AGB teilweise oder gar nicht übereinstimmen, sowie wenn die AGB einer Partei Regelungen enthalten, für die es in den AGB der anderen Partei keine entsprechende Regelung gibt („überschießende Klauseln“). a) Teilweise Übereinstimmung konkurrierender AGB-Klauseln In dem Maße, in dem konkurrierende AGB miteinander übereinstimmen, besteht zwischen den Parteien ein Teilkonsens. Diesem gemeinsamen Parteiwillen ist nach dem Grundsatz der Privatautonomie möglichst Geltung zu verschaffen. Zugleich droht die Gefahr, dass ein Teilkonsens zur Anwendung einer Rumpfklausel führt, deren isolierte Geltung von den Parteien bei Vertragsschluss nicht gewollt war. Beim Teilkonsens lassen sich zwei Fallgruppen unterscheiden. In der ersten Fallgruppe geht es um Regelungen, die so eng miteinander verknüpft sind, dass eine nur teilweise Geltung möglicherweise nicht dem Parteiwillen entspricht. In der zweiten Fallgruppe geht es um konkurriende AGB-Klauseln, die in einem Mehr-Weniger-Verhältnis zueinander stehen. Hier stellt sich die Frage, wie ein Minimalkonsens zu bestimmen ist, der dem gemeinsamen Parteiwillen entspricht. aa) Fallgruppe 1: (Un-)Trennbare Regelungen Eine AGB-Klausel kann – abhängig von ihrer Gestaltung – mehrere Regelungen enthalten. Enthält die konkurrierende AGB-Klausel eine übereinstimmende Regel und weicht im Übrigen ab, stellt sich die Frage, ob ein Teilkonsens zwischen den Parteien besteht.

125 Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 23. Januar 1991 (Az.: VIII ZR 122/90), NJW 1991, S. 1604, 1606: Hier war das Gericht mit der Frage befasst, ob die Begriffe „kostenlos“ und „unentgeltlich“ (teilweise) miteinander übereinstimmen.

44

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Beispiel Nr. 8 Einkaufsbedingungen

Lieferbedingungen

Ausschließlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist Frankfurt am Main.

Ausschließlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist Düsseldorf.

Wählen die Parteien unterschiedliche ausschließliche und im Inland belegene Gerichtsstände, treffen sie zwei Regelungen: Sie bestimmen erstens die örtliche Zuständigkeit (Frankfurt am Main bzw. Düsseldorf) und zweitens die internationale Zuständigkeit (Deutschland).126 Die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit stellt eine eigenständige und von der örtlichen Zuständigkeit unabhängige Regelung dar. Zwischen den Parteien besteht ein Teilkonsens über die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte. Im Übrigen liegt ein Dissens vor.

Die Ermittlung eines Teilkonsenses dient dazu, dem gemeinsamen Parteiwillen möglichst Geltung zu verschaffen. Sie ist aber mit der Gefahr verbunden, dass eine Regelung aus ihrem Regelungszusammenhang gerissen wird und ihr Verwender die isolierte Geltung einer solchen „Rumpfklausel“ dieser Regelung nicht gewollt hätte. In diesem Fall verwirklicht ein Teilkonsens den gemeinsamen Parteiwillen nicht, sondern verfälscht ihn.127 Ein (Teil-)Konsens kommt also nur in Betracht, wenn auch die teilweise Geltung einer Klausel dem jeweiligen Parteiwillen entspricht. Beispiel Nr. 9 Terms of Purchase

Terms of Sale

Any dispute shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the ICC. The seat of arbitration shall be London.

Any dispute, controversy, or claim arising out of, or in relation to, this contract, including the validity, invalidity, breach, or termination thereof, shall be resolved by arbitration in accordance with the ICC rules in force on the date on which the Notice of Arbitration is submitted in accordance with these Rules. The seat of arbitration shall be Geneva.

Nach den Terms of Purchase ist im Streitfall ein ICC-Schiedsgericht mit Sitz in London anzurufen. Die Terms of Sale bestimmen, dass ein ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Genf zuständig sein soll. Es stellt sich die Frage, ob zwischen den Parteien ein Teilkonsens über die Zuständigkeit eines ICC-Schiedsgerichts besteht, auch wenn bezüglich des Schiedsorts Uneinigkeit herrscht. Dafür spricht, dass ein Schiedsgericht seinen Schiedsort selbst bestimmt, wenn sich die Parteien nicht einigen (Art. 18 ICC-rules). Zudem darf ein Schiedsgericht unabhängig vom Schiedsort an jedem Ort Verfahrenshandlungen vornehmen und Patzina in MünchKomm, ZPO, § 38, Rn. 29. Zu dieser Kritik an der knock-out rule vgl. Scottish Law Commission, Report on Review of Contract Law (March 2018), S. 27, Rn. 4.33: „Some consultees expressed concerns that the approach under the DCFR could potentially increase levels of uncertainty, due to difficulties in identifying terms that are common in substance. It might also result in a contract that neither of the parties intended“. 126 127

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

45

sich beraten.128 Dagegen ließe sich argumentieren, dass Schiedsabrede und -ort aus praktischen Gründen (Erreichbarkeit von Schiedsrichtern, Experten und Zeugen) untrennbar miteinander verbunden sind.

Ob die isolierte Geltung einer Teilregelung gewollt ist, ist eine Frage des Einzelfalls und der Vertragsauslegung. Ein Indiz dafür, dass ein Teilkonsens dem gemeinsamen Parteiwillen entspricht, ist die Trennbarkeit der in einer Regelung zusammengefassten Rechtssätze. Lassen sich die in einer Klausel zusammengefassten Rechtssätze voneinander trennen, ohne dass sich ihr Regelungsgehalt ändert, hätten die Rechtssätze auch separat – in unterschiedlichen AGB-Klauseln – geregelt werden können. Das spricht dafür, dass der jewelige Rechtssatz einen eigenständigen Charakter hat und unabhängig vom Rest der AGB-Klausel gelten soll. bb) Fallgruppe 2: AGB-Regelungen stehen in einem Mehr-WenigerVerhältnis zueinander Wenn die von den Parteien verwendeten AGB denselben Sachverhalt unterschiedlich weitgehend regeln, erfasst der Regelungsgehalt der weitergehenden Klausel auch jenen der konkurrierenden. Die Klauseln stehen in einem Mehr-Weniger-Verhältnis zueinander. Dann stellt sich die Frage, ob insoweit ein Teilkonsens besteht. Beispiel Nr. 10 129 Einkaufsbedingungen

Lieferbedingungen

Der Käufer ist bei Zahlung innerhalb von 30 Tagen zu einem Skontoabzug von 5 % berechtigt.

Der Käufer ist bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen zu einem Skontoabzug von 5 % berechtigt.

Nach den Lieferbedingungen erlauben die Einkaufsbedingungen dem Käufer einen Skontoabzug in Höhe von 5 % bei Zahlung innerhalb von 30 Tagen. Gemäß der Lieferbedingungen ist der Käufer zu einem Skontoabzug in Höhe von 5 % bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen befugt. Die Einkaufsbedingungen gehen weiter als die Lieferbedingungen

128 In diesem Sinne: Lory Fabrics, Inc. v. Dress Rehearsal, Inc., 78 A.D.2d 262, 269 (Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1980). Vgl. hierzu auch Lea Tai Textile Co., Ltd. v. Manning Fabrics, Inc., 411 F. Supp. 1404, 1407 (United States District Court, S. D. N.Y., 1975) und Lounge-A-Round v. GCM Mills, Inc., 109 Cal. App. 3d 190, 195 (Court of Appeal, Second District, Division 3, California, 1980): Hier verwendeten beide Parteien Schiedsklauseln, waren sich also über die Nichtzuständigkeit staatlicher Gerichte einig. Die Schiedsklauseln wichen aber bezüglich des einzuhaltenden Schiedsverfahrens und orts voneinander ab. Eine Schiedsabrede bestand nach Auffassung der Gerichte nicht. 129 Vgl. hierzu: Vulcan Automotive Equipment, Ltd. v. Global Marine Engine & Parts, Inc., 240 F.Supp.2d 156, 165 (United States District Court, D. Rhode Island, 2003); Cour d’appel de Bruxelles, 3. November 1994 (Berlis ./. Unilectric), J. T. 1995, S. 263, 264.

46

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

(Zahlungsziel von 30 Tagen statt zehn Tagen). Die konkurrierenden AGB-Klauseln stehen in einem Mehr-Weniger-Verhältnis zueinander.

Bei einem Mehr-Weniger-Verhältnis stimmen die Parteien in Höhe des niedrigeren Werts überein (gemeinsames Minimum).130 Die weitergehende Klausel gibt nach. Beim gemeinsamen Minimum muss die weitergehende Klausel nachgeben. Der Verwender der restriktiven Klausel setzt sich voll durch. In Beispiel Nr. 10 sind sich die Parteien soweit einig, dass der Käufer bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen zum Skontoabzug berechtigt ist. Insoweit besteht ein Minimalkonsens. Die Geltung des gemeinsamen Minimums liegt im gemeinsamen Parteiinteresse, soweit die Parteien gleichgerichtet vom Gesetzesrecht abweichen. Die Parteien entfernen sich nämlich gemeinsam – wenn auch unterschiedlich weit – vom Gesetzesrecht.131 Dagegen besteht ein Minimalkonsens nicht, wenn die Parteien mit unterschiedlicher Zielrichtung vom Gesetzesrecht abweichen, also eine Seite eine strengere und die andere Seite eine leichtere Regelung wünscht. Beispiel Nr. 11

Der 0-Punkt auf der unteren Achse stellt das Gesetzesrecht dar. Treffen die AGB strengere Bestimmungen als das Gesetzesrecht, bewegen sich die Balken nach links (negatives Feld). In diesem Sinne: OLG Saarbrücken, Urt. v. 20. August 1997 (Az.: 1 U 14/97-17), NJW-RR 1998, S. 1664. In dem US-amerikanischen Fall Vulcan Automotive Equipment, Ltd. v. Global Marine Engine & Parts, Inc. (240 F.Supp.2d 156, 165 (United States District Court, D. Rhode Island, 2003) sahen die AGB der einen Seite eine Zahlungsfrist von 30 Tagen und die AGB der anderen Seite eine Zahlungsfrist von 50 Tagen vor. Das Gericht hielt eine Zahlungsfrist von 60 Tagen für angemessen. Ein Minimalkonsens wurde nicht ermittelt. 131 Schwab, AGB-Recht, S. 72, Rn. 279 ff.; Ulmer / Habersack in Ulmer / Brandner /  Hensen (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 192. 130

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

47

Wenn die AGB Regelungen enthalten, die weiter gehen als das Gesetzesrecht, bewegen sich die Balken nach rechts (positives Feld). In Hypothese 1 weichen die Parteien gemeinsam und gleichgerichtet vom Gesetzesrecht ab (Bsp.: Nach dem Gesetzesrecht verjährt ein Anspruch nach fünf Jahren. Nach den A-AGB soll die Verjährung nach sieben Jahren (+2) und gemäß der B-AGB nach acht Jahren (+3) eintreten. Die Parteien weichen gleichgerichtet (längere Verjährungsfrist) vom Gesetzesrecht ab. Eine Verjährungsfrist von sieben Jahren ist das gemeinsame Minimum). Auch in Hypothese 2 weichen die Parteien gleichgerichtet vom Gesetzesrecht ab (Bsp.: Die Parteien wollen die gesetzliche Verjährungsfrist um zwei Jahre (A-AGB) bzw. drei Jahre verkürzen (B-AGB). Zwischen den Parteien besteht ein Minimalkonsens, dass die gesetzliche Verjährungsfrist jedenfalls um zwei Jahre zu kürzen ist. In Hypothese 3 weichen die konkurrierenden AGB in unterschiedlicher Richtung vom Gesetzesrecht ab (Bsp.: Nach den A-AGB soll die gesetzliche Verjährungsfrist um zwei Jahre verkürzt werden und gemäß der B-AGB um drei Jahre verlängert werden). Die Parteien weichen zwar gemeinsam, aber nicht gleichgerichtet vom Gesetzesrecht ab. Ein Minimalkonsens besteht nicht.

Der Fall, dass sich dem Wortlaut nach übereinstimmende Klauseln nur dem Betrag nach unterscheiden, kommt in der Praxis eher selten vor. In vielen Fällen unterscheiden sich die konkurrierenden Klauseln vom Wortlaut und von der Regelungstechnik auf den ersten Blick so sehr, dass durch Auslegung zu ermitteln ist, ob die konkurrierenden Regelungen in einem Mehr-Weniger-Verhältnis zueinander stehen und ein Minmialkonsens festgestellt werden kann. Beispiel Nr. 12 Vorlage für Allgemeine Lieferbedingungen des Zentralverbands Elektrotechnik- und Elektronikindustrie e.V. („Lieferbedingungen“)

Einkaufsbedingungen der A. RAYMOND GmbH & CO. KG („Einkaufsbedingungen“)

„IV. Fristen für Lieferungen; Verzug

„4. Lieferung und Lieferfrist/ Liefertermin

3. Kommt der Lieferer in Verzug, kann der Besteller – sofern er glaubhaft macht, dass ihm hieraus ein Schaden entstanden ist – eine Entschädigung von je 0,5 %, insgesamt jedoch höchstens 5 % des Preises für den Teil der Lieferungen verlangen, der wegen Verzug nicht zweckdienlich verwendet werden konnte.“

4.6 Im Falle des Lieferverzugs ist A. RAYMOND berechtigt, für jede begonnene Woche des Verzugs 0,5 %, insgesamt jedoch höchstens 10 % des vereinbarten Gesamtpreises der Lieferung als Gesamtstrafe zu verlangen. […]“

Nach den Lieferbedingungen schuldet der Lieferant bei Verzug einen pauschalierten Schadensersatz von höchstens 5 % des Kaufpreises. Nach den Einkaufsbedingungen schuldet der Lieferant bei Verzug eine Vertragsstrafe von höchstens 10 % des Gesamtpreises. Nach dem Gesetzesrecht müsste der Lieferant den durch einen Verzug entstandenen Schaden ersetzen. Er schuldet weder einen pauschalierten Schadensersatz noch eine Vertragsstrafe. Beide Klauseln sehen also eine strengere Haftung als das Gesetzesrecht vor. Sie weichen gleichgerichtet vom Gesetzesrecht ab. Pauschalierter Schadensersatz und

48

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Vertragsstrafe dienen jeweils einer vereinfachten Schadensabwicklung. Die Vertragsstrafe ist die weitergehende (weil strengere) Regelung. Es ließe sich also vertreten, dass der in den Lieferbedingungen vorgesehene pauschalierte Schadensersatz das gemeinsame Minimum darstellt.

Eine teilweise Übereinstimmung konkurrierender AGB-Klauseln ist also anzunehmen, wenn die fraglichen Klauseln gleichgerichtet vom Gesetzesrecht abweichen und in einem Mehr-Weniger-Verhältnis zueinander stehen. Das ist durch Auslegung zu ermittlen. Diese Auslegung kann bei grenzüberschreitenden Verträgen besondere Schwierigkeiten bereiten. Die von den Parteien verwendeten Klauseln müssen gegebenenfalls im Kontext ihrer (möglicherweise nicht anwendbaren) Heimatrechtsordnung ausgelegt werden.132 Beispiel Nr. 13 Terms and Conditions der Honeywell International Inc.

Einkaufsbedingungen der A. Raymond GmbH und Co. KG

„9. EXCUSABLE DELAY OR NONPERFORMANCE

„4. Lieferung und Lieferfrist / Liefertermin

Honeywell will not be liable to Buyer for any failure to meet its obligations due to any cause beyond its reasonable control including, but not limited to: government embargoes or any other government acts that interfere with performance; blockades; seizure or freeze of assets; delays or refusals to grant an export license or the suspension or revocation thereof; fires, floods, severe weather conditions; any other acts of God, quarantines or regional medical crisis; labor strikes or lockouts; riots, strife, insurrection, civil disobedience, armed conflict, terrorism or war, declared or not or impending threat of any of the foregoing, if reasonably expected to cause injury to people or property; and shortages or inability to obtain materials or components. The due date of any performance affected by such an event will be extended by the period of time that Honeywell is actually delayed. If the inability to perform continues for longer than 6 months, either party may terminate the affected Order by providing written notice to the other party.

4.1. Der Lieferant verpflichtet sich, die in der Bestellung festgelegten Lieferfristen und Liefertermine einzuhalten. […] 4.2. Die Lieferzeit läuft vom Bestelltag an. […] 4.3. Sobald der Lieferant erkennt, dass ihm die fristgemäße Erfüllung seiner Lieferung ganz oder teilweise nicht möglich ist, hat er A.RAYMOND dies […] unverzüglich mitzuteilen. 4.4. Teillieferungen sind nur zulässig, wenn A.RAYMOND ihnen schriftlich zustimmt. 4.5. Der Lieferant bleibt zur Lieferung verpflichtet, solange die Gattung der Ware existiert, auch wenn ihn ein Verschulden am Hindernis nicht trifft. 4.6. Im Falle des Lieferverzugs ist A.RAYMOND berechtigt, für jede begonnene Woche des Verzugs 0,5 %, insgesamt jedoch höchstens 10 % des vereinbarten Gesamtpreises der Lieferung als Vertragsstrafe zu verlangen. Weitergehende gesetzliche Rechte bleiben hiervon unberührt.

132 „Handeln unter falschem Recht“, vgl. hierzu Dannemann, Sachrechtliche Gründe für die Berücksichtigung nicht anwendbaren Rechts, S. 426.

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

49

A.RAYMOND behält sich vor, diese Vertragsstrafe bis zur Schlusszahlung geltend IN NO EVENT WILL HONEYWELL BE zu machen. LIABLE FOR ANY INCIDENTAL 4.7. Im Falle des Lieferverzugs ist DAMAGES, CONSEQUENTIAL DAMA. RAYMOND ebenfalls berechtigt, vom AGES, SPECIAL DAMAGES, INDIRECT Vertrag zurückzutreten; die aufgrund des DAMAGES, LOSS OF PROFITS, LOSS Verzuges entstehenden SchadensersatzanOF REVENUES, OR LOSS OF USE, sprüche bleiben unberührt. EVEN IF INFORMED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES. HON- 4.8. Der Lieferant verpflichtet sich, die EYWELL’S LIABILITY FOR DAMAGES Produkte bis zu deren Eintreffen am BeARISING OUT OF OR RELATED TO stimmungsort durch eine TransportversicheTHIS ORDER IS LIMITED TO THE rung zu versichern […].“ 13. LIMITATION OF LIABILITY

ORDER PRICE FOR THE SPECIFIC PRODUCT THAT GIVES RISE TO THE CLAIM. TO THE EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW, THESE LIMITATIONS AND EXCLUSIONS WILL APPLY REGARDLESS OF WHETHER LIABILITY ARISES FROM BREACH OF CONTRACT, WARRANTY, TORT (INCLUDING BUT NOT LIMITED TO NEGLIGENCE), BY OPERATION OR LAW, OR OTHERWISE.“

In Beispiel Nr. 13 haben eine US-amerikanische Partei (Honeywell) und eine deutsche Partei (Raymond) einen Vertrag geschlossen. Nach Nr. 9 der Honeywell-AGB, ist die Haftung ausgeschlossen, wenn die Nichtlieferung auf Gründen beruht, die der Verkäufer nicht kontrollieren kann („any other acts of God“). Nach Nr. 4.6 der Raymond-AGB schuldet der Verkäufer bei Verzug eine Vertragsstrafe. Der Begriff „Verzug“ ist im Kontext der Raymond-AGB (insbesondere der Wahl deutschen Rechts) im Sinne von § 286 Abs. 4 BGB zu verstehen. Danach wird das Vertretenmüssen des Schuldners vermutet. Die konkurrierenden Klauseln stimmen also allenfalls darin überein, dass der Verkäufer im Fall der unverschuldeten Nichtleistung nicht haftet.

b) Miteinander unvereinbare AGB-Klauseln Ein Geltungskonflikt besteht, wenn die konkurrierenden AGB-Klauseln miteinander schlicht unvereinbar sind. Das ist der Fall, wenn die konkurrierenden AGB-Klauseln denselben Sachverhalt unterschiedlich regeln. Enthalten beispielsweise die von den Parteien verwendeten AGB unterschiedliche ausschließliche Gerichtsstandsklauseln, haben die Klauseln einen gleichartigen Regelungsgehalt (Gerichtsstandswahl). Sie sind aber miteinander unvereinbar, weil es nicht zwei ausschließlich zuständige Gerichtsstände geben kann.

50

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

Beispiel Nr. 14 Einkaufsbedingungen

Lieferbedingungen

Ausschließlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist Bern.

Ausschließlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist Basel.

In dem Beispiel ist nach den Einkaufsbedingungen Bern und nach den Lieferbedingungen Basel ausschließlicher Gerichtsstand. Die konkurrierenden Gerichtsstandsklauseln sind die örtliche Zuständigkeit betreffend miteinander unvereinbar. Es besteht ein AGB-Geltungskonflikt.

Diese Fallgruppe zeichnet sich dadurch aus, dass AGB-Klauseln übereinstimmend einen bestimmten Sachverhalt regeln und insoweit einen gleichartigen Regelungsgehalt haben. Die von den Klauseln beabsichtigten Regelungen schließen einander aus, sind also inkongruent (inkongruente Klauseln gleichartigen Regelungsgehalts). In dieser Fallgruppe stellt sich die Frage, ob eine der beiden AGB-Klauseln gelten soll oder ob, da es an einem Konsens fehlt, keine der beiden AGB-Klauseln gilt. Dann stellt sich die Folgefrage, was an Stelle der miteinander unvereinbaren Klauseln gelten soll (z. B. das dispositive Gesetzesrecht oder der hypothetische Parteiwille). 6. Regelungen in den einen AGB stehen keine korrespondierenden Regelungen in den anderen AGB gegenüber (Überschießende Klauseln) In vielen Fällen enthalten die AGB der einen Seite Regelungen für einen Sachverhalt, ohne dass die anderen AGB eine korrespondierende Regelung enthält. Bei solchen „überschießenden“ Klauseln besteht kein (offensichtlicher) Widerspruch zwischen den konkurrierenden AGB, da die andere Vertragspartei insoweit keine Regelung trifft. Beispiel Nr. 15 Vorlage für Allgemeine Lieferbedingungen des Zentralverbands Elektrotechnik- und Elektronikindustrie e.V. („Lieferbedingungen“)133

Einkaufsbedingungen der A. Raymond GmbH und Co. KG („Einkaufsbedingungen“)134

„I. II.

„1. Bestellung 2. Preise und Zahlung

Allgemeine Bestimmungen Preise, Zahlungsbedingungen, Aufrechnung Eigentumsvorbehalt Fristen für Lieferungen; Verzug

III. IV.

3. Verpackungen 4. Lieferung und Lieferfrist/ Liefertermin

(abgerufen am 4. Oktober 2018). 134 (abgerufen am 4. Oktober 2018). 133

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms? V. VI. VII. VII. IX. X. XI.

Gefahrübergang Aufstellung und Montage Entgegennahme Sachmängel Gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte; Rechtsmängel Erfüllungsvorbehalt Unmöglichkeit; Vertragsanpassung

XII. Sonstige Schadensersatzansprüche XIII. Gerichtsstand und anwendbares Recht XIV. Verbindlichkeit des Vertrages“

5. 6. 7. 8. 9.

51

Eigentums- und Gefahrübergang Gewährleistung Besichtigungs- und Auditrecht Rechte Dritter Allgemeine Haftung

10. Vertraulichkeit 11. Arbeiten bei A. RAYMOND oder bei A. RAYMOND’s Kunden 12. Teilunwirksamkeit 13. Erfüllungsort, Gerichtsstand und Anwendbares Recht“

Die Gegenüberstellung der Überschriften der Liefer- und der Einkaufsbedingungen zeigt, dass für viele Klauseln der Überschrift nach kein korrespondierendes Gegenstück in den konkurrierenden AGB besteht (gelb hervorgehoben). Diese Klauseln sind überschießend.

Das Problem überschießender Klauseln stellt sich besonders bei branchenübergreifenden Geschäften. Die Parteien haben unterschiedliche Erfahrungen und Vorstellungen von dem, was regelungsbedürftig ist. Auf einen Warenkauf ausgelegte AGB enthalten beispielsweise Regelungen zum Eigentumsvorbehalt oder zum Gefahrübergang. Entsprechende Regelungen werden in den AGB eines Dienstleisters oftmals fehlen.135 Bei grenzüberschreitenden Verträgen ist das Auftreten von überschießenden Klauseln fast unvermeidlich.136 Die AGB der vertragschließenden Parteien sind auf ihre jeweiligen Heimatrechtsordnungen abgestimmt. Abhängig von der Rechtslage in der jeweiligen Heimatrechtsordnung, kann sich das Bedürfnis nach Regelungsumfang und -inhalt sehr unterscheiden. In dem Maße in dem es an ausdrücklichen Regelungen oder einem ausdrücklich normierten Vertragsrecht (wie beispielsweise im Rechtskreis des common law) im Heimatrecht fehlt, wächst der Bedarf nach einer ausführlicheren AGB-Regelung. Es kann also bpassieren, dass den auf einer Seite zusammen135 Vgl. hierzu Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 6, Fn. 8: „Für den Kunden kann dies zur unzumutbaren Situation führen, dass er aus den umfangreichen AGB jene identifizieren muss, die auf seinen Vertrag effektiv anwendbar sind. Soweit ersichtlich hat die Rechtsprechung sich mit dieser Problematik noch nicht näher auseinander gesetzt. Sie wird sich überlegen müssen, ob in solchen Fällen nicht im Rahmen der Abschlusskontrolle das Vorliegen einer konsensualen Übernahme der AGB zu verneinen ist, da der Kunde wegen der zahlreichen geschäftsfremden Bestimmungen […] letztlich nicht zuverlässig weiss, was der massgebliche Inhalt des […] konkret abzuschliessenden Vertrages ist.“ 136 Das Problem wird häufig übersehen: „[D]ürfte nur selten eine Rolle spielen“, Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 25.

52

Erster Teil: Einführung in den Untersuchungsgegenstand

gefassten AGB eines inländischen Verkäufers ein mehrseitiges Regelwerk des ausländischen Käufers gegenübersteht. In diesem Fall ist die ganz überwiegende Mehrzahl der Klauseln überschießend. Aus rechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob überschießende Klauseln gelten sollen oder nicht. Wenn ja, sollen die überschießenden Klauseln nur einer oder beider Parteien gelten? Wenn nur die überschießenden Klauseln einer Partei gelten sollen, ist weiter zu fragen, wessen? Kann es darauf ankommen, zu welchem Zeitpunkt die Parteien ihre AGB erst- oder letztmals verwendet haben? Ist es erheblich, in welcher Parteirolle sie das Rechtsgeschäft getätigt haben? Kann die Geltung überschießender Klauseln durch eine Abwehrklausel ausgeschlossen werden? Schließlich ist zu fragen, ob überschießende Klauseln als einseitige Regelungen wie „gewöhnliche“ AGB den besonderen Anforderungen des AGB-Rechts unterworfen sind. Die Geltung überschießender Klauseln könnte damit begründet werden, dass insoweit kein Widerspruch zwischen den konkurrierenden AGB besteht. Vielmehr handelt es sich bei überschießenden Klauseln um den Fall einer einseitigen AGB-Verwendung. Dass nur eine Seite AGB verwendet und diese AGB (unter bestimmten Voraussetzungen) gelten, ist der „Normalfall“ der AGB-Verwendung. Also kommt eine Geltung kraft eines (konkludenten) Einverständnisses in Betracht. Nach diesem Ansatz stellt sich als Folgefrage, ob die überschießenden Klauseln (wie herkömmliche AGB-Klauseln) dem AGB-Recht und seinen Restriktionen (z. B. Auslegung gegen den Verwender, Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle) unterliegen. Gegen die Geltung überschießender Klauseln spricht, dass zwischen den Parteien kein (ausdrücklicher) Konsens besteht. Der Umstand, dass eine Vertragspartei einen bestimmten Sachverhalt nicht regelt, erlaubt nicht die Schlussfolgerung, dass sie die diesbezüglichen Regelungen der anderen Vertragspartei (konkludent) akzeptiert. Eine Partei, die keine Regelung in ihren AGB trifft, will nicht nichts. Sie will im Zweifel die Geltung des dispositiven Gesetzesrechts. Soweit überschießende Klauseln vom Gesetzesrecht abweichen, besteht nach diesem Ansatz ein AGB-Konflikt. III. Zusammenfassung Beim battle of forms zeigt sich nach dem äußeren Erscheinungsbild ein zweistufiger Vertrag. Auf der ersten Stufe steht der individualisierte Teil des Geschäfts, welcher oft die konsentierten wesentlichen Vertragsleistungen wie Preis, Gegenstand und Menge betrifft. Auf der zweiten Stufe steht ein generalisierter Teil, in dem unterschiedliche Standardbedingungen um Geltung konkurrieren. Insoweit besteht – dem ersten Anschein nach – kein Konsens. Aus dogmatischer Sicht besteht die Herausforderung, das scheinbar widersprüchliche Verhalten der Parteien richtig zu erfassen.

C. Begriffsbestimmung: Was bedeutet battle of forms?

53

Betrachtet man das Verhalten der Parteien im Lichte der die AGBVerwendung leitenden wirtschaftlichen Erwägungen, löst sich der scheinbare Widerspruch auf. AGB werden verwendet, um die mit der Vertragsabwicklung verbundenen Kosten gering zu halten. Durch die Verwendung von AGB wird wenigstens der Anschein einer rechtlich verbindlichen Regelung geschaffen. Die Verwendung von AGB nutzt den Parteien möglicherweise, sie schadet ihnen jedenfalls nicht. In vielen Fällen nehmen die Parteien das aus der AGB-Verwendung resultierende Risiko eines battle of forms in Kauf, weil die Beseitigung dieses Risikos durch konkret-individuelle Vertragsverhandlungen mit einem wirtschaftlich nicht zu rechtfertigenden Aufwand verbunden wäre. Indem die Parteien den Vertrag trotz widersprechender AGB ausführen bzw. die ausgetauschten Waren nicht zurückverlangen, verhalten sie sich übereinstimmend widersprüchlich. Sie machen den Vertragsschluss scheinbar von der Geltung ihrer AGB abhängig und führen den Vertrag aus, ohne über die Geltung der jeweiligen AGB Klarheit herbeizuführen. Aus rechtlicher Sicht stellt sich beim battle of forms die Frage, was ergänzend zum individualisierten Teil des Geschäfts gelten soll. Sofern die konkurrierenden AGB keine Regelung treffen, gilt unproblematisch das dispositive Gesetzesrecht. Ebenso unproblematisch ist der Fall, dass die AGB beider Parteien übereinstimmen. Insoweit besteht zwischen den Parteien ein Konsens. Ein potentieller AGB-Konflikt besteht dort, wo die konkurrierenden AGB einander widersprechen und die AGB einer Partei Regelungen enthalten, ohne dass die AGB der anderen Partei entsprechende Regelungen vorsehen („überschießende Klauseln“). Dann ist zu fragen, ob die AGB der einen oder anderen Partei gelten sollen oder ob der Vertrag ohne AGB zustande kommt. Wie ist dabei zu berücksichtigen, dass die Parteien mit der Verwendung von AGB durch den jeweils anderen Teil rechnen müssen? Und: Wie wirkt sich die Verwendung von Abwehrklauseln aus? Auf der Ebene des internationalen Privatrechts tritt der battle of forms in Gestalt konkurrierender Rechtswahlklauseln auf. Die Rechtswahl hängt dann davon ab, wie der battle of forms ausgeht und der Ausgang des battle of forms hängt vom auf den Vertrag anwendbaren Recht ab. Das anwendbare Recht und das materielle Sachrecht stehen also in einem scheinbar unauflösbaren Bedingungszusammenhang. Ein Zwillingsproblem der konkurrierenden Rechtswahl sind konkurrierende Gerichtsstandsklauseln. Auch hier stellt sich die Frage, welches Gericht anzurufen und nach welchem Maßstab das zu entscheiden ist. Im Folgenden wird untersucht, wie der battle of forms in unterschiedlichen Rechtsordnungen und Regelwerken gehandhabt wird. Zunächst werden die rechtlichen Grundlagen hierfür dargelegt (Konsensanforderungen für einen Vertragsschluss und Einbeziehung von AGB in einen Vertrag) und sodann die konkrete Anwendung in Rechtsprechung und Literatur nachvollzogen.

Zweiter Teil

Rechtsvergleichende Untersuchung – Handhabung eines battle of forms in unterschiedlichen Rechtsordnungen und Regelwerken: Dogmatische Anknüpfungspunkte und Lösungsansätze Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

A. Antrag und Annahme: Anwendung allgemeiner vertragsrechtlicher Grundsätze auf den battle of forms (Theorie des letzen Worts – last-shot rule)

A. Antrag und Annahme

I. Einführung: Anknüpfungspunkte für die last-shot rule im allgemeinen Vertragsrecht Nach dem Konzept von Antrag und Annahme kommt ein Vertrag zustande, wenn das Angebot einer Partei von einer anderen Partei angenommen wird. Im Rechtskreis des common law wird hierfür der anschauliche Begriff mirror-image rule verwendet. Angebot und Annahme müssen einander wie ein „Spiegelbild“ entsprechen, um einen Vertrag zu erzeugen. Weicht eine (vermeintliche) Annahmeerklärung vom Angebot ab, kommt ein Vertrag nicht zustande. Die (vermeintliche) Annahmeerklärung wandelt sich in ein neues (Gegen-)Angebot („modifizierte Annahme“). Diese Rechtsregel ist weltweit verbreitet und in vielen Kodifikationen (in ihrer jeweiligen nationalen Ausprägung) normiert.1 1 Vgl. Albanien: Art. 670 ZGB; Algerien: Art. 66 CC; Argentinien: Art. 978 S. 2 CC&CCom; Äthiopien: Art. 1694 ZGB; Armenien: Art. 459 ZGB; Aserbaidschan: Art. 410 Abs. 2 ZGB; Bolivien: Art. 456 CC; Brasilien: Art. 431 CC; CESL: Art. 38; Chile: Art. 102 CCom; China: Art. 30 Vertragsgesetz; CISG: Art. 19 Abs. 1; Costa Rica: Art. 1010 Abs. 2 CC und Art. 444 CCom; DCFR: Art. II-4:209; Deutschland: § 150 Abs. 2 BGB; Eritrea: Art. 1350 Abs. 1 CC; Frankreich: Art. 1118 Abs. 3 CC; Georgien: Art. 333 ZGB; Griechenland: Art. 191 S. 2 ZGB; Israel: § 11 Vertragsgesetz (1973); Italien: Art. 1326 Abs. 5 CC; Japan: Art. 528 ZGB; Katar: Art. 72 Nr. 2 ZGB (2004); Kasachstan: Art. 397 Abs. 4 ZGB; Kirgisien: Art. 404 ZGB; Kolumbien: Art. 855 CCom; Kroatien: Art. 264 Schuldrechtsgesetz; Libanon: Art. 182 Abs. 2 CC; Libyen: Art. 96 ZGB; Litauen: Art. 6.178 ZGB; Louisiana (USA): Art. 1943 CC; Moldau: Art. 691 Abs. 2 ZGB; Mongolei: 195.6 ZGB; Mexiko: Art. 1810 S. 2; Nicaragua: Art. 2450 S. 3; Niederlande: Art. 6:225 Abs. 1 BW; OHADA: Art. 245 Abs. 1 AUDCG; Oman: Art. 78 ZGB; Paraguay: Art. 681 CC; PECL: Art. 2:208 Abs. 1; Peru: Art. 1376 Abs. 1 CC; Polen: Art. 68 KC;

56

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Für den battle of forms wird daher vertreten, dass eine Annahmeerklärung, welche vom Angebot die AGB betreffend abweicht, keine Annahme bewirkt. Sie stellt ein neues (Gegen-)Angebot dar. Beziehen sich die Parteien in ihren Erklärungen wiederholt auf die jeweils eigenen AGB, überhäufen sie einander mit (Gegen-)Angeboten, ohne einen Vertrag zu schließen.2 Eine unbedingte und damit den Anforderungen dieser Regel genügende Annahmeerklärung ergibt sich erst durch eine widerspruchslose Vertragsausführung. Ein tatsächliches Verhalten wie beispielsweise die Lieferung oder die Entgegennahme einer Kaufsache stellt den Schlusspunkt der Vertragsanbahnung dar und führt den Vertragsschluss herbei. Es gelten folglich die zuletzt unwidersprochen gebliebenen AGB (last-shot rule). Die last-shot rule ist in keiner heute geltenden Rechtsordnung ausdrücklich normiert.3 Sie wird auf Grundlage des allgemeinenen Vertragsrechts aus den Regeln von Antrag und Annahme hergeleitet. Soweit ersichtlich, ist § 150 Abs. 2 BGB die erste kodifizierte Regelung zur modifizierten Annahme in einem Zivilgesetzbuch.4 Im Folgenden soll die Entwicklung der Rechtsfigur der modifizierten Annahme am Beispiel von § 150 Abs. 2 BGB nachgezeichnet werden. 1. Historische Entwicklung von § 150 Abs. 2 BGB Nach dem Preußischen Allgemeinen Landrecht (ALR) berechtigte eine modifizierte Annahme den Offerenten dazu, sein Angebot zurückzuziehen. Die Portugal: Art. 233 CC; Québec: Art. 1393 CC; Rumänien: Art. 1197 Abs. 2 NCC; Russland: Art. 443 ZGB; Schweden: Art. 6 Vertragsgesetz; Slowakei: § 44 Abs. 2 ZGB; Südkorea: Art. 534 ZGB; Tschechien: § 1740 Abs. 2 CC; Tadschikistan: Art. 475 ZGB; Turkmenistan: Art. 347 Abs. 2 ZGB; Ukraine: Art. 646 ZGB; Unidroit: Art. 2.1.11 PICC; Uruguay: Art. 1267 Abs. 2; Usbekistan: Art. 375 ZGB; Venezuela: Art. 1.137 Abs. 7; Vereinigte Arabische Emirate: Art. 140 Abs. 2 ZGB (1985); Vietnam: Art. 392 ZGB (2015); Weissrussland: Art. 413 ZGB. 2 „If the general rules on offer and acceptance were to be applied, there would […] be no contract at all since the purported acceptance by the offeree would […] amount to a counter-offer […]“ (Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.22 PICC (Nr. 2); Becker in Bamberger / Roth (Hrsg.): BGB, Komm., § 305, Rn. 81. 3 Die last-shot rule war in § 33 GIW (DDR) geregelt (vgl. hierzu S. 105 f.). Auch der Reformentwurf zum spanischen Handelsrecht („Anteproyecto de ley del código mercantil“) sieht in Art. 430-5 Abs. 2 die Geltung der zuletzt unwidersprochen gebliebenen AGB vor (vgl. S. 279 ff.). 4 Jedenfalls fehlt eine entsprechende Regelung in Zivilrechtskodifikationen, die älter als das BGB sind. Vgl. Baden: Art. 1108 ff. badisches Landrecht; Belgien Art. 1108 ff. Code civil; Demokratische Republik Kongo: Art. 8 ff. Code civil; Frankreich: Art. 1108 ff. Code civil (alt); Indien: Art. 7 ff. Indian Contract Act (1872); Österreich: § 869 ABGB; Preußen: I 5 § 85 ALR; Sachsen: §§ 782 ff. sächsisches Gesetzbuch; Schweiz: Art. 2 OR, Spanien: Art. 1261 ff. CC; Zürich: § 909 zür. GB. In Italien wurde die entsprechende Vorschrift (Art. 1326 Abs. 5 CC) erst im Jahr 1942 eingeführt (vgl. S. 83 ff.).

A. Antrag und Annahme

57

modifizierte Annahme wirkte weder als Ablehnung des ursprünglichen Angebots noch als neues Gegenangebot. „§ 85 (Teil I, Titel 5) ALR von 1794 Geschieht die Annahme nur unter Bedingungen oder Einschränkungen, so kann der Versprechende seinen Antrag zurücknehmen.“

Das österreichische ABGB bestimmte, dass bei einer bedingten Annahme ein Vertrag nicht zustande komme. Es blieb aber offen, ob das ursprüngliche Angebot weiterhin angenommen werden konnte und ob die bedingte Annahme ein neues (Gegen-)Angebot darstellen sollte. „§ 869 ABGB von 1811 […] Ist die Erklärung unverständlich, ganz unbestimmt, oder erfolgt die Annahme unter andern Bestimmungen, als unter welchen das Versprechen geschehen ist; so entsteht kein Vertrag. […].“

Nach dem Privatrechtlichen Gesetzbuch für den Kanton Zürich konnte ein Vertrag nur durch eine „reine“ Annahme zustande kommen. Es wurde nicht geregelt, welche Rechtsfolgen eine modifizierte Annahme für das ursprüngliche Angebot und für die vermeintliche Annahmeerklärung haben sollte. „§ 909 Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich von 1854–18565 Nur die reine, nicht auch die bedingte oder beschränkte Annahme bringt den Vertrag zum Abschluß.“

Nach dem portugiesischen Código Civil von 1867 galt die abändernde Annahme als neues Angebot.6 Das Schicksal des ursprünglichen Angebots blieb hingegen weiter unklar. Bestand es fort und konnte weiterhin angenommen werden? Oder war es infolge des neuen (Gegen-)Angebots erloschen?7

Die einzelnen Teile des Gesetzbuchs traten nach und nach in Kraft. Das Gesetzbuch sollte „die im Kanton hergebrachten Anschauungen mit den Ideen und Anforderungen des modernen Verkehrs […] verbinden und jedem dieser beiden Elemente sein Recht zu Theil werden lassen.“ In der Folgezeit war es Vorbild für viele weitere schweizerische Kodifikationen. Vgl. Schneider, Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich: Auf Grundlage des Bluntschli’schen Kommentars, mit zahlreichen Figuren in Holzschnitt zum Erbrecht / Allgemeinfaßlich erläutert, S. 5 ff. 6 Diese Vorschrift war dem BGB-Gesetzgeber anscheinend unbekannt. Sie wird jedenfalls in den Materialien zum BGB nicht zitiert. 7 Diese Fragen sind beispielsweise im Geltungsbereich des argentinischen CC&CCom von 2015 weiterhin ungeklärt. Siehe zum Streitstand: Fernández, La Ley 15/10/2015, 1 – LA LEY2015-E, 1176 (AR/DOC/3156/2015), Nr. 21, Rn. 8. In Südafrika gilt das Erlöschen des ursprünglichen Angebots als die Regel. Aus dem Parteiwillen kann sich aber ergeben, dass trotz Unterbreitung eines Gegenangebots das ursprüngliche Angebot fortbestehen soll (Vgl. Christie / Bradfield, Christie’s The law of contract in South Africa, S. 52 (f)). 5

58

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

„Art. 654 Codigo Civil Portuguez von 18678 Quando a reposta envolver modificação na proposta, considerar-se-ha esta modificação como nova proposta.“9

Nach dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch galt eine modifizierte Annahme als Ablehnung des ursprünglichen Angebots. Das ursprüngliche Angebot erlosch und band den Offerenten nicht mehr. Die vermeintliche Annahme wandelte sich in ein neues (Gegen-)Angebot. „§ 322 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861 / 1869 Eine Annahme unter Bedingungen oder Einschränkungen gilt als Ablehnung des Antrages verbunden mit einem neuen Antrage.“

Dem BGB-Gesetzgeber diente § 322 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch als Vorlage für den fast wortgleichen § 150 Abs. 2 BGB.10 „§ 150 BGB [Verspätete und abändernde Annahme] (1) Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag. (2) Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.“

Die historische Entwicklung von § 150 Abs. 2 BGB zeigt, dass die jeweiligen Gesetzgeber sich im Fall einer modifizierten Annahme mit unterschiedlichen Fragen zu befassen hatten. Es stellte sich die Frage, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertrag zustande kommt. Der Gesetzgeber musste also bestimmen, welche Anforderungen an einen Konsens zu stellen sind, um einen Vertrag zu begründen. Wenn zwischen den Parteien (noch) kein Vertrag zustande kam, war das Schicksal des ursprünglichen Angebots und der vermeintlichen Annahme zu regeln. Sollte das ursprüngliche Angebot infolge der vermeintlichen Annahme erlöschen oder fortbestehen? Und: Sollte eine vermeintliche Annahme in jedem Fall oder nur bei Hinzutreten weiterer Umstände als neues (Gegen-)Angebot gelten?11

8 In Art. 233 des reformierten Código Civil (1966) ist die Zurückweisung des Angebots ausdrücklich geregelt. 9 In deutscher Übersetzung: Wenn eine Antwort Modifikationen zum Angebot enthält, ist die Modifikation als neues Angebot zu betrachten. 10 Außerdem wurde zu den Entwurfsfassungen Bayerns und Dresdens Bezug genommen. Vgl. Mugdan, Die gesammelten Materialen zum BGB, § 88, S. 449. 11 Nach Art. 1393 Code civil du Québec kann eine vom Angebot abweichende Annahme ein neues (Gegen-)Angebot darstellen: „L’acceptation qui n’est pas substantiellement conforme à l’offre, de même que celle qui est reçue par l’offrant alors que l’offre était devenue caduque, ne vaut pas acceptation. Elle peut, cependant, constituer elle-même une nouvelle offre.“ (Hervorhebung durch den Verfasser.)

A. Antrag und Annahme

59

2. Regelungsgehalt von § 150 Abs. 2 BGB § 150 BGB bestimmt eine Rechtsfolge für den Fall einer verspäteten oder modifizierten – also nicht ordnungsgemäßen – Annahmeerklärung. Im Fall einer verspäteten Annahme gilt die Annahmeerklärung nach § 150 Abs. 1 BGB als neuer Antrag. Der entstehende Vertrag wird durch eine verspätete Annahme nicht abrupt beendet, sondern durch den neuen Antrag am Leben erhalten. § 150 Abs. 1 BGB setzt tatbestandlich voraus, dass die Annahme „verspätet“ ist. Unter welchen Voraussetzungen eine Verspätung vorliegt, ist in §§ 147 ff. BGB geregelt. In gleicher Weise regelt § 150 Abs. 2 BGB die Rechtsfolge für den Fall einer Annahme unter Voraussetzungen („Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen“). Nach § 150 Abs. 2 wird ein sich anbahnender Vertragsschluss nicht durch eine vom Angebot abweichende Annahmeerklärung beendet. Zwar erlischt das urprüngliche Angebot durch Ablehnung („gilt als Ablehnung“) gemäß § 146 BGB. Die Vertragsanbahnung wird aber dadurch am Leben erhalten, dass sich die modifizierte Annahme in ein neues (Gegen-) Angebot wandelt. § 150 Abs. 2 BGB regelt nicht, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen „Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen“ vorliegen, sondern setzt diese tatbestandlich voraus. Die Konsensanforderungen an einen Vertragsschluss bestimmen sich nach §§ 154, 155 BGB.12 Der eigentliche Regelungsgehalt von § 150 Abs. 2 BGB ist also, dass sich eine (vermeintlich) annehmende Partei an ihrem Angebot festhalten lassen muss. Die Partei schafft durch ihre Annahmeerklärung das Vertrauen, weiterhin einen Vertragsschluss zu wollen. Zugleich macht sie deutlich, nicht auf Grundlage des ursprünglichen Angebots mit der Vertragsanbahnung fortfahren zu wollen. Das ursprüngliche Angebot erlischt und die ursprünglich antragende Partei ist an ihr Angebot nicht mehr gebunden.13 3. Zusammenfassung Die last-shot rule fußt auf der Überlegung, dass eine Annahmeerklärung unter Bezugnahme auf vom Angebot abweichende AGB keine vertragsbegründende Annahme darstellt. Es handelt sich vielmehr um eine modifizierte Annahme und damit um ein neues (Gegen-)Angebot. Die Annahme dieses Gegenangebots kann sich aus einer tatsächlichen Handlung im Zuge der Vertragsabwicklung oder -erfüllung ergeben. Die Entwicklung der Rechtsfigur der modifizierten Annahme im deutschen Recht zeigt, dass es bei der modifizierten Annahme um die Frage geht, ob Zum Verhältnis von § 150 Abs. 2 BGB und §§ 154, 155 BGB: Busche in MünchKomm, BGB, § 150, Rn. 5; Eckert in BeckOK, BGB, 42. Ed., § 150, Rn. 7; Schulze in Heidel / Hüßtege / Mansel / Noack (Hrsg.): BGB, Komm., § 150, Rn. 5 ff. 13 Vgl. Mugdan, Materialen zum BGB, I. Teil, § 88, S. 449. 12

60

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

sich die vertragschließenden Parteien an ihren jeweiligen Erklärungen festhalten lassen müssen. Für das ursprüngliche Angebot ist zu klären, ob es auch im Fall einer modifizierten Annahme bestehen bleibt (und die antragende Partei weiterhin bindet) oder ob es untergeht (die antragende Partei also frei wird). Spiegelbildlich stellt sich für die Annahmeerklärung die Frage, ob sich der (vermeintlich) annehmende Teil an ihr festhalten lassen muss, auch wenn sie zunächst keinen Vertragsschluss herbeiführt.14 Die Rechtsfigur der modifizierten Annahme regelt (jedenfalls in Deutschland) hingegen nicht, ob ein Vertrag zustande kommt. Sie setzt vielmehr voraus, dass ein Konsens zwischen den Parteien (noch) nicht besteht. In der nachfolgenden Untersuchung zur Handhabung der last-shot rule in unterschiedlichen Rechtsordnungen, ist daher auch der Frage nachzugehen, welche Konsensanforderungen die jeweilige Rechtsordnung an einen Vertragsschluss stellt. II. England Die weltweite Verbreitung des common law verleiht dem englischen Recht besondere Bedeutung. Das rechtfertigt es, diese rechtsvergleichende Untersuchung mit dem englischen Recht zu beginnen und in den anschließenden Kapiteln weiteren stark vom englischen Recht geprägten Rechtsordnungen (Hongkong, Malaysia und Singapur) fortzusetzen. Im Folgenden werden zunächst die allgemeinen Vertragsschlussregeln und die Anforderungen an die Einbeziehung von AGB im englischen Recht dargestellt. Sodann wird untersucht, wie – ausgehend von den für Vertragsschluss und AGB-Einbeziehung entwickelten Regeln – der battle of forms in Rechtsprechung und Schrifttum behandelt wird. 1. Vertragsschluss Im englischen common law kommt ein Vertrag nach allgemeiner Auffassung durch Antrag und Annahme zustande. Antrag und Annahme müssen vollständig übereinstimmen, um einen Vertrag zu begründen. Andernfalls scheitert der Vertragsschluss.15 Eine modifizierte Annahme stellt ein Gegenangebot dar, welches die ursprünglich antragende Partei (konkludent) annehmen kann.16 Eine konkludent erklärte Annahme kommt insbesondere bei einvernehmlicher Vertragsausführung in Betracht.17 Es sind keine Fälle bekannt, in 14 Zu diesem Rechtsgedanken: Singer in Staudinger, BGB, Komm., Allgemeiner Teil, § 119, Rn. 103. 15 Morgan, Great Debates in Contract Law, S. 1 ff.; Burrow, A Restatement of the English Law of Contract, S. 52 ff. 16 Hyde v. Wrench, [1840] EWHC Ch J9; Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, S. 52 ff. 17 Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, S. 51 ff.; Burrow, A Restatement of the English Law of Contract, S. 55.

A. Antrag und Annahme

61

denen die Rechtsprechung einem durchgeführten Vertrag die Anerkennung verweigerte.18 Abhängig von den Umständen des Einzelfalls kann auch eine vom Angebot abweichende Annahmeerklärung zum Vertragsschluss führen. In AB v. CD verhandelten die Parteien beispielsweise über einen Vergleich wegen einer Schadensersatzforderung. Die Beklagten schlugen die Zahlung eines bestimmten Betrags vor. Die Kläger erklärten sich einverstanden und forderten zusätzlich den Ersatz der Rechtsverfolgungskosten. Das Gericht war der Auffassung, dass die Antwort der Kläger eine Annahme verbunden mit einem Antrag auf Vertragsergänzung (und nicht ein Gegenangebot) darstellt.19 Der Fall Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp löste eine Diskussion in der englischen Rechtsprechung aus, ob eine Vertragsanalyse zwingend nach dem Konzept von Antrag und Annahme vorzunehmen ist.20 In diesem Fall interessierte sich der (spätere) Käufer für eine Maschine des Verkäufers. Der Verkäufer machte ein Angebot unter Bezugnahme auf seine Verkaufsbedingungen, welche unter anderem eine Klausel zur Kaufpreisbestimmung („Preisklausel“) enthielt. Der Käufer bestellte die Maschine und bezog sich dabei auf seine Einkaufsbedingungen, die keine derartige Klausel enthielten. Der Verkäufer übersandte eine Bestellbestätigung, die wiederum auf seine Verkaufsbedingungen verwies. Einkaufs- und Verkaufsbedingungen enthielten jeweils eine Klausel, wonach AGB einer anderen Partei nicht gelten sollten. Die Verkäuferin lieferte die Maschine. Zwischen den Parteien war streitig, ob sich die Verkäuferin auf die Preisklausel in ihren Verkaufsbedingungen berufen konnte. Für Lord Denning war nicht die Frage, ob ein Vertrag zwischen den Parteien besteht, sondern nur welchen Inhalt der Vertrag hat („No doubt a contract was then concluded. But on what terms?“).21 Die traditionelle Vertragsanalyse sei nicht hilfreich. Das gesamte Parteiverhalten sei zu berücksichtigen, um den Vertragsinhalt zu ermitteln. Denning führt hierzu aus: „In many of these cases our traditional analysis of offer, counter-offer, rejection, acceptance and so forth is out of date. […] The better way is to look at all the documents passing between the parties — and glean from them, or from the conduct of the parties, 18 Morgan, Great Debates in Contract Law, S. 20 ff.; vgl. auch Scottish Law Commission, Report on Review of Contract Law (March 2018), S. 26, Rn. 4.26: „Accordingly, the courts have often held that a valid contract has been concluded, if there has been performance and there exists a demonstrable mutual intent to contract, despite conflict over the standard terms and conditions“. 19 AB v. CD Ltd., 2013 WL 5328671, [28] (High Court of Justice QB D(TCC), 2013). 20 Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp ist die wohl einflussreichste Entscheidung zum battle of forms überhaupt. Im gesamten common law dient diese Entscheidung Lehre und Rechtsprechung als Ausgangspunkt für weitere Überlegungen. 21 Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp, [1979] 1 W.L.R. 401, 403 (Court of Appeal, 1977).

62

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

whether they have reached agreement on all material points — even though there may be differences between the forms and conditions printed on the back of them.“22

Die anderen mit dem Fall befassten Richter Lawton und Bridge wendeten hingegen die „traditionelle“ Vertragsanalyse an (Lawton: „In my judgment, the battle has to be conducted in accordance with set rules“; Bridge: „[T]his is a case which on its facts is plainly governed by what I may call the classical doctrine“)23 und bezogen sich bei ihrer Argumentation auf den (in diesem Fall nicht anwendbaren) Uniform Laws on International Sales Act von 1967.24 Nach dessen Art. 7 kam ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einigen.25 Eine nur unwesentliche Abweichung der Annahme vom Angebot ließ den Vertragsschluss nicht scheitern. Die Bezugnahme der Richter auf Art. 7 Uniform Laws on International Sales Act von 1967 zeigt, dass nach ihrer Auffassung auch eine traditionelle Vertragsanalyse nicht (zwingend) die volle Übereinstimmung von Angebot und Annahme erfordert. Ein Konsens über wesentliche Vertragspunkte kann genügen.26 Im Ergebnis stimmten Lawton und Bridge mit Lord Denning überein, dass die Bedingungen der Verkäuferin nicht gelten sollten. In Gibson v. Manchester City Council,27 einem Urteil des Court of Appeal, wiederholte Denning seine Auffassung, dass eine Vertragsanalyse nicht auf das Konzept von Angebot und Annahme beschränkt sei. Das House of Lords erkannte eine Grundsatzfrage des Vertragsrechts und erlaubte daher die RevisiButler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp, [1979] 1 W.L.R. 401, 404 (Court of Appeal, 1977). 23 Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp, [1979] 1 W.L.R. 401, 405 bzw. 407 (Court of Appeal, 1977). 24 Das Gesetz dient der Umsetzung des Haager Übereinkommens vom 1. Juli 1964 zur Einführung eines Einheitlichen Gesetzes über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen (Haager Abschlußübereinkommen von 1964) – Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods done at The Hague on 1 July 1964 (1964 Hague Formation Convention). 25 Art. 7 Uniform Laws on International Sales Act 1967, Schedule 2. „[1] An acceptance containing additions, limitations or other modifications shall be a rejection of the offer and shall constitute a counter-offer.[2] However, a reply to an offer which purports to be an acceptance but which contains additional or different terms which do not materially alter the terms of the offer shall constitute an acceptance unless the offeror promptly objects to the discrepancy; if he does not so object, the terms of the contract shall be the terms of the offer with the modifications contained in the acceptance.“ 26 Bridge: „For my part, I consider it both unnecessary and undesirable to express any opinion on the question whether there is any difference between the principle expressed in that paragraph 2 and the principle which would prevail in the common law of England today without reference to that paragraph […]“, Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp, [1979] 1 W.L.R. 401, 407 (Court of Appeal, 1977). 27 Gibson v. Manchester City Council, [1978] 1 W.L.R. 520, 523 (Court of Appeal, 1978). 22

A. Antrag und Annahme

63

on.28 In seiner Entscheidung analysierte das House of Lords das streitige Rechtsverhältnis nach der traditionellen Methode von Antrag und Annahme und lehnte Dennings „alternativen Ansatz“ ab.29 Trotzdem wurde und wird Dennings Ansatz in der Folgezeit von Rechtsprechung und Lehre herangezogen.30 In dem Fall Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd. Tekdata hatte sich die Vorinstanz auf Dennings Ansatz gestützt, wogegen sich die Revision wandte. Das Gericht machte deutlich, dass die traditionelle Analyse weiterhin gültig ist. Butler sei kein Präzedenzfall und rechtfertige nicht, die traditionelle Analyse aufzugeben.31 Lord Justice Longmore hielt die traditionelle Analyse für vorrangig, schloss Dennings Ansatz aber nicht grundsätzlich aus: „I agree with Mr Tomson’s submissions on the aspect of the case, while accepting that, as Lord Denning said, there will be cases when one must glean from documents passing between the parties and from their conduct whether agreement has been reached. The way in which I would put it is to say that the traditional offer and acceptance analysis must be adopted unless the documents passing between the parties and their conduct show that their common intention was that some other terms were intended to prevail.“32

Ebenso befand Lord Dyson: „In my judgment, it is not possible to lay down a general rule that will apply in all cases where there is a battle of the forms. It always depends on an assessment of what the parties must objectively be taken to have intended. But where the facts are no more complicated than that A makes an offer on its conditions and B accepts that offer on its conditions and, without more, performance follows, it seems to me that the correct analysis is what Longmore LJ has described as the ‘traditional offer and acceptance analysis’, ie that there is a contract on B’s conditions. […] [I]t seems to me that the general rule should be that the traditional offer and acceptance analysis is to be applied in battle of the forms cases.“33

28 Gibson v. Manchester City Council, [1979] 1 W.L.R. 294, 295 (House of Lords, 1979): „The only question in the appeal is of a kind with which the courts are very familiar. It is whether in the correspondence between the parties there can be found a legally enforceable contract for the sale […]. That question is one that, in my view, can be answered by applying to the particular documents relied upon by Mr. Gibson as constituting the contract, well-settled, indeed elementary, principles of English law. This being so, it is not the sort of case in which leave would have been likely to be granted to appeal to your Lordships’ House, but for the fact that it is a test case.“ 29 Gibson v. Manchester City Council, [1979] 1 W.L.R. 294, 303 (House of Lords, 1979). 30 Vgl. Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, S. 220 ff.; Treitel in Beale (Hrsg.): Chitty on Contracts, Vol. 1, S. 187, Rn. 2-028: „The court must then look at the whole correspondence and decide whether […] the parties had agreed to the same terms.“ 31 Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd., 2009 WL 3805411, [11] (EWCA, Civil Division, 2009); Morgan, 69 C.L.J. (2010), S. 230–232. 32 Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd., 2009 WL 3805411, [11] (EWCA, Civil Division, 2009).

64

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

In dem Fall Maple Leaf Macro Volatility Master Fund v. Rouvroy stellte das Gericht auf den gemeinsamen Vertragswillen ab. Es sei nicht maßgeblich, ob Antrag und Annahme voll miteinander korrespondieren („[T]he law does not require complete correspondence between an offer and an acceptance in order for a contract to be concluded“).34 Von ähnlichen Erwägungen ließ sich das Gericht in G Percy Trentham Ltd. v. Archital Luxfer leiten: „But I am, in any event, satisfied that in this fully executed transaction a contract came into existence during performance even if it cannot be precisely analysed in terms of offer and acceptance.“35

Es zeigt sich, dass das Konzept von Angebot und Annahme Ausgangspunkt für eine Vertragsanalyse ist. In Fallkonstellationen, in denen die traditionelle Vertragsanalyse nicht zu befriedigenden Ergebnissen führt, stellen Gerichte auch auf das Gesamtverhalten der Parteien ab. 2. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB Das englische Recht hat kein spezifisches AGB-Recht.36 Nach dem Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA) sind unangemessene Klauseln (unreasonable terms) unwirksam. Diese „Inhaltskontrolle“ erstreckt sich auf sämtliche Vertragsklauseln und ist nicht auf Standardbedingungen beschränkt. Allerdings sprechen einseitig verwendete Standardbedingungen eher für ein ungleiches Kräfteverhältnis und damit für ein Korrekturbedürfnis durch den UCTA als individuell verhandelte Verträge.37 Die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts. Die Einbeziehung von Vertragsklauseln setzt einen angemessenen Hinweis (reasonable notice) voraus.38 Der Verwender muss deutlich machen, dass er auf die Geltung der Bedingungen 33 Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd., 2009 WL 3805411, [25] (EWCA, Civil Division, 2009). 34 Maple Leaf Macro Volatility Master Fund v. Rouvroy, 2009 WL 506406, [248] (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2009); vgl. auch: Treitel in Beale (Hrsg.): Chitty on Contracts, Vol. 1, S. 181, Rn. 2-033; Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 22, Rn. 2019. 35 G Percy Trentham Ltd. v. Archital Luxfer Ltd., 1993 WL 963649 (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division, 1992); vgl. auch Midgulf International Ltd. v. Groupe Chimique Tunisien, 2010 WL 442335 [45], Court of Appeal, Civil Division, 2010): „An acceptance does not have to repeat every part of an offer for it to be an acceptance of the full offer.“ 36 Ausnahme: Consumer Rights Act (2015). 37 Vgl. Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 263 ff., Rn. 7-001 ff. 38 Transformers and Rectifiers Ltd. v. Needs Ltd., 2015 WL 537874, [44] (High Court of Justice, QBD (TCC), 2015). Vgl. auch: Stone, The Modern Law of Contract, S. 198 ff., 230 ff. m. w. N.

A. Antrag und Annahme

65

vertraut.39 Ein AGB-Verwender muss alles Erforderliche tun, um die andere Seite auf AGB hinzuweisen.40 Es genügt, wenn die andere Partei Kenntnis von den AGB hat oder in angemessener Art und Weise auf sie hingewiesen wird.41 Nicht erforderlich ist, dass die andere Seite die AGB tatsächlich zur Kenntnis nimmt.42 AGB müssen nicht ausgehändigt werden, eine bloße Bezugnahme reicht.43 Es genügt aber nicht, auf rückseitige Bedingungen zu verweisen, wenn diese nicht abgedruckt sind (z. B. Fax).44 Die Bezugnahme muss eindeutig sein. Der Hinweis auf rückseitig abgedruckte AGB („YOUR ATTENTION IS DIRECTED TO THE CONDITIONS OVERLEAF“) genügte in J Murphy & Sons Ltd. v. Johnston Precast Ltd. nicht,45 in Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd. hingegen schon.46 In Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd. verwies die Beklagte auf ihre Bedingungen, ohne diese zu übersenden oder mitzuteilen, wo die Bedingungen abgerufen werden können. Das Gericht versagte die Einbeziehung.47 In dem Fall Transformers and Rectifiers Ltd. v. Needs Ltd. hatten die Parteien ihre AGB ebenfalls nicht übersandt und nicht ausdrücklich auf sie hingewiesen. Die AGB keiner Partei wurden Vertragsbestandteil.48 Die Anforderungen an den Hinweis auf AGB hängen vom Inhalt der in Bezug genommenen AGB ab. Je ungewöhnlicher und nachteiliger eine Regelung ist, desto deutlicher muss auf sie hingewiesen werden.49 Denning führt dazu aus: „I quite agree that the more unreasonable a clause is, the greater the notice which must be given of it. Some clauses which I have seen would need to be printed in red ink on the face of the document with a red hand pointing to it before the notice could be held to be sufficient.“50 Transformers and Rectifiers Ltd. v. Needs Ltd., 2015 WL 537874, [44] (High Court of Justice, QBD (TCC), 2015). 40 Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 267, Rn. 7-007. 41 Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 266, Rn. 7-005, S. 292, Rn. 7-047. 42 Guest in Beale (Hrsg.): Chitty on Contracts, Vol. 1, S. 912, Rn. 12-013. 43 Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 268, Rn. 7-008. 44 J Murphy & Sons Ltd. v. Johnston Precast Ltd., 2008 WL 5130336, [99] (HighCourt of Justice, QBD (TCC), 2008). 45 J Murphy & Sons Ltd. v. Johnston Precast Ltd., 2008 WL 5130336, [99] (High Court of Justice, QBD (TCC), 2008). 46 Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 14, [19] (High Court of Justice, QBD, 2006). 47 Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 14, [19] (High Court of Justice, QBD, 2006). 48 Transformers and Rectifiers Ltd. v. Needs Ltd., 2015 WL 537874, [3] (High Court of Justice, QBD (TCC), 2015). 49 Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 268, Rn. 7-009, S. 292, Rn. 7-047; Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 13, [11] (High Court of Justice, QBD, 2006): „The more radical the term, the greater the notice required if it is to become part of the contract.“ 39

66

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Es kann erforderlich sein, der anderen Seite die Vertragsbedingungen nicht nur zu übergeben, sondern auf ungewöhnliche Klauseln besonders hinzuweisen (Bsp.: Fettdruck).51 In AEG (UK) Ltd. v. Logic Resource Ltd. hatte die Klägerin zwar auf ihre AGB verwiesen. Sie hätte aber ausdrücklich auf den darin enthaltenen Haftungsausschluss hinweisen müssen.52 Auch eine Bestimmung, welche ein Schiedsverfahren in Utah / USA vorsah, hätte eines ausdrücklichen Hinweises bedurft.53 Unterhalten die Vertragsparteien ständige Geschäftsbeziehungen (course of dealing), sinken die Anforderungen an die Einbeziehung.54 Eine (ausdrückliche) Bezugnahme kann im Einzelfall entbehrlich sein.55 Das setzt voraus, dass der AGB-Verwender deutlich macht, stets zu seinen Bedingungen kontrahieren zu wollen.56 Ständige Geschäftsbeziehungen wurden bei der Übersendung von fast 400 Rechnungen in acht Jahren57, mehr als 100 Rechnungen in drei Jahren58 sowie elf Rechnungen in sechs Monaten59 bejaht. Auch zwei vorangegangene Geschäfte können auf die Einbeziehung von AGB schließen lassen.60 In anderen Fällen genügten vier Verträge61 bzw. 13 Transaktionen in einem Jahr nicht.62 Auch vier Geschäfte in fünf Jahren waren nicht ausreichend.63 Trotz laufender Geschäftsbeziehung gelten die Vertragsbedingungen nicht zwischen den Parteien, wenn der Vertragsinhalt auf höherer Hierarchieebene J Spurling Ltd. v. Bradshaw, [1956] 1 W.L.R. 461, 466 (Court of Appeal, 1956). Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 268, Rn. 7-009. 52 AEG (UK) Ltd. v. Logic Resource Ltd., [1996] C.L.C. 265, 274 (Court of Appeal, 1995). 53 Kaye v. Nu Skin UK Ltd., 2009 WL 5641092, [20] (High Court of Justice Chancery Division Bristol District Registry, 2009). 54 Coilcolor Ltd. v. Camtrex Ltd., [2015] 6 Costs L.O. 753, 765 (High Court of Justice, Chancery Division, Companies Court, 2015); Photolibrary Group Ltd. (t/a Garden Picture Library) v. Burda Senator Verlag GmbH, 2008 WL 2443191, [60] (High Court of Justice, QBD, 2008). 55 Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 269, Rn. 7-011. 56 Vgl. Guest in Beale (Hrsg.): Chitty on Contracts, Vol. 1, S. 912, Rn. 12-011 und 12012 m. w. N. 57 Balmoral Group Ltd. v. Borealis (UK) Ltd., 2006 WL 2248838, [334] (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2006). 58 Henry Kendall & Sons v. William Lillico & Sons Ltd., [1969] 2 A.C. 31, 113 (House of Lords, 1968). 59 Circle Freight International Ltd. v. Medeast Gulf Exports Ltd., [1988] 2 Lloyd’s Rep. 427, 433 (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division, 1988). 60 British Crane Hire Corp Ltd. v. Ipswich Plant Hire Ltd., [1975] Q.B. 303, 311 (Court of Appeal, 1973). 61 Capes (Hatherden) Ltd. v. Western Arable Services Ltd., 2009 WL 4667065, 42 (High Court of Justice, QBD, 2009). 62 Continental Tyre & Rubber Co Ltd. v. Trunk Trailer Co Ltd., 1985 S.C. 163, 168 (CSIH, First Division, 1985). 63 Hollier v. Rambler Motors (AMC) Ltd., [1972] 2 Q.B. 71, 75 (Court of Appeal, 1971). 50 51

A. Antrag und Annahme

67

individuell ausgehandelt wurde.64 Schließlich können Standardbedingungen auch kraft Handelsbrauchs zwischen den Parteien gelten.65 AGB werden vor oder bei Vertragsschluss einbezogen.66 Für eine nachträgliche Einbeziehung fehlt es an einer consideration, also einer eigenständigen, neuen Gegenleistung.67 In dem Fall Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd. bestellte die Käuferin per Fax Ware bei der Verkäuferin. Die Bestellung enthielt einen Hinweis auf die AGB der Käuferin sowie einen Abdruck der AGB. Die Verkäuferin bestätigte die Bestellung ebenso per Fax. Dabei verwies sie auf ihre Verkaufsbedingungen mit dem Hinweis „Delivery based on our General Terms of Sale“. Die in Bezug genommenen Verkaufsbedingungen wurden nicht übermittelt. Die Verkäuferin lieferte die Ware dann mit Lieferschein, der einen Abdruck der Verkaufsbedingungen enthielt, an die Käuferin. Zudem übersandte sie der Käuferin eine Rechnung, auf der die Verkaufsbedingungen abgedruckt waren. Der High Court war der Auffassung, dass die Verkaufsbedingungen nicht in den Vertrag einbezogen wurden.68 Die bloße Bezugnahme auf die Verkaufsbedingungen (ohne deren Übersendung), sei für eine wirksame Einbeziehung nicht ausreichend. Also stelle die Bestellbestätigung der Verkäuferin eine Annahme und nicht ein Gegenangebot dar. Die Übermittlung der Verkaufsbedingungen in Lieferschein und Rechnung sei, weil der Vertrag zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossen war, unbeachtlich. Jedenfalls sei die zur Empfangnahme der Waren berechtigte Person nicht befugt, die Bedingungen anzunehmen.69 Ebenso entschied das Gericht in Continental Tyre & Rubber Co Ltd. v. Trunk Trailer Co Ltd. Hier bestellte die Käuferin Reifen bei der Verkäuferin unter Bezugnahme auf ihre AGB. Bei Lieferung der Reifen unterschrieb die Käuferin einen Lieferschein, der auf die Verkaufsbedingungen der Verkäuferin verwies. Einige Tage später übersandte die Verkäuferin eine Rechnung, in der sie nochmals Bezug auf ihre Standardbedingungen nahm. Das Gericht 64 Lisnave Estaleiros Navais SA v. Chemikalien Seetransport GmbH, 2013 WL 617259, [50] (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2013); John Matthey Bankers Ltd. v. The State Trading Corporation of India Ltd., [1984] 1 Lloyd’s Rep. 427, 433 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 1983): „[…] I do not hold that the Standard Conditions of Trading, or even the nine written on the back of the acknowledgment sheets, were incorporated in the 34 contracts. The parties had given their express attention at management level to what terms were agreed between them.“ 65 Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 270, Rn. 7-013. 66 Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 269, Rn. 7-010; Guest in Beale (Hrsg.): Chitty on Contracts, Vol. 1, S. 912, Rn. 12-010; Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 15, [23] (High Court of Justice, QBD, 2006). 67 Stone, The Modern Law of Contract, S. 231. 68 Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 14, [19] (High Court of Justice, QBD, 2006). 69 Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 15, [23] (High Court of Justice, QBD, 2006).

68

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

entschied, dass der Vertrag mit der Lieferung geschlossen sei. Weder die im Lieferschein noch die mit der Rechnung in Bezug genommenen AGB wurden in den Vertrag einbezogen.70 In OTM v. Hydranautics verhandelten die Parteien etwa sechs Wochen über einen Kaufvertrag. Schließlich übermittelte die Klägerin am 20. Oktober ihre Bestellung unter Bezugnahme auf ihre AGB. Die Beklagte bestätigte das Geschäft am 20. Dezember unter Bezugnahme auf ihre AGB, welche die Klägerin unterzeichnete und am 3. Januar des Folgejahres zurückschickte. Das Gericht war der Auffassung, dass der Vertrag am 20. Oktober zustande gekommen sei. Die nachfolgende Auftragsbestätigung habe den bestehenden Vertrag nicht mehr geändert.71 In Zambia Steel baten die Kläger im September 1976 um ein Angebot für eine Glaslieferung. Die Beklagten verwendeten in den folgenden Verhandlungen ihre AGB, die eine Schiedsklausel enthielten. Nach den Feststellungen des Gerichts wurde der Vertrag im Mai 1977 mündlich geschlossen. Die Schiedsklausel war wirksam vereinbart. Aus den Umständen ergebe sich, dass die AGB der Beklagten Teil des Angebots waren. Die Kläger hätten den AGB der Beklagten (ausdrücklich) widersprechen müssen, um deren Geltung zu verhindern. Das Gericht führt hierzu aus: „The plaintiffs must have expected there to be such terms on such a document, and there was a legible reference to them on the face of the quotation. The plaintiffs had had a copy of a similar document containing the same terms […] and had done nothing to show that they did not or would not accept those terms.“72

Eine nachträgliche AGB-Einbeziehung kommt in Betracht, wenn die andere Partei ausdrücklich oder konkludent zustimmt.73 In Claxton Engineering Services Ltd. v. TXM Olaj-Es Gazkutato Kft enthielten die AGB der Beklagten eine Schiedsklausel, wonach ein ungarisches Schiedsgericht im Streitfall zuständig sein sollte. Die Klägerin verwendete nach Vertragsschluss eine Klausel zugunsten der englischen Gerichtsbarkeit. Darauf reagierte die Beklagte nicht, der Vertrag wurde anstandslos ausgeführt. Das Gericht erkannte darin eine konkludente Annahme durch die Beklagte.74

Continental Tyre & Rubber Co Ltd. v. Trunk Trailer Co Ltd., 1985 S.C. 163, 168 (CSIH, First Division, 1985). 71 OTM v. Hydranautics, [1981] 2 Lloyd’s Rep. 211, 215 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 1981). 72 Zambia Steel & Building Supplies Ltd. v. James Clark & Eaton Ltd., [1986] 2 Lloyd’s Rep. 225, 234 (Court of Appeal, 1986). 73 Treitel in Beale (Hrsg.): Chitty on Contracts, Vol. 1, S. 194, Rn. 2-038. 74 Claxton Engineering Services Ltd. v. TXM Olaj-Es Gazkutato Kft., [2011] I.L.Pr. 13, 190, 208 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2010). 70

A. Antrag und Annahme

69

3. Battle of forms Verwenden beim Vertragsschluss beide Parteien AGB, kommt nach der traditionellen Vertragsanalyse ein Vertrag erst zustande, wenn sich eine Partei durch Annahmeerklärung den AGB der anderen Partei unterwirft. Eine Annahme kann sich aus der einvernehmlichen Vertragsausführung ergeben. Es gelten die zuletzt unwidersprochen gebliebenen AGB (last-shot rule).75 In dem Fall British Road Services Ltd. v. Arthur V Crutchley sollte ein Fahrer von British Road Services Whiskey (BRS) eine Whisky-Lieferung zur Zwischenlagerung in ein Warenlager von Arthur V Crutchley (AVC) bringen. Der BRS-Fahrer fuhr zum AVC-Büro, um sich zu erkundigen, ob noch Platz im Warenlager sei. Das wurde von AVC bejaht. Sodann überreichte der BRSFahrer den Lieferschein, der einen Hinweis auf die BRS-AGB enthielt („All Goods are carried under the Company’s Conditions of Carriage […].“). Der AVC-Mitarbeiter stempelte den Lieferschein mit den Worten „Received under A.V.C. conditions“ und wies den BRS-Fahrer an, die Waren in das Warenlager zu bringen. Nachdem der Whisky aus dem Warenlager gestohlen wurde, stritten die Parteien darüber, ob die in den AVC-AGB enthaltene Haftungsbeschränkung gelte. Das war nach Auffassung des Gerichts der Fall. BRS habe die AVC-AGB akzeptiert, indem ihr Fahrer den Whiskey widerspruchslos in das Warenlager brachte.76 In diesem Sinne entschied das Gericht beispielsweise auch Muirhead v. Industrial Tank Specialities Ltd.77 In dem Fall Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd. unterbreitete die Käuferin ein Angebot unter Bezugnahme auf ihre Einkaufsbedingungen. Die Verkäuferin nahm mit Hinweis auf ihre Verkaufsbedingungen an und lieferte den Kaufgegenstand. Nach Auffassung des Gerichts setzten sich die Verkaufsbedingungen durch. Das Gericht wendet also die last-shot rule an.78 Dass die traditionelle Vertragsanalyse zu Anwendung der first-shot rule führen kann, zeigt der Fall Specialist Insulation Ltd. v. Pro-Duct (Fife) Burrow, A Restatement of the English Law of Contract, S. 56 („[T]he normal rules of offer and acceptance must be applied; and, applying those rules, the standard result will be that the party who sends its terms last (the party who ‘fires the last shot’) will win because that will be the offer which is regarded as accepted by the other party’s conduct“). 76 British Road Services Ltd. V Arthur V Crutchley & Co Ltd. (No.1), [1968] 1 Lloyd’s Rep. 271, 282 (Court of Appeal, Civil Division, 1967). 77 Muirhead v. Industrial Tank Specialities Ltd., [1986] Q.B. 507, 530 (Court of Appeal, 1985). 78 Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd., 2009 WL 3805411, [1, 12] (EWCA, Civil Division, 2009). Vgl. auch: Claxton Engineering Services Ltd. v. TXM Olaj-Es Gazkutato Kft., [2011] I.L.Pr. 13, [52] (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2010); R&S Fire and Security Services Ltd. v. Fire Defence Plc, 2012 WL 5894477, [19 ff.] (High Court of Justice Chancery Division, 2012); Trebor Bassett Holdings Ltd. v. ADT Fire & Security Plc, 2011 WL 5105621, [157, 172] (High Court of Justice, QBD (TCC), 2011); Uniroyal Ltd. v. Miller & Co Ltd., 1985 S.L.T. 101, 105 (CSOH, 1982). 75

70

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Ltd.79 Hier hatte der Auftragnehmer ein Angebot für die Durchführung von Kanalarbeiten gemacht. Nach den Auftragnehmer-AGB sollte im Streitfall ein Schiedsgericht zuständig sein. Der Auftraggeber übersandte eine Auftragsbestätigung und bezog sich dabei auf seine AGB. Danach war im Streitfall eine Schiedsstelle für Bausachen anzurufen. Die Auftragsbestätigung sah ferner vor, dass sie vom Lieferanten unterschrieben und an den Auftraggeber zurückgesendet würde, was aber unterblieb. Der Auftragnehmer begann mit den Bauarbeiten. Das Gericht war der Auffassung, dass die zuerst verwendeten AGB gelten und ein Schiedsgericht für die Streitentscheidung zuständig sei. Der Auftragnehmer habe deutlich gemacht, nur zu seinen AGB kontrahieren zu wollen. Die Ausführung der Bauarbeiten könne nicht als konkludente Annahme der Auftraggeber-AGB gewertet werden („[R]eliance upon the silence of both parties when the contract was performed is a shaky foundation for the proposition that both parties are to be taken as having agreed the defender’s terms and conditions“).80 Lord Justice Longmore führt in Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd. aus, dass die traditionelle Vertragsanalyse grundsätzlich zur last-shot rule führe. In Ausnahmefällen komme aber auch die Geltung der zuerst verwendeten AGB in Betracht: „An offer to buy containing the purchaser’s terms which is followed by an acknowledgement of purchase containing the seller’s terms which is followed by delivery will (other things being equal) result in a contract on the seller’s terms. If, however, it is clear that the neither party ever intended the seller’s terms to apply and always intended the purchaser’s terms to apply, it is conceptually possible to arrive at the conclusion that the purchaser’s terms are to apply. […] The way in which I would put it is to say that the traditional offer and acceptance analysis must be adopted unless the documents passing between the parties and their conduct show that their common intention was that some other terms were intended to prevail.“81

Einem beweisrechtlichen Ansatz folgte das Gericht in dem Fall John Graham Construction v. FK Lowry Piling. Hier hatten die Parteien zwar die formellen Einbeziehungsvoraussetzungen für ihre AGB erfüllt. Gleichwohl versagte das Gericht sowohl den Einkaufs- als auch den Verkaufsbedingungen die Geltung, da keine Partei die Zustimmung der jeweils anderen Seite beweisen konnte.82 Im Ergebnis wendete das Gericht eine knock-out rule an. Specialist Insulation Ltd. v. Pro-Duct (Fife) Ltd., 2012 WL 1555389, [13] (CSOH, 2012). 80 Specialist Insulation Ltd. v. Pro-Duct (Fife) Ltd., 2012 WL 1555389, [17] (CSOH, 2012). 81 Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd., 2009 WL 3805411, [1, 11] (EWCA, Civil Division, 2009). 82 John Graham Construction Ltd. v. FK Lowry Piling Ltd., 2015 WL 2370093, [40] (High Court of Justice in Northern Ireland, QBD (Comm Ct), 2015); vgl. auch Lidl UK GmbH v. Hertford Foods Ltd., 2001 WL 606446, [24, 47] (Court of Appeal, Civil Division, 2001). 79

A. Antrag und Annahme

71

Zur Anwendung der knock-out rule kommt mit anderer Begründung auch Denning in Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp. Nach seiner Auffassung ist der gemeinsame Vertragswille nicht (nur) auf Grundlage des letzten Akts, also der vermeintlichen Annahmeerklärung, zu bestimmen. Vielmehr ist das gesamte Parteiverhalten bei der Ermittlung des Parteiwillens zu berücksichtigen. Denning führt hierzu aus: „[…] There is a concluded contract but the forms vary. The terms and conditions of both parties are to be construed together. If they can be reconciled so as to give a harmonious result, all well and good. If differences are irreconcilable – so that they are mutually contradictory – then the conflicting terms may have to be scrapped and replaced by a reasonable implication.“83

In ähnlicher Weise verfuhr das Gericht in dem Fall GHSP v. AB Electronic. Hier stritten zwei Automobilzulieferer. Innerhalb eines Jahres hatte die Käuferin mehrfach Waren bei der Verkäuferin bestellt und sich dabei auf ihre Einkaufsbedingungen bezogen. Die Verkäuferin bestätigte die Bestellungen unter Bezugnahme auf ihre Verkaufsbedingungen. Die Parteien erkannten den battle of forms und diskutierten, wessen AGB gelten sollten. Da sie sich nicht einigen konnten, verabredeten sie, gemeinsam einen Rahmenvertrag auszuhandeln. Währenddessen führten die Parteien ihre Geschäftsbeziehung, jeweils unter Bezugnahme auf ihre AGB fort. Noch bevor der Rahmenvertrag ausgehandelt war, kam es zum Streit. Beide Parteien beriefen sich auf ihre AGB. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass in dieser Situation keine der konkurrierenden AGB in den Vertrag einbezogen wurde.84 Ähnlich entschied das Gericht in dem Fall RTS Flexible Systems v. Molkerei Alois Müller. Müller hatte eine Verpackungsmaschine ausgeschrieben. RTS unterbreitete verschiedene Angebote, jeweils unter Bezugnahme auf seine AGB. Müller wies bei der Beantwortung der Angebote daraufhin, zu seinen AGB kontrahieren zu wollen. Die Parteien erkannten den Konflikt und beabsichtigten, gemeinsame Vertragsbedingungen auszuarbeiten. Die Vertragsverhandlungen fanden ihren vorläufigen Abschluss in einem letter of intent. Darin erklärte Müller die „Annahme“ des RTS-Angebots. Die endgültigen Vertragsbedingungen seien auf Grundlage von Müllers AGB binnen vier Wochen auszuhandeln. RTS begann sodann mit der Konstruktion der Maschine. Im anschließenden Rechtsstreit war RTS der Auffassung, dass seine AGB in den Vertrag einbezogen worden seien. Das Gericht entschied hingegen, dass sich aus den Vertragsverhandlungen ergebe, dass keine Partei die Geltung der jeweils anderen AGB akzeptiert habe.85

Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp, [1979] 1 W.L.R. 401, 404 (Court of Appeal, 1977). 84 GHSP Inc v. AB Electronic Ltd., 2010 WL 2801735, [38] (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2010). 83

72

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Soweit Rechtsprechung und Lehre dem flexibleren Ansatz folgen, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zur traditionellen Vertragsanalyse. Teilweise wird die traditionelle Analyse ganz zurückgewiesen („[W]e ought not to yield to Victorian times in realism about the practical application of rules of contract formation.“).86 Andere Gerichte analysieren hilfsweise nach beiden Ansätzen.87 Rechtsprechung und Lehre erkennen an, dass die traditionelle Vertragsanalyse nicht in jeder Fallgestaltung hilfreich ist. „[T]here is no need to force facts into an ‘offer and acceptance’ framework where […] they do not fit comfortably. Instead, we should acknowledge that an offer and acceptance is not always necessary for the formation of a contract.“88

Nach Treitel bleibt das Konzept von Angebot und Annahme der Ausgangspunkt der Vertragsanalyse. Dennings flexibler Ansatz kann aber als Ausnahme von diesem Grundsatz in Betracht gezogen werden. Treitel führt hierzu aus: „But such an outright rejection of the traditional analysis is open to the objection that it provides too little guidance for the courts […] in determining whether an agreement has been reached. For this reason the cases described above are best regarded as exceptions to a general requirement of offer and acceptance.“89

Die Rechtsprechung tendiert gleichfalls dazu, den flexiblen Ansatz als Ausnahme von der traditionellen Vertragsanalyse zuzulassen.90 In dem Fall J Murphy & Sons Ltd. v. Johnston Precast Ltd. fasste das Gericht den Meinungsstand zu den unterschiedlichen Lösungsvorschlägen zusammen und versuchte das Verhältnis der Lösungsvorschläge zu bestimmen. Nach Auffassung des Gerichts sei ein Vertrag jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich die RTS Flexible Systems Ltd. v. Molkerei Alois Müller GmbH & Co KG, [2008] EWHC 1087, Rz. 34. 86 G Percy Trentham Ltd. v. Archital Luxfer Ltd., 1993 WL 963649 (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division, 1992). 87 Bsp.: Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 15, [21] (High Court of Justice, QBD, 2006); Uniroyal Ltd. v. Miller & Co Ltd., 1985 S.L.T. 101, 106 (CSOH, 1982). 88 O’Sullivan / Hilliard, The Law of Contract, S. 41, Rn. 2.89. In diesem Sinne auch Scottish Law Commission, Report on Review of Contract Law (March 2018), S. 26, Rn. 4.26: „Accordingly, the courts have often held that a valid contract has been concluded, if there has been performance and there exists a demonstrable mutual intent to contract, despite conflict over the standard terms and conditions. It is difficult to reconcile this approach with the orthodox offer and acceptance analysis, although most judgments attempt to do so“. 89 Treitel in Beale (Hrsg.): Chitty on Contracts, Vol. 1, S. 234, Rn. 2-112; Stone, The Modern Law of Contract, S. 56. 90 Vgl. Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd., 2009 WL 3805411, [1, 12, 25] (EWCA, Civil Division, 2009); Trebor Bassett Holdings Ltd. v. ADT Fire & Security Plc, 2011 WL 5105621, [157, 172] (High Court of Justice, QBD (TCC), 2011); Specialist Insulation Ltd. v. Pro-Duct (Fife) Ltd., 2012 WL 1555389, [13] (CSOH, 2012). 85

A. Antrag und Annahme

73

Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind und der (vermeintliche) Vertrag ausgeführt werde. Wenn sich beide Parteien bei Vertragsschluss auf ihre AGB beziehen, könne der Vertragsinhalt nach der last-shot rule bestimmt werden. Aus den Umständen des Einzelfalls könne sich auch ergeben, dass ein anderer „pragmatischer“ Ansatz greift. Das Gericht führt hierzu aus: „From the authorities noted above, I derive the following principles applicable to the present case: a) Where a contract has been performed, the court is likely to endeavour to conclude that there was a binding contract […]. b) The court will consider whether or not there was agreement as to the parties, price, time and workscope and, if there was such an agreement, the court may decide that any other terms were inessential and that the lack of agreement of such terms did not prevent a contract from coming into existence […]. But, depending on the facts, that will not always be possible […]. c) If there has been an exchange of documents which referred to different sets of terms and conditions, the last shot in the battle may well lead to the incorporation of the terms set out in that last shot (Butler) but: (i) It will be necessary to look at all of the relevant documents to see whether or not the so-called last shot is even relevant to the issue as to the terms and conditions to be incorporated […]; (ii) If the court has to deal with mutually contradictory terms (because for example they were sent out at the same time) then the court may have to adopt the pragmatic approach set out in Butler and Archital Luxfer.“91

In dem konkreten Fall entschied das Gericht, dass die konkurrierenden AGB einander ausschalten („This case suggests that the two documents cancelled each other out“).92 Es wendete also eine knock-out rule an. In zwei Fällen hatten Gerichte darüber zu befinden, ob eine Partei sich auf die AGB der jeweils anderen berufen dürfe. In dem Fall Specialist Insulation Ltd. v. Pro-Duct (Fife) Ltd. wurde das bejaht, da der Vertragsinhalt objektiv bestimmt werde und nicht vom subjektiven Parteiwillen abhänge. Eine Partei verhalte sich also nicht widersprüchlich, wenn sie die AGB der anderen für sich in Anspruch nimmt.93 In dem Fall Grafton Merchanting GB Ltd. (t/a Buildbase) v. Sundial Properties (Gilmerton) Ltd. war das Gericht der Auffassung, dass sich eine Partei auf die AGB der anderen Vertragspartei berufen könne, wenn und soweit die von den Parteien verwendeten AGB miteinander vereinbar seien.94 91 J Murphy & Sons Ltd. v. Johnston Precast Ltd., 2008 WL 5130336, [88], High Court of Justice, QBD (TCC), 2008). 92 J Murphy & Sons Ltd. v. Johnston Precast Ltd., 2008 WL 5130336, [104], High Court of Justice, QBD (TCC), 2008). 93 Specialist Insulation Ltd. v. Pro-Duct (Fife) Ltd., 2012 WL 1555389, [23] (CSOH, 2012). 94 Grafton Merchanting GB Ltd. (t/a Buildbase) v. Sundial Properties (Gilmerton) Ltd., 2013 WL 2110651, [19] (Sheriffdom of Lothian and Borders at Edinburgh, 2013).

74

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Ebenfalls in dem Fall Grafton Merchanting GB Ltd. (t/a Buildbase) v. Sundial Properties (Gilmerton) Ltd. musste sich das Gericht mit der Frage auseinandersetzen, welche Rechtsfolgen einer Abwehrklausel zukommen. In dem Fall enthielt das Angebot des Verkäufers die folgende Klausel: „All orders are accepted by the Company solely on these Terms and Conditions, which override any terms and conditions stipulated, incorporated or referred to by the Customer whether in its order or any negotiations. No variation or addition to these Terms and Conditions shall be incorporated into the Contract unless such variation or additions and the Company’s agreement thereto are both expressly agreed in writing.“95

Der Käufer bestellte Ware unter Bezugnahme auf seine Käufer-AGB. Im Gerichtsverfahren argumentierte der Verkäufer, dass die Geltung der KäuferAGB durch die vom Verkäufer verwendete Abwehrklausel von vornherein ausgeschlossen sei. Das Gericht war hingegen der Auffassung, dass die vom Verkäufer verwendete Abwehrklausel den Käufer nicht daran gehindert habe, dem Verkäufer durch Bezugnahme auf die Käufer-AGB ein Gegenangebot zu unterbreiten. Dieses Gegenangebot habe der Verkäufer durch Lieferung der Ware an den Käufer konkludent angenommen. Im Ergebnis entfaltete die vom Verkäfer verwendete Abwehrklausel also keine Wirkung.96 In dem Fall Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp enthielten die Verkäufer-AGB eine Abwehrklausel. Auch hier hatte die Abwehrklausel keinen Einfluss auf das Zustandekommen und den Inhalt des Vertrags.97 4. Zusammenfassung Rechtsprechung und Lehre sind sich im englischen Recht einig, dass die traditionelle Vertragsanalyse nach Antrag und Annahme Ausgangspunkt für die Behandlung eines battle of forms ist. Diese Analyse führt in der Regel zur Geltung der zuletzt unwidersprochen gebliebenen Standardbedingungen (last-shot rule). Das ist aber nicht zwingend. Die Analyse kann ebenso zur Geltung der first-shot rule oder knock-out rule führen.98 Zugleich ist anerkannt, dass die traditionelle Vertragsanalyse versagt, wenn Antrag und Annahme nicht klar bestimmt werden können. Jedenfalls dann kommt die Anwendung der knockout rule in Betracht. Daraus folgt, dass es eine einheitliche Rechtsregel für den battle of forms nicht gibt („In my judgment, it is not possible to lay down a general rule that will apply in all cases where there is a battle of the forms.“).99 95

Grafton Merchanting GB Ltd. (t/a Buildbase) v. Sundial Properties (Gilmerton) Ltd., 2013 WL 2110651, [1] (Sheriffdom of Lothian and Borders at Edinburgh, 2013). 96 Grafton Merchanting GB Ltd. (t/a Buildbase) v. Sundial Properties (Gilmerton) Ltd., 2013 WL 2110651, [15] (Sheriffdom of Lothian and Borders at Edinburgh, 2013). 97 Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp, [1979] 1 W.L.R. 401, 403 (Court of Appeal, 1977). 98 Furmston / Tolhurst, Contract Formation – Law and Practice, S. 140, Rn. 4.144.

A. Antrag und Annahme

75

III. Weitere Rechtsordnungen des common law 1. Hongkong Im Fall Manohar Chugh v. OKA Electronics waren die Gerichte von Hongkong mit einem battle of forms befasst. Dem Fall lag ein Zahlungsanspruch aus einem Kaufvertrag über 1000 Radiogeräte zugrunde. Der Käufer hatte die Radiogeräte unter Verwendung seiner Standard-Purchase Order bestellt. Der Verkäufer nahm Änderungen an der Purchase Order vor und schickte sie an den Käufer zurück. Dabei verwies der Verkäufer auf die Geltung seiner Verkaufsbedingungen. Sodann wurden die Radiogeräte auf Anweisung des Käufers nach Griechenland verschifft, wo ein Teil der Ladung beschädigt ankam. Die mit der Annahme der Ware betraute Reederei in Griechenland stellte einen Empfangsschein (mate’s receipt) nur für die unbeschädigte Ware aus. Nach den AGB des Käufers sollte der Verkäufer nur Zahlung der im Empfangsschein dokumentierten Radiogeräte verlangen können. Die Verkäufer-AGB enthielten keine Regelung, wonach der Kaufpreisanspruch vom Inhalt des Empfangsscheins abhängen sollte. Der Verkäufer verlangte (volle) Kaufpreiszahlung. Das Gericht folgte in seiner Entscheidung der traditionellen Vertragsanalyse. Der Verkäufer habe dem Käufer durch die Übersendung der abgeänderten Purchase Order ein neues (Gegen-)Angebot unterbreitet. Wenn der Käufer einen ausdrücklichen Widerspruch gegen die Verkäufer-AGB unterlassen habe, komme eine konkludente Annahme des (Gegen-)Angebots in Betracht. Die Sache wurde an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen, um zu ermitteln, ob der Käufer, wie von ihm behauptet, den Verkaufsbedingungen widersprochen habe: „In the present case the offer by the defendant to buy the goods on the terms contained in his unamended order form was ‘killed’ […] by what amounted to the counter offer constituted by the plaintiff returning the amended copy of the order form to the defendant. If the defendant had not communicated his rejection of the plaintiff’s counter offer orally or in writing to the plaintiff, then, applying the objective test applicable in contract law, […] the defendant would have been deemed by his conduct (in inspecting and approving the goods and ordering their shipment) to have accepted the plaintiff’s terms contained in its counter offer. If, on the other hand, the defendant did (as he alleged) communicate his rejection of the plaintiff’s counter offer to the plaintiff and insist on contracting only on the original terms offered by him, then it could be contended, applying the objective test, that the plaintiff’s counter offer had been displaced by the renewal of the defendant’s original offer and that the defendant’s conduct in inspecting and approving and ordering the shipment of the goods and the plaintiff’s conduct in delivering them was wholly consistent with the implied acceptance by the plaintiff of the defendant’s terms. […]

99 Dyson in Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd., 2009 WL 3805411, [25] (EWCA, Civil Division, 2009); Specialist Insulation Ltd. v. Pro-Duct (Fife) Ltd., 2012 WL 1555389, [19] (CSOH, 2012); Trebor Bassett Holdings Ltd. v. ADT Fire & Security Plc, 2011 WL 5105621, [157, 172] (High Court of Justice, QBD (TCC), 2011); Furmston /  Tolhurst, Contract Formation – Law and Practice, S. 130, Rn. 4.123.

76

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

It was therefore essential for the trial judge to make an unequivocal assessment and determination of the credibility of […] the defendant respectively […]. He did not do this […]. It follows that an order for a new trial was the appropriate relief on appeal.“100

Von ähnlichen Erwägungen ließ sich das Gericht in dem Fall Star Cruises (HK) Ltd. v. Tung Ho Wah leiten. Hier war für das Gericht ausschlaggebend, dass die annehmende Partei den Vertragsbedingungen der anderen Seite nicht vor Ausführung des Vertrags widersprochen habe: „I accept Mr Lam’s submission that if the Plaintiff was unhappy with the introduction of the Terms and Conditions, it would have been open to him to reject the offer of the Defendant and to refuse to be bound by them before he boarded the Vessel some two months later.“101

In dem Fall Leung Lai Bun v. Sam Woo Bore Pile Foundation Ltd. bezog sich das Gericht auf die für eine battle of forms geltenden Regeln und wendete sie auf einen arbeitsrechtlich geprägten Sachverhalt an. Hier stritten die Parteien darüber, ob ein Vergleichsvertrag zustande gekommen war. Unter Bezugnahme auf die für einen battle of forms geltenden Regeln führte das Gericht aus, dass ein Vertrag nur bei vollständiger Übereinstimmung von Antrag und Annahme zustande komme. Ein vom Antrag abweichendes Angebot stelle ein Gegenangebot dar. Im Zweifel komme ein Vertrag nicht zustande.102 Die Gerichte von Hongkong folgen also der traditionellen Vertragsanalyse. Eine vom Angebot abweichende Annahmeerklärung stellt ein neues (Gegen-) Angebot dar. Führt die ursprünglich antragende Partei den Vertrag widerspruchslos aus, kann darin eine Annahme zu sehen sein. Es gelten also die zuletzt verwendeten AGB. Hongkong folgt damit der last-shot rule. 2. Singapur Singapurs Staatlichkeit begann mit der Gründung der gleichnamigen Kolonie durch Großbritanien. Daher gilt seit der Gründung der Kolonie das common law.103 Die Übernahme des englischen Rechts wurde vom Gesetzgeber des nun unabhängigen Staates durch den Application of English Law Act im Jahr 1993 formell bestätigt.104 Soweit das common law nach 1993 entstanden ist, steht seine Geltung unter dem Vorbehalt, dass es den besonderen Umständen Singapurs und seiner Einwohner ausreichend Rechnung trägt.105 100 Manohar Chugh T/A Electric & Electronic Industries v. OKA Electronics Ltd., [1991] 2 HKC 1, [16 ff.] (Court of Appeal, 1991). 101 Star Cruises (HK) Ltd. v. Tung Ho Wah, [2006] HKCU 465, [33] (District Court, 2006). 102 Leung Lai Bun v. Sam Woo Bore Pile Foundation Ltd., 2003 HKCU 26, [8, 9] (High Court, 2003). 103 Zur Rezeption des common law in Singapur vgl. Phang / Yihan in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, 2012, S. 32, Rn. 3 ff.; Phang, Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract (Singapore / Malaysia), S. 33. 104 Application of English Law Act (1993), Act 35 of 1993.

A. Antrag und Annahme

77

Singapur verfolgt keinen eigenständigen Ansatz zum battle of forms. Ausgangspunkt ist die klassische Vertragsanalyse nach Antrag und Annahme, welche teilweise als zu strikt empfunden wird.106 Die Rechtsprechung bezieht sich auf Butler Machine Tool und bemüht sich um eine flexible Handhabung.107 In Gay Choon Ing v. Loh Sze Ti Terence Peter fasst das Gericht den Meinungsstand wie folgt zusammen: „Whilst it is true that the court concerned must examine the whole course of negotiations between the parties […], this should be effected in accordance with the concepts of offer and acceptance. What is required, however, is a less mechanistic or dogmatic application of these concepts and this can be achieved by having regard to the context in which the agreement was concluded. Looked at in this light, the traditional approach is not, in substance at least, that different from the broad approach advocated by Lord Denning [in Butler Machine Tool]. Indeed, the traditional approach is probably the approach that has hitherto been adopted in the Singapore context […] and we see no reason why it should not continue to be adopted (albeit with the context of the contract always being borne in mind).“108

In dem Fall The “Bunga Melati 5” deutete das Gericht eine weitergehende Flexibilität an. Die Parteien stritten über die Bezahlung für den Liegeplatz eines Frachtschiffs. Beide Parteien bezogen sich in ihren „Auftragsbestätigungen“ auf ihre jeweiligen AGB. Das Gericht analysierte nicht, welche Erklärung Angebot bzw. Annahme darstellt. Es stellte knapp fest, dass der Vertrag jedenfalls nicht zu den Bedingungen der Klägerin zustande gekommen sei.109 105 Art. 3 Application of English Law Act (1993): „Application of common law and equity. (1) The common law of England (including the principles and rules of equity), so far as it was part of the law of Singapore immediately before 12th November 1993, shall continue to be part of the law of Singapore. (2) The common law shall continue to be in force in Singapore, as provided in subsection (1), so far as it is applicable to the circumstances of Singapore and its inhabitants and subject to such modifications as those circumstances may require.“ 106 Gay Choon Ing v. Loh Sze Ti Terence Peter, [2009] 2 SLR 332, [49] (Singapore Court of Appeal, 2009): „It should be noted, however, that the concepts of offer and acceptance are not always helpful – not, at least, where they are applied in a mechanistic fashion. Vgl. auch: Phang, SAL Ann Rev 2 (2001), S. 118, 122, Rn. 9.8; Phang, SAL Ann Rev 1 (2000), S. 95, 98. 107 Lim Koon Park v. Yap Jin Meng Bryan, [2012] SGHC 159, [76] (Singapore High Court, 2012); Sundercan Ltd. v. Salzman Anthony David, [2010] SGHC 92, [21] (Singapore High Court, 2010); Projection Pte Ltd. v. The Tai Ping Insurance Co Ltd., [2001] 2 SLR 399, [16] (Singapore Court of Appeal, 2001); Overseas Union Insurance Ltd. v. Turegum Insurance Co, [2001] 3 SLR 330, [28] (Singapore High Court, 2001). Die hier zitierten Fälle betreffen den battle of forms nicht unmittelbar. Die Fälle betreffen überwiegend die Bestimmung des Vertragsinhalts individuell ausgehandelter Verträge in Abgrenzung zu vor- bzw. nachvertraglichen Parteierklärungen. 107 Hock Chuan Ann Construction Pte Ltd. v. Kimta Electric Pte Ltd., [1999] SGHC 112, [59] (Singapore High Court, 1999). 108 Gay Choon Ing v. Loh Sze Ti Terence Peter, [2009] 2 SLR 332, [63] (Singapore Court of Appeal, 2009). 109 The “Bunga Melati 5”, [2011] SGHC 195, [47] (Singapore High Court, 2011).

78

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Dass das Gericht darauf verzichtete, eine traditionelle Vertragsanalyse vorzunehmen, spricht dafür, dass auch die Anwendung einer knock-out rule nach dem common law Singapurs möglich ist.110 Jedenfalls wäre für die Anwendung einer last-shot rule erforderlich gewesen, dass das Gericht die Parteierklärungen als Angebot bzw. Annahme qualifiziert. Nur so hätte es feststellen können, welche Partei zuletzt ein Angebot unterbreitet und mit welcher Erklärung die andere Partei dieses Angebot angenommen hat. 3. Malaysia Die Geltung des indischen Vertragsgesetzes von 1872 (Indian Contract Act), welches eine Kodifizierung des englischen common law darstellte, wurde im Jahr 1899 auf die damalige englische Kolonie Malaysia erstreckt. Im Jahr 1950 wurde das malaysische Vertragsgesetz (Malaysian Contract Act, 1950 – MCA) formell verabschiedet.111 Das malaysische Vertragsgesetz regelt den Vertragsschluss nur oberflächlich. Das common law kann zur Auslegung des MCA herangezogen werden, soweit es nicht im Widerspruch dazu steht.112 Es enthält keine ausdrückliche Regelung für den battle of forms. Art. 6 Abs. 1 MCA bestimmt, dass nur eine absolute und unbedingte Annahme zu einem Vertragsschluss führt.113 Soweit ersichtlich, gibt es keinen eigenständigen malaysischen Ansatz zum battle of forms. Die Literatur nimmt hauptsächlich Bezug auf das englische common law.114 Ayus ist daher der Meinung, dass bei einem battle of forms eine auf dem Konzept von Antrag und Annahme beruhende Vertragsanalyse maßgeblich sei. „In the battle of forms cases […] the traditional analysis on the ‘offer’ and ‘acceptance’ is still relevant, especially in the Malaysian context.“115

110 Hock Chuan Ann Construction Pte Ltd. v. Kimta Electric Pte Ltd., [1999] SGHC 112, [59] (Singapore High Court, 1999): „Sometimes agreement is reached by an amalgamation of both parties’ proposed terms and conditions construed together […].“ 111 Zur Geschichte des malaysischen Vertragsrechts: Matta in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, Malysia, 2011, S. 34, Rn. 19 ff.; Phang, Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract (Singapore / Malaysia), S. 31 ff. 112 Phang, Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract (Singapore / Malaysia), S. 33 ff. 113 Art. 7 MCA (1950): „In order to convert a proposal into a promise the acceptance must – (a) be absolute and unqualified […]“. 114 Ayus, Law of Contract in Malaysia, Vol. 1, S. 478 ff.; Sinnadurai, The Law of Contract in Malaysia and Singapore, S. 32, Rn. 2; Phang, Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract (Singapore / Malaysia), S. 104 ff.; Ping, Letter of Acceptance / Award As An Unqualified Acceptance, S. 31, 32. 115 Ayus, Law of Contract in Malaysia, Vol. 1, S. 483; Ebenso Fong, Contract Law in Malaysia, S. 61.

A. Antrag und Annahme

79

Die Rechtsprechung bejaht indes einen Vertrag auch dann, wenn die traditionelle Vertragsanalyse versagt, weil Antrag und Annahme nicht bestimmt werden können. Das gilt jedenfalls für Fälle, in denen kein Zweifel am Parteikonsens besteht und der Vertrag von beiden Parteien ausgeführt wurde. Das Gericht führt in dem Fall Kwek Seow Kee & Anor v. KT Packaging Sdn Bhd (no 1) dazu aus: „I am constrained to say that a contract may be found, as a fact, to be in existence despite the fact that it cannot be analysed precisely into an offer and corresponding acceptance provided that the terms have been fully agreed and executed by the parties.“116

Ein Vertrag kann auch zustande kommen, wenn Antrag und Annahme nicht identifiziert werden können. Wenn Antrag und Annahme nicht identifiziert werden können, ist der Anwendung der last-shot rule (oder der first-shot rule) die Grundlage entzogen. Das könnte dafür sprechen, dass das common law malaysischer Prägung auch die Anwendung der knock-out rule erlaubt. IV. Südafrika Im Rahmen der Kolonisierung der Kapregion brachten die Niederländer das niederländisch-römische gemeine Recht (ius commune) in das heutige Südafrika. Dieses unkodifizierte Rechtssystem117 verdrängte das indigene Privatrecht. Als Südafrika 1806 unter englische Herrschaft geriet, überlagerte das common law das bestehende Rechtssystem. Südafrika gilt heute als Mischrechtsordnung.118 Im Bereich des allgemeinen Vertragsrechts hat das englische common law mittlerweile einen überragenden Einfluss. Ein Blick in Rechtsprechung und Lehre zeigt, dass das common law ohne Einschränkung als Autorität anerkannt wird.119 Das common law südafrikanischer Prägung enthält keine ausdrückliche Regelung oder Rechtsprechung zum battle of forms. Die Lehre widmet sich erst in jüngeren Veröffentlichungen diesem Thema.120 Es scheint, dass das

Kwek Seow Kee & Anor v. KT Packaging Sdn Bhd (no 1), [1998] MLJU, 36 [*25]. Anders als beispielsweise in New York ist das niederländisch-römische Privatrecht kaum kodifiziert worden. In New York lebt das niederländische Recht bis heute im New York General Obligations Law fort. 118 Zur Geschichte des südafrikanischen Privatrechts: van Huyssteen / Maxwell in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, South Africa, S. 35, Rn. 43 ff. 119 Van Huyssteen / Maxwell in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, South Africa, S. 26, Rn. 22; Quintot, Offer, Acceptance, and the Moment of Contract Formation, S. 75. 120 In Christie’s The law of contract in South Africa, wird in der 4. Aufl. (2001) der battle of forms noch nicht als eigenständiges Rechtsproblem behandelt (vgl. S. 69 ff.). Dagegen findet sich in der 6. Aufl. (2011) bereits ein eigener Unterabschnitt hierzu (vgl. S. 53 ff.). 116 117

80

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Problem lange Zeit nicht zur Kenntnis genommen wurde.121 Das wird damit erklärt, dass entsprechende Fallkonstellationen nicht unter dem Blickwinkel konkurrierender Willenserklärungen, sondern unter Vertrauensaspekten behandelt werden. Es stelle sich also nicht die Frage, welche Willenserklärung Antrag und Annahme sei, sondern ob die Parteien redlicherweise auf die Geltung ihrer AGB vertrauen durften.122 Der battle of forms wird diesem Ansatz folgend also anhand normativer Kriterien und nicht nach dem Konzept von Antrag und Annahme behandelt.123 Für den überwiegenden Teil der Lehre ist eine auf dem Konzept von Angebot und Annahme basierende Vertragsanalyse maßgeblich. Danach müssen Antrag und Annahme einander entsprechen, um einen Vertrag zu begründen. Eine vom Angebot abweichende Annahmeerklärung gilt grundsätzlich als Zurückweisung des ursprünglichen und Unterbreitung eines neuen (Gegen-) Angebots.124 Ein Gegenangebot kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten angenommen werden.125 Aus dem Parteiwillen kann sich ergeben, dass eine modifizierte Annahme keine Gegenofferte, sondern eine „echte“ Annahme verbunden mit dem Angebot auf Vertragserweiterung ist. Maßgeblich ist demnach der Wille der annehmenden Partei, den gesamten Vertragsschluss unter die Bedingung zu stellen, dass ihre Änderungen Vertragsbestandteil werden.126 Besteht dieser Wille, handelt es sich um ein Gegenangebot, besteht er nicht, liegt eine echte Annahme vor. Für die Einbeziehung von AGB gelten die allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätze. Dem AGB-Verwender obliegt es, auf ungewöhnliche Klauseln hinzuweisen. Unterlässt er dies, entfalten diese Klauseln keine Rechtswirkung.127 Bei ständigen Geschäftsbeziehungen kann es genügen, dass AGB auf 121 Vgl. Van der Merwe / Van Huyssteen / Reinecke / Lubbe, Contract General Principles, S. 55; Forte, The Battle of Forms, S. 107. 122 Van Huyssteen / Maxwell in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, South Africa, 2014, S. 80, Rn. 147; Van der Merwe / Van Huyssteen / Reinecke /  Lubbe, Contract General Principles, S. 56; Forte, The Battle of Forms, S. 107. 123 Christie / Bradfield, Christie’s The law of contract in South Africa, S. 56; Forte, The Battle of Forms, S. 109. 124 Vgl. Reid Bros (South Africa) Ltd. Appellant v. Fischer Bearings Co Ltd. Respondent, 1943 AD 232 (Appellate Division, 1942); Van der Merwe / Van Huyssteen / Reinecke /  Lubbe, Contract General Principles, S. 53; du Bois / Bradfield / Himonga / Hutchison /  Lehmann / le Roux / Paleker / Pope / Van der Merwe / Visser, Wille’s Principles of South African Law, S. 742; Hutchison / Pretorius, The Law of Contract in South Africa, S. 55, Rn. 2.3.1.1; Sharrock, Business Transactions Law, S. 66; Kerr, The Principles of The Law of Contract, S. 76. 125 Vgl. Guncrete (Pty) Ltd. v. Scharrighuisen Construction (Pty) Ltd., 1996 (2) SA 682 (N), S. 682 (Natal Provincial Division, 1993). 126 Van der Merwe / Van Huyssteen / Reinecke / Lubbe, Contract General Principles, S. 53; Sharrock, Business Transactions Law, S. 67. 127 Hutchison / Pretorius, The Law of Contract in South Africa, S. 239, Rn. 10.3.2.2.

A. Antrag und Annahme

81

Rechnungen oder Lieferscheinen abgedruckt sind bzw. auf sie verwiesen wird.128 Auf AGB, die erstmals eingeführt werden oder die eine wesentliche Änderung enthalten, muss ausdrücklich hingewiesen werden. Hierzu genügt es nicht, auf umseitig abgedruckte Bedingungen hinzuweisen.129 Die traditionelle Vertragsanalyse spricht aus Sicht der herrschenden Meinung dafür, dass sich im Zweifelsfall die zuletzt verwendeten AGB durchsetzen (last-shot rule).130 In dem Fall Ideal Fasteners v. Book Vision scheint das Gericht die last-shot rule anzuwenden. Es entschied, dass sich der Käufer durch Entgegennahme der Ware den Verkaufsbedingungen des anderen Vertragsteils unterworfen habe. Das Gericht führt hierzu aus: „Defendant’s failure to refuse to accept the late delivery, on two separate occasions, or to return the goods to plaintiff are further indicators of acceptance by defendant of plaintiff’s conditions of sale.“131

Die vorgelagerte Frage, welche Konsensanforderungen an den Vertragsschluss gestellt werden, wird kaum diskutiert. Im Schrifttum wird als Grundsatz vertreten, dass Antrag und Annahme einander voll entsprechen müssen (consensus ad idem).132 Andererseits werden von diesem Grundsatz Ausnahmen zugelassen. Enthält die Annahmeerklärung Bestimmungen, die sich zwar nicht im Angebot finden, aber von Gesetzes wegen ohnehin gelten würden, liegt kein Gegenangebot, sondern eine „echte“ Annahme vor.133 In der Rechtsprechung wird ein vertragsbegründender Konsens auch angenommen, wenn Antrag und Annahme nicht voll übereinstimmen. Es genügt, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind. Das Gericht führt in dem Fall First National Bank Ltd. v. Avtjoglou dazu aus: 128 Bok Clothing Manufacturers (Pty) Ltd. v. Lady Land (Pty) Ltd., 1982 (2) SA 565 (c), S. 565, 569. 129 Bok Clothing Manufacturers (Pty) Ltd. v. Lady Land (Pty) Ltd., 1982 (2) SA 565 (c), S. 565, 570. 130 Vgl. Van der Merwe / Huyssteen / Reinecke / Lubbe, Contract General Principles, S. 55; Christie / Bradfield, Christie’s The law of contract in South Africa, S. 53; Sharrock, Business Transactions Law, S. 66; Forte, The Battle of Forms, S. 107; Kerr, The Principles of The Law of Contract, S. 77. 131 Ideal Fasteners Corpn CC v. Book Vision (Pty) Ltd., [2001] SA 1028 (D), S. 1028, 1031 (Durban and Coast Local Division, 2001). Der Entscheidung ist indes nicht zu entnehmen, ob der Käufer eigene Einkaufsbedingungen verwendet und auf deren Geltung beharrt hat. Neels wertet die Entscheidung daher nicht als Beleg für die Geltung der lastshot rule (Neels, 22 ULR (2017), S. 443, 448, Fn. 30). 132 Van der Merwe / Van Huyssteen / Reinecke / Lubbe, Contract General Principles, S. 53; du Bois / Bradfield / Himonga / Hutchison / Lehmann / le Roux / Paleker / Pope / Van der Merwe /  Visser, Wille’s Principles of South African Law, S. 742; Hutchison / Pretorius, The Law of Contract in South Africa, S. 55, Rn. 2.3.1.1; Sharrock, Business Transactions Law, S. 66. 133 Van der Merwe / Van Huyssteen / Reinecke / Lubbe, Contract General Principles, S. 53.

82

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

„For a finding that the parties were ad idem, it is not necessary to show that they were agreed on every possible detail. All the party has to show is that the material terms were agreed upon.“134

In Ideal Fasteners v. Book Vision nahm das Gericht einen Teilkonsens und nicht ein Gegenangebot an. Hier hatte die Beklagte bei der Klägerin Waren bestellt. Das Bestellformular sah vor, dass nur fristgerecht gelieferte Ware bezahlt werde. Die Klägerin übersandte daraufhin ihrerseits ein Formular samt Verkaufsbedingungen, wonach keine fristgerechte Lieferung garantiert werde. Die Beklagte füllte das Formular aus, strich aber einige der Verkaufsbedingungen durch. Das Gericht war der Auffassung, dass der Vertrag insoweit zustande gekommen sei, wie die Beklagte es unterlassen habe, die übrigen Vertragsbedingungen durchzustreichen.135 Das Gericht fordert also nicht die volle Übereinstimmung von Antrag und Annahme. Manche Stimmen legen deshalb Wert auf die Feststellung, dass das Konzept von Antrag und Annahme nur ein Mittel der Vertragsanalyse und nicht Voraussetzung für den Vertragsschluss sei.136 Christie und Bradfield halten daher auch die Anwendung der knock-out rule für zulässig, wenn die Beweislage eine klassische Vertragsanalyse nicht zulasse.137 Neels hält die Rechtslage für unklar, scheint aber die knock-out rule für zulässig zu halten.138 V. Italien 1. Einleitung Der erste Codice civile (CC) stammt aus dem Jahr 1865 und basiert im Wesentlichen auf dem französischen Code civil. Mit der Einführung des BGB im Jahr 1900 stieg der Einfluss des deutschen Rechts auf den CC. Im Jahr 1923 wurde eine Reformkommission eingesetzt, die sich bewusst vom französischen Code civil ab- und dem BGB zuwandte. Der so reformierte CC (ein „jüngeres Geschwisterkind des BGB“139) trat 1942 in Kraft und ist bis heute gültig.140

First National Bank Ltd. v. Avtjoglou, [2000] (1) SA 989 (c), S. 989, 995 (Cape Provincial Division, 1999) ; Otto, Der Vertrag in Südafrika, S. 82 ff; vgl. auch: Savage and Lovemore Mining (Pty) Ltd. v. International Shipping Co (Pty) Ltd., 1987 (2) SA 149 (W), S. 149, 198 (Witwatersrand Local Division, 1986). 135 Ideal Fasteners Corpn CC v. Book Vision (Pty) Ltd., [2001] SA 1028 (D), S. 1028, 1032 (Durban and Coast Local Division, 2001) . 136 Quintot, Offer, Acceptance, and the Moment of Contract Formation, S. 75. 137 Christie / Bradfield, Christie’s The law of contract in South Africa, S. 54. 138 Neels, 22 ULR (2017), S. 443, 448 (und Fn. 30). 139 Grundmann, Einführung in das italienische Recht, S. 189. 140 Der CC hat mit dem BGB insbesondere gemein, dass je ein Buch ein Rechtsgebiet regelt und, dass ein allgemeines Schuldrecht existiert. 134

A. Antrag und Annahme

83

2. Vertragsschluss Das Zustandekommen von Verträgen richtet sich nach Art. 1326 CC. Danach setzt ein Vertrag miteinander korrespondierende Willenserklärungen voraus (principio di conformità). Nach Art. 1326 Abs. 5 CC gilt eine dem Antrag nicht entsprechende Annahme als neues Angebot.141 Strittig ist, ob das ursprüngliche Angebot durch das Gegenangebot unwirksam wird oder daneben bestehen bleibt.142 „Art. 1326 Abs. 5 CC Un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.“

Nach Auffassung von Rechtsprechung und Lehre ergeben sich die Konsensanforderungen für den Vertragsschluss unmittelbar aus Art. 1326 Abs. 5 CC.143 Teilweise werden auch unwesentliche oder bloß sprachliche Abweichungen als neues (Gegen-)Angebot und nicht als Annahme gewertet.144 Nach anderer Auffassung kommt bei bloß unwesentlicher Abweichung (modifiche innocue o irrilevanti) ein Vertrag gleichwohl zustande.145 Die ursprünglich antragende Partei sei nach Treu und Glauben verpflichtet, unwesentlichen Abweichungen unverzüglich zu widersprechen. Andernfalls sei es treuwidrig, sich auf das Nichtbestehen des Vertrags zu berufen.146 Bei fortschreitenden Vertragsverhandlungen mit wechselseitigen Angeboten ist dann von einem Vertragsschluss auszugehen, wenn die Parteien „ausverhandelt“ haben, also keinen weiteren Klärungsbedarf mehr sehen. Ein Konsens über die wesentlichen Vertragspunkte ist für einen Vertragsschluss ausreichend, wenn deutlich wird, dass die Parteien den Vertragsschluss nicht von einer Einigung über untergeordnete Punkte abhängig machen wollen.147 Ein Angebot kann gemäß Art. 1327 Abs. 1 CC148 durch Vertragsausführung angenommen werden, wenn der Antragende die sofortige Leistungser141 Diese Vorschrift wurde im Jahr 1942 aus dem BGB übernommen. Vgl. Forti, RIDC (2008/3): S. 729, 736. 142 Vgl. Pelleggi in Antoniolli / Veneziano (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, S. 131. 143 Pelleggi in Antoniolli / Veneziano (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, S. 131. 144 Galgano, Il Contratto, S. 122; Pelleggi in Antoniolli / Veneziano (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, S. 131; Roppo, Il Contratto, S. 106, 107; Bellelli, Il principio di conformità tra proposta e accettazione, S. 111 ff. 145 Pelleggi in Antoniolli / Veneziano (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, S. 131; Roppo, Il contratto, S. 107. 146 Roppo, Il contratto, S. 107. 147 Cass., 7. Januar 1993, n° 77. 148 Art. 1327 Abs. 1 CC: „Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione.“

84

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

bringung fordert oder nach der Natur des Geschäfts oder der Geschäftsbräuche die Leistungserbringung ohne vorherige Antwort üblich ist. Nach Art. 1327 Abs. 2 CC149 muss die annehmende Partei die Leistungserbringung unverzüglich anzeigen, andernfalls ist sie zum Schadensersatz verpflichtet. Der Vertrag ist dann und dort geschlossen, wann und wo mit der Vertragsausführung begonnen wird.150 Durch Schweigen kommt grundsätzlich kein Vertrag zustande.151 Geht das Schweigen mit einem vielsagenden und schlüssigen Verhalten (fatti significativi e concludenti) einher, kann auf eine Annahme geschlossen werden.152 Der schweigende Empfänger kommt dann in eine Situation, in welcher er hätte reden können und müssen („[…] nel caso in cui il soggetto che tace poteva e doveva parlarle“).153 Nach Treu und Glauben kann es dem Empfänger daher obliegen, ein ihm unterbreitetes Angebot in angemessener Frist zurückzuweisen (obblighi di avviso).154 Unterlässt er dies, darf die andere Seite auf einen Vertragsschluss vertrauen. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann sich insbesondere aus dem Verhalten der Parteien bei laufenden Vertragsbeziehungen oder geübter Geschäftspraxis ergeben.155 3. AGB und Einbeziehung von AGB Der CC enthält seit seiner Reform von 1942 Regelungen zu „Generalklauseln“ (condizioni generali) und gilt als erste Kodifikation mit einem ausdrücklichen AGB-Recht.156 Die einschlägigen AGB-Vorschriften finden sich an verschiedenen Stellen des CC.157 Außerhalb des CC finden sich AGBVorschriften im Prozess-158 und Verbraucherrecht159 sowie in anderen Regelungen, die den Schutz einer schwachen Partei bezwecken.160 149 Art. 1327 Abs. 2 CC: „L’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno.“ 150 Bianca, Diritto Civile, Tomo 3, S. 238, Rn. 110 ff.; Alpa, Manuale di Diritto Privato, S. 427. 151 Galgano, Il Contratto, S. 126; Monateri / Musy / Chiaves in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, Italy, 1999, S. 73, Rn. 100. 152 Cass., 29. März 2006, n° 7273. 153 Galgano, Il Contratto, S. 126. 154 Galgano, Il Contratto, S. 126; Valentino, Contratto e Impresa Europa, 2010 (Vol. 2), S. 392, 425; dies.: GPR 2010, S. 174, 181; Bianca, Diritto Civile, Tomo 3, S. 211, Rn. 99 ff.; Bellelli, Il principio di conformità tra proposta e accettazione, S. 115. 155 Cass., 16. März 2007, n° 6162; Monateri / Musy / Chiaves in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, Italy, 1999, S. 73, Rn. 100. 156 Alpa, Manuale di Diritto Privato, S. 433; Chinè, Contratti di massa (dir. vig.), S. 411; Kindler, Einführung in das italienische Recht, S. 147, Rn. 18; Grundmann, Einführung in das italienische Recht, S. 205. 157 Art. 1341, 1342, 1370, 1679, 2211 CC. 158 Art. 833 CPC.

A. Antrag und Annahme

85

Der im italienischen Recht verwendete AGB-Begriff „Allgemeine Vertragsbedingungen“ (condizioni generali di contratto) ist im CC nicht legaldefiniert. Rechtsprechung„161 und Lehre162 verstehen AGB als vorformulierte Klauseln, die von einer Seite zur wiederholten und einheitlichen Verwendung in vertraglichen Beziehungen gebraucht werden. Sie können auch essentialia negotii regeln.163 Eine spezifische AGB-Inhaltskontrolle sieht nur das Verbraucherrecht vor.164 Die Einbeziehung von AGB (Art. 1340–1342 CC) ist im Abschnitt „Vertragsvoraussetzungen“ (requisiti del contratto) geregelt. AGB werden durch Vereinbarung in einen Vertrag einbezogen.165 Die zentrale Einbeziehungsvorschrift ist Art. 1341 Abs. 1 CC. Danach werden die von einem Vertragsteil vorformulierten AGB dem anderen Teil gegenüber wirksam, wenn dieser sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kannte oder bei Anwendung der gewöhnlichen Sorgfalt hätte kennen müssen.166 „Art. 1341 Abs. 1 CC Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza.“

Die AGB-Einbeziehung kann durch Hinweis auf sowie Aushang und Übersendung von AGB erfolgen. Es kommt nicht darauf an, ob die AGB gelesen und verstanden wurden.167 AGB werden nur Vertragsbestandteil, wenn die Art. 33–37 Codice del Consumo (Decreto legislativo 6 settembre 2005 n° 206). Art. 9 Disciplina della subfornitura nelle attività produttive (Legge 18 giugno 1998, n° 192) und Art. 3 Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (Legge 10 ottobre 1990, n° 287). 161 Cass., 19. März 2018, n° 6753; Cass., 24. März 2003, n° 4241. 162 Cendon, Commentario al Codice Civile, Art. 1341, S. 677 ff.; Bianca, Diritto Civile, Tomo 3, S. 343, Rn. 169 ff.; vertiefend: Chinè, Contratti di massa (dir. vig.), S. 411 ff.; Giovagnoli, Codice Civile, Art. 1341, Nr. 2; Alpa, Manuale di Diritto Privato, S. 432; Torrente / Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, § 274, S. 537. 163 Cian / Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile, Art. 1341, II, Rn 1; Alpa, Manuale di Diritto Privato, S. 432. 164 Vgl. Art. 33–37 Codice del Consumo (Decreto legislativo 6 settembre 2005 n° 206). Außerhalb des Verbraucherrechts können sich Inhaltsbeschränkungen insbesondere aus Art. 9 Abs. 2 Gesetz zur Unterbeauftragung (Disciplina della subfornitura nelle attività produttive – Legge 18 giugno 1998, n° 192) i. V. m. Art. 3 Gesetz zum Schutz des Wettbewerbs ergeben (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (Legge 10 ottobre 1990, n° 287). Siehe auch Kindler, Einführung in das italienische Recht, S. 152, Rn. 26; Eccher / Schurr, Handbuch Italienisches Zivilrecht, S. 236, Rn. 3/161. 165 Alpa, Manuale di Diritto Privato, S. 432 (a. A.: Kindler, Einführung in das italienische Recht, S. 148, Rn. 19 und Grundmann, Einführung in das italienische Recht, S. 207: Geltungsgrund für AGB sei das Kennen- bzw. Kennenmüssen der AGB). 166 Alpa, Manuale di Diritto Privato, S. 433. 167 Cendon, Commentario al Codice Civile, Art. 1341, S. 685. 159 160

86

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

andere Vertragspartei im Moment des Vertragsschlusses von ihnen Kenntnis hat. Nach Vertragsschlus ausgehändigte AGB (z. B. Rechnung) werden nicht Vertragsbestandteil.168 Der AGB-Empfänger muss nach Art. 1341 CC die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachten (usando l’ordinaria diligenzia).169 Die einzuhaltenden Sorgfaltspflichten richten sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls wie Größe und Professionalität eines Betriebes. Wird in einem Vertrag auf AGB verwiesen und werden die AGB nicht vorgelegt, kann es dem Empfänger obliegen, nachzufragen und die AGB anzufordern. Ihm werden indes keine besonderen Anstrengungen und Mühen abverlangt.170 Nach Art. 1341 Abs. 2 CC171 bedürfen „belastende Klauseln“ (clausola vessatoria) zu ihrer Einbeziehung der ausdrücklichen schriftlichen Bestätigung durch den anderen Vertragsteil.172 Als belastende Klauseln gelten nach Art. 1341 Abs. 2 CC Haftungsbeschränkungen, Rücktrittsrechte, Schieds- und Gerichtsstandsklauseln. Ob diese Aufzählung abschließend oder nur beispielhaft ist, wird von der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet.173 Die wohl herrschende Meinung geht von einer abschließenden Regelung aus. Die Vorschrift sei eine Ausnahme vom Grundsatz der Vertragsfreiheit (Art. 1322 CC) und daher nicht analogiefähig. Gleichwohl lasse die Vorschrift eine weite Auslegung zu (elencazione suscettibile (bensì) di interpretazione estensiva ma non di estensione analogica).174 Ist eine Klausel für beide Seiten gleichermaßen belastend, greift Art. 1341 Abs. 2 CC nicht.175

168 Cfr. Cass., 9. Oktober 1962, n° 2890; Bianca, Diritto Civile, Tomo 3, S. 347, Rn. 171; Torrente / Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, § 274, S. 537. 169 Torrente / Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, § 274, S. 537. 170 Cendon, Commentario al Codice Civile, Art. 1341, S. 686; Bianca, Diritto Civile, Tomo 3, S. 347, Rn. 171. 171 Art. 1341 Abs. 2 CC: „In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.“ 172 Es handelt sich um eine formale Einbeziehungsvoraussetzung und ist damit nicht Teil der Inhaltskontrolle (vgl. Cass., 22. Mai 1986, n° 3407). 173 Cendon, Commentario al Codice Civile, Art. 1341, S. 692 ff.; Torrente / Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, § 274, S. 538; Monateri / Musy / Chiaves in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, Italy, 1999, S. 98, Rn. 196. 174 Chinè, Contratti di massa (dir. vig.), S. 421; Galgano, Il Contratto, S. 44. 175 Galgano, Il Contratto, S. 43.

A. Antrag und Annahme

87

Für eine Einbeziehung genügt nicht, dass AGB „als Ganzes“ unterschrieben werden. Belastende Klauseln müssen ausdrücklich genehmigt werden.176 Insoweit ist eine doppelte Unterschrift (doppia sottoscrizione) erforderlich.177 Dabei muss sich je eine Unterschrift auf den Vertrag samt AGB und die andere auf die belastenden Klauseln im Sinne von Art. 1341 Abs. 2 CC beziehen. Es ist grundsätzlich nicht erforderlich, dass jede dieser Klauseln gesondert unterschrieben wird. Es reicht beispielsweise, wenn ein exakter Verweis auf die Klauseln (z. B. Paragraph, Artikel oder Ziffer im Vertrag) unterzeichnet wird.178 Die bestätigende Unterschrift kann auch auf einem separaten Dokument geleistet werden.179 Es muss klar sein, dass mit der Unterschrift die spezifische Regelung gebilligt wird.180 Bei einem komplexen Regelwerk kann es erforderlich sein, jede Klausel selbst zu unterzeichnen. Ein pauschaler Hinweis, dass das Regelwerk belastende Klauseln enthalte, genügt für deren Geltung nicht.181 AGB können auch kraft Handelsbrauchs oder vertraglicher Übung (clausole d’uso) in einen Vertrag einbezogen werden. Das setzt voraus, dass eine solche Übung besteht, eine Partei die üblichen Klauseln in den Vertrag einbeziehen will und die andere Seite nicht widerspricht (Art. 1340 CC). Der Einbeziehungswille muss nicht ausdrücklich erklärt werden, sich aber aus den Umständen ergeben oder im Verhalten manifestieren.182 Ein Handelsbrauch besteht, wenn am Ort des Vertragsschlusses ein bestimmtes Verhalten des entsprechenden Verkehrskreises bei bestimmten Verträgen verbreitet ist.183 Die Regeln der International Chamber of Commerce sind beispielsweise als Handelsbrauch anerkannt.184 Will die andere Seite die Geltung eines Handelsbrauchs verhindern, muss sie dies kundtun. Das kann sich auch aus den Umständen, insbesondere der Vertragspraxis, ergeben.185 Als Handelsbrauch können auch belastende Klauseln Vertragsbestandteil werden. Einer schriftlichen Bestätigung bedarf es in diesem Falle nicht.186

Bianca, Diritto Civile, Tomo 3, S. 365, Rn. 181 ff.: „[Art 1341 II] esige che le clausole vessatorie siano oggetto di une specifica approvazione.“ 177 Cendon, Commentario al Codice Civile, Art. 1341, S. 711 ff.; Torrente / Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, § 274, S. 538; LG Duisburg, Urt. v. 17 April 1996 (Az.: 45 (19) O 80/94), RIW 1996, 774, 775. 178 Cass., 28. August 2004, n° 17289. 179 Cass., 12. März 1956, n° 724. 180 Chinè, Contratti di massa (dir. vig.), S. 420. 181 Cass., 23. September 1996, n° 8405. 182 Cian / Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile, Art. 1340, II, Rn. 1–5; Bianca, Diritto Civile III (Il Contratto), S. 351, Rn. 175 ff. 183 Cian / Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile, Art. 1340, I, Rn. 2. 184 Cian / Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile, Art. 1340, I, Rn. 8. 185 Cian / Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile, Art. 1340, II, Rn. 3. 186 Cass., 23. Mai 1994, n° 5024; Chinè, Contratti di massa (dir. vig.), S. 430 ff. 176

88

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Die Nichtbeachtung von Art. 1341 CC führt zur Unwirksamkeit der jeweiligen Klausel.187 Nach neuerer Rechtsprechung kann sich nur die durch die Klausel belastete Partei auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen. Ein Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit seiner eigenen Klausel berufen.188 Individuell ausgehandelte Regelungen gehen Standardklauseln gemäß Art. 1342 CC vor. Der Verwender trägt gemäß Art. 2697 CC189 die Beweislast für die wirksame Einbeziehung der AGB.190 AGB werden im Zweifel gegen den Verwender ausgelegt.191 4. Battle of forms (conflitto tra condizioni generali) Der CC regelt den battle of forms nicht ausdrücklich. Die Rechtsprechung hat sich hierzu bisher nicht geäußert,192 auch die reiche Kommentarliteratur zum CC lässt diese Frage weitgehend außer Acht.193 In der Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass im Fall der beidseitigen AGB-Bezugnahme die allgemeinen Vertragsschlussregeln maßgeblich sind.194 Durch die AGB-Bezugnahme unterbreiten die Parteien einander gemäß 187 Torrente / Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, § 274, S. 538 m. w. N. In der Rechtsprechung wurde vertreten, dass ein Verstoß gegen Art. 1341 CC zur (von Amts wegen zu beachtenden) absoluten Nichtigkeit („nullità assoluta“) der jeweiligen Klausel führe (Cass., 15. Februar 1995, n° 1606; Cass., 22. Mai 1986, n° 3407). Das wird in der Lehre kritisiert: Die Nichtigkeit einzelner Klauseln müsste konsequenterweise zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führen (Art. 1418, 1419 CC). Es widerspreche dem Schutzzweck der Norm, wenn sich der andere Vertragsteil nicht zu seinen Gunsten auf die fragliche Klausel berufen könne. Rechtsfolge sei daher eine als Einrede geltend zu machende Undurchsetzbarkeit („inefficacia“) einer belastenden Klausel. Zum Streitstand: Cendon, Commentario al Codice Civile, Art. 1341, S. 713 ff.; Bianca, Diritto Civile, Tomo 3, S. 367, Rn. 182 ff.; Chinè, Contratti di massa (dir. vig.), S. 418 ff. Im Ergebnis ist die Einordnung der Rechtsfolge wohl nicht entscheidend, weil auch eine nichtige Klausel von Amts wegen und zugunsten des Adhärenten zu berücksichtigen ist (siehe Cian / Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile, Art. 1341, VII, Rn. 1). 188 Cass., 21. August 2017, n° 20205; Cass., 20. August 2012, n° 14570; Torrente /  Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, § 274, S. 538. 189 Trotz der systematischen Stellung in Buch 6, gilt die Vorschrift als allgemeiner und für das gesamte Zivilrecht geltender Rechtsgrundsatz. Vgl. hierzu: Chinè, Contratti di massa (dir. vig.), S. 416. 190 Cendon, Commentario al Codice Civile, Art. 1341, S. 687 ff. 191 Alpa, Manuale di Diritto Privato, S. 433; Torrente / Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, § 274, S. 537. 192 Vgl. auch: Musy in Antoniolli / Veneziano (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, S. 136. 193 Vgl. Kommentierung zu Art. 1326 CC: Giovagnoli, Codice Civile; Cian / Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile; Cendon, Commentario al Codice Civile; Triola, Codice Civile; Cendon / Baldassari, Codice Civile. 194 Vgl. Musy in Antoniolli / (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, S. 135.

A. Antrag und Annahme

89

Art. 1326 Abs. 5 CC neue (Gegen-)Angebote. Ein Vertrag kommt zustande, wenn eine Partei das (Gegen-)Angebot (konkludent) annimmt. Das kommt in Betracht, wenn eine Partei zur Vertragsausführung schreitet (Art. 1327 CC).195 Nach der herrschenden Lehrmeinung setzen sich grundsätzlich die zuletzt unwidersprochen gebliebenen Standardbedingungen durch (last-shot rule).196 Valentino schränkt ein, dass die Vertragsausführung in Übereinstimmung mit dem Gegenangebot geschehen müsse. Über die Erfüllungshandlung hinaus müsse erkennbar werden, dass der Leistungserbringer sich den zuletzt gestellten Regelungen unterwerfe.197 Wird ein Vertrag von der Partei ausgeführt, welche das neue (Gegen-) Angebot unterbreitet, kommt ein Vertrag grundsätzlich nicht zustande. Andernfalls könnte diese Partei einseitig ihre Vertragsbedingungen durchsetzen. Der ursprünglich antragenden Partei kann es aber unter Umständen obliegen, der Vertragsausführung und damit dem Vertragsschluss insgesamt zu widersprechen (obblighi di avviso). Das Zustandekommen eines Vertrags hängt in dieser Situation davon ab, welche Bedeutung dem Schweigen der ursprünglich antragenden Partei im konkreten Einzelfall beizumessen ist. Führt keine Partei den Vertrag durch, kommt nach Forti kein Vertrag zustande.198 Die derzeitige Rechtslage ist vielfacher Kritik ausgesetzt: Die Anwendung von Art. 1326 Abs. 5 CC wird als zu starr empfunden. Es werde zu leichtfertig von der Vertragsausführung auf die Vertragsbegründung geschlossen. Zudem: Die Einbeziehungsvoraussetzungen des Art. 1342 CC gelten für beide Parteien gleichermaßen. Wenn sich beide Parteien auf AGB beziehen, wissen beide Parteien (oder müssen wissen), dass die alleinige Geltung „ihrer“ AGB vom jeweils anderen Teil bestritten wird. Art. 1342 CC rechtfertige nicht, die einen AGB gegenüber den anderen zu bevorzugen.199

Cass., 24. Mai 2018, n° 13033; Cass., 28. Februar 1985, n° 1738, Foro it. 1985, Nr. 126; Cass., 17. Februar 1976, n° 527, Il massimario del Foro italiano, 1976, S. 240, Nr. 527. 196 In diesem Sinne: Valentino, Contratto e Impresa Europa, 2010 (Vol. 2), S. 392, 421; dies., Economic Globalisation and Disorder of Law. An Example: Battle of Forms vs. Mirror-Image Rule, GPR 2010, S. 174, 180; Forti, RIDC (2008/3), S. 729, 736; Musy in Antoniolli / Veneziano (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, S. 135; Sacco / De Nova, Il Contratto, S. 405; Bortolotti, Manuale di diritto commercial internazionale (Vol. 1): Diritto dei contratti internazionali, S. 180 ff.; Bellelli, Il principio di conformità tra proposta e accettazione, S. 148 ff.; De Nova, Condizioni generali di contratto in conflitto, Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, Aggiornamento, S. 201; Draetta, Riv. dir. int. priv. Proc. 22 (1986), S. 319, 322. Andere Auffassung (knock-out rule): Grundmann, Einführung in das italienische Recht, S. 207. 197 Valentino, GPR 2010, S. 174, 180. 198 Forti, RIDC (2008/3), S. 729, 736; vgl. hierzu Cass., 18. Februar 1967, n° 408, Foro padano 1968, S. 481. 199 Forti, RIDC (2008/3), S. 729, 736. 195

90

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Einige Autoren plädieren für eine flexiblere Auslegung von Art. 1326 CC nach dem Vorbild von Art. 19 Abs. 1 CISG. Dies sei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben schon de lege lata denkbar und wünschenswert.200 Andere halten de lege ferenda die Anwendung der knock-out rule für vorzugswürdig.201 Manche halten die knock-out rule auch schon nach derzeitiger Rechtslage für anwendbar.202 Das sei jedenfalls für den Fall denkbar, dass nicht zu ermitteln sei, wer das letzte Wort gesprochen, also die Annahme erklärt habe.203 VI. Lateinamerikanische Rechtsordnungen 1. Einführung Die Zivilrechtskodifikationen Lateinamerikas sind nachhaltig vom französischen Code civil beeinflusst. Manche Gesetzbücher wie der Código civil von Bolivien (1830), Haiti (1825) bzw. der Dominikanischen Republik (1845 /  1884) sind mehr oder weniger wörtliche Übersetzungen des Code civil. Das chilenische Zivilgesetzbuch (1885) aus der Feder von Andrés Bello bezog sich auf den Code civil und die römische Rechtstradition. Dieser Bello code wurde später in Ecuador (1860) und Kolumbien (1873) eingeführt und gilt als Vorlage für die Zivilrechtskodifikationen in Venezuela (1862) und Uruguay (1868). Auch das von Dalmacio Vélez Sarsfield entworfene argentinische Zivilgesetzbuch (1869) fußt auf dem Code civil. Es wurde im Jahr 2015 durch den Código Civil y Comercial de la Nación ersetzt. Brasiliens erstes Zivilgesetzbuch (1916) wurde neben dem Code civil auch von den Zivilrechtskodifikationen Portugals, Italiens, Deutschlands und der Schweiz beeinflusst.204 Es wurde im Jahr 2002 durch ein neues Zivilgesetzbuch ersetzt, welches sich maßgeblich am italienischen und portugiesischen Recht orientiert.205 Jenseits der Zivilrechtskodifikationen hat das US-amerikanische Recht einen wachsenden Einfluss im Bereich des Handels- und Wirtschaftsrechts auf alle Rechtsordnungen Lateinamerikas.206 200 Forti, RIDC (2008/3), S. 729, 738; Roppo, Il Contratto, S. 107; Sacco / De Nova, Il Contratto S. 407; De Nova, Condizioni generali di contratto in conflitto, Digesto delle Discipline Privatistiche, S. 201. 201 Sacco / De Nova, Il Contratto, S. 407; Bortolotti, Manuale di diritto commercial internazionale (Vol. 1): Diritto dei contratti internazionali, S. 182 ff.; Valentino, Contratto e Impresa Europa 2010 (Vol. 2), S. 392, 431; dies., GPR 2010, S. 174, 182; 202 Musy in Antoniolli / Veneziano (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, S. 136. 203 Bellelli, Il principio di conformità tra proposta e accettazione, S. 155. 204 Aguiar, 17 Law & Bus. Rev. Am. (2011), S. 487, 505 ff.; Zweigert / Kötz, Introduction to Comparative Law, S. 117 ff. 205 Benetti Timm, Contract Law, S. 85 ff. 206 Zweigert / Kötz, Introduction to Comparative Law, S. 322.

A. Antrag und Annahme

91

Die lateinamerikanischen Zivilrechtskodifikationen haben mit dem Code civil also eine gemeinsame Wurzel. Einige verharren auf dem Stand des Code civil, andere haben sich emanzipiert und eigenständig entwickelt. Dennoch überwiegen bis heute die Gemeinsamkeiten. Das ist nicht zuletzt der gemeinsamen spanischen Sprache (mit Ausnahme von Brasilien und Haiti) zu verdanken. Dies ermöglicht einen grenzübergreifenden Austausch und eine kodifikationsunabhängige Rechtsentwicklung. Diesem Umstand ist auch die Entwicklung der Prinzipien des lateinamerikanischen Vertragsrechts (Principios latinoamericanos de derecho de contratos – PLDC) zu verdanken. Die PLDC sind ein Modellgesetz, welches auf rechtsvergleichenden Untersuchungen des Vertragsrechts in Argentinien, Brasilien, Chile, Kolumbien, Paraguay, Uruguay und Venezuela beruht.207 Nach dem Vorbild der PECL sollen die PLDC den gemeinsamen Kern der lateinamerikanischen Vertragsrechtsprinzipien darstellen.208 Dazu wurden Rechtsprechung und Lehre der Vergleichsstaaten analysiert. Die PLDC erschöpfen sich nicht in der bloßen Widergabe des derzeitigen Rechtsstands. Sie bezwecken auch die Harmonisierung und Weiterentwicklung des lateinamerikanischen Vertragsrechts.209 Der Vertragsschluss wird in Titel II PLDC (Del contrato y sus elementos) behandelt.210 Danach ist der Vertrag eine Vereinbarung einer oder mehrerer Parteien, um eine rechtliche Beziehung zu begründen, zu ändern oder aufzuheben.211 Antrag und Annahme sind in Titel III PLDC über Vertragsverhandlungen (Negociacíon del contrato) geregelt. Danach ist die Annahme eine Erklärung, welche die Übereinstimmung mit dem Angebot zeigt (indique conformidad con la oferta). Sie kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Schweigen gilt als Annahme, wenn sich dies aus Gesetz, Parteiwillen, Parteiverhalten oder allgemeinen Bräuchen ergibt.212 Im Gegensatz zu den PECL behandeln die PLDC die Verwendung von AGB und den battle of forms nicht. Die den PLDC zugrundeliegende rechtsvergleichende Untersuchung lässt den battle of forms ebenfalls unbeachtet.213 Die nachfolgende Darstellung zeigt, dass der battle of forms in keiner lateinamerikani207 Pizarro Wilson in Pizarro Wilson (Hrsg.): El Derecho de los Contratos en Latinoamérica, S. 15 ff.; siehe zur Entstehungsgeschichte auch Ramberg, 21 ULR (2016), S. 129 ff. 208 Morales Moreno, Anuario de Derecho Civil, Tomo LXVII, Fascículo I, Eneromarzo 2014, S. 229 ff. 209 Morales Moreno, Anuario de Derecho Civil, Tomo LXVII, Fascículo I, Eneromarzo 2014, S. 229 ff. 210 Morales Moreno, Anuario de Derecho Civil, Tomo LXVII, Fascículo I, Eneromarzo 2014, S. 241 ff. 211 Die PLDC sehen also einzig die Vereinbarung als konstitutives Vertragselement. Auf causa oder objeto kommt es offenbar nicht mehr an. 212 Morales Moreno, Anuario de Derecho Civil, Tomo LXVII, Fascículo I, Eneromarzo 2014, S. 243.

92

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

schen Rechtsordnung gesetzlich normiert und auch von Rechtsprechung und Lehre kaum behandelt wird. 2. Argentinien Der Código Civil von 1869 (CC) war die Hauptquelle des argentinischen Privatrechts. Durch das Inkrafttreten zahlreicher weiterer zivilrechtlicher Kodifikationen im Bereich des Unternehmens-, Insolvenz- und Versicherungsrechts verlor der CC zunehmend seine Autorität als zentrale zivilrechtliche Rechtsquelle. Dieser Trend wurde dadurch verschärft, dass der Gesetzgeber versäumte, die wesentlichen Entwicklungen der Rechtsprechung zu kodifizieren. Diese „De-Kodifizierung“ führte zu zahlreichen Versuchen, das argentinische Privatrecht neu zu kodifizieren. Dieser Prozess mündete in einem neuen einheitlichen Zivil- und Handelsgesetzbuch (Código Civil y Comercial de la Nación – CC&CCom), welches seit 2015 in Kraft ist.214 Das Vertragsrecht ist im zweiten Titel (Verträge im Allgemeinen) des dritten Buchs (Persönliche Rechte) geregelt. Ein gesetzgeberisches Ziel ist die Harmonisierung des Vertragsrechts. Ferner sollte eine Anpassung an das CISG erfolgen.215 Dem CC&CCom dienten DCFR und PECL sowie die PICC als Vorlage für das Vertragsrecht.216 Obwohl diese Modellgesetze den battle of forms ausdrücklich behandeln, fehlt eine entsprechende Regelung im CC&CCom. Für den battle of forms ist daher auf allgemeine vertragsrechtliche Grundsätze zurückzugreifen. a) Vertragsschluss Nach Art. 978 CC&CCom217 kommt ein Vertrag zustande, wenn die Annahme die volle Übereinstimmung (plena conformidad) mit dem Angebot ausdrückt. Jedwede Abweichung (cualquier modificación) gilt nicht als Annahme, sondern als Gegenangebot. Das gilt unabhängig davon, ob die Abwei-

213 Vgl. Pizarro Wilson in Pizarro Wilson (Hrsg): El Derecho de los Contratos en Latinoamérica, S. 15 ff.; vgl. hierzu auch: Ramberg, 21 ULR (2016), S. 129, 133 ff. 214 Vgl. zur Geschichte und zur Struktur des neuen Gesetzbuchs: Medina, Argentina on the Eve of a New Civil and Commercial Code, S. 57 ff.; Estrella Faria, 21 ULR (2016), S. 238, 258 f. 215 Muguillo, Contratos civiles y comerciales (Parte general), S. 17. 216 Jiménez Muñoz, La Ley 26/08/2015, 1 – LA LEY2015-D, 1178 (AR/DOC/2857/ 2015); Estrella Faria, 21 ULR (2016), S. 238, 258 f. 217 Art. 978 CC&Ccom: „Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.“

A. Antrag und Annahme

93

chung Haupt- oder Nebenpunkte betrifft.218 Die modifizierte Annahme kann aber zum Vertragsschluss führen, wenn die ursprünglich antragende Partei dies der (vermeintlich) annehmenden Partei unverzüglich mitteilt. Auf den ersten Blick scheint Art. 978 CC&CCom strenge Konsensanforderungen an den Vertragsschluss zu stellen. Andererseits enthält die Kodifikation mit Art. 982 CC&CCom219 eine Vorschrift zum Partialkonsens (acuerdo parcial). Danach kommt ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Punkte (elementos esenciales) einigen. Die insoweit bestehende teilweise Übereinstimmung wird durch die gesetzlichen Vorschriften ergänzt. Im Zweifel kommt bei einem Partialkonsens (noch) kein Vertrag zustande.220 Die Konsensanforderungen sind nach Art. 982 CC&CCom also niedriger als es der Wortlaut von Art. 978 CC&CCom vermuten lässt. Daher stellt sich die Frage, wie der Anwendungsbereich der beiden Vorschriften voneinander abzugrenzen ist. Rivera weist daraufhin, dass es Situationen gebe, in denen Antrag und Annahme zwar nicht bestimmbar seien, die Umstände (wie etwa die beidseitige Vertragsausführung) aber für einen Vertragsschluss sprechen. In diesem Fall könne die Vermutung des Art. 982 CC&CCom, dass kein Vertrag geschlossen sei, widerlegt werden.221 Rivera kann so verstanden werden, dass Art. 982 CC&CCom erst greift, wenn ein Vertrag nicht gem. Art. 978 CC&CCom begründet werden kann. Art. 982 CC&CCom stellt nach diesem Verständnis einen Auffangtatbestand zum Vertragsschluss nach Antrag und Annahme dar. b) AGB-Recht Bis zur Einführung des CC&CCom enthielt lediglich das Verbraucherrecht AGB-Bestimmungen. In den Art. 984–989 CC&CCom wird der Adhäsionsvertrag (contrato por adhesión) nun erstmals für das allgemeine bürgerliche Recht und das Handelsrecht geregelt. Ein Adhäsionsvertrag liegt nach

218 Rivera in Rivera / Medina (Hrsg.): Código Civil, Art. 978; kritisch: Muguillo, Contratos civiles y comerciales (Parte general), S. 17; noch zum alten Recht: Borda, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones II, S. 167, Rz. 1215; López de Zavalía, Teoría de los contratos, S. 202; a. A.: Gagliardo, La Ley, 24/05/2011, 1 – LA LEY2011-C, 932 (AR/DOC/1295/2011), F. 219 Art. 982 CC&Ccom: „Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.“ 220 Rivera in Rivera / Medina (Hrsg.): Código Civil, Art. 982, Nr. 7. 221 Rivera in Rivera / Medina (Hrsg.): Código Civil, Art. 971, Nr. 5.

94

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Art. 984 CC&CCom222 vor, wenn eine Partei vorformulierten und einseitig gestellten allgemeinen Vertragsbedingungen zustimmt, ohne Einfluss auf ihre Ausgestaltung nehmen zu können. Ein Adhäsionsvertrag wird durch Rechtsgeschäft Vertragsbestandteil.223 Der Adhäsionsvertrag unterliegt der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle sowie besonderen Auslegungsregeln. Die Einbeziehung eines Adhäsionsvertrags ist in Art. 985 CC&CCom224 geregelt. Danach müssen die Vertragsbedingungen klar, vollständig, lesbar und verständlich sein. Verweisen die Vertragsbedingungen auf ein externes Dokument, wird es nur einbezogen, wenn es vor oder bei Vertragsschluss ausgehändigt wird. Ein Verstoß gegen die Vorgaben von Art. 985 CC&CCom führt zur Nichteinbeziehung der jeweiligen Klauseln.225 Adhäsionsverträge sind gemäß Art. 987 CC&CCom im Zweifel gegen den Verwender auszulegen. Individuelle Vereinbarungen gehen jenen des Adhäsionsvertrags vor (Art. 987 CC&CCom).226 Art. 988 CC&CCom enthält einen Schutz vor missbräuchlichen Klauseln (cláusulas abusivas), regelt also eine AGB-Inhaltskontrolle.227 c) Battle of forms Der battle of forms wird in der argentinischen Lehre kaum diskutiert. Fernández ist der Auffassung, dass auf Grundlage von Art. 978 CC&CCom die last-shot rule gelte. Der Gesetzgeber habe es anlässlich der Reform schlicht versäumt, eine andere – vom Konzept von Antrag und Annahme abweichende – Regelung zu schaffen. Dieses Versäumnis könne nicht im Wege der Auslegung behoben werden.228 Aus rechtsvergleichender Sicht ist 222 Art. 984 CC&Ccom: „Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.“ 223 Vgl. Muguillo, Contratos civiles y comerciales (Parte general), S. 63 ff. 224 Art. 985 CC&Ccom: „Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.“ 225 Rivera in Rivera / Medina (Hrsg.): Código Civil, Art. 985, Nr. *; vgl. auch Lorenzetti; Contratos, Tomo I, S. 72, 73. 226 Muguillo, Contratos civiles y comerciales (Parte general), S. 66 ff.; vgl. auch Lorenzetti; Contratos, Tomo I, S. 72, 73. 227 Muguillo, Contratos civiles y comerciales (Parte general), S. 67 ff.; vgl. auch Lorenzetti; Contratos, Tomo I, S. 72, 73. 228 Fernández, La Ley 15/10/2015, 1 – LA LEY2015-E, 1176 (AR/DOC/3156/2015), Nr. 21, Rn. 8; siehe auch Santarelli, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, 2015 (febrero), 25/02/2015, 83 (AR/DOC/460/2015), Part II;

A. Antrag und Annahme

95

anzumerken, dass der Art. 982 CC&CCom im Wesentlichen von § 154 BGB und Art. 2 OR inspiriert ist.229 Diese Vorschriften dienen in ihren Heimatrechtsordnungen als normative Anknüpfung für die Lehre vom Partialdissens bzw. das Prinzip der Kongruenzgeltung (knock-out rule).230 Daher würden Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 982 CC&CCom die Anwendung der knock-out rule auch im argentinischen Recht zulassen. 3. Brasilien Der neue Código Civil brasileiro von 2002 (CC) regelt den Vertragsschluss in Art. 427 ff. CC nur oberflächlich und enthält praktisch keine Neuerung gegenüber der Vorgängerkodifikation.231 Das AGB-Recht erschöpft sich in einer Auslegungsregel gegen den Verwender (Art. 422 CC)232 und einer Generalklausel zur Inhaltskontrolle (Art. 423 CC)233. Es gibt weder eine Definition für den Adhäsionsvertrag (contrato de adesão)234, noch Regeln für dessen Zustandekommen (bzw. die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag).235 Schmidt gelangt zu der Einschätzung, dass der CC zwar eine junge, aber keine moderne Kodifikation sei. Der CC entspreche den Anforderungen des modernen Wirtschaftslebens kaum und bleibe mit Blick auf das AGB-Recht hinter dem Codice civile von 1942 zurück.236 Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass der CC keine ausdrückliche Regelung für den battle of forms enthält. Für die Behandlung des battle of forms bieten sich im brasilianischen Zivilrecht zwei normative Anknüpfungspunkte an. Gemäß Art. 431 CC gilt eine verspätete, erweiternde, beschränkende oder abändernde Annahme als neues Angebot.237 Nach Aguiar lösen Gagliardo, La Ley, 24/05/2011, 1 – LA LEY2011-C, 932 (AR/DOC/1295/2011), Part III C und zum alten Recht E. 229 Vgl. Rivera in Rivera / Medina (Hrsg.): Código Civil, Art. 982, Nr. 3, 5. 230 Deutschland (vgl. S. 117) und Schweiz (vgl. 146). 231 Aguiar, 17 Law & Bus. Rev. Am. (2011), S. 487, 507 ff. 232 Art. 423 CC: „Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.“ 233 Art. 424 CC: „Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.“ 234 Der Gesetzgeber setzt den Begriff „contrato de adesão“ voraus. Es wird vertreten, der CC greife die Begrifflichkeit des Konsumentenschutzgesetzes (Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, Gesetz Nr. 8.078 / 1990) auf. Vgl. hierzu Sester, Brasilianisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 55, Rn. 138; De Moraes Mello, Código Civil Comentado e Interpretado, S. 547; Figueirêdo Alves in Fiuza (Hrsg.): Novo Código Civil Comentado, Art. 423, S. 378. 235 Zur Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im brasilianischen Recht siehe Neto Lôbo, Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas, S. 106 ff. 236 Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 105. 237 Art. 431 CC: „A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.“

96

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

auch unwesentliche Abweichungen die Rechtsfolge von Art. 431 CC aus. Ein Vertrag komme erst bei vollkommener Übereinstimmung von Angebot und Annahme zustande.238 Die Annahme des Gegenangebots könne aber durch Vertragserfüllung erbracht werden. Es gelte also die last-shot rule.239 Allerdings wird der battle of forms in der brasilianischen Rechtswissenschaft kaum im Zusammenhang mit Art. 431 CC behandelt.240 Einen anderen Ansatz könnte das Redlichkeitsgebot gemäß Art. 422 CC bieten.241 Entsprechend legt Rosado dar, dass der gute Glaube und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens der Leitgedanke bei der Auseinandersetzung mit dem battle of forms sein müsse.242 Das könnte Grundlage für die Anwendung einer knock-out rule sein. 4. Chile243 Im Gegensatz zu Argentinien und Brasilien gilt in Chile der „alte“ Código Civil (CC) von 1885, dessen Verwandtschaft mit dem Code civil deutlich erkennbar ist.244 Wie sein französisches Vorbild enthält der CC kaum Regelungen zum Vertragsschluss.245 Dagegen regelt das Handelsgesetzbuch (Código de Comercio de Chile – CCom) in Art. 96 ff. CCom den Vertragsschluss en détail. In Rechtsprechung und Lehre ist allgemein anerkannt, dass diese Vorschriften für das gesamte Zivilrecht gelten.246 Nach Art. 101 CCom247 bewirkt nur eine unbedingte Antwort auf das Angebot den Vertragsschluss.248 Eine Annahme kann gemäß Art. 103 CCom

238 Aguiar, 17 Law & Bus. Rev. Am. (2011), S. 487, 515; vgl. auch Rosenvald in Peluso (Hrsg.), Código Civil Comentado, Art. 431. 239 Aguiar, 17 Law & Bus. Rev. Am. (2011), S. 487, 515. 240 Vgl. Negrão, Código civil e legislação civil em vigor, Art. 431; Rosenvald in Peluso (Hrsg.), Código Civil Comentado, Art. 431; Fiuza / Tavares da Silva, Código Civil Comentado, Art. 431; Loureiro, Contratos: teoria geral e contratos em especie, S. 193 ff. 241 Art. 422 CC: „Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.“ 242 De Sá Ribeiro, Batalha das formas, S. 281 f. 243 Bei der Recherche wurde der Verfasser von Guillermo Reinaldo Frêne, Abogado (Pontificia Universidad Católica de Chile), LL.M. (Duke), Secretario Juzgado de Chaitén, Chile, unterstützt. Ihm gilt mein herzlicher Dank. 244 Vgl. Segura Riveiro in de la Maza Gazmuri (Hrsg.): Cuadernos de Análisis Jurídico, S. 27. 245 Vgl. Art. 1437 ff. CC. 246 Vgl. Alessandri Rodríguez, De la compraventa y de la promesa de venta, S. 124, Rn. 148; Segura Riveiro in de la Maza Gazmuri (Hrsg.): Cuadernos de Análisis Jurídico, S. 30; Braun / Momberg Uribe in de la Maza Gazmuri (Hrsg.) Cuadernos de Análisis Jurídico, S. 62. 247 Art. 101 CCom: „Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a

A. Antrag und Annahme

97

schweigend oder ausdrücklich erklärt werden.249 Ein Schweigen kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht als Annahme gewertet werden.250 Eine bedingte Annahme gilt als neues Angebot.251 Die Lehre leitet daraus die mirror-image rule (regla de espejo) ab, wonach Antrag und Annahme einander voll entsprechen müssen, damit ein Vertrag zustande kommt.252 Teile der Literatur empfinden diesen Ansatz als zu starr und treten unter Verweis auf UCC, UNIDROIT und CISG für eine „flexiblere“ Handhabung ein. Segura Riveiro ist der Meinung, dass das Konzept von Antrag und Annahme den Anforderungen an ein modernes und internationales Handelsrecht nicht mehr genüge: „Este criterio clásico está hoy en evidente crisis y no responde a las exigencias mas modernas, en particular, del Derecho Mercantil Internacional […].“253

Ein weiterer Anknüpfungspunkt für den Vertragsschluss ist Art. 1444 CC.254 Die Vorschrift unterscheidet wesentliche und nebensächliche Vertragselemente (ohne Rechtsfolgen an diese Unterscheidung zu knüpfen). Wesentlich sind solche Elemente, ohne welche ein Vertrag keine Wirkung entfaltet. Daher stellt sich die Frage, ob ein Vertrag auch dann zustande kommt, wenn sich die Parteien die wesentlichen Punkte betreffend einig sind, die Nebenpunkte betreffend aber (teilweise) Dissens besteht. Allessandri weist darauf hin, dass der Gesetzgeber die Konsensanforderungen nicht ausdrücklich geregelt habe. Anders als in § 154 BGB vorgesehen, müsse sich nach chilenischem Recht der Konsens „unzweifelhaft“ auch auf die Nebenpunkte erstrecken.255

no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.“ 248 Alessandri Rodríguez, Contratos, S. 100 ff. 249 Art. 103 CCom: „La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa. 250 Eine Ausnahme ist Art. 2124 CCom, wonach im Mandatsverhältnis das Schweigen als Annahme gelten kann (Art. 2124: „[…] Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. […]“). 251 Art. 102 CCom: „La aceptación condicional será considerada como una propuesta.“ 252 Segura Riveiro in de la Maza Gazmuri (Hrsg.): Cuadernos de Análisis Jurídico, S. 26, 51. 253 Segura Riveiro in de la Maza Gazmuri (Hrsg.): Cuadernos de Análisis Jurídico, S. 55 ff. 254 Art. 1444 CC: „Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.“ 255 Alessandri Rodríguez, De la compraventa y de la promesa de venta, S. 121, Rn. 145.

98

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Für den battle of forms fehlt dem CC eine ausdrückliche Regelung. Im Gegensatz zur französischen Mutterrechtsordnung spielt der battle of forms in Rechtsprechung und Lehre keine Rolle. Soweit ersichtlich, sind keine Entscheidungen hierzu ergangen.256 Das dürfte auch daran liegen, dass entsprechende Sachverhalte eher am Grundsatz von Treu und Glauben257 als an den Prinzipien von Antrag und Annahme gemessen werden.258 Beim gelebten Vertrag könne sich keine Seite auf einen Dissens berufen. Vielmehr müsse sich jede Seite an dem ursprünglich Gewollten festhalten lassen.259 Dieser Einschätzung folgend würde im Ergebnis wie in der französischen Mutterrechtsordnung auch die knock-out rule gelten. Ebenso ist denkbar, dass nach der „klassischen Vertragsanalyse“ die last-shot rule angewendet wird. 5. Costa Rica Der Vertragsschluss ist in Art. 1007 ff. Código Civil (CC)260 geregelt. Nach Art. 1008 CC muss sich der Konsens klar „manifestieren“. Eine solche Manifestation kann sich aus dem Gesagten, dem Geschriebenen und anderen Tatsachen ergeben.261 Eine Antwort unter Bedingungen oder Modifikationen gilt gemäß Art. 1010 CC als neues Angebot.262 Auch geringste Abweichungen vom Angebot machen die vermeintliche Annahme nach Auffassung von Baudrit Carrillo zum Gegenangebot.263 Das Gesetzesrecht sieht keine ausdrückliche Regelung für den battle of forms vor. Aus der Rechtsprechung sind keine Entscheidungen hierzu be256 Es ist nicht auszuschließen, dass es Gerichtsentscheidungen zu einen battle of forms – Sachverhalt gibt. Solche Entscheidungen wären jedenfalls nicht derart aufbereitet, dass sie zur Rechtsentwicklung beitragen könnten. Frêne bestätigt, dass aus seiner Sicht keine (verbindliche) Rechtsprechung zum battle of forms existiere. 257 Art. 1546 CC: „Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.“ 258 Auskunft Frêne, Zur Bedeutung des Guten Glaubens in den verschiedenen Vertragsphasen vgl. Boetsch Gillet, La Buena Fe Contractual, S. 113–132. 259 Einschätzung Frêne. 260 Art. 1007 CC: „Además de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, para las que nacen de contrato se requiere el consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley exija.“ 261 Art. 1008 CC: „El consentimiento de las partes debe ser libre y claramente manifestado. La manifestación puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca.“ 262 Art. 1010CC: „[…] Cuando la aceptación envolviere modificación de la propuesta o fuere condicional, se considerará como nueva propuesta. Ebenso Art. 444 Código de Comercio.“ 263 Baudrit Carrillo, Derecho Civil IV, Vol. I: Teoría General del Contrato, S. 49; Baudrit Carrillo, Los Contratos Traslativos del Derecho Privado – Principios de Jurisprudencia, S. 31.

A. Antrag und Annahme

99

kannt.264 Muñoz ist der Auffassung, dass der battle of forms nach den klassischen Regeln von Antrag, Annahme und Gegenangebot zu lösen sei. Daher setzten sich die zuletzt unwidersprochen gebliebenen AGB durch.265 Dieser Auffassung folgend, gilt die last-shot rule. 6. Mexiko Nach Art. 1810 Código Civil para el Distrito Federal (CC)266 muss eine Annahme einfach und klar (lisa y llana) erfolgen.267 Ein Vertrag kann nach Art. 1803 CC268 ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zustande kommen.269 Schweigen gilt nur ausnahmsweise als Annahme.270 Eine vom Angebot abweichende Annahme gilt als neues Angebot. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung nur eine wesentlich vom Angebot abweichende Annahme als Gegenangebot gilt.271 Código de Comercio enthalten auch kein spezifisches AGB-Recht.272 Entsprechende Vorschriften finden sich vereinzelt in Nebengesetzen, vor allem dem Konsumentenschutzgesetz.273 Gargollo weist darauf hin, dass bei vorformulierten Vertragsbedingungen dem guten Glauben274 eine besondere Bedeutung zukomme.275 Jedenfalls wird in der Rechtswissenschaft, die sich mit dem battle of forms beschäftigt, kein Urteil zitiert (Vgl. Muñoz, 3 Cuadernos de la Maestría en Derecho (2013), S. 91– 117; Álvarez Blanco, 91 Revista Judicial (2009), S. 267–287). 265 Muñoz, 3 Cuadernos de la Maestría en Derecho (2013), S. 108 ff. 266 Art. 1810 CC: „El proponente quedará libre de su oferta cuando la respuesta que reciba no sea una aceptación lisa y llana, sino que importe, modificación de la primera. En este caso la respuesta se considerará como nueva proposición que se regirá por lo dispuesto en los artículos anteriores“. 267 Die Vertragsschlussregeln des Código Civil gelten auch im Bereich des Handelsrechts, Art. 81 Código de Comercio. Vgl. auch: Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, S. 33. 268 Art. 1803 CC: „El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos. El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.“ 269 Borja Soriano, Teoría General des las Obligaciones, S. 180, Rn. 253 ff.; Domínguez Martínez, Teoría del Contrato – Contratos en particular, S. 25 ff. 270 Bsp.: Im Mandatsverhältnis kann das Schweigen als Annahme gelten: Art. 2547 CC: „El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. […] La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución de un mandato.“ 271 Rico Álvarez / Garza Bandala, Teoría General de las Obligaciones, S. 80. 272 Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, S. 63 ff. 273 Für eine Übersicht siehe Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, S. 70. 274 Art. 1796 CC: „Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan 264

100

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Eine ausdrückliche Regelung für den battle of forms existiert nicht. Im Schrifttum wird der battle of forms kaum behandelt.276 Rechtsprechung zum battle of forms ist nicht bekannt. Das allgemeine Vertragsrecht bietet kaum Anhaltspunkte für die Behandlung eines battle of forms. Die Anwendung der last-shot rule scheint daher möglich. 7. Zusammenfassung Der battle of forms wird im lateinamerikanischen Rechtsraum kaum diskutiert. Gerade bei den jungen Kodifikationen Argentiniens (2015) und Brasiliens (2002) hätte es sich angeboten, eine ausdrückliche Regelung zu treffen. Die Arbeiten zu den Prinzipien des lateinamerikanischen Vertragsrechts belegen aber, dass in den lateinamerikanischen Rechtsordnungen kaum ein Problembewusstsein für den battle of forms besteht. Muñoz ist der Auffassung, dass mangels anderweitiger Regeln in Lateinamerika die traditionelle Vertragsanalyse vorherrsche, beim battle of forms also die last-shot rule gelte.277 Dem kann insoweit zugestimmt werden, dass die last-shot rule nach allen untersuchten Rechtsordnungen eine denkbare Lösung ist. Es gibt jedoch weder Rechtsprechung noch eine gefestigte Lehrmeinung zum battle of forms. Daher kann von einer allgemeingültigen Regel keine Rede sein. Ferner ist zu bedenken, dass der Code civil, von dessen Erbe die Zivilkodifikationen Lateinamerikas bis heute zehren, die Anwendung der knock-out rule zulässt. Insofern ist jedenfalls der These zu widersprechen, dass das lateinamerikanische Vertragsrecht notwendigerweise auf die lastshot rule hinausläuft. VII. Japan278 Das moderne japanische Recht ist ein Import aus dem westlichen Kulturkreis. Viele Rechtsfiguren und -institutionen kommen dem westlichen Juristen bekannt vor, sind für Japan hingegen eine relativ junge Errungenschaft und stel-

obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.“ 275 Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, S. 68. 276 Vgl. Fernández del Castillo, Contratos Civiles, S. 22 ff.; Castrillon y Luna, Contratos Civiles, S. 15 ff; Sepúlveda Sandoval, Contratos Civiles, S. 12 ff.; Vásquez del Mercado, Contratos Mercantiles, S. 158 ff.; Azúa Reyes, Teoría General de las Obligaciones, S. 62 ff.; Gutierrez y Gonzalez, Derecho de las Obligaciones, S. 248 ff. 277 Muñoz, 3 Cuadernos de la Maestría en Derecho (2013), S. 108; Muñoz, Modern Law of Contracts and Sales in Latin America, Spain and Portugal, S. 128. 278 Dieses Kapitel ist mit der Unterstützung von Rechtsanwalt Masaki Tsujioka, LL.M. (Duke) (TMI Associates, Tokio) entstanden. Ihm gilt mein herzlicher Dank.

A. Antrag und Annahme

101

len einen Bruch mit der eigenen Rechtstradition dar.279 Erst infolge der erzwungenen Öffnung im Jahr 1854 wurde das westliche Recht rezipiert. In der Meiji-Ära wurden Juristen bewusst in das Ausland geschickt, um auf rechtsvergleichender Basis ein Rechtssystem nach westlichem, insbesondere deutschem und französischem Vorbild aufzubauen.280 Baum und Bälz weisen darauf hin, dass Japan es in einer „kulturellen Großleistung“ gelang, innerhalb von drei Jahrzehnten ein vollständiges Rechtssystem nach westlichem Vorbild zu errichten.281 Das japanische Zivilgesetzbuch von 1896 (民法, ZGB) trat noch vor dem BGB in Kraft. Nach dem zweiten Weltkrieg gewann das USamerikanische Recht zunehmend Einfluss auf das japanische Recht.282 Zu den Eigenheiten des japanischen Rechtssystems gehört eine geringe Prozessdichte. Takeyoshi Kawashima führt dies auf ein anderes Rechtsempfinden und eigene Streitbeilegungsmechanismen zurück. Die konfrontative Auseinandersetzung werde gemieden und ein harmonischer (gesichtswahrender) Interessenausgleich bevorzugt.283 Ein Beispiel hierfür sei, dass AGB oft eine Klausel enthielten, wonach die Parteien bei Streitigkeiten verpflichtet sind, in gutem Glauben nachzuverhandeln.284 Andere Autoren führen die Noch bis Mitte des 19. Jahrhunderts war Japan völlig von der Außenwelt abgeschnitten: Ausländer durften weder nach Japan einreisen, noch Japaner das Land verlassen. Als im Jahr 1853 die US-amerikanische Regierung die Öffnung Japans verlangte, war Tokio im Gegensatz zu den westlichen Hauptstädten bereits eine Millionenstadt, in der Rechtsstreitigkeiten ohne Einfluss des westlichen oder gar römischen Rechts beigelegt wurden (vgl. Baum / Bälz, Handbuch Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 2, Rn. 2). 280 Uchida, 16 ULR (2011), S. 705, 706. 281 „Im Jahr 1900 waren bereits sämtliche wichtigen Gesetze in Kraft gesetzt, und Gerichte, Staats- und Rechtsanwaltschaft hatten ihre Arbeit erfolgreich aufgenommen“, Baum / Bälz, Handbuch Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 7, Rn. 14. Vgl. hierzu auch: Oda, Japanese Law, S. 1 ff. 282 Zweigert / Kötz, Introduction to Comparative Law, S. 322. 283 Kawashima in Port / McAlinn / Mehra (Hrsg.): Comparative Law – Law and the Process of Law in Japan, S. 423 ff; Matsunaga, Battle of Forms in International Contracts, S. 9, Fn. 12. 284 Kawashima in Port / McAlinn / Mehra (Hrsg.): Comparative Law – Law and the Process of Law in Japan, S. 433. Die Einkaufsbedingungen von Toyota North America Inc. sehen beispielsweise vor, dass die Parteien bei einem Streit in gutem Glauben über eine Streitbeilegung verhandeln sollen. Scheitern die Verhandlungen, sollen die Parteien eine Mediation versuchen, bevor sie gerichtliche Schritte einleiten dürfen. Ziffer 47.9 der Einkaufsbedingungen lautet auszugsweise: „[I]in the event of a dispute concerning contractual causes arising from the Contract Documents or the parties’ obligations hereunder, [Toyota] and any applicable Toyota Party and Contractor shall endeavor to settle the dispute through good faith negotiations. Only if the dispute cannot be resolved through good faith negotiations, either party has the right to request non-binding mediation […]“ (, abgerufen am 20. Juli 2020). 279

102

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

geringere Prozessdichte darauf zurück, dass der Staat durch Verknappung von Ausbildungsressourcen bewusst einen Juristenmangel herbeigeführt habe. Hierdurch würde der Zugang zur Rechtsberatung und die streitige Rechtsdurchsetzung erschwert („Staatlich intendierte Dysfunktionalität“).285 1. Vertragsschluss, AGB und battle of forms Der Vertragsschluss ist in Art. 521 ff. ZGB normiert. Danach kommt ein Vertrag durch Antrag und Annahme zustande.286 Die Einbeziehung von AGB ist nicht ausdrücklich geregelt, wie es auch sonst kein eigenständiges AGBRecht gibt.287 Wie Dernauer berichtet, herrscht in der Rechtsprechung die „Willensvermutungstheorie“ vor. Danach genügt ein allgemeiner Hinweis auf AGB, um die Vermutung zu begründen, dass die Parteien bei Vertragsschluss auch die Einbeziehung von AGB wollen. Der unterworfene Vertragsteil trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass AGB nicht einbezogen sind. Allerdings versagen Gerichte solchen Klauseln die Einbeziehung, welche so überraschend sind, dass sie von den Parteien offensichtlich nicht gewollt sind (z. B. Gerichtsstands- und Schiedsklauseln).288 Zum battle of forms gibt es offenbar keinerlei Rechtsprechung in Japan.289 In der Lehre gilt Art. 528 ZGB, wonach eine Annahme unter Bedingungen oder mit Änderungen als Zurückweisung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot gilt290, als normativer Anknüpfungspunkt. Matsunaga sieht in der Vorschrift die mirror-image rule verkörpert, wonach Angebot und Annahme einander voll entsprechen müssen, um einen Vertrag zu begründen. Dies könne zu dem „nicht vertretbaren“ Ergebnis führen, dass beim battle of

285 Baum / Bälz, Handbuch Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 17, Rn. 37 ff.; Zweigert / Kötz, Introduction to Comparative Law, S. 328. 286 Zum Vertragsschluss im japanischen Recht: Yanamoto in Baum / Bälz (Hrsg.): Handbuch Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 469, Rn. 21 287 Dernauer in Baum / Bälz (Hrsg.): Handbuch Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 521, Rn. 1 ff.; Oda, Japanese Law, S. 162; Schiebe / Dillmann in Kaspar / Schön (Hrsg.): Einführung in das japanische Recht, S. 74, Rn. 3. 288 Dernauer in Harald Baum / Moritz Bälz (Hrsg.): Handbuch Japanisches Handelsund Wirtschaftsrecht, S. 526, Rn. 20 ff. 289 Matsunaga, Battle of Forms in International Contracts, S. 12; Chino / Kashiwagi /  Okada, Contract and Tort, S. 177; Kitagawa in Bender (Hrsg.): Doing Business in Japan, § 2.01[3][e][iii][B]. Nach Auskunft von Rechtsanwalt Masaki Tsujioka, LL.M. (Duke) (TMI Associates, Tokio) und Rechtsanwalt Dai Tajima, LL.M. (Duke) (Allen Overy, Tokio) werden in Japan nicht alle Gerichtsentscheidungen veröffentlicht. Teilweise veröffentlichen die jeweiligen Gerichte Urteile auf ihren Internetseiten. Der Oberste Gerichtshof veröffentlicht zudem „Case Reports“, in denen Urteile auszugsweise dargestellt werden.

290 第五百二十八条 承諾者が、申込みに条件を付し、その他変更を加えてこれを承諾した ときは、 その申込みの拒絶とともに新たな申込みをしたものとみなす。

A. Antrag und Annahme

103

forms gar kein Vertrag zustande komme.291 Einige Autoren interpretieren Art. 528 ZGB daher im Sinne der last-shot rule.292 In der Lehre wird die derzeitige Rechtslage allgemein als unbefriedigend empfunden. Die Mehrheit der Autoren scheint sich für die knock-out rule auszusprechen.293 Chino und Kashiwagi schlagen beispielsweise vor, den Rechtsgedanken von § 2-207 Abs. 3 UCC aufzugreifen. Soweit die konkurrierenden AGB voneinander abweichen, sei auf Brauch und Übung zurückzugreifen.294 Andere Autoren beziehen sich auf die entsprechenden Regelungen in PICC und PECL.295 2. Zivilrechtsreform 2009 Im Jahr 2009 setzte das Justizministerium eine Arbeitsgruppe (Working Group on the Civil Code (Law of Obligations)) zur Reform des Schuldrechts ein, um den geänderten sozioökonomischen Anforderungen gerecht zu werden.296 Neben der Modernisierung des Schuldrechts sollte auch die Rechtsprechung kodifiziert und so Transparenz erreicht werden.297 Die Reformer ließen sich dabei wesentlich von den UNIDROIT-Prinzipien leiten.298 Mit Blick auf den battle of forms erwog die Arbeitsgruppe zunächst, Art. 528 ZGB dahingehend klarzustellen, dass eine nur geringfügige Abweichung der Annahmeerklärung vom ursprünglichen Angebot den Vertragsschluss nicht hindert.299 Dieser Vorschlag wurde in den folgenden Sitzungen weiterverfolgt.300 Zugleich wurde diskutiert, was gelte, soweit Antrag und Annahme nicht miteinander übereinstimmen bzw. wie die Lücke im Vertrag zu füllen sei.301 Anlässlich einer Expertenanhörung wurde der Vorschlag Matsunaga, Battle of Forms in International Contracts, S. 10 ff; Chino / Kashiwagi /  Okada, Contract and Tort, S. 177. 292 Uchida, 16 ULR (2011), S. 705, 710. 293 Vgl. Matsunaga, Battle of Forms in International Contracts, S. 12 ff. 294 Chino / Kashiwagi / Okada, Contract and Tort, S. 177; Matsunaga, Battle of Forms in International Contracts, S. 70. 295 Vgl. Matsunaga, Battle of Forms in International Contracts, S. 70. 296 Begründung des Justizministeriums (vgl. l). Zu den Hintergründen der Reform: Uchida, 16 ULR (2011), S. 705, 707. 297 Uchida, 16 ULR (2011), S. 705, 708. 298 Vgl. Uchida, 16 ULR (2011), S. 705; Estrella Faria, 21 ULR (2016), S. 238, 259 f. 299 Vgl. Working Group on the Civil Code (law of obligations), 9th meeting, Material No.11-1, S. 9, 10 (Japanisch: ); Englisch: ). 300 Vgl. Working Group on the Civil Code (law of obligations), 22nd meeting, Material No. 22, S. 28 (Japanisch: ); Uchida, 16 ULR (2011), S. 705, 711. 301 Vgl. Legislative council (Civil Code Department), 22nd meeting, Minutes, S. 40 (Japanisch: ); Working Group on the Civil Code (law of obligations), 26nd meeting, Material No. 26, S. 75, 76 (Japanisch: ); Working Group on the Civil Code (law of obligations), Interim Report of Points at Issue on the Civil Code (law of obligations), S. 81 (Japanisch: ). 302 Vgl. Working Group on the Civil Code (law of obligations), Public comments on the Interim Report, S. 99–103, Material No. 33-4 (). 303 Vgl. Working Group on the Civil Code (law of obligations), 49th meeting, Material No. 41, S. 66 (Japanisch: ). 304 Vgl. Working Group on the Civil Code (law of obligations), 49th meeting, Material No. 41, S. 64 (Japanisch:). 305 Vgl. Legislative council (Civil Code Department), 49th, Minutes, S. 51 (Japanisch: .

A. Antrag und Annahme

105

eine Regelung gerade deshalb sinnvoll sei.306 Die Bestrebungen, Art. 528 ZGB zu ändern, wurden schließlich aufgegeben.307 Der battle of forms ist nicht ausdrücklich geregelt. 3. Zusammenfassung Die Rechtslage zum battle of forms ist unklar. Der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Regelung verzichtet. Die Lehre scheint der knock-out rule nach Vorbild von UCC, UNIDROIT oder PECL zuzuneigen. Überraschend ist, dass es in Japan, einer großen und international ausgerichteten Volkswirtschaft, offenbar keine Gerichtsentscheidung zum battle of forms bekannt ist. Dass es in Japan nicht zum battle of forms kommt, ist damit nicht gesagt. Der Mangel an Entscheidungen ist möglicherweise nicht auf einen Mangel an Fällen, sondern auf Besonderheiten der japanischen Streibeilegungskultur, den eingeschränkten Zugang zum Gerichtswesen oder eine nur beschränkte Veröffentlichung japanischer Urteile zurückzuführen. Eine herrschende Meinung zum battle of forms ist nicht auszumachen. VIII.

Ehemalige DDR

In der ehemaligen DDR war die AGB-Einbeziehung in § 33 Abs. 1 Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge der DDR (GIW) geregelt.308 Danach wurden Geschäftsbedingungen und Klauseln Vertragsinhalt, wenn in einer Erklärung, die zum Vertragsabschluss führt, ausdrücklich auf sie Bezug genommen wurde, der andere Teil die Geschäftsbedingungen kannte oder kennen mußte und ihrer Geltung nicht unverzüglich widersprach.309 § 33 Abs. 4 GIW bestimmte, dass in bestimmten Geschäftsbereichen (z. B. Banken oder Versicherungen) AGB auch ohne ausdrückliche Bezugnahme Vertragsbestandteil werden konnten. Ihre Geltung musste ausdrücklich ausgeschlossen werden.310 306 Vgl. Legislative council (Civil Code Department), 49th, Minutes, S. 49 ff. (Japanisch: ). 307 Vgl. Working Group on the Civil Code (law of obligations), 67th meeting, Material No. 56, S. 21, 22 (Japanisch: . 308 Zum Anwendungsbereich des GIW und seiner systematischen Stellung im Zivilrecht der DDR: Wiedemann, Zivilrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen in der ehemaligen DDR, S. 9 m. w. N. Die Vorschrift ist eine der ersten gesetzlich verankerten Regelungen zum battle of forms überhaupt. Sie fand, wenn auch letztlich erfolglos, Eingang in die Beratungen zum CISG (Vgl. CISG-Offical Records, S. 289, Rn. 94). 309 § 33 Abs. 1 GIW: „Geschäftsbedingungen und Klauseln: Geschäftsbedingungen und Klauseln werden Vertragsinhalt, wenn in einer Erklärung, die zum Vertragsabschluß geführt hat ausdrücklich auf sie Bezug genommen wurde und sie der andere Partner kannte oder kennen mußte und er ihrer Geltung nicht unverzüglich widerspricht.“ 310 § 33 Abs. 4 GIW: „Geschäftsbedingungen und Klauseln: (4) Wird in Verträgen mit Banken, Versicherungsanstalten, Kontrollgesellschaften, Lagerhaltern, Transport- oder Speditionsunternehmen die Geltung der allgemeinen Geschäftsbedingungen dieser Institu-

106

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

§ 33 Abs. 2, 3 GIW regelte den Fall, dass sich bei Vertragsschluss beide Parteien auf AGB beziehen. Als Grundregel normierte § 33 Abs. 2 GIW, dass, wenn sich beide Vertragspartner auf AGB beziehen, die zuletzt übersandten und unwidersprochen gebliebenen AGB gelten sollten. Widersprechen eine oder beide Parteien jeweils den AGB des anderen Vertragspartners, kam nach § 33 Abs. 3 GIW ein Vertrag ohne AGB zustande. In diesem Fall konnte der Empfänger des Widerspruchs dem Zustandekommen des Vertrags im Ganzen widersprechen. Die Erklärung, dass der Vertragsschluss insgesamt scheitern soll, musste nach § 33 Abs. 3 GIW unverzüglich abgegeben werden. „§ 33 GIW [Geschäftsbedingungen und Klauseln]311 […] (2) Beziehen sich beide Partner auf Geschäftsbedingungen oder Klauseln, so gelten die zuletzt übersandten und unwidersprochen gebliebenen Geschäftsbedingungen oder Klauseln. (3) Widerspricht jedoch der andere Partner den zuletzt übersandten Geschäftsbedingungen oder Klauseln oder widersprechen beide Partner den Geschäftsbedingungen oder Klauseln des anderen Partners, gilt der Vertrag als ohne diese Geschäftsbedingungen oder Klauseln zustande gekommen. Auf die Ergänzung der Verträge findet § 42 entsprechende Anwendung. Der Vertrag gilt jedoch nicht als zustande gekommen, wenn der Partner, der die Erklärung erhielt, aus der die Nichtvereinbarung der Geschäftsbedingungen oder Klauseln oder der einander widersprechenden Geschäftsbedingungen folgt, dem Zustandekommen des Vertrags unverzüglich nach Zugang dieser Erklärung widerspricht.“

Nach der Kommentarliteratur zu § 33 GIW konnte der Widerspruch gegen die Geltung von AGB im Voraus und formularmäßig erklärt werden. Der Widerspruch hatte zur Folge, dass ein Vertrag grundsätzlich ohne die von den Parteien in Bezug genommenen AGB zustande kommen sollte. Allerdings sollten die übereinstimmenden AGB-Klauseln zwischen den Parteien gelten.312 Die in § 33 GIW vorgesehene last-shot rule wandelte sich infolge des Widerspruchs also in eine knock-out rule. Soweit ein Vertrag ohne die von den Parteien verwendeten AGB zustande kam, konnte gemäß § 42 GIW auf Antrag der Parteien das zuständige Gericht den Vertrag ergänzen. Dabei sollte es sich vom Vertragszweck, dem Vertragsinhalt und der Handelsüblichkeit leiten lassen.313 tionen nicht ausdrücklich ausgeschlossen und sind diese Bedingungen dem anderen Partner zugänglich, so sind sie Vertragsbestandteil.“ 311 Zitiert nach Maskow / Wagner, GIW, Komm, S. 123. 312 Maskow / Wagner (Hrsg.): GIW, Komm, S. 125, Rn. 9. 313 § 42 GIW: „Vertragsergänzung durch Gericht oder Schiedsgericht (1) Haben die Partner vereinbart, bei Eintreten bestimmter Umstände den Vertrag zu ergänzen und können sie sich darüber nicht einigen, so ist ein Partner nur berechtigt, beim vereinbarten Gericht oder Schiedsgericht die Ergänzung des Vertrages zu beantragen, wenn das von den Partnern vereinbart worden ist. (2) Das Gericht oder Schiedsgericht hat bei seiner vertragsgestaltenden Entscheidung vom Vertragszweck, dem übrigen Vertragsinhalt und der Handelsüblichkeit auszugehen.“

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

107

B. Teilkonsens: Rechtsordnungen und Regelwerke, in denen die knock-out rule angewendet wird

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

I. Einführung: Anknüpfungspunkte für die knock-out rule im allgemeinen Vertragsrecht Nach der knock-out rule kommt ein Vertrag zustande, wenn zwischen den Parteien bis auf die von ihnen verwendeten AGB Konsens besteht. Die von den Parteien verwendeten AGB gelten – je nach konkreter Ausgestaltung der knock-out rule – soweit sie miteinander übereinstimmen oder soweit sie einander nicht widersprechen. Die Kernfrage bei der knock-out rule ist also, ob die konkurrierenden AGB übereinstimmen und nach welchen Kriterien dies zu bestimmen ist. Soweit die konkurrierenden AGB nicht übereinstimmen, stellt sich die Frage, was an ihrer Stelle gelten soll. Die knock-out rule ist in einigen Rechtsordnungen und Regelwerken ausdrücklich normiert.314 In Rechtsordnungen ohne eine solche ausdrückliche Regelung basiert die knock-out rule auf den allgemeinen vertragsrechtlichen Regelungen zum Teilkonsens / -dissens, wie sie in vielen Rechtsordnungen existieren.315 Im deutschen Sprachraum sind daher die Bezeichnungen „Lehre vom Partialdissens“, „Prinzip der Kongruenzgeltung“ und „Konsensprinzip“ für die knock-out rule gebräuchlich. Beim Teilkonsens / -dissens stellt sich die Frage, ob ein Vertrag zustande kommt, obwohl die Parteien noch nicht alle Punkte ihres (intendierten) Vertragsverhältnisses geregelt haben. Im Folgenden werden am Beispiel von § 154 BGB die rechtlichen Kriterien für das Zustandekommen eines Vertrags bei Teilkonsens / -dissens untersucht und die sich im Zusammenhang mit einem battle of forms stellenden Rechtsfragen beleuchtet. 1. Historische Entwicklung von § 154 BGB Das ALR unterschied das unverbindliche „Traktat“ vom rechtsverbindlichen Vertrag. § 125 ALR befasste sich mit der Frage, ob eine Niederschrift von CESL: Art. 39 Abs. 1; DCFR: Art. II-4:209; Dubai: Art. 34 Contract Law 2004; Eritrea: Art. 1406 CC; Estland: § 40 Abs. 2 OR; Frankreich: Art. 1119 Abs. 2 CC; Litauen: Art. 6.179 ZGB; Polen: Art. 385 [4] KC; Rumänien: Art. 1202 Abs. 4 NCC; Tschechien: § 1751 Abs. 2 CC; USA: § 2-207 Abs. 3 UCC; PECL: Art. 2:209; UNIDROIT: Art. 2.1.22 PICC. 315 Bsp.: Argentinien: Art. 982 CC&CCom; Armenien: Art. 448 Abs. 1 ZGB; Aserbaidschan: Art. 405 Abs. 1 ZGB; Deutschland: §§ 154, 155 BGB; Kasachstan: Art. 393 Abs. 1 ZGB; Katar: Art. 79 ZGB (2004); Kirgisien: Art. 393 Abs. 1 ZGB; Kroatien: Art. 247 Schuldrechtsgesetz; Moldau: Art. 679 Abs. 1, 2 ZGB; Oman: Art. 79 ZGB; Rumänien: Art. 1182 NCC; Russland: Art. 432 Abs. 1 ZGB; Schweiz: Art. 2 OR; Tadschikistan: Art. 464 Abs. 1 ZGB; Türkei: Art. 2 OR; Turkmenistan: Art. 341 Abs. 1, 2; Ukraine: Art. 638 Abs. 1 ZGB; Usbekistan: Art. 364 ZGB; Weißrussland: Art. 402 Abs. 1 ZGB. 314

108

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Vertragsverhandlungen (Punctuation) als unverbindliches Traktat oder als bindender Vertrag gelten sollte. Enthielt die Niederschrift alle „wesentlichen Bestimmungen“, kam nach § 125 ALR ein Vertrag zustande. Fehlten hingegen die wesentlichen Bestimmungen, war (noch) kein Vertrag geschlossen. „§ 125 (Teil I, Titel 5) ALR von 1794 Fehlen aber in der Punctation wesentliche Bestimmungen; oder haben die Parteyen die Verabredung gewisser Nebenbedingungen sich darin ausdrücklich vorbehalten, so sind dergleichen Punctationen nur als Tractaten anzusehen.“

Das Badische Landrecht unterschied den „vorbereitenden Vertragsaufsaz auf weitere Übereinkunft“ vom bindenden Vertrag. Maßgeblich war, ob alle „wesentlichen Bestimmungen“ in dem mutmaßlichen Vertrag enthalten waren. „Art. 1340 a/ c Badisches Landrecht von 1810 1340. a. Ein vorbereitender Vertrags-Aufsaz der alle zum verhandelten Rechtsgeschäft wesentliche Bestimmungen enthält, der keinen Haupt- oder Neben-Gegenstand auf weitere Uebereinkunft aussezt, und von beeden Theilen unterzeichnet ist, wirkt verbindlich. 1340. c. Sobald irgend ein Gegenstand auf weitere Uebereinkunft ausgesezt war, so wirkt, ehe diese zu Stand kommt, der Vertrags-Entwurf nichts; sobald sie nachfolgte, gleich jedem Andern.“

Nach dem Privatrechtlichen Gesetzbuch für den Kanton Zürich waren vorbereitende wechselseitige Verhandlungen, bei denen sich die Parteien vorläufig geeinigt hatten, nicht verbindlich, solange die Übereinkunft „im Ganzen“ noch schwebend war. „§ 910 Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich von 1854 /  1856 Vorbereitende wechselseitige Verhandlungen über einen einzugehenden Vertrag, sogenannte Traktaten, sind auch in den einzelnen Bestimmungen, worüber beide Parteien vorläufig einig geworden sind, noch nicht verbindlich, so lange die Übereinkunft im Ganzen schwebend ist.“

Nach dem Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuch war ein Vertrag (erst) geschlossen, wenn sich die Parteien über alle nach dem Gesetz oder ihrem Willen „wesentlichen Punkte“ geeinigt hatten. „§ 783 Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch von 1865 Der Vertrag ist geschlossen, wenn die handelnden Personen über die nach dem Gesetze oder nach ihrer Absicht wesentlichen Punkte des in Frage stehenden Rechtsgeschäfts ihren übereinstimmenden Willen in bindender Absicht […] erklärt haben.“

Das Unterscheidungskriterium „Wesentlichkeit“ fand schließlich Eingang in das schweizerischere Obligationenrecht. Nach Art. 2 OR wird vermutet, dass, wenn sich die Parteien über die „wesentlichen“ Punkte geeinigt haben, sie den Vertragsschluss nicht an Nebenpunkten scheitern lassen wollen. Über die offenen Nebenpunkte entscheidet im Streitfall ein Gericht.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

109

„Art. 2 OR von 1881/1883 (1) Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle. (2) Kommt über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so hat der Richter über diese nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden.“

Die vorstehenden Vorschriften waren dem BGB-Gesetzgeber bekannt und wurden im Zuge der Beratungen zum heutigen § 154 Abs. 1 BGB berücksichtigt. Nach § 154 Abs. 1 BGB setzt ein Vertragsschluss voraus, dass die Parteien eine Einigung über alle Punkte erzielen, über die eine Vereinbarung getroffen werden soll.316 Im Zweifel kommt ein Vertrag nicht zustande.317 „§ 154 BGB von 1900 (1) Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verständigung über einzelne Punkte ist auch dann nicht bindend, wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat. […]“

Im Gegensatz zu den meisten seiner Vorgängervorschriften verwendet § 154 Abs. 1 BGB zwar nicht den Begriff „wesentlich“ zur Bestimmung jener Punkte, über die für einen Vertrag eine Einigung zu erzielen ist. Doch auch nach der Vorstellung des BGB-Gesetzgebers war die „Wesentlichkeit“ ein ausschlaggebendes Kriterium für die Frage, ob die Konsensanforderungen an einen Vertragsschluss erfüllt sind.318 Die Wesentlichkeit eines Punktes ergibt sich aus dem Willen der Parteien. In den Materialien zum BGB heißt es dazu: „Nicht minder ist eine Verständigung über diejenigen Punkte erforderlich, welche nach dem Willen des einen oder anderen Vertragschließenden für das Zustandekommen des Vertrages wesentlich sind. Jedem Theile steht frei, seine Zustimmung von besonderen, wenn auch an sich nebensächlichen Umständen abhängig zu machen. Ob einem Punkte wesentliche Bedeutung in den Augen der ihn setzenden Partei zukommt, haben die Umstände des Falles zu ergeben. Im Zweifel muß angenommen werden, daß, wenn ein Theil Siehe zur Entstehungsgeschichte: Mugdan, Materialen zum BGB, I. Teil, § 79, S. 442; Eck, Erstes Buch, Allgemeiner Theil des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung der dem Reichstag gemachten Vorlage (1896), S. 61; von Kemnitz, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Entwurfes eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuches (1890), S. 72. 317 Der BGB-Gesetzgeber grenzte sich bewusst von Art. 2 OR ab. In den Gesetzgebungsmaterialien heißt es dazu: „Das schweiz. ObligR. stellt abweichend für den Fall, daß die Parteien über die wesentlichen Punkte eines Vertrages sich geeinigt haben, eine Vermuthung dafür aus, daß der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle; kommt eine Vereinbarung über diese Nebenpunkte nachträglich nicht zu Stande, so hat der Richter über sie nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden. Durch eine solche Gestaltung wird dem Parteiwillen nach Befinden Gewalt angethan“, Mugdan, Materialen zum BGB, I. Teil, § 78, S. 441, 442. 318 Vgl. von Kemnitz, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Entwurfes eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuches, S. 72. 316

110

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

ausdrücklich oder stillschweigend erklärt hat, daß außer den getroffenen Bestimmungen noch andere zu vereinbaren seien, der Vertrag nicht eher geschlossen ist, als bis ein gegenseitig erklärtes Einverständnis über diese Bestimmungen erzielt ist […].“319

Die historische Entwicklung von § 154 Abs. 1 BGB zeigt also, dass sich der BGB-Gesetzgeber mit der Frage befasst hat, welche Konsensanforderungen an einen Vertragsschluss zu stellen sind. Der BGB-Gesetzgeber wählte in § 154 Abs. 1 BGB – in weitgehender Übereinstimmung mit den Vorarbeiten anderer Gesetzgeber – die Lösung, dass ein Vertrag zustande kommt, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind. Wesentlich ist, was die Parteien als wesentlich erachten. 2. Teilkonsens und knock-out rule Für den battle of forms bedeutet das Konzept von Teilkonsens und -dissens, dass ein Vertrag auch zustande kommen kann, wenn die Parteien über die AGB keine Einigung erzielt haben. Ein Vertragsschluss hängt davon ab, ob für die Parteien die Geltung ihrer AGB „wesentlich“ ist. Wenn die Geltung der AGB für die Parteien wesentlich ist, kommt ein Vertrag nicht zustande. Die Parteien haben sich nicht über alle Punkte geeinigt, über die aus ihrer Sicht eine Einigung zu erzielen war. Ist die AGB-Geltung für die Parteien nicht wesentlich, kommt ein Vertrag zustande, auch wenn sie sich über die anwendbaren AGB nicht einig sind. Für eine Wesentlichkeit spricht der Umstand, dass die Parteien überhaupt AGB verwenden. Hierdurch erklären sie, dass sie bestimmte Aspekte des Vertrags selbst regeln und nicht dem Gesetzesrecht überlassen wollen. Ferner könnte die Verwendung einer Abwehrklausel, wonach ausschließlich die in Bezug genommenen AGB gelten sollen, dafür sprechen, dass die Geltung der jeweiligen AGB für die Parteien wesentlich und ein Vertragsschluss ohne Geltung der jeweiligen AGB nicht gewollt ist. Gegen eine Wesentlichkeit spricht, dass die fraglichen Regelungen (nur) in AGB geregelt sind. Die in den AGB enthaltenen Regelungen sind den Parteien nicht so wichtig, dass sie sie zum Gegenstand ihrer Vertragsverhandlungen machen. Keine Partei nimmt das Risiko in Kauf, dass ein Vertragsschluss an den AGB scheitert. Ein AGB-Verwender muss im unternehmerischen Rechtsverkehr zudem damit rechnen, dass auch die andere Partei AGB verwendet. Die daraus resultierenden Geltungszweifel sind Anlass, auf eine ausdrückliche Regelung hinzuwirken oder vom Vertrag im Ganzen abzusehen. Räumen die Parteien die Geltungszweifel nicht aus und halten am Vertrag fest, harmonisieren sie Konsensanforderungen an den Vertragsschluss: Die Geltung der AGB ist für den Vertragsschluss nicht (mehr) erforderlich. Die Vertragsausführung zeigt, dass den Parteien der Vertragsschluss wichti319

Mugdan, Materialen zum BGB, I. Teil, § 78, S. 441.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

111

ger ist als die Durchsetzung ihrer AGB.320 Die Parteien nehmen eher die Nichtgeltung ihrer AGB in Kauf, als den Vertrag zu verhandeln oder gar rückabzuwickeln. Der Vertrag ist mit den Worten des Zürcher Gesetzbuchs nicht mehr „vorläufig“ und „schwebend“, er wird gelebt. Kommt ein Vertrag auch bei beidseitiger Verwendung von AGB zustande, stellt sich die Frage, welchen Inhalt dieser Vertrag neben seinem konkretindividuell ausgehandelten Kern hat. Ein Vertrag könnte ohne die von den Parteien verwendeten AGB zustande kommen. Das dispositive Gesetzesrecht würde ergänzend gelten. Dann ist zu fragen, ob gleichwohl die übereinstimmenden Klauseln der konkurrierenden AGB gelten sollen. Insoweit besteht zwischen den Parteien nämlich Konsens. Ein anderer Ansatz wäre, dass die konkurrierenden Klauseln gelten, soweit sie einander nicht widersprechen. Das würde insbesondere zur Geltung überschießender Klauseln führen. Soweit konkurrierenden Klauseln einander widersprechen, ist zu fragen, ob an ihrer Stelle das dispositive Gesetzesrecht oder der hypothetische Parteiwille gelten soll. 3. Zusammenfassung Soweit die knock-out rule nicht ausdrücklich geregelt ist, können die allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln zum Teilkonsens / -dissens herangezogen werden. Danach ist für den Vertragsschluss erforderlich, dass die Parteien eine Einigung über alle für sie wesentlichen Punkte erzielen. Beim battle of forms stellt sich also die Frage, ob die Geltung der AGB für die Parteien so wesentlich ist, dass das Zustandekommen eines Vertrags davon abhängen soll. Soweit ein Vertrag zustande kommt, ist der Frage nachzugehen, ob sich der Teilkonsens auf die übereinstimmenden Klauseln der von den Parteien verwendeten AGB beschränkt oder ob sich der Teilkonsens auch auf überschießende Klauseln erstreckt. II. Deutschland 1. Konsensanforderungen an einen Vertragsschluss Der Vertragsschluss ist in §§ 145 ff. BGB geregelt. Nach § 150 Abs. 2 BGB gilt eine „Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag“. Der Empfänger eines Angebots muss „klar und unzweideutig“ zum Ausdruck bringen, 320 Peel, Treitel: The Law of Contract, S. 21–23; Mahé in Busch (Hrsg.): The Principles, S. 123–124; Becker in Bamberger / Roth (Hrsg.): BGB, Komm., § 305, Rn. 82; von Mehren, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 7: Contracts in General, S. 9-164 ff.; a. A.: LG Bielefeld, Urt. v. 5. Juni 1987 (Az.: 12 O 122/86), m. Anm. v. Schwenzer, IPRax 1988, S. 212–214; Tecumseh Intern. Corp. v. City of Springfield, 70 Ill. App. 3d 101, 104 ff. (Appellate Court of Illinois, Forth District, 1979).

112

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

dass er vom Angebot abweichen will. Wenn er dies unterlässt, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande.321 §§ 154, 155 BGB regeln das Zustandekommen eines Vertrags, wenn die Parteien nur einen Teilkonsens erzielen. Nach § 154 Abs. 1 S. 1 BGB kommt ein Vertrag „im Zweifel“ nicht zustande, wenn den Parteien bewusst ist, dass sie sich (noch) nicht über alle Punkte geeinigt haben, die nach dem Willen einer Partei geregelt werden sollen („Offener Einigungsmangel“). Die Parteien müssen sich jedenfalls über die Hauptpunkte des Vertrags (essentialia negotii) einig sein, damit ein Vertrag zustande kommt. Der Dissens darf nur Nebenpunkte betreffen.322 Die Parteien müssen sich trotz unperfekter Einigung vertraglich binden und gemeinsam am Geschäft festhalten wollen. Das kann sich insbesondere aus einvernehmlicher Vertragsausführung ergeben.323 „§ 154 Abs. 1 BGB (Offener Einigungsmangel) Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. […]“

§ 155 BGB regelt den Fall, dass sich die Parteien über den Einigungsmangel nicht im Klaren sind („Versteckter Einigungsmangel“). Die Parteien haben sich über einen Punkt, über den eine Vereinbarung getroffen werden soll, in Wirklichkeit nicht geeinigt. Ein Vertrag kommt zustande, wenn anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde. Das Zustandekommen eines Vertrags hängt vom hypothetischen Parteiwillen ab. Ein übereinstimmender Vertragswille ist anzunehmen, wenn sich der Einigungsmangel auf einen Nebenpunkt bezieht324, der im Verhältnis zum gesamten Rechtsgeschäft nur untergeordnete Bedeutung hat.325 Statt des nicht geregelten Punkts gilt das Gesetzesrecht.326 „§ 155 BGB (Versteckter Einigungsmangel) Haben sich die Parteien bei einem Vertrag, den sie als geschlossen ansehen, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung getroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt, 321 St. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 2014 (Az.: VII ZR 334/12), NJW 2014, S. 2100, 2101, Rn. 17. 322 Vgl. Dörner in Schulze (Hrsg.): BGB, Komm., § 154, Rn. 3; Ellenberger in Palandt, BGB, Komm., § 154, Rn. 2; Busche in MünchKomm, BGB, § 154, Rn. 4. 323 Ellenberger in Palandt, BGB, Komm., § 154, Rn. 2; Dörner in Schulze (Hrsg.): BGB, Komm., § 154, Rn. 4; Busche in MünchKomm, BGB, § 154, Rn. 6; Mansel in Jauernig (Hrsg.): BGB, Komm., § 154, Rn. 3; Schlosser in Staudinger, BGB, Komm., Recht der Schuldverhältnisse, § 305, Rn. 206. 324 Dörner in Schulze (Hrsg.): BGB, Komm., § 155, Rn. 2; Mansel in Jauernig (Hrsg.): BGB, Komm., § 155, Rn. 2; Busche in MünchKomm, BGB, § 155, Rn. 2. 325 Busche in MünchKomm, BGB, § 155, Rn. 14. 326 Dörner in Schulze (Hrsg.): BGB, Komm., § 155, Rn. 6; Busche in MünchKomm, BGB, § 155, Rn. 14.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

113

so gilt das Vereinbarte, sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde.“

Das BGB enthält also Regelungen zur modifizierten Annahme und zum Teilkonsens bzw. Teildissens. 2. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB Der BGB-Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts ging noch von konkret-individuell ausgehandelten Verträgen aus. Der Begriff „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ (AGB) wurde erst in den 1920er Jahren geprägt.327 Mit der Begriffsbildung ging eine verstärkte Auseinandersetzung mit AGB einher, die in dem AGB-Gesetz von 1977 (AGBG) mündete. Das AGBG war die weltweit erste umfassende gesetzliche AGB-Regelung. Es definierte erstmals einen AGB-Tatbestand, dessen Vorliegen besondere Rechtsfolgen (Einbeziehungsund Inhaltskontrolle sowie Auslegung gegen den Verwender) zur Folge hatte. Die Vorschriften des AGBG wurden mit der Schuldrechtsmodernisierung 2002 weitgehend unverändert in das BGB überführt. a) Einbeziehung von AGB AGB werden Vertragsbestandteil, wenn sich die Parteien darüber einig sind, dass bestimmte AGB im konkreten Geschäft zwischen ihnen gelten („Einbeziehungsvereinbarung“). Für die AGB-Einbeziehung genügt ein Hinweis auf AGB.328 Der Hinweis muss so gestaltet sein, dass dem anderen Vertragsteil die Kenntnisnahme möglich ist.329 Der Hinweis muss in der Verhandlungssprache erfolgen.330 Der AGB-Verwender muss damit rechnen dürfen, dass die AGB einer vertretungsberechtigten Person vorgelegt werden.331 Ein Verweis auf rückseitig abgedruckte oder sonst beigefügte AGB332 genügt, ebenso die Bezugnahme auf ein anderes Regelwerk („Kettenverweisung“).333 Durch das Abdrucken von AGB in Preislisten, Katalogen oder Bestelllisten erklärt der Verwender, das Geschäft zu diesen AGB abschließen

Vgl. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 1 ff. BGH, Urt. v. 11.Oktober 1988 (Az.: X ZR 57/87), NJW-RR 1989, S. 1104. 329 BGH, Urt. v. 11.Oktober 1988 (Az.: X ZR 57/87), NJW-RR 1989, S. 1104. 330 BGH, Urt. v. 28. März 1996 (Az.: III ZR 95/95), NJW 1996, S. 1819; BGH, Urt. v. 16. Januar 1981 (Az.: I ZR 84/78); Schiffahrtsobergericht Köln, Urt. v. 27. Februar 1998 (Az.: 3 U 176/96 BSch); Thüsing in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Rechtswahlklauseln“, Rn. 17; Wurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 246. 331 BGH, Urt. v. 6. Dezember 1990 (Az.: I ZR 138/89), NJW-RR 1991, S. 570, 571; Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, Komm., § 305, Rn. 126. 332 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 34. 327 328

114

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

zu wollen.334 AGB müssen nicht ausgehändigt werden.335 Es obliegt dem Vertragspartner, sich über den Inhalt der AGB zu erkundigen.336 Auf Verlangen muss der AGB-Verwender die Vertragsbedingungen der anderen Seite zur Verfügung stellen.337 Eine konkludente Annahme von AGB kommt bei widerspruchsloser Entgegennahme einer Leistung in Betracht.338 Das wurde für den Fall bejaht, dass ein Lieferant – anders als zuvor – nur bei Geltung seiner AGB liefern will.339 Ein längerer Zeitraum zwischen Vertragsschluss und -durchführung (circa zwei Jahre), spricht gegen eine konkludente Annahme.340 Wenn die Parteien einen Vertrag in Übereinstimmung mit den AGB ausführen, spricht das auch für eine stillschweigende Annahme.341 Im unternehmerischen Rechtsverkehr kann auch ein Nicht-Widerspruch als Zustimmung gelten.342 In laufenden Geschäftsbeziehungen können AGB stillschweigend auch für weitere Geschäfte gelten.343 Es ist unerheblich, ob im konkreten Fall eine Bezugnahme versäumt wird.344 Im Einzelfall ist zu prüfen, ob die AGB tatsächlich für das konkrete Geschäft gelten sollen.345 Bei einer Nachbestellung wird konkludent auf die bisher geltenden AGB Bezug genommen.346 Der Hinweis des Verwenders, dass die AGB auch für alle künftigen Geschäfte gelten sollen, genügt nicht.347 Es handelt sich um eine bloß einseitige Erklärung. Eine stillschweigende Einbeziehung kommt ferner bei branchenübli333 BGH, Urt. v. 28. März 1996 (Az.: III ZR 95/95), NJW 1996, S. 1819; BGH, Urt. v. 18. Dezember 1958 (Az.: II ZR 351/56), BGHZ 29, S. 120, 123; OLG Celle, Urt. v. 1. November 1995 (Az.: 2 U 145/92), IPRax 1997, S. 417, 418. 334 Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 125. 335 Hinweis auf im Internet abrufbare AGB genügt: OLG Bremen, Urt. v. 11. Februar 2004 (Az.: 1 U 68/03). 336 BGH, Urt. v. 28. September 1977 (Az.: VIII ZR 82/76); Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 125. 337 Bsp.: Verweis auf „AGB-Banken“ in Globalzessionsvertrag (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1986 (Az.: VIII ZR 342/85), NJW 1987, S. 487, 491). 338 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 37 ff. 339 BGH, Urt. v. 22. März 1995 (Az.: VIII ZR 20/94), NJW 1995, S. 1671, 1672. 340 BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 (Az.: X ZR 42/99), NJW-RR 2001, S. 484. 341 OLG Hamburg, Urt. v. 20. Februar 1986 (Az.: III ZR 111/84), NJW-RR 1986, S. 1177, 1178. 342 BGH, Urt. v. 12. Februar 1992 (Az.: VIII ZR 84/91), NJW 1992, S. 1232. 343 OLG Hamburg, Urt. v. 20. Februar 1986 (Az.: III ZR 111/84), NJW-RR 1986, S. 1177, 1178. 344 BGH. Urt. v. 6. Dezember 1990 (Az.: I ZR 138/89), NJW-RR 1991, S. 570, 571. 345 BGH, Urt. v. 15. Januar 2014 (Az.: VIII ZR 111/13). 346 BGH, Urt. v. 17. Februar 1965 (Az.: VIII ZR 75/62), juris, Rn. 13. 347 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 35.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

115

chen AGB348 in Betracht.349 Das gilt nicht gegenüber branchenfremden Personen350, die mit den Gepflogenheiten des betroffenen Verkehrskreises nicht vertraut sind351 oder bei branchenuntypischen Geschäften.352 Erfolgt die Einbeziehung der AGB in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben, gilt ein unterlassener Widerspruch als Einverständnis.353 Das gilt aber nur, wenn der Verwender redlicherweise auf die Anerkennung der AGB vertrauen darf.354 Ein Verwender darf darauf vertrauen, dass in AGB typischerweise zu erwartende Regelungen von der Gegenseite akzeptiert werden.355 Im Handelsverkehr muss beispielsweise mit Gerichtsstands-, Haftungsfreizeichnungs- sowie Schriftform- und Schiedsgerichtsklauseln356 gerechnet werden.357 AGB können schließlich kraft Handelsbrauchs (§ 346 HGB)358 gelten. Ein Handelsbrauch gilt aus sich selbst heraus, nicht aufgrund einer Willenserklärung. Es ist unerheblich, ob die Parteien den Handelsbrauch kennen oder seine Geltung wollen.359 Die Parteien können sich der Geltung eines Handelsbrauchs durch ausdrücklichen Widerspruch oder abweichende Einigung 348 Als branchenüblich gelten beispielsweise „ADSp“ (BGH, Urt. v. 16. Januar 1981, Az.: I ZR 84/78), AGB öffentlicher Einrichtungen (, 598), AGB von (Flug-)Häfen, Allgemeine Beförderungsbedingungen, Eigentumsvorbehalt, Konnossements- und Versicherungsbedingungen (OLG Celle, Urt. v. 1. November 1995 (Az.: 2 U 145/92), IPRax 1997, S. 417). Im Rechtsverkehr zwischen Banken sind die AGB-Banken branchenüblich (BGH, Urt. v. 29. September 1989 (Az.: V ZR 326/87), NJW 1990, S. 513, 514). 349 BGH, Urt. v. 29. September 1989 (Az.: V ZR 326/87), NJW 1990, S. 513, 514; BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1840. 350 Schmidt in MünchKomm, HGB, § 346, Rn. 51; Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 127; Thüsing in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Rechtswahlklauseln“, Rn. 22. 351 BGH, Urt. v. 7. Juli 1976 (Az.: I ZR 51/75), NJW 1976, S. 2057. 352 BGH, Urt. v. 12. Oktober 1979 (Az.: I ZR 160/77), NJW 1980, S. 1275; Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 126. 353 BGH, Urt. v. 7. Juni 1978 (Az.: VIII ZR 146/77), NJW 1978, S. 2243, 2244. 354 Busche in MünchKomm, BGB, § 147, Rn. 18. 355 Hopt in Baumbach / Hopt (Hrsg.): HGB, Komm., § 346, Rn. 27. 356 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 9. 357 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 41. 358 § 346 HGB: „Unter Kaufleuten ist in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen.“ 359 Schmidt in MünchKomm, HGB, § 346, Rn. 52; Hopt in Baumbach / Hopt, HGB, Komm., § 346, Rn. 8. Die Geltung des Handelsbrauchs ist daher auch nicht anfechtbar. Seine Bestimmungen unterliegen nicht der Inhaltskontrolle (vgl. Hopt in Baumbach / Hopt, HGB, Komm., § 346, Rn. 8; Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 145, 147).

116

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

entziehen. Die Einbeziehung von AGB erstarkt zum Handelsbrauch, wenn die AGB-Geltung als „verpflichtende Regel, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen Übung der beteiligten Kreise für vergleichbare Geschäftsfälle über einen angemessenen Zeitraum hinweg“360 von den Beteiligten anerkannt wird.361 Industrie- und Handelskammern ermitteln durch Umfragen regelmäßig, ob ein bestimmter Handelsbrauch besteht.362 AGB können nachträglich, etwa durch Lieferscheine, Quittungen oder Rechnungen in einen Vertrag einbezogen werden. Hierzu müssen die Parteien den Vertrag einvernehmlich ändern.363 Werden AGB nach Vertragsschluss geändert, muss auf die Änderungen ausdrücklich hingewiesen werden.364 b) Ungewöhnliche Klauseln Ungewöhnliche Klauseln werden gemäß § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil.365 Ein Vertragspartner darf darauf vertrauen, „dass sich die einzelnen Regelungen im großen und ganzen im Rahmen dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluss des Vertrages erwartet werden kann.“ Das Vertrauen beruht auf dem Eindruck, „den der Kunde z. B. aus dem Angebot und der Werbung des Unternehmers, aus dem Gegenstand des Geschäfts sowie aus Aufmachung, Anordnung und Schriftbild vertragskonstitutiver Urkunden in bezug auf den zu erwartenden Inhalt des Vertrages gewinnt.“366

Es kommt nicht darauf an, ob die AGB tatsächlich zur Kenntnis genommen werden. Eine Klausel ist überraschend, wenn ihr Inhalt nicht dem entspricht, was die andere Vertragspartei redlicherweise erwarten durfte. Das ist der Fall, wenn eine Klausel mit der Abwicklung des zustande gekommenen Vertrags nichts zu tun hat.367 Maßgeblich sind die typischen Erwartungen des Verkehrskreises. Eine Klausel ist nicht überraschend, wenn auf sie ausdrücklich

BGH, Urt. v. 25. November 1993 (Az.: VII ZR 17/93), NJW 1994, S. 659, 660. Für eine umfangreiche Übersicht zu den einzelnen Handelsbräuchen: Pamp in Oetker (Hrsg.): HGB, Komm., § 346, Rn. 30. 362 Pamp in Oetker (Hrsg.): HGB, Komm., § 346, Rn. 33; Pfeiffer in Wolf / Lindacher /  Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 147. 363 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 36. 364 BGH, Urt. v. 6. Dezember 1990 (Az.: I ZR 138/89), NJW-RR 1991, S. 570, 571. 365 Rechtsfolge von § 305c Abs. 1 BGB ist, dass die überraschende Klausel nicht in den Vertrag einbezogen wird („[…] werden nicht Vertragsbestandteil“). Es handelt sich nach vorherrschender Auffassung um eine Frage der Einbeziehung. A. A.: Basedow in MünchKomm, BGB, § 305c, Rn. 3. Vgl. zur gleichgelagerten Diskussion im schweizerischen S. 144. 366 BT-Drucks. 7/3919, S. 19. 360 361

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

117

hingewiesen wird. Ein Hinweis kann durch drucktechnische Hervorhebung (Fettdruck oder Großbuchstaben) erfolgen und muss sich auf den kritischen Klauselinhalt beziehen.368 3. Battle of forms (konkurrierende AGB) a) Allgemeines Der battle of forms ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die Rechtsprechung vertrat lange Zeit die „Theorie des letzten Worts“.369 Danach kam ein Vertrag bei wechselseitiger Bezugnahme auf AGB nicht zustande. Jede Bezugnahme auf AGB galt als Ablehnung verbunden mit einem neuen (Gegen-) Angebot. Eine Annahme des Gegenangebots (und damit ein Vertragsschluss) ergab sich erst aus einer widerspruchslosen Vertragserfüllung. Es setzten sich die AGB der Partei durch, die bis zuletzt auf der Geltung ihrer AGB beharrte, also das letzte Wort hatte. Ab den 1970er Jahren kehrte die Rechtsprechung von der Theorie des letzten Worts ab und wendete sich dem Prinzip der Kongruenzgeltung / Kongruenzprinzip zu.370 Anlässlich der Beratungen zum AGBG schlug der Bundesrat im Jahr 1975 vor, das in der Rechtsprechung entwickelte Kongruenzprinzip zu kodifizieren. Der Regelungsvorschlag sah vor, dass ein Vertrag trotz konkurrierender AGB zustande kommt. Einander widersprechende AGB sollten nicht gelten. Die angedachte Regelung sollte wie folgt lauten: „§ 5 a Zusammentreffen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Nehmen beide Vertragsparteien auf Allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug, die sich insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen widersprechen und haben sie insoweit eine ausdrückliche Einigung nicht erzielt, so werden Bestimmungen, soweit sie sich widersprechen, für den Vertrag nicht wirksam.“371

Der Bundesrat konnte sich mit diesem Vorschlag nicht durchsetzen. Die Bundesregierung war der Ansicht, die Regelung verallgemeinere eine gerichtliche Einzelfallentscheidung. Die Möglichkeit einer konkludenten Annahme von 367 BGH, Urt. v. 17. Mai 1982 (Az.: II ZR 316/81), NJW 1982, S. 2309, 2310; Zahlreiche Beispiele aus der Rechtsprechung bei Basedow in MünchKomm, BGB, § 305c, Rn. 10 ff. 368 Basedow in MünchKomm, BGB, § 305c, Rn. 8. 369 Vgl. OLG Dresden, Urt. v. 15. Februar 1918 (Az.: 3 O 202/17), Seufferts Archiv, 73. Band, S. 283; vgl. auch Nachweise bei Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 224, Fn. 1; BGH, Urt. v. 29. September 1955 (Az.: II ZR 210/54), NJW 1955, S. 1794, 1795; BGH, Urt. v. 14. März 1963 (Az.: VII ZR 257/61), NJW 1963, S. 1248. 370 Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 8. August 1972 (Az.: 8 U 69/71), BB 1972, S. 1162; OLG Hamm, Urt. v. 6. Juli 1978 (Az.: 5 U 351/77), BB 1979, S. 701; OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905, 907. 371 BT-Drucks. 7 / 3919, S. 47, 48.

118

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

AGB – und damit die Anwendung der Theorie des letzten Worts – sollte nicht gänzlich ausgeschlossen werden. In den Beratungen wurde dazu ausgeführt: „Es erscheint nicht sachgerecht, die nach allgemeinen Grundsätzen mögliche konkludente Annahme des Angebots der Gegenpartei im Falle der beiderseitigen Bezugnahme der Parteien auf ihre jeweiligen AGB ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles stets und immer auszuschließen.“372

In Rechtsprechung und Lehre hat sich die Lehre von der Kongruenzgeltung durchgesetzt.373 Die Theorie des letzten Worts wurde nicht ausdrücklich aufgegeben, wird aber kaum noch vertreten.374 Das OLG Saarbrücken führt zur Entwicklung der Rechtsprechung aus: „Bei der Verwendung modifizierter Vertragsklauseln hat die Rechtsprechung früher § 150 II BGB angewendet und darin die Ablehnung des Vertragsangebots verbunden mit einem neuen Antrag erblickt. Das Schweigen auf die abgewandelte Auftragsbestätigung wurde dann als Zustimmung gewertet. Zwischenzeitlich geht die Rechtsprechung aber vielmehr zutreffend davon aus, daß im Falle widersprechender Vertragsklauseln keine der Bedingungen Vertragsinhalt wird, sondern statt dessen das dispositive Gesetzesrecht eingreift. Mit der Vertragsdurchführung geben die Parteien zu erkennen, daß der Dissens über eine Vertragsklausel den Bestand des Vertrags nicht berühren soll. Eine Berufung auf das Nichtzustandekommen des Vertrags ist damit beiden Seiten nach Treu und Glauben verwehrt.“375

BT-Drucks. 7 / 3919, S. 60. Bei den Beratungen zur Schuldrechtsmodernisierung wurde eine gesetzliche Regelung für den battle of forms nicht mehr diskutiert (vgl. BTDrucks. 14 / 6040, S. 150 ff.; BT-Drucks.14 / 6857, S. 15). 373 BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651, 1652 (zum CISG); BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839; BGH, Urt. v. 19. Juni 1991 (Az.: VIII ZR 149/90), NJW 1991, S. 2633, 2634; BGH, Urt. v. 9. Februar 1977 (Az.: VIII ZR 249/75), WM 1977, S. 451; BGH, Urt. v. 10. Juni 1974 (Az.: VII ZR 51/73), WM 1974, S. 842; BGH, Urt. v. 26. September 1973 (Az.: VIII ZR 106/72), NJW 1973, S. 2106, 2107; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 28; OLG Saarbrücken, Urt. v. 20. August 1997 (Az.: 1 U 14/97-17), NJW-RR 1998, S. 1664; OLG Koblenz, Urt. v. 14. Juli 1983 (Az.: 6 U 977/82), WM 1984, S. 1347; OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Oktober 1980 (Az.: 3 U 130/80), ZIP 1981, S. 176; OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905; OLG Hamm, Urt. v. 6. Juli 1978 (Az.: 5 U 351/77), BB 1979, S. 701; OLG Karlsruhe, Urt. v. 8. August 1972 (Az.: 8 U 69/71), BB 1972, S. 1163; vgl. auch Grüneberg in Palandt, BGB, Komm., § 305, Rn. 54. 374 BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651, 1652 (zum CISG); BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 (Az.: X ZR 42/99), NJW-RR 2001, S. 484, 485; BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839; OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905; AG Hamburg, Urt. v. 26. Februar 2015 (Az.: 31c C 401/14). 375 OLG Saarbrücken, Urt. v. 20. August 1997 (Az.: 1 U 14/97-17), NJW-RR 1998, S. 1664. 372

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

119

Damit ist die Lehre von der Kongruenzgeltung die heute in Rechtsprechung und Schrifttum herrschende Meinung. b) Lehre von der Kongruenzgeltung Nach der Lehre von der Kongruenzgeltung kommt ein Vertrag trotz konkurrierender AGB zustande. Dogmatisch baut das Kongruenzprinzip auf den Vorschriften zum Teilkonsens bzw. Teildissens in §§ 154, 155 BGB auf. Die konkurrierenden AGB verdrängen das Gesetzesrecht in dem Maße, wie sie übereinstimmen. Soweit die konkurrierenden Klauseln nicht miteinander vereinbar sind, besteht ein Dissens – die unvereinbaren Klauseln gelten nicht.376 An ihre Stelle tritt das Gesetzesrecht, das die Lücke im Vertrag füllt.377 Der BGH führt dazu aus: „[…] Ist der Vertrag – wie hier – ohne Einigung über die Geltung der AGB einer Partei zustande gekommen, so bedeutet dies noch nicht, daß in diesem Falle anstelle der in den AGB vorgesehenen Regelungen ohne Ausnahme das entsprechende dispositive Recht tritt […] Dem Parteiwillen kann vielmehr entnommen werden, daß solche vom dispositiven Recht abweichenden oder dieses ergänzenden Regelungen gelten sollen, die in den beiderseitigen AGB mit übereinstimmenden Inhalt getroffen und demgemäß von beiden Parteien gewollt sind.“378

Durch Auslegung ist Inhalt und Reichweite der konkurrierenden Klauseln zu ermitteln und festzustellen, ob sie miteinander vereinbar sind.379 Auf den Wortlaut der konkurrierenden Klauseln kommt es nicht an.380 Maßgeblich sind die Erfordernisse von Treu und Glauben und der Verkehrssitte.381 Der OLG Frankfurt, Urt. v. 7. Juli 1998 (Az.: 5 U 235/97); OLG Hamm, Urt. v. 11. Juli 1983 (Az.: 2 U 86/83). Für einen fakultativen Gerichtsstand am Sitz des Beklagten und dem des Klägers: OLG Frankfurt, Urt. v. 17. Oktober 1995 (Az.: 5 U 176/94). Dieser Fall betraf aber keinen AGB-Konflikt, sondern die Auslegung einer Gerichtsstandsklausel zugunsten türkischer Gerichte. Zur Konkurrenz von Gerichtsstandsklausel und Schiedsklausel: BGH, Urt. v. 25. Januar 2007 (Az.: VII ZR 105/06), NJW-RR 2007, S. 1719; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 21. 377 BGH, Urt. v. 23. Januar 1991 (Az.: VIII ZR 122/90), NJW 1991, S. 1604, 1606; OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905, 908; Grüneberg in Palandt, BGB, Komm., § 305 Rn. 54; Schulte-Nölke in Schulze (Hrsg.): BGB, Komm., § 305, Rn. 20; Dörner in Schulze (Hrsg.): BGB, Komm., § 154, Rn. 5. 378 BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. Januar 1991 (Az.: VIII ZR 122/90), NJW 1991, S. 1604, 1606; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 29. 379 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 56; Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 142. 380 BGH, Urt. v. 23. Januar 1991 (Az.: VIII ZR 122/90), NJW 1991, S. 1604, 1606. 381 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. April 1996 (Az.: 11 U 54/95), NJW-RR 1997, S. 946, 947. 376

120

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

durch Auslegung ermittelte Teilkonsens muss den „übereinstimmenden, gemeinschaftlichen Interessen beider Vertragsparteien entsprechen.“382 Das OLG Saarbrücken war in einem Fall mit der Frage befasst, ob die Klägerin zu einem Skontoabzug berechtigt ist. Nach den Bestellbedingungen durfte die Klägerin einen Preisnachlass von 5 % auf den Rechnungsbetrag verlangen. Nach den Lieferbedingungen wurde hingegen ein Preisnachlass von 5 % bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen gewährt. Das Gericht war der Auffassung, dass ein Preisnachlass von 5 % bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen vereinbart worden sei. Dazu führte es aus: „Da das dispositive Gesetzesrecht keinen Skontoabzug kennt, wäre die Klage an sich von vornherein begründet. Die Parteien haben sich indes konkludent über einen Skontoabzug von 5% bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen geeinigt, weil die weitergehende Vertragsbestimmung der Bekl. diese engere Regelung der Kl. als minus mitumfaßt. Folglich ist die Bekl. bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen zu einem Skontoabzug von 5% berechtigt.“383

Das Gericht ermittelte einen Minimalkonsens zwischen den konkurrierenden Klauseln. Dabei war maßgeblich, dass der Regelungsgehalt der einen Klausel auch den der konkurrierenden umfasste und beide Klauseln gemeinsam vom dispositiven Gesetzesrecht abwichen. Soweit konkurrierende AGB gelten, stellt sich die Anschlussfrage, ob sie der AGB-Inhaltskontrolle unterliegen. Im Schrifttum wird vertreten, dass beidseitig verwendete Standardbedingungen ihren „AGB-Charakter“ verlieren und daher nicht der AGB-Inhaltskontrolle unterworfen sind. Dafür spricht der Wortlaut von § 305 Abs. 1 BGB: Die Begriffe „Verwender“ und „gestellt“ indizieren eine einseitige Auferlegung. Daran fehle es bei beidseitig verwendeten AGB.384 Nach der Gegenauffassung ist maßgeblich, dass beide Parteien ihre AGB durchsetzen wollen. Beide Parteien seien also „Verwender“.385 Dafür spricht, dass auch konkurrierende Standardklauseln nicht zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt wurden. Es handelt sich jedenfalls nicht um individualvertragliche Klauseln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. 382 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 56; Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 142; Schlosser in Staudinger, BGB, Komm., Recht der Schuldverhältnisse, § 305, Rn. 209; Ulmer / Habersack in Ulmer /  Brandner / Hensen (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 192. 383 OLG Saarbrücken, Urt. v. 20. August 1997 (Az.: 1 U 14/97-17), NJW-RR 1998, S. 1664. 384 Ulmer / Habersack in Ulmer / Brandner / Hensen (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 192; Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 142; vgl. auch Basedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 21, 27. Zu Abwehrklauseln: BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1840; Pfeiffer in Wolf / Lindacher /  Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 140. 385 Vgl. Basedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 21, 27 m. w. N.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

121

c) Überschießende Klauseln Die Rechtsprechung hat lange Zeit keine konkreten Vorgaben für die Behandlung überschießender Klauseln gemacht.386 Der BGH hatte angedeutet, dass die Geltung überschießender Klauseln vom Willen der anderen Vertragspartei abhängt.387 Das OLG Düsseldorf vertritt in in einer Entscheidung aus dem Jahr 2016 die Auffassung, dass überschießende Klauseln unter der Voraussetzung gelten, dass ein (stillschweigendes) Einverständnis des anderen Vertragsteils vorliegt. Das sei anzunehmen, wenn eine überschießende Klausel den anderen Teil begünstigt und nicht im Zusammenhang mit anderen Klauseln steht, die nach dem Kongruenzprinzip nicht gelten. Zweitens sei von einem Einverständnis auszugehen, wenn die überschießende Regelung handelsüblich ist.388 Das OLG Düsseldorf führt hierzu aus: „Handelt es sich demgegenüber um solche Klauseln, die in den Vertragsbedingungen der einen Seite enthalten sind, während die Geschäftsbedingungen der anderen Partei zu dieser Regelung schweigen, so ist durch den anhand der sonstigen Umstände zu ermittelnden Willen des Klauselgegners festzustellen, ob von einem stillschweigenden Einverständnis seinerseits zu diesen Regelungen ausgegangen werden kann. Eine Zustimmung ist in diesen Fällen dann anzunehmen, wenn die Klausel den Klauselgegner begünstigt und kein Zusammenhang mit anderen Klauseln besteht, die nach dem Kollisionsgrundsatz keine Geltung erlangt haben. Gleiches gilt, wenn eine solche Regelung handelsüblich ist.“389

Die vom OLG Düsseldorf vertretene Auffassung wird auch in Teilen des Schrifttums geteilt. Von der Geltung überschießender Klauseln sei auszugehen, wenn die überschießende Klausel handelsüblich sei oder den anderen Teil begünstige.390 Die Besserstellung dürfe nicht bloß ein Ausgleich für

OLG Düsseldorf, Urt. v. 31. Januar 2001 (Az.: 11 U 23/00): „Der Senat sieht keine Veranlassung, zu der zwischen Rechtsprechung und Schrifttum streitigen Frage, ob bei einem trotz einander widersprechender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zustande gekommenen Vertrag die gesetzlichen Vorschriften in vollem Umfang oder nur im Kollisionsbereich an die Stelle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen treten und wie diejenigen Bestimmungen in den Geschäftsbedingungen des einen Teils zu behandeln sind, wenn diejenigen des anderen Teils hierzu keine übereinstimmenden oder kollidierenden Regelungen enthalten, Stellung zu nehmen.“ 387 BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. April 1996 (Az.: 11 U 54/95), NJW-RR 1997, S. 946, 947. 388 Ebenso: BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1840; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. April 1996 (Az.: 11 U 54/95), NJW-RR 1997, S. 946, 947. 389 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 30. 390 Ulmer / Habersack in Ulmer / Brandner / Hensen (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 194; Schwab, AGB-Recht, S. 73, Rn. 284. 386

122

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

andere Nachteile in den AGB sein.391 Andere Autoren sehen die Geltung überschießender Klauseln kritisch. Ein Konsens bestehe nur soweit, wie konkurrierende Klauseln positiv miteinander übereinstimmen. Ein bloßer NichtWiderspruch sei keine Einigung. Es bestehe keine „Vermutung für die Restgültigkeit“ überschießender Regelungen.392 Das gelte auch dann, wenn die korrespondierende Regelung im gegenläufigen Klauselwerk unwirksam ist.393 d) Abwehrklausel Die (ein- oder beidseitige) Verwendung einer Abwehrklausel hindert den Vertragsschluss nicht.394 Die Verwendung einer Abwehrklausel führt dazu, dass das Verhalten der die Abwehrklausel verwendenden Vertragspartei nicht (mehr) als stillschweigendes Einverständnis gewertet werden kann.395 Eine Abwehrklausel schließt folglich die Geltung überschießender Klauseln aus.396 Das OLG Düsseldorf führt hierzu aus: „Die […] Abwehrklausel ist aber nicht nur dahin auszulegen, dass sie lediglich inhaltlich abweichende einzelne Regelungen ausschließen will. Vielmehr wollte der Kläger mit ihr die Verwendung sämtlicher fremder Vertragsbedingungen ausschließen. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Klausel, die zunächst darauf hinweist, dass alle Angebote und Lieferungen auf der Grundlage der nachstehenden Geschäftsbedingungen erfolgen. Soweit sodann im folgenden Satz von: Abweichenden Bedingungen des Auftraggebers die Rede ist, ist dies dahin zu verstehen, dass nicht nur einzelne abweichende Regelungen,

Schlosser in Staudinger, BGB, Komm., Recht der Schuldverhältnisse, § 305, Rn. 209; Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 144; Schwab, AGBRecht, S. 73, Rn. 284. 392 Schlosser in Staudinger, BGB, Komm., Recht der Schuldverhältnisse, § 305, Rn. 209. 393 AG Hamburg, Urt. v. 26. Februar 2015 (Az.: 31c C 401/14); Pfeiffer in Wolf /  Lindacher / Pfeiffer, AGB-Recht, § 305, Rn. 144. 394 BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 (Az.: X ZR 42/99), NJW-RR 2001, S. 484; BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839; für das CISG: BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651, 1652. 395 BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 (Az.: X ZR 42/99), NJW-RR 2001, S. 484, 485; BGH, Urt. v. 22. März 1995 (Az.: VIII ZR 20/94), NJW 1995, S. 1671, 1672; BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839; BGH, Urt. v. 10. Juni 1974 (Az.: VII ZR 51/73), WM 1974, S. 842; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 25; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. April 1996 (Az.: 11 U 54/95), NJW-RR 1997, S. 946, 947; OLG Hamm, Urt. v. 6. Juli 1978 (Az.: 5 U 351/77), BB 1979, S. 701. Die Abwehrklausel muss aber „umfassend“ sein, sonst wirkt sie nicht (so AG Hamburg, Urt. v. 26. Februar 2015; Az.: 31c C 401/14). 396 Das gilt unabhängig davon, ob einer oder beide Seiten eine Abwehrklausel verwenden, vgl. BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 (Az.: X ZR 42/99), NJW-RR 2001, S. 484, 485; BGH, Urt. v. 23. Januar 1991 (Az.: VIII ZR 122/90), NJW 1991, S. 1604, 1606; BGH, Urt. v. 19. Juni 1991 (Az.: VIII ZR 149/90), NJW 1991, S. 2633, 2635; BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839. 391

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

123

sondern insgesamt die anderweitigen Bedingungen des Auftraggebers vom Kläger nicht akzeptiert werden.“397

Das gilt auch beim Vertragsschluss durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Keine Partei kann darauf vertrauen, dass die andere durch ihr Schweigen die ausschließliche Geltung fremder AGB erklärt.398 Es kommt nicht darauf an, ob die jeweilige Abwehrklausel selbst Vertragsinhalt geworden ist.399 e) Rechtsverkehr zwischen Banken Nach Auffassung der Rechtsprechung ist es „allgemein bekannt, dass Banken gemäß ihren AGB tätig werden“. Eine ausdrückliche Einbeziehung sei nicht erforderlich. Beim Rechtsverkehr mit ausländischen Banken ist maßgeblich, ob „von ihnen nach den Umständen erwartet werden kann, dass ihnen die Branchenüblichkeit der Einbeziehung von AGB bekannt ist“.400 Nehmen beide Banken im Rechtsverkehr untereinander (stillschweigend) Bezug auf ihre Standardbedingungen, kommt es darauf an, welche Bank „ihre Dienste zur Verfügung stellt“.401 Es gelten also die AGB derjenigen Bank, welche die vertragscharakteristische Leistung erbringt. Die Rechtsprechung fällt im Ergebnis und in der Begründung aus dem Rahmen des sonst geltenden Kongruenzprinzips. f)

Eigentumsvorbehalt

In der Praxis tritt häufig der Fall konkurrierender Eigentumsvorbehaltsklauseln auf, der insbesondere im Fall der Insolvenz des Käufers relevant wird. Verwenden beide Parteien einander widersprechende Eigentumsvorbehaltsklauseln, ist ein Eigentumsvorbehalt nicht vereinbart.402 Verwendet nur eine Seite eine Eigentumsvorbehaltsklausel, ist der mutmaßliche Wille der anderen Vertragspartei maßgeblich. Ist ein Eigentumsvorbehalt branchenüblich, kann er auch stillschweigend vereinbart sein.403 397 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 22. 398 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 19 ff.; Schlosser in Staudinger, BGB, Recht der Schuldverhältnisse, § 305, Rn. 204. 399 BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1839. 400 BGH, Beschl. v. 23. Juli 2003 (Az.: XII ZB 188/99), IPRax 2005, S. 447. 401 BGH, Beschl. v. 23. Juli 2003 (Az.: XII ZB 188/99), IPRax 2005, S. 447; BGH, Urt. v. 29. September 1989 (Az.: V ZR 326/87), NJW 1990, S. 513, 514. 402 OLG Düsseldorf, Urt. v. 31. Januar 2001 (Az.: 11 U 23/00). 403 BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1840; BGH, Urt. v. 5. März 1986 (Az.: VIII ZR 97/85), NJW-RR 1986, S. 984; BGH, Urt. v. 22. März 1995 (Az.: VIII ZR 20/94 ), NJW 1995, S. 1671, 1672.

124

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Ferner kann ein entsprechender Handelsbrauch bestehen.404 Das ist beispielsweise in der Textilbranche405, im Verhältnis Verleger / Buchhändler406, im Weinhandel407 sowie bei Windkraftanlagen408 anerkannt. In diesem Fall obliegt der anderen Vertragspartei, dem Eigentumsvorbehalt zu widersprechen. Hierfür genügt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Verwendung einer Abwehrklausel: „Für diese Eigentumsvorbehaltsklausel kann auch nicht deshalb etwas anderes gelten, weil sie möglicherweise […] branchenüblich ist. Die Branchenüblichkeit einer Regelung kann zwar ein Indiz dafür sein, daß der Vertragspartner stillschweigend mit der Regelung einverstanden ist [Referenz]. Abgesehen davon, daß eine solche Indizwirkung bei einem verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt der vorliegenden Art aber allgemein verneint wird [Referenz], entfällt sie hier auch deshalb, weil […] die Abwehrklausel der Gemeinschuldnerin insbesondere auch Eigentumsvorbehalte der Lieferanten verhindern sollte.“409

Dagegen kann ein Veräußerer, indem er eine Übereignung unter den Vorbehalt der Kaufpreiszahlung stellt, einen Eigentumsvorbehalt auf dinglicher Ebene einseitig durchsetzen.410 Hierzu kann nach der Rechtsprechung des BGH genügen, dass er in seinen AGB eine Eigentumsvorbehaltsklausel verwendet, soweit vom schuldrechtlichen Eigentumsvorbehalt auch auf eine nur bedingte Eigentumsübertragung geschlossen werden kann.411 Unerheblich ist dabei, ob die Eigentumsvorbehaltsklausel wirskam (einbezogen) ist. Maßgeblich sind allein die berechtigten Erwartungen des Erwerbers.412 Durch eine Eigentumsvorbehaltsklausel ist dem Erwerber bekannt, dass sich ein Veräüßerer das Eigentum bis zu endgültigen Kaufpreiszahlung vorbehält. Ein Erwerber kann also nicht erwarten, ohne Zahlung unbedingter Eigentümer zu werden. Da ein Erwerber im Zweifel den Erwerb des Vorbehaltseigentums (also einer Anwartschaft) dem Nichterwerb vorzieht, kommt ein dinglicher Eigentumsvorbehalt zustande.413 Grüneberg in Palandt, BGB, Komm., § 305, Rn. 57. LG Marburg, Urt. v. 17. Juni 1993 (Az.: 4 O 9/92), NJW-RR 1993, S. 1505. 406 Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 147. 407 Pfeiffer in Wolf / Lindacher / Pfeiffer (Hrsg.): AGB-Recht, § 305, Rn. 147. 408 BGH, Urt. v. 22. September 2003 (Az.: II ZR 172/01), NJW-RR 2004, S. 555, 556. 409 BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838, 1340. 410 Grüneberg in Palandt, BGB, Komm., § 305, Rn. 55; Basedow in MünchKomm, BGB, § 305, Rn. 108; Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 48; Schlosser in Staudinger, BGB, Recht der Schuldverhältnisse, § 305, Rn. 209; anders noch: OLG Hamm, Urt. v. 6. Juli 1978 (Az.: 5 U 351/77), BB 1979, S. 701. 411 BGH, Urt. v. 30. März 1988 (Az.: VIII ZR 340/86), NJW 1988, S. 1774, 1776; Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, „Eigentumsvorbehaltssicherung“, Rn. 2; Oechsler in MünchKomm, BGB, § 929, Rn. 27 m. w. N. 412 BGH, Urt. v. 30. März 1988 (Az.: VIII ZR 340/86), NJW 1988, S. 1774, 1776. 413 BGH, Urt. v. 30. März 1988 (Az.: VIII ZR 340/86), NJW 1988, S. 1774, 1776. 404 405

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

125

g) Verlängerter Eigentumsvorbehalt Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt übereignet der Lieferant das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung. Der Erwerber wird gemäß § 185 Abs. 1 BGB ermächtigt, die Sache im normalen Geschäftsgang weiterzuveräußern. Im Gegenzug tritt der Erwerber seinen aus der Weiterveräußerung resultierenden Zahlungsanspruch sicherheitshalber und im Voraus an den Lieferanten ab. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt enthält auf sachenrechtlicher Ebene Regelungen, die ein Veräußerer nicht einseitig durchsetzen kann (das gilt insbesondere für die Abtretung).414 Gelingt es dem Veräußerer nicht, einen verlängerten Eigentumsvorbehalt durchzusetzen, wird als Minus regelmäßig ein einfacher Eigentumsvorbehalt (auf dinglicher Ebene) vereinbart. Die Erklärung des Veräußerers, nur bedingt übereignen zu wollen, bleibt bestehen.415 Ein verlängerter Eigentumsvorbehalt kann zustande kommen, wenn die AGB des Erwerbers einen verlängerten Eigentumsvorbehalt erkennbar voraussetzen. Das ist der Fall, wenn sich der Erwerber ein Recht zur Weiterveräußerung des erworbenen Gegenstands einräumen lässt und die so erworbene Forderung im Voraus abtritt. Der Erwerber will sich nicht bloß einseitig besserstellen. Um den erworbenen Gegenstand weiterzuveräußern, braucht er die Zustimmung des Veräußerers und will eine wirksame Vereinbarung mit dem Veräußerer erreichen. Die Parteien sind sich über einen verlängerten Eigentumsvorbehalt einig. Eine Abwehrklausel ändert daran nichts.416 Bei ständigen Geschäftsbeziehungen kommt eine stillschweigende Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts in Betracht.417 Ferner kann ein verlängerter Eigentumsvorbehalt branchenüblich sein oder kraft Handelsbrauchs gelten.418 Der verlängerte Eigentumsvorbehalt lässt so viele Gestaltungsmöglichkeiten zu, dass ein (einheitlicher) Brauch nur selten entstehen dürfte.419

414 OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Oktober 1980 (Az.: 3 U 130/80), ZIP 1981, S. 176, 178; Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 61; ders., „Eigentumsvorbehaltssicherung“, Rn. 20. 415 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. April 1996 (Az.: 11 U 54/95), NJW-RR 1997, S. 946, 948. 416 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. April 1996 (Az.: 11 U 54/95), NJW-RR 1997, S. 946, 947. 417 BGH, Urt. v. 28. Juni 1990 (Az.: IX ZR 107/89), NJW-RR 1991, S. 357; Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Eigentumsvorbehaltssicherung“, Rn. 20. 418 Grüneberg in Palandt, BGB, Komm., § 305 Rn. 55; Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Eigentumsvorbehaltssicherung“, Rn. 20. 419 Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Eigentumsvorbehaltssicherung“, Rn. 20.

126

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

h) Zusammenfassung Das deutsche Recht geht konzeptionell davon aus, dass Vertragsbedingungen unter bestimmten Voraussetzungen „AGB“ sind. An die Einbeziehung von AGB werden höhere Anforderungen gestellt als an sonstige Vertragsbedingungen. In der Praxis wird der AGB-Begriff jedoch so weit ausgelegt, dass es kaum vorformulierte Verträge gibt, die keine AGB sind.420 Für den battle of forms gilt nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehrmeinung das Prinzip der Kongruenzgeltung. Bei der konkreten Anwendung des Kongruenzprinzips sind noch Fragen offen. Die Behandlung überschießender Klauseln ist nicht abschließend geklärt. Für die Ermittlung eines Minimalkonsenses bestehen keine klaren Leitlinien. Die Behandlung von Abwehrklauseln und AGB-Banken passt nicht zum Prinzip der Kongruenzgeltung. III. Österreich 1. Vertragsschluss Ein Vertrag kommt nach § 861 ABGB durch Annahme eines Versprechens zustande.421 Die Annahme kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden (§ 863 ABGB). Nach § 864 ABGB kommt ein Vertrag zustande, wenn dem Antrag entsprochen wird. Bloßes Schweigen genügt nicht.422 Auch das Behalten oder Verwenden eines Vertragsgegenstands stellt keine Annahme dar.423 Eine Leistungserbringung in Kenntnis des Gegenangebots kann aber als konkludente Annahme gelten.424 Die Rechtsfolgen einer „modifizierten Annahme“ sind nicht ausdrücklich geregelt. Nach allgemeiner Auffassung gilt eine modifizierte Annahme grundsätzlich als Ablehnung verbunden mit einem neuen Angebot.425 Aus den Umständen des Einzelfalls kann sich ergeKaufhold, NJW 2014, S. 3488 ff. § 861 ABGB: „Wer sich erklärt, daß er jemandem sein Recht übertragen, das heißt, daß er ihm etwas gestatten, etwas geben, daß er für ihn etwas tun, oder seinetwegen etwas unterlassen wolle, macht ein Versprechen; nimmt aber der andere das Versprechen gültig an, so kommt durch den übereinstimmenden Willen beider Teile ein Vertrag zustande. Solange die Unterhandlungen dauern, und das Versprechen noch nicht gemacht oder weder zum voraus, noch nachher angenommen ist, entsteht kein Vertrag.“ 422 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 861, Rn. 8. 423 § 864 ABGB: „(1) Ist eine ausdrückliche Erklärung der Annahme nach der Natur des Geschäftes oder der Verkehrssitte nicht zu erwarten, so kommt der Vertrag zustande, wenn dem Antrag innerhalb der hierfür bestimmten oder den Umständen angemessenen Frist tatsächlich entsprochen worden ist. (2) Das Behalten, Verwenden oder Verbrauchen einer Sache, die dem Empfänger ohne seine Veranlassung übersandt worden ist, gilt nicht als Annahme eines Antrags. […]“ 424 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm, § 861, Rn. 8. 425 OGH, Urt. v. 2. Juli 1969 (Gz.: 5 Ob 122/69); Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 861, Rn. 8. 420 421

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

127

ben, dass auch eine modifizierte Annahme eine „echte“ Annahme darstellt und zum Vertragsschluss führt.426 Das ABGB bestimmt die Konsensanforderungen an einen Vertragsschluss nicht ausdrücklich. Ein Vertragsschluss erfordert jedenfalls eine Einigung über die Hauptpunkte (essentialia negotii). Eine Einigung über Nebenpunkte (accidentalia negotii) ist nur soweit erforderlich, wie die Parteien darüber verhandeln.427 Soweit die Parteien die Nebenpunkte nicht regeln (wollen), gilt das Gesetzesrecht.428 Sprechen die Parteien über Nebenpunkte und erzielen hierüber keine Einigung, besteht ein teilweiser Dissens. Ein Vertrag kommt gleichwohl zustande, wenn genügend Anhaltspunkte für einen gemeinsamen Vertragswillen vorliegen. Der gemeinsame Vertragswille lässt den (partiellen) Dissens über Nebenpunkte zurücktreten. Für einen gemeinsamen Vertragswillen spricht, wenn den Parteien der partielle Dissens bewusst ist und sie den (intendierten) Vertrag trotzdem ausführen.429 Der OGH führt hierzu aus: „Zwar bewirkt die Annahmeerklärung des Anbotsempfängers den Vertragsabschluss nur dann, wenn sie dessen Bindungswillen zum Ausdruck bringt und sich mit dem Anbot deckt […]. Die Rechtsprechung differenziert allerdings zwischen den Hauptpunkten (essentialia negotii) und Nebenpunkten von Vertragserklärungen: Bei einer Abweichung von Hauptpunkten des Anbots entsteht kein Vertrag […]. Bei Abweichungen in Nebenpunkten kommt es darauf an, ob angenommen werden kann, dass der Vertrag auch ohne eine Einigung darüber geschlossen worden wäre, was dann der Fall sein wird, wenn die Nebenpunkte durch Gesetz oder Verkehrssitte ergänzbar sind und von den Parteien kein Vorbehalt einer diesbezüglichen Einigung gemacht worden war […]. Die rechtliche Beurteilung erfolgt dann so wie dann, wenn die Parteien diese Nebenpunkte gar nicht erörtert haben; es kommt zur Lückenfüllung mittels des dispositiven Rechts oder ergänzender Vertragsauslegung […].“430

Nach dem OGH ist der Fall, dass sich die Parteien über Nebenpunkte nicht einigen und den Vertrag ausführen, so zu behandeln, wie wenn die Parteien gar nicht über Nebenpunkte gesprochen hätten. Voraussetzung ist, dass der Vertrag durch Gesetz oder Verkehrssitte ergänzt werden kann und keine Partei dem Vertragsschluss widerspricht.

426 427 428 429 430

Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 861, Rn. 8. Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 861, Rn. 11. Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 861, Rn. 11. Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 861, Rn. 11. OGH, Urt. v. 8. August 2012 (Gz.: 3 Ob 103/12m).

128

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

2. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB a) AGB-Recht Das ABGB enthält besondere Regelungen für Allgemeine Geschäftsbedingungen und Vertragsformblätter (AGB).431 AGB werden unter den Voraussetzungen von § 864a ABGB in den Vertrag einbezogen („Geltungskontrolle“) und müssen inhaltlich den Anforderungen von § 879 ABGB („Inhaltskontrolle“)432 entsprechen. Der Begriff AGB ist nicht legaldefiniert. Nach Auffassung von Rechtsprechung und Lehre sind AGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Eine Individualabrede geht AGB vor.433 Dieses Verständnis von AGB orientiert sich an der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 BGB.434 b) Einbeziehung von AGB AGB werden durch Rechtsgeschäft in einen Vertrag einbezogen.435 Maßgeblich ist, dass der andere Vertragsteil die AGB kennt oder hätte kennen müssen. In der Regel genügt, dass der Verwender auf seine AGB hinweist und dem anderen Vertragsteil die Kenntnisnahme der Bedingungen ermöglicht.436 Wird der andere Vertragsteil auf die AGB hingewiesen, gilt ein Vertragsschluss oder eine Vertragsausführung als konkludente Annahme auch der

431 Die Begriffe AGB bzw. Vertragsformblätter werden synonym verwendet. Zum Zwecke der Vereinfachung wird nachfolgend nur die Bezeichnung „AGB“ verwendet. 432 § 879 ABGB: „[…] (3) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt.“ 433 Rummel in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 869, Rn. 14; Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 18; Kolmasch in Schwimann /  Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 3. 434 OGH, Beschl v. 23. April 2008 (Gz.: 7 Ob 89/08a). Ebenso: Rummel in Rummel. /  Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 1; Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 3 ff.; Kellner, Der Rechtsbegriff der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 222. 435 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 10; Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 2; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 3. 436 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm. § 864a, Rn. 11, 16; Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 2; Apathy in Schwimann (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 2.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

129

AGB.437 Auch ein widerspruchsloses Zurkenntnisnehmen von AGB kann zu deren Einbeziehung führen.438 Es ist nicht erforderlich, dass die AGB dem anderen Vertragsteil tatsächlich ausgehändigt oder von ihm zur Kenntnis genommen werden.439 Ein Hinweis auf im Internet abrufbare AGB genügt.440 Auf Verlangen sind die AGB dem anderen Vertragsteil vorzulegen.441 Der Hinweis auf die AGB muss in der Verhandlungssprache erfolgen, die AGB müssen aber nicht in der Verhandlungssprache verfasst sein. Das gilt jedenfalls im Rechtsverkehr mit international tätigen Unternehmen, wenn die AGB in einer „Weltsprache“ wie Englisch oder Französisch verfasst sind.442 Auf AGB ist vor Vertragsschluss hinzuweisen. Es genügt nicht, dass erst nach Vertragsschluss durch Rechnung oder Lieferschein auf sie Bezug genommen wird.443 Nach Vertragsschluss übermittelte AGB können aber ein Angebot auf Vertragsänderung darstellen. Schweigen oder Leistungsannahme lassen für sich genommen aber nicht auf eine stillschweigende Annahme444 oder eine nachträgliche (einseitige) Änderung von AGB schließen.445 Das gilt jedenfalls dann, wenn bei Vertragsschluss ausdrücklich über die Einbeziehung von AGB gesprochen wird.446

Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 12. OGH, Beschl. v. 19. Dezember 1991 (Gz.: 8 Ob 591/90). 439 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 16; Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 2; Apathy in Schwimann (Hrsg.):, ABGB, Komm., § 864a, Rn. 2. 440 OGH, Urt. v. 12. Februar 2013 (Gz.: 4 Ob 174/12k); Bollenberger in Koziol /  Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 2. 441 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm. § 864a, Rn. 16; Apathy in Schwimann (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 2. 442 Rummel in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 869, Rn. 15; Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 24; Bollenberger in Koziol /  Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 2; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 3. Vgl. hierzu OGH, Beschl. v. 17. Dezember 2003 (Gz.: 7 Ob 275/03x), CISG-online 828: „[…] wobei Deutsch nach Englisch und Französisch wohl auch als Weltsprache angesehen werden kann.“; OGH, Beschl. v. 31. August 2005 (Gz.: 7 Ob 175/05v), IHR 2006, S. 31: „Deutsch ist in Hong Kong als Sprache unbedeutend.“ 443 OGH, Beschl. v. 14. Dezember 2004 (Gz.: 1 Ob 94/04m); Bollenberger in Koziol /  Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 2; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 5; Rummel in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 11. 444 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 15. 445 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 861, Rn. 25 ff.; Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 6. 446 OGH, Urt. v. 1. Oktober 1994 (Gz.: 3 Ob 505/93). 437 438

130

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Eine stillschweigende Unterwerfung kommt bei ständigen Geschäftsbeziehungen oder einer widerspruchslosen Vertragserfüllung in Betracht.447 Das gilt insbesondere, wenn eine Partei mehrfach448 auf ihre AGB hinweist oder AGB „jahrelang“ widerspruchslos hingenommen werden.449 Der OGH führt hierzu aus: „Dem Stillschweigen kann somit unter besonderen Umständen die Bedeutung einer Zustimmung beigemessen werden, wenn der Vertragspartner nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte oder dem Gesetz hätte reden müssen und daher sein Schweigen keine andere Bedeutung als die einer Genehmigung zulässt. Namentlich gilt dies zufolge § 346 HGB bei Kaufleuten und im Besonderen dann, wenn bei beiderseitigen Handelsgeschäften Klauseln Handelsübliches, ja geradezu Selbstverständliches enthalten. Die stillschweigende Vereinbarung […] ist nach stRsp bereits dann anzunehmen, wenn bei einer – hier zweifellos vorliegenden – längeren Geschäftsverbindung Rechnungen, Lieferscheine etc. immer wieder einen solchen Vermerk enthalten und der Käufer dies widerspruchlos hinnimmt.“450

Das Kennenmüssen hängt von dem Verhalten der Parteien und ihrer Geschäftserfahrung ab. Die Rechtsprechung war der Auffassung, dass wenn ein Unternehmen bekanntermaßen stets zu seinen AGB kontrahiert, selbst ein Hinweis auf AGB entbehrlich ist.451 Diese Rechtsprechung wurde mit Blick auf allgemeine Versicherungsbedingungen aufgegeben. Nach Riedler und Bollenberger gilt diese Rechtsprechung auch in anderen Bereichen wie beispielsweise dem Banken- und Transportwesen nicht mehr.452 Rummel vertritt die Auffassung, dass AGB nicht kraft Handelsbrauch in den Vertrag einbezogen werden können. Es sei „praktisch undenkbar“, dass ein komplettes Regelwerk zum Handelsbrauch erstarke. Für einzelne Klauseln sei das hingegen möglich. Es könne ein Handelsbrauch bestehen, dass nur mit AGB kontrahiert wird. Das sei im Rahmen der Vertragsauslegung zu berücksichtigen.453 c) Ungewöhnliche Klauseln Nach § 864a ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in AGB nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er Rummel in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 11. Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 14; Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB: § 864a, Rn. 2; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 3. 449 OGH, Beschl. 2. Mai 2000 (Gz.: 10 Ob 77/00x). 450 OGH, Beschl. v. 13. September 2001 (Gz.: 6 Ob 73/01f); OGH, Beschl. v. 23. Februar 2009 (Gz.: 8 Ob 166/08g). 451 Apathy in Schwimann (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 2. 452 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 13; Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 4; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 3. 453 Rummel in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 869, Rn. 14; Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 4. 447 448

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

131

mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen braucht; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders hingewiesen. Maßgebliches Kriterium für die Einbeziehung von AGB ist das Vertrauen der Parteien.454 Ein Verwender von AGB darf nicht auf die Geltung ungewöhnlicher und den anderen Vertragsteil benachteiligende Klauseln vertrauen.455 Soweit kein (schutzwürdiges) Vertrauen besteht, werden AGB nicht in den Vertrag einbezogen. Die Einbeziehungskontrolle erfasst auch vertragliche Hauptpflichten. Sie geht der Inhaltskontrolle vor.456 Dogmatisch handelt es sich um eine Frage des Vertragsschlusses. In der praktischen Anwendung enthält § 864a ABGB auch Elemente einer Inhaltskontrolle.457 Eine Klausel ist ungewöhnlich, wenn die Klausel von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen vernünftigerweise mit einer solchen Klausel nicht zu rechnen braucht. Maßgeblich sind die Branchen- oder Verkehrsüblichkeit sowie der Erwartungshorizont des angesprochenen Verkehrskreises.458 Branchenübliche Klauseln sind für Branchenangehörige nicht ungewöhnlich, soweit ihre Verwendung der redlichen Verkehrsübung entspricht.459 Auch eine branchenübliche Klausel kann im Einzelfall für den anderen Vertragsteil so überraschend sein, dass der Verwender nicht mit ihrer Geltung rechnen durfte.460 Die Bestimmung der (Un-)Gewöhnlichkeit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.461 Eine Klausel ist (formell) ungewöhnlich, wenn sie in den AGB „versteckt“ ist und den anderen Vertragsteil überrascht. Das ist der Fall, wenn eine Klausel so verborgen ist, „dass sie der Vertragspartner – ein Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 43, 53. Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 9. 456 OGH, Beschl. v. 17. Dezember 2008 (Gz.: 6 Ob 241/07w), Rn. 2.1.1. 457 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 35; Apathy in Schwimann (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 4. 458 OGH, Beschl. v. 2. Juli 2009 (6 Ob 57/08p), Rn. 3.3; Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 35; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 7. 459 OGH, Urt. 12. Februar 2013 (Gz.: 4 Ob 174/12k), [Rz. 5.3]; Riedler in Schwimann /  Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 35; Bollenberger in Koziol / Bydlinski /  Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 9; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 7. 460 Rummel in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 19; Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 36; Kolmasch in Schwimann /  Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 8. 461 Zur Ungewöhnlichkeitsregel hat sich eine sehr umfassende und kaum zu überblickende Einzelfalljudikatur entwickelt. Für einzelne Rechtsprechungsnachweise siehe Rummel in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 21 ff; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 10. 454 455

132

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

durchschnittlich sorgfältiger Leser – dort nicht vermutet, wo sie sich befindet, und dort nicht findet, wo er sie vermuten könnte“.462 Eine Überraschung ist zu verneinen, wenn eine ungewöhnliche Klausel durch besonderen Hinweis, etwa eine drucktechnische Hervorhebung, auch einem die AGB nur überfliegenden Leser ins Auge springt.463 Wird eine Klausel verwendet, die ihrem Inhalt nach überraschend ist, muss der Verwender darauf hinweisen, dass die Klausel zwar ungewöhnlich ist, aber Vertragsinhalt werden soll.464 Gerichtstands- und Rechtswahlklauseln sind in internationalen Handelsverträgen üblich, ebenso Haftungsfreizeichnungen bei leichter Fahrlässigkeit.465 Auch die Vereinbarung einer Rügeobliegenheit466 oder die Verpflichtung, eine Stornogebühr von 20 % der Auftragssumme zu zahlen, ist nicht ungewöhnlich.467 Ungewöhnlich ist dagegen eine Klausel, nach der ein vom Verkäufer gewährter Preisnachlass bei Zahlungsverzug erlischt und sich der Preis dadurch vervielfacht.468 Ferner muss die Klausel dem anderen Vertragsteil nachteilig sein. Ist die Klausel dem anderen Vertragsteil hingegen günstig, gilt sie ungeachtet einer etwaigen Ungewöhnlichkeit. Der Verwender kann sich also nicht auf die Ungewöhnlichkeit einer von ihm verwendeten Klausel berufen. Eine Klausel ist nachteilig im Sinne von § 864a ABGB, wenn sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zulasten des anderen Teils vom dispositiven Gesetzesrecht abweicht.469 3. Battle of forms (Kreuzende AGB) Das ABGB regelt die beidseitige Verwendung von AGB nicht ausdrücklich.470 Rechtsprechung und Schrifttum greifen auf die allgemeinen Regeln zum Vertragsschluss zurück. Danach kommt ein Vertrag trotz Dissens über die AGB zustande, wenn sich aus den Parteierklärungen ein gemeinsamer

OGH, Beschl. v. 2. Juli 2009 (6 Ob 57/08p), Rn. 3.3. OGH, Beschl. v. 2. Juli 2009 (6 Ob 57/08p), Rn. 3.4; Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 39, 40; Dittrich / Tades, Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, § 864a, S. 373; Apathy in Schwimann (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 4. 464 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 42. 465 OGH, Urt. v. 12. Februar 2013 (Gz.: 4 Ob 174/12k), Rn. 5.3; OGH, Beschl. v. 14. Juli 1996 (Gz.: 7 Ob 575/95); OGH, Beschl. v. 23. November 1994 (Gz.: 1 Ob 604/94); Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 48. 466 OGH, Beschl. 23. Februar 2009 (Gz.: 8 Ob 166/08g). 467 OGH, Beschl. v. 19. Dezember 1991 (Gz.: 8 Ob 591/90). 468 OGH, Beschl. v. 2. Juli 2009 (6 Ob 57/08p), Rn. 3.4. 469 Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 41. 470 Schauer schlägt vor, die Regelungen aus dem PECL (Art. 2:209) oder dem DCFR (Art. II 4:209) zu übernehmen (Schauer in Fischer-Czermak / Hopf / Kathrein / Schauer (Hrsg.): ABGB 2011 – Chancen und Möglichkeiten einer Zivilrechtsreform, S. 51 ff., 57). 462 463

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

133

Vertragswille ergibt.471 Ein Vertragsschluss trotz Partialdissens in Nebenpunkten ist bei einvernehmlicher Vertragsausführung sowie einem gemeinsamen Festhalten am Vertrag anzunehmen.472 Statt der dissentierten Regelungen gilt das dispositive Gesetzesrecht.473 Die Lehre teilt diese Auffassung.474 Einseitige („überschießende“) Klauseln, die zum Nachteil des anderen Vertragsteils vom Gesetzesrecht abweichen, gelten zwischen den Parteien nicht.475 Der OGH führt hierzu aus: „Bei einander kreuzenden Verweisungen auf AGB, wenn also jeder Partner seine AGB zugrunde legen will, liegt, soweit sie einander widersprechen, Dissens vor. Einem solchen Widerspruch durch Anordnung gegenläufiger Rechtsfolgen werden aber auch Klauseln gleichgehalten, die nur in den AGB eines Teils enthalten sind und vom dispositiven Recht abweichen.“476

Überschießende Klauseln gelten auch dann nicht, wenn die Parteien die Geltung beider AGB ausdrücklich vereinbaren.477 In einem Fall konnten sich die Parteien nicht auf die Geltung von AGB (einer Seite) verständigen und vereinbarten, dass „sowohl Ihre als auch unsere Allgemeine[n] Geschäftsbedingungen“ gelten. Die AGB der einen Seite sahen eine verkürzte Verjährung vor, die AGB der anderen Seite enthielten gar keine Verjährungsregelung. Der OGH war der Auffassung, dass die Verjährungsregelung eine einseitige Regelung darstellt und folglich nicht zwischen den Parteien gelte. Bei ständigen Geschäftsbeziehungen kommt hingegen eine Geltung einseitiger Regelungen in Betracht, wenn auf eine stillschweigende Annahme geschlossen werden kann.478 Die Lehre vom Partialdissens greift nur dann, wenn beide Parteien bis zum Vertragsschluss den Geltungsanspruch für „ihre“ AGB aufrechterhalten. Das wurde vom OLG Linz in einem Fall verneint, in dem die Beklagte zunächst OGH, Urt. v. 8. August 2012 (Gz.: 3 Ob 103/12m); OGH, Urt. v. 7. Juni 1990 (Gz.: 7 Ob 590/90). 472 OGH, Beschl. v. 21. Dezember 2000 (Gz.: 2 Ob 333/00k); Rummel in Rummel /  Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 869, Rn. 12. 473 OGH, Beschl. v. 10. Februar 2009 (Gz.: 5 Ob 286/08g), bbl 2009, S. 147, 153; OGH, Beschl. v. 31. Mai 2006 (Gz.: 7 Ob 114/06z); OGH, Beschl. v. 25. Februar 2004 (Gz.: 3 Ob 66/03g), RdW 2004, S. 466; Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 869, Rn. 14. 474 Vgl. Riedler in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 23 und § 869, Rn. 14.; Bollenberger in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 864a, Rn. 8; Kolmasch in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, § 864a, Rn. 4. 475 Rummel in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm., § 864a, Rn. 12. 476 OGH, Beschl. v. 10. Februar 2009 (Gz.: 5 Ob 286/08g), bbl 2009, S. 147, 153; OGH, Beschl. v. 25. Februar 2004 (Gz.: 3 Ob 66/03g), RdW 2004, S. 466. 477 OGH, Beschl. v. 10. Februar 2009 (Gz.: 5 Ob 286/08g), bbl 2009, S. 147, 153. 478 OGH, Beschl. v. 13. September 2001 (Gz.: 6 Ob 73/01f). 471

134

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

eine Bestellung unter Bezugnahme auf ihre AGB vornahm. Die Klägerin verwies in ihrer Auftragsbestätigung hingegen auf die Geltung ihrer AGB. In der weiteren Korrespondenz bezog sich die Klägerin nicht mehr auf ihre AGB. Das Gericht war der Auffassung, dass sich die Klägerin damit konkludent den AGB der Beklagten unterworfen habe.479 Diese Entscheidung entspricht im Ergebnis der Theorie des letzten Worts. In einem ähnlich gelagerten Fall sahen die Einkaufsbedingungen als Gerichtsstand „Bischofshofen“ vor. Nach den Lieferbedingungen der Beklagten sollte hingegen ein Schiedsgericht zuständig sein. Die Erstinstanz war der Auffassung, dass zwischen den Parteien den Gerichtstand betreffend ein Partialdissens bestehe. Die Revisionsinstanz schloss aus dem Umstand, dass die Beklagte die klägerischen Einkaufsbedingungen unterzeichnet hatte, dass sie sich den Einkaufsbedingungen unterworfen habe. Folglich war gar keine battle of forms Situation mehr gegeben. Es handelte sich nach Auffassung des Gerichts um den Fall einer einseitigen AGB-Verwendung.480 In einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren blieben die von einer Partei verwendeten AGB gänzlich unberücksichtigt. Die Auftraggeberin hatte Bauleistungen zur Sanierung einer Wohnhausanlage ausgeschrieben. Nach der Ausschreibung war die Leistung zu den AGB der Auftraggeberin zu erbringen. Die spätere Zuschlagsempfängerin unterbreitete ein Angebot unter Bezugnahme auf ihre AGB. Eine unterlegene Konkurrentin war der Ansicht, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin unzulässig gewesen sei. Indem die Zuschlagsempfängerin ihre AGB in das Angebot einbezogen habe, habe sie die Ausschreibungsbedingungen nicht eingehalten. Das Gericht war hingegen der Auffassung, dass die Auftragnehmerin mit der Bezugnahme auf ihre AGB den Vertragsinhalt nicht beeinflussen wollte. „Dabei handelt es sich offensichtlich um einen Vordruck auf dem Unternehmenspapier. Der Umstand, dass die Zuschlagsempfängerin dieses Unternehmenspapier mit der genannten Fußzeile für das Begleitschreiben vom 15. 5. 2006 verwendet hat, bringt […] nicht klar zum Ausdruck, dass die Zuschlagsempfängerin damit ein Angebot auf der Basis ihrer eigenen AGB, somit ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen wollte.“481

Im Ergebnis ließ der VwGH die AGB der Zuschlagsempfängerin unbeachtet, sodass sich die zuerst verwendeten Bedingungen durchsetzten. In diesem Fall wirkte sich die Anwendung der first-shot rule also (auch) zugunsten der Partei aus, deren Bedingungen letztlich unberücksichtigt blieben. Die Entscheidung des VwGH wäre in einem Zivilverfahren nicht bindend.482 479 Zum CISG: OLG Linz, Urt. v. 23. März 2005 (Gz.: 6 R 200/04f), IHR 2007, S. 123, Rn. 6.2. 480 OGH, Beschl. v. 26. Juli 1996 (Gz.: 1 Ob 2054/96g). 481 VwGH, Urt. v. 25. Januar 2011, ZVB 2011, 198, 200. 482 Moick, Glosse zu VwGH, 25. Januar 2011, ZVB 2011, 198, 201.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

135

4. Abwehrklausel Abwehrklauseln hindern das Zustandekommen eines Vertrags nicht.483 Da nach der Rechtsprechung des OGH einseitige (überschießende) Klauseln grundsätzlich nicht gelten, haben Abwehrklauseln kaum Bedeutung.484 Gleichwohl hat der OGH in einem Fall entschieden, dass mit einer Abwehrklausel nicht nur der Geltung widersprechender AGB-Klauseln, sondern auch der Geltung überschießender und nachteilig vom dispositiven Gesetzesrecht abweichenden Klauseln widersprochen werde. Der OGH führt hierzu aus: „Bei Berücksichtigung des einem objektiven Beobachter erkennbaren Zwecks dieser Abwehrklausel wird deutlich, dass die Gemeinschuldnerin nicht nur die ihren Einkaufsbedingungen ausdrücklich entgegenstehenden, sondern auch die vom dispositiven Recht zu ihren Lasten abweichende Regelungen einer gesonderten schriftlichen Vereinbarung vorbehalten wollte.“485

In einem Fall wurde eine Abwehrklausel mit dem Inhalt, dass „Abweichungen […] zu ihrer Rechtswirksamkeit“ der Bestätigung bedürfen, für nicht ausreichend gehalten: Die Klausel sei nicht als generelle Ablehnung zu verstehen, da die von der anderen Seite verwendeten AGB keine Abweichung enthielten, sondern einen Zusatz.486 5. Eigentumsvorbehalt Auf der schuldrechtlichen Ebene setzt ein Eigentumsvorbehalt eine Willensübereinstimmung der Parteien voraus. Ein Eigentumsvorbehalt kommt nicht zustande, wenn er zwar in den Verkaufsbedingungen vorgesehen, in den Einkaufsbedingungen aber ausdrücklich ausgeschlossen ist. Statt des (vermeintlichen) Eigentumsvorbehalts gilt das Gesetzesrecht, wonach die Übereignung unbedingt erfolgt (§ 1063 ABGB).487 Im Fall eines einseitig erklärten Eigentumsvorbehalts wird vertreten, dass der Veräußerer nur Vorbehaltseigentum übertrage. Die dingliche Einigung finde erst im Moment der Übergabe der Sache statt. Der Eigentümer könne also (wenn auch vertragswidrig) bloß das Vorbehaltseigentum übertragen.488 Dagegen sind Rechtsprechung und herrschende Lehre der Meinung, dass 483 OGH, Beschl. v. 13. September 2001 (Gz.: 6 Ob 73/01f); OGH, Urt. v. 7. Juni 1990 (Gz.: 7 Ob 590/90). 484 OGH, Beschl. v. 21. Dezember 2000 (Gz.: 2 Ob 333/00k). 485 OGH, Beschl. v. 24. April 2003 (Gz.: 6 Ob 306/02x), JBl 2003, S. 856; vgl. auch OGH, Urt. v. 25. November 1999 (Gz.: 2 Ob 275/99a). 486 OGH, Beschl. v. 13. September 2001 (Gz.: 6 Ob 73/01f). 487 OGH, Beschl. v. 24. April 2003 (Gz.: 6 Ob 306/02x); OGH, Beschl. v. 21. Dezember 2000 (Gz.: 2 Ob 333/00k). 488 Zum aktuellen Meinungsstand: Riss, ÖBA 2010, S. 215–231; Schoditsch, ÖJZ 2009, S. 452–459.

136

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

auch im Fall einer einseitigen Eigentumsvorbehaltsklausel das Volleigentum übertragen werde. Mittels einer einseitigen (überschießenden) Klausel werde kein Konsens über einen Eigentumsvorbehalt erzielt. Vielmehr gelte das Gesetzesrecht, das eine unbedingte Übertragung vorsehe. Ein Erwerber erwirbt also trotz des einseitig erklärten Eigentumsvorbehalts Volleigentum.489 6. Zusammenfassung Nach österreichischem Recht kommt ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Punkte des Vertrags einig sind und der Vertragsschluss nicht am Dissens über Nebenpunkte scheitern soll. AGB werden durch Rechtsgeschäft in einen Vertrag einbezogen, wobei in der Regel ein einfacher Hinweis genügt. Ungewöhnliche Klauseln werden nicht Vertragsbestandteil, es sei denn, der Verwender weist ausdrücklich auf sie hin. Beziehen sich beide vertragschließenden Parteien auf AGB, hindert das den Vertragsschluss nicht. Ein Vertrag kommt zustande, wenn sich die Parteien wenigstens über die wesentlichen Punkte einig sind. Ein Festhalten am oder die Durchführung des Vertrags sprechen dafür, dass sich die Parteien über die (aus ihrer Sicht) wesentlichen Punkte einig sind. Die konkurrierenden AGB werden zum Vertragsinhalt, soweit sie miteinander positiv übereinstimmen. Im Übrigen gilt das dispositive Gesetzesrecht. Einseitige Regelungen ohne korrespondierendes Gegenstück in den konkurrierenden AGB gelten grundsätzlich nicht. Das gilt auch für einen einseitig erklärten Eigentumsvorbehalt. Abwehrklauseln hindern den Vertragsschluss nicht. Ihre Wirkung bleibt auf überschießende Klauseln beschränkt. Da überschießende Klauseln grundsätzlich nicht gelten, ist der Anwendungsbereich von Abwehrklauseln auf Fälle beschränkt, in denen ausnahmsweise eine Geltung überschießender Klauseln in Betracht kommt (wie beispielsweise bei ständigen Geschäftsbeziehungen). IV. Schweiz 1. Vertragsschluss Ein Vertrag kommt durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande (Art. 1 OR).490 Es genügt, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte

489 OGH, Beschl. v. 25. Februar 2004 (Gz.: 3 Ob 66/03g), RdW 2004, S. 466; OGH, Beschl. v. 2. Mai 2000 (Gz.: 10 Ob77 77/00x); Apathy in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, § 1063, Rn. 4. 490 Art. 1 OR „(1) Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. (2) Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.“

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

137

einigen. Nach Art. 2 Abs. 1 OR wird vermutet, dass die Parteien den Vertragsschluss nicht an Nebenpunkten scheitern lassen wollen. „Art. 2 OR (1) Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle. (2) Kommt über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so hat der Richter über diese nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden. […]“

Wesentlich im Sinne des Art. 2 OR sind die essentialia negotii und was die Parteien für wesentlich erachten.491 Eine objektiv unwesentliche Bestimmung ist (subjektiv) wesentlich, wenn eine Partei dies deutlich zu erkennen gibt.492 Soweit die Parteien sich nicht über Nebenpunkte einigen, entscheidet nach Art. 2 Abs. 2 OR der Richter „nach der Natur des Geschäftes“.493 Das OR enthält keine ausdrückliche Regel zur „modifizierten Annahme“, also für den Fall, dass eine Annahmeerklärung vom Angebot abweicht.494 Nach allgemeiner Auffassung ist danach zu unterscheiden, ob die (vermeintliche) Annahme bloß in den Nebenpunkten oder auch in den wesentlichen Punkten vom Angebot abweicht. In dem einen Fall kommt ein Vertrag zustande, im anderen nicht.495 Eine Annahmeerklärung, die wesentlich vom Angebot abweicht, gilt als neues Angebot.496 Die unter dem Titel „OR 2020“ unterbreiteten Reformvorschläge497 für das Obligationenrecht enthalten eine Regelung für eine modifizierte Annahme. Der Regelungsvorschlag greift die in Art. 2 OR angelegte Unterscheidung von wesentlichen Punkten und Nebenpunkten auf. Eine modifizierte Annahme gilt danach als neues Angebot, wenn sie wesentlich vom Angebot abweicht.498 Die Vorschrift lautet: 491 Berger, Allgemeines Schuldrecht, S. 208, Rn. 637 ff.; vgl. auch Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 2, Rn. 15 ff., 21 ff.; Vion, L’étendue minimale de l’accord en droit suisse des contrats (art. 1 et 2 CO), S. 131, Rn. 429 ff. und S. 136, Rn. 453 ff. 492 Stehle in Gauch / Aepli / Stöckli (Hrsg.): Präjudizienbuch OR, Art. 1, Rn. 3. 493 Vgl. zu der Frage, nach welchen Maßstäben ein Gericht die Vertragslücke zu füllen hat: Vion, L’étendue minimale de l’accord en droit suisse des contrats (art. 1 et 2 CO), S. 84, Rn. 279 ff. 494 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 251. 495 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 252. 496 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 251; Berger, Allgemeines Schuldrecht, S. 214, Rn. 670 ff.; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht – Besonderer Teil, S. 161; Morin in Thévenoz / Werro (Hrsg.): Commentaire Romand, Art. 1, Rn. 88. 497 Zur Entsehungsgeschichte und Zielsetzung der OR 2020 siehe Huguenin / Meise in Harke / Riesenhuber (Hrsg.): OR 2020 – Die schweizerische Schuldrechtsreform aus rechtsvergleichender Sicht, „§ 2 – OR 2020: Braucht die Schweiz ein neues Vertragsrecht? – Eine Einführung“, S. 5–36. 498 Art. 10 OR 2020 orientiert sich insbesondere an § 150 Abs. 2 BGB (vgl. Probst in Huguenin / Hilty (Hrsg.): Schweizer Obligationenrecht 2020, Art. 10).

138

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

„Art. 10 OR 2020 [Abgeänderte oder verspätete Annahme] Eine Annahme, die wesentlich vom Antrag abweicht, gilt als neuer Antrag […].“

Für den Vertragsschluss kommt es nach schweizerischem Recht also darauf an, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind. Es ist nicht erforderlich, dass die zum Vertragsschluss führenden Erklärungen vollständig miteinander übereinstimmen. 2. AGB-Recht und Einbeziehung a) AGB-Recht Trotz ihrer unbestrittenen wirtschaftlichen Bedeutung,499 enthalten ZGB und OR kein besonderes AGB-Recht.500 Das Bundesgericht definiert AGB als Klauselwerke, „die von einer Vertragspartei (Verwender) zum Voraus zum Zweck aufgestellt werden, [um] damit eine unbestimmte Vielzahl künftiger Verträge mit einer unbestimmten Anzahl von Vertragspartnern zu regeln. Diese Verträge enthalten vorformulierte Vertragsbedingungen, auch als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) bezeichnet, die der Verwender der anderen Vertragspartei beim Abschluss des Vertrages stellt. Diese werden einseitig durch den Verwender festgesetzt.“501

Das OR 2020 verwendet in Art. 32 OR 2020 den Begriff „vorformulierte, nicht verhandelte Vertragsklauseln.“ ZGB und OR sehen keine spezifische Einbeziehungs- oder Inhaltskontrolle für vorformulierte Vertragsbedingungen vor. Die Einbeziehung von Formularklauseln richtet sich nach den allgemeinen Vertragsschlussregeln, ihre 499 Vgl. Berger, Allgemeines Schuldrecht, S. 310, Rn. 949: „AGB sind im Geschäftsalltag von weitragender Bedeutung aus dem heutigen Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken.“ 500 Eine Ausnahme ist Art. 8 UWG. Die Vorschrift dient dem Schutz des Wettbewerbs (Art. 1 UWG) und damit nur mittelbar den Vertragsparteien. Die in Art. 9 UWG vorgesehenen Rechtsfolgen sind insbesondere auf Beseitigung und Unterlassung gerichtet und wettbewerbsrechtlicher Natur. Höchstrichterlich wurde noch nicht entschieden, ob ein Verstoß gegen Art. 8 UWG „widerrechtlich“ im Sinne von Art. 19, 20 OR ist und zur Nichtigkeit der Klausel führt. Vgl. hierzu: Kramer / Probst / Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 46, Rn. 70, S. 319, Rn. 506 ff.; Probst in Jung /  Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 290 ff. 501 Bundesgericht, Urt. v. 28. November 2002, 4P.135/2002, E 3.1; vgl. auch: Bundesgericht, Urt. v. 15. Dezember 2003, 4C.282/2003, E.3.1. In der Lehre wird die Auffassung geteilt (vgl. Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 272; Berger, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 944; Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art. 1 Rn. 47; Morin in Thévenoz / Werro (Hrsg.): Commentaire Romand, Art. 1, Rn. 165; Müller, Contrats de droit suisse, S. 5, Rn. 16; Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 416, Rn. 23.02 ff.; Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 48). Nach anderer Auffassung sind schon alle vorformulierten Vertragsklauseln AGB (vgl. Wiegand in Honsell (Hrsg.): Kurzkommentar OR, Art. 1, Rn. 22).

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

139

Wirksamkeit misst sich am zwingenden Recht.502 Art. 33 OR 2020 sieht dagegen eine spezifische Inhaltskontrolle für vorformulierte Vertragsklauseln mittels einer Generalklausel vor.503 AGB sind gegen ihren Verwender auszulegen („Unklarheitsregel“). Lässt eine AGB-Klausel wenigstens zwei unterschiedliche Auslegungen zu, soll die Klausel in der für den Vertragspartner günstigeren Auslegung gelten.504 Der Verwender trägt also das Risiko für eine missverständliche Formulierung seiner AGB. Für ihn besteht ein Anreiz, seine AGB möglichst klar zu fassen.505 Die Rechtsprechung betrifft vornehmlich Streitigkeiten zwischen Versicherungsnehmern und Versicherungsgebern, also Situationen wirtschaftlichen Ungleichgewichts.506 Das Bundesgericht wendet die Unklarheitsregel auch im Verhältnis von Unternehmern zueinander an.507 Auch Art. 32 OR 2020 schlägt (in Übereinstimmung mit der Unklarheitsregel) eine Auslegung gegen den Verwender vor.508 Eine Individualvereinbarung geht den AGB getroffenen Bestimmungen vor.509 502 Die Nichtigkeit einer Klausel kommt namentlich dann in Betracht, wenn sie widerrechtlich oder sittenwidrig (Art. 19–21 OR) ist oder das Persönlichkeitsrecht (Art. 27 ZGB) verletzt. Weitere zwingende Vorschriften betreffen Haftungsbeschränkungen (Art. 100, 101 Abs. 3, 192 Abs. 3, 199 OR) und Gerichtsstandsvereinbarungen (Art. 21 GestG) und Art. 8 UWG. Siehe zur materiellen (Un-)Wirksamkeit von Formularklauseln: Kramer /  Probst / Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 44, Rn. 68 ff.; Ehle / Brunschweiler, RIW 2012, S. 262–271, S. 263, Fn. 4. 503 Art. 33 OR 2020: „Vertragsklauseln, die ein Missverhältnis begründen. (1) Vertragsklauseln, welche in Treu und Glauben verstossender Weise ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten einer Partei begründen, sind ungültig. (2) Die Ungültigkeit ist innerhalb eines Jahres seit Vertragsabschluss geltend zu machen.“ 504 Koller, Obligationenrecht, S. 431, Rn. 23.53; Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 49, Rn. 24. 505 Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 207. 506 Bundesgericht, Urt. v. 29. Oktober 2007, BGE 133 III 675, E.3.3; Bundesgericht, Urt. v. 24. August 1989, BGE 115 II 264, E.5; Bundesgericht, Urt. v. 7. März 1996, BGE 122 III 118, E.2; Bundesgericht, Urt. v. 24. April 1996, BGE 122 V 142, E.4. 507 Bundesgericht, Urt. v. 7. Oktober 1997, BGE 124 III 155, E.1. In dem zugrundeliegenden Fall ging es um einen Handwerker, der sich gegen einen Finanzvermittler wandte, der ihm börsenmäßig gehandelte Terminoptionen angeboten und verkauft hatte. Das Urteil fiel zugunsten des Handwerkers aus. Es ist also nicht auszuschließen, dass es sich um eine einzelfallabhängige Billigkeitsentscheidung handelt, nicht um eine allgemeine Auslegungsregel für AGB. Es bleibt also abzuwarten, ob diese Regel auch im Verkehr gleichstarker Unternehmer und in dem Fall gilt, dass beide Seiten AGB verwenden, also beide Seiten Verfasser sind. 508 Art. 32 OR 2020: „Unklare oder unverständliche Vertragsklauseln. Vorformulierte, nicht verhandelte Vertragsklauseln, die unklar oder unverständlich sind, werden zulasten jener Partei ausgelegt, welche diese vorgeschlagen hat.“

140

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

b) Einbeziehung von AGB aa) Voll- und Globalübernahme AGB werden durch Rechtsgeschäft in einen Vertrag einbezogen („Übernahme“).510 Im Fall einer Vollübernahme gelten AGB ohne Einschränkung. Eine Vollübernahme liegt vor, wenn eine Partei die ihr gestellten AGB zur Kenntnis nimmt und mit ihrer Geltung einverstanden ist.511 Das ist der Fall, wenn die AGB oder darauf verweisende Klauseln unterzeichnet werden.512 Ein AGBVerwender muss eine Vollübernahme beweisen. Ein ausdrücklicher Hinweis durch Hervorhebung im Schriftbild kann genügen.513 Hat die andere Vertragspartei Sprachschwierigkeiten oder ist sie mit bestimmten Rechtsbegriffen nicht vertraut, kann es dem AGB-Verwender obliegen, „auf die Klausel und ihre Tragweite besonders aufmerksam“514 zu machen und sie zu erklären.515 Bei einer Globalübernahme werden AGB nicht im Einzelnen zur Kenntnis genommen, sondern ungelesen akzeptiert. In diesem Fall können AGB gelten, wenn ein entsprechender Vertrauenstatbestand gegeben ist.516 Das Bundesgericht führt dazu aus: „Ob [der Auftraggeber] diese ABSped damals oder früher einmal gelesen hatte oder ob er jeweilen auf ungelesene allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug nahm, ist ohne Belang. Es ist zumal unter Kaufleuten ein selbstverständlicher Grundsatz, dass allgemeine Geschäftsbedingungen, auf welche Bezug genommen wird, jeweilen Vertragsinhalt werden. Es genügt, dass der Kunde, der ausdrücklich und in nicht zu übersehender Weise auf das Bestehen allgemeiner Geschäftsbedingungen aufmerksam gemacht wird, die Möglichkeit hat, sich von deren Inhalt Kenntnis zu verschaffen. Ob er sich dazu die Mühe nimmt, ist rechtlich bedeutungslos.“517 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 342. Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 307; ZellwegerGutknecht / Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 52; Wiegand in Honsell (Hrsg.): Kurzkommentar OR, Art. 1, Rn. 23; Pichonnaz in Martenet / Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand, Art. 8 Rn. 44, 48. Auch Handelsbräuche werden nur aufgrund eines Rechtsgeschäfts in einen Vertrag einbezogen (vgl. Bundesgericht, Urt. v. 11. Juni 1968, BGE 94 II 157, E.4). 511 Koller, Obligationenrecht, S. 420, Rn. 23.20; Morin in Thévenoz / Werro (Hrsg.): Commentaire Romand, Art. 1, Rn. 173. 512 Zellweger-Gutknecht / Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR Art. 1, Rn. 52. 513 Koller, Obligationenrecht, S. 426, Rn. 23.40; Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 49, Rn. 23. 514 Bundesgericht, Urt. v. 1. März 1978, BGE 104 Ia 278, E.4c zu einem tschechoslowakischen Flüchtling, der wenig Deutsch sprach. 515 Koller, Obligationenrecht, S. 426, Rn. 23.40. 516 Bundesgericht, Urt. v. 1. Dezember 1982, BGE 108 II 416, E.1b; ZellwegerGutknecht / Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 52; Koller, Obligationenrecht, S. 420, Rn. 23.20, S. 423, Rn. 23.28; Berger, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 951. 509 510

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

141

Die Globalübernahme wird durch das Vertrauensprinzip begründet und begrenzt. Nach dem Vertrauensprinzip kommt ein Vertrag zustande, wenn eine Partei – unabhängig von ihrem tatsächlichen Willen – ein berechtigtes Vertrauen in den Vertragsschluss schafft. Das ist beispielsweise der Fall, wenn ein Vertragspartner den Eindruck erweckt, er sei mit der Geltung der AGB einverstanden.518 Umgekehrt ergibt sich aus dem Vertrauensprinzip, dass sich der Verwender an seinen AGB festhalten lassen muss.519 Der Vertrauensgrundsatz greift auch, wenn der Verwender positiv weiß, dass der andere Teil die AGB nicht kennt.520 Maßgebliches Kriterium für die Geltung der AGB ist mithin, ob die Parteien darauf vertrauen dürfen, dass der jeweils andere Teil die AGB gegen sich gelten lässt.521 Ein Vertrauendürfen setzt voraus, dass es dem anderen Teil möglich ist, die AGB zur Kenntnis zu nehmen.522 Das ist der Fall, wenn AGB ausgehändigt523 oder in einem Schriftstück auf (rückseitig abgedruckte) AGB verwiesen wird.524 Für die Einbeziehung kann es auch genügen, dass die AGB im betroffenen Geschäftskreis allgemein bekannt sind525, oder vom Verwender im Ladenlokal526 oder auf seiner Internetseite veröffentlicht werden.527 Im elektronischen Geschäftsverkehr genügt ein „Anklicken“, wenn die AGB lesbar, speicherbar und druckbar sind.528 Die Veröffentlichung in englischer Bundesgericht, Urt. v. 20. Februar 1951, BGE 77 II 154, E.4. Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 315 ff.; Koller, Obligationenrecht, S. 422, Rn. 23.24; Berger, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 952. Das setzt auch voraus, dass dem anderen Teil die Kenntnisnahme der AGB überhaupt möglich ist. Es ist indes nicht erforderlich, dass AGB tatsächlich ausgehändigt werden. Es obliegt jeder Partei, sich selbst über den Inhalt der AGB zu erkundigen (vgl. Koller, Obligationenrecht, S. 430, Rn. 23.49). 519 Zellweger-Gutknecht / Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 52; Berger, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 952. 520 Koller, Obligationenrecht, S. 423, Rn. 23.29 ff. 521 Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 45, Rn. 9; Morin in Thévenoz / Werro (Hrsg.): Commentaire Romand, Art. 1, Rn. 173. 522 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 323 ff.; Berger, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 951; Pichonnaz in Martenet / Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Art. 8 Rn. 53. 523 Wiegand in Honsell (Hrsg.): Kurzkommentar OR, Art. 1, Rn. 23. 524 Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 46, Rn. 11. 525 Zellweger-Gutknecht / Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 52. Nach Auffassung von Wiegand reicht ein Aushang hingegen nicht, vgl. Wiegand in Honsell (Hrsg.): Kurzkommentar OR, Art. 1, Rn. 23. 526 Berger, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 951. 527 Ehle / Brunschweiler, RIW 2012, S. 262, 265; Pichonnaz in Martenet / Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Art. 8 Rn. 53. 528 Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 46, Rn. 12; Wiegand in Honsell (Hrsg.): Kurzkommentar OR, Art. 1, Rn. 23; Ehle / Brunschweiler, RIW 2012, S. 262, 265. Ob es reicht, dass die AGB gelesen werden können (so Bucher) oder ob 517 518

142

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Sprache reicht aus, wenn anzunehmen ist, dass der andere Teil die englische Sprache beherrscht. Das dürfte im internationalen Rechtsverkehr stets der Fall sein.529 Eine Weiterverweisung auf andere Formularklauseln (z. B. SIAKlauseln)530 ist zulässig.531 Werden die in Bezug genommenen AGB nicht übersandt, wird eine Globalübernahme vermutet.532 Sind AGB erstmals in nachvertraglichen Dokumenten wie Rechnungen, Lieferscheinen oder Quittungen enthalten, werden sie nicht Vertragsbestandteil.533 Es kann darin aber ein Antrag auf Vertragsänderung vorliegen. Eine stillschweigende Entgegennahme der Vertragsleistung stellt in der Regel keine Annahme dar.534 Wird ein Formblatt wie beispielsweise eine Lieferbestätigung unterzeichnet, ist maßgeblich, ob es dazu bestimmt war, vom Empfänger geprüft zu werden. Das ist für den Fall verneint worden, dass der Bauleiter eine Baufreigabe unterzeichnet, die wegen des Architektenhonorars auf die SIA-Klauseln verweist.535 Eine Globalübernahme erstreckt sich nicht auf sogenannte „Vertragsfloskeln“. Vertragsfloskeln werden also nicht Vertragsbestandteil.536 Vertragsfloskeln sind Klauseln, die nicht zum Vertrag passen und von den Parteien erkennbar nicht gewollt sind. Das kann insbesondere bei von Dritten erstellten Dokumenten wie Vertragsmustern vorkommen.537 Von der Vertragsfloskel ist der Fall abzugrenzen, dass die Parteien eine Klausel gedankenlos in auch die Möglichkeit zum Speichern und Drucken bestehen muss (so Ehle und Wiegand) dürfte in der Praxis keinen Unterschied machen. 529 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 330; Ehle /  Brunschweiler, RIW 2012, S. 262, 265. 530 Bei SIA-Klauseln handelt es sich um ein „Normenwerk der Baukunde“, welches vom Schweizerischen Ingenieur- und Architektenverein erstellt wird. 531 Bundesgericht, Urt. v. 1. April 2004, 4C.347/2003, E.3.1.2; Bundesgericht, Urt. v. 19. Januar 2007, 4C.371/2006, E.5. 532 Tercier / Pichonnaz, Le droit des obligations, S. 217, Rn. 938; Pichonnaz in Martenet / Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Art. 8 Rn. 63. 533 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 335; Pichonnaz in Martenet / Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Art. 8 Rn. 46, 47. 534 Koller, Obligationenrecht, S. 423, Rn. 23.26; Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art. 1, Rn. 59; Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 47, Rn. 14. Nach anderer Auffassung werden AGB nur einbezogen, wenn es sich um „ergänzende Nebenpunkte“ handelt (vgl. Berger, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 954). 535 Bundesgericht, Beschl. v. 19. Januar 2007, 4C.371/2006. 536 Bundesgericht, Urt. v. 18. Dezember 1934, BGE 60 II 436, 444; Koller, Obligationenrecht, S. 437, Rn. 23.70; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 317; kritisch: Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art. 1, Rn. 55 m. w. N. 537 Koller, Obligationenrecht, S. 437, Rn. 23.70.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

143

den Vertrag aufnehmen. Auch eine gedankenlos übernommene Klausel ist gewollt. Die Parteien haben bloß das Risiko der vertraglichen Regelung falsch beurteilt.538 AGB können stillschweigend (Art. 1 Abs. 2 OR) übernommen werden.539 Das ist anzunehmen, wenn AGB in vorhergehenden Geschäftsbeziehungen verwendet wurden.540 Eine stillschweigende Einbeziehung kommt ferner in Betracht, wenn die AGB einer Verkehrssitte entsprechen541 und der Vertragspartner „geschäftsgewandt“ ist.542 Das Bundesgericht führt dazu aus: „Für den streitigen Speditionsvertrag wurde die Massgeblichkeit der ABSped zwischen [dem Auftraggeber] und der Beklagten allerdings nicht besonders vereinbart. [Es] ist indessen anzunehmen, dass sie dem Vertragsverhältnis stillschweigend zu Grunde gelegt wurden, indem beide Parteien ihre Geltung als selbstverständlich voraussetzten. Aus [den Schriftsätzen ergibt sich, dass der Auftraggeber] seit Jahren mit dem beklagten Speditionsunternehmen in Geschäftsbeziehung stand und ihm im Jahre 1946 vier grössere Transportaufträge erteilt hatte. Dafür hatte [der Auftraggeber] das vorgedruckte Auftragsformular der Beklagten verwendet […]. Abgesehen hievon darf nach der Erfahrung des Lebens davon ausgegangen werden, dass eine schweizerische Importfirma regelmässig um das Bestehen der schon seit 1922 im Gebrauch befindlichen ABSped weiss.“543

Die Einbeziehung neutraler Regelwerke wie INCOTERMS oder SIAKlauseln bedarf der ausdrücklichen Bezugnahme durch die Parteien, wenn sie nicht im spezifischen Verkehrskreis bekannt sind.544 Eine stillschweigende Einbeziehung kommt in Betracht, wenn allgemein bekannt ist, dass eine Partei nur bei Geltung ihrer AGB vertragsbereit ist.545 Von einer stillschweigenden Annahme ist ferner auszugehen, wenn sich eine Partei an die spezifischen Regelungen fremder Vertragsbedingungen hält. Das soll auch gelten, wenn die Partei zuvor versucht hat, ihre eigenen AGB durchzusetzen.546 Das Obergericht Thurgau führt dazu aus:

Bundesgericht, Urt. v. 2. Juni 1981, BGE 107 II 161, E.6. Etwas anderes gilt im Verbraucherrecht, wonach der Verbraucher den AGB im Grundsatz ausdrücklich zustimmen muss (vgl. Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art.1, Rn. 56; Berger, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 952). 540 Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 164; Pichonnaz in Martenet / Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Art. 8 Rn. 57. 541 Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art. 1, Rn. 56; Ehle /  Brunschweiler, RIW 2012, S. 262, 264. 542 Koller, Obligationenrecht, S. 423, Rn. 23.27. 543 Bundesgericht, Urt. v. 20. Februar 1951, BGE 77 II 154, E.4. 544 Zellweger-Gutknecht / Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 50. 545 Zellweger-Gutknecht / Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 53. 546 Kramer, „Battle of the Form“ – eine rechtsvergleichende Skizze, S. 505. 538 539

144

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

„Ebenso wenig ist in der grundsätzlichen Erfüllung des Vertrags durch die Berufungsbeklagte eine Zustimmung zu den Vertragsbedingungen der Berufungsklägerin zu sehen. Eine solche könnte nur vorliegen, wenn den Erfüllungshandlungen der Berufungsbeklagten ausdrücklich entnommen werden könnte, dass sie mit den Allgemeinen Bedingungen der Berufungsklägerin einverstanden gewesen wäre.“547

Eine Erfüllungshandlung kann demnach als konkludente Unterwerfung gelten. Das setzt voraus, dass der Erfüllungshandlung ein Einverständnis mit den fremden Standardbedingungen „ausdrücklich“ zu entnehmen ist. bb) Ungewöhnlichkeitsregel Das Vertrauensprinzip findet eine besondere Ausprägung in der „Ungewöhnlichkeitsregel“.548 Ein Verwender darf darauf vertrauen, dass der andere Teil mit seinen AGB einverstanden ist. Spiegelbildlich darf der andere Teil davon ausgehen, dass die AGB sich im Rahmen des „Gewöhnlichen“ halten.549 Ungewöhnliche Klauseln werden nicht Vertragsbestandteil.550 Die Ungewöhnlichkeitsregel gilt nur zu Lasten des Verwenders. Der andere Teil kann sich auf eine ungewöhnliche, ihm aber günstige Klausel berufen.551 Die Ungewöhnlichkeitsregel setzt voraus, dass der AGB-Verwender die wirtschaftlich stärkere oder geschäftlich erfahrenere Partei ist. Maßgeblich ist nicht allein die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.552 Es ist auch zu berücksichtigen, ob eine Partei ein branchenfremdes Geschäft tätigt oder de facto keine Ausweichmöglichkeiten hat, weil in der Branche nur zu bestimmten Bedingungen kontrahiert wird („AGB-Kartell“).553 Ferner muss die Klausel „ungewöhnlich“ sein.554 Das ist der Fall, wenn sie „überraschend“ oder „geschäftsfremd“ ist.555 Hierfür ist die Vorstellung des AGB-Übernehmers vom AGB-Inhalt bei Vertragsschluss maßgeblich. Eine OG Thurgau, Urt. v. 19. Februar 2008 (ZBO.2007.13), RBOG 2008, Nr. 8. Bundesgericht, Urt. v. 6. Dezember 1983, BGE 109 II 452, E.4; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 358 ff. 549 Koller spricht anschaulich von einer „Wundertüte“, deren Inhalt der Käufer nicht kennt (und doch will); vgl. Koller, Obligationenrecht, S. 423, Rn. 23.28; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 358. 550 Bundesgericht, Urt. v. 15. Dezember 2003, 4C.282/2003, E.3.1; Koller, Obligationenrecht, S. 421, Rn. 23.20; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 358. 551 Koller, Obligationenrecht, S. 426, Rn. 23.37; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 361. 552 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 359. 553 Bundesgericht, Urt. v. 6. Dezember 1983, BGE 109 II 452, E.5; vgl. Probst in Jung /  Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 7. 554 Berger, Allgemeines Schuldrecht, S. 314, Rn. 961. 555 Koller, Obligationenrecht, S. 425, Rn. 23.24; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 365 ff. 547 548

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

145

Klausel ist nur (subjektiv) überraschend, wenn der AGB-Übernehmer sie nicht kennt.556 Die beanstandete Klausel muss überdies objektiv ungewöhnlich sein. Das Bundesgericht führt dazu aus: „In der Lehre wird die Meinung vertreten, die Ungewöhnlichkeit sei individuell, das heisst aus der Sicht des Zustimmenden zur Zeit des Vertragsabschlusses zu beurteilen; für einen Branchenfremden könnten deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein […]. Dem ist grundsätzlich beizustimmen. Auf die individuellen Vorstellungen des Zustimmenden darf jedoch nur soweit abgestellt werden, als sie der Gegenpartei erkennbar sind, denn wie bereits dargelegt muss bei der Beurteilung der Frage das Vertrauensprinzip wegleitend sein. In der Literatur wird denn auch mit Recht gefordert, die Ungewöhnlichkeitsregel nur dann anzuwenden, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffenden Klauseln objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweisen […]. Dabei sind unter geschäftsfremden Bestimmungen solche zu verstehen, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen.“557

Allgemeine Kriterien für die Ungewöhnlichkeitsregel können nicht aufgestellt werden.558 Eine Klausel kann sowohl formell als auch materiell überraschen. Formell überraschend sind Klauseln, die etwa durch das Schriftbild (Kleindruck, irreführende Überschrift) versteckt sind.559 Materiell überraschend sind Klauseln, die inhaltlich stark vom Gesetzesrecht abweichen oder den Vertragscharakter wesentlich ändern.560 Nicht jede unbillige Regelung ist überraschend, aber eine „Anwendung dieser Regel [ist] um so eher berechtigt, je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt“.561 Ungewöhnlich ist das Recht eines Versicherers, die zeitliche Dauer seiner Leistungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalls durch Kündigung zu begrenzen.562 Ebenso ungewöhnlich ist, dass ein Versicherer sich anlasslos ein Vertragsanpassungsrecht einräumt, ohne dem Vertragspartner gleichzeitig ein Kündigungsrecht zuzugestehen.563 Überraschend ist auch, dass der Bauherr den bauleitenden Architekten aufgrund der SIA-Vorschriften zur Zahlung

556 Das beschränkt den Anwendungsbereich der Ungewöhnlichkeitsregel auf die Globalübernahme (vgl. Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 370 ff.). 557 Bundesgericht, Urt. v. 6. Dezember 1983, BGE 109 II 452, E.5. 558 Wiegand in Honsell (Hrsg.): Kurzkommentar OR, Art. 1, Rn. 25. 559 Wiegand in Honsell (Hrsg.): Kurzkommentar OR, Art. 1, Rn. 25. 560 Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 50, Rn. 26. 561 Bundesgericht, Urt. v. 6. Dezember 1983, BGE 109 II 452, E.4; vgl. auch Koller, Obligationenrecht, S. 425, Rn. 23.24. In der Literatur wird die Ungewöhnlichkeitsregel daher als „verdeckte Inhaltskontrolle“ bewertet (Kramer / Probst / Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 43, Rn. 66; Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 50, Rn. 26). 562 Bundesgericht, Urt. v. 28. Januar 2009, BGE 135 III 225, E.1.4. 563 Bundesgericht, Urt. v. 28. Dezember 2008, BGE 135 III 1, E.2.6.

146

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

gegenüber dem Bauunternehmer verpflichten kann.564 Der Verzicht auf die Einrede der Vorausverwertung in Banken-AGB kann ungewöhnlich sein.565 c) Battle of forms aa) Rechtsprechung Der battle of forms ist nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt.566 Es gibt, soweit ersichtlich, kaum gerichtliche Entscheidungen zum battle of forms. In einer älteren Entscheidung hielt das Handelsgericht St. Gallen die Theorie des letzten Worts für maßgeblich.567 Auch die von der Klägerin verwendete Abwehrklausel konnte die Geltung der vom Vertragspartner eingebrachten AGB nicht hindern. Das Gericht führt im Einzelnen aus: „Beide Parteien haben sich bei Vertragsschluss je auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen […]. Diese weichen in bezug auf die Bedeutung vereinbarter Lieferfristen und die Folgen verspäteter Lieferung erheblich voneinander ab. Es stellt sich die Frage, ob die Einkaufsbedingungen der Klägerin oder die [des] […] Beklagten zum Inhalt des […] Vertrags geworden sind. Die Klägerin beruft sich […] auf Ziff. II.2 ihrer Einkaufsbedingungen, die lautet: ‚Bedingungen des Lieferanten oder Auftragnehmers erkennen wir nicht an, auch wenn wir ihnen nicht ausdrücklich widersprechen.‘ […] Die Bestellung der Klägerin ist eine Offerte. […] Die Offerte wird zum Vertrag, wenn sie von ihrem Empfänger unverändert angenommen wird (Art. 1 Abs. 1 OR). Das trifft für die Bestellung der Klägerin nicht zu. Zwar bestätigte der Beklagte den Auftrag, aber nur mit dem ausdrücklichen Hinweis auf seine Verkaufsbedingungen. Er gab damit unzweideutig zu verstehen, dass er das bestellte Werkzeug zu seinen eigenen Bedingungen liefern wollte. Da diese […] von den Einkaufsbedingungen der Klägerin erheblich abweichen, ist der Vertrag mit der Auftragsbestätigung des Beklagten nicht zustande gekommen. Eine Annahmeerklärung, die sich nicht völlig mit dem Angebot deckt, hat den rechtlichen Charakter einer Gegenofferte […]. Die Klägerin hat diese Offerte mit den Lieferungsbedingungen des Beklagten nicht ausdrücklich angenommen, aber in der Folge die Lieferung des Werkzeugs verlangt. Damit hat sie ihr stillschweigend zugestimmt. Daran ändert Ziff. II.2 ihrer Einkaufsbedingungen nichts; denn diese sind nicht Vertragsbestandteil geworden. Wollte die Klägerin auf ihren Einkaufsbedingungen beharren, hätte sie das dem Beklagten mitteilen müssen, nachdem sich dieser unmissverständlich auf seine eigenen Lieferbedingungen berufen hatte.“568

In einer Entscheidung aus dem Jahr 2008 folgt das Obergericht Thurgau hingegen der Lehre vom Partialdissens.569 Die Vorinstanz hatte dazu ausgeführt: Bundesgericht, Urt. v. 6. Dezember 1983, BGE 109 II 452, E.5. Vgl. Stehle in Gauch / Aepli / Stöckli (Hrsg.): Präjudizienbuch OR, Art. 1, Rn. 15. 566 Auch der Reformentwurf OR 2020 enthält keinen Regelungsvorschlag. 567 Handelsgericht St. Gallen, Urt. v. 11. Oktober 1976, GVP 1977, Nr. 13. 568 Urteil der I. Zivilkammer vom 7. November 1977 (C 172/77/st). 569 OG Thurgau, Urt. v. 19. Februar 2008 (ZBO.2007.13), RBOG 2008, Nr. 8 . In diesem Sinne auch Kantonsgericht Zug, Urt. v. 11. Dezember 2003, IHR 2005 S. 119, Rn. 2.2. In diesem Entscheidungsfall war allerdings das CISG anwendbar. 564 565

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

147

„AGB seien grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen; somit bestimme sich auch deren Inhalt nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen. Generell gälten AGB zwischen den Parteien nur, wenn sie durch ausdrückliche Vereinbarung, etwa durch Unterzeichnung der die AGB enthaltenden Urkunden oder eines auf diese hinweisenden Texts mit Kleingedrucktem auf der Rückseite zum Vertragsbestandteil erhoben worden seien. Darüber seien sie nach dem Vertrauensprinzip nur verbindlich, wenn der Unternehmer aufgrund des Verhaltens des Kunden auf dessen Bereitschaft schliessen dürfe, sich den AGB effektiv zu unterziehen. Ansonsten gehe die Lehre davon aus, Stillschweigen des Kunden bedeute grundsätzlich die Ablehnung der ihm unterbreiteten AGB. In der Praxis komme es häufig vor, dass im kaufmännischen Verkehr beide Vertragsparteien versuchten, ihre eigenen AGB zur Geltung zu bringen, so dass umstritten sei, ob überhaupt AGB zur Anwendung kämen. Gemäss der in Deutschland und der Schweiz herrschenden Theorie liege in diesem Fall ein Partialdissens vor, und es seien die AGB keiner der Vertragspartner verbindlich, wenn nicht eine der Parteien ausdrücklich auf die eigenen Bedingungen verzichte. Im hier zu entscheidenden Fall hätten beide Parteien auf der Geltung der eigenen AGB bestanden. […] [Es] liege ein Partialdissens vor.“

Dem schloss sich das Obergericht Thurgau an: „Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz […] kann vollumfänglich verwiesen werden. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin kann für die Frage der Anwendbarkeit von AGB nicht auf die Praxis zum unwidersprochenen Bestätigungsschreiben im kaufmännischen Verkehr abgestellt werden. Das echte Bestätigungsschreiben ist die Bestätigung eines bereits (mündlich) abgeschlossenen Vertrags. Lehnt jedoch ein Vertragspartner schriftlich die Anwendung der ihm von der Gegenseite zugestellten AGB ab und stimmt im Übrigen dem Vertrag zu, ist dies in den abgelehnten Punkten wiederum als Offerte zu betrachten. Das Schweigen des ersten Antragstellers ist im Grundsatz nicht als Annahme zu werten. Besondere Umstände, welche trotz Schweigens auf eine Zustimmung der Berufungsbeklagten schliessen liessen, wurden von der Berufungsklägerin nicht substantiiert vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Die von der Berufungsklägerin angerufenen ‚Einkaufsbedingungen‘ und ‚Liefervorschriften‘ wären allenfalls insofern anwendbar, als sie mit denjenigen der Berufungsbeklagten übereinstimmen; dass dies der Fall sei, wurde allerdings von der Berufungsklägerin nicht geltend gemacht. Ebenso wenig ist in der grundsätzlichen Erfüllung des Vertrags durch die Berufungsbeklagte eine Zustimmung zu den Vertragsbedingungen der Berufungsklägerin zu sehen. Eine solche könnte nur vorliegen, wenn den Erfüllungshandlungen der Berufungsbeklagten ausdrücklich entnommen werden könnte, dass sie mit den Allgemeinen Bedingungen der Berufungsklägerin einverstanden gewesen wäre. Die Berufungsbeklagte erbrachte zwar – wie auch die Berufungsklägerin – Vertragsleistungen und vermittelte, sie wolle trotz Uneinigkeit über die anwendbaren AGB grundsätzlich an den Vertrag gebunden sein. Dass die Berufungsbeklagte allerdings bestimmte Leistungen erbrachte, welche spezifisch den „Einkaufsbedingungen“ und den „Liefervorschriften“ der Berufungsklägerin entsprächen, so dass daraus eine Zustimmung zu diesen abgeleitet werden könnte, wurde von der Berufungsklägerin nicht (substantiiert) behauptet.“570

Das Obergericht wendet die Lehre vom Partialdissens an. Die konkurrierenden AGB sind nur soweit anwendbar, wie sie miteinander übereinstimmen.

148

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Das spricht dafür, dass auch überschießende Klauseln grundsätzlich nicht gelten. Zugleich führt das Obergericht aus, dass ein anderes Ergebnis in Betracht komme, wenn aus einer „spezifischen“ Vertragsleistung auf die Zustimmung zu den anderen Vertragsbedingungen geschlossen werden könne. Bei Hinzutreten besonderer Umstände kann ausnahmsweise die Theorie des letzten Worts greifen. bb) Meinungsstand im Schrifttum Nach ganz herrschender Auffassung im Schrifttum, kommt ein Vertrag auch im Falle konkurrierender AGB zustande. Nach Art. 2 Abs. 1 OR wird vermutet, dass die Parteien den Vertrag nicht an einem teilweisen Dissens scheitern lassen wollen.571 Zwischen den Parteien besteht ein „Partialdissens“.572 Erstreckt sich der Dissens auf wesentliche Punkte, greift die Vermutung des Art. 2 Abs. 1 OR nicht. Ein Vertrag kommt nicht zustande.573 Allerdings dürften in AGB enthaltene Bestimmungen in der Regel unwesentlich sein.574 Andernfalls hätten sich die Parteien um eine ausdrückliche Regelung bemüht.

570 Das Urteil wurde zwar vom Bundesgericht bestätigt, mangels Entscheidungsrelevanz aber offengelassen, wie der Konflikt von Standardbedingungen zu lösen ist (BGer 4A534/2009 E.8). 571 Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 166. 572 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 354; Pichonnaz in Martenet / Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Art. 8 Rn. 67; Tercier / Pichonnaz, Le droit des obligations, S. 218, Rn. 942; Kramer /  Probst / Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 179, Rn. 234; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, S. 342, Rn. 45.15; Zellweger-Gutknecht / Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 68; Koller, Obligationenrecht, S. 439, Rn. 23.75 ff.; Morin in Thévenoz / Werro (Hrsg.): Commentaire Romand, Art. 1, Rn. 172; Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art. 1, Rn. 58; Berger, Allgemeines Schuldrecht, S. 312, Rn. 956; Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 166; Jäggi / Gauch / Hartmann in dies. (Hrsg.): Zürcher Kommentar, OR, Rn. 525; Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 47, Rn. 16; Furrer, Schweizerisches Fracht-, Speditions- und Lagerrecht, S. 15, Rn. 49; Ehle / Brunschweiler, RIW 2012, S. 262, 269. Zu den anderen (kaum noch vertretenen) Auffassungen (last-shot rule; vertragscharakteristische Leistung) vgl. Zellweger-Gutknecht / Bucher in Honsell / Vogt /  Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 69. 573 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 356; Koller, Obligationenrecht, S. 439, Rn. 23.76 ff; vgl. auch Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art. 1, Rn. 58. 574 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 353, 354; Morin in Thévenoz / Werro (Hrsg.): Commentaire Romand, Art. 1, Rn. 165; Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 166, Fn. 220; Pichonnaz in Martenet /  Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Art. 8 Rn. 67.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

149

Auch Dannemann ist der Meinung, dass ein battle of forms auf Grundlage von Art. 2 OR zu lösen ist: „This Code […] is probably the only European codification which had the foresight to formulate its general rules on formation of contracts in such a way that they can deal directly with a „battle of the forms.“575

Überschießende Klauseln werden nach Bucher grundsätzlich Vertragsbestandteil.576 Auch nach Auffassung von Kut kommt eine Geltung überschießender Klauseln in Betracht. Ein Dissens zwischen den konkurrierenden AGB bestehe „soweit – und nur soweit – sich die AGB widersprechen, sodass weder die einen noch die anderen AGB gelten“.577 Ebenso äußern sich Perrig und Probst: Die knock-out rule greift nur, wenn ein „unvereinbarer inhaltlicher Widerspruch“ zwischen den konkurrierenden Klauseln besteht.578 Kramer ist hingegen der Auffassung, dass konkurrierende Klauseln nur insoweit gelten, wie sie auch positiv miteinander übereinstimmen. Klauseln ohne thematisches Gegenstück sind nicht in den AGB-Konsens miteinbezogen.579 Es wird diskutiert, ob für überschießende Klauseln ein Günstigkeitsprinzip greift, wonach sich eine betroffene Partei auf eine ihr günstige überschießende Klausel berufen kann.580 Bei der Lehre vom Partialkonsens stellt sich die Frage, was statt der dissentierten Klauseln gilt. Nach Art. 2 Abs. 2 OR entscheidet der Richter bei einem offenen Dissens nach der „Natur des Geschäfts“. Nach Koller und Müller gilt dann der hypothetische Parteiwille.581 Der Regelung liege die Wertung zugrunde, dass die Parteien sich gerade nicht dem Gesetzesrecht unterwerfen wollten. Daher sei Art. 2 Abs. 2 OR analog auf den Fall anwendbar, dass sich die Parteien unbewusst nicht über die geltenden AGB geeinigt haben. Der Parteiwille werde nach Vertragszweck und Parteiinteresse ermittelt. Dabei können auch Handelsbräuche zu berücksichtigen sein, wenn die

575 Dannemann, The ‘Battle of the Forms’ and the Conflict of Law, S. 204. So schon Demogue, der bereits 1914 die Bedeutung von Art. 2 OR für den Fall konkurrierender Vertragsbedingungen erkannt hat (Rec. Général Sirey, 1914, S. 50). 576 Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 68. 577 Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art. 1, Rn. 58. 578 Kramer / Probst / Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 179, Rn. 234; Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 166; vgl. auch Morin in Thévenoz / Werro (Hrsg.): Commentaire Romand, Art. 1, Rn. 172. 579 Kramer, „Battle of the Form“ – eine rechtsvergleichende Skizze, S. 504; ebenso Ehle / Brunschweiler, RIW 2012, S. 262, 269. 580 Kramer, „Battle of the Form“ – eine rechtsvergleichende Skizze, S. 505, Fn. 58. 581 Koller, Obligationenrecht, S. 163, Rn. 10.15 ff; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 2 Rn. 62 ff.

150

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Parteien dem entsprechenden Verkehrskreis angehören.582 Nach anderer Auffassung ist Art. 2 Abs. 2 OR nicht analogiefähig. Die durch den Partialdissens entstandene Lücke ist nach dem Gesetzesrecht zu füllen.583 cc) Abwehrklausel Die Verwendung von Abwehrklauseln wird nur von wenigen Autoren ausdrücklich behandelt.584 Einigkeit scheint darüber zu bestehen, dass der Geltung fremder AGB im Voraus widersprochen werden kann und der Widerspruch deutlich erfolgen muss. Hierzu soll ein standardisierter Widerspruch in Form einer Abwehrklausel genügen.585 Kramer kommt (unter Bezugnahme auf das deutsche Recht) hingegen zu dem Schluss, dass eine Abwehrklausel hierfür nicht ausreicht.586 Wenn sich den Parteierklärungen entnehmen lasse, dass die AGB-Geltung eine conditio sine qua non für den Vertragsschluss darstelle, bestehe ein Dissens.587 Der Literatur lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob eine Abwehrklausel (bzw. die beidseitige Verwendung einer Abwehrklausel) zu einem Dissens führt. Dagegen spricht, dass eine Abwehrklausel eine Standardbedingung ist. Damit gilt auch für die Abwehrklausel die Vermutung, dass es sich um eine bloß unwesentliche Regelung handelt.588 Nach Art. 2 Abs. 1 OR wird vermutet, dass der Vertragsschluss nicht an einem Dissens über einen Nebenpunkt scheitern soll. Also kann ein Vertrag trotz (scheinbar) entgegenstehender Abwehrklausel zustande kommen. 3. Zusammenfassung Die Geltung von AGB wird durch Vertrauen begründet und begrenzt. AGB gelten nur soweit, wie mit dem Einverständnis des anderen Teils gerechnet werden darf. Verwenden beide Seiten AGB, ist das Vertrauen in die alleinige Koller, Obligationenrecht, S. 169, Rn. 10.34; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 2 Rn. 62 ff. 583 Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 166, Bucher in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 68; Widersprüchlich: Jäggi / Gauch / Hartmann in dies. (Hrsg.): Zürcher Kommentar, OR, Rn. 523 einerseits und Rn. 525 andererseits. 584 Vgl. Kut in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR, Art. 1, Rn. 58; Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 354. 585 Kramer / Probst / Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 180, Rn. 234. 586 Kramer, „Battle of the Form“ – eine rechtsvergleichende Skizze, S. 506. 587 Kramer / Probst / Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 180, Rn. 234.; Probst in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG, Art. 8, Rn. 166, Fn. 220; Berger, Allgemeines Schuldrecht, S. 312, Rn. 956. 588 Müller in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR, Art. 1, Rn. 354. 582

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

151

Geltung der eigenen AGB erschüttert. Keine Seite kann auf die alleinige Geltung ihrer AGB vertrauen. Diese Überlegung bereitet der (wohl) herrschenden Lehre vom Partialdissens den Boden, wonach die konkurrierenden AGB insoweit gelten, wie sie miteinander übereinstimmen. Ein Vertrag kommt gemäß Art. 2 OR zustande, soweit der Dissens nur Nebenpunkte betrifft. Erfasst der Dissens wesentliche Punkte, scheitert der Vertragsschluss in Übereinstimmung mit Art. 2 OR. Für die Unterscheidung wesentlicher und nebensächlicher Vertragspunkte kommt es auf den Parteiwillen an. Es spricht viel dafür, dass in AGB enthaltene Bestimmungen im Zweifel nicht wesentlich sind. Nach wohl herrschender Meinung gelten die konkurrierenden AGB, soweit kein unauflösbarer Widerspruch besteht. Zur Lückenfüllung werden der hypothetische Parteiwille und alternativ das Gesetzesrecht herangezogen. Unklar ist, wie überschießende Klauseln zu behandeln sind. V. Türkei 589 Das türkische Obligationenrecht (tOR) stellt in weiten Teilen eine wörtliche Übersetzung des schweizerischen Obligationenrechts dar. Seit der Zivilrechtsreform im Jahr 2011590 enthält das tOR einige Neuerungen und weicht insoweit erkennbar vom schweizerisich OR ab.591 Zu den größten Änderungen gehört die Schaffung eines „AGB-Rechts“.592 1. Vertragsschluss Ein Vertrag kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäußerung der Parteien zustande (Art. 1 tOR).593 Eine Annahme, welche das ursprüngliche Angebot erweitert, beschränkt oder sonst ändert, gilt als Zurückweisung des ursprünglichen und Unterbreitung eines neuen Angebots.594 Nach Art. 2 Dieses Kapitel ist in Zusammenarbeit mit Frau Dr. Ece Baş Süzel, AssistenzProfessorin für Zivilrecht an der Bilgi Universität Istanbul, entstanden (vgl. Baş Süzel /  Aden, RIW 2017, S. 111–116), Dank gilt ferner Herrn Prof. Dr. Erdem Büyüksagis, Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Internationalen Universität Antalya (Türkei) und Privatdozent an der Universität Freiburg (Schweiz) für seine Unterstützung. 590 Das neue türkische Obligationenrecht (Nummer 6098) ist seit 2012 in Kraft. 591 Zur Entwicklung und Emanzipation des türkischen Obligationenrechts vgl. Büyüksagis, What Europeans Can Learn from an Untold Story, S. 681, 682. 592 Daneben betrifft die Reform auch den Wegfall der Geschäftsgrundlage und die Gefahrtragung beim Kaufvertrag (vgl. Büyüksagis, What Europeans Can Learn from an Untold Story, S. 681, 683. 593 Für eine deutsche Übersetzung siehe den identischen Art. 1 des schweizerischen Obligationenrechts. 594 Yargıtay, 4. HD, 15. Oktober 2014, 2014/12307 E., 2014/13073 K.; Yargıtay, 19. HD, 22. September 2010, 2010/1644 E., 2010/10247 K.; Nomer, Borçlar Hukuku 589

152

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

tOR595 genügt es für den Vertragsschluss, dass sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte einigen.596 Es wird vermutet, dass der Vertragsschluss nicht am fehlenden Konsens über Nebenpunkte scheitern soll.597 Die Nebenpunkte werden (soweit sie nicht näher von den Parteien bestimmt wurden) vom Gericht festgelegt. 2. AGB-Recht Der tOR enthielt bis zur jüngsten Reform kein (ausdrückliches) AGBRecht.598 Es war der Rechtsprechung überlassen, Regeln für den Umgang mit Nicht-Verbraucher-AGB zu entwickeln. Dabei griffen die Gerichte in erster Linie auf den im Zivilgesetzbuch verankerten Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zurück.599 a) AGB-Begriff Das neue türkische AGB-Recht ist wesentlich vom deutschen inspiriert.600 Art. 20 Abs. 1 Satz 1 tOR601 definiert AGB als vorformulierte VertragsbedinGenel Hükümler, 2012, S. 27 ff.; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 204. Jeweils zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 114, Fn. 43. 595 Allgemein zum Vertragsschluss nach türkischem Recht vgl. Helvaci, Turkish Contract Law, S. 3 ff. 596 Nomer, Sözleşmedeki Esaslı Bir Nokta, Özellikle Karşılıklı Borç Doğuran Akitlerde İvazın Miktarı Belirlenmeksizin Sözleşme Kurulabilir mi?, in: Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, Cilt II, 2013, S. 2054; Büyüksagis, Çelişen Genel İşlem Şartları, S. 136 (jeweils zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 114, Fn. 44). 597 Nomer, Sözleşmedeki Esaslı Bir Nokta, Özellikle Karşılıklı Borç Doğuran Akitlerde İvazın Miktarı Belirlenmeksizin Sözleşme Kurulabilir mi?, in: Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, Cilt II, 2013, S. 2053; Oğuzman / Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt.1, 2011, S. 77; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 174, 175; AksoyDursun, Borçlar Hukukunda Hakimin Sözleşmeyi Tamamlaması, Istanbul 2008, S. 40 ff; Büyüksagis, Çelişen Genel İşlem Şartları, S. 136 (jeweils zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 114, Fn. 44). 598 Im Bereich des Verbraucherschutzes bestand bereits ein „AGB-Recht“ (Gesetz Nummer 6502). 599 Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163 ff; allgemein zum türkischen AGB-Recht vgl. Helvaci, Turkish Contract Law, S. 29 ff. 600 Büyüksagis, Le nouveau droit turc des obligations, S. 34. 601 Türkischer Originaltext: „E. Genel işlem koşulları I. Genel olarak MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

153

gungen, welche für mehr als zwei Verträge gedacht sind und von einer Partei der anderen vorgelegt werden. Nach Art. 20 Abs. 1 Satz 2 tOR ist unerheblich, ob die Vertragsbedingungen in einem anderen Dokument als dem Hauptvertrag enthalten sind, welchen Umfang sie haben, welche Schriftart verwendet wird oder welche Form der Hauptvertrag hat. Vorformulierte Vertragsbedingungen gelten als AGB, wenn sie für denselben Zweck erstellt wurden. Es kommt nicht darauf an, ob sie die exakt selbe Formulierung verwenden (Art. 20 Abs. 2 S. 1 tOR).602 Der türkische Gesetzgeber macht die Sonderbehandlung vorformulierter Klauseln davon abhängig, ob diese von einer Seite vorgegeben („gestellt“) werden. Ausgehandelte Klauseln sind keine AGB.603 Vorformulierte Vertragsbedingungen sind keine AGB, wenn sie individualvertraglich einbezogen werden.604 Nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 tOR ändert eine Klausel, wonach AGB zwischen den Parteien verhandelt (und nicht einseitig gestellt) wurden, den AGB-Charakter dieser Vertragsbedingungen nicht.605 Ein AGB-Verwender muss darlegen, dass eine streitgegenständliche Klausel individuell ausgehandelt wurde.606 Das kann dadurch gelingen, dass er die Korrespondenz mit dem Vertragspartner oder dergleichen offenlegt.607

konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.“ 602 Ausführlich zum AGB-Begriff: Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 164 ff. 603 Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 20; kritisch: Büyüksagis, İçerik denetiminin müzakere edilmemiş sözleşme hükümleriyle sınırlandırılması üzerine: Mostaza Claro’nun düşündürdükleri, in Havutçu/Cumalıoğlu: Liber Amicorum Prof. Dr. Aydın Zevkliler, 2013, S. 675 ff. (jeweils zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 114, Fn. 43). 604 Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 21. 605 Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 22. 606 Dies wird teilweise mit einer Analogie zu Art. 5 VerbraucherschutzG begründet. Siehe Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 24. 607 Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 25.

154

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

b) Einbeziehung von AGB Das türkische AGB-Recht folgt der aus dem deutscheb Recht bekannten Unterscheidung von Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle.608 Die Einbeziehung von AGB ist eine Frage des Vertragsschlusses (und nicht der Wirksamkeit).609 Vor der Neuregelung des AGB-Rechts wurde die Einbeziehung von AGB durch die Rechtsprechung geregelt.610 Danach wurde die Einbeziehung bejaht, wenn der AGB-Verwender den anderen Vertragsteil auf die Bedingungen hinwies und zur Kenntnisnahme aufforderte.611 Art. 21 tOR612 regelt die Einbeziehung nun ausdrücklich: Ungünstige Regelungen werden nur dann in den Vertrag einbezogen, wenn der Verwender ausdrücklich auf die AGB verweist oder dem anderen Teil die Kenntnisnahme ermöglicht wird und der andere Teil den AGB zustimmt. Die Einbeziehungskontrolle beschränkt sich auf „ungünstige“ Klauseln.613 Dem anderen Vertragsteil günstige Klauseln werden auch dann in den Vertrag einbezogen, wenn die Einbeziehungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Das wird mit Blick auf die Regelungstechnik kritisiert: Die Einbeziehungskontrolle betreffe das Zustandekommen eines Vertrags und nicht dessen Wirksamkeit. Daher sollten wertende Elemente wie die (Un-)Günstigkeit einer Klausel, keine Rolle spielen.614 Ungewöhnliche Klauseln werden gemäß Art. 21 Abs. 2 tOR nicht Vertragsbestandteil. Eine Klausel ist ungewöhnlich, wenn sie der Natur des Vertrags oder des Geschäfts fremd ist. Maßgeblich sind die Umstände des Einzel608 Die Inhaltskontrolle richtet sich hauptsächlich nach Art. 24 tOR (hierzu ausführlich: Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 167 ff.). 609 Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 26. 610 Atamer, Tacirlerin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması Yolları, S. 19 ff. (zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 113, Fn. 22). 611 Yargıtay, 3. HD, 2. Juni 1998, 4263/6098, Yargıtay Kararları Dergisi 1998, S. 1140; Yargıtay, 13. HD T., 26. September 2007, 2008/4345 E., 2008/6088 K. (zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 113, Fn. 23). 612 Türkischer Originaltext: II. Kapsamı 1. Yazılmamış sayılma MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. 613 Siehe Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 28. 614 Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 11; a. A.: Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 166.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

155

falls.615 Die Ungewöhnlichkeit kann sich auch aus dem äußeren Erscheinungsbild der Vertragsbedingungen ergeben.616 Die Ungewöhnlichkeitsregel aus dem schweizerischen Recht, wonach ein Vertragspartner darauf vertrauen darf, dass die ihm vorgelegten Vertragsbedingungen keine ungewöhnlichen Klauseln enthalten und auf ungewöhnliche Klauseln besonders hingewiesen wird, gilt auch im türkischen Recht.617 Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.618 Nach der Rechtsprechung können Haftungsbeschränkungen und Rechtswahlklauseln überraschend sein.619 Überraschend ist auch, wenn ein Hypothekenschuldner mit seinem gesamten Vermögen für ein Darlehen einstehen soll.620 Entspricht eine Klausel nicht den Anforderungen der Einbeziehungskontrolle, so gilt sie gemäß Art. 21 tOR als „ungeschrieben“. Nach einem Teil der Lehre ist eine „ungeschriebene“ Klausel unwirksam.621 Nach anderer Auffassung ist eine den Anforderungen von Art. 21 tOR nicht genügende Klausel nicht in den Vertrag einbezogen.622 Aus systematischer Sicht dürfte letztere Meinung überzeugender sein: Art. 21 tOR regelt tatbestandlich das wirksame Zustandekommen von Verträgen unter Zuhilfenahme von AGB.623 Der Vorrang der Individualabrede ist nicht ausdrücklich geregelt. In Recht-

Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 167. Die Ungewöhnlichkeitsregel wurde schon zuvor vom Yargıtay ausdrücklich anerkannt: Yargıtay, 3. HD, 2. Juni 1998, 4263/6098, Yargıtay Kararları Dergisi 1998, S. 1140, 1141; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 4. Dezember 1996, 3-717/850; vgl. auch: Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, S. 115; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 237. Jeweils zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 113, Fn. 27, 28. 617 Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 237; Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, S. 112; Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 29. 618 Yargıtay, 19. HD, 13. Februar 2013, 2012/14777 E., 2013/2711 K.; Yargıtay, 11. HD, 3. Juni 2014, 2014/102, 2014/10334 (zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 113, Fn. 32); vgl. auch: Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 30. 619 Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 237 (zitiert nach Baş Süzel /  Aden, RIW 2017, S. 111; 113, Fn. 34). 620 Yargıtay, 19. HD, 13. Februar 2013, 2012/14777 E., 2013/2711 K. (zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 113, Fn. 33). 621 Reisoğlu, Banka Uygulamaları Açısından Yeni Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşulları ve Eleştirisi, Bankacılar Dergisi, 2011, S. 108, 112, S. 112 (zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111; 113, Fn. 34). 622 Vgl. Atamer, Sempozyum, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 28. 623 So auch Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 167. 615 616

156

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

sprechung und Lehre ist aber allgemein anerkannt, dass individualvertragliche Abreden Standardklauseln vorgehen.624 3. Battle of forms Der Gesetzgeber hat es versäumt, eine ausdrückliche Regelung für den battle of forms zu schaffen, was sich angesichts der Neuregelung des AGB-Rechts angeboten hätte. Es gibt hierzu keine Rechtsprechung oder eine gefestigte Lehrmeinung.625 Nach Art. 2 tOR kommt ein Vertrag zustande, wenn die Parteien einen Konsens über die wesentlichen Vertragspunkte erzielt haben. Führen die Parteien einen Vertrag trotz konkurrierender Vertragsbedingungen aus, können sie die Vermutung des Art. 2 tOR, wonach ein Vertragsschluss nicht am fehlenden Konsens über die Nebenpunkte scheitern soll, nicht widerlegen. Die Parteien werden nicht mit der Behauptung gehört, eine Regelung in den AGB sei für sie so wesentlich, dass der Vertrag damit stehen oder fallen solle.626 Dem ließe sich nämlich entgegenhalten, dass der Verwender, wenn er einer bestimmten Klausel solche Bedeutung zumisst, diese hätte individuell verhandeln oder sich die Geltung der AGB ausdrücklich bestätigen lassen können. Haben die Parteien zugunsten einer schnellen Vertragsabwicklung auf eindeutige Vertragsregeln verzichtet, kann auch die Verwendung von Abwehrklauseln einen Vertragsschluss nicht verhindern.627

624 Yargıtay, 11. HD, 14. April 1995, 1993/3369; Yargıtay, 3. HD, 2. Juni 1998, 4263/ 6098, Yargıtay Kararları Dergisi 1998, S. 1140; Atamer, Tacirlerin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, S. 23; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 236; Kaplan, Banka Standart Sözleşmeleri ve Banka Genel İşlem Şartları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 1991, S. 63 ff; Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 39 (jeweils zitiert nach Baş Süzel /  Aden, RIW 2017, S. 111; 113, Fn. 34); Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 165. 625 Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 169 ff. Die türkische Justiz veröffentlicht nur ausgewählte Urteile und hat keine umfassende Datenbank für gerichtliche Entscheidungen aufgebaut. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es vereinzelt Entscheidungen zum battle of forms gibt. Sollten solche Entscheidungen existieren, wurden sie jedenfalls nicht von der Lehre rezipiert. 626 Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, S. 118 ff.; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 228; Büyüksagis, Çelişen Genel İşlem Şartları, Sç 140 (jeweils zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 114, Fn. 46). 627 Vgl. hierzu auch: Büyüksagis, Çelişen Genel İşlem Şartları, S. 140 ff., 157; Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55/I (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, 2012, S. 26 (jeweils zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111;114, Fn. 49).

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

157

Die wohl herrschende Meinung folgt der knock-out rule.628 Sie verwirkliche die Privatautonomie629 und werde den Gegebenheiten des wirtschaftlichen Alltags gerecht. Es wäre unbillig, einer Seite allein das volle AGBRisiko aufzubürden.630 Vertragslücken sind gemäß Art. 2 Abs. 2 tOR von einem Richter „nach der Natur des Geschäfts“ zu füllen. Dabei muss der Richter den (hypothetischen) Parteiwillen, geschäftliche Gepflogenheiten und die Gebote von Treu und Glauben berücksichtigen.631 Ferner ist die vertragliche Risikoverteilung zu betrachten. Als Anhaltspunkt kann das dispositive Gesetzesrecht herangezogen werden.632 Aus den gleichen Gründen tritt Sağlam für die Geltung der knock-out rule im Rahmen des seit 2011 geltenden CISG ein.633 Die Anwendung der knock-out rule schütze die Privatautonomie der Parteien634 und lasse dem Gericht mehr Flexibilität, um eine angemessene Lösung zu finden.635 Auch aus rechtsvergleichender Perspektive ist die Anwendung der knockout rule naheliegend: Das türkische Obligationenrecht stammt vom schweizerischen Obligationenrecht ab. Art. 2 tOR entspricht im Wortlaut Art. 2 des schweizerischen Obligationenrechts. Das neue türkische AGB-Recht ist wesentlich durch das deutsche AGB-Recht inspiriert. In beiden Rechtsordnungen gilt bei konkurrierenden AGB die knock-out rule. Die Anwendung der knock-out rule ist – jedenfalls dem Wortlaut des Gesetzes nach – auch nach Art. 2 tOR möglich.

628 Vgl. Sağlam, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması Uyarınca Sözleşmenin Kurulması (CISG m.14-24), S. 242 ff., 258; Büyüksagis, Çelişen Genel İşlem Şartları, S. 140, 141; Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, S. 118 ff.; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 228 (jeweils zitiert nach Baş Süzel / Aden, RIW 2017, S. 111, 114, Fn. 53 ff.); Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 169 ff. 629 Kocayusufpaşaoğlu Borçlar Hukuku Genel Bölüm, S. 228; Atamer, Genel İşlem Koşulları, S. 122. 630 Sağlam, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması Uyarınca Sözleşmenin Kurulması (CISG m.14-24), S. 251. 631 Sağlam, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması Uyarınca Sözleşmenin Kurulması (CISG m.14-24), S. 250. 632 Büyüksagis, Çelişen Genel İşlem Şartları, S. 157; Sağlam, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması Uyarınca Sözleşmenin Kurulması (CISG m.14-24), S. 266; vgl. auch Uslubaş, IWRZ 2017, S. 163, 168. 633 Sağlam, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması Uyarınca Sözleşmenin Kurulması (CISG m.14-24), S. 258. 634 Sağlam, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması Uyarınca Sözleşmenin Kurulması (CISG m.14-24), S. 251. 635 Sağlam, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması Uyarınca Sözleşmenin Kurulması (CISG m.14-24), S. 255; vgl. auch: Büyüksagis, Çelişen Genel İşlem Şartları, S. 148 ff.

158

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

4. Zusammenfassung Das türkische Obligationenrecht entspricht mit Blick auf die Vertragsschlussregeln dem schweizerischen Obligationenrecht. Zur Auslegung des türkischen Obligationenrechts werden schweizerische Rechtsprechung und Literatur herangezogen. Eine ausdrückliche Regelung für den battle of forms besteht nicht. Der türkische Gesetzgeber hat die sich bei der Reform des Obligationenrechts bietende Chance verpasst, eine ausdrückliche Regelung für den battle of forms zu schaffen. Die Rechtsprechung hat sich, soweit ersichtlich, noch nicht zu dieser Rechtsfrage geäußert. In der Rechtswissenschaft wird überwiegend die in der Schweiz geltende Lehre vom Partialkonsens vertreten. In Deutschland, welches der Türkei als Vorbild für die jüngste AGBGesetzgebung diente, gilt mit dem Prinzip der Kongruenzgeltung eine inhaltsgleiche Rechtsregel. Es sprechen also gute Gründe dafür, dass nach türkischem Recht im Fall eines battle of forms eine knock-out rule greift. VI. Frankreich 1. Vorbemerkung Im Jahr 2016 hat der französische Gesetzgeber eine lang diskutierte Reform des Vertragsrechts (Reform) umgesetzt.636 Damit wollte der Gesetzgeber den Zugang zum Recht vereinfachen und die Sprache des aus napoleonischer Zeit stammenden Code civil (CC) modernisieren. Ferner wurde ein großer Teil der zum Vertragsrecht ergangenen Rechtsprechung kodifiziert und in Gesetzesform gegossen. Zudem sollte durch die Reform eine Harmonisierung des französischen Zivilrechts mit dem Zivilrecht anderer europäischer Rechtsordnungen erreicht werden. Der französische Sénat führt zur Zielsetzung der Reform aus: „L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a pour objet de rendre plus lisible et plus accessible le droit des contrats, du régime des obligations et de la preuve, afin que le code civil puisse de nouveau refléter l’état réel du droit positif, qui a évolué depuis 1804 sous l’oeuvre de la jurisprudence et de la doctrine, et ne correspond donc plus pour une large part aux règles écrites. La présentation et la rédaction des dispositions du code civil relatives aux contrats, au régime général des obligations et à la preuve sont également simplifiées et clarifiées pour une meilleure compréhension par le plus grand nombre, notamment par un effort de définition et de simplification du vocabulaire utilisé. Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (vom Parlament bestätigt gemäß Art. 1 loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations). Zur Entstehungsgeschichte: Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., S. 2 ff.; Buffelan-Lanore / Larribau-Terneyre, Droit civil – Les obligations, S. 41, Rn. 104 ff. 636

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

159

Cette ordonnance vise également à renforcer l’attractivité du droit français, en ce qu’elle s’inspire des projets européens d’harmonisation du droit et permet de rapprocher la législation française d’autres droits nationaux, par exemple en supprimant formellement la notion de cause, dont les fonctions sont désormais assurées par des dispositions expressément énoncées.“637

Die Reform beabsichtigte keine wesentliche Veränderung zuvor bestehenden Rechtslage. Die vor der Reform ergangene Rechtsprechung gilt fort.638 2. Vertragsschluss Bis zur Reform enthielt der CC nur wenige ausdrückliche Regelungen zum Vertragsschluss. Art. 1101 CC639 definierte den Vertrag als eine Übereinkunft, mit der sich eine Person gegenüber einer anderen zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet. Nach Art. 1108 CC640 erforderte ein Vertragsschluss eine Übereinstimmung (consentement ), die Fähigkeit einen Vertrag zu schließen (capacité de contracter), einen Vertragsgegenstand (objet ) sowie einen Rechtsgrund (cause). Der Gesetzgeber hielt den Begriff consentement für selbsterklärend und verzichtete auf eine weitere Ausgestaltung.641 Es war der Rechtsprechung überlassen, den Begriff consentement auszufüllen. Der alte CC verwendete das Begriffspaar Angebot und Annahme nicht. Die modifizierte Annahme war nicht ausdrücklich geregelt. Seit der Reform ist der Vertragsschluss in Art. 1101 ff. CC geregelt. Die Vorschriften kodifizieren die bis vor der Reform von der Rechtsprechung zum Vertragsschluss aufgestellten Regeln. Das Konzept von Angebot und Annahme wird nun im CC verwendet.642 Nach Art. 1109 CC kommt ein VerVerlautbarung auf der Internetseite des franzöischen Sénat (); vgl. auch Ancel / Fauvarque-Cosson / Gest, Aux sources de la réforme du droit des contrats, S. 72, Rn. 21.21 ff.; Buffelan-Lanore / LarribauTerneyre, Droit civil – Les obligations, S. 38, Rn. 93 ff. 638 Vgl. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, S. 1 ff., S. 47, Rn. 22.122; Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 23, Rn. 31 ff.; Mercadal, Réforme du droit des contrats, S. 19, Rn. 16 ff.; vgl. auch Estrella Faria, 21 ULR (2016), S. 238, 260 ff. 639 Art. 1101 CC: „Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.“ 640 Art. 1108 CC: „Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention: Le consentement de la partie qui s’oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l’engagement; Une cause licite dans l’obligation.“ 641 Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 119, Rn. 90. 642 Das Konzept der Willenserklärung war dem französischen Recht lange Zeit fremd und ist bis heute nicht so ausgeprägt wie in der germanischen Rechtstradition. Limbach schreibt dazu: „Rappelons que le concept de la déclaration de volonté a mûri en Allemagne pendant près de 150 dans une totale indifférence de la doctrine et de la jurisprudence françaises.“ (Limbach, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales, 637

160

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

trag durch Konsens der Parteien zustande, unabhängig davon, wie die Willensübereinstimmung ausgedrückt wird.643 Nach Art. 1113 Abs. 1 CC ist erforderlich, dass sich in Angebot und Annahme ein gemeinsamer Vertragswillen manifestiert. „Art. 1113 Abs. 1 CC Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. […]“

Nach der Rechtsprechung genügt für einen Vertragsschluss, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte (éléments essentiels) einig sind.644 Das gilt auch, wenn sich die Parteien die Nebenpunkte (éléments accessoires) betreffend nicht einig sind.645 Die Wesentlichkeit eines Vertragspunkts wird in erster Linie objektiv bestimmt. Ob ein Vertragspunkt objektiv wesentlich ist, ergibt sich aus der Natur des Vertrags (z. B. Kaufpreis und -gegenstand, Lizenzen, Haftung im Gesellschaftsvertrag).646 Als objektiv unwesentliche Nebenpunkte sieht die Rechtsprechung einen Eigentumsvorbehalt647 sowie eine Gerichtsstandsvereinbarung an.648 Als weitere Beispiele für objektiv unwesentliche Nebenpunkte nennt das Schrifttum die sofortige Verfügbarkeit eines Kaufgegenstands, die Zahlungsmodalitäten bei einem Kaufvertrag oder den Beginn eines Mietverhältnisses.649 Objektiv nebensächliche Punkte kön-

S. 289, Rn. 567). Die Vertragsschlussregeln beruhen nicht auf einem vom Gesetzgeber vorgegebenen Systemrecht. Vielmehr handelt es sich um von Rechtsprechung und Lehre aus Einzelfallentscheidungen entwickelte Rechtsgrundsätze (vgl. Limbach, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales, S. 289, Rn. 567; Terré / Simler /  Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 119, Rn. 91). 643 Art. 1109 Abs. 1 CC: „Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression.“ 644 Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1118, S. 144. 645 Die Unterscheidung von Haupt- und Nebenpunkten ist eine Entwicklung der Rechtsprechung, welche sich wohl von Art. 2 des schweizerischen OR inspirieren ließ (vgl. Demogue, Rec. Général Sirey, 1914, S. 49 ff.). 646 Fages, Droit des obligations, S. 86, Rn. 73. 647 Cass. com., 11. Juli 1995 (n° 93-10102) und Cass. com., 11. Juli 1995 (n° 9310570) mit Anmerkung von Mainguy, JCP G 6 (7. Februar 1996), II 22583, S. 1 ff. 648 Trib. com. de Cambrai, 16. April 1912 und Trib. com. de Cherbourg, 6. September 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 49. 649 Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 209, 210, Rn. 240; Bénabent, Droit des obligations, S. 70, Rn. 75; Delforge, La formation des contrats sous un angle dynamique, S. 492 ff., Rn. 21–22; Van Den Haute, Le droit des obligations dans les jurisprudences francaise et belge, S. 17, 18, Rn. 25; Malaurie / Aynès / Stoffel-Munck, Les obligations, S. 274, Rn. 477, Fn. 51; Malinvaud, Droit des obligations, S. 78, Rn. 122; Terré / Simler /  Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 144, Rn. 121.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

161

nen durch den Parteiwillen (subjektiv) wesentlich werden.650 Die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenpunkten hat der Gesetzgeber anlässlich der Reform nicht ausdrücklich in den CC übernommen.651 Nach allgemeiner Auffassung gilt diese Unterscheidung auch nach der Reform fort.652 Dafür spricht, dass der reformierte CC den Begriff éléments essentiels in Art. 1114 CC selbst verwendet.653 Eine Annahme muss klar und eindeutig (pur et simple) erfolgen.654 Eine Annahmeerklärung, die nicht mit dem Angebot übereinstimmt bzw. davon abweicht, stellt nach Art. 1118 Abs. 3 CC ein neues (Gegen-)Angebot dar.655 Das ursprüngliche Angebot verfällt durch das Gegenangebot.656 Ein Abweichen von Angebot und Annahme dürfte nur vorliegen, wenn sich die Annahme wesentlich vom Angebot unterscheidet. Chantepie und Latina vertreten die Auffassung, dass eine vom Angebot abweichende Annahme nicht immer ein neues (Gegen-)Angebot darstelle. Maßgeblich sei der Wille der „annehmenden“ Partei, ein neues Angebot unterbreiten zu wollen.657 Schweigen stellt nach Art. 1120 CC658 grundsätzlich keine Annahme dar. Aus Gesetz, Bräuchen oder Geschäftsbeziehungen kann sich aber etwas anderes ergeben. Die Vorschrift kodifiziert die Rechtsprechung zur „silence circonstancié“659, wonach ein Schweigen unter bestimmten Umständen als Annahme gelten kann. Das kommt namentlich bei einem Handelsbrauch (usage professionel) oder ständigen Geschäftsbeziehungen (relations d’affaires)

650 Fages, Droit des obligations, S. 86, Rn. 73; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Tome 1, S. 309, Rn. 272; Buffelan-Lanore / Larribau-Terneyre, Droit civil – Les obligations, S. 345, Rn. 1050. 651 Hierzu: Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 182, Rn. 224. 652 Fages, Droit des obligations, S. 85, Rn. 73; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Tome 1, S. 309, Rn. 272; Choné-Grimaldi in Douville (Hrsg.): La réforme du Droit des contrats, Art. 1118, Nr. 2. 653 Art. 1114 CC: „L’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation.“ 654 Fages, Droit des obligations, S. 90, Rn. 80; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Tome 1, S. 309, Rn. 272; Buffelan-Lanore / Larribau-Terneyre, Droit civil – Les obligations, S. 344, Rn. 1049. 655 Art. 1118 Abs. 3 CC: „L’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle.“ 656 Fabre-Magnan, Droit des obligations, Tome 1, S. 309, Rn. 272. 657 Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 183, Rn. 225. 658 Art. 1120 CC: „Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières.“ 659 Vgl. Fages, Droit des obligations, S. 90, Rn. 81; Choné-Grimaldi in Douville (Hrsg.): La réforme du Droit des contrats, Art. 1120; Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1120, S. 153, 154.

162

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

zwischen Kaufleuten in Betracht.660 Eine vorbehaltlose (Vertrags-)Ausführung wie die Versendung bestellter Waren oder die Einziehung von Versicherungsprämien kann als unbedingte Annahme gelten.661 Ferner kommt eine Annahme durch schlüssiges Verhalten in Betracht.662 Dem Angebotsempfänger kann es dann obliegen, dem anderen Teil anzuzeigen, dass er das Angebot nicht annehme. Das erfordert einen effektiven und wirksamen Widerspruch (contestation utile et valable).663 Ein formularmäßiger Widerspruch soll hierfür genügen, wenn die Aufmerksamkeit des Vertragspartners auf die widersprechenden Bedingungen gelenkt wird. Daran fehlt es, wenn eine Klausel am Seitenrand, auf der Rückseite oder in Kleinschrift gedruckt ist.664 3. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB a) AGB-Recht Bis zur Reform enthielt der CC kein ausdrückliches AGB-Recht. Der Gesetzgeber definierte keinen AGB-Tatbestand, dessen Vorliegen besondere Rechtsfolgen auslöste.665 Auch in Rechtsprechung und Lehre wurde eine einheitliche „AGB“-Terminologie oder Dogmatik nicht entwickelt. Im Schrifttum werden AGB als Adhäsionsvertrag (contrat d’adhésion), Allgemeine Vertragsbedingungen (conditions générales des contrats) oder Typenverträge (contratstypes) bezeichnet. Die Begriffe werden weitgehend synonym verwendet. Larroumet / Bros beschreiben AGB als zwischen den Parteien nicht verhandelbare Vertragsbedingungen, die von einer Seite übermittelt werden und von der anderen nur en bloc oder gar nicht angenommen werden können.666 Seube definiert AGB als ein abstraktes Regelwerk, welches als Ganzes zwischen den Parteien gilt und von einer Vertragspartei ausgearbeitet und der

Fabre-Magnan, Droit des obligations, Tome 1, S. 313, Rn. 279; Malaurie / Aynès /  Stoffel-Munck, Les obligations, S. 276, Rn. 479; Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 149, Rn. 124; Malinvaud, Droit des obligations, S. 80, Rn. 125; Larroumet /  Bros, Traité de Droit Civil, S. 213, 214, Rn. 244. 661 Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 212, 213, Rn. 243; Bénabent, Droit des obligations, S. 71, Rn. 76; Delforge, La formation des contrats sous un angle dynamique, S. 492, Rn. 21; Malaurie / Aynès / Stoffel-Munck, Les obligations, S. 275, Rn. 477, Fn. 56. 662 Malinvaud, Droit des obligations, S. 80, Rn. 125. 663 Will, Conflits entre conditions générales de vente, S. 102. 664 Delforge, La formation des contrats sous un angle dynamique Processus, S. 495, 496, Rn. 24. 665 Der Code de la consommation sieht einen Schutz vor missbräuchlichen Klauseln vor (Art. L132-1). Dieser Schutz knüpft tatbestandtlich nicht an das Vorliegen von AGB an. Es handelt sich also nicht um (spezielles) AGB-Recht. 666 Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 221, 222, Rn. 252. 660

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

163

anderen auferlegt wird.667 Auch von Dritten erstellte Vertragsbedingungen dürften als AGB anzusehen sein.668 Seit der Reform enthält der CC ein ausdrückliches AGB-Recht.669 Der CC unterscheidet in Art. 1110 CC ausdrücklich zwischen einem beiderseitigen Vertrag (contrat de gré à gré ) und einem einseitigen Beitrittsvertrag (contrat d’adhésion).670 Ein Beitrittsvertrag liegt vor, wenn die allgemeinen (Vertrags-)Bedingungen (conditions générales) von einer Partei vorgegeben werden. Der Begriff Allgemeine (Vertrags-)Bedingungen wird vom Gesetz nicht näher definiert.671 Er scheint weitgehend inhaltsgleich mit dem Begriff contrat d’adhésion zu sein.672 AGB im Sinne von Art. 1119 Abs. 1 CC sind demnach vorformulierte und standardisierte Klauseln, die wiederholt verwendet werden sollen.673 Individuell vereinbarte Regelungen verdrängen nach Art. 1119 Abs. 3 CC674 in ihrem Anwendungsbereich vorformulierte Vertragsbedingungen (Vorrang der Individualabrede).675 Die Auslegung vorformulierter Vertragsbedingungen richtet sich nach dem gemeinsamen Parteiwillen.676 Zweifel bei der Auslegung gehen gemäß Art. 1190 CC677 zu Lasten des Verwenders

667 Seube, Les conditions générales des contrats, Mélanges Jauffret, S. 622 (zitiert nach Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 228, Rn. 201). 668 Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 226, Rn. 202; Deshayes /  Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 147. 669 Eine Änderung der Rechtslage geht damit nicht einher. Die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze gelten fort (vgl. Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 185, Rn. 228). 670 Art. 1110 CC: „(1) Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties. (2) Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties.“ 671 Im Code de la consommation wird der Begriff conditions générales des contrats verwendet, aber auch nicht definiert, vgl. Buch I, Titel III Code de la consommation. 672 Vgl. Fages, Droit des obligations, S. 58, Rn. 45; Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 185, Rn. 228; Barthélemy Mercadal, Réforme du droit des contrats, S. 56, Rn. 152. 673 Buffelan-Lanore / Larribau-Terneyre, Droit civil – Les obligations, S. 345, Rn. 1053 (wobei unklar ist, ob eine dreimalige Nutzung ausreicht, um von einer wiederholten Verwendung ausgehen zu können, vgl. S. 346 Fn. 1). 674 Art. 1119 Abs. 3 CC: „En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières.“ 675 So bereits: Trib. com. de Cambrai, 16. April 1912 und Trib. com. de Cherbourg, 6. September 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 49. Unter Rückgriff auf die Prinzipien des UNIDROIT: Cour d’appel de Grenoble, ch. com., 24. Januar 1996 mit Anmerkung von Kahn, JDI 1997 (Vol. 1), S. 115. 676 Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 226, Rn. 260. 677 Art. 1190 CC: „Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé.“

164

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

(contre celui qui l’a proposé ).678 Art. 1171 CC sieht eine spezifische Inhaltskontrolle für Adhäsionsverträge vor.679 Danach gilt eine Bestimmung, welche ein erkennbares Ungleichgewicht (déséquilibre significatif) erzeugt, als nicht geschrieben.680 b) Einbeziehung von AGB Für die Einbeziehung von AGB gelten die Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts.681 Die AGB-Einbeziehung erfordert, dass die AGB dem Vertragspartner tatsächlich bekannt sind und von ihm akzeptiert werden.682 Seit der Reform ist die AGB-Einbeziehung in Art. 1119 Abs. 1 CC ausdrücklich geregelt.683 Danach werden AGB nicht Vertragsbestandteil, es sei denn, sie wurden dem anderen Vertragsteil zur Kenntnis gebracht und von ihm akzeptiert. „Art. 1119 Abs. 1 CC Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. […]“684 678 Vgl. hierzu auch Cour d’appel de Grenoble, ch. com., 24. Januar 1996 mit Anmerkung von Kahn, JDI 1997 (Vol. 1), S. 115; Malaurie / Aynès / Stoffel-Munck, Les obligations, S. 223, Rn. 427 und S. 417, Rn. 772; Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 226, Rn. 260. 679 Art. 1171 CC: „(1) Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. (2) L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.“ 680 Vor der Reform unterzog die Rechtsprechung AGB-Klauseln im Rahmen der Einbeziehungskontrolle einer besonderen Prüfung (vgl. Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 227, Rn. 261, Fn. 2; Malinvaud, Droit des obligations, S. 128, Rn. 202 ff.). 681 Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 223, Rn. 200; Larroumet /  Bros, Traité de Droit Civil, S. 226 ff., Rn. 261.; Malinvaud, Droit des obligations, S. 127, Rn. 201 ff.; Schmidt-Szalewski in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, France, 1999, S. 90. 682 Laithier, RdC 2017/1, S. 17, 19; Fages, Droit des obligations, S. 92, Rn. 83; Malinvaud, Droit des obligations, S. 77, Rn. 120; Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 148. 683 Die Regelung kodifiziert die vor der Reform bestehende Rechtslage (vgl. Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 186, Rn. 230; Deshayes / Genicon /  Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 148. 684 Die Vorschrift wirkt auf den ersten Blick redundant: Eine Annahme ohne Kenntnisnahmemöglichkeit kommt nicht in Betracht (vgl. Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 149: „pléonasm?“). Einziges Einbeziehungserfordernis ist demnach die Annahme selbst, die bereits in Art. 1113 Abs. 1 CC geregelt ist. Nach Choné-Grimaldi hat Art. 1119 Abs. 1 CC vor allem eine beweisrechtliche Funktion: Eine Partei, die sich auf die Geltung ihrer AGB beruft, muss das „Zurkenntnisbringen“ darlegen und beweisen (vgl. Choné-Grimaldi in Douville (Hrsg.): La réforme du Droit des contrats, Art. 1119, Nr. 1).

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

165

Eine Annahme kann ausdrücklich oder auch konkludent, beispielsweise durch Vertragserfüllung, erfolgen.685 Ein AGB-Verwender hat zu beweisen, dass der andere Teil die AGB kennt.686 Mit der inhaltlichen Bedeutung einer (mutmaßlich) konsentierten Klausel steigen die Anforderungen an ihre Bekanntmachung. Klauseln, welche eine Schadensersatzpflicht begrenzen687 oder einen Rechtsverzicht beinhalten, müssen besonders hervorgehoben werden.688 Eine Möglichkeit zur Kenntnisnahme besteht, wenn auf AGB verwiesen wird oder AGB ausgehändigt werden.689 Es genügt, dass AGB auf der Rückseite eines Bestellformulars abgedruckt sind.690 Wenn die AGB in der Masse der übersandten Dokumente untergehen und mit einer Kenntnisnahme nicht zu rechnen ist, werden sie im Zweifel nicht in den Vertrag einbezogen.691 Ausgehängte AGB werden nur Vertragsbestandteil, wenn der Vertragspartner sie vor Vertragsschluss tatsächlich zur Kenntnis nimmt. Unterzeichnet der Vertragspartner eine Klausel, wonach er die AGB zur Kenntnis genommen habe, so ist strittig, ob dies die AGB-Einbeziehung beweisen kann.692 Der Verweis auf AGB, die bei einer ausländischen Handelskammer hinterlegt sind, genügt für eine Einbeziehung nicht.693 AGB müssen ihrem Schriftbild nach lesbar sein.694 Grundsätzlich genügt ein unterschriebenes Dokument, um zu beweisen, dass dem Vertragspartner dessen Inhalt bei Vertragsschluss bekannt war.695 Ein Verweis auf dem Vertragspartner aus vorhergehenden Geschäftsbeziehungen bekannte AGB genügt nicht.696 Bei wiederholten Geschäften müssen Standardbedingungen jeweils dem anderen Vertragsteil zur Kenntnis gebracht Cass. com., 3. April 2012 (n° 11-30273). Fages, Droit des obligations, S. 92, Rn. 83; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Tome 1, S. 308, Rn. 271; Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 145, Rn. 122. 687 Cour d’appel de Grenoble, ch. com., 24. Januar 1996 mit Anmerkung von Kahn, JDI 1997 (Vol. 1), S. 115. 688 Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 145, Rn. 122; Deshayes /  Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 149. 689 Fages, Droit des obligations, S. 92, Rn. 83; Fabre-Magnan, Droit des obligations, Tome 1, S. 308, Rn. 271. 690 Cass. com., 3. April 2012 (n° 11-30273) . 691 Fages, Droit des obligations, S. 93, Rn. 83; Bénabent, Droit des obligations, S. 73, Rn. 77. 692 Bénabent, Droit des obligations, S. 73, Rn. 77. 693 Cass., 23. Februar 1994 (Société Stork Colorproofing BV ./. Sociétés Ofmag et Art Nord), JDI 1, 1995, S. 155 (Entscheidung zu Art. 17 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968). 694 Fabre-Magnan, Droit des obligations, Tome 1, S. 308, Rn. 271; Fages, Droit des obligations, S. 93, Rn. 83. 695 Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 145, Rn. 122. 696 Fages, Droit des obligations, S. 93, Rn. 83; Bénabent, Droit des obligations, S. 73, Rn. 77. 685 686

166

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

werden, um im konkreten Geschäft zu gelten.697 Das gilt jedenfalls dann, wenn beim konkreten Geschäft gar nicht auf die AGB hingewiesen wird.698 Hat eine Partei in mehrjährigen Geschäftsbeziehungen in ihren Rechnungen wiederholt Bezug auf ihre AGB genommen, kann das aber ein Indiz dafür sein, dass die AGB auch im konkreten Geschäft gelten sollen.699 Die Cour de cassation billigt die Einbeziehung einer Gerichtsstandsklausel durch einen im Vertrag enthaltenen Verweis auf abrufbare (aber nicht ausgehändigte) AGB. Dem konkreten Fall lag ein Rechtsstreit zwischen international tätigen Transportunternehmen zugrunde. Das Gericht entschied, dass Gerichtsstandsklauseln in der Branche üblich seien und der bloße Verweis auf AGB für deren Einbeziehung genüge.700 Es oblag dem Empfänger, ausdrücklich zu widersprechen. Das gilt auch, wenn die Klausel in einer anderen Sprache verfasst ist.701 Noch weiter ging der Tribunal de Commerce de Paris: Bei einem Swap-Geschäft zwischen Parteien aus den niederländischen Antillen und einer deutschen Bank in Frankreich gelten die in Frankreich branchenüblichen AGB auch dann, wenn sich keine der Parteien hierauf bezieht.702 Die Kenntnis des Vertragspartners muss vor oder bei Vertragsschluss bestehen. Werden AGB erstmalig mit der Annahmeerklärung übersandt, gelten sie nicht zwischen den Parteien.703 Die erstmals in einer Rechnung übersandten AGB sind nicht in den Vertrag einbezogen. Mit der Zahlung wird nicht die Annahme der in der Rechnung enthaltenen Bedingungen erklärt.704 Vgl. Cass. civ. 1, 11. März 2014 (n° 12-28304). Vgl. Cass. civ. 1, 30. Juni 1992 (n° 90-21491): „[…] Mais attendu que la connaissance éventuelle par l’une des parties, à l’occasion d’opérations antérieures, des conditions générales de l’autre partie contenant une clause de juridiction ou la connaissance de l’existence d’une telle clause dans des documents étrangers à l’opération litigieuse ne suffit pas, même au cas de relations d’affaires suivies, à lui rendre opposable cette clause si le contrat n’y fait aucune référence, directement ou indirectement […].“ 699 Laithier, RdC 2017/1, S. 17, 19. 700 Cass. com., 21. Februar 2012 (n° 11-16156) mit Anmerkung von Bureau, Rev. crit. DIP 101 (3), Juli–September 2012, S. 630–635; Cass., 7. November 1950 (Buono ./. Société des Métaux), Bull. civ., 1950 I N° 321, S. 228; Cour d’appel de Colmar, 6. Dezember 1993, JDI 1993, S. 152–154 (Die Entscheidung erging nicht zum französischen Sachrecht, sondern zu Art. 17 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968). So bereits zur Leistungsortbestimmung entschieden: Cass., 9. Juni 1885 (Weiller et Lévy ./. Cordier), Rec. Dalloz, 1887, S. 384; Cass., 27. Januar 1909 (Dijoud ./. Drogoz), Rec. Dalloz, 1909, S. 173; Cour d’appel de Besancon, 27. Dezember 1930 (Vial ./. Buthian), Rec. Dalloz, 1931, S. 124. 701 Vgl. d’Harcourt, JCP E 18 (1996), S. 170 (Die Entscheidung erging nicht zum französischen Sachrecht, sondern zu Art. 17 EUGVVO). 702 Trib. com. de Paris, 8. Oktober 1992 (n° 045158) (mit Anmerkung von Bloch), RD bancaire et bourse, Nr. 42 (1993 / 1994), S. 91. 703 Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 146, Rn. 122; Deshayes /  Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 148; vgl. auch Larroumet / Bros, Traité de Droit Civil, S. 226 ff., Rn. 261. 697 698

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

167

4. Battle of forms (bataille de formulaires) a) Art. 1119 Abs. 2 Code civil Die französische Rechtsprechung folgt seit über einem Jahrhundert der knock-out rule.705 Ein Vertrag kommt auch bei widersprechenden Vertragsbedingungen zustande, wenn sich der Widerspruch nur auf Nebenpunkte bezieht. Die widersprechenden Klauseln schließen sich gegenseitig aus („les clauses contradictoires s’annulent“).706 Ein Widerspruch zwischen den konkurrierenden Klauseln besteht, wenn die Klauseln dem Inhalt oder der Form nach miteinander unvereinbar sind („incompatible sur le fond et la forme“).707 In diesem Sinne entschied bereits im Jahr 1912 der Tribunal de Commerce de Cherbourg, dass ein Vertrag trotz divergierender Gerichtsstände in den Einkaufs- bzw. Verkaufsbedingungen zustande komme: „Attendu qu’en admettant que ces deux clauses contradictoires puissent être considérées comme créant un équivoque ou un doute [au sujet de la détermination de la juridiction compétente], ce doute doit s’interpréter en faveur de la loi du droit commun […].“708 Cour d’appel de Paris, 22. Januar 1963, Rec. Dalloz, 1963, S. 84. Vgl. Cass., 5. Februar 1934 (Dromain ./. Chanfrau); Trib. com. de Troyes, 17. November 1941, Rec. Dalloz, 1942, S. 46; Cour d’appel d’Angers, 9. Januar 1952 (Lerebourg ./. Pinneteau), Rec. Dalloz, 1952, S. 404; Cass., 7. November 1956 (Société Le Lait et ses dérivés ./. Laiterie coopérative d’Etreaupont), Gaz. Pal., 1957, S. 227; Cour d’appel de Paris, 25. Juni 1958, Gaz. Pal., 1958, S. 125; Cass., 16. November 1961 (Mounet ./. Jambacchi), Rec. Dalloz, 1962, S. 420; Cour d’appel de Colmar, 29. Mai 1973 (S.A.R.L. Citronelle ./. S.A.R.L Impernat-Zibaut), Rec. Dalloz Sirey, 1973, S. 147; Cass., 14. Juni 1976, Rec. Dalloz Sirey, 1976, S. 258; Cass., 20. November 1984 (Société des constructions navales et industrielles de la méditerranée (S.N.I.M.) ./. Société Freudenberg), n° 83-15956, Bull. civ., 1984 IV N° 313; Cass., 28. März 1995 (M. Demarigny ./. Société Caixabank Monaco), n° 93-13.237, Bull. civ., 1995 N° 140, S. 100; Cass. com., 10. Januar 2012 (n° 10-24847), RdC 2013, S. 528. 706 Nach Fages ist der Begriff „annullieren“ unpräzise: Ein „Annullieren“, setze logisch voraus, dass die konkurrierenden Klauseln überhaupt in das Vertragsverhältnis einbezogen sind. Das sei gerade nicht der Fall. Vielmehr seien sich die Parteien über die konkurrierenden Klauseln nicht einig sind. Deshalb würden sie schon nicht in den Vertrag einbezogen: „Il est plus exact de dire qu’à défaut de rencontre des volontés, elles ne rentrent pas dans le champ contractuel: on considère que, sur le point litigieux, il n’y a pas eu accord des parties, et on applique alors le droit commun.“ (Fages, Droit des obligations, S. 93, Rn. 83). 707 Vgl. Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 190, Rn. 236; Delforge, La formation des contrats sous un angle dynamique Processus, S. 494 ff., Rn. 23 ff.; Limbach, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales, S. 281 ff., Rn. 557; Will, Conflits entre conditions générales de vente, S. 102 ff.; Terré / Simler /  Lequette, Droit civil – Les obligations, S. 147, Rn. 22; Schmidt-Szalewski in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, France, 1999, S. 91. 708 Trib. com. de Cherbourg, 6. September 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 51. Ebenso: Trib. com. de Cambrai, 16. April 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 50; Cass., 24. Juni 1912 (Escoffier ./. Guillet). 704 705

168

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Im Rahmen der Schuldrechtsreform hat der Gesetzgeber die knock-out rule nun ausdrücklich im Gesetz geregelt.709 Nach Art. 1119 Abs. 2 CC haben in AGB enthaltene und von verschiedenen Parteien in Bezug genommenen Klauseln „keinen Effekt“, wenn sie miteinander unvereinbar sind. „Art. 1119 Abs. 2 CC En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.“

Nach dem Wortlaut von Art. 1119 Abs. 2 CC tritt als Rechtsfolge die Nichtgeltung nur im Fall einer Nicht-Übereinstimmung (discordance) und nur für die unvereinbaren Klauseln (clauses incompatibles) ein. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob ein Konflikt besteht oder ob die konkurrierenden Klauseln miteinander „versöhnt“ werden können. Dabei ist auch die nach Art. 1190 CC gebotene Auslegung gegen den Verwender zu berücksichtigen.710 Soweit ein Widerspruch besteht, werden die widersprechenden Klauseln nicht Vertragsbestandteil. Das Gesetzesrecht gilt stattdessen.711 Die im französischen Recht geltende knock-out rule ist kein zwingendes Recht. Sie gilt nur, soweit ein anderweitiger Parteiwille nicht eindeutig ermittelt werden kann („La jurisprudence se fonde sur ce principe pour décider qu’à défaut d’intention certaine et non équivoque, deux clauses contraires s’annulent“).712 In Einzelfällen ist die Rechtsprechung von der knock-out rule abgewichen. Die Cour de cassation entschied beispielsweise in einem Fall, dass eine Käuferin, obwohl sie selbst „Einkaufsbedingungen“ verwendete, sich den AGB der Verkäuferin schweigend unterworfen habe.713 In einem anderen Fall wurde einer handschriftlichen Klausel der Vorrang gegenüber einer gedruckten gewährt.714 In einem weiteren Fall hatte eine „eindeutige Klausel „Vorrang gegenüber einer nur „am Rande“ notierten Klausel.715 Art. 1119 Abs. 2 CC kodifiziert die bestehende Rechtslage. Eine Rechtsänderung ist nicht beabsichtigt (vgl. Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 189, Rn. 234; Forti, RdC 2017, S. 552 ff., Rn. 9; Fages, Le processus de formation du contrat, S. 46; Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 150). 710 Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 189, Rn. 235. 711 Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 150, 151; Fages, Droit des obligations, S. 93, Rn. 83. 712 Vgl. Anmerkung zu Cass., 7. November 1956 (Société Le Lait et ses dérivés ./. Laiterie coopérative d’Etreaupont), Gaz. Pal., 1957, S. 227, 228; Forti, RdC 2017, S. 552 ff., Rn. 15; Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 151, 152. 713 Cass., 29. Oktober 1964 (Société industrielle L’Angevinière ./. Mouret), Gaz. Pal., 1965, S. 45; vgl. auch Cour d’appel de Douai, 5. November 1965, RTD com., 1966, S. 132 II, Nr. 1; Trib. com. de St.-Etienne, 23. Juni 1931, Gaz. Pal., 1932, S. 354; Trib. Civ. de Metz, 14. Dezember 1927 (Champion ./. Roudault), Rec. Dalloz, 1930, S. 95. 714 Trib. com. de Cherbourg, 6. September 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 51. Ebenso: Trib. com. de Cambrai, 16. April 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 50. 709

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

169

b) Geltung der Verkaufsbedingungen gemäß Art. L. 441-6 Code de Commerce Nach Art. L. 441-6 Code de Commerce sind Hersteller, Dienstleister, Großhändler und Importeure verpflichtet, dem Geschäftspartner ihre „Verkaufsbedingungen“ zu übermitteln. Die Verkaufsbedingungen stellen dann die Grundlage des Vertrags dar („Les conditions générales de vente constituent le socle unique de la négociation commerciale“). Sie gelten, wenn nicht etwas anderes ausdrücklich geregelt ist oder bewiesen werden kann.716 Die Geltung der Verkaufsbedingungen kann nach Auffassung von Chantepie und Latina nicht formularmäßig ausgeschlossen werden. Andernfalls würde der gesetzlich angeordnete Vorrang der Verkaufsbedingungen unterlaufen.717 „Art. L. 441-6 Code de Commerce I. – Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Elles comprennent: – les conditions de vente; – le barème des prix unitaires; – les réductions de prix; – les conditions de règlement. Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services. […] Les conditions générales de vente constituent le socle unique de la négociation commerciale. Dans le cadre de cette négociation, tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut convenir avec un acheteur de produits ou demandeur de prestation de services de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à l’obligation de communication prescrite au premier alinéa. […]“ (Hervorhebung durch den Verfasser)

Art. L. 441-6 Code de Commerce regelt nicht ausdrücklich den Fall, dass beide Vertragsparteien AGB bzw. „Verkaufsbedingungen“ verwenden. Es stellt sich also die Frage, ob der in Art. L. 441-6 Code de Commerce angeordnete Vorrang der Verkaufsbedingungen auch gilt, wenn die andere Seite ihre Einkaufsbedingungen verwendet. Dagegen spricht, dass Art. 1119 Abs. 2 CC den battle of forms ausdrücklich regelt und insofern spezieller ist. Auf der anderen Seite regelt L. 441-6 Code de Commerce den Handelskauf und ist daher spezieller als Art. 1119 CC. Zudem wurde Art. L. 441-6 Code de Commerce erst im Jahr 2017 geändert718 und ist folglich die jüngere VorCour d’appel de Paris, 25. Juni 1958, Gaz. Pal., 1958, S. 125. Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 190, Rn. 236. 717 Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 190, Rn. 236. 718 Vgl. „Ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d’organismes dédiés à l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l’adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente“. 715 716

170

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

schrift. Chénedé geht daher davon aus, dass sich bei einem battle of forms im Zweifel die AGB des Verkäufers durchsetzen: „En application de ce texte spécial [Art. L. 441-6 Code de Commerce], qui devrait l’emporter sur la règle commune, l’incompatibilité des conditions générales du vendeur et de l’acheteur devrait se résoudre, faute d’accord contraire entre les parties, en faveur du premier.“719

Soweit ersichtlich hat sich die Rechtsprechung noch nicht mit der Frage befasst, in welchem Verhältnis Art. L. 441-6 Code de Commerce und Art. 1119 Abs. 2 CC zueinander stehen. c) Überschießende Klauseln und Abwehrklauseln Art. 1119 Abs. 2 CC schließt seinem Wortlaut nach nur die Geltung einander widersprechender Klauseln aus. Bei überschießenden Klauseln besteht nach herrschender Auffassung kein Widerspruch zwischen den konkurrierenden AGB. Im Grundsatz ist also von der Geltung überschießender Klauseln auszusgehen.720 Die Rechtsprechung war wiederholt mit der Frage befasst, ob eine überschießende Eigentumsvorbehaltsklausel zwischen den Parteien gelten soll. Für die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts genügt es im Grundsatz, dass die AGB einer Seite (typischerweise die Verkaufsbedingungen) einen Eigentumsvorbehalt vorsehen.721 Schließen Einkaufsbedingungen den Eigentumsvorbehalt ausdrücklich oder sinngemäß aus, muss der Verkäufer die ausdrückliche Zustimmung des Käufers nachweisen.722 Das gilt insbesondere, wenn zwischen den Parteien ein Rahmenvertrag besteht.723 Die Zustimmung des Käufers lässt sich nicht aus nachvertraglich unterzeichneten Formblättern (Rechnungen oder Lieferscheine) ableiten.724 Ist kein Eigentumsvorbehalt 719 Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, S. 47, Rn. 22.122; vgl. auch Chantepie / Latina, La réforme du droit des obligations, S. 190, Rn. 236. 720 Vgl. Cour d’appel de Paris, 25. September 1986, RJC 1989, S. 215, 216; Delforge, La formation des contrats sous un angle dynamique Processus, S. 494 ff., Rn. 23; Forti, RdC 2017, S. 552 ff., Rn. 8 ff. (mit Gegenargumenten); Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 150; a. A.: Limbach, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales, S. 286, Rn. 565. In diesem Sinne auch: Delforge, La formation des contrats sous un angle dynamique, S. 486, Rn. 13, Fn. 11: „Lorsqu’une seule des clauses est déclarée inopposable, la question du battle of forms ne se pose en effet pas dans la mesure où aucune contradiction de clauses ne se présente.“ 721 Cass. com., 13. Juni 1989 (n° 88-11951). 722 Cass., 12. Juli 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212; Cass., 25. Oktober 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212. 723 Cass., 12. Juli 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212. 724 Cass., 12. Juli 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212; Cass., 25. Oktober 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

171

verabredet, geht das Eigentum unbedingt und sofort auf den Erwerber über.725 Eine Unterschrift des Käufers auf dem Lieferschein des Verkäufers kann nicht als Zustimmung zum darin erklärten Eigentumsvorbehalt des Käufers gewertet werden, wenn den Parteien bewusst ist, dass sich die AGB widersprechen.726 In den Codec-Entscheidungen sahen die Verkaufsbedingungen der Klägerin einen Eigentumsvorbehalt zu ihren Gunsten vor.727 Die Beklagte bezog sich für dasselbe Geschäft auf ihre Einkaufsbedingungen, wonach ein Eigentumsvorbehalt zu ihren Lasten ausgeschlossen wurde. Die Cour de cassation wies die Klage auf Herausgabe der streitbefangenen Gegenstände ab.728 Es sei kein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden, weil der Erwerber dem Eigentumsvorbehalt widersprochen hatte. Die Entscheidung zeigt, dass ein Widerspruch die Geltung überschießender Klauseln verhindern kann. Die Cour de cassation führt hierzu aus: „Attendu qu’en se déterminant ainsi, dès lors que l’acceptation par le fournisseur du refus par l’acheteur de toute réserve de propriété n’est pas nécessaire pour donner effet à ce refus, la cour d’appel, […], a privé sa décision de base légale […].“729

In einem anderen von der Cour de cassation entschiedenen Fall sahen die „Verkaufsbedingungen“ einen Eigentumsvorbehalt vor, die „Einkaufsbedingungen“ schlossen einen Eigentumsvorbehalt explizit aus. Das Gericht war der Auffassung, dass sich die Parteien nicht auf einen Eigentumsvorbehalt geeinigt hatten. In der vorbehaltlosen Vertragsausführung könne keine stillschweigende Anerkennung gesehen werden.730 Eine Abwehrklausel (clause de rejet ) verhindert demnach, dass eine vorbehaltlose Vertragserfüllung als schweigende Annahme gewertet wird. Pochon ist der Auffassung, dass eine Partei durch die Verwendung einer Abwehrklausel die Geltung ihrer AGB nicht erreichen kann. Allein durch die 725 Cass., 12. Juli 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212; Cass., 25. Oktober 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212. 726 Cass., 25. Oktober 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212. 727 Vgl. hierzu: Mainguy, JCP G 6 (7 Février 1996), II 22583, S. 1, 4 ff., zugleich Anmerkung zu Cass. com. vom 11. Juli 1995 (n° 93-10102) und Cass. com. vom 11. Juli 1995 (n° 93-10570) . 728 Cass. com., 11. Juli 1995 (n° 93-10102); Cass. com., 11. Juli 1995 (n° 93-10570. Die Entscheidungen ergingen nicht zum CC, sondern zum (mittlerweile aufgehobenen) Art. 121 Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. die Vorschrift lautet auszugsweise: „[…] Peuvent également être revendiquées les marchandises si elles se retrouvent en nature, vendues avec une clause subordonnant le transfert de propriété au paiement intégral du prix lorsque cette clause a été convenue entre les parties dans un écrit établi, au plus tard, au moment de la livraison. […]?“ 729 Cass. com., 11. Juli 1995 (n° 93-10102); Cass. com., 11. Juli 1995 (n° 93-10570) . 730 Cass. com., 10. Januar 2012 (n° 10-24847) mit Anmerkung von Laithier, RdC 2013, S. 528 (noch anders: Cour d’appel de Paris, 25. September 1986, RJC 1989, S. 215, 216.

172

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Verwendung von AGB erkläre jede Partei, dass sie sich nicht den AGB der jeweils anderen Partei unterwerfe. Er führt dazu aus: „Quant aux rédactions par lesquelles un commerçant prétend faire prévaloir ses clauses sur celles de ses cocontractants, on peut dire qu’elles ne sont que de vains efforts. Il n’est pas nécessaire d’y répondre par des protestations spéciales. La présence de clauses attributives inverses, même motivées avec moins d’habilité, suffit à détruire toute présomption d’adhésion à une formule de ce genre. […] [I]l n’est pas nécessaire que les papiers de correspondance comportent de part et d’autre des clauses attributives contradictoires. Si l’un des correspondants a simplement sur son papier une mention imprimée par laquelle il déclare protester contre tout attribution de compétence dérogeant au droit commun, cela suffit.“731

Nach Forti schließt eine Abwehrklausel die Geltung überschießender Klauseln aus.732 Limbach meint, dass eine allgemeine Abwehrklausel die Geltung der konkurrierenden AGB ganz ausschließen kann. Verwenden beide Seiten eine solche Abwehrklausel, gelten weder die einen noch die anderen AGB.733 Nach dieser Meinung wäre zu fragen, ob konkurrierenden AGB in dem Maße gelten, in dem sie übereinstimmen. Das würde im Ergebnis auf eine knockout rule hinauslaufen, bei der überschießende Klauseln nicht gelten. Nach anderer Auffassung kann eine Abwehrklausel im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung den Ausschlag geben und die Geltung der AGB der anderen Partei ausschließen.734 5. Zusammenfassung Art. 1119 Abs. 2 CC ist die älteste und jüngste Vorschrift zum battle of forms zugleich: Der im Jahr 2016 in Kraft getretene Art. 1119 Abs. 2 CC kodifiziert die schon seit Beginn des 20. Jahrhunderts bestehende Rechtsprechung, wonach widersprechende Klauseln einander „annullieren“. Eine ausdrückliche Regelung für überschießende Klauseln besteht nicht. Der Wortlaut der Vorschrift, wonach konkurrierende AGB nur im Fall der „Diskordanz“ nicht gelten, deutet darauf hin, dass überschießende Klauseln grundsätzlich Anwendung finden. Dass AGB nach Art. 1119 Abs. 1 CC im Zweifel nicht Vertragsbestandteil werden, könnte gegen eine Geltung überschießender Klauseln sprechen. Unklar ist das Verhältnis von Art. 1119 Abs. 2 CC und Art. L. 441-6 Code de Commerce. Auf der einen Seite ist Art. 1119 Abs. 2 CC spezieller, weil der battle of forms ausdrücklich geregelt wird. Auf der anderen Seite regelt L. Pochon, Anmerkung zu Cour Cass., 16. November 1961 (Mounet ./. Jambacchi ), Rec. Dalloz, 1962, S. 420, 421. 732 Forti, RdC 2017, S. 552 ff., Rn. 15 ff. 733 Limbach, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales, S. 286, Rn. 565. 734 Deshayes / Genicon / Laithier, Réforme du droit des contrats, Comm., Art. 1119, S. 152. 731

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

173

441-6 Code de Commerce den Handelskauf und ist im Verhältnis zu Art. 1119 Abs. 2 CC die jüngere Vorschrift. VII. Australien 1. Konsensanforderungen Das australische Recht steht in der Rechtstradition des common law. Wie in der englischen Mutterrechtsordnung erfordert ein Vertragsschluss grundsätzlich, dass Angebot und Annahme voll miteinander übereinstimmen.735 Eine nur unwesentliche Abweichung der Annahmeerklärung vom Angebot kann einen Vertragsschluss hindern.736 Seddon und Bigwood fassen die Konsensanforderungen nach australischem Vertragsrecht wie folgt zusammen: „To hold that there is an acceptance the offeree must unreservedly assent to the exact terms proposed by the offer – sometimes referred to as the mirror principle.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)737

In der Lehre finden sich indes auch Beispiele dafür, dass ein Vertrag bei einer vom Angebot abweichenden Annahmerklärung zustande kommen kann. Eine Annahmeerklärung, die – ohne dem Angebot zu widersprechen – festlegt, was ohnehin von Gesetzes wegen gegolten hätte, stellt eine Annahme dar.738 Eine Annahmeerklärung die zugunsten der antragenden Partei vom Angebot abweicht, gilt ebenfalls als Annahme.739 Gleiches gilt, wenn die Annahme dem Angebot nur Details hinzusetzt.740 Wenn Antrag und Annahme nicht vollständig übereinstimmen, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Konsens erzielt wurde.741 Ein Vertrag soll daher zustande kommen, wenn das Scheitern des Vertragsschlusses im konkreten Fall unangemessen wäre.742 Die Rechtsprechung lässt es in manchen Fällen für einen Vertragsschluss genügen, dass sich die Parteien zwar über Haupt-, nicht aber über Nebenpunkte einig sind.743 Dabei kann sich eine Annahme auch aus dem tatsächliSeddon / Bigwood, Cheshire & Fifoot’s Law of Contract (Australia), S. 127, Rn. 3.25; Willmott / Christensen, Contract Law, S. 61, Rn. 3.360. 736 Carter, Contract Law in Australia, S. 57, Rn. 3-22. 737 Carter, Contract Law in Australia, S. 56, Rn. 3-19. 738 Carter, Contract Law in Australia, S. 57, Rn. 3-22. 739 Carter, Contract Law in Australia, S. 58, Rn. 3-22; Willmott / Christensen, Contract Law, S. 66, Rn. 3.405. 740 Seddon / Bigwood, Cheshire & Fifoot’s Law of Contract (Australia), S. 127, Rn. 3.26. 741 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 59, Rn. 3.395. 742 Seddon / Bigwood, Cheshire & Fifoot’s Law of Contract (Australia), S. 127, Rn. 3.26. 743 Vgl. Diploma Construction (WA) Pty Ltd. v. Best Bar Pty Ltd. (No 2), [2015] WASC 230, [148]: „If the parties have not agreed on the essential terms of the contract, there will be no binding contract […].“; Lewisham Estates Pty Ltd. v. LMW Advisory 735

174

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

chen Parteiverhalten ergeben. Das setzt voraus, dass das Verhalten der vermeintlich annehmenden Partei nur so verstanden werden kann, dass sie mit den ihr angetragenen Vertragsbedingungen einverstanden ist. In dem Fall Eccles v. Koolan Iron Ore Pty Ltd. führt das Gericht dazu aus: „However, for conduct to amount to implied acceptance of an offer it must be of such a character as necessarily to lead to the inference on the part of one party that the agreement had been accepted on the part of the other and was to be acted upon by them.“744

Wenn die Annahmeerklärung nicht zum Vertragsschluss führt, gilt sie grundsätzlich als Gegenangebot.745 Die Rechtsfolge der modifizierten Annahme ist eine Auslegungsfrage. Aus den Umständen kann sich ergeben, dass die (vermeintlich) annehmende Partei das Angebot annimmt und zugleich (soweit nämlich die Annahme vom Angebot abweicht) ein Angebot auf Vertragsergänzung unterbreitet.746 Maßgeblich ist, ob die annehmende Partei ihre Annahme davon abhängig macht, dass die antragende Partei die Abweichungen vom ursprünglichen Angebot akzeptiert. Wenn eine solche Bedingung besteht (offer made conditional ), handelt es sich um ein Gegenangebot. Andernfalls ist die Annahmeerklärung als „echte“ Annahme verbunden mit einem Angebot auf Vertragsergänzung zu interpretieren.747 Dass sich eine auf Angebot und Annahme basierende Vertragsanalyse nicht für jeden Fall eignet, führt das Gericht in dem Fall Brambles Holdings Ltd. v. Bathurst City Council aus. Das Konzept von Antrag und Annahme passe nicht in jeder Fallkonstellation. Seine Anwendung sei nicht in jedem Fall erforderlich: „The defendant’s contention[s] […] depend heavily on the view that offer and acceptance analysis must invariably be employed in reaching decisions about the formation of contracts. While the process by which many contracts are arrived at is reducible to an analysis turning on the making of an offer, the rejection of the offer by a counter-offer and so on until the last counter-offer is accepted, that analysis is neither sufficient to explain all cases

Group Pty Ltd., 2014 WL 3809482, [57] (Civil and Administrative Tribunal New South Wales, 2014): „Where the agreements are exchanged, the parties must be identical in terms or at least in material respects.“ 744 Eccles v. Koolan Iron Ore Pty Ltd. (No 3), 2013 WL 6199593, [76] (Supreme Court of Western Australia, 2013); vgl. auch P’auer AG v. Polybuild Technologies International Pty Ltd., [2015] VSCA 42, [8, 9] (Court of Appeal of the Supreme Court of Victoria, 2015). 745 Carter, Contract Law in Australia, S. 56, Rn. 3-19; Seddon / Bigwood, Cheshire & Fifoot’s Law of Contract (Australia), S. 127, Rn. 3.25; Willmott / Christensen, Contract Law, S. 63, Rn. 3.375. 746 Carter, Contract Law in Australia, S. 58, Rn. 3-22. 747 Carter, Contract Law in Australia, S. 58, Rn. 3-22.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

175

nor necessary to explain all cases. Offer and acceptance analysis does not work well in various circumstances. […]“748

Daraus folgt, dass das Konzept von Angebot und Annahme zwar Ausgangspunkt einer Vertragsanalyse ist. Es ist für eine Vertragsauslegung aber nicht zwingend erforderlich, die zum Vertrag führenden Willenserklärungen als Angebot bzw. Annahme einzuordnen. 2. Einbeziehung von AGB AGB werden in einen Vertrag einbezogen, wenn der AGB-Verwender die andere Vertragspartei vor oder bei Vertragsschluss in angemessener Art und Weise (reasonable notice) auf die Geltung von AGB hinweist.749 Erfolgt der Hinweis auf AGB erst nach Vertragsschluss (z. B. in einer Rechnung), werden sie nicht Vertragsbestandteil.750 Der AGB-Verwender trägt die Darlegungs- und Beweislast für die AGB-Einbeziehung.751 Dabei hängen die Anforderungen an die AGB-Einbeziehung vom Inhalt der verwendeten AGB ab. Je ungewöhnlicher der AGB-Inhalt ist, desto höher sind die Anforderungen an die Hinweisobliegenheit des AGB-Verwenders.752 Für die AGB-Einbeziehung genügt grundsätzlich, dass AGB physisch ausgehändigt werden753 oder in einem Aushang auf AGB hingewiesen wird.754 Die andere Partei muss erkennen können, dass das ausgehändigte Dokument AGB enthält. Das ist beispielsweise bei einem Frachtbrief bei einem internationalen Transportvertrag der Fall.755 AGB können auch durch Bezugnahme auf ein externes Dokument Vertragsbestandteil werden.756 Es ist nicht notwendig, dass die AGB tatsächlich übergeben, übersandt oder sonst körperlich zugänglich gemacht werden.757 Es genügt vielmehr, wenn die in Bezug genommenen AGB auf Verlangen ausgehändigt werden.758 Beim Vertragsschluss über das Internet ist es ausreichend, wenn AGB online angezeigt werden und der Vertragspartner durch Anklicken seine Zustimmung erklärt.759 748 Brambles Holdings Ltd. v. Bathurst City Council, [2001] NSWCA 61, [71] (Court of Appeal of the Supreme Court of New South Wales, 2001) m. w. N. 749 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 226, Rn. 8.75. 750 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 229, Rn. 8.120. 751 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 226, Rn. 8.75. 752 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 228, Rn. 8.100. 753 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 226, Rn. 8.75. 754 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 229, Rn. 8.125. 755 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 227, Rn. 8.80. 756 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 233, Rn. 8.185. 757 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 234, Rn. 8.195. 758 Broadlex Services Pty Ltd. v. RCR Resolve FM Pty Ltd., 2015 WL 6000774, [154 ff.] (Supreme Court New South Wales, 2015). 759 Willmott / Christensen, Contract Law, S. 231 ff., Rn. 8.160 ff.

176

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Eine AGB-Einbeziehung kommt ferner bei ständigen Geschäftsbeziehungen in Betracht. In dem Fall Ralph Mckay Ltd. v. International Harvester Australia Ltd. ging das Gericht von einer AGB-Einbeziehung aus, nachdem der Verkäufer dem Käufer über mehrere Jahre die Verkaufsbedingungen per Rechnung oder Lieferschein mitgeteilt hatte. Es konnte offen bleiben, wann genau bzw. durch welchen Akt die AGB einbezogen wurden.760 3. Battle of forms Ausgehend von den klassischen Vertragsschlussregeln und bezugnehmend auf die Butler-Entscheidung, wird in der Lehre die last-shot rule favorisiert.761 In der Rechtsprechung ist keine eindeutig herrschende Meinung auszumachen. Die Rechtsprechung macht deutlich, dass sich aus Vertragsschlussregeln des common law keine allgemeine Regel für den battle of forms ableiten lasse. In dem Fall Eccles v. Koolan Iron Ore Pty Ltd. hielt das Gericht fest: „[I]t is not possible to lay down a general rule that will apply in all cases where there is a battle of the forms.“762

In dem Fall Goodman Fielder Consumer Foods Ltd. v. Cospak International Pty Ltd. erklärte das Gericht die last-shot rule im Ergebnis für willkürlich. Es sei vorzuziehen, die konkurrierenden Regelwerke miteinander zu „versöhnen“. Dieser Ansatz läuft auf die Anwendung der knock-out rule hinaus. Das Gericht führte hierzu aus: „The last shot approach is very arbitrary in its results and it seems to me that it is preferable to endeavour, where the parties have proceeded with the contractual arrangements, to reconcile if at all possible the conflicting versions of terms of which they were both aware when they decided to proceed with production and delivery.“763

Auch in dem Fall Ralph Mckay Ltd. v. International Harvester Australia Ltd. wendete das Gericht eine knock-out rule an. Die Parteien unterhielten über mehrere Jahre ständige Geschäftsbeziehungen. Beide Parteien verwendeten 760

Ralph Mckay Ltd. v. International Harvester Australia Ltd. (Receivers and Managers Appointed) and Others, 1999 3 V.R. 675 [abgerufen über LexisNexis, dort S. 8] (Supreme Court of Victoria, 1983). 761 Carter, Contract Law in Australia, S. 60, Rn. 3-24; Seddon / Bigwood, Cheshire & Fifoot’s Law of Contract (Australia), S. 128 ff., Rn. 3.28. 762 Eccles v. Koolan Iron Ore Pty Ltd. (No 3), 2013 WL 6199593, [74] (Supreme Court of Western Australia, 2013). 763 Goodman Fielder Consumer Foods Ltd. formerly known as Meadow Lea Foods Limited v. Cospak International Pty Ltd., 2004 WL 1808042, [57] (New South Wales Supreme Court, 2004). Vgl. auch Lewisham Estates Pty Ltd. v. LMW Advisory Group Pty Ltd., 2014 WL 3809482, [58] (Civil and Administrative Tribunal New South Wales, 2014): „It is artificial to examine in the circumstances of this case who was offeror and who offeree.“

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

177

jeweils ihre AGB. Die Verkaufsbedingungen der Verkäuferin sahen einen Eigentumsvorbehalt zugunsten der Verkäuferin vor. Die Einkaufsbedingungen der Beklagten enthielten keine Regelung zu einem Eigentumsvorbehalt. Nach Auffassung des Gerichts konnten die konkurrierenden Klauselwerke zusammengelesen werden, sodass nicht zu entscheiden war, ob sich die Einkaufs- oder die Verkaufsbedingungen durchsetzen. Das Gericht war der Auffassung, dass die (überschießende) Eigentumsvorbehaltsklausel der Verkäuferin gelten sollte: „Here it seems to me that it is by no means impossible and indeed it is entirely practicable, to read these two sets of conditions, one imposed by [the] purchaser and one imposed by the plaintiff as seller, side by side, giving due allowance to each. This, it must be remembered, involves a contract or contracts which was or were made during quite a long course of dealing between the parties. Each was a commercial organisation and each imposed its own terms which for many years, so far as appears, the other party either accepted or at least from which it did not dissent. I think that here any conflict, if there is one (and I am not satisfied that there is) is not to be resolved by reference in a fine analysis in terms of offer and counter-offer […].“764

In dem Fall Re Carpenter verlieh das Gericht einer überschießenden Klausel ebenfalls Geltung, weil insoweit kein Widerspruch bestehe: „Where terms of the competing contract are not inconsistent with the Carpenter contract, they may be included in the terms governing the transaction. The del credere provisions of the agents’ contracts are an example of provisions that are not inconsistent with the Carpenter contracts.“765

In Diploma Construction Pty Ltd. v. Best Bar Pty Ltd. verfolgte das Gericht einen beweisrechtlichen Ansatz. Das Gericht verlangte von der Klägerin zu beweisen, dass die ihr günstigen AGB zwischen den Parteien vereinbart worden seien. Das Gericht führt hierzu aus: „Whatever framework is applied to the analysis, traditional offer and acceptance or inferring an agreement from the whole of the conduct of the parties, the party asserting the existence of the contract must prove a concluded bargain in the terms it alleges that settles everything that is necessary for an enforceable contract. […] There was some question at trial about whether a ‘first shot’ or ‘last shot’ approach to the exchange of terms might provide the answer to which party’s terms had been accepted. In considering Diploma’s case, it make no difference, in my opinion, whether for any particular contract the document containing Diploma’s terms and conditions was the first exchanged between the parties, or the last document before the claimed bargain concluded. What is important is that, by the time of the purchase order for each project, and any alleged acceptance of those terms, Diploma was aware of Best Bar’s terms and its intention 764 Ralph Mckay Ltd. v. International Harvester Australia Ltd. (Receivers and Managers Appointed) and Others, 1999 3 V.R. 675 (Supreme Court of Vitoria, 1983), [abgerufen über LexisNexis, dort S. 8]. 765 Re Carpenter International Pty Ltd., [2016] VSC 118, [22] (Supreme Court of Victoria, 2016), Bezug auf Butler.

178

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

to contract only on the terms contained in its Application for Credit. Nothing was done by Best Bar to objectively indicate a departure from that position. For these reasons, I am satisfied that Diploma has not proved that it contracted in the terms it alleges.“766

Diese Entscheidung verlagert den battle of forms vom materiellen Recht in das Prozessrecht. Nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln muss jede Partei die Geltung der ihr günstigen Regelung beweisen. Verwenden beide Parteien AGB, kann keine Partei beweisen, dass nur „ihre“ AGB vereinbart wurden. Der beweisrechtliche Ansatz führt im Ergebnis zur Anwendung der knock-out rule. Überschießende Klauseln gelten im Zweifel nicht. 4. Zusammenfassung Nach australischem Recht erfordert ein Vertragsschluss im Grundsatz die vollständige Übereinstimmung von Antrag und Annahme (mirror-image rule). Die Handhabung der Rechtsprechung ist indes flexibler. Es kann genügen, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind. Für den battle of forms hat die Rechtsprechung keine klaren Regeln aufgestellt. Die Rechtsprechung scheint sich – anders als das englische common law – von der traditionellen Vertragsanalyse zu lösen. Die Rechtsprechung neigt – mit unterschiedlichen Begründungsansätzen – der knock-out rule zu. VIII. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts /  UNIDROIT Grundregeln der internationalen Handelsverträge 1. Einleitung Die UNIDROIT Prinzipien werden von dem Institut international pour l’unification du droit privé / International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) herausgegeben. Das UNIDROIT, eine in Rom ansässige internationale Organisation, verfolgt das Ziel, das private Wirtschaftsrecht grenzüberschreitend zu harmonisieren und zu modernisieren.767 Nach langjähriger rechtsvergleichender Arbeit wurden im Jahr 1994 erstmalig die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) veröffentlicht.768 Im Jahr 2016 erschien die vierte und jüngste Auflage des PICC. Die PICC sind kein staatliches Recht und damit unverbindlich (soft law).769 Unter welchen Voraussetzungen sie von den Parteien als anwendbares Diploma Construction (WA) Pty Ltd. v. Best Bar Pty Ltd. (No 2), [2015] WASC 230, [148; 160, 161]. 767 Vogenauer in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Introduction, Rn. 15 ff. 768 Zur Entstehungsgeschichte: vgl. die Einleitung zu den PICC aus dem Jahr 1994 (Introduction to 1994 Edition); Vogenauer in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Introduction, Rn. 14 ff. 769 Vogenauer in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Introduction, Rn. 7 ff. 766

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

179

„Recht“ gewählt werden können bzw. ob die PICC als Handelsbrauch gelten oder im Rahmen der Vertragsauslegung zu berücksichtigen sind, ist im Einzelnen streitig.770 Die eigentliche Autorität der PICC liegt nach der Intention ihrer Autoren in der argumentativen Überzeugungskraft (persuasive authority) der PICC. In der Einleitung zu den PICC (1994) heißt es dazu: „In offering the UNIDROIT Principles to the international legal and business communities, the Governing Council is fully conscious of the fact that the Principles, which do not involve the endorsement of Governments, are not a binding instrument and that in consequence their acceptance will depend upon their persuasive authority.“771

Die PICC haben seit ihrer Erstveröffentlichung einen bemerkenswerten Erfolg. Sie dienten vielen jüngeren Gesetzgebungsvorhaben als Vorlage. Das gilt insbesondere für die modernen Privatrechtskodifikationen der ehemaligen Staaten der Sowjetunion. Die Zivilgesetzbücher von Estland, Litauen, Lettland und Russland sind ganz wesentlich durch die PICC geprägt.772 Damit dürften die PICC trotz (oder gerade wegen) ihrer fehlenden staatlichen Autorität zu den einflussreichsten Regelwerken im Bereich des Handelsrechts gehören.773 2. Vertragsschluss Nach Art. 2.1.1 PICC774 kann ein Vertrag durch die Annahme eines Angebots oder ein anderes Verhalten, das eine Übereinkunft zwischen den Parteien zeigt, zustande kommen. Eine Annahme kann gemäß Art. 2.1.6 Abs. 1 PICC ausdrücklich oder durch „sonstiges Verhalten“ erklärt werden. Schweigen stellt keine Annahme dar.775 Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstige Änderungen enthält, gilt nach Art. 2.1.11 PICC als Ablehnung verbunden mit einem neuen (Gegen-) Angebot.776 Weicht die Annahmeerklärung nur unwesentlich vom Angebot 770 Vgl. hierzu insbesondere: Heidemann, EBLR 18 (2007), S. 709, 742 ff; Heutger, ERPL 20 (2012), S. 889, 890 ff. 771 PICC (1994), Introduction, S. viii. 772 Estrella Faria, 21 ULR (2016), S. 238, 242 ff. 773 Estrella Faria, 21 ULR (2016), S. 238, 242; vgl. auch Vogenauer in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Introduction, Rn. 44 ff. 774 Art. 2.1.1 PICC: „(Art und Weise des Abschlusses). Ein Vertrag kann entweder durch die Annahme eines Angebots abgeschlossen werden oder durch ein Verhalten der Parteien, das ausreicht, eine Einigung darzutun.“ 775 Art. 2.1.6 PICC: „(Art der Annahme). (1) Eine Erklärung oder ein sonstiges Verhalten des Empfängers, die eine Zustimmung zum Angebot ausdrücken, stellen eine Annahme dar. Schweigen oder Untätigkeit allein stellen keine Annahme dar.“ 776 Art. 2.1.11 PICC: „(Geänderte Annahme). (1) Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstige Änderungen enthält, ist eine Ablehnung des Angebots und stellt ein Gegenangebot dar. (2) Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen oder Ab-

180

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

ab, kommt ein Vertrag zustande, wenn der andere Vertragsteil die fehlende Übereinstimmung nicht unverzüglich beanstandet.777 Gleiches gilt gemäß Art. 2.1.12 PICC778 für Bestätigungsschreiben. Ob eine (un-)wesentliche Abweichung vorliegt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist auch maßgeblich, ob die betreffende Regelung (branchen-)üblich ist. In der Regel sind Bestimmungen, die den Preis, die Art und Weise der Zahlung, Leistungsort und -zeit, die Haftung oder die Streitbeilegung betreffen, wesentlich im Sinne von Art. 2.1.11 Abs. 2 PICC.779 Das Konzept von Angebot und Annahme ist nach dem Verständnis der PICC (nur) eine Methode der Vertragsanalyse (tool of analysis).780 Ein Vertrag kann auch zustande kommen, wenn sich Angebot und Annahme nicht eindeutig bestimmen lassen. Voraussetzung ist, dass das Parteiverhalten einen gemeinsamen Vertragswillen erkennen lässt. Der offizielle Kommentar zu Art. 2.1.1 PICC bemerkt dazu: „In commercial practice contracts, particularly when related to complex transactions, are often concluded after prolonged negotiations without an identifiable sequence of offer and acceptance. In such cases it may be difficult to determine if and when a contractual agreement has been reached. According to this Article a contract may be held to be concluded even though the moment of its formation cannot be determined, provided that the conduct of the parties is sufficient to show agreement.“781

Ein Vertrag kommt nach Art. 2.1.13 PICC782 nicht zustande, bis sich die Parteien über alle Punkte geeinigt haben, über die nach dem Willen jedenfalls einer Partei ein Konsens zu erzielen ist. Es obliegt jeder Partei deutlich zu machen, dass der Vertragsschluss von der Einigung über einen bestimmten weichungen enthält, welche die Bedingungen des Angebots nicht wesentlich ändern, stellt jedoch eine Annahme dar, wenn der Anbietende das Fehlen der Übereinstimmung nicht unverzüglich beanstandet. Wenn der Anbietende nicht beanstandet, bilden die Bedingungen des Angebots mit den in der Annahme enthaltenen Änderungen den Vertragsinhalt.“ 777 Anderson in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.11, Rn. 15. 778 Art. 2.1.12 PICC: „(Bestätigungsschreiben). Wenn ein Schriftstück, das innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragsabschluß übersandt wird und das eine Bestätigung des Vertrages darstellen soll, ergänzende oder abweichende Bedingungen enthält, werden solche Bedingungen Vertragsinhalt, außer wenn sie den Vertrag wesentlich ändern oder der Empfänger unverzüglich die fehlende Übereinstimmung beanstandet.“ 779 Vgl. Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.11 PICC, Nr. 2. 780 Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.1 PICC, Nr. 1; Nottage in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.1, Rn. 5 ff. 781 Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.1 PICC, Nr. 2. 782 Art. 2.1.13 PICC: „(Vertragsabschluß abhängig von Einigung über bestimmte Punkte oder in einer bestimmten Form). Wenn eine der Parteien im Verlaufe der Verhandlungen darauf besteht, dass der Vertrag nicht geschlossen ist, bis eine Einigung über bestimmte Punkte oder in einer bestimmten Form besteht, ist der Vertrag nicht geschlossen, bevor eine Einigung über diese Punkte oder in dieser Form erreicht ist.“

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

181

Punkt abhängen soll.783 Ob eine Abweichung wesentlich ist, hängt auch davon ab, ob vernünftigerweise erwartet werden kann, dass der andere Vertragsteil mit der jeweiligen Änderung oder Ergänzung einverstanden ist. Dabei ist zu berücksichtigen, was zwischen den Parteien oder in dem jeweiligen Verkehrskreis üblich ist.784 Lassen die Parteien bestimmte Vertragspunkte bewusst offen, steht das einem Vertragsschluss gemäß Art. 2.1.14 PICC785 nicht entgegen. 3. AGB-Recht Art. 2.1.19 Abs. 2 PICC definiert AGB als „Regeln, die im Voraus für allgemeine und wiederholte Benutzung durch eine Partei vorbereitet worden sind und die tatsächlich ohne Verhandlung mit der anderen Partei benutzt werden.“ AGB werden kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung in einen Vertrag einbezogen. Für die Einbeziehung von AGB gelten die allgemeinen Vertragsschlussregeln (Art. 2.1.19 Abs. 1 PICC).786 Überraschende Klauseln gelten nach Art. 2.1.20 PICC787 nur, wenn der andere Vertragsteil ihnen ausdrücklich zustimmt. Eine Klausel ist überraschend, wenn der andere Vertragsteil vernünftigerweise nicht mit ihr zu rechnen hat. Maßgeblich ist, ob die Klausel typischerweise in den AGB des jeweiligen Verkehrskreises verwendet wird und was die Parteien individualvertraglich vereinbaren.788 Der überraschende Charakter einer Klausel kann sich aus deren Inhalt, Formulierung oder Aufmachung ergeben.789 Individualvertragliche Abreden gehen AGB-Bestimmungen gemäß Art. 2.1.21 PICC vor.790

Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.13 PICC, Nr. 1. Anderson in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.11, Rn. 9 ff. 785 Art. 2.1.14 PICC: „(Vertrag mit absichtlich ungeregelten Bedingungen). (1) Wenn die Parteien einen Vertrag schließen wollen, hindert die Tatsache, dass sie absichtlich eine Bedingung einer Einigung in weiteren Verhandlungen oder der Bestimmung durch eine dritte Person überlassen, nicht, dass ein Vertrag zustande kommt. (2) Das Bestehen des Vertrages wird nicht durch die Tatsache berührt, dass in der Folge (a) die Parteien keine Vereinbarung über die Bedingung erreichen; oder (b) die dritte Person die Bedingung nicht bestimmt, vorausgesetzt, dass es eine andere Möglichkeit gibt, die Bedingung zu bestimmen, die unter Berücksichtigung der Absicht der Parteien den Umständen nach angemessen ist.“ 786 Naudé in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.19, Rn. 6 ff. 787 Art. 2.1.20 PICC: „(Überraschende Bedingungen). (1) Eine Bedingung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von der Art ist, dass die andere Partei sie vernünftigerweise nicht zu erwarten brauchte, ist unwirksam, außer wenn sie von dieser Partei ausdrücklich angenommen worden ist. (2) Bei der Entscheidung, ob eine Bedingung von der erwähnten Art ist, sind ihr Inhalt, ihre sprachliche Fassung und ihr Erscheinungsbild zu berücksichtigen.“ 788 Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.20 PICC, Nr. 2. 789 Naudé in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.20, Rn. 5 ff. 790 Naudé in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.21, Rn. 1 ff. 783 784

182

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

4. Battle of forms Art. 2.1.22 PICC regelt den Fall, dass beide Parteien bei Vertragsschluss AGB verwenden. Die Regelung ist in der englischen Sprachfassung mit „Battle of forms“ überschrieben. Nach Art. 2.1.22 PICC liegt ein battle of forms vor, wenn die Parteien bei Vertragsschluss AGB verwenden und sich die Parteien bis auf die AGB über alle Vertragspunkte einig sind.791 Es ist unerheblich, ob die AGB-Bezugnahme durch invitatio ad offerendum, Angebot oder (vermeintliche) Annahme erfolgt.792 Rechtsfolge von Art. 2.1.22 PICC ist, dass ein Vertrag jedenfalls zu den individuell verhandelten Vertragsbedingungen zustande kommt. Die konkurrierenden AGB gelten soweit, wie sie der Sache nach übereinstimmen. Nach Auffassung von Naudé ist bei überschießenden Klauseln zu fragen, ob der andere Vertragsteil ergänzend die Geltung eines anderen Regelwerks (z. B. Rahmenvertrag, Handelsbrauch oder Gesetzesrecht) gewollt habe. Auf dieser Grundlage sei eine mögliche Übereinstimmung mit der überschießenden Klausel zu ermitteln.793 Lücken im Vertrag sind gemäß Art. 4.8 Abs. 1 PICC mit einer „angemessenen“ Regelung zu füllen. Dabei sind der gemeinsame Parteiwille, der Vertragszweck sowie der Grundsatz von Treu und Glauben zu berücksichtigen (Art. 4.8 Abs. 2 PICC).794 „Art. 2.1.22 PICC (Kollidierende allgemeine Geschäftsbedingungen) Wenn beide Parteien allgemeine Geschäftsbedingungen benutzen und sich, abgesehen von diesen Bedingungen, einigen, ist ein Vertrag auf der Grundlage der vereinbarten Bedingungen und derjenigen allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen, die in der Sache übereinstimmen, außer wenn eine Partei eindeutig im voraus äußert oder später und unverzüglich der anderen Partei mitteilt, dass sie durch solch einen Vertrag nicht gebunden sein will.“

Der Vertragsschluss scheitert hingegen, wenn eine der Parteien im Voraus oder unverzüglich nach dem vermeintlichen Vertragsschluss mitteilt, nicht gebunden sein zu wollen. Der Widerspruch muss eindeutig und auf den konkreten Fall bezogen erfolgen. Der Widerspruch kann nicht mittels einer AGB-Klausel erklärt werden.795 Der offizielle Kommentar zu den PICC führt dazu aus:

791 In der französischen Sprachfassung trägt Art. 2.1.22 PICC daher die treffende Überschrift „Désaccord sur les clauses-types“, also „Dissens über AGB“. 792 Naudé in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.22, Rn. 3 793 Naudé in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.22, Rn. 8. 794 Art. 4.8 PICC: „(Ausfüllung einer Vertragslücke). (1) Haben sich die Vertragsparteien hinsichtlich einer Bedingung, die zur Bestimmung ihrer Rechte und Pflichten wichtig ist, nicht geeinigt, so wird der Vertrag durch eine nach den Umständen angemessene Bedingung ergänzt. (2) Um die angemessene Bedingung festzustellen, sollen neben anderen Umständen berücksichtigt werden (a) der Wille der Parteien; (b) Natur und Zweck des Vertrages; (c) Treu und Glauben und der redliche Geschäftsverkehr; (d) die Angemessenheit.“ 795 Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.22 PICC, Nr. 3.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

183

„A party may, however, always exclude the operation of the ‘knockout’ doctrine by clearly indicating in advance, or by later and without undue delay informing the other, that it does not intend to be bound by a contract which is not based on its own standard terms. What will in practice amount to such a ‘clear’ indication cannot be stated in absolute terms but the inclusion of a clause of this kind in the standard terms themselves will not normally be sufficient since what is necessary is a specific declaration by the party concerned in its offer or acceptance.“796 (Hervorhebung durch den Verfasser)

Die in Art. 2.1.22 PICC verkörperte knock-out rule ist die bei einem battle of forms grundsätzlich zu anzuwendende Rechtsregel. Aus den Umständen des Einzelfalls kann sich die ausnahmsweise Geltung der last-shot rule ergeben. Das ist beispielsweise der Fall, wenn eine Partei ausdrücklich erklärt (clearly indicates), dass sie den Vertragsschluss von der Geltung ihrer AGB abhängig macht.797 In dieser Situation kann eine widerspruchslose Vertragsausführung als Annahme gelten. An einer ausdrücklichen Erklärung fehlt es nach Vorstellung der PICC aber, wenn die Parteien ihre AGB „automatisch“, also ohne sie zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen zu machen, verwenden.798 IX. Rumänien 1. Einleitung Das rumänische Zivilrecht speiste sich bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts hauptsächlich aus dem römischen Recht. Im Jahr 1817 wurde in Moldawien ein auf dem österreichischen ABGB beruhendes Zivilgesetz eingeführt, ein Jahr später ein byzantinisch geprägtes in der Walachei. Infolge der Pariser Konferenz von 1856 vereinigten sich die beiden Provinzen zum Fürstentum Rumänien. 1865 wurde der im Wesentlichen auf dem Code napoléon beruhende Code civil eingeführt.799 Das Gesetzbuch – und die damit in Bezug genommene französische Rechtswissenschaft – sollte das rumänische Recht modernisieren, wurde aber tatsächlich nicht angenommen und blieb ein Fremdkörper.800 Der CC blieb bis zur Einführung des neuen Zivilgesetzbuchs (Noul Cod civil – NCC) im Jahr 2011 gültig. Bei der Erarbeitung des NCC wirkten aufOffizieller Kommentar zu Art. 2.1.22 PICC, Nr. 3. Naudé in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.22, Rn. 2. 798 Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.22 PICC, Nr. 3. 799 Dinca in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, Romania, 2006, 9–10: „But as for any received ideas, the organic assimilation of those influences in the Romanian legal thinking was sometimes late, sometimes imperfect and sometimes completely failed. On another side, where the Romanian legislator innovated, those innovations were not once criticized or, even worse, ignored, for the mere reason that the French legal literature, which mainly inspired the Romanian analyses could not possibly deal with them.“ Vgl. auch Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 154 m. w. N. 800 Dinca in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, Romania, 2006, 39–40. 796 797

184

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

grund kanadischer Entwicklungshilfe Juristen aus Québec mit. Das bot sich deshalb an, weil der québecische Code civil von 1866 ebenso auf dem französischen Recht basiert und erst 1994 einer grundlegenden Reform unterzogen wurde.801 Für das Schuldrecht wurde zusätzlich auf das italienische und das schweizerische Recht zurückgegriffen.802 Der NCC gehört zu den vergleichsweise jungen Zivilrechtskodifikationen. Das bringt mit sich, dass es kaum Rechtsprechung und Literatur zum NCC gibt. Das gilt jedenfalls für solche Vorschriften, die völlig neu im rumänischen Recht sind. Dazu gehören insbesondere jene des AGB-Rechts. 2. Vertragsschluss Der Vertragsschluss ist in Art. 1182 NCC803 geregelt. Nach dessen Abs. 1 kommt ein Vertrag durch „Verhandlungen“ oder „bedingungslose Annahme eines Angebots“ zustande. Nach Abs. 2 genügt für den Vertragsschluss, dass sich die Parteien über den wesentlichen Vertragsinhalt (elementelor esenţiale) einigen. Die Nebenpunkte (elemente secundare) können für eine spätere Regelung offengelassen oder ihre Bestimmung einem Dritten anvertraut werden. Lassen die Parteien Nebenpunkte offen und können sich später nicht darüber einigen, kann ein Gericht auf Antrag jeder Partei den Vertrag vervollständigen (completarea contractului). Dabei hat das Gericht den Umständen des Einzelfalls, der Natur des Vertrags und dem Parteiwillen Rechnung zu tragen (Abs. 3). Da Nebenpunkte typischerweise in AGB geregelt werden, dürfte dies der Hauptanwendungsfall von Art. 1182 Abs. 3 NCC sein.804 3. AGB-Recht a) Allgemeines Das AGB-Recht ist in Buch V (Despre obligaţii – Schuldrecht) geregelt. Die Vorschriften des Buches beziehen sich auf Verträge zwischen Nicht-

801

S. 13.

Predoiu in Borcan (Hrsg.): Nouveau Code Civil Roumain – Traduction Commentée,

802 Predoiu in Borcan (Hrsg.): Nouveau Code Civil Roumain – Traduction Commentée, S. 333. 803 Art. 1182 NCC: „Încheierea contractului. (1) Contractul se încheie prin negocierea lui de către părţi sau prin acceptarea fără rezerve a unei oferte de a contracta. (2) Este suficient ca părţile să se pună de acord asupra elementelor esenţiale ale contractului, chiar dacă lasă unele elemente secundare spre a fi convenite ulterior ori încredinţează determinarea acestora unei alte persoane. (3) În condiţiile prevăzute la alin. (2), dacă părţile nu ajung la un acord asupra elementelor secundare ori persoana căreia i-a fost încredinţată determinarea lor nu ia o decizie, instanţa va dispune, la cererea oricăreia dintre părţi, completarea contractului, ţinând seama, după împrejurări, de natura acestuia şi de intenţia părţilor.“ 804 Vgl. Moise in Baias et al. (Hrsg.): NCC, Comm., Art. 1202, Rn. 9.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

185

Verbrauchern.805 Art. 1175 NCC definiert den Adhäsionsvertrag als einen Vertrag, bei dem die Hauptpunkte von einer Partei vorgegeben werden und die andere Partei den Vertragsinhalt nicht beeinflussen kann. Art. 1201 bis 1203 NCC regeln Standardklauseln (clauze standard). Standardklauseln sind nach Art. 1202 Abs. 2 NCC806 von einer Partei vorgefasste Bestimmungen zur verbreiteten und wiederholten Verwendung, die ohne Verhandlung mit der anderen Partei in den Vertrag einbezogen werden. Im unternehmerischen Rechtsverkehr807 wird die Absicht einer verbreiteten und wiederholten Verwendung vermutet.808 Auch von Dritten verfasste „externe Bedingungen“ (clauze externe) im Sinne von Art. 1201 NCC809 können gemäß Art. 1202 NCC AGB darstellen.810 Nach Art. 1202 Abs. 3 NCC gehen individuell ausgehandelte Bestimmungen Standardklauseln vor (Clauzele negociate prevalează asupra clauzelor standard ). Eine spezifische AGBInhaltskontrolle enthält der NCC nicht. Die Geltung von AGB findet ihre Grenzen in den allgemeinen Vorschriften zur Nichtigkeit von Verträgen gemäß Art. 1246 ff. NCC. b) Einbeziehung von AGB AGB werden nach den allgemeinen Vertragsschlussregeln in den Vertrag einbezogen (vgl. Art. 1202 Abs. 1 NCC). Ungewöhnliche Klauseln (clauze neuzuale) bedürfen gemäß Art. 1203 NCC811 einer ausdrücklichen und schriftlichen Bestätigung des Vertragsteils (acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte).812 Schriftform meint nach Art. 1240, 1241 NCC eine eiNach Art. 1177 NCC gilt der NCC für Verbraucher nur komplementär. Art. 1202 Abs. 2 NCC: „Clauze standard. (2) Sunt clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără să fi fost“negociate cu cealaltă parte. 807 Zum Unternehmerbegriff siehe Art. 3 NCC. 808 Moise in Baias et al. (Hrsg.): NCC, Comm., Art. 1202, Rn. 2 ff. 809 Art. 1201 NCC: „Clauze externe. Dacă prin lege nu se prevede altfel, părţile sunt ţin ute de clauzele extrinseci la care contractul face trimitere“ (Deutsch: Soweit nicht anders gesetzlich bestimmt, sind die Parteien durch externe Klauseln verpflichtet, auf die der Vertrag verweist). 810 Moise in Baias et al. (Hrsg.): NCC, Comm., Art. 1201, Rn. 2. 811 Art. 1203 NCC: „Clauze neuzuale. Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau princare se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte.“ 812 Diese Vorschrift dürfte vom italienischen Recht inspiriert sein, vgl. Art. 1341 Abs. 2 CC. 805 806

186

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

genhändige oder notariell beurkundete Unterschrift. Die Unterschrift muss sich gerade auf die ungewöhnlichen Klauseln beziehen und das Einverständnis hiermit ausdrücken.813 Ein vorweggenommenes oder formelhaft erklärtes Einverständnis, dürfte diesen Anforderungen nicht genügen.814 Eine Regelung ist nach der (abschließenden815) Aufzählung in Art. 1203 NCC ungewöhnlich, wenn sie zugunsten des AGB-Verwenders eine Haftungsbeschränkung, ein einseitiges Kündigungsrecht oder ein Leistungsverweigerungsrecht enthält. Ungewöhnlich ist sie ferner, wenn zum Nachteil der anderen Partei eine Verwirkung von Rechten, eine Beschränkung von Einreden, eine Einschränkung mit anderen Parteien zu kontrahieren, eine schweigende Vertragsverlängerung sowie Rechtswahl-, Schieds- und Gerichtsstandsklauseln vorgesehen ist. Die in Art. 1203 NCC aufgezählten Regelungen finden sich typischerweise in AGB. Foglich dürften AGB in vielen Fällen dem Schriftformerfordernis unterliegen.816 4. Battle of forms Verwenden die vertragschließenden Parteien AGB, kommt nach Art. 1202 Abs. 4 NCC817 ein Vertrag zustande, wenn nicht eine Partei unmittelbar vor oder nach Vertragsschluss dem Vertrag widerspricht. Unterbleibt ein Widerspruch, gelten die inhaltlich übereinstimmenden AGB-Klauseln (comune în substanţa).818 Für die Frage, ob konkurrierende Klauseln inhaltlich übereinstimmen, ist nach Moise ist maßgeblich, ob sie dem „gemeinsamen Vertragszweck“ dienen.819 Soweit die Klauseln dem Inhalt nach nicht übereinstimmen, also eine Lücke im Vertrag besteht, kann ein Gericht gemäß Art. 1182 813 Predoiu in Borcan (Hrsg.): Nouveau Code Civil Roumain – Traduction Commentée, S. 336. 814 Moise in Baias et al. (Hrsg.): NCC, Comm., Art. 1203, Rn. 7. 815 Moise in Baias et al. (Hrsg.): NCC, Comm., Art. 1203, Rn. 2. 816 Damit dürften – strenggenommen – AGB nicht Bestandteil von über das Internet geschlossenen Verträgen werden, weil es an einer Unterschrift fehlt. Diese Regelung geht erkennbar an den Bedürfnissen einer auf vereinheitlichte Produkte und Abläufe ausgerichteten Wirtschaft vorbei. Eine noch restriktivere Vorschrift findet sich nur noch im bulgarischen Recht. Nach Art. 16 Obligationenrecht (No. 275/22.11.1950) müssen AGB unabhängig von ihrem Inhalt schriftlich bestätigt werden. 817 Art. 1202 Abs. 4 NCC: „Clauze standard. (4) Atunci când ambele părţi folosesc clauze standard şi nu ajung la o înţelegere cu privire la acestea, contractul se încheie totuşi pe baza clauzelor convenite şi a oricăror clause standard comune în substanţa lor, cu excepţia cazului în care una dintre părţi notifică celeilalte părţi, fie anterior momentului încheierii contractului, fie ulterior şi de îndată, că nu intenţionează să fie ţinută de un astfel de contract.“ 818 Art. 1202 Abs. 4 NCC ist, das zeigt die fast wortgleiche Formulierung, erkennbar von Art. 2.1.22 PICC inspiriert (vgl. S. 182). 819 Moise in Baias et al. (Hrsg.): NCC, Comm., Art. 1202, Rn. 7.

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

187

Abs. 3 NCC820 nach den Umständen des Einzelfalls, der Natur des Vertrags und dem Parteiwillen den Vertrag vervollständigen. „Art. 1202 Abs. 4 NCC Verwenden beide Parteien Standardklauseln und kommen diesbezüglich nicht überein, ist der Vertrag auf Grundlage der Klauseln, über die sie sich einig sind und der, bezogen auf den Inhalt, gemeinsamen Standardklauseln, gleichwohl geschlossen, es sei denn, eine Partei teilt der anderen vor oder unmittelbar nach Vertragsschluss mit, nicht durch den Vertrag gebunden zu sein.“

Rechtsprechung und Lehre wurden bisher nicht mit der Frage befasst, ob ein Formularwiderspruch (Abwehrklausel) die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 1202 Abs. 4 NCC erfüllt.821 Dagegen ließe sich mit dem Regelungszweck von Art. 1204 Abs. 4 NCC argumentieren. Würde der Vertragsschluss bei Verwendung von Abwehrklauseln scheitern, würde der eigentliche Regelungszweck von Art. 1204 Abs. 4 NCC, dass nämlich Verträge trotz konkurrierender AGB gründsätzlich zustandekommen, verfehlt. Nur ausnahmsweise, wenn nämlich ein Widerspruch erklärt wird, soll der Vertragsschluss scheitern. Bei standardmäßiger Verwendung von Abwehrklauseln würde die gesetzliche Regel ins Gegenteil verkehrt. Der Vertragsschluss würde grundsätzlich scheitern. Haben die Parteien den Vertrag bereits ausgeführt, müsste trotzdem ein (konkludenter) Vertragsschluss erwogen werden. Dann würde sich die Frage stellen, ob und wann ein Vertrag geschlossen wurde und wessen AGB gelten. Die Anerkennung einer Abwehrklausel als Widerspruch im Sinne von Art. 1202 Abs. 4 NCC würde also die Unsicherheiten schaffen, die durch die Vorschrift gerade beseitigt werden sollen. 5. Zusammenfassung Art. 1203 NCC stellt hohe Anforderungen an die Einbeziehung von AGB. Ungewöhnliche Klauseln werden nur bei schriftlicher Bestätigung in den Vertrag einbezogen. Als „ungewöhnlich“ gelten auch typische AGB-Klauseln wie Haftungsbeschränkungen sowie Gerichtsstands- und Rechtswahlklauseln. Der battle of forms wird damit möglicherweise bereits auf der Ebene der AGB-Einbeziehungskontrolle entschärft. Klauseln, die trotz der strengen Einbeziehungskontrolle miteinander konkurrieren, dürften eher untergeordnete Bedeutung für die Parteien haben. Nach Art. 1202 Abs. 4 NCC gilt das Kongruenzprinzip. Die konkurrierenden Klauseln gelten nur soweit, wie sie dem

820 Art. 1182 Abs. 3 NCC: „În condiţiile prevăzute la alin. (2), dacă părţile nu ajung la un acord asupra elementelor secundare ori persoana căreia i-a fost încredinţată determinarea lor nu ia o decizie, instanţa va dispune, la cererea oricăreia dintre părţi, completarea contractului, ţinând seama, după împrejurări, de natura acestuia şi de intenţia părţilor.“ 821 Vgl. hierzu Moise in Baias et al. (Hrsg.): NCC, Comm., Art. 1202, Rn. 8, 10.

188

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Inhalt nach übereinstimmen. Das dürfte die Geltung überschießender Klauseln ausschließen. X. Weitere von Art. 2.1.22 PICC inspirierte Regelungen 1. Polen Das polnische Zivilrecht spiegelt die polnische Nationalgeschichte wider. Der Niedergang des polnischen Staats am Ende des 18. Jahrhunderts führte auch zum Niedergang eines eigenständigen polnischen Rechts. Auf dem Gebiet des heutigen Polens galten gleichzeitig deutsches, französisches, österreichisches, russisches und ungarisches Recht. Nach Wiedererlangung der Unabhängigkeit im Jahr 1919 wurde unter der Leitung von Roman Longchamps de Berier ein Obligationenrecht ausgearbeitet, welches 1934 in Kraft trat. Das Obligationenrecht war von BGB und ABGB sowie dem Code Civil und dem schweizerischen Obligationenrech inspiriert. Weitergehende Kodifikationsbemühungen fanden nach dem zweiten Weltkrieg ihren Abschluss im Kodeks Cywilny von 1964 (KC). Der KC ist seitdem die zentrale Rechtsquelle des polnischen Zivilrechts. Seit der Wende von 1990 ist der KC mehrfach überarbeitet worden.822 Der KC regelt den Vertragsschluss in Art. 66. ff. Nach Art. 66 § 1 KC muss ein Angebot alle wesentlichen Vertragsbestimmungen enthalten. Eine Annahme, die unter Vorbehalt erklärt wird oder vom Angebot abweicht, gilt nach Art. 68 KC als neues Angebot. Etwas anderes gilt beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern. Nach Art. 68 [1] § 1 KC kommt ein Vertrag auch bei einer abweichenden Annahmeerklärung zustande, wenn die Annahmeerklärung nicht wesentlich vom Angebot abweicht. Eine Ausnahme von dieser Regel macht Art. 68 [1] § 2 KC für den Fall, dass die antragende Partei ihr Angebot von vornherein unter den Vorbehalt einer unbedingten Annahme stellt oder sie dem Vertragsschluss unverzüglich widerspricht. Ein Vertrag kommt dann nicht zustande.823 Das gilt auch, wenn die vermeintlich annehmende Vertragspartei ihre Annahme davon abhängig macht, dass die antragende Partei einem Vorbehalt der vermeintlich annehmenden Partei zustimmt und diese Zustimmung Vgl. Machnikowski / Balcarczyk / Drela, Contract Law in Poland, S. 30, Rn. 14. Art. 68 [1] KC: „§ 1. Zwischen Unternehmern gilt eine Antwort auf ein Angebot vorbehaltlich Änderungen oder Ergänzungen, die den wesentlichen Inhalt des Angebots nicht ändern, als Annahme. In diesem Falle bindet der Vertrag die Parteien mit dem im Angebot genannten Inhalt, unter Beachtung der in der Antwort enthaltenen Vorbehalte. § 2. Die vorstehende Vorschrift findet keine Anwendung, wenn im Angebot darauf hingewiesen wurde, dass dieses nur vorbehaltlos angenommen werden kann, wenn der Antragende unverzüglich widersprochen oder wenn die annehmende Partei in der Antwort auf das Angebot die Annahme von der Zustimmung des Antragenden abhängig gemacht hat und diese Zustimmung nicht unverzüglich erhalten hat.“ (Aus dem Polnischen übersetzt von Rechtsanwalt Thomas Freier, Wrocław / Breslau). 822 823

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

189

nicht unverzüglich erfolgt. In ständigen Geschäftsbeziehungen kann ein Vertrag gemäß Art. 68 [2] KC auch zustande kommen, wenn ein Angebotsempfänger einem Angebot nicht unverzüglich widerspricht. Das AGB-Recht ist in Art. 384 ff. KC geregelt. Nach Art. 384 § 1 KC müssen AGB zu ihrer Einbeziehung vor Vertragsschluss ausgehändigt werden.824 Eine Aushändigung ist nach Art. 384 § 2 KC im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht erforderlich, wenn die Verwendung von AGB üblich (zwyczajowo) und ihre Kenntnisnahme dem Vertragspartner (problemlos) möglich (z łatwością) ist. AGB in elektronischer Form sind nach Art. 384 § 4 KC derart bereitzustellen, dass die andere Partei sie speichern und reproduzieren kann.825 Verwenden beide Parteien AGB, kommt nach Art. 385 [4]§ 1 KC ein Vertrag mit den AGB beider Parteien zustande, soweit die AGB einander nicht widersprechen. Der Vertragsschluss scheitert, wenn eine der Parteien unverzüglich widerspricht. „Art. 385 [4] KC [AGB Konflikt]826 § 1. Ein Vertrag zwischen Unternehmen, die unterschiedliche Vertragsmuster verwenden, umfasst nicht die einander widersprechenden Bestimmungen der Vertragsmuster. § 2 Ein Vertrag kommt nicht zustande, wenn die Partei unverzüglich nach Erhalt des Angebots erklärt, dass sie den Abschluss des Vertrags unter den in § 1 genannten Bedingungen nicht beabsichtigt.“827

Art. 385 [4] KC enthält eine knock-out rule. Da nur die widersprechenden Bestimmungen nicht Vertragsteil werden, kommt eine Geltung überschießender Klauseln in Betracht. In Art. 385 [4] § 2 KC fehlt eine klare Regelung dafür, ob die Parteien dem Zustandekommen des Vertrags mittels AGB widersprechen können. Damit ist die Wirkung von Abwehrklauseln offen. 2. Litauen Nach Art. 6.162 Abs. 1 des im Jahr 2000 in Kraft getretenen litauischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) kommt ein Vertrag durch Annahme eines Angebots oder andere Handlungen, die eine Willensübereinstimmung der Parteien zeigen, zustande. Für das Zustandekommen eines Vertrags genügt es nach Art. 6.162 Abs. 2 grundsätzlich, dass sich die Parteien über die wesentlichen Zur Einbeziehung von AGB nach polnischem Recht vgl. Harlacz, Die Bedeutung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Handelsverkehr zwischen Deutschland und Polen nach dem Beitritt Polens zur Europäischen Union, Jena, 2012. S. 150 ff. 825 Machnikowski / Balcarczyk / Drela, Contract Law in Poland, S. 110, Rn. 109. 826 Art. 385 [4] KC: „Konflikt formularzy. § 1. Umowa między przedsiębiorcami stosującymi różne wzorce umów nie obejmuje tych postanowień wzorców, które są ze sobą sprzeczne. § 2. Umowa nie jest zawarta, gdy po otrzymaniu oferty strona niezwłocznie zawiadomi, że nie zamierza zawierać umowy na warunkach przewidzianych w § 1.“ 827 Aus dem Polnischen übersetzt von Rechtsanwalt Thomas Freier, Wrocław / Breslau. 824

190

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Punkte einig sind. Soweit die Parteien keine Einigung über Nebenpunkte erzielen, ist der Vertragsinhalt nach der Natur des Vertrags, den Normen des dispositiven Rechts, den Gebräuchen und den allgemeinen Prinzipen des Rechts, der Angemessenheit und dem nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu bestimmen.828 Eine Antwort auf ein Angebot, die Ergänzungen, Beschränkungen oder Änderungen enthält, gilt nach Art. 6.178 Abs. 1 ZGB als Zurückweisung des ursprünglichen und Unterbreitung eines neuen Angebots. Weicht eine Antwort nur unwesentlich vom Angebot ab, kommt ein Vertrag nach Art. 6.178 Abs. 2 ZGB trotzdem zustande. Die antragende Partei kann dem so zustande gekommenen Vertrag widersprechen, will sie ihn nicht gegen sich gelten lassen.829 Die von einer Partei verwendeten AGB sind nach Art. 6.185 Abs. 2 ZGB bindend, wenn es die andere Partei möglich ist, sich in angemessener Art und Weise mit den AGB vertraut zu machen. Hierzu genügt im unternehmerischen Rechtsverkehr, wenn der AGB-Verwender vor Vertragsschluss eine schriftliche Fassung der AGB übersendet, die Übersendung der AGB anbietet oder darauf hinweist, an welchem Ort die AGB erhältlich sind (Art. 6.185 Abs. 3 ZGB).830

828 Article 6.162 ZGB: „Formation of a contract: (1) A contract is concluded either by the proposal (offer) and the assent (acceptance) or by any other actions of the parties that are sufficient to show their agreement. (2) Where the parties agree on all essential conditions of a contract, the contract shall be effective, even though the parties have reserved an agreement as to secondary conditions. If the parties do not reach their agreement on the secondary conditions, the dispute may be resolved within the judicial proceedings taking regard to the nature of the contract, non-mandatory norms, usages, the principles of justice, reasonableness and good faith.“ (Alle Übersetzungen zitiert nach Zukas, Transformation des Vertragsrechts in Litauen.) 829 Article 6.178 ZGB: „Modified acceptance: (1) A reply to an offer which contains additions, limitations or other modifications of conditions determined in the offer shall be considered a rejection of the offer and constitute a counter-offer. (2) A reply to an offer which purports to be an acceptance but contains additional or different conditions which do not alter the essence of the conditions of the offer shall constitute an acceptance if the offeror, after receiving the reply, does not immediately object to such discrepancy. If the offeror does not object, the contract shall be deemed to be concluded under the conditions of the offer with the modifications contained in the acceptance.“ 830 Art. 6.185 ZGB: „Standard conditions of contracts. (2) Standard conditions prepared by one of the parties shall be binding to the other if the latter was provided with an adequate opportunity of getting acquainted with the said conditions. (3) In the event where both parties to a contract are enterprises (businessmen), it shall be considered that the other party was provided with the opportunity referred to in Paragraph 2 of this Article if: 1) the party who prepared the standard conditions delivered thereof in written form to the other party before or at the time of signing the contract; 2) the party who prepared the standard conditions informed the other party before the signing of the contract that the contract would be formed in accordance with standard conditions which were accessible to the

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

191

Der battle of forms ist in Art. 6.179 ZGB geregelt. Verwenden beide Parteien AGB, kommt grundsätzlich ein Vertrag zustande. Es gelten die AGB beider Parteien, soweit sie inhaltlich miteinander übereinstimmen (knock-out rule). Widerspricht eine Partei der Geltung anderer AGB ausdrücklich im Voraus oder unverzüglich nach dem vermeintlichen Vertragsschluss, kommt ein Vertrag nicht zustande. „Art. 6.179 ZGB. Conflict of standard conditions.831 Where a contract is concluded by an interchange of standard terns and conditions between both parties, it shall be considered that the contract is concluded on the basis of standard conditions which are common in substance unless one party clearly indicates in advance his disagreement with the standard terms and conditions proposed by the other party, or informs without delay the other party of his disagreement after the standard terms and conditions are received by him.“

Nach dem Wortlaut von Art. 6.179 ZGB gelten die konkurrierenden AGB, soweit sie positiv miteinander übereinstimmen (common in substance). Das spricht dafür, dass die Geltung überschießender Klauseln ausgeschlossen ist. Art. 6.179 ZGB regelt nicht, was an Stelle der AGB-Klauseln, die nicht miteinander übereinstimmen, gelten soll. Der Widerspruch gegen den Vertragsschluss muss, wenn er im Voraus erklärt wird, „klar“ (clearly) erfolgen. Es bleibt also offen, ob die Verwendung einer Abwehrklausel genügt, um einen solchen klaren Widerspruch zu artikulieren. Der Umstand, dass die Parteien unterschiedliche AGB verwenden, stellt nach Art. 6.179 ZGB keinen den Vertragsschluss hindernden Widerspruch dar. Also ließe sich argumentieren, dass ein in AGB enthaltener Widerspruch nicht ausreicht um den Tatbestand von Art. 6.179 zu erfüllen. Der Widerspruch muss vielmehr außerhalb der AGB erfolgen, um das Tatbestandsmerkmal „klar“ mit Leben zu füllen. 3. Estland Nach § 9 des estnischen Obligationenrechts von 2002 (OR) kommt ein Vertrag durch die Annahme eines Angebots oder den Austausch von Erklärungen, aus dem sich ein Vertragsschluss zweifelsfrei ergibt, zustande.832 Eine other party in the place indicated by the party who prepared the standard conditions; 3) a copy of standard conditions was offered to be sent to the other party if requested.“ 831 Art. 6.179 ZGB: „Straipsnis. Standartinių sąlygų kolizija. Jeigu abi šalys sudaro sutartį apsikeisdamos standartinėmis sutarties sąlygomis, tai sutartis laikoma sudaryta pagal iš esmės sutampančias standartines sutarties sąlygas, išskyrus atvejus, kai viena šalis iš anksto aiškiai nurodo, jog ji nesutinka su kitos šalies pasiūlytomis standartinėmis sąlygomis, arba apie tokį nesutikimą nedelsdama praneša tas sąlygas gavusi.“ 832 § 9 OR: „Contract Formation. (1) A contract is entered into by an offer being made and accepted or by the mutual exchange of declarations of intent in any other manner if it is sufficiently clear that the parties have reached an agreement. […]“

192

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Antwort auf ein Angebot, die wesentlich vom Angebot abweicht, gilt nach § 21 Abs. 1 OR als Zurückweisung des ursprünglichen und Unterbreitung eines neuen Angebots. Weicht die Antwort nur unwesentlich vom Angebot ab, kommt nach § 21 Abs. 2 OR ein Vertrag zustande. Die antragende Partei hat dem so zustande gekommenen Vertrag unverzüglich zu widersprechen, will sie nicht gebunden sein.833 AGB werden nach § 37 Abs. 1 OR Vertragsbestandteil, wenn ihr Verwender vor oder bei Vertragsschluss ausdrücklich auf sie hinweist und der andere Vertragsteil die Möglichkeit hat, die AGB zur Kenntnis zu nehmen. AGB werden auch Vertragsbestandteil, wenn nach der Art des Vertragsschlusses das Vorhandensein von AGB anzunehmen ist und der andere Teil die Gelegenheit hatte, die AGB zur Kenntnis zu nehmen.834 Verwenden beide Parteien bei Vertragsschluss AGB, kommt nach § 40 Abs. 1 OR ein Vertrag grundsätzlich zustande. Es gelten die AGB beider Parteien, soweit die AGB einander nicht widersprechen. An die Stelle der widersprechenden Klauseln treten die für den Vertragstyp geltenden Regelungen des dispositiven Gesetzesrechts. Wenn eine Partei vor oder nach dem vermeintlichen Vertragsschluss dem Zustandekommen des Vertrags widerspricht, scheitert der Vertragsschluss gemäß § 40 Abs. 2 OR. Der Widerspruch kann nicht durch AGB erklärt werden. Wird der Vertrag ganz oder teilweise ausgeführt, besteht kein Recht zum Widerspruch. „§ 40 OR. Conflicting standard terms835 (1) If, upon entering into a contract, the parties each refer to their own standard terms, the contract is deemed to have been entered into under the terms which are not in conflict with each other. The provisions of law concerning the type of contract concerned apply in lieu of any conflicting terms. 833 § 21 OR: „Modified acceptance. (1) A response to an offer which contains conditions which materially alter the conditions of the offer is a rejection of the offer and also a new offer. (2) A response which contains conditions which do not materially alter the conditions of the offer is an acceptance unless the offeror objects to the altered conditions without delay. In such case, the conditions of the contract are the conditions of the offer with the modifications contained in the acceptance, unless some other intention is indicated in the offer or acceptance. (3) If an offer and the acceptance refer to conflicting standard terms or conditions, the provisions of § 40 of this Act apply.“ 834 § 37 OR: „Standard terms as part of contract. (1) Standard terms are part of a contract if the party supplying the standard terms clearly refers to them as part of the contract before entering into the contract or while entering into the contract and the other party has the opportunity to examine their contents. Standard terms are also part of a contract if their existence could be presumed from the manner in which the contract was entered into and the other party was given the opportunity to examine their contents. […]“ 835 § 40 OR: „Tüüptingimuste vasturääkivus. (1) Kui kumbki lepingupool viitab lepingut sõlmides oma tüüptingimustele, loetakse leping sõlmituks tingimustel, mis ei ole omavahel vastuolus. Vastuoluliste tingimuste asemel lähtutakse seaduses seda liiki lepingu kohta sätestatust.(2) Tüüptingimuste vasturääkivuse korral ei loeta lepingut sõlmituks, kui

B. Teilkonsens: Anwendung der knock-out rule

193

(2) In the case of conflicting standard terms, the contract is not deemed to have been entered into if one party has explicitly indicated before the contract is entered into or without delay thereafter and not by way of the standard terms that the party does not deem the contract to have been entered into. A party does not have this right if the party has performed the contract in part or in full or has accepted performance by the other party.“

§ 40 OR enthält eine knock-out rule. Die konkurrierenden AGB gelten nach § 40 Abs. 1 OR, soweit sie einander nicht widersprechen (under the terms which are not in conflict). Für die Geltung der konkurrierenden AGB genügt das Nichtbestehen eines Konflikts. Der Wortlaut der Vorschrift rechtfertigt also die Geltung überschießender Klauseln. Nach § 40 Abs. 2 OR kann dem Vertragsschluss nicht mittels AGB widersprochen werden. Abwehrklauseln sind damit wirkungslos. 4. Tschechien Das tschechische Zivilgesetzbuch von 2012 (ZGB) regelt den Vertragsschluss in § 1724 ff. ZGB. Nach § 1725 ZGB kommt ein Vertrag zustande, sobald die Parteien dessen Inhalt bestimmt haben.836 Ein Vertrag gilt nach § 1726 ZGB auch dann als geschlosssen, wenn sich die Parteien über ein Element eines Vertrags nicht geeinigt haben, wenn vernünftigerweise erwartet werden kann, dass die Parteien den Vertrag auch ohne eine Einigung hierüber geschlossen hätten. Dabei ist auch auf das Verhalten der Parteien nach dem vermeintlichen Vertragsschluss abzustellen.837 Die Annahme eines Angebots erfolgt nach § 1740 Abs. 1 ZGB, in dem die annehmende Partei ihre Zustimmung ausdrückt. Enthält eine Annahme Ergänzungen, Vorbehalte, Einschränkungen oder Änderungen, gilt die vermeintliche Annahme nach § 1740 Abs. 2 ZGB als Zurückweisung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot. Das gilt nicht, wenn die Abweiüks lepingupool väljendab selgelt enne lepingu sõlmimist või viivitamata pärast lepingu sõlmimist muul viisil kui tüüptingimustes, et ta ei loe lepingut sõlmituks. Lepingupoolel ei ole seda õigust, kui ta on lepingu täielikult või osaliselt täitnud või teise lepingupoole täitmise vastu võtnud.“ 836 § 1725 ZGB: „A contract is concluded once the parties have stipulated its contents. The parties are free to conclude a contract and determine its contents within the limits of the legal order.“ 837 § 1726 ZGB: „If parties consider a contract to have been concluded, even though, in fact, they failed to stipulate an element required to be stipulated in a contract, the expression of their will is considered to constitute a concluded contract where it can be reasonably expected that, in particular with regard to their subsequent conduct, the parties would have concluded the contract even without stipulating that element. However, if one of the parties, at the conclusion of the contract, showed that achieving consensus on a particular element is a prerequisite for concluding the contract, the contract is presumed not to have been concluded; in that case, the stipulation on other elements does not oblige the parties even where they were written down in a record.“

194

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

chungen nur sprachlicher Natur sind. Weicht die Annahmeerklärung nur unwesentlich vom Angebot ab, kommt nach § 1740 Abs. 3 ZGB ein Vertrag zustande. Die antragende Partei kann dem so zustande gekommenen Vertrag im Voraus oder unverzüglich im Nachhinein widersprechen. Der Widerspruch muss in einer Weise erfolgen, die keinen Raum für Zweifel lässt.838 AGB werden nach § 1751 Abs. 1 ZGB Vertragsbestandteil, wenn die AGB einem Angebot begefügt sind und das Angebot hierauf verweist oder wenn die AGB den Parteien bekannt sind. Im unternehmerischen Rechtsverkehr kann nach § 1751 Abs. 3 ZGB die Bezugnahme auf die AGB einer Organisation für die AGB-Einbeziehung genügen.839 Verweisen Angebot und Annahme auf unterschiedliche AGB, kommt ein Vertrag gemäß § 1751 Abs. 2 ZGB zustande, es sei denn, die Parteien widersprechen dem Zustandekommen des Vertrags unverzüglich nach dem Austausch ihrer Willenserklärungen. Das Zustandekommen des Vertrags kann nicht durch AGB ausgeschlossen werden. Der Vertragsinhalt richtet sich nach den AGB beider Seiten, soweit die AGB einander nicht widersprechen. „§ 1751 Abs. 2 ZGB840 If, in an offer and the acceptance thereof, parties make a reference to the standard commercial terms which are contradictory, the contract is still concluded with the contents determined to the extent to which the standard commercial terms are not contradictory; this also applies where such a conclusion is excluded by the standard commercial terms. If it is excluded without undue delay by any of the parties no later than after exchanging the expressions of will, the contract is not concluded.“ 838 § 1740 ZGB: „(1) An offeree accepts an offer if he indicates consent to it in relation to the offeror. Silence or inaction do not themselves constitute acceptance. (2) An expression of will which contains addenda, reservations, limitations or other changes constitutes a rejection of an offer and is considered to be a new offer. However, a response that defines the contents of a proposed contract in other words constitutes the acceptance of an offer. (3) A response with an addendum or a variation which does not substantially alter the terms of an offer constitutes an acceptance of the offer unless the offeror rejects such an acceptance without undue delay. An offeror may exclude acceptance of an offer with an addendum or a variation in advance in the offer itself or in any other way which raises no doubts.“ 839 § 1751 ZGB: „(1) A part of the contents of a contract may be determined by reference to standard commercial terms which are attached to the offer by the offeror or of which the parties are aware. Any stipulations in the contract which derogate from the standard commercial terms shall prevail over the text of the standard commercial terms. […] (3) In the case of a contract concluded between entrepreneurs, a part of the contents of the contract may be determined simply by a reference to standard commercial terms prepared by professional or interest organisations.“ 840 § 1751 Abs. 2 ZGB: „Odkáží-li strany v nabídce i v přijetí nabídky na obchodní podmínky, které si odporují, je smlouva přesto uzavřena s obsahem určeným v tom rozsahu, v jakém obchodní podmínky nejsou v rozporu; to platí i v případě, že to obchodní podmínky vylučují. Vyloučí-li to některá ze stran nejpozději bez zbytečného odkladu po výměně projevů vůle, smlouva uzavřena není.“

C. First-shot rule: Niederlande

195

§ 1751 Abs. 2 ZGB enthält eine knock-out rule. Die AGB beider Parteien gelten, soweit sie einander nicht widersprechen (to the extent to which the standard commercial terms are not contradictory). Die Geltung überschießender Klauseln kommt, da es insoweit an einem ausdrücklichen Widerspruch zwischen den konkurrierenden AGB fehlt, in Betracht. Die Parteien können dem Zustandekommen des Vertrags nicht durch AGB widersprechen (this also applies where such a conclusion is excluded by the standard commercial terms). Abwehrklauseln sind folglich wirkungslos.

C. First-shot rule: Niederlande

C. First-shot rule: Niederlande

I.

Einführung

Nach der first-shot rule setzen sich die zuerst verwendeten AGB durch. Der first-shot rule liegt die Überlegung zugrunde, dass die antragende Partei den Rechtsrahmen für den von ihr initiierten Vertrag setzen darf. Lässt sich der andere Teil in Kenntnis dessen auf einen Vertrag ein, ist er an diese AGB gebunden. Will sich der andere Teil diesen AGB nicht unterwerfen, obliegt es ihm, ausdrücklich zu widersprechen und gegebenenfalls vom Vertrag ganz Abstand zu nehmen. Beispiel Nr. 16 A macht ein Angebot unter Bezugnahme auf seine Einkaufsbedingungen. B nimmt das Angebot an und bezieht sich dabei auf seine Verkaufsbedingungen. Bei Anwendung der first-shot rule kommt ein Vertrag zu den Einkaufsbedingungen von A zustande. Die Verkaufsbedingungen von B werden nicht berücksichtigt.

Bei der Anwendung der first-shot rule stellt sich die Frage, wie das „erste Wort“ zu bestimmen ist. Einerseits könnte darauf abgestellt werden, wann im Rechtssinne das erste Angebot vorliegt. Dann wäre maßgeblich, welche Erklärung zuerst die Schwelle einer bloß unverbindlichen invitatio ad offerendum zum bindenden Angebot überschreitet.841 Andererseits könnte darauf abgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt erstmals AGB in Bezug genommen werden – unabhängig davon, welche Rechtsnatur die jeweilige Bezugnahme hat. Dann könnte es beispielsweise genügen, dass in einem Katalog oder in der Werbung auf AGB verwiesen wird. Ferner stellt sich die Frage, ob das „erste Wort“ auch gesprochen ist, wenn in einem früheren Vertragsverhältnis auf AGB Bezug genommen wird. Außerdem ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen der andere Teil seiner Widerspruchsobliegenheit genügt. 841 Für eine rechtsvergleichende Übersicht zur Abgrenzung von Schaufensterauslage, invitatio ad offerendum und Angebot siehe die Materialien bei Kadner Graziano, Comparative Contract Law, S. 75–121.

196

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Kann der Geltung der zuerst in Bezug genommenen AGB durch eine formularmäßige Abwehrklausel widersprochen werden oder ist ein konkretindividueller Widerspruch erforderlich? Die einzige gesetzliche Normierung einer first-shot rule findet sich im niederländischen Recht (Art. 6:225 Abs. 3 Burgerlijk Wetboek – BW).842 Die Handhabung der first-shot rule im niederländischen Recht wird im Folgenden untersucht. II. Vertragsschluss nach niederländischem Recht Ein Vertrag kommt nach Art. 6:217 Abs. 1 BW durch Antrag und Annahme zustande.843 Nach Art. 6:225 Abs. 1 BW844 gilt eine Annahme, die abweichende oder zusätzliche Bedingungen enthält, als Zurückweisung des ursprünglichen und Unterbreitung eines neuen (Gegen-)Angebots. Weicht die Annahme nur in untergeordneten Punkten (ondergeschikte punten) vom Angebot ab, kommt der Vertrag nach Art. 6:225 Abs. 2 BW845 zustande, wenn die antragende Partei nicht unverweilt (onverwijld) – also unverzüglich – widerspricht. Der Vertragsinhalt richtet sich nach der Annahmeerklärung. Das Gesetz schweigt dazu, welche Vertragspunkte untergeordneter Natur sind. Nach Valk ist ein Punkt nebensächlich, wenn die annehmende Partei redlicherweise erwarten durfte, dass die antragende Partei mit der Abweichung einverstanden ist. Das sei bei Preis, Menge und Qualität nicht der Fall.846 III. AGB-Recht (Niederlande) Das AGB-Recht ist in Art. 6:231 ff. BW geregelt. Als AGB (algemene voorwaarden) gelten nach Art. 6:231 lit. a BW847 Vertragsbedingungen, die zur Einbeziehung in einem oder mehreren Verträgen aufgestellt werden. Davon Die first-shot rule findet teilweise im Rechtskreis des common law Anwendung (Bsp.: England (vgl. S. 69 ff.) und Kanada (S. 248 ff.)). 843 Art. 6:217 BW: „1. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.“ 844 Art. 6:225 BW: „(1) Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke.“ 845 Art. 6:225 BW „(2) Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.“ 846 Valk in Krans et al. (Hrsg.): Burgerlijk Wetboek, Art. 6:225, Nr. 3. 847 Art. 6:231 BW: „In deze afdeling wordt verstaan onder: a. algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd; […].“ 842

C. First-shot rule: Niederlande

197

ausgenommen sind Vertragsbedingungen, die den Kern des Vertrags angehen, soweit sie in klarer und verständlicher Weise formuliert sind. Die Einbeziehung von AGB richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Vertragsschlussregeln.848 Es obliegt dem Verwender nach Art. 6:233 lit. b BW dem anderen Vertragsteil in angemessener Art und Weise die Kenntnisnahme der AGB zu ermöglichen. Die Anforderungen von Art. 6:233 lit. b BW werden in Art. 6:234 Abs. 1 BW849 weiter konkretisiert. Danach genügt es, wenn die AGB dem anderen Vertragsteil ausgehändigt werden.850 Auch der Hinweis auf bei einer Handelskammer oder einem Gericht hinterlegte AGB reicht aus, wenn sie auf Anforderung übersandt werden. Nach Art. 6:234 Abs. 2 BW851genügt auch die Zurverfügungstellung einer elektronischen Version. Wenn der andere Vertragsteil die Standardbedingungen des Verwenders schon kennt, beispielsweise aus vorangegangenen Geschäften, kann die Aushändigung im Einzelfall entbehrlich sein.852 AGB müssen vor oder bei Vertragsschluss der anderen Seite mitgeteilt werden. Sie werden nicht in den Vertrag einbezogen, wenn sie erstmals auf einer Rechnung oder 848 Hartkamp / Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, S. 440, Nr. 473; Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 32. 849 Art. 234 BW: „(1) De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. […]“ 850 Hartkamp / Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, S. 442, Nr. 474. 851 Art. 234 BW: „(2) De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. […]“ 852 Hoge Raad, 1. Oktober 1999 (Az.: C98/070), NJ 2000, S. 207 (zitiert nach Hartkamp / Tillema / ter Heide in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, Netherlands, S. 104, 105, Rn. 110); Hartkamp / Tillema / ter Heide, Contract Law in the Netherlands, S. 104, 105, Rn. 110.

198

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Lieferbestätigung übermittelt werden.853 Nach Art. 6:232 BW854 gelten AGB auch, wenn der Verwender weiß oder wissen muss, dass der andere Vertragsteil die Vertragsbedingungen nicht zur Kenntnis genommen hat.855 Nach Art. 6:233 lit. a BW856 sind AGB „vernichtbar“ (vernietigbaar), wenn sie den anderen Teil unredlich beschweren (onredelijk bezwarend) oder dem anderen Teil keine redliche Kenntnisnahmemöglichkeit (redelijke mogelijkheid) geboten wurde (Art. 6:233 lit. b BW).857 Nach Art. 6:235 Nr. 1 BW858 können sich Rechtspersonen oder Personen, die mehr als fünfzig Angestellte haben, nicht auf die Vernichtbarkeit einer AGB-Klausel gemäß Art. 6:233 BW berufen.859 IV. Battle of forms nach niederländischem Recht Verweisen Angebot und Annahme auf unterschiedliche AGB, kommt der zweiten Verweisung nach Art. 6:225 Abs. 3 BW keine Wirkung zu, wenn die Geltung der zuerst in Bezug genommenen AGB nicht ausdrücklich „von der Hand gewiesen“ (uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen) – also abgelehnt – wird. Ein Vertrag kommt zustande. Der Vertragsinhalt richtet sich grundsätzlich nach den zuerst in Bezug genommenen AGB. Art. 6:225 Abs. 3 BW ist eine 853 Unter Vertrauensgesichtspunkten kann sich ausnahmsweise etwas anderes ergeben (vgl. Valk in Krans et al. (Hrsg.): Burgerlijk Wetboek, Vorbem. zu Art. 6:231, Nr. 4). 854 Art. 6:232 BW: „Een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende.“ 855 Hartkamp / Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, S. 442, Nr. 474; Hartkamp / Tillema / ter Heide, Contract Law in the Netherlands, S. 104, 105, Rn. 110. 856 Art. 233 BW: „Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.“ 857 Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 34. 858 Art. 6:235 BW: „(1) Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234 kan geen beroep worden gedaan door a. een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast; b. een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn. […].“ 859 Davon unberührt bleibt die Möglichkeit, sich auf die Nichtigkeit einer Klausel wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben zu berufen (Hartkamp in Chorus / Hondius /  Voermans (Hrsg.): Introduction to Dutch Law, S. 195, Rn. 23).

C. First-shot rule: Niederlande

199

Ausnahme von der Regel, dass ein Vertrag nur zustande kommt, wenn Angebot und Annahme (im Wesentlichen) übereinstimmen (Art. 6:225 Abs. 1, 2 BW).860 „Art. 6:225 Abs. 3 BW Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.“861

Nach Art. 6:225 Abs. 3 BW obliegt es der Partei, welche als zweite auf ihre AGB verweist, den zuerst in Bezug genommenen AGB zu widersprechen. Die Regelung soll verhindern, dass die Partei benachteiligt wird, welche den Vertrag zuerst ausführt und damit (scheinbar) konkludent die AGB der anderen Vertragspartei annimmt. Das sei gerade deswegen geboten, weil keine eindeutigen Kriterien dafür bestehen, wann eine Vertragserfüllung (zu der beide Seiten verpflichtet sind) als konkludente Annahme zu werten ist. Dem zweiten AGB-Verwender sei zuzumuten, der AGB-Geltung ausdrücklich zu widersprechen. Art. 6:225 Abs. 3 BW ist kein zwingendes Recht, sondern nach Hartkamp eine „Faustregel“, wenn Zweifel darüber bestehen, wessen AGB vereinbart wurden. Es handelt sich um eine Vermutung, dass die Partei, welche den zuerst verwendeten AGB nicht ausdrücklich widerspreche, mit der Geltung dieser AGB einverstanden sei.862 Aus den Umständen des Einzelfalls, insbesondere bei ständigen Geschäftsbeziehungen, kommt eine abweichende Lösung in Betracht.863 1. Erste Verweisung Dem Wortlaut nach regelt Art. 6:225 Abs. 3 BW die Verweisung auf AGB in Angebot (aanbod ) und Annahme (aanvaarding). Das Angebot stellt die erste und die Annahme die zweite Verweisung dar. Es setzen sich also grundsätzlich die mit dem Angebot unterbreiteten Vertragsbedingungen durch. Nach der Rechtsprechung des Hoge Raad kommt es indes nicht auf die Rechtsqua860 Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 32; Mahé in Busch (Hrsg.): The Principles, S. 123, Rn. 2. 861 In deutscher Übersetzung: Art. 6:225 BW: „(3) Verweisen Angebot und Annahme auf verschiedene AGB, kommt der zweiten Verweisung keine Wirkung zu, wenn die Geltung der mit der ersten Verweisung in Bezug genommenen AGB nicht ausdrücklich von der Hand gewiesen wird.“ (Übersetzung durch den Verfasser). 862 Hartkamp / Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 6. Verbintenissenrecht, Deel III (Algemeen overeenkomstenrecht), S. 446, Nr. 478; Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 33, 37; vgl. auch: Mahé in Busch (Hrsg.): The Principles, S. 123, Rn. 1. 863 Valk in Krans (Hrsg.): Burgerlijk Wetboek, Art. 6:225, Nr. 4; Hartkamp / Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 6. Verbintenissenrecht, Deel III (Algemeen overeenkomstenrecht), S. 446, Nr. 478.

200

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

lität der Erklärungen an. Der Anwendungsbereich von Art. 6:225 Abs. 3 BW ist nicht auf Angebot und Annahme beschränkt. Die Vorschrift gilt auch im Fall einer invitatio ad offerendum.864 Die einladende Partei muss deutlich machen, dass ein mögliches Angebot nur auf Grundlage der in Bezug genommenen AGB erfolgen soll.865 2. Ausdrücklicher Widerspruch (uitdrukkelijk van de hand wijzen) Ein ausdrücklicher Widerspruch erfordert, dass die andere Partei deutlich macht, nur zu den eigenen AGB kontrahieren zu wollen. Ein Widerspruch muss so deutlich erfolgen, dass er dem anderen Vertragsteil redlicherweise nicht entgehen kann.866 Nur die Bezugnahme auf eigene AGB reicht nicht aus.867 Bestehen zwischen den Parteien ständige Geschäftsbeziehungen auf Grundlage der Lieferbedingungen des Verkäufers, genügt es für eine Zurückweisung nicht, dass der Käufer ohne weiteren Hinweis auf seine Einkaufsbedingungen verweist.868 Eine am Ende eines Briefes zu findende vorgedruckte und leicht überlesbare Zeile, wonach die AGB zurückgewiesen werden und die Verwendung einer vorformulierten Abwehrklausel (afweerclausule) genügen nicht.869 Bei Hinzutreten weiterer Umstände, kann die Inbezugnahme von AGB aber als Zurückweisung gelten.870 Rechtsfolge des Widerspruchs ist, dass Art. 6:225 Abs. 3 BW nicht anwendbar ist. Vertragsschluss und -inhalt richten sich stattdessen nach Art. 6:225 Abs. 1, 2 BW.871 Nach Art. 6:225 Abs. 2 BW können also die zuletzt in Bezug genommenen AGB gelten. Das setzt voraus, dass die AGB nur in untergeordneten Punkten vom Angebot abweichen, was nach Kruisinga in der Praxis kaum vorkommt.872 Widerspricht eine Partei den zuerst 864 Hoge Raad, 13. Juli 2001 (Hardstaal ./. Bovry), NJ 2001, S. 497; vgl. auch Valk in Krans (Hrsg.): Burgerlijk Wetboek, Art. 6:225, Nr. 4; Hartkamp / Tillema / ter Heide, Contract Law in the Netherlands, S. 68, Rn. 43. 865 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22. Juli 2003, LJN AL1831. 866 Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 36. 867 Hartkamp / Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 6. Verbintenissenrecht, Deel III (Algemeen overeenkomstenrecht), S. 445, Nr. 478; Mahé in Busch (Hrsg.): The Principles, S. 124, Rn. 3. 868 Kruisinga, ORP 2015, S. 16, 17 m. w. N.; Kruisinga in Wessels / Jongeneel /  Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 36 m. w. N. 869 Kruisinga, ORP 2015, S. 16, 17; Hartkamp / Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 6. Verbintenissenrecht, Deel III (Algemeen overeenkomstenrecht), S. 445, Nr. 478; Kruisinga in Wessels / Jongeneel /  Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 35. 870 Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 36. 871 Valk in Krans et al. (Hrsg.): Burgerlijk Wetboek, Art. 6:225, Nr. 4; Mahé in Busch (Hrsg.): The Principles, S. 124, Rn. 3. 872 Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 36.

D. Gemischte Lösungsansätze

201

verwendeten AGB und weichen die von ihr verwendeten AGB wesentlich von den zuerst verwendeten AGB ab, gilt der Widerspruch als Zurückweisung des ursprünglichen und als Unterbreitung eines neuen Angebots. Ein Vertragsschluss kann infolge des Widerspruchs scheitern.873 Ein Vertrag kann aber auch dadurch zustande kommen, dass die (ursprünglich) antragende Partei zur Vertragserfüllung schreitet und dadurch konkludent eine Annahme erklärt.874 Nimmt die ursprünglich antragende Partei das Angebot der (vermeintlich annehmenden) Partei an, gelten nach Auffassung von Kruisinga die zuletzt unwidersprochen gebliebenen AGB.875 Die first-shot rule schlägt in eine last-shot rule um.876 Mahé ist dagegen der Auffassung, dass in diesem Fall die AGB beider Parteien gelten, soweit sie übereinstimmen. Im Übrigen richte sich der Vertragsinhalt gemäß Art. 6:248 Abs. 1 BW877 nach Handelsbrauch und gutem Glauben (knock-out rule).878

D. Gemischte Lösungsansätze: Kombination von last-shot rule und knock-out rule

D. Gemischte Lösungsansätze

In einigen Rechtsordnungen lässt sich beobachten, dass die Behandlung des battle of forms im Ausgangspunkt nach dem Konzept von Angebot und Annahme erfolgt und dass daraus resultierend grundsätzlich eine last-shot rule gilt. In bestimmten Fallkonstellationen, in denen die Anwendung einer lastshot rule zu nicht befriedigenden Ergebnissen führt, greift ersatzweise eine knock-out rule. I.

Vereinigte Staaten von Amerika (USA)

1. Einleitung879 Zu Beginn des 20. Jahrhunderts war das US-amerikanische common law im Bereich des Vertragsrechts mit dem englischen common law weitgehend 873 Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 36; Mahé in The Principles, S. 124, Rn. 2. 874 Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 36; Mahé in Busch (Hrsg.): The Principles, S. 124, Rn. 3. 875 Kruisinga in Wessels / Jongeneel / Hendrikse (Hrsg.): Algemene voorwaarden, S. 36. 876 So auch Forti, RIDC (2008/3), S. 729, 742. 877 Art. 248 BW: „(1) Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. (2) Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.“ 878 Mahé in Busch (Hrsg.): The Principles, S. 124, Rn. 3 m. w. N.

202

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

identisch.880 Es herrschte eine an formalen Gesichtspunkten ausgerichtete Vertragsanalyse vor. Ein Vertrag kam in der Form von Antrag und Annahme zustande. Eine Erklärung galt als Annahme, wenn sie dem Angebot unbedingt und absolut folgte. Angebot und Annahme mussten einander wie ein Spiegelbild entsprechen (mirror-image rule). Schon minimale Abweichungen hinderten den Vertragsschluss.881 Die technischen Neuerungen des 20. Jahrhunderts stellten diese Doktrin in Frage. Verträge wurden fernmündlich geschlossen und mit standardisierten Schreiben „bestätigt“. In Poel v. Brunswick musste sich die Rechtsprechung mit der Frage befassen, ob das mündliche Geschäft oder der anschließende Schriftverkehr maßgeblich sein soll. Hier hatten die Parteien telefonisch einen Vertrag über die Lieferung von zwölf Tonnen Rohkautschuk geschlossen.882 Der Kläger bestätigte das Geschäft schriftlich. Die Beklagte antwortete hierauf mit einem als „Vertrag“ bezeichneten Schreiben, um das Geschäft zu bestätigen. Am Ende des Schreibens fand sich in Kleinschrift ein Zusatz, wonach der Kläger das Geschäft umgehend bestätigen sollte („The acceptance of this order which in any event you must promptly acknowledge will be considered by us as a guarantee on your part of prompt delivery within the specified time.“). Der Kläger ging davon aus, dass der Vertrag zustande gekommen sei und übersandte keine weitere Bestätigung. Die Beklagte war hingegen der Ansicht, dass kein Vertrag bestehe. Dem schloss sich das Gericht an: Die „Annahmeerklärung“ der Beklagten habe eine zusätzliche Bedingung, nämlich der umgehenden Bestätigung, enthalten. Daher stelle die vermeintliche Annahme ein Gegenangebot dar, das der Kläger nicht angenommen habe.883 879

S. 2 ff.

Vgl. Perillo, Contracts, § 1.4, S. 14 ff.; Scott / Kraus, Contract Law and Theory,

Das zeigt sich beispielsweise am Uniform Sales Act (1906) der fast wortgleich dem englischen Sales of Goods Act (1893) entsprach sowie an der Verwendung englischer Vertragsrechtslehrbücher (Bsp.: William R. Anson, Principles of the English Law of Contract (with Notes of American Cases by Ernest W. Huffcut), S. 48, § 9). 881 Bsp.: Rich v. G.W. Pifer Sons, 100 Pa.Super. (1930), 483, 487; Swing v. Walker, 27 Pa.Super. (1904), 366, 372; Joseph v. Richardson, 2 Pa.Super. (1896), 208, 212; siehe auch Anson, Principles of the English Law of Contract (with Notes of American Cases by Ernest W. Huffcut), S. 48, § 9 m. w. N.; Keener, Keener on the Law of Contracts, Vol. 1, 1891, S. 6 m. w. N. 882 Poel v. Brunswick-Balke-Collender Co. of New York, 216 N.Y. 310 [34] (Court of Appeals of New York, 1915). 883 Poel v. Brunswick-Balke-Collender Co. of New York, 216 N.Y. 310, [keine Seitenangabe] (Court of Appeals of New York, 1915) m. w. N. Siehe auch Mahar v. Compton, 45 N.Y.S. 1126, 1129 (Supreme Court, Appellate Division, Fourth Department, New York, 1897); Sidney Glass Works v. Barnes & Co., 33 N.Y.Supp. 508, 510 (Supreme Court, General Term, Fourth Department, New York, 1895); Chicago & G.E. Ry. Co. v. Dane, 43 N.Y. 240 (Court of Appeals of New York); Myers v. Trescott, 13 N.Y.S. 54, 55 (Supreme 880

D. Gemischte Lösungsansätze

203

Karl Llewellyn, einer der späteren Verfasser des UCC, sah an diesem Urteil exemplarisch die Schwächen der damaligen Rechtslage demonstriert: Das Recht werde zu formell und ohne Verständnis für die wirtschaftliche Realität angewandt („Those unhappy cases which find a condition where no businessman would find one […]“).884 Die Rechtsprechung sei uneinheitlich und nicht vorhersehbar.885 Die Rechtslage sei verworren und unsicher.886 Das Recht „funktioniere“, weil es von Geschäftsleuten ignoriert werde.887 In den 1940er Jahren wurde vom American-Law-Institute (ALI) und der National Conference of Commissioners on Uniform State Laws unter der Führung von Karl N. Llewellyn der Uniform Commercial Code (UCC) entworfen.888 Der UCC ist eine Reaktion auf eine als zu formal und zu statisch denkend empfundene Rechtswissenschaft.889 Karl Llewellyn äußert sich zu den Zielen des UCC wie folgt: „[I]f there is one thing the Code does undertake to do, it is to remake the sales law […] vigorously and over the whole field, in order that the law may be made to conform to commercial practice, and may be read and make sense. […] The changes made are, in fact, deep, wide, vital. And they are very utterly needed in order to produce intelligent and workable commercial law.“890

Der UCC bricht mit einigen Vorstellungen des common law.891 Die mirrorimage rule gilt nicht mehr.892 Ein Vertrag kann nach § 2-204 UCC in jeder Art und Weise zustande kommen (any reasonable manner).893 Maßgeblich ist Court, General Term, First Department, New York, 1891); Marschall v. Eisen Vineyard Co., 28 N.Y.S. 62, 63 (Court of Common Pleas of New York City and County, General Term, 1894); Eliason v. Henshaw, 1819 WL 1971 (Supreme Court of the United States, 1819) bei **1; vgl. auch den kanadischen Fall McIntosh v. Brill (S. 246). 884 Llewellyn in State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 55 (119). 885 Weitere Nachweise: Llewellyn in State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 56 (120). 886 Llewellyn in State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 56 (120). 887 Llewellyn in State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 49 (113). 888 Corbin, 59 Yale L. J. (1950), S. 821. 889 Siehe hierzu insbesondere Holmes, 10 Harvard L. Rev. (1897), 457. 890 Llewellyn in State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 49 (113). 891 Nach dem UCC ist beispielsweise eine Gegenleistung in Form einer consideration für einen wirksamen Vertrag nicht erforderlich. 892 Vgl. Sun Coast Merchandise Corp. v. Myron Corp., 922 A.2d 782, 791 (Superior Court of New Jersey, Appellate Division, 2007); White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:9, S. 79 ff. 893 Vgl. hierzu: The American Law Institute, Sales Sections (Sales Act), General Comment and Specific Comment on Council Draft No. 1, S. 54.

204

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

der gemeinsame Vertragswille. Das Begriffspaar „Angebot / Annahme“ wird nicht verwendet.894 In Daitom v. Pennwalt erinnert das Gericht bei der Auslegung der Vorschrift an die Intention der Verfasser: „[§ 2-207 UCC] was drafted to reform the infamous common law mirror-image rule and associated last-shot doctrine that enshrined the fortuitous positions of senders of forms and accorded undue advantages based on such fortuitous positions.“895

Der UCC ist ein Modellgesetz, das in allen Bundesstaaten (wenn auch in unterschiedlichem Umfang und mit kleineren Modifikationen) gilt. Der UCC bezweckt ein einheitliches (uniformes) Handelsrecht.896 Die allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen finden sich (wie bereits im Uniform Sales Act) im Kaufrecht (Art. 2 Sales UCC). Art. 2 UCC ist über seinen kaufrechtlichen Anwendungsbereich hinaus als zentrale Rechtsquelle des allgemeinen Vertragsrechts anerkannt897 und dient als Quelle des Bundesrechts898 sowie des common law.899 Das Restatement (Second) of Contracts von 1981 ist wesentlich von Art. 2 UCC beeinflusst.

894 § 2-204 UCC: „Formation in General. (1) A contract for sale of goods may be made in any manner sufficient to show agreement, including conduct by both parties which recognizes the existence of such a contract. (2) An agreement sufficient to constitute a contract for sale may be found even though the moment of its making is undetermined. (3) Even though one or more terms are left open a contract for sale does not fail for indefiniteness if the parties have intended to make a contract and there is a reasonably certain basis for giving an appropriate remedy.“ 895 Daitom, Inc. v. Pennwalt Corp., 741 F.2d 1569, 1580 (10th Cir., 1984). Vgl. auch Llewellyn in State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 56 (120): „The „orthodox“ law of offer, counter-offer, and the like gives no satisfactory answer […].“ 896 § 1-103 UCC: „Construction of Uniform Commercial Code to Promote its Purposes and Policies. (a) The Uniform Commercial Code must be liberally construed and applied to promote its underlying purposes and policies, which are: […] (3) to make uniform the law among the various jurisdictions. […]“ 897 Thyssenkrupp Metallurgical Products v. Energy Coal (Supreme Court of the State of New York, County of New York: Commercial Division, 14. Oktober 2015): „Courts in the United States customarily look to Art. 2 of the UCC for guidance, even though the UCC is not per se applicable […].“ Vgl. auch: White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:3, S. 59 ff. Auch die Verfasser des UCC gingen davon aus, dass Art. 2 UCC anderen Vertragstypen offenstehe, vgl. Llewellyn in State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 109 (173). 898 Lea Tai Textile Co., Ltd. v. Manning Fabrics, Inc., 411 F. Supp. 1404, 1405 (United States District Court, S. D. N.Y., 1975); Lounge-A-Round v. GCM Mills, Inc., 109 Cal. App. 3d 190, 196 (Court of Appeal, Second District, Division 3, California, 1980). 899 Perillo, Contracts, § 1.7, S. 16 ff.

D. Gemischte Lösungsansätze

205

2. Entstehungsgeschichte von § 2-207 UCC Mit dem Restatement (First) of Contracts von 1932 (Restatement 1932) wurde die modifizierte Annahme erstmals in abstrakter und systematischer Weise dargestellt.900 Nach § 38 Restatement 1932 galt ein Gegenangebot als Zurückweisung des ursprünglichen Angebots, wenn nicht die ursprünglich antragende Partei oder die vermeintlich annehmende Partei bestimmten, dass das ursprüngliche Angebot neben dem Gegenangebot bestehen bleiben soll. § 38 Restatement 1932 bestimmt keine starren Rechtsfolgen: Eine vom Angebot abweichende Annahmeerklärung stellt nicht zwangsläufig ein Gegenangebot dar und ein Gegenangebot machte das ursprüngliche Angebot nicht zwingend ungültig.901 „§ 38 Restatement (First) of Contracts [Rejection of Offer by Counter-Offer] A counter-offer by the offeree, relating to the same matter as the original offer, is a rejection of the original offer, unless the offeror in his offer, or the offeree in his counter-offer states that in spite of the counter-offer the original offer shall not be terminated.“

Im Jahr 1944 wurde der erste Entwurf für das Kaufrecht (Sales Act) unterbreitet.902 Für das Zustandekommen eines Vertrags sollte es nicht darauf ankommen, ob eine Annahmeerklärung abweichende oder zusätzliche Bestimmungen enthält. Entscheidend sollte vielmehr sein, dass die Parteien einen gemeinsamen Vertragswillen (meeting of the minds bzw. concursus animorum) ausdrücken. Nach Section 20 Sales Act sollte eine Erklärung als Annahme gelten, wenn sie einen festen Vertragswillen erkennen lässt (definite expression of acceptance). Zusätzliche Bedingungen in der Annahmeerklärung galten als Angebot auf Vertragsänderung. Eine Ausnahme sollte für Verträge zwischen Kaufleuten gelten: Zusätzliche Bedingungen sollten Vertragsbestandteil werden, wenn sie den Vertrag nicht wesentlich änderten. Der andere Vertragsteil konnte den zusätzlichen Vertragsbedingungen in angemessener Frist widersprechen. „Section 20. Additional Terms in Acceptance or Confirmation (1944) When either a definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time states terms additional to those offered or agreed upon

900 Der Uniform Sales Act von 1908 enthielt keine detaillierten Regelungen zum Vertragsschluss und regelte die modifizierte Annahme nicht. 901 In diesem Sinne auch Art. 1393 Code civil du Québec (1991): „L’acceptation qui n’est pas substantiellement conforme à l’offre, de même que celle qui est reçue par l’offrant alors que l’offre était devenue caduque, ne vaut pas acceptation. Elle peut, cependant, constituer elle-même une nouvelle offre.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 902 The American Law Institute, Sales Sections (Sales Act), Council Draft No. 1 (9. Februar 1944).

206

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

(a) the additional terms are to be construed as proposals for modification or addition; and (b) between merchants the additional terms, subject to the requirements of Section 23 with respect to form clauses and unconscionable contracts, become part of the contract if they do not alter the essential terms and are not objected to within a reasonable time.“

Die Einbeziehung von „Formklauseln“ stand nach Section 20 (b) unter dem Vorbehalt von Section 23. Section 23 verwendet den Rechtsterminus form clauses und knüpft an das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung eigenständige Rechtsfolgen. Danach banden „unzumutbare“ Formklauseln eine Vertragspartei nicht, es sei denn, sie unterschrieb und übersandte die Bedingungen nach angemessener Bedenkzeit. „Section 23. Form Clauses, Conscionable and Unconscionable (1944)903 A party who signs or accepts a writing evidencing a contract for sale which contains or incorporates one or more form clauses presented by the other party is bound by them unless the writing in its entirety including the form clauses is an unconscionable contract, except that merchant who signs and returns such writing after having had reasonable time to read it is bound by it. A contract rendered unconscionable by form clauses shall be subject to reformation in equity.“

Der folgende Entwurf aus dem Jahr 1946 ähnelte dem späteren § 2-207 UCC.904 Der Verweis auf Section 23 war nicht mehr enthalten. Buchstab„e (b) enthielt bereits die heutige Formulierung (unless they materially alter it). „Section 20. Additional terms in acceptance and confirmation (1946) When either a definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time states terms additional to those offered or agreed upon (a) the additional terms are to be construed as proposals for modification or addition; and (b) between merchants the additional terms become part of the contract unless they materially alter it or notice of objection to them is given within a reasonable time after they are received.“

Diese Fassung wurde nahezu unverändert in den nachfolgenden Entwürfen beibehalten.905 Im zweiten Entwurf von 1951 wurde in Absatz 1 und 2 das 903 Section 23 wurde in der Folgezeit neu gefasst und beschränkte sich nicht mehr nur auf Formklauseln (vgl. § 2-302 UCC: „Unconscionable contract or Clause]. (1) If the court as a matter of law finds the contractor any clause of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable clause as to avoid any unconscionable result. […]“). 904 The American Law Institute, Sales Sections (Sales Act), Council Draft No. 2 (1. April 1946). 905 Vgl. The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, The Code of Commercial Law (1948); The American Law Institute / 

D. Gemischte Lösungsansätze

207

Tatbestandsmerkmal additional um die Tatbestandsalternative different erweitert.906 Im November-Entwurf von 1951 findet sich das Tatbestandsmerkmal different nur noch im ersten Absatz.907 Der offizielle Kommentar (Nr. 3) nimmt dessen ungeachtet weiter auf beide Tatbestandsvarianten (additional und different) Bezug.908 Im Jahr 1955 wurde ein neuer Vorschlag unterbreitet, der zwei Ziele verfolgte. Erstens sollte der „herkömmliche“ Vertragsschluss von der Verwendung standardisierter Formklauseln unterschieden werden. Zweitens sollte für den Fall widersprechender Standardklauseln eine praxistaugliche (businesslike) Lösung gefunden werden.909 Der Vorschlag unterscheidet zwischen mündlich (Abs. 1), schriftlich (Abs. 2–Abs. 4) und konkludent geschlossenen Verträgen (Abs. 5). Bei schriftlichen Verträgen regelt der Vorschlag sowohl die einseitige (vgl. Abs. 3) als auch die beidseitige Verwendung von Standardklauseln (Abs. 4). Der Entwurf lautet: „Section 2.207 Additional Terms in Acceptance or Confirmation (1955)910 (1) Where a contract for sale is concluded by word of mouth and terms additional to or different from those of the agreement are included in the written confirmation of one party or each, the oral agreement controls. This provision is subject to the statute of frauds (Section 2-201) and the provisions on final written expression (Section 2-202), and to the operation of subsection (6). National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, May 1949 Draft (1949); The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Proposed Final Draft (1950); The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Proposed Final Draft No. 2 (1951). 906 The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, May Meeting Revisions to Proposed Final Draft No. 2 (Juni 1951), S. 6. 907 The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Final Text Edition (November 1951). So auch in The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Official Draft Text Edition (November 1952). 908 The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Official Draft Text and Comments Edition (November 1952), S. 67. 909 Vgl. offizielle Begründung in: The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Supplement No. 1 to the 1952 Official Draft of Text and Comments of the Uniform Commercial Code (1955), S. 6: „REASON: In order to make the battle of forms rule work in a business sense, there first has to be a distinction drawn between offers which contain form clauses and those which do not, and, secondly, the conflict of forms must be arranged in a business-like way when the parties are clearly engaged in a deal even though the form situation has not yet been clearly ironed out.“ 910 The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Supplement No. 1 to the 1952 Official Draft of Text and Comments of the Uniform Commercial Code (1955), S. 6.

208

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

(2) Where a written offer is not accompanied by form clauses a seasonable and definite expression of acceptance operates as an acceptance even though it states terms additional to those offered unless the acceptance is explicitly made conditional on assent of the offeror to any additional term. Any additional term is to be read as a proposal for addition to the contract. (3) Where a written offer of one party is accompanied by form clauses prepared by the other party the clauses are incorporated into the offer unless they are manifestly unreasonable. (4) When a written offer is accompanied by form clauses prepared by the offeror, a definite and seasonable expression of acceptance operates as an acceptance event though it contains form clauses additional to or at variance with those of the offer, unless either (a) the offer conspicuously makes its acceptance conditional on the offeree’s agreement to any specified one of its form clauses or to all of them; or (b) the expression of acceptance conspicuously makes its own operation conditional on the offeror’s agreement to any specified one of its form clauses or to all of them. (5) Even though by reason of such conspicuous conditions as are described in subsection (4) a con tract fails by reason of such exchange of writings, yet conduct by both parties which recognizes the existence of an agreement about the subject-matter is sufficient to establish the fact of agreement. In such case the terms of the particular agreement consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any supplementary terms incorporated under ei ther the next subsection or any other provision of this Act. (6) Between merchants an additional term which has not been subject to specific negotiation and which in good faith is added to a written expression or confirmation of acceptance becomes part of the contract unless it is at variance with a term of the offer or unless notification of ob jection has been given in advance or is given within a reasonable time after notice of additional term is received or unless the additional term is manifestly unreasonable.“

Der Vorschlag selbst ist so umfangreich, dass er kaum für die Praxis taugt. Er dokumentiert aber eindrucksvoll, welche Fallkonstellationen die Verfasser bei § 2-207 UCC im Sinn hatten. Die Vorschrift regelt die ein- und die beidseitige Verwendung von Standardbedingungen. Sie sieht weitere Schutzmechanismen vor, die sich im heutigen § 2-207 UCC wiederfinden: Abs. 4 (a) entspricht § 2-207 Abs. 2 Satz 2 (a) UCC und Abs. 4 (b) stimmt mit § 2-207 Abs. 1 Hs. 2 UCC überein. Ferner knüpft der Entwurf an die Art des Vertragsschlusses (mündlich, schriftlich, konkludent) unterschiedliche Rechtsfolgen (Absatz 5). Diese Unterscheidung setzt sich bis heute in § 2-207 Abs. 3 UCC fort. 3. § 2-207 UCC – Heutige Fassung In seiner heutigen Fassung wurde § 2-207 UCC erstmals im Jahr 1957 vorgestellt.911 Die Vorschrift kehrt zur Struktur von Section 20 Sales Act zurück, 911 The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Official Edition (1957).

D. Gemischte Lösungsansätze

209

ist aber unverkennbar vom Entwurf aus dem Jahr 1955 beeinflusst. § 2-207 UCC wurde seitdem nicht mehr geändert.912 „§ 2-207. Additional Terms in Acceptance or Confirmation. (1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms. (2) The additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants such terms become part of the contract unless: (a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; (b) they materially alter it; or (c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received. (3) Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.“

§ 2-207 UCC regelt das Zustandekommen eines Vertrags im Fall einer modifizierten Annahme.913 In der Praxis stellen sich die von § 2-207 UCC behandelten Fragen bei Standardbedingungen und nicht bei konkret-individuell ausgehandelten Verträgen („Section 2–207 of the UCC is designed to prescribe, by law, what non-negotiated terms are to be considered a part of a contract […]“).914 Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt, dass die Verfasser des UCC form clauses im Blick hatten. Damit erfüllt § 2-207 UCC auch die Funktion eines „AGB-Rechts“. 4. Vertragsschluss § 2-207 Abs. 1 UCC regelt das Zustandekommen des Vertrags. Dafür ist erforderlich, dass die annehmende Partei ihren festen Vertragswillen erklärt (definite expression of acceptance). Antrag und Annahme müssen nicht vollständig miteinander korrespondieren.915 912 Im Jahr 1964 wurde vorgeschlagen, die Tatbestandsalternative „different“ in § 2207 Abs. 1 UCC zu streichen. Der Vorschlag wurde abgelehnt. Vgl. Permanent Editorial Board for the Uniform Commercial Code, Report No. 2 (1964), S. 34. 913 Vgl. Corestar Intern. Pte. Ltd. v. LPB Communications, Inc., 513 F.Supp.2d 107, 117 (United States District Court, D. New Jersey, 2007). 914 Olefins Trading, Inc. v. Han Yang Chem Corp., 9 F.3d 282, 287 (3rd Cir., 1993). 915 Nach § 59 Restatement (Second) of Contracts (1981) ist eine Antwort, die von den Bedingungen des Angebots abweicht, keine Annahme, sondern ein Gegenangebot („A reply to an offer which purports to accept it but is conditional on the offeror’s assent to terms additional to or different from those offered is not an acceptance but is a counteroffer“). Nach der offiziellen Kommentierung zu § 59 Restatement (Second) of Contracts

210

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

§ 2-207 Absatz 2 regelt den Vertragsinhalt. Soweit Antrag und Annahme nicht voll miteinander korrespondieren, bestimmt sich der Vertragsinhalt nach dem Inhalt des Angebots („Angebotsprivileg“) und der Annahme (soweit sie nur unwesentlich vom Angebot abweicht). Die Anwendung von Absatz 2 setzt also voraus, dass Angebot und Annahme voneinander unterschieden werden können. § 2-207 Absatz 3 UCC ist ein Auffangtatbestand für den Fall, dass sich ein Vertrag nicht aus dem Schriftverkehr, sondern aus dem Parteiverhalten ergibt. Der Vertragsinhalt richtet sich vorrangig nach dem schriftlich dokumentierten gemeinsamen Parteiwillen. Ergänzend gilt das Gesetzesrecht. Es ist nicht erforderlich, Antrag und Annahme zu bestimmen. § 2-207 UCC sieht also eine abgestufte Prüfung vor: Zunächst muss nach Absatz 2 analysiert werden, ob sich Antrag und Annahme bestimmen lassen. Ist das der Fall, greift das Angebotsprivileg. Lassen sich Angebot und Annahme nicht bestimmen, ist der Anwendungsbereich von § 2-207 Abs. 3 UCC eröffnet. Es ist irrelevant, welche Erklärung als Angebot und welche als Annahme gewertet wird. Der Vertragsinhalt ergibt sich vorrangig aus dem Schriftverkehr und nachrangig aus dem Gesetzesrecht. Diese Grundstruktur der Vorschrift gibt die „Kriegsschauplätze“ für den battle of forms vor. Die Parteien kämpfen erstens um das Angebotsprivileg. Jede Seite versucht sicherzustellen, dass ihre Erklärung das Angebot ist. An dieser Stelle wiederholt sich die von der mirror-image rule bekannte Diskussion, ob eine Erklärung als invitatio ad offerendum, Angebot oder Gegenangebot zu werten ist. Diese Diskussion ist von der Ebene des Vertragsschlusses auf die Ebene des Vertragsinhalts verlagert. Zweitens streiten die Parteien darum, ob eine Ergänzung (un-)wesentlich ist. Die dargestellte Grundstruktur wird dadurch verfeinert, dass den Parteien Verteidigungsmittel an die Hand gegeben werden. Beide Seiten können sich gegen die einseitige Vertragsinhaltsbestimmung der jeweils anderen Seite wehren. Nach § 2-207 Abs. 1 Hs. 2 UCC kann die annehmende Partei ihre Annahme unter die Bedingung stellen, dass die eigentlich antragende Partei die Bestimmungen der Annahmeerklärung unverändert akzeptiert (Annahme zu den Bedingungen der annehmenden Partei). Spiegelbildlich kann die antragende Partei ihr Angebot gemäß § 2-207 Abs. 2 Satz 2 a) UCC unter die Bedingung stellen, dass die annehmende Partei die Bestimmungen des Angebots unverändert akzeptiert (Antrag zu den (lit. a) kommt ein Vertrag (wie nach § 2-207 UCC) zustande, wenn sich ein gemeinsamer Vertragswille manifestiert. Es kommt nicht darauf an, dass Angebot und Annahme voll miteinaner übereinstimmen („[…] But a definite and seasonable expression of acceptance is operative despite the statement of additional or different terms if the acceptance is not made to depend on assent to the additional or different terms. See § 61; Uniform Commercial Code § 2-207(1). The additional or different terms are then to be construed as proposals for modification of the contract. See Uniform Commercial Code § 2-207(2). Such proposals may sometimes be accepted by the silence of the original offeror“).

D. Gemischte Lösungsansätze

211

Bedingungen der antragenden Partei). Beide Parteien werden also gleichermaßen für den battle of forms gerüstet, sodass, wenn beide Seiten von ihren Verteidigungsmitteln Gebrauch machen, ein Patt entsteht. 5. Vertragsschluss im Einzelnen (§ 2-207 Abs. 1 UCC) a) Annahmeerklärung Nach § 2-207 Abs. 1 UCC kommt ein Vertrag durch eindeutige Annahmeerklärung („definite expression of acceptance“) oder schriftliche Bestätigung („written confirmation“) zustande.916 Der Begriff confirmation setzt sprachlich (ebenso wie die Formulierung agreed upon) einen Vertragsschluss voraus. § 2-207 Abs. 1 UCC erfasst mithin die Bestätigung eines bereits bestehenden Vertrags.917 § 2-207 UCC erfordert nicht, dass Antrag und Annahme voll miteinander übereinstimmen. Ein Vertrag kommt auch zustande, wenn eine Annahmeerklärung oder ein Bestätigungsschreiben zusätzliche oder abweichende Bestimmungen enthalten. Eine modifizierte Annahme gilt grundsätzlich als „echte“ Annahme (und nicht als Zurückweisung) eines Angebots („[§ 2-207 Abs. 1 UCC] converts a common law counteroffer into an acceptance even though it states additional or different terms.“)918. Das gilt auch, wenn eine Annahmeerklärung wesentlich vom Angebot abweicht (siehe § 2-207 Abs. 2 Satz 2 lit. b) UCC).919 Durch die Annahmeerklärung muss deutlich werden, dass die annehmende Partei mit dem angetragenen Geschäft fortfahren möchte.920 Bezeichnen beide Parteien ihre Erklärungen als Angebot, ist maßgeblich, ob sich aus den Erklärungen gleichwohl ein fester Vertragswille ergibt.921 Eine Annahme gilt als Gegenangebot, wenn die Annahmeerklärung so stark vom ursprünglichen Angebot abweicht, dass sie nicht mehr als Fortsetzung des ursprünglichen Geschäfts gesehen werden kann, sondern als neues Geschäft erscheint. Die Praxis tut sich schwer, eine eindeutige Grenze zu ziehen, bei deren Überschreiten die Annahmeerklärung in ein neues (Gegen-)Angebot umschlägt. 916 Die Annahme muss zudem in angemessener Frist („seasonable“ bzw. „reasonable time“, vgl. hierzu § 1-205 UCC) erklärt werden. 917 White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:15, S. 106. 918 Idaho Power Co. v. Westinghouse Elec. Corp., 596 F.2d 924, 926 (9th Cir., 1979); vgl. auch: Sun Coast Merchandise Corp. v. Myron Corp., 922 A.2d 782, 791 (Superior Court of New Jersey, Appellate Division, 2007); White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:9, S. 79 ff. 919 Williston, Treatise on Law of Contracts, § 6:22; White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:10, S. 83. 920 Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 67, Rn. 2.36. 921 Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503, 506 (6th Cir., 2006); Challenge Machinery Co. v. Mattison Mach. Works, 138 Mich. App. 15, 21 (Court of Appeals of Michigan, 1984).

212

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Nach Baker muss die Annahme sich „radikal“ vom Angebot unterscheiden.922 Das ist der Fall, wenn eine Annahmeerklärung bezüglich Preis, Qualität oder Quantität abweicht.923 In dem Fall Gage Products v. Henkel belieferte die Klägerin die Beklagte über einen Zeitraum von über einem Jahr mit chemischen Produkten, die in der Automobilindustrie verarbeitet werden sollten. Beide Parteien verwendeten in ihren AGB und Rechnungen voneinander abweichende Preisberechnungsklauseln. Das Berufungsgericht stellte die Frage, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen sei, und verwies die Sache zur weiteren Tatsachenfeststellung zurück.924 In dem Fall Tecumseh v. City of Springfield bestimmten die von den Parteien verwendeten AGB unterschiedliche Lieferorte für Kohle. Obwohl die Kohle geliefert wurde, kam ein Vertrag nicht zustande.925 In Gord Indus. Plastics v. Aubrey Mfg. kam der Vertrag nicht zustande, weil die „Annahme“ eine Klausel enthielt, wonach der Empfänger den Vertragsschluss schriftlich zu bestätigen hatte.926 In dem Fall Southern Idaho Pipe Steel v. Cal-Cut Pipe & Supply unterschieden sich Angebot und Annahme bezüglich der Lieferfrist (15. Oktober bzw. 15. Dezember). Ein Vertrag kam zustande.927 b) Qualifizierte Annahme Nach § 2-207 Abs. 1 UCC obliegt es dem Empfänger eines Angebots deutlich zu machen, dass das Angebot nur zu den Bedingungen der Annahmeerklärung angenommen werde („unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms“). Andernfalls kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Die Rechtsprechung war mehrfach mit der Frage befasst, welche Anforderungen an die Erklärung der annehmenden Partei zu stellen sind, damit die (vermeintliche) Annahme als Gegenangebot gilt. Nach der Entscheidung in Roto-Lith v. Bartlett928 sollte es genügen, dass eine Annahmeerklärung die Vertragsbedingungen zu Lasten der antragenden Partei abändert. Die „Annahme“ sei ein Gegenangebot, welches die ursprüngBaker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 67, Rn. 2.36. White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, S. 83, § 2:10 und S. 112, § 2:17. 924 Gage Products Co. v. Henkel Corp., 393 F.3d 629, 642 (6th. Cir., 2004) m. w. N. 925 Tecumseh Intern. Corp. v. City of Springfield, 70 Ill. App. 3d 101, 104 ff. (Appellate Court of Illinois, Forth District, 1979). In diesem Fall hatte sich die Partei, die sich auf den Vertrag berief, selbst die Lieferung angefordert. 926 Gord Indus. Plastics, Inc. v. Aubrey Mfg., Inc., 103 Ill. App. 3d 380, 385 (Appellate Court of Illinois, Second District, 1982). 927 Southern Idaho Pipe & Steel Co. v. Cal-Cut Pipe & Supply, Inc., 98 Idaho 495, 503 (Supreme Court of Idaho, 1977). 928 Roto-Lith, Limited v. F. P. Bartlett & Co., 297 F.2d 497, 500 (1st Cir., 1962). 922 923

D. Gemischte Lösungsansätze

213

lich antragende Partei durch Entgegennahme der Vertragsleistung angenommen habe. Im Ergebnis wendete das Gericht die last-shot rule an. Das Gericht führt hierzu aus: „To give the statute a practical construction we must hold that a response which states a condition materially altering the obligation solely to the disadvantage of the offeror is an ‘acceptance * * * expressly * * * conditional on assent to the additional * * * terms.’“929

Diese Rechtsprechung wurde mit der Entscheidung in Ionics v. Elmwood Sensors aufgegeben. Darin machte das Gericht deutlich, dass es dem Zweck von § 2-207 UCC widerspreche, wenn jede Abweichung eine Annahme in ein Gegenangebot umschlagen lasse.930 Vielmehr kommt ein Vertrag grundsätzlich auch durch eine vom Angebot abweichende Annahmeerklärung zustande. Nur ausnahmsweise scheitert der Vertragsschluss.931 Die annehmende Partei muss klar zum Ausdruck bringen, mit dem Geschäft nicht auf Grundlage der Angebotsbedingungen fortfahren zu wollen.932 Es genügt, dass die annehmende Partei formularmäßig erklärt, nur zu den eigenen Bedingungen kontrahieren zu wollen.933 „THIS ORDER EXPRESSLY LIMITS ACCEPTANCE TO THE TERMS STATED HEREIN AND ANY ADDITIONAL OR DIFFERENT TERMS PROPOSED BY THE SELLER ARE REJECTED UNLESS EXPRESSLY ASSENTED TO IN WRITING.“934

Stellt die Annahmeerklärung ein Gegenangebot dar, muss dieses ausdrücklich angenommen werden. Schweigen, Unterlassen eines Widerspruchs oder Vertragsdurchführung genügen nicht.935 Das gilt insbesondere, wenn die AGB Roto-Lith, Limited v. F. P. Bartlett & Co., 297 F.2d 497, 500 (1st Cir., 1962). Ionics, Inc. v. Elmwood Sensors, Inc., 110 F.3d 184, 189 (1st Cir., 1997). 931 Vgl. Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 68, Rz. 2.38. 932 Reilly Foam Corp. v. Rubbermaid Corp., 206 F.Supp.2d 643, 651 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2002); Rich Products Corp. v. Kemutec, Inc., 66 F.Supp.2d 937, 961 (United States District Court, E.D. Wisconsin, 1999); Daitom, Inc. v. Pennwalt Corp., 741 F.2d 1569, 1576 (10th Cir., 1984). 933 Nach anderer Auffassung reicht eine vorformulierte Erklärung nicht aus: Reaction Molding Technologies, Inc. v. General Elec. Co., 588 F. Supp. 1280, 1288 (E.D. Pennsylvania, 1984): „Furthermore, the clause was preprinted on a form contract, rather than typed or written into the contract.“ 934 Hays v. General Elec. Co.; 151 F.Supp.2d 1001, 1009 (United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division, 2001); siehe auch Packgen v. Berry Plastics Corp., 973 F.Supp.2d 48, 65 (United States District Court, D. Maine, 2013); Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 68, Rz. 2.37 ff. Dagegen soll folgende Klausel nicht genügen: „This contract reflects in its entirety all details as agreed between the parties thereto. Any changes must be in writing and accepted by both parties.“ (vgl. Stemcor USA, Inc. v. Trident Steel Corp., 471 F.Supp.2d 362, 367 (United States District Court, S.D. New York, 2006). 935 McJunkin Corp. v. Mechanicals, Inc., 888 F.2d 481, 487 (6th Cir., 1989); Ralph Shrader, Inc. v. Diamond Intern. Corp., 833 F.2d 1210, 1215. (6th Cir., 1987); Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440, 1444 (United States Court of Appeals, 929 930

214

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

beider Parteien eine Bestimmung enthalten, wonach der Vertrag ausschließlich zu den jeweils eigenen Bedingungen zustande kommen soll.936 Ein Vertrag kommt nicht nach § 2-207 Abs. 1, 2 UCC zustande. Vielmehr kommt ein Vertragsschluss nach Maßgabe von § 2-207 Abs. 3 UCC in Betracht.937 Nach der Entscheidung in Packgen v. Berry Plastics ist davon die Situation zu unterscheiden, dass zwar beide Parteien Abwehrklauseln verwenden, der Vertrag aber schon vor Verwendung der AGB geschlossen wurde. Die Verwendung der AGB stelle kein Gegenangebot, sondern eine Bestätigung des Vertrags dar.938 Die nach Vertragsschluss verwendeten AGB sind nicht zu berücksichtigen.939 In dem Fall Enpro Systems v. Namasco war das Gericht der Auffassung, dass die Übersendung von AGB nicht als Annahme oder Bestätigung zu verstehen sei, wenn ein Vertrag zweifelsfrei geschlossen worden ist. Es handele es sich vielmehr um den Versuch, einen bestehenden Vertrag nachträglich und einseitig zu ändern.940 Nach der Entscheidung in Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co. kommt es in einem einheitlichen Geschäftsverhältnis nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Daher konnte offenbleiben, ob es sich im konkreten Fall um einen einheitlichen großen Vertrag oder mehrere nacheinander geschaltete Kleinverträge handelte.941 9th Cir., 1986). Siehe jedoch Ace American v. Wendt: Hier stellte das Gericht zunächst fest, dass die „Annahmeerklärung“ ein Gegenangebot darstelle. Diese habe die ursprüngliche Offerentin durch bedingungslose Vertragsausführung angenommen. Das Gericht wendet damit die last-shot rule an. Vgl. Ace American Ins. Co. v. Wendt, 724 F.Supp.2d 899, 902 (United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division, 2010); vgl. auch: Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 69, Rn. 2.39. 936 Vgl. Deere & Co. v. Ohio Gear, 462 F.3d 701, 707 (7th Cir., 2006); Manitowoc Marine Group, LLC v. Ameron Intern. Corp., 424 F.Supp.2d 1119, 1136 (United States District Court, E.D. Wisconsin, 2006); Hays v. General Elec. Co.; 151 F.Supp.2d 1001, 1009 (United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division, 2001); PCS Nitrogen Fertilizer, L.P. v. Christy Refractories, L.L.C., 225 F.3d 974, 978 (8th Cir., 2000); White Consol. Industries, Inc. v. McGill Mfg. Co., Inc., 165 F.3d 1185, 1191 (United States Court of Appeals, 8th Cir., 1999). 937 Ionics, Inc. v. Elmwood Sensors, Inc., 110 F.3d 184, 189 (1st Cir., 1997); Stemcor USA, Inc. v. Trident Steel Corp., 471 F.Supp.2d 362, 367 (United States District Court, S.D. New York, 2006); McJunkin Corp. v. Mechanicals, Inc., 888 F.2d 481, 487 (6th Cir., 1989); Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440, 1444 (9th Cir., 1986). Vgl. auch: Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 69, Rn. 2.40. 938 Packgen v. Berry Plastics Corp., 973 F.Supp.2d 48, 65 (United States District Court, D. Maine, 2013). 939 Rich Products Corp. v. Kemutec, Inc., 66 F.Supp.2d 937, 963 (United States District Court, E.D. Wisconsin, 1999) m. w. N. 940 Enpro Systems, Ltd. v. Namasco Corp., 382 F.Supp.2d 874, 882 (United States District Court, S.D. Texas, Houston Division, 2005). 941 Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1080 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013).

D. Gemischte Lösungsansätze

215

6. Vertragsinhalt und Einbeziehung von AGB a) Ausgangspunkt § 2-207 Abs. 2 UCC regelt die Einbeziehung mit der Annahmeerklärung übermittelter zusätzlicher Bedingungen (additional terms). Unter Kaufleuten942 gilt nach § 2-207 Abs. 2 UCC die Grundregel, dass zusätzliche Bedingungen der annehmenden Partei in einen Vertrag einbezogen werden, wenn die antragende Partei ihnen nicht widerspricht und die zusätzlichen Bedingungen nicht wesentlich (material) vom Angebot abweichen. Eine wesentliche Veränderung liegt vor, wenn eine Klausel für den anderen Vertragsteil überraschend (surprise) oder unzumutbar hart (hardship) ist.943 § 2-207 Abs. 2 UCC erfüllt insoweit die Funktion einer „Einbeziehungskontrolle“. Den umgekehrten Fall, dass die Vertragsbedingungen der antragenden Partei überraschend oder unzumutbar sind, regelt § 2-207 Abs. 2 UCC nicht.944 Die Rechtsprechung greift in diesem Fall auf das common law zurück und setzt den gleichen Prüfungsmaßstab (surprise bzw. hardship) wie in § 2-207 Abs. 2 UCC an.945 In dem Fall AEP Industries, Inc. v. Thiele Technologies enthielt beispielsweise nur das Angebot eine Gerichtsstandsklausel. Das Gericht prüfte die Einbeziehung der Gerichtsstandsklausel an § 2-207 UCC (analog).946 Es zeigt sich abermals, dass § 2-207 UCC die Funktion einer „AGB-Kontrolle“ zukommen kann.

942 § 2-104 UCC: „Definitions: ‘Merchant’; ‘Between Merchants’; ‘Financing Agency’. (1) ‘Merchant’ means a person who deals in goods of the kind or otherwise by his occupation holds himself out as having knowledge or skill peculiar to the practices or goods involved in the transaction or to whom such knowledge or skill may be attributed by his employment of an agent or broker or other intermediary who by his occupation holds himself out as having such knowledge or skill. (2) […] (3) ‘Between merchants’ means in any transaction with respect to which both parties are chargeable with the knowledge or skill of merchants.“ 943 Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:22. 944 Im Gegensatz zum heutigen § 2-207 UCC sah der Entwurf von 1955 eine ausdrückliche Regelung für die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen vor (vgl. Entwurf 1955, § 2.207 Abs. 2, 3 und 3 UCC). 945 Logan & Kanawha Coal Co., LLC v. Detherage Coal Sales, LLC, 514 Fed.Appx. 365, 367 ff. (4th Cir., 2013) m. w. N. („Incorporation by reference is proper where […] incorporation of the document will not result in surprise or hardship.“); One Beacon Ins. Co. v. Crowley Marine Services, Inc., 648 F.3d 258, 267 (5th Cir., 2011). 946 Vgl. AEP Industries, Inc. v. Thiele Technologies, Inc., 2016 WL 1230010, *4 (United States District Court, M.D. Alabama, Northern Division, 2016): „[W]ith respect to forum selection, it does not appear that the acceptance contains additional or different terms from the offer. Instead, the offer contains a forum selection clause, and the acceptance says nothing at all about the selection of a forum. Therefore, the parties’ contract contains a forum selection clause.“

216

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

b) Widerspruchsobliegenheit gemäß § 2-207 Abs. 2 Satz 2 lit. a), c) UCC Nach § 2-207 Abs. 2 Satz 2 lit. a, c UCC obliegt es der antragenden Partei, zusätzlichen Bedingungen der annehmenden Partei zu widersprechen. Ein Widerspruch kann im Voraus (lit. a: „expressly limits acceptance to the terms of the offer“)947 oder im Nachhinein (lit. c: „notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received“) erklärt werden. Die antragende Partei muss nur unwesentlichen Ergänzungen widersprechen. Wesentliche Ergänzungen werden von Gesetzes wegen nicht Vertragsbestandteil (lit. b: „additional terms […] become part of the contract unless […] they materially alter it“).948 Wird ein Widerspruch unterlassen, werden die in der Annahmeerklärung enthaltenen zusätzlichen Bedingungen (soweit sie unwesentlich sind) in den Vertrag einbezogen.949 Mit anderen Worten: Ein Widerspruch führt dazu, dass ein Vertrag nur zu den Bedingungen des Angebots zustande kommt.950 Die antragende Partei bleibt Herrin ihres Angebots (master of its offer).951 Ein Vertrag kommt nicht mit Bedingungen zustande, deren Geltung sie nicht will. Ein Widerspruch im Sinne von lit. a erfordert, dass die antragende Partei ausdrücklich (expressly) erklärt, Abweichungen oder Ergänzungen nicht zu akzeptieren. Ein Widerspruch muss im konkreten Vertragsverhältnis erklärt werden. Es genügt nicht, dass in vorangegangenen Verträgen eine ähnliche Klausel verwendet wurde.952 Es kann ausreichen, wenn die antragende Partei im Zuge der Vertragsverhandlungen einen Widerspruch erklärt. Ihr kann keine Klausel durch anderslautende Vertragsbedingungen „untergeschoben“ werden.953 Ein formularmäßiger Widerspruch954 oder Stempel955 genügt. § 2-207 UCC regelt die Möglichkeit eines im Voraus erklärten Widerspruchs in § 2207 Abs. 1 UCC und § 2-207 Abs. 2 c) UCC. Insoweit ist die Regelung redundant (vgl. hierzu: Quaker Alloy Casting Co. v. Gulfco Industries, Inc., 686 F. Supp. 1319, 1333 (United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division, 1988); Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:23, Fn. 11–13)). 948 In der Praxis richtet sich ein Widerspruch in erster Linie gegen „wesentliche“ Ergänzungen, deren Geltung die antragende Partei insbesondere verhindern will. Insofern hat der Widerspruch eine Klarstellungsfunktion. 949 Vgl. Offen, Inc. v. Rocky Mountain Constructors, Inc., 765 P.2d 600, 601 (Colorado Court of Appeals, 1988); Alan Wood Steel Co. v. Capital Equipment Enterprises, Inc., 39 Ill. App. 3d 48, 56 (Appellate Court of Illinois, First District, First Division, 1976). 950 Nach anderer Auffassung verhindert ein Widerspruch nur die Geltung abweichender, nicht aber zusätzlicher Bedingungen (Oskey Gasoline & Oil Co. Inc. v. OKC Refining Inc., 364 F.Supp. 1137, 1144 (United States District Court, D. Minnesota, Fourth Division, 1973). Diese Auslegung wird sonst nicht geteilt (vgl. Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:23). 951 Alan Wood Steel Co. v. Capital Equipment Enterprises, Inc., 39 Ill. App. 3d 48, 55 (Appellate Court of Illinois, First District, First Division 1976). 952 Schulze & Burch Biscuit Co. v. Tree Top, Inc., 831 F.2d 709, 715 (7th Cir., 1987). 953 Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:23 m. w. N. (Fn. 16). 947

D. Gemischte Lösungsansätze

217

Beispiel Nr. 17 „[I]mportant – this order expressly limits acceptance to terms stated herein, and any additional or different terms proposed by the seller are rejected unless expressly agreed to in writing.“956

Ein Widerspruch kann sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben. In dem Fall Wisconsin v. Westinghouse erklärte die antragende Partei, dass der Verkaufspreis vom Umfang der Haftung abhänge. Damit hatte sie, nach Auffassung des Gerichts, abweichenden Haftungsklauseln widersprochen.957 In dem Fall Steiner v. Mobil erkannte das Gericht einen Widerspruch darin, dass die antragende Partei deutlich gemacht hatte, dass die Tankstelle nur zum gewährten Preisnachlass wirtschaftlich betrieben werden könne.958 Auch die bloße Verwendung anderslautender Vertragsbedingungen kann als Widerspruch gelten.959

Tri-State Petroleum Corp. v. Saber Energy, Inc., 845 F.2d 575, 577–579 (United States Court of Appeals, 5th Cir., 1988); Quaker Alloy Casting Co. v. Gulfco Industries, Inc., 686 F. Supp. 1319, 1333 (United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division, 1988); Einschränkend: Baker in Botterud (Hrsg.) Contract Law, S. 78, Rn. 2.47. 955 Vgl. Tunis Mfg. Corp. v. Allen Knitting Mills, Inc., 87 Misc. 2d 1091, 1093 (Supreme Court, New York County, New York, 1976). In diesem Fall verwendete eine Partei einen Stempel mit der Aufschrift „THIS FORM RETURNED AND REJECTED OUR ORDER [Auftragsnummer] IS ONLY AGREEMENT IN EFFECT“. Das so gestempelte Vertragsexemplar wurde an den Vertragspartner zurückgesandt. 956 Egan Machinery Co. v. Mobil Chemical Co., 660 F. Supp. 35, 38 (United States District Court, D. Connecticut, 1986). Weitere Beispiele: Tri-State Petroleum Corp. v. Saber Energy, Inc., 845 F.2d 575, 577–579 (United States Court of Appeals, 5th Cir., 1988); Lockheed Electronics Co. v. Keronix, Inc., 114 Cal.App.3d 304, 307 (Court of Appeal, Second District, Division 4, California), Brevel Motors Inc. v. Vendo Co., 3 U.C.C. Rep. Serv. 2d 1347, 1353 (United States District Court, D. New Jersey); Reliance Steel Products Co. v. Kentucky Elec. Steel Co., 35 U.C.C. Rep. Serv. 1430, 1433 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1983); Universal Plumbing and Piping Supply, Inc. v. John C. Grimberg Co., Inc., 596 F. Supp. 1383, 1384 (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 1984); Lounge-A-Round v. GCM Mills, Inc., 109 Cal. App. 3d 190, 197 (Court of Appeal, Second District, Division 3, California, 1980); Alan Wood Steel Co. v. Capital Equipment Enterprises, Inc., 39 Ill. App. 3d 48, 55 (Appellate Court of Illinois, First District, First Division 1976); In re Waterlily Juniors, Inc., 19 UCC Rep.Serv. 86, 87 (New York Supreme Court, New York County, 1976). Anderer Auffassung jedoch: Challenge Machinery Co. v. Mattison Mach. Works, 138 Mich. App. 15, 23 (Court of Appeals of Michigan, 1984); Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 78, Rn. 2.46. 957 Wisconsin Power and Light Co. v. Westinghouse Elec. Corp., 830 F.2d 1405, 1411 (7th Cir., 1987). 958 Steiner v. Mobil Oil Corp., 20 Cal.3d 90, 101 (Supreme Court of California, 1977). 959 Brevel Motors Inc. v. Vendo Co., 3 U.C.C. Rep. Serv. 2d 1347, 1353 (United States District Court, D. New Jersey); Tunis Mfg. Corp. v. Allen Knitting Mills, Inc., 87 Misc. 2d 1091, 1095 (Supreme Court, New York County, New York, 1976). 954

218

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Korrespondierend zu den Widerspruchsmöglichkeiten der antragenden Partei kann die annehmende Partei ihre Annahme davon abhängig machen, dass die antragende Partei den Inhalt der Annahmeerklärung bedingungslos akzeptiert (§ 2-207 Abs. 1 Hs. 2 UCC). Widersprechen antragende und annehmende Partei, kommt ein Vertragsschluss nur nach Maßgabe von § 2-207 Abs. 3 UCC in Betracht. Die annehmende Partei kann sich zwar vor der Geltung ungewollter Vertragsbedingungen schützen. Sie kann aber nicht – im Gegensatz zur antragenden Partei – einen Vertragsschluss zu ihren Bedingungen herbeiführen.960 Für den Vertragsinhalt kann es also darauf ankommen, welche der vertragsstiftenden Erklärungen als Angebot bzw. als Annahme anzusehen ist. Diese Unterscheidung fällt häufig schwer.961 Im Streitfall nimmt jede Partei für sich in Anspruch, dass ihre Erklärung das Angebot sei.962 Maßgeblich sind der Inhalt einer Erklärung und ihr Erscheinungsbild.963 Kostenvoranschläge und Kalkulationen stellen in der Regel noch kein Angebot dar, sondern erst die darauffolgende Bestellung.964 Ist eine Kostenaufstellung das Ergebnis längerer Verhandlungen und ausreichend konkret, kann sie als Angebot gelten.965 In dem Fall USEMCO v. Marbro war streitentscheidend, ob das von der Klägerin unterbreitete Dokument bereits ein Angebot darstelle. Das wurde mit Verweis auf den Wortlaut der Erklärung („USEMCO proposes to offer for sale […]“) abgelehnt.966 In dem Fall Mantaline Corp. v. PPG Industries, Williston, Treatise on Law of Contracts, § 6:21. RBC Aircraft Products, Inc. v. Precise Machining & Mfg., LLC, 26 F.Supp.3d 156, 176 (United States District Court, D. Connecticut, 2014): „With this flexible approach to contract formation, however, it is often difficult to determine which party’s form was the „offer“ and which the „acceptance“. “ 962 In vielen Fällen bezeichnen die Parteien ihre Erklärung daher ausdrücklich als „Angebot“, vgl. Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503, 506 (6th Cir., 2006); Challenge Machinery Co. v. Mattison Mach. Works, 138 Mich. App. 15, 21 (Court of Appeals of Michigan, 1984). Siehe auch Mead Corp. v. McNally-Pittsburg Mfg. Corp., 654 F.2d 1197, 1203 (6th Cir., 1981). 963 Babcock & Wilcox Co. v. Hitachi America, Ltd., 406 F.Supp.2d 819, 828 (United States District Court, N.D. Ohio, 2005). 964 American Signature, Inc. v. Extreme Linen, LLC, 2015 WL 1476751, *16 (United States District Court, S.D. Ohio, Eastern Division, 2015); Q.C. Onics Ventures, LP v. Johnson Controls, Inc., 2006 WL 1722365, *5 (United States District Court, N.D. Indiana, Fort Wayne Division, 2006); Babcock & Wilcox Co. v. Hitachi America, Ltd., 406 F.Supp.2d 819, 827 (United States District Court, N.D. Ohio, 2005); McCarty v. Verson Allsteel Press Co., 89 Ill. App. 3d 498, 506 (Appellate Court of Illinois, First District, Fourth Division, 1980). 965 RBC Aircraft Products, Inc. v. Precise Machining & Mfg., LLC, 26 F.Supp.3d 156, 176 (United States District Court, D. Connecticut, 2014). 966 USEMCO, Inc. v. Marbro Co., Inc., 60 Md. App. 351, 360 (Court of Special Appeals of Maryland, 1984). Vgl. auch: Boise Cascade Corp. v. Etsco, Ltd., 39 U.C.C. Rep. Serv. 410, 413 (United States District Court, D. Oregon, 1984). 960 961

D. Gemischte Lösungsansätze

219

Inc. übermittelte die Verkäuferin der Käuferin zunächst eine Preisauskunft, in der sie Bezug auf ihre Verkaufsbedingungen nahm. Daraufhin bestellte die Käuferin Waren unter Bezugnahme auf ihre Einkaufsbedingungen, welche die Verkäuferin lieferte. Das Gericht bewertete die Bestellung der Käuferin als Angebot, welches die Verkäuferin durch Lieferung konkludent angenommen habe. Diese Annahmeerklärung enthalte keine Bezugnahme auf die Verkaufsbedingungen, weswegen nur die Einkaufsbedingungen der Käuferin in den Vertrag einbezogen worden seien.967 Im Ergebnis wendete das Gericht die last-shot rule an. Ein nachträglich erklärter Widerspruch muss in angemessener Frist (reasonable time) erklärt werden.968 Die Angemessenheit der Frist hängt von der Natur des Vertragsverhältnisses und den Umständen des Einzelfalls ab.969 Dabei sind insbesondere Handelsgepflogenheiten und Industriestandards zu berücksichtigen. Der antragenden Partei kann es obliegen, innerhalb einer Woche und nicht erst nach 17 Tagen970 zu widersprechen. Andererseits kann ein Widerspruch zwei971 oder sogar fünf Monate972 nach Vertragsausführung genügen. Nach erfolgtem Widerspruch können die Bedingungen durch Vertragsänderung Vertragsbestandteil werden. Das kann auch durch schlüssiges Verhalten geschehen.973 Aus dem Unterlassen eines Widerspruchs kann aber nicht auf eine schweigende Zustimmung geschlossen werden.974 Mantaline Corp. v. PPG Industries, Inc., 2000 WL 799337, [*4] (6th Cir., 2000). Vgl. Jeppestol v. Alfa Laval, Inc., 293 A.D.2d 575, 740 N.Y.S.2d 136, 137 (Supreme Court, Appellate Division, Second Department, New York, 2002); Ebasco Services Inc. v. Pennsylvania Power & Light Co., 460 F. Supp. 163, 206 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1978). Reaction Molding Technologies, Inc. v. General Elec. Co., 588 F. Supp. 1280, 1289 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1984); Lincoln Pulp & Paper Co., Inc. v. Dravo Corp., 445 F. Supp. 507, 515 (United States District Court, D. Maine, 1977). 969 § 1-205 UCC: „Reasonable time; Seasonaleness. (a) Whether a time for taking an action required by the Uniform Commercial Code is reasonable depends on the nature, purpose, and circumstances of the action. (b) An action is taken seasonably if it is taken at or within the time agreed or, if no time is agreed, at or within a reasonable time.“ 970 Steuart Petroleum Co. v. Salomon, Inc., 1989 WL 100517, 3 (Superior Court of Delaware, New Castle County, 1989). 971 Vgl. Progressive Uniforms Mfg. Corp. v. Sizes Unlimited, Inc., 1990 WL 106589, 7 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1990). Hier waren Besonderheiten des Textilhandels entscheidend. Siehe aber auch Acme Block & Concrete Co., Inc. v. Golden Const. Inc., 1986 WL 3684 (Tenn. Ct. App. 1986). Hier wurde ein Widerspruch nach 75 Tagen als verspätet gewertet. 972 Vgl. Ebasco Services Inc. v. Pennsylvania Power & Light Co., 402 F. Supp. 421, 441 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1975). Hier war ausschlaggebend, dass der Vertrag noch weitere zwei Jahre laufen sollte. 973 Twin Disc, Inc. v. Big Bud Tractor, Inc., 772 F.2d 1329, 1334 (7th Cir., 1985). Hier hatte die Beklagte nicht nur Kenntnis vom streitgegenständlichen Gewährleistungsaus967 968

220

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Ob ein Widerspruch vorliegt, ist eine Tatsachenfrage, seine Wirkung eine Rechtsfrage.975 c) Wesentlichkeit gemäß § 2-207 Abs. 2 Satz 2 lit. b) UCC Nach § 2-207 Abs. 2 Satz 2 lit. b) UCC werden die Bedingungen der Annahmeerklärung nicht in den Vertrag einbezogen, wenn sie den Vertrag wesentlich ändern (materially alter). Eine wesentliche Änderung liegt vor, wenn eine Klausel für den anderen Vertragsteil überraschend (surprise) oder unzumutbar (hardship) ist.976 Dem Wortlaut nach stehen diese Tatbestandsmerkmale977 in einem Alternativverhältnis. Nach der Rechtsprechung ist die Unzumutbarkeit (hardship) indes kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal. Es handelt sich um eines mehrerer Bewertungskriterien.978 Maßgeblich sind ferner die Abweichung einer Klausel vom gesetzlichen Standard979 und ob die antragende Partei eine vergleichbare Klausel verwendet.980 Teilweise wird schluss, sondern hatte sich auch gegenüber ihren Dritten auf diese Klausel berufen. Vgl. auch: McNamara v. Tug „DIANA L. MORAN“, 1989 WL 106522 *6 (United States District Court, S.D. New York, 1989). 974 USEMCO, Inc. v. Marbro Co., Inc., 60 Md. App. 351, 364 (Court of Special Appeals of Maryland, 1984). 975 Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:23. Vgl. hierzu: Progressive Uniforms Mfg. Corp. v. Sizes Unlimited, Inc., 1990 WL 106589, 7 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1990); Steuart Petroleum Co. v. Salomon, Inc., 1989 WL 100517, 3 (Superior Court of Delaware, New Castle County, 1989). 976 Siehe § 2-207 Official Comment Nr. 6: „Examples of typical clauses which would normally ‘materially alter’ the contract and so result in surprise or hardship if incorporated without express awareness by the other party are […]“. 977 Aus dogmatischer Sicht ist es wohl unzutreffend, von einem Tatbestandsmerkmal zu sprechen. Der Official Comment ist selbst kein Gesetz, sondern nur eine Anmerkung zum UCC. Tatsächlich hat der Official Comment aber fast dieselbe Autorität wie der UCC selbst und wird de facto wie ein Gesetz angewendet. Daher lässt sich jedenfalls funktionell von einem Tatbestandsmerkmal sprechen. Siehe hierzu Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 684 (United States District Court, D. New Jersey, 2010) m. w. N. 978 Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 682 (United States District Court, D. New Jersey, 2010); Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, Analyzing and Drafting, S. 79, Rn. 2.49. Eine Ausnahme ist der Fall TransAire Intern v. Northern Adhesive. Hier fehlte es am Überraschungsmoment. Das Gericht hielt die streitgegenständliche Klausel dennoch für wesentlich, weil sie eine unzumutbare wirtschaftliche Härte für die Beklagte darstelle, Trans-Aire Intern., Inc. v. Northern Adhesive Co., Inc., 882 F.2d 1254, 1263 (7th Cir., 1989). 979 ISRA Vision, AG v. Burton Industries, Inc., 654 F.Supp.2d 638, 648 (United States District Court, E.D. Michigan, Southern Division, 2009). 980 ISRA Vision, AG v. Burton Industries, Inc., 654 F.Supp.2d 638, 648 (United States District Court, E.D. Michigan, Southern Division, 2009); Plastech Engineered Products v. Grand Haven Plastics, Inc., 2005 WL 736519, *5 (Court of Appeals of Michigan, 2005).

D. Gemischte Lösungsansätze

221

auch darauf abgestellt, ob die andere Seite widersprochen hätte, wenn sie die Klausel zur Kenntnis genommen hätte.981 Ob eine Klausel überraschend ist, hängt davon ab, was die antragende Partei wusste oder hätte wissen müssen.982 Eine zusätzliche Klausel wird Vertragsbestandteil, wenn die antragende Partei ausdrücklich zustimmt983 oder die Klausel erkennbar zur Kenntnis nimmt.984 Die Zustimmung kann sich auch aus anderen Umständen ergeben.985 Laufende Geschäftsbeziehungen genügen für sich genommen nicht.986 Bei geschäftserfahrenen Parteien kann ein bloßer Hinweis (reasonable notice),987 zum Beispiel auf rückseitig abgedruckte Vertragsbedingungen, genügen.988 Es ist nicht erforderlich, dass die AGB tatsächlich übersandt werden.989 Abhängig von den Gepflogenheiten einer Branche und vorhergehenden Geschäftsbeziehungen kann es genügen,

C.A.I., Inc. v. Vitex Packaging Group, 115 F.Supp.3d 168, 179 (United States District Court, D. Massachusetts, 2015; JOM, Inc. v. Adell Plastics, Inc., 193 F.3d 47, 58 1st Cir., 1999). 982 Quality Wood Designs, Inc. v. Ex-Factory, Inc., 40 F.Supp.3d 1137, 1150 (United States District Court, D. South Dakota, Southern Division, 2014); Plastech Engineered Products v. Grand Haven Plastics, Inc., 2005 WL 736519, *5 (Court of Appeals of Michigan, 2005). 983 Siehe Official Comment Nr. 3: „If they are such as materially to alter the original bargain, they will not be included unless expressly agreed to by the other party.“ 984 Logan & Kanawha Coal Co., LLC v. Detherage Coal Sales, LLC, 514 Fed.Appx. 365, 368 (4th Cir., 2013); One Beacon Ins. Co. v. Crowley Marine Services, Inc., 648 F.3d 258, 268 (5th Cir., 2011), vgl. auch Official Comment Nr. 4: „[C]lauses which would normally ‘materially alter’ the contract and so result in surprise or hardship if incorporated without express awareness by the other party are: […]“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 985 Vgl. Twin Disc, Inc. v. Big Bud Tractor, Inc., 772 F.2d 1329, 1334 (7th Cir., 1985). In Twin Disc hatte die Beklagte nicht nur Kenntnis vom streitgegenständlichen Gewährleistungsausschluss, sondern hatte sich auch gegenüber ihren Kunden auf diese Klausel berufen. 986 Step-Saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F.2d 91, 104 (3rd Cir., 1991). Siehe auch Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 680 (United States District Court, D. New Jersey, 2010). 987 In Complaint of Moran Philadelphia, 2016 WL 1274139 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2016); Logan & Kanawha Coal Co., LLC v. Detherage Coal Sales, LLC, 514 Fed.Appx. 365, 367 (4th Cir., 2013); One Beacon Ins. Co. v. Crowley Marine Services, Inc., 648 F.3d 258, 268 (5th Cir., 2011). 988 General Mills Operations, LLC v. Five Star Custom Foods, Ltd. 789 F.Supp.2d 1148, 1158 (United States District Court, D. Minnesota, 2011). 989 Logan & Kanawha Coal Co., LLC v. Detherage Coal Sales, LLC, 514 Fed.Appx. 365, 367 (4th Cir., 2013); One Beacon Ins. Co. v. Crowley Marine Services, Inc., 648 F.3d 258, 268 (5th Cir., 2011); a. A.: Enidine Inc. v. Dayton-Phoenix Group, Inc., 2003 WL 22383571, *3 (United States District Court, W.D. New York, 2003). 981

222

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

dass AGB im Internet abrufbar sind.990 Eine Klausel ist für eine Partei nicht überraschend, wenn sie selbst eine vergleichbare Bestimmung verwendet.991 Für die Einbeziehung reicht es nicht aus, dass die Vertragsbedingungen erst nach Vertragsschluss auf einer Rechnung in Kleindruck übersandt werden.992 Die Bezugnahme muss dem Schriftbild nach erkennbar und lesbar sein.993 Übersendet eine Partei mehrere voneinander abweichende AGB, gelten jedenfalls die übereinstimmenden Klauseln.994 Eine Partei kann sich nicht dadurch entschuldigen, dass sie die auf einer Rechnung abgedruckten AGB nicht zur Kenntnis nimmt.995 Die antragende Partei muss darlegen, dass ein ordentlicher Kaufmann den zusätzlichen Bedingungen nicht zugestimmt hätte. In der Rechtsprechung heißt es dazu: „A profession of surprise and raised eyebrows are not enough […]. To carry the burden of showing surprise, a party must establish that, under the circumstances, it cannot be presumed that a reasonable merchant would have consented to the additional term.“996

Die Wesentlichkeit hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.997 Der Ausschluss üblicher Gewährleistungsrechte ist wesentlich.998 Auch eine Liefergarantie von 90 % bis 100 % bei Massenlieferungsverträgen ist wesentlich, 990 In Complaint of Moran Philadelphia, 2016 WL 1274139 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2016); One Beacon Ins. Co. v. Crowley Marine Services, Inc., 648 F.3d 258, 269 (5th Cir., 2011). 991 Bearden v. Great Lakes Produce and Marketing LLC, 2013 WL 2318857, *4 (United States District Court, W.D. Michigan, Southern Division, 2013). 992 Belanger, Inc. v. Car Wash Consultants Inc., 452 F.Supp.2d 761, 765 (E.D.Mich., 2006). 993 Plastech Engineered Products v. Grand Haven Plastics, Inc., 2005 WL 736519, *5 (Court of Appeals of Michigan, 2005). 994 Logan & Kanawha Coal Co., LLC v. Detherage Coal Sales, LLC, 514 Fed.Appx. 365, 368 ff. (4th Cir., 2013) m. w. N. 995 Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1079 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013). 996 Bayway Refining Co. v. Oxygenated Marketing and Trading A.G., 215 F.3d 219, 223, 224 (2nd Cir., 2000); Aceros Prefabricados, S.A. v. TradeArbed, Inc., 282 F.3d 92, 100 (2nd Cir., 2002). 997 Im Rahmen der Beratungen wurde kritisiert, dass der Begriff „material“ schwer zu bestimmen sei. Die Bestimmung des Begriffs wurde letztlich bewusst der Rechtsprechung überlassen. Vgl. Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer (New York) in State of New York, State of New York, Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 33 (97) sowie Antwort von Karl Llewellyn in State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, S. 56 (120). 998 Official Comment zu § 2-207 UCC Nr. 4. Vgl. hierzu: Distinctive Cabinetry, Inc. v. Home Depot U.S.A., Inc., 2009 WL 1448954 [siehe IV. B. 2. b.] (United States District Court, E.D. Michigan, S.D, 2009); Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 80, Rn. 2.50.

D. Gemischte Lösungsansätze

223

wenn größere Schwankungen handelsüblich sind. Wesentlich ist auch die Pflicht, Beanstandungen in deutlich kürzerer Frist anzuzeigen, als es handelsüblich oder angemessen ist.999 Ein Kündigungsrecht des Verkäufers bei Verzug des Käufers ist wesentlich.1000 Ein Abtretungsverbot ist eine wesentliche Änderung1001, ebenso eine Klausel, die einen gewährten Preisvorteil unter Vorbehalt stellt.1002 Eine Haftungsübernahme durch den Käufer gegenüber dem Verkäufer für alle Schäden, die aus dem Betrieb des Kaufgegenstands resultieren (indemnity clause), ist eine wesentliche Änderung.1003 Ob die Verkürzung der vierjährigen Verjährungsfrist1004 auf ein Jahr bei vertraglichen Ansprüchen eine wesentliche Änderung darstellt, ist umstritten.1005 Unwesentlich ist dagegen eine angemessene Beschränkung von Mängelrechten auf eine handelsübliche Toleranz von Mängeln1006 oder eine angemessene Untersuchungs- und Beanstandungsfrist für den Käufer. Gleiches gilt, wenn der Verkäufer die Verantwortlichkeit für Umstände außerhalb seines Machtbereichs ausschließt.1007 Auch die Beschränkung von Mängelrechten auf Nachbesserung und Nachlieferung ist unwesentlich.1008 Die Beschränkung von Schadensersatz, insbesondere von Folgeschäden, ist grundsätzlich unwesentlich1009, kann in der Glasindustrie aber überraschend sein.1010 Branchenübliche Verzugszinsen sind unwesentlich (monatliche Verzugszinsen in Höhe von 1,5 % der ausstehenden Forderung sind nicht überraschend1011).1012 Die Auferlegung von Rechtsverfolgungskosten ist bei laufenOfficial Comment zu § 2-207 UCC Nr. 4. Official Comment zu § 2-207 UCC Nr. 4. 1001 ISRA Vision, AG v. Burton Industries, Inc., 654 F.Supp.2d 638, 648 (United States District Court, E.D. Michigan, Southern Division, 2009). 1002 Steiner v. Mobil Oil Corp., 20 Cal.3d 90, 101 (Supreme Court of California, 1977) 1003 Power Press Sales Co. v. MSI Battle Creek Stamping, 238 Mich.App. 173, 180 (Court of Appeals of Michigan, 1999); Wisconsin Power and Light Co. v. Westinghouse Elec. Corp., 830 F.2d 1405, 1411 (7th Cir., 1987); so auch: White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:12, S. 94. 1004 Vgl. § 2-275 UCC. 1005 Packgen v. Berry Plastics Corp., 973 F.Supp.2d 48, 66 (United States District Court, D. Maine, 2013) m. w. N. 1006 Official Comment zu § 2-207 UCC Nr. 5. 1007 Official Comment zu § 2-207 UCC Nr. 5. 1008 J.P. Donmoyer, Inc. v. Utility Trailer Manufacturing Co., 733 F.Supp.2d 576, 581 (United States District Court, M.D. Pennsylvania, 2010). 1009 Official Comment zu § 2-207 UCC Nr. 5 (vgl. auch § 2-719 UCC); Paul Gottlieb & Co., Inc. v. Alps South Corp., 985 So.2d 1, 7 (District Court of Appeal of Florida, Second District, 2007); Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 82, Rn. 2.51. 1010 Dale R. Horning Co., Inc. v. Falconer Glass Industries, Inc., 730 F.Supp. 962, 966 (United States District Court, S.D. Indiana, Indianapolis Division, 1990). 1011 Bearden v. Great Lakes Produce and Marketing LLC, 2013 WL 2318857, *4 (United States District Court, W.D. Michigan, Southern Division, 2013); Food Team Intern., Ltd. v. Unilink, LLC, 872 F.Supp.2d 405, 421 (United States District Court, E.D. 999

1000

224

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

den Geschäftsbeziehungen nicht überraschend.1013 Daher ist eine Klausel zulässig, wonach eine Partei pauschal Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 18 % des ausstehenden Rechnungsbetrags zu zahlen hat.1014 Bei einer Höhe von 25 % ist die Regelung überraschend.1015 Gerichtsstandsklauseln werden von der Rechtsprechung unterschiedlich bewertet1016 und teilweise als Tatsachenfrage der Jury überlassen.1017 Rechtswahlklauseln werden überwiegend als wesentlich bewertet.1018 Gleiches gilt für Schiedsklauseln1019, es sei denn, sie sind branchenüblich.1020 Schiedsklauseln sind beispielsweise in der Textil-1021 und Nussindustrie1022 üblich. Pennsylvania, 2012); Vulcan Automotive Equipment, Ltd. v. Global Marine Engine & Parts, Inc., 240 F.Supp.2d 156, 163 (United States District Court, D. Rhode Island, 2003). 1012 Official Comment zu § 2-207 UCC Nr. 5. 1013 Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 683–686 (United States District Court, D. New Jersey, 2010) m. w. N. 1014 Mid-State Contracting, Inc. v. Superior Floor Co., Inc., 258 Wis.2d 139 (Court of Appeals of Wisconsin, 2002); Advance Concrete Forms, Inc. v. McCann Const. Specialties Co., 916 F.2d 412, 415 (7th Cir., 1990); Offen, Inc. v. Rocky Mountain Constructors, Inc., 765 P.2d 600, 601 (Colorado Court of Appeals, 1988). 1015 Food Team Intern., Ltd. v. Unilink, LLC, 872 F.Supp.2d 405, 421 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2012). Herzog Oil Field Service, Inc. v. Otto Torpedo Co., 391 Pa.Super. 133, 139 (Superior Court of Pennsylvania, 1990). 1016 Einerseits bejahend: Duro Textiles, LLC v. Sunbelt Corp., 12 F.Supp.3d 221, 224 (United States District Court, D. Massachusetts, 2014); Belanger, Inc. v. Car Wash Consultants, Inc., 452 F.Supp.2d 761, 765–66 (E.D.Mich., 2006); M.K.C. Equip. Co., Inc. v. M.A.I.L. Code, Inc., 843 F.Supp. 679, 686 (D.Kan., 1994); Dale R. Horning Co., Inc. v. Falconer Glass Indus., Inc., 710 F.Supp. 693, 698–99 (S.D.Ind., 1989); Office Supply Store.com v. Kansas City Sch. Bd., 334 S.W.3d 574, 580 (Mo.App., 2011); Metropolitan Alloys Corp. v. State Metals Industries, Inc., 416 F.Supp.2d 561, 567 (E.D.Mich., 2006); Product Components, Inc. v. Regency Door and Hardware, Inc., 568 F.Supp. 651, 654 (S.D.Ind., 1983); General Instrument Corp. v. Tie Mfg., Inc., 517 F.Supp. 1231, 1235 (United States District Court, S. D. New York, 1981). Andererseits verneinend: Nordyne, Inc. v. Int’l Controls & Measurements Corp., 262 F.3d 843, 847 (8th Cir., 2001); Bell, Inc. v. IFS Industries, Inc., 742 F.Supp.2d 1049, 1053 (United States District Court, D. South Dakota, 2010); CFMOTO Powersports, Inc. v. NNR Global Logistics USA, Inc., No. 09-2202 (JRT/JJK), 2009 WL 4730330, bei *4 (D.Minn. 04. Dezember 2009); Highland Supply Corp. v. Kurt Weiss Greenhouses, Inc., No. 08– 859–GPM, 2009 WL 2365244, bei *2 (S.D.Ill. 28. April 2009); TSR Silicon Res., Inc. v. Broadway Com Corp., No. 06 Civ. 9419(NRB), 2007 WL 4457770, bei *4 (S.D.N.Y. 14. Dezember 2007). 1017 BVS, Inc. v. CDW Direct, LLC, 759 F.3d 869, 873 (8th Cir., 2014). 1018 Vgl. Trans-Tec Asia v. M/V HARMONY CONTAINER, 435 F.Supp.2d 1015, 1027 (United States District Court, C.D. California, 2005) m. w. N. 1019 Einerseits bejahend: Sibcoimtrex, Inc. v. American Foods Group, 241 F.Supp.2d 104, 111 (United States District Court, D. Massachusetts, 2003) m. w. N.; Bayway Refining Co. v. Oxygenated Marketing and Trading A.G., 215 F.3d 219, 224 (2nd Cir., 2000).

D. Gemischte Lösungsansätze

225

Für eine Überraschung sind ferner die bisherigen Geschäftsbeziehungen der Parteien sowie die allgemeinen Gepflogenheiten des Handelsverkehrs maßgeblich.1023 Eine Klausel ist nicht überraschend, wenn die Parteien laufende Geschäftsbeziehungen unterhalten und daher die verwendeten Vertragsbedingungen kannten oder hätten kennen müssen. Die Rechtsprechung führt hierzu aus: „We have extended this doctrine beyond prior dealings involving actual disputes to include evidence that a party has ratified terms by failing to object. [Referenz] Specifically, terms repeated in a number of written confirmations may, over time, become part of later contracts. Where a manufacturer has a well-established custom of sending purchase order confirmations containing an arbitration clause, a buyer who has made numerous purchases over a period of time, receiving in each instance a standard confirmation form which it either signed and returned or retained without objection, is bound […].“1024

Eine Überraschung wurde verneint bei Geschäftsbeziehungen, die zehn1025, acht1026 oder drei Jahre andauern.1027 Auch die Bezugnahme auf dieselben Vertragsbedingungen in 224 Rechnungen binnen 15 Monaten1028, 75 Rechnungen innerhalb von fünf Jahren1029 oder 66 Rechnungen in zwei Jahren1030 Andererseits verneinend: Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1080 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013); Schulze & Burch Biscuit Co. v. Tree Top, Inc., 831 F.2d 709, 712 (7th Cir., 1987) m. w. N. 1020 Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1080 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013). 1021 In re Cotton Yarn Antitrust Litigation, 505 F.3d 274, 279 (4th Cir., 2007); Avedon Engineering, Inc. v. Seatex, 112 F.Supp.2d 1090, 1094 (United States District Court, D. Colorado, 2000); Gaynor-Stafford Industries, Inc. v. Mafco Textured Fibers, 52 A.D.2d 481, 485 (Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1976). 1022 Colorado-Arkansas-Texas Distributing, L.L.C. v. American Eagle Food Products, Inc., 525 F.Supp.2d 428, 435 (United States District Court, S.D. New York, 2007) 1023 Quality Wood Designs, Inc. v. Ex-Factory, Inc., 40 F.Supp.3d 1137, 1150 (United States District Court, D. South Dakota, Southern Division, 2014). Vgl. auch White /  Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:15, S. 109 m. w. N. 1024 New Moon Shipping Co., Ltd. v. MAN B & W Diesel AG, 121 F.3d 24, 31 (2nd Cir., 1997); Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 682 (United States District Court, D. New Jersey, 2010). 1025 Nordyne, Inc. v. Int’l Controls & Measurements Corp., 262 F.3d 843, 847 (8th Cir.2001). 1026 Bell, Inc. v. IFS Industries, Inc., 742 F.Supp.2d 1049, 1053 (United States District Court, D. South Dakota, 2010). 1027 General Mills Operations, LLC v. Five Star Custom Foods, Ltd. 789 F.Supp.2d 1148, 1158 (United States District Court, D. Minnesota, 2011). 1028 CFMOTO Powersports, Inc. v. NNR Global Logistics USA, Inc., No. 09-2202 (JRT/JJK), 2009 WL 4730330, bei *4 (D.Minn. Dec. 4, 2009). 1029 TSR Silicon Res., Inc. v. Broadway Com Corp., No. 06 Civ. 9419(NRB), 2007 WL 4457770, bei *4 (S.D.N.Y. 14. Dezember 2007).

226

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

oder 510 Rechnungen in zehn bzw. 279 Rechnungen in vier Jahren1031 schließen eine Überraschung des anderen Vertragsteils aus. Dagegen genügen zwei Rechnungen innerhalb eines Jahres nicht.1032 Andere Gerichte lassen ein wiederholtes Übersenden von AGB nicht genügen. Eine Partei könne nicht einseitig eine Geschäftspraxis schaffen, welche dann jede Überraschung des anderen Vertragsteils ausschließe. Beharre eine Partei dauerhaft auf ihren AGB, drücke sie damit ihren festen Willen aus, diese AGB zum bindenden Vertrag zu erheben. Das belege nur, dass die Parteien sich über die Geltung der Bedingungen gerade nicht einig seien. Andernfalls wäre eine wiederholte Bezugnahme nicht erforderlich. Gerade in langdauernden Geschäftsbeziehungen bestehe Gelegenheit und Anlass für Klarheit zu sorgen.1033 Daher sei entscheidend, ob sich aus dem gelebten Vertrag die Anerkennung der spezifischen Klausel ergebe. Das sei bei in der Vertragspraxis geübten Klauseln (beispielsweise zu Art und Weise der Vertragserfüllung) denkbar. Umgekehrt sind solche Klauseln, die das Scheitern des Vertrags regeln (z. B. Gerichtsstand, Rechtswahl, Schadensersatz), nicht von den Vertragsparteien geübt. Sie werden im Streitfall erstmalig aktiviert. Eine Einbeziehung durch Geschäftspraxis komme nicht in Betracht.1034 Werden Vertragsbedingungen erst nach der Vertragsdurchführung übersandt, ist strittig, ob sie als written confirmation im Sinne von § 2-207 Abs. 1 UCC gelten und den Vertrag ändern.1035 In dem Fall McJunkin Corp. v. Mechanicals, Inc. wurden die nach Vertragsschluss übersandten AGB zwar berücksichtigt. Im Ergebnis wendete das Gericht aber § 2-207 Abs. 3 UCC an,

K.K.D. Imports, Inc. v. Karl Heinz Dietrich GmbH & Co. Intern. Spedition, 36 F.Supp.2d 200, 201 (United States District Court, S.D. New York, 1999). 1031 Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1071 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013) 1032 Quality Wood Designs, Inc. v. Ex-Factory, Inc., 40 F.Supp.3d 1137, 1151 (United States District Court, D. South Dakota, Southern Division, 2014). 1033 Trans-Tec Asia v. M/V HARMONY CONTAINER, 435 F.Supp.2d 1015, 1027 (United States District Court, C.D. California, 2005). 1034 Vgl. Trans-Tec Asia v. M/V HARMONY CONTAINER, 435 F.Supp.2d 1015, 1027 (United States District Court, C.D. California, 2005); Enpro Systems, Ltd. v. Namasco Corp., 382 F.Supp.2d 874, 884 (United States District Court, S.D. Texas, Houston Division, 2005); Gegenauffassung: Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1079 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013). 1035 Step-Saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F.2d 91, 101 (3rd Cir., 1991); White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:36, S. 140: „[W]here the buyer sends a purchase order, the seller then ships the goods, and thereafter sends a form that arrives after the goods arrive, 2–207 does not control.“ Zum Meinungsstand: Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 677 (United States District Court, D. New Jersey, 2010). 1030

D. Gemischte Lösungsansätze

227

sodass sich keine der konkurrierenden AGB durchsetzte.1036 In dem Fall Permian v. Petroleos hatte die Klägerin die streitgegenständliche Klausel erstmals mit der Rechnung in Bezug genommen. Das Gericht war der Auffassung, dass die Beklagte jedenfalls mit Entgegennahme der Ware dem Antrag auf Vertragsänderung zugestimmt habe. Da es sich nach Ansicht des Gerichts um eine bloß unwesentliche Änderung handelte, konnte ungeklärt bleiben, ob die Klausel vor oder nach Vertragsschluss einbezogen wurde.1037 Im Fall Cosden Oil & Chemical v. Karl O. Helm hatte die Beklagte bei der Klägerin eine große Menge Polystyrol bestellt. Die Klägerin erbrachte die erste Teillieferung vereinbarungsgemäß und übersandte fünf Tage später eine Rechnung, in der sie auf ihre Verkaufsbedingungen Bezug nahm. Diese enthielten einen Haftungsausschluss bei höherer Gewalt. Die nächsten Teillieferungen konnte die Klägerin nicht mehr erbringen. Aufgrund eines unerwartet kalten Winters waren die Schifffahrtswege zugefroren. Gegen die Schadensersatzforderung der Beklagten verteidigte sich die Klägerin unter Berufung auf ihre Verkaufsbedingungen. Das Gericht war der Auffassung, dass die Verkaufsbedingungen den Vertrag nicht mehr ändern konnten.1038 Handelt es sich bei der Rechnung um das einzige schriftliche Dokument in einem Vertragsverhältnis, stellt sich nach dem statute of frauds1039 – wonach ein Vertrag ab einem bestimmten Vertragswert schriftlich geschlossen sein muss – die Frage, ob ein formwirksamer Vertrag besteht.1040 In solchen Fällen ist die Rechtsprechung großzügiger und anerkennt Rechnungen als Vertragsdokument, wenn die Rechnung erstmals sämtliche Vertragsdetails schriftlich zusammenfasst.1041 McJunkin Corp. v. Mechanicals, Inc., 888 F.2d 481, 487 (6th Cir., 1989). Permian Petroleum Co. v. Petroleos Mexicanos, 934 F.2d 635, 654 (5th Cir., 1991). Vgl. auch: Food Team Intern., Ltd. v. Unilink, LLC, 872 F.Supp.2d 405, 421 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2012); Advance Concrete Forms, Inc. v. McCann Const. Specialties Co., 916 F.2d 412, 415 (7th Cir., 1990). 1038 Cosden Oil & Chemical Co. v. Karl O. Helm Aktiengesellschaft, 736 F.2d 1064, 1076 (5th Cir., 1984). 1039 Das statute of frauds greift nach § 2-201 UCC ab einem Schwellenwert von USD 500 (vgl. hierzu: Williston: Treatise on Law of Contracts, § 21:5). 1040 Vgl. Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 678 (United States District Court, D. New Jersey, 2010); Enpro Systems, Ltd. v. Namasco Corp., 382 F.Supp.2d 874, 883 (United States District Court, S.D. Texas, Houston Division, 2005); Echo, Inc. v. Whitson Co., Inc., 121 F.3d 1099, 1104 (7th Cir., 1997); Sudenga Industries, Inc. v. Fulton Performance Products, Inc., 894 F.Supp. 1235, 1238 (United States District Court, N.D. Iowa, Western Division, 1995); Mid-South Packers, Inc. v. Shoney’s, Inc., 761 F.2d 1117, 1123 (United States Court of Appeals, 5th Cir., 1985); Reaction Molding Technologies, Inc. v. General Elec. Co., 585 F.Supp. 1097, 1105 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1984). 1041 Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 679 (United States District Court, D. New Jersey, 2010). Vgl. auch: 1036 1037

228

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Beweisbelastet ist die Partei, die sich auf die Nichteinbeziehung der zusätzlichen Vertragsbedingungen beruft (unless).1042 Die Wesentlichkeit wird teils als eine von der Jury zu beantwortende Tatsachenfrage, teils als eine den Gerichten vorbehaltene Rechtsfrage gesehen.1043 Nach anderer Auffassung enthält das Tatbestandsmerkmal surprise tatsächliche Elemente (z. B. ob eine Klausel in bisherigen Geschäftsbeziehungen verwendet wurde) und rechtliche Wertungen (z. B. ob eine Klausel von dem abweicht, was ein Kaufmann vernünftigerweise hätte erwarten können). Es soll vom Einzelfall abhängen, ob es sich um eine rechtliche oder auch um eine tatsächliche Frage handelt.1044 d) Unterscheidung von „zusätzlichen“ und „abweichenden“ Regelungen gem. § 2-207 Abs. 2 UCC Dem Wortlaut nach gilt § 2-207 Abs. 2 UCC nur für zusätzliche Bedingungen (additional terms). In Rechtsprechung und Lehre wird intensiv diskutiert, ob die Vorschrift auch für abweichende Bedingungen (different terms) gilt. Ursprünglich wurde die Auffassung vertreten, dass die Verwendung abweichender Bedingungen keine Annahme darstelle.1045 Daher stellte sich nicht die Frage, ob abweichende Bedingungen nach § 2-207 Abs. 2 UCC Vertragsbestandteil werden können. Diese Auffassung wurde in der Entscheidung Ionics v. Elmwood Sensors aufgegeben.1046

Bearden v. Great Lakes Produce and Marketing LLC, 2013 WL 2318857, *4 (United States District Court, W.D. Michigan, Southern Division, 2013); Phibro Animal Health U.S., Inc. v. Cornerstone AG Products, 2006 WL 2570839, *1 (United States District Court, D. New Jersey, 2006); Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1077 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013); Sudenga Industries, Inc. v. Fulton Performance Products, Inc., 894 F.Supp. 1235, 1237 (United States District Court, N.D. Iowa, Western Division, 1995). 1042 C.A.I., Inc. v. Vitex Packaging Group, 115 F.Supp.3d 168, 179 (United States District Court, D. Massachusetts, 2015); Quality Wood Designs, Inc. v. Ex-Factory, Inc., 40 F.Supp.3d 1137, 1149 (United States District Court, D. South Dakota, Southern Division, 2014); Colorado-Arkansas-Texas Distributing, L.L.C. v. American Eagle Food Products, Inc., 525 F.Supp.2d 428, 434 (United States District Court, S.D. New York, 2007); Aceros Prefabricados, S.A. v. TradeArbed, Inc., 282 F.3d 92, 100 (2nd Cir., 2002); Bayway Refining Co. v. Oxygenated Marketing and Trading A.G., 215 F.3d 219, 223 (2nd Cir., 2000). 1043 Zum Meinungsstand: Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 684 (United States District Court, D. New Jersey, 2010) m. w. N. 1044 Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651, 681 (United States District Court, D. New Jersey, 2010); Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:22. 1045 Roto-Lith, Limited v. F. P. Bartlett & Co., 297 F.2d 497, 500 (1st Cir., 1962). 1046 Ionics, Inc. v. Elmwood Sensors, Inc., 110 F.3d 184, 189 (1st Cir., 1997); vgl. auch: Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 72, Rn. 2.42.

D. Gemischte Lösungsansätze

229

a) Nach einer Auffassung werden ergänzende Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen, abweichende hingegen nicht.1047 Eine Klausel in der Annahmeerklärung soll abweichend sein, wenn sie den gleichen Sachbereich wie eine Klausel im Angebot anders regelt. Eine abweichende Klausel könne nicht als Antrag auf Vertragsergänzung verstanden werden, da sich der Wortlaut von § 2-207 Abs. 2 UCC nur auf zusätzliche Bedingungen beziehe (additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract).1048 Diese Auffassung stützt sich auf den Wortlaut von § 2-207 UCC. Die Vorschrift unterscheidet in Abs. 1 zwischen additional und different. Abs. 2 verwendet dagegen nur den Begriff additional.1049 Die Gesetzgebungsgeschichte spricht dafür, dass die unterschiedliche Formulierung in Abs. 1 und Abs. 2 nicht auf ein Redaktionsversehen zurückzuführen ist. Im zweiten UCC-Entwurf von 1951 wurde in Abs. 1 und Abs. 2 das Tatbestandsmerkmal additional um die Tatbestandsalternative different erweitert.1050 Im November-Entwurf von 1951 findet sich das Tatbestandsmerkmal different nur noch im ersten Absatz.1051 Im Jahr 1964 wurde (erfolglos) vorgeschlagen, 1047 C.A.I., Inc. v. Vitex Packaging Group, 115 F.Supp.3d 168, 179 (United States District Court, D. Massachusetts, 2015); Cloud Corp. v. Hasbro, Inc., 314 F.3d 289, 294 (7th Cir., 2002); JOM, Inc. v. Adell Plastics, Inc., 193 F.3d 47, 54 (1st Cir., 1999); Valtrol, Inc. v. General Connectors Corp., 884 F.2d 149, 155 (4th Cir., 1989); Essex Crane Rental Corp. v. Weyher/Livsey Constructors, Inc., 713 F. Supp. 1350, 1356 (United States District Court, D. Idaho, 1989); St. Paul Structural Steel Co. v. ABI Contracting, Inc., 364 N.W.2d 83, 86 (Supreme Court of North Dakota, 1985); Reaction Molding Technologies, Inc. v. General Elec. Co., 588 F. Supp. 1280, 1289 (E.D. Pennsylvania, 1984); Challenge Machinery Co. v. Mattison Mach. Works, 138 Mich. App. 15, 24 (Court of Appeals of Michigan, 1984); Southern Idaho Pipe & Steel Co. v. Cal-Cut Pipe & Supply, Inc., 98 Idaho 495, 502 (Supreme Court of Idaho 1977); Oskey Gasoline & Oil Co. Inc. v. OKC Refining Inc., 364 F.Supp. 1137, 1144 (United States District Court, D. Minnesota, Fourth Division, 1973); American Parts Co., Inc. (Detroit Body Products Co. Division) v. American Arbitration Ass’n, 8 Mich. App. 156, 166 (Court of Appeals of Michigan, Division No. 1, 1967); siehe auch Baird / Weisberg, 68 Va. L. Rev. (1982), 1217, 1240 ff.; White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:10, S. 82; Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 72, Rn. 2.42; Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:20 (Fn. 17 ff.). 1048 White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:10, S. 82. 1049 Ebenso § 2-207 Official Comment Nr. 6: „If no answer is received within a reasonable time after additional terms are proposed, it is both fair and commercially sound to assume that their inclusion has been assented to. […].“ Andererseits fährt der Kommentar fort: „Where clauses on confirming forms sent by both parties conflict each party must be assumed to object to a clause of the other conflicting with one on the confirmation sent by himself.“ Der Kommentar geht also davon aus, dass abweichende Bedingungen nicht von vornherein aus dem Anwendungsbereich fallen. Andererseits könnte es nicht zu dem vom Kommentar behandelten Konflikt kommen. 1050 The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, May Meeting Revisions to Proposed Final Draft No. 2 (Juni 1951), S. 6.

230

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

die Tatbestandsalternative different auch in § 2-207 Abs. 1 UCC zu streichen.1052 Von einem Redaktionsversehen ist also nicht auszugehen.1053 b) Nach einer zweiten Auffassung sind die Begriffe different und additional synonym. Eine vernünftige Unterscheidung unterschiedlicher und zusätzlicher Bedingungen sei nicht möglich. Wenn nur eine Partei eine ausdrückliche Regelung für einen Regelungskomplex formuliere, bedeute dies nicht, dass die andere Partei gar keine Regelung wolle. Aus dem Gesamtzusammenhang könne sich eine implizite Regelung ergeben. Jedenfalls sei die Geltung des Gesetzesrechts gewollt.1054 Jede zusätzliche Regelung sei daher auch eine abändernde.1055 Entscheidend sei also nicht, ob eine Bedingung vom ursprünglichen Vertrag abweiche oder diesem etwas hinzusetze. Die Geltung aller Bedingungen (ob abweichend oder zusätzlich) hänge nur davon ab, ob sie den Vertrag im Sinne von § 2-207 Abs. 2 b) UCC wesentlich ändere.1056 Für diese Auslegung lässt sich Nr. 3 der offiziellen Kommentierung zu § 2-207 UCC anführen. Die Kommentierung nennt als Tatbestandsvarianten von § 2-207 Abs. 2 UCC additional und different, macht also keinen Unterschied zwischen zusätzlich und abweichend.1057 1051 The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Final Text Edition (November 1951). So auch in: The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Official Draft Text Edition (November 1952). 1052 Permanent Editorial Board for the Uniform Commercial Code, Report No. 2 (1964), S. 34. 1053 Siehe auch Baird / Weisberg, 68 Va. L. Rev. (1982), S. 1217, 1240, Fn. 61. 1054 Northrop Corp. v. Litronic Industries, 29 F.3d 1173, 1175 (7th Cir., 1994) m. w. N.; Baird / Weisberg, 68 Va. L. Rev. (1982), S. 1217, 1242; vgl. auch: AEP Industries, Inc. v. Thiele Technologies, Inc., 2016 WL 1230010, *5 (United States District Court, M.D. Alabama, Northern Division, 2016): „To the extent that AEP’s acceptance conflicts with the forum clause in Thiele’s offer by virtue of omitting a forum selection clause, the terms of AEP’s acceptance are ‘different from,’ not ‘in addition to’ Thiele’s offer.“ 1055 Vgl. Boese-Hilburn Co. v. Dean Machinery Co., 616 S.W.2d 520, 527 (Missouri Court of Appeals, Western District, 1981); Steiner v. Mobil Oil Corp., 20 Cal.3d 90, 102, Fn. 5 (Supreme Court of California, 1977); Air Products & Chemicals, Inc. v. Fairbanks Morse, Inc., 206 N.W.2d 414, 424 (Supreme Court of Wisconsin, 1973); Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:20; Murray, Jr., 39 Vand. L. Rev. (1986), S. 1307, 1363 ff.; vgl. auch Daitom, Inc. v. Pennwalt Corp., 741 F.2d 1569, 1579 (10th Cir., 1984). 1056 Ebasco Services Inc. v. Pennsylvania Power & Light Co., 402 F. Supp. 421, 440, Fußnote 27 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1975); Boese-Hilburn Co. v. Dean Machinery Co., 616 S.W.2d 520, 527 (Missouri Court of Appeals, Western District, 1981); Steiner v. Mobil Oil Corp., 20 Cal.3d 90, 102, Fußnote 5 (Supreme Court of California, 1977); Air Products & Chemicals, Inc. v. Fairbanks Morse, Inc., 206 N.W.2d 414, 424 (Supreme Court of Wisconsin, 1973); We-Mac Mfg. Co. v. Mid-State Petroleum Equipment, Inc., 827 S.W.2d 257, 260 (Missouri Court of Appeals, Western District, 1992); Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 73, Rn. 2.42.

D. Gemischte Lösungsansätze

231

Die Auffassung, dass zusätzliche und abweichende Bedingungen gleichbehandelt werden, kommt der annehmenden Partei entgegen. Sie kann (vorbehaltlich der Wesentlichkeitsschwelle gemäß § 2-207 Abs. 2 UCC) abweichende Vertragsbedingungen durchsetzen. In diesem Sinne entschied das Gericht in U.S. for Varco Pruden Bldgs. v. Reid & Gary Strickland Co.1058 Hier enthielt das Angebot eine Rechtswahl zugunsten des Rechts von Tennessee. Die Annahmeerklärung sah eine Rechtswahl zugunsten von Texas vor, enthielt also eine vom Angebot abweichende Klausel. Das Gericht entschied, dass die Annahmeerklärung den Vertrag modifiziert habe und texanisches Recht abwendbar sei. Das entspricht im Ergebnis der last-shot rule. c) Drittens wird die Meinung vertreten, dass different terms sich gegenseitig ausschalten.1059 Soweit die konkurrierenden Klauseln einander widersprechen, werden sie nicht in den Vertrag einbezogen („Michigan has adopted the so-called ‘knock out rule’, which treats different terms in the offer and acceptance as mutually unenforceable.“).1060 Diese Auslegung läuft auf die Anwendung von § 2-207 Abs. 3 UCC im Rahmen von § 2-207 Abs. 2 UCC hinaus. Keine Partei läuft Gefahr, den Bedingungen der jeweils anderen Seite ausgesetzt zu sein („A different interpretation would lead to the anomalous result of requiring a party to abide by the terms of a contract to Siehe § 2-207 Official Comment Nr. 3: „Whether or not additional or different terms will become part of the agreement depends upon the provisions of subsection (2). […]“ Diese Textfassung findet sich schon in der Ausgabe von 1952, also einem Jahr nachdem der Gesetzestext angepasst wurde (vgl. The American Law Institute / National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code, Official Draft Text and Comments Edition (November 1952), S. 67. 1058 U.S. for Varco Pruden Bldgs. v. Reid & Gary Strickland Co., 161 F.3d 915, 921 (5th Cir., 1998). 1059 Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503, 506 (6th Cir., 2006); Memphis-Shelby County Airport Authority v. Illinois Valley Paving Co., 2006 WL 4608639, *6 (United States District Court, W.D. Tennessee, Western Division, 2006); Richardson v. Union Carbide Industrial Gases, Inc., 347 N.J.Super. 524, 534 (Superior Court of New Jersey, Appellate Division, 2002): „An approach other than the knock-out rule for conflicting terms would result in Rage or any offeror, always prevailing on its terms solely because it sent the first form.“; Reilly Foam Corp. v. Rubbermaid Corp., 206 F.Supp.2d 643, 653 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2002); Daitom, Inc. v. Pennwalt Corp., 741 F.2d 1569, 1579 (10th Cir., 1984); Challenge Machinery Co. v. Mattison Mach. Works, 138 Mich. App. 15, 26 (Court of Appeals of Michigan, 1984); Lounge-A-Round v. GCM Mills, Inc., 109 Cal. App. 3d 190, 195 (Court of Appeal, Second District, Division 3, California, 1980); Lea Tai Textile Co., Ltd. v. Manning Fabrics, Inc., 411 F. Supp. 1404, 1406 (United States District Court, S. D. N.Y., 1975); White in White / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:10, S. 84. Ablehnend: Summers in White /  Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:10, S. 86; Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:23; Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 73, Rn. 2.42. 1060 Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503, 506 (6th Cir., 2006). 1057

232

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

which he never agreed […]“).1061 Diese Meinung kann sich auf Nr. 6 des offiziellen Kommentars zu § 2-207 UCC stützen. Danach ist im Fall widersprechender Klauseln davon auszugehen, dass beide Parteien der Geltung der jeweils anderen Klausel widersprechen und die widersprechenden Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden.1062 Soweit abändernde Bedingungen den Vertrag wesentlich im Sinne von § 2207 Abs. 2 b) UCC ändern, kommt es auf den Meinungsstreit nicht an. Eine wesentlich vom Angebot abweichende Klausel wird unter keinen Umständen Vertragsinhalt.1063 7. § 2-207 Abs. 3 UCC § 2-207 Abs. 3 UCC ist anwendbar, wenn sich ein Vertragsschluss zwar nicht aus dem Schriftverkehr ergibt, aber aus dem tatsächlichen Parteiverhalten ableiten lässt. Rechtsfolge ist, dass die Bedingungen beider Seiten gelten, soweit der Schriftverkehr übereinstimmt. Zudem gelten alle Bedingungen, die nach anderen Bestimmungen des UCC Vertragsbestandteil werden. Die Regelung lautet: „§ 2-207 Abs. 3 UCC Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.“

Der Vertragsinhalt wird also vorrangig nach der Übereinstimmung im gemeinsamen Schriftverkehr bestimmt. Nachrangig ist das Gesetzesrecht maßgeblich. § 2-207 Abs. 3 UCC ist ein Auffangtatbestand. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist erst eröffnet, wenn sich aus dem Schriftwechsel der Parteien kein Vertragsschluss ergibt.1064 Das ist insbesondere der Fall, wenn die Parteien die Geltung der jeweils anderen Vertragsbedingungen ausschließen.1065 Challenge Machinery Co. v. Mattison Mach. Works, 138 Mich. App. 15, 26 (Court of Appeals of Michigan, 1984). 1062 Siehe § 2-207 Official Comment Nr. 6: „[…] Where clauses on confirming forms sent by both parties conflict each party must be assumed to object to a clause of the other conflicting with one on the confirmation sent by himself. As a result the requirement that there be notice of objection which is found in subsection (2) is satisfied and the conflicting terms do not become a part of the contract. […].“ 1063 Valtrol, Inc. v. General Connectors Corp., 884 F.2d 149, 155 (United States Court of Appeals, 4th Cir., 1989). 1064 Vgl. Carbon Processing and Reclamation, LLC v. Valero Marketing and Supply Co., 823 F.Supp.2d 786, 804 (United States District Court, W.D. Tennessee, Western Division, 2011); Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388, 395 (Su1061

D. Gemischte Lösungsansätze

233

In Commerce & Industry v. Bayer hatten die Parteien beispielsweise den Vertragsschluss davon abhängig gemacht, dass die jeweils andere Seite sich ihren AGB unterwerfe. Nach Auffassung des Gerichts hatte Commerce & Industry ein Angebot unterbreitet. Bayer habe das Angebot unter der Bedingung angenommen, dass seine AGB gelten. Aus dem Schriftwechsel könne ein Vertragsschluss nicht hergeleitet werden. Maßgeblich sei das tatsächliche Verhalten der Parteien.1066 Beispiel Nr. 18: Commerce & Industry v. Bayer1067 Commerce & Industry

Bayer

„This purchase order represents the entire agreement between both parties, notwithstanding any Seller’s order form, whether sent before or after the sending of this purchase order, and this document cannot be modified except in writing and signed by an authorized representative of the buyer.“

„NOTWITHSTANDING ANY CONTRARY OR INCONSISTENT CONDITIONS THAT MAY BE EMBODIED IN YOUR PURCHASE ORDER, YOUR ORDER IS ACCEPTED SUBJECT TO THE PRICES, TERMS AND CONDITIONS OF THE MUTUALLY EXECUTED CONTRACT BETWEEN US, OR, IF NO SUCH CONTRACT EXISTS, YOUR ORDER IS ACCEPTED SUBJECT TO OUR REGULAR SCHEDULED PRICE AND TERMS IN EFFECT AT TIME OF SHIPMENT AND SUBJECT TO THE TERMS AND CONDITIONS PRINTED ON THE REVERSE SIDE HEREOF.“

preme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001); James J. White / Robert S. Summers /  Robert A. Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:14, S. 104. 1065 Dass die Abgrenzung von von § 2-207 Abs. 3 UCC zu § 2-207 Abs. 1, 2 UCC im Einzelfall schwierig sein kann, zeigt der Fall Softub, Inc. v. Mundial. Hier hatte der Käufer sein Angebot unter den Vorbehalt gestellt, dass der Verkäufer die Käufer-AGB akzeptiert (vgl. § 2-207 Abs. 1, 2 UCC). Das Gericht war der Auffassung, dass dieser Fall nicht nach § 2-207 Abs. 1, 2 UCC zulösen war. Es wendete vielmehr § 2-207 Abs. 3 UCC an: „Therefore, based on the plain language of § 2–207, it would appear that a contract is formed under subsection (1), subject to the conditions set forth in subsection (2). […] Nevertheless, both the Supreme Judicial Court of Massachusetts and the First Circuit have recognized that even if a seller’s invoice does not condition acceptance on assent to its additional or different terms, an exchange of forms will still fail to result in contract where the buyer ‘by means of language in … its purchase orders, expressly limit[s] [the seller’s] acceptance to the terms of [the buyer’s] offer.’ […] That is the case here, where Softub’s purchase order expressly limited Mundial’s acceptance to the terms of its offer. However, ‘where for any reason the exchange of forms does not result in contract formation[,] … a contract is nonetheless formed’ [pursuant to § 2–207 (3)]“ (Softub, Inc. v. Mundial, Inc., 53 F.Supp.3d 235, 250 (United States District Court, D. Massachusetts, 2014). 1066 Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388, 393 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001). 1067 Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001).

234

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Tatsächliche Indizien für einen Vertragsschluss können Versendung, Annahme und Bezahlung der Ware sein (äIn many cases, as where goods are shipped, accepted and paid for before any dispute arises, there is no question whether a contract has been made“).1068 Erforderlich ist, dass sich aus den Handlungen beider (und nicht nur einer der) Parteien auf einen Vertrag schließen lässt.1069 Ein Fall von § 2-207 Abs. 3 UCC kann beispielsweise vorliegen, wenn sich die Parteien zwar nicht über den Preis einigen, die Ware aber geliefert und angenommen wird.1070 Dagegen genügt eine Vertragsklausel, wonach die Zustimmung der antragenden Partei zu den Bedingungen der annehmenden Partei vermutet werde, wenn die antragende Partei nicht binnen 24 Stunden widerspreche, nicht.1071 Rechtsfolge von § 2-207 Abs. 3 UCC ist, dass die übereinstimmenden Klauseln der konkurrierenden Vertragsbedingungen gelten. Im Übrigen greift das dispositive Gesetzesrecht. Es ist unerheblich, welche Erklärung Angebot bzw. Annahme ist („It doesn’t matter“).1072 Das Angebotsprivileg gilt nicht. Der offizielle Kommentar zu § 2-207 UCC führt in Nr. 7 dazu aus: „In such cases, where the writings of the parties do not establish a contract, it is not necessary to determine which act or document constituted the offer and which the acceptance. The only question is what terms are included in the contract […].“

Nach dem Wortlaut von § 2-207 Abs. 3 UCC muss eine positive Übereinstimmung zwischen den konkurrierenden Vertragsbedingungen bestehen („terms on which the writings of the parties agree“). Überschießende Klauseln fallen aus dem Vertrag heraus.1073 Das gilt auch für den Fall, dass sich Offizieller Kommentar zu § 2-207 UCC, Nr. 7. Tecumseh Intern. Corp. v. City of Springfield, 70 Ill. App. 3d 101, 106 (Appellate Court of Illinois, Fourth District, 1979). 1070 Gage Products Co. v. Henkel Corp., 393 F.3d 629, 641 (6th Cir., 2004). 1071 Textile Unlimited, Inc. v. A..BMH and Co., Inc., 240 F.3d 781, 788 (9th Cir., 2001). 1072 Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1076 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013). Die Entscheidung ist aber in sich widersprüchlich, weil sie über den Umweg von Abs. 3 in die Prüfung von Abs. 2 einsteigt. Abs. 2 enthält aber das Angebotsprivileg, welches zwingend voraussetzt, dass Angebot und Annahme – also der konkrete Zeitpunkt des Vertragsschlusses – bestimmt werden. 1073 Distinctive Cabinetry, Inc. v. Home Depot U.S.A., Inc., 2009 WL 1448954 [siehe IV. B. 2. b.] (United States District Court, E.D. Michigan, S.D, 2009); Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388, 396 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001); Premix-Marbletite Mfg. Corp. v. SKW Chemicals, Inc., 145 F.Supp.2d 1348, 1356 (United States District Court, S.D. Florida, 2001); Textile Unlimited, Inc. v. A..BMH and Co., Inc., 240 F.3d 781, 788 (9th Cir., 2001); PCS Nitrogen Fertilizer, L.P. v. Christy Refractories, L.L.C., 225 F.3d 974, 981 (8th Cir., 2000); McJunkin Corp. v. Mechanicals, Inc., 888 F.2d 481, 488 (6th Cir., 1989); Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440, 1444 (9th Cir., 1986). 1068 1069

D. Gemischte Lösungsansätze

235

eine Partei auf eine überschießende Klausel der von der anderen Partei verwendeten AGB beruft.1074 Auf die Frage, nach welchem Maßstab zu bewerten ist, ob konkurrierende AGB-Klauseln übereinstimmen, hat die Rechtsprechung keine einheitliche Antwort gefunden. In Vulcan Automotive Equipment v. Global Marine Engine sahen die AGB der Klägerin eine Zahlungsfrist von 50 Tagen, die der Beklagten eine Frist von 30 Tagen vor. Das Gericht erkannte keinen Minimalkonsens. Es wendete das Gesetzesrecht an. Danach soll die Zahlung in angemessener Frist erfolgen.1075 Das Gericht hielt eine Frist von 60 Tagen angemessen und ging über einen möglichen Minimalkonsens der konkurrierenden Vertragsbedingungen hinaus.1076 In Tunis Mfg. Corp. v. Allen Knitting Mills sahen die Einkaufsbedingungen vor, dass nur die Käuferin ein Schiedsgericht anrufen dürfe, nach den Verkaufsbedingungen durfte jede Seite ein Schiedsgericht anrufen. Die Käuferin rief ein staatliches Gericht, die Verkäuferin ein Schiedsgericht an. Nach Auffassung des Gerichts bestand kein Konsens über eine Schiedsabrede.1077 Zu dem gleichen Ergebnis kam das Gericht in Lea Tai Textile v. Manning Fabrics. Hier sahen die Bedingungen der einen Partei ein Schiedsverfahren bei US-amerikanischen Schiedsinstitutionen, die der anderen ein Schiedsverfahren nach den Schiedsregeln von Hongkong vor. Nach Auffassung des Gerichts bestand kein (Teil-)Konsens zwischen den Parteien: „It still must be resolved whether the conflicting ‘terms’ are merely the mode and venue of arbitration or whether the conflict involves the entire clauses. U.C.C. s 1—201(42) defines ‘term’ as ‘that portion of an agreement which relates to a particular matter.’ Thus, it is ‘broader than a particular word, and embraces anything in the agreement dealing with the subject matter in question.’ […]. Since the arbitration clauses are in hopeless conflict, I find that no contract to arbitrate was made.“1078

In Lory Fabrics v. Dress Rehearsal wurde hingegen ein Minimalkonsens über ein Schiedsverfahren vor einem Textilschiedsgericht angenommen. Soweit 1074 Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388, 397 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001). In diesem Fall enthielten nur die AGB von Commerce &Industry eine Schiedsgerichtsklausel. In dem Verfahren berief sich Bayer auf die Schiedsklausel (und beantrage Klageabweisung), wohingegen Commerce&Industry der Meinung war, dass mangels wirksamer Schiedsabrede die staatlichen Gerichte zuständig seien. 1075 Vgl. § 2-309 Abs. 1 UCC. 1076 Vulcan Automotive Equipment, Ltd. v. Global Marine Engine & Parts, Inc., 240 F.Supp.2d 156, 165 (United States District Court, D. Rhode Island, 2003). 1077 Tunis Mfg. Corp. v. Allen Knitting Mills, Inc., 87 Misc. 2d 1091, 1095 (Supreme Court, New York County, New York, 1976). 1078 Lea Tai Textile Co., Ltd. v. Manning Fabrics, Inc., 411 F. Supp. 1404, 1407 (United States District Court, S. D. N.Y., 1975). Siehe auch Lounge-A-Round v. GCM Mills, Inc., 109 Cal. App. 3d 190, 195 (Court of Appeal, Second District, Division 3, California, 1980).

236

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

die konkurrierenden Schiedsklauseln sich den Schiedsort betreffend widersprachen, ordnete das Gericht einen Schiedsort an.1079 Andere Gerichte haben § 2-207 Abs. 3 UCC so ausgelegt, dass nur solche Klauseln aus dem gemeinsamen Vertrag fallen, die einander ausdrücklich widersprechen.1080 In dem Fall Robert Bosch Corp. v. ASC Inc. enthielten die Verkäufer-AGB eine Schiedsklausel. Nach den Käufer-AGB behielt sich der Käufer alle Rechtsbehelfe (remedies) vor. Der Käufer argumentierte, dass er sich durch diese Klausel auch das Recht auf ein Jury-Verfahren vorbehalten habe. Das Gericht war der Auffassung, dass es jedenfalls an einem spezifischen Widerspruch gegenüber der Schiedsklausel fehle. Daher sei die Schiedsklausel wirksam vereinbart. Das Gericht führt hierzu aus: „We also do not agree that ASC’s broad language triggers the knock out rule. That rule only protects parties against being bound by terms to which they had specifically objected. […] Thus, the conflicting term must be specific enough to give notice of a desire for a different term […].“1081 (Hervorhebung durch den Verfasser)

In diesem Sinne entschied das Gericht auch in dem Fall Spartech CMD, LLC v. International Automotive Components Group North America, Inc. Hier enthielten die Verkäufer-AGB eine Gerichtsstandsklausel, wonach der Verkäufer eine Klage vor den Gerichten des Bundesstaates Pennsylvania erheben kann. Nach den Käufer-AGB sollten sämtliche Streitigkeiten durch ein im Bundesstaat Michigan ansässiges Schiedsgericht entschieden werden. Der Käufer erhob Klage gegen den Verkäufer vor einem Schiedsgericht. Das vom Verkäufer angerufene staatliche Gericht entschied, dass die von den Parteien verwendeten Klauseln einander nicht widersprechen. Die Verkäufer-AGB regelten nur das Recht des Verkäufers (nicht des Käufers) zur Klageerhebung vor staatlichen Gerichten in Pennsylvania. Soweit es um das vom Käufer anzurufende Gericht geht, bestehe kein Widerspruch. Die knock-out rule war demnach nicht anwendbar.1082 Soweit die konkurrierenden Klauseln nicht miteinander in Einklang gebracht werden können, besteht eine Lücke im Vertrag. Nach § 2-207 Abs. 3 UCC ist für die Lückenfüllung maßgeblich, ob die Parteien auf andere Art und Weise eine Regelung getroffen haben („any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act“). Ein Teil der Rechtsprechung Lory Fabrics, Inc. v. Dress Rehearsal, Inc., 78 A.D.2d 262, 269 (Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1980). 1080 Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503, 506 (6th Cir., 2006); Manitowoc Marine Group, LLC v. Ameron Intern. Corp., 424 F.Supp.2d 1119, 1136 (United States District Court, E.D. Wisconsin, 2006). 1081 Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503, 507 (6th Cir., 2006). Spartech CMD, LLC v. International Automotive Components Group North America, Inc., 2009 WL 440905, [8] (United States District Court, E.D. Michigan, Southern Division, 2009). 1079

D. Gemischte Lösungsansätze

237

wendet auf dieser Grundlage § 2-207 Abs. 2 UCC sinngemäß an.1083 Es werden also die in der Annahmeerklärung enthaltenen Bestimmungen zur Lückenfüllung herangezogen, soweit sie nicht wesentlich vom Angebot abweichen. Diese Auffassung setzt voraus, dass die vertragsbegründenden Erklärungen als Antrag und Annahme eingeordnet werden können. Nach Auffassung des Supreme Judicial Court of Massachusetts ist ein Rückgriff auf § 2-207 Abs. 2 UCC dagegen nicht zulässig. Erst die Unanwendbarkeit von § 2-207 Abs. 2 UCC eröffnet den Anwendungsbereich von § 2-207 Abs. 3 UCC. Also kann § 2-207 Abs. 2 UCC nicht über den Umweg des § 2-207 Abs. 3 doch angewendet werden.1084 Für diese Auffassung spricht, dass beide Parteien für die Unklarheit über den Vertragsinhalt verantwortlich sind und folglich gemeinsam das daraus resultierende Risiko zu tragen haben. Es gibt keinen Grund, die annehmende Partei durch entsprechende Anwendung von § 2-207 Abs. 2 UCC zu bevorzugen. In dem Fall Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp führt das Gericht dazu aus: „Generally, this result is fair because both parties are responsible for the ambiguity in their contract. The parties could have negotiated a contract and agreed on its terms, but for whatever reason, they failed to do so. Therefore, neither party should get its terms.“1085

Der Supreme Judicial Court of Massachusetts stellt zur Lückenfüllung auf Handelsbrauch und Geschäftspraxis ab.1086 Subsidiär bleibt die Anwendung des Gesetzesrechts.1087 Wenn sich die Parteien nicht über den Preis einigen, kommt beispielsweise eine Lückenfüllung gemäß § 2-305 UCC1088 in Betracht.1089

1083 Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064, 1077 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013); Corestar Intern. Pte. Ltd. v. LPB Communications, Inc., 513 F.Supp.2d 107, 118 (United States District Court, D. New Jersey, 2007); JOM, Inc. v. Adell Plastics, Inc., 193 F.3d 47, 54 (1st Cir., 1999); so auch Baker in Botterud (Hrsg.): Contract Law, S. 70, Rn. 2.40. 1084 Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388, 396 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001). 1085 Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440, 1444 (9th Cir., 1986). 1086 Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388, 397 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001). 1087 Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440, 1444 (9th Cir., 1986). 1088 § 2-305 UCC: „Open Price Term. (1) The parties if they so intend can conclude a contract for sale even though the price is not settled. In such a case the price is a reasonable price at the time for delivery if (a) nothing is said as to price; or (b) the price is left to be agreed by the parties and they fail to agree; or (c) the price is to be fixed in terms of some agreed market or other standard as set or recorded by a third person or agency and it is not so set or recorded. […]“ 1089 Gage Products Co. v. Henkel Corp., 393 F.3d 629, 643 (6th Cir., 2004).

238

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

8. Kritik an § 2-207 UCC Die Anwendung von § 2-207 UCC bereitet in der Praxis erhebliche. Die Vorschrift wird in der Rechtsprechung und Literatur als praktisch unbrauchbar kritisiert („§ 2-207 is a defiant, lurking demon patiently waiting to condemn its interpreters to the depths of despair“).1090 Farnsworth kritisiert, dass die Vorschrift keine klare Antwort auf den battle of forms gibt: “For the sale of goods, the Uniform Commercial Code provides a somewhat muddy answer that variously yields something like French and German law or something like a first-shot rule, subject to a materiality test.”1091

Der Standardkommentar zum UCC Willistion on Contracts hält § 2-207 UCC für unhaltbar („indefensible“).1092 § 2-207 UCC sei schlecht formuliert und regele zu viele Einzelfälle. Selbst die jahrzehntelange Anwendung der Vorschrift in der Rechtsprechung habe nicht zu einer einheitlichen Handhabung geführt: „After nearly 50 years of experience with the section, the only thing clear about the section is that it remains unclear; this, partly because of its awkward phrasing, partly because of the numerous situations it was designed to address and the many more it has been used to address, and partly because of a judicial reluctance to apply the statute too literally.“1093

In White & Summers kommen die Autoren daher zu dem Ergebnis, dass es nach derzeitiger Rechtslage nicht vorhersehbar sei, ob eine Partei sich mit ihren Vertragsbedingungen durchsetze. Wolle eine Partei sich vor dem Risiko ungewollter Vertragsbedingungen schützen, müsse sie entweder ihre Verträge konkret-individuell aushandeln oder eine Versicherung abschließen. In dem Kommentar heißt es dazu wörtlich: „Under the present state of law, we believe that there is no language that a lawyer can put on a form that will always assure the client of forming a contract on the client’s own terms. […] If a party must have a term, that party should bargain with the other party for the term Reaction Molding Technologies, Inc. v. General Elec. Co., 585 F.Supp. 1097, 1104 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1984). 1091 Farnsworth in Reimann / Zimmermann (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law, S. 920. Vgl. auch Carbon Processing and Reclamation, LLC v. Valero Marketing and Supply Co., 823 F.Supp.2d 786, 804 (United States District Court, W.D. Tennessee, Western Division, 2011), wo sich das Gericht die Mühe machte, die Kritik an § 2-207 UCC zusammenzufassen. Danach sei die Vorschrift „‘murky bit of prose’ & ‘not too happily drafted’ & ‘one of the most important, subtle, and difficult in the entire Code, and well it may be said that the product as it finally reads is not altogether satisfactory’ & ‘Unfortunately the section is like an amphibious tank that was originally designed to fight in the swamps, but was sent to fight in the desert’.“ 1092 Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:23. 1093 Williston: Treatise on Law of Contracts, § 6:17; vgl. auch Carbon Processing and Reclamation, LLC v. Valero Marketing and Supply Co., 823 F.Supp.2d 786, 804 (United States District Court, W.D. Tennessee, Western Division, 2011). 1090

D. Gemischte Lösungsansätze

239

[…]. If a seller must have the term to reduce its liability but cannot strike a bargain for it, the only answer may be to raise the price, buy insurance, or, as a last resort, have an extra martini every evening and not capitalize the corporation too heavily.“1094

Vor dem Hintergrund dieser Kritik hat das ALI im Jahr einen (mittlerweile wieder zurückgezogenen) Vorschlag zur Neuregelung von § 2-207 UCC unterbreitet. Die Regelung unterscheidet nicht mehr danach, ob ein Vertrag durch Antrag und Annahme oder auf sonstige Art und Weise zustande kommt. Der Vertragsinhalt richtet sich danach, worin die Unterlagen der Parteien (records) übereinstimmen. Ferner gilt, was sonst zwischen den Parteien verabredet wurde und was kraft Gesetzes gelten würde. Der Entwurf lautet: „§ 2-207. Terms of Contract; Effect of Confirmation. Subject to Section 2-202, if (i) conduct by both parties recognizes the existence of a contract although their records do not otherwise establish a contract, (ii) a contract is formed by an offer and acceptance, or (iii) a contract formed in any manner is confirmed by a record that contains terms additional to or different from those in the contract being confirmed, the terms of the contract are: (a) terms that appear in the records of both parties; (b) terms, whether in a record or not, to which both parties agree; and (c) terms supplied or incorporated under any provision of this Act.“

Dieser Vorschlag stellt eine wesentliche Vereinfachung gegenüber der derzeit geltenden Regelung dar. Auch wenn ihre Umsetzung in den USA nicht absehbar ist, dürfte sie im Wege der Rechtsvergleichung Eingang in die Diskussion zum battle of forms finden. 9. Stellungnahme § 2-207 UCC war die erste Regelung, die den Versuch unternahm, den battle of forms zu regeln. Hierfür löste sich der Geseztgeber von dem Konzept der modifizierten Annahme. Vor diesem Hintergrund ist § 2-207 UCC eine bahnbrechend neue Regelung. In der Praxis hat sich die Vorschrift nicht bewährt. Die Vorschrift leidet unter dem Konzeptionsfehler, dass sie unterschiedliche Rechtsfolgen daran knüpft, ob eine Erklärung Angebot oder Annahme ist („Angebotsprivileg“). Beim battle of forms besteht schon aus normativer Sicht kein Grund dafür, dass das Angebot bevorzugt wird. Werden AGB „blind“ verschickt, ist es oft zufällig (das zeigt die Rechtsprechung), wem das Angebotsprivileg zugutekommt. Es handelt sich um einen unverdienten Vorteil.1095 Zudem setzt die Bevorzugung des Angebots falsche Anreize. Die Parteien haben die Aussicht, sich mit ihren Bedingungen durchzusetzen, vorausgesetzt ihre Erklärung wird als Angebot (und nicht als invitatio ad offeWhite / Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:20, S. 115. Daitom, Inc. v. Pennwalt Corp., 741 F.2d 1569, 1580 (10th Cir., 1984); White /  Summers / Hillman, Uniform Commercial Code, Vol. 1, § 2:10, S. 81. 1094 1095

240

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

rendum oder Annahme) gesehen. § 2-207 UCC veranlasst die Parteien also dazu, durch aufwendige Vertragsgestaltung die Angebotseigenschaft ihrer Erklärung zu sichern. Dieses von § 2-207 UCC in Abs. 1 und 2 selbst geschaffene Problem wird in Abs. 3 auf sehr pragmatische Art und Weise gelöst: Es kommt nicht darauf an, welche der vertragsstiftenden Erklärungen Antrag und Annahme ist. Maßgeblich sind lediglich die Bedingungen, über die sich die Parteien einig sind. Durch die Subsidiarität von § 2-207 Abs. 3 UCC ist der Anwendungsbereich der Vorschrift stark eingeschränkt. Damit überlagern die Anwendungsprobleme von § 2-207 Abs. 1 und Abs. 2 UCC den pragmatischen Ansatz in Abs. 3. II. Belgien 1. Vertragsschluss Der belgische Code civil (CC) entspricht fast wortgleich dem französischen Code civil vor dessen Schuldrechtsreform im Jahr 2016.1096 Ein Vertragsschluss setzt nach Art. 1108 CC1097 unter anderem einen Konsens (consentement) voraus. Das Gesetz benutzt die Begriffe Antrag und Annahme. Die Konsensanforderungen an einen Vertrag sind nicht geregelt. Für einen Vertragsschluss ist nach allgemeiner Auffassung eine vollständige Übereinstimmung von Antrag und Annahme erforderlich.1098 Eine modifizierte Annahme gilt als Gegenangebot.1099 Ommeslaghe ist hingegen der Auffassung, dass das Konzept von Antrag und Annahme nicht der Realität entspreche („Cette conception ne correspond pas à la réalité actuelle et on constate qu’un contrat peut parfaitement se former sans que cette condition soit remplie“).1100 Für einen Vertragsschluss könne es genügen, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind. Maßgeblich sei der Parteiwille.1101 Auch die Rechtsprechung lässt es für das Zustandekommen eines Vertrags in vielen Fällen genügen, dass die Parteien sich über die wesentlichen Punkte einigen.1102 Zur Reform des französischen Schuldrechts vgl. S. 158. Art. 1008 CC: „Quatre conditions sont essentielles pour la validité d‘une convention: Le consentement de la partie qui s‘oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l‘engagement; Une cause licite dans l‘obligation.“ 1098 Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 278. 1099 Van den Haute, Le droit des obligations dans les jurisprudences française et belge, S. 18. 1100 Ommeslaghe, Les Obligations, Tome II (Vol.1), S. 509, Rn. 325. 1101 Ommeslaghe, Les Obligations, Tome II (Vol.1), S. 510, Rn. 325. 1102 Van den Haute, Le droit des obligations dans les jurisprudences française et belge, S. 18; Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 281. 1096 1097

D. Gemischte Lösungsansätze

241

Eine Annahme kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Schweigen gilt als Annahme, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass eine Annahme erklärt wird (silence circonstancié).1103 Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Parteien als Unternehmer handeln und ständige Geschäftsbeziehungen miteinander unterhalten.1104 Art. 25 Code de Commerce (CdC)1105 verfügt beispielsweise, dass ein (Kauf-)Vertrag zwischen Kaufleuten durch eine unwidersprochen gebliebene Rechnung bewiesen wird.1106 Die Vorschrift stammt ursprünglich aus dem französischen Recht, wurde dort aber aufgehoben.1107 Jafferali ist daher der Ansicht, dass das belgische Recht einem Vertragsschluss wegen unterlassenen Widerspruchs offener gegenüber stehe als die französische Mutterrechtsordnung.1108 2. AGB-Recht Der CC enthält keine spezifischen Regelungen für AGB (conditions contractuelles générales).1109 Die Rechtsprechung hat auf Grundlage des Konsensprinzips (Art. 1008 CC) Einbeziehungsvoraussetzungen für AGB entwickelt. Danach werden AGB in einen Vertrag einbezogen, wenn der andere Vertragsteil die AGB kennt und akzeptiert.1110 Es kommt nicht darauf an, ob der andere Vertragsteil sie tatsächlich zur Kenntnis nimmt. Entscheidend ist, dass ihm die Kenntnisnahme effektiv ermöglicht wurde.1111 Eine Kenntnisnahme kann auch durch eine frühere Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien erfolgen.1112

1103 Ommeslaghe, Les Obligations, Tome II (Vol. 1), S. 516, Rn. 329; Van Enis, Les Conditions Générales – Questions particulières, S. 17; Philippe in Vanwijck-Alexandre /  Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 264. 1104 Ommeslaghe, Les Obligations, Tome II (Vol. 1), S. 517, Rn. 329; de Cordt /  Delforge / Léonard / Poullet, Manuel de droit commercial, S. 245. 1105 Art. 25 CdC: „[…] Les achats et les ventes pourront se prouver au moyen d‘une facture acceptée, sans préjudice des autres modes de preuve admis par la loi commerciale.“ 1106 Van Enis, Les Conditions Générales – Questions particulières, S. 17; Philippe in in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 268. 1107 Vgl. Jafferali in Foriers (Hrsg.): Les conditions générales de vente, S. 86. 1108 Vgl. Jafferali in Foriers (Hrsg.): Les conditions générales de vente, S. 97. 1109 Der Begriff conditions contractuelles générales wird teilweise im Verbraucherrecht (Loi relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur) verwendet. Der Begriff wird aber weder definiert noch durchgehend benutzt. 1110 Vgl. Trib. com. de Liege, 21. März 1938 (Witmeur ./. Société «Le Jersey»), Jur. Liege, N° 30, 1938, S. 232; de Cordt / Delforge / Léonard / Poullet, Manuel de droit commercial, S. 244; Wéry, Droit des Obligations (Vol. 1), S. 206, Rn. 194; Van Enis, Les Conditions Générales – Questions particulières, S. 11; Philippe in Vanwijck-Alexandre /  Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 199; Ommeslaghe, Les Obligations, Tome II (Vol.1), S. 520, Rn. 330. 1111 Trib. com. de Liege, 21. März 1938 (Witmeur ./. Société «Le Jersey»), Jur. Liege, N° 30, 1938, S. 232; Trib. com. de Bruxelles (8e ch.), 5. Oktober 1971 (Verschueren et Cie.

242

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Dem Verwender obliegt, vor oder bei Vertragsschluss auf AGB hinzuweisen. Werden AGB erstmals durch Quittungen, Lieferbestätigungen und ähnliche Belege in Bezug genommen, werden sie nicht in einen Vertrag einbezogen.1113 Nach Vertragsschluss übermittelte Dokumente können einen Antrag auf Vertragsänderung darstellen.1114 Im Anwendungsbereich von Art. 25 CdC kann ein unterlassener Widerspruch als Annahme gelten. Das gilt aber nicht, wenn die nach Vertragsschluss übermittelten Dokumente erstmals auf die AGB Bezug nehmen.1115 Für die Einbeziehung genügt grundsätzlich ein Verweis auf AGB.1116 Die Einbeziehungsvoraussetzungen hängen auch vom Inhalt der einzubeziehenden Vertragsbedingungen ab. Es obliegt dem Verwender, auf ungewöhnliche oder besonders belastende Klauseln ausdrücklich hinzuweisen.1117 Die Bewertung einer Klausel als „ungewöhnlich“ oder „belastend“ hängt vom Kontext des jeweiligen Rechtsgeschäfts ab. Ist die Verwendung bestimmter Klauseln zwischen den Parteien bzw. in der Branche üblich oder entspricht die Klausel einem Handelsbrauch, kann ein Verweis im Einzelfall entbehrlich sein. Es obliegt dem Empfänger, den AGB ausdrücklich zu widersprechen.1118 Soweit AGB in einen Vertrag einbezogen werden, unterliegen sie keiner spezifischen Inhaltskontrolle. Es gelten die allgemeinen Vorschriften. Individuell vereinbarte Vertragsbedingungen gehen AGB vor.1119 3. Battle of forms Der battle of forms ist im CC nicht ausdrücklich geregelt. Lehre und Rechtsprechung haben verschiedene Lösungsansätze entwickelt. Nach einer Meinung gelten im Zweifel die AGB des Käufers. Diese Auffassung stützt sich

./. Transports internationaux Halbart et Cie), J. T. 1971, S. 738; vgl. auch: Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 203 ff. 1112 Ommeslaghe, Les Obligations, Tome II (Vol.1), S. 523, Rn. 331. 1113 Pol. Charleroi, 30. April 2002, VKJ-DCJ 2002, Nr. 122, S. 279, 280. 1114 Van Enis, Les Conditions Générales – Questions particulières, S. 11; Philippe in Vanwijck-Alexandre  / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 205 ff. 1115 Ninane, D.C.C.R., 83 (2009), S. 104, 116. 1116 Trib. com. d’Anvers (3e ch.), 8. März 1939 (N. Mij Ant. Vloeberghs . /. Marneffe), J.P.A. 1940, S. 145, 146. 1117 Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 245. So bereits: Trib. com. de Liège, 12. April 1927 (Fonderies de Bressoux  ./.  Sté Dewandre), Jur. Liège, N° 26, 1927, S. 207. 1118 Trib. com. d’Anvers (3e ch.), 8. März 1939 (N. Mij Ant. Vloeberghs ./. Marneffe), J.P.A. 1940, S. 145, 146; Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 208, 246. 1119 Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 275.

D. Gemischte Lösungsansätze

243

auf Art. 1602 CC1120, wonach Unklarheiten im Kaufvertrag zulasten des Verkäufers gehen.1121 Gegen diese Auffassung spricht, dass Art. 1602 CC eine Auslegungsregel ist, welche überdies nur im Kaufrecht gilt. Die Lehre wird heute kaum noch vertreten.1122 Eine starke Meinung in Literatur und Rechtsprechung vertritt die Theorie des letzten Worts (théorie du dernier mot).1123 Für diese Auffassung wird angeführt, dass es im unternehmerischen Rechtsverkehr geboten sei, den AGB der anderen Vertragspartei zu widersprechen, wenn deren Geltung nicht gewollt ist.1124 Die Theorie des letzten Worts vertrage sich mit dem Konzept von Angebot und Annahme. Das Handelsgericht Brüssel führt hierzu aus: „Enfin, la [théorie du dernier mot] s’impose dans les situations – les plus courantes – où chaque partie fait tour à tour référence à ses conditions générales: en effet, seule la thèse du ‘dernier mot’ répond en ce cas à la dynamique de formation du contrat, de la pollicitation et de l’acceptation.“1125

Seit den 1970er Jahren ist indes eine klare Tendenz zugunsten der knock-out rule festzustellen.1126 Danach kommt ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind. Das gilt auch, wenn beide Seiten eine Abwehrklausel verwenden.1127 Einander widersprechende Klauseln heben einander auf (annulation réciproque). Die daraus resultierende Regelungslücke wird durch Handelsbrauch und dispositives Gesetzesrecht gefüllt. Ein Minimalkonsens der konkurrierenden Klauseln wird nicht ermitArt. 1602 CC: „Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur.“ 1121 Trib. com. de Bruxelles, 29. Mai 1956 (S.p.r.l. Climabel ./. Gillard), J.C.B. 1956, S. 197; Trib. com. de Verviers, 9. Oktober 1969 (Sotramin / Grès Guérin), Jur. Liege, 1969–70, S. 150; siehe auch Tummers, Ann. Fac. dr. Liège (1972), S. 585, 602. 1122 Vgl. Trib. com. de Bruxelles (18e ch.), 11. Januar 2008 (S.A. Carrier Belgium ./. S.A. Polytherm), D.A. / O.R. 2008, S. 109; de Cordt / Delforge / Léonard / Poullet, Manuel de droit commercial, S. 247; Van Enis, Les Conditions Générales – Questions particulières, S. 21; Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 290. 1123 Trib. com. de Mons (2e ch.), 6. November 2008 (s.a. Sotrelco ./.  s.a.  E.M.J. Lighting Company), J. T. 2008, S. 728; Trib. com. de Liège, 4. Oktober 1958 (Produits Tensia ./. Usines Lhoir et Etabliss. Truck and Tractor Appliance), Jur. Liège, 1958–59, S.77; de Cordt / Delforge / Léonard / Poullet, Manuel de droit commercial, S. 248; Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 303. 1124 Vgl. Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 293. 1125 Trib. com. de Bruxelles (18e ch.), 11. Januar 2008 (S.A. Carrier Belgium ./. S.A. Polytherm), D.A. / O.R. 2008, S. 109. 1126 Vgl. Tummers, Ann. Fac. dr. Liège (1972), S. 585, 599; Philippe in VanwijckAlexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 298, Fn. 413. 1127 Cour d’appel de Bruxelles, 3. November 1994 (Berlis ./. Unilectric), J. T. 1995, S. 263, 264. 1120

244

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

telt.1128 Die knock-out rule gilt in Rechtsprechung und Literatur als herrschende Lehre.1129 Interessant ist das Verhältnis von last-shot und knock-out rule zueinander. Die beiden Ansätze schließen sich nach herrschender Auffassung nicht aus. Vielmehr bauen sie aufeinander auf. Das lässt sich insbesondere bei der Verwendung von Abwehrklauseln beobachten. Die last-shot rule kommt vor allem bei der einseitigen Verwendung einer Abwehrklausel in Frage. Wenn nämlich eine Partei ausdrücklich erklärt, nur zu ihren Bedingungen kontrahieren zu wollen, kann ein Schweigen des anderen Teils als Zustimmung gewertet werden.1130 Verwenden hingegen beide Parteien Abwehrklauseln, kann die Vermutung, dass sich eine Partei den AGB der anderen Seite unterwerfen wolle, nicht aufrechterhalten werden. Die last-shot rule verliert ihre Berechtigung. Stattdessen gilt die knock-out rule.1131 Das Handelsgericht Mons führt in diesem Sinne aus:

Vgl. Cour d’appel de Bruxelles, 3. November 1994 (Berlis ./. Unilectric), J. T. 1995, S. 263, 264: Hier sahen die einen AGB eine Zahlungsfrist von 30 Tagen, die anderen von 60 Tagen vor. Nach Auffassung des Gerichts war die Zahlungsfrist ausschließlich nach dem Gesetzesrecht zu bestimmen: „Attendu qu’il s’ensuit que les relations contractuelles entre les parties sont exclusivement régies par le droit commun […]“. 1129 Trib. com. de Bruxelles (18e ch.), 11. Januar 2008 (S.A. Carrier Belgium ./.  S.A. Polytherm), D.A. / O.R. 2008, S. 109; Trib. com. de Mons (2e ch.), 6. November 2008 (s.a. Sotrelco ./. s.a.  E.M.J. Lighting Company), J. T. 2008, S. 727; Cour d’appel de Bruxelles, 3. November 1994 (Berlis ./. Unilectric), J. T. 1995, S. 263, 264; Trib. com. de Charleroi (3e ch.), 21. April 1977 (S.P.R.L. Ateliers Lenom ./. Raes), Entr. et Dr. 1978, S. 136; Trib. d’arrondissement de Namur, 20. Januar 1976 (S.P.R.L. Arindus ./. van de Velde), Jur. Liege, N° 33, 1975–76, S. 260; Trib. com. de Liège, 29. Oktober 1975 (S.A. BabcockSmulders ./. S.A. Creusot Loire), Jur. Comm. Belg. 1976, S. 646; Wéry, Droit des Obligations (Vol. 1), S. 211, Rn. 202; siehe auch de Cordt / Delforge / Léonard / Poullet, Manuel de droit commercial, S. 248; Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 298; Ommeslaghe, Les Obligations, Tome II (Vol.1), S. 527, Rn. 332. 1130 Trib. com. de Bruxelles, 2. September 1981 (S.A. Bureau Technique Jean Denis ./. S.p.A. Knetics Technology International), Jur. Comm. Belg., 1982, S. 546; Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 299. 1131 Trib. com. de Bruxelles (18e ch.), 11. Januar 2008 (S.A. Carrier Belgium ./. S.A. Polytherm), D.A. / O.R. 2008, S. 109; Trib. com. de Mons (2e ch.), 6. November 2008 (s.a. Sotrelco ./. s.a.  E.M.J. Lighting Company), J. T. 2008, S. 727; Trib. com. de Bruxelles, 20. März 1986 (Société dr. Néerlandais, Amex Fashion ./. S.A. Marjatex); R.D.C, 1987, S. 398; Trib. com. de Bruxelles, 24. November 1967 (S.P.R.L. Electro Mecano Automatic E.M.A.C. ./. Soc. dr. all. Etablissement Hamacker), Jur. Comm. Belg., 1968, I.18. Van Enis, Les Conditions Générales – Questions particulières, S. 23; Philippe in VanwijckAlexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 303. 1128

E. Unklare Rechtslage

245

„S’il n’émet pas de protestation, l’offrant est présumé accepter les conditions générales jointes à l’acceptation. Par contre, s’il réagit, les conditions générales des parties s’annulent, dans la mesure de leur incompatibilité, au profit de l’application du droit commun.“1132

Auch das Handelsgericht Brüssel ist der Meinung, dass die knock-out rule (erst) greift, wenn beide Parteien auf der Geltung ihrer eigenen Bedingungen beharren: „[L]’annulation réciproque et le recours au droit commun, n’est convaincante que lorsque chacune des parties a précisé qu’elle n’entendait conclure qu’à ses propres conditions et que, nonobstant ce désaccord, les parties ont conclu.“1133

Wie Ballon deutlich macht, ist letztlich nicht die Verwendung einer Abwehrklausel entscheidend. Es kommt vielmehr darauf an, ob aus den Umständen des Einzelfalls, insbesondere aus dem Parteiverhalten, geschlossen werden kann, dass sich eine Partei den Vertragsbedingungen tatsächlich unterwerfen wollte.1134 Ist das nicht der Fall, greift die knock-out rule. 4. Zusammenfassung Bis zur jüngsten Schuldrechtsreform in Frankreich stimmte der belgische Code civil im Wortlaut praktisch mit seiner französischen Mutterkodifikation überein. Beide Kodifikationen haben, ausgehend von derselben normativen Ausgangsposition (consentement gemäß Art. 1108 CC) zwar ähnliche, aber nicht identische Wege beschritten. In Frankreich setzte sich früh die knockout rule durch. In Belgien setzte diese Entwicklung später und in anderer Form ein. Rechtsprechung und Lehre kombinieren last-shot und knock-out rule miteinander und stellen sie in ein Rangverhältnis zueinander. Die knockout rule greift nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn beide Parteien unmissverständlich erklärt haben, sich nicht den Vertragsbedingungen der anderen Seite unterwerfen zu wollen. Diese Lösung ist bemerkenswert, weil sie eine Antwort auf die Frage nach dem Verhältnis der knock-out rule zu den klassischen Vertragsschlussregeln von Antrag und Annahme gibt.

E. Unklare Rechtslage

E. Unklare Rechtslage

In einigen Rechtsordnungen lässt sich nicht bestimmen, welche Rechtsregel für den battle of forms im Grundsatz gelten soll. Das ist in manchen Rechtsordnungen darauf zurückzuführen, dass in Rechtssprechung und Literatur 1132 Trib. com. de Mons (2e ch.), 6. November 2008 (s.a. Sotrelco ./. s.a. E.M.J. Lighting Company), J. T. 2008, S. 728. 1133 Trib. com. de Bruxelles (18e ch.), 11. Januar 2008 (S.A. Carrier Belgium ./. s.a. Polytherm), D.A. / O.R. 2008, S. 109. 1134 Ballon, D.A. / O.R. 2008, S. 111, 113.

246

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

unterschiedliche Auffassungen dazu existieren, welche Lösung die richtige für den battle of forms ist. In anderen Rechtsordnungen fehlt es neben einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung auch an veröffentlichter Rechtsprechung und Literatur zum battle of forms. Es besteht eine unklare Rechtslage. I.

Kanada

1. Vertragsschluss Kanada steht mit Ausnahme Québecs in der Tradition des englischen common law, ist aber auch stark vom US-amerikanischen Recht geprägt.1135 Das Vertragsrecht ist bis auf den Sale of Goods Act (SGA) weitgehend unkodifiziert. Wie der englische Sale of Goods Act bzw. das US-amerikanische Pendant, der Uniform Sales Act, enthält auch der SGA keine detaillierten Vertragsschlussregeln.1136 Der SGA enthält insbesondere keine Regelungen dazu, wie ein Vertrag im Einzelnen zustande kommt, welche Konsensanforderungen für einen Vertrag bestehen und wie einseitig verwendete AGB in einen Vertrag einbezogen werden.1137 Eine ausdrückliche Regelung für den battle of forms fehlt. Ausgangspunkt für die Behandlung des battle of forms sind die allgemeinen Vertragsrechtsprinzipien des (kanadischen) common law. Im kanadischen common law gilt die mirror-image rule, wonach Angebot und Annahme voll miteinander korrespondieren müssen, um einen Vertrag ins Leben zu rufen.1138 Im Ausgangspunkt genügen geringste Abweichungen in der Annahmeerklärung vom Angebot, um einen Vertragsschluss scheitern zu lassen. In dem Fall McIntosh v. Brill aus dem Jahr 1870 hatte der Beklagte beispielsweise auf ein Angebot geantwortet: „I will take your butter, if good.“ Das Gericht sah in dem Zusatz „if good“ eine zusätzliche Bedingung und verneinte den Vertragsschluss.1139 Andererseits zeigt sich, dass die Gerichte häufig einen Konsens über die wesentlichen Vertragspunkte für einen Vertragsschluss genügen lassen. So stellte das Gericht beispielsweise in J.M.B. Cattle Corp. v. 2144032 Ontario Inc fest:

Vgl. Sukurs, 34 Vand. J. Transnat’l L. (2001), S. 1481, 1492. Der kanadische Sale of Goods Act stammt vom englischen Sale of Goods Act (1893) ab. Die Gesetze sind noch heute in weiten Teilen wortgleich. 1137 Vgl. Sale of Goods Act, Part 2 – Formation of the Contract (Art. 6–20.) 1138 Vgl. Waddams, The Law of Contracts, S. 46, Rn. 60.; McCamus, The Law of Contracts, S. 53 ff.; Fridman, Sale of Goods in Canada, S. 31 ff.; CED, Contracts, II.3.(c), § 71 m.w.N; Ontario Law Reform Commission, Report on Sale of Goods, Volume 1, S. 82; Sukurs, 34 Vand. J. Transnat’l L. (2001), S. 1481, 1493. 1139 McIntosh v. Brill, 20 U.C.C.P. 426 [6] (Upper Canada Court of Common Pleas, 1870). 1135 1136

E. Unklare Rechtslage

247

„In order to form a binding contract, there must be objectively ascertainable agreement on the essential terms of the contract, namely, the parties, the price, and the closing date.“1140 (Hervorhebung durch den Verfasser)

Im kanadischen Recht lässt sich eine Abkehr von strengen (formalen) Konsensanforderungen beobachten. Maßgeblich für einen Vertragsschluss ist also ein Konsens über die wesentlichen Vertragsbedingungen.1141 2. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB Wie in anderen Rechtsordnungen des common law, gibt es in Kanada kein eigenständiges AGB-Recht. Insbesondere gibt es keinen entsprechenden Rechtsbegriff bzw. Tatbestand, der AGB-spezifische Rechtsfolgen auslöst. Allerdings hat sich auch in Kanada eine Judikatur zur Einbeziehung vorformulierter Standardbedingungen herausgebildet. In dem Fall H & H Marine Engine Service Ltd. v. Volvo Penta of the Americas Inc. fasste das Gericht die für die Einbeziehung von AGB geltenden Regeln zusammen. Danach genügt für die Einbeziehung von AGB ein angemessener Hinweis (adequate notice) auf die AGB. Soweit es sich um AGB handelt, die in dem jeweiligen Verkehrskreis üblich sind, ist ein ausdrücklicher Hinweis auf die einzubeziehenden AGB nicht erforderlich. Bei der Einbeziehung von AGB ist die bisherige Geschäftspraxis zwischen den Parteien zu beachten. Das Gericht führt hierzu aus: „[F]rom my review of the extensive authorities provided to me by counsel, the following principles may be extracted from the authorities to assist in the determination of the legal issues posed: […] (e) It is not necessary for trading terms to be specifically set out in order for them to be incorporated into a contract, provided that they are common or usual terms in the relevant business. It is sufficient if adequate notice is given identifying and relying upon the condition and that they are available upon request. See: Circle Freight International Ltd. v. Medeast Gulf Exports [1988] 2 Lloyd’s Rep 427 (C.A.) at 433. (f) Where a clause is a usual one in the trade, and parties are of equal bargaining power, the clause may be included in the contract in the absence of a consistent previous course of dealing […].“1142

J.M.B. Cattle Corp. v. 2144032 Ontario Inc., 2015 ONSC 7372, 2015 CarswellOnt 17935 (Ontario Superior Court of Justice, 2015), [39]. Vgl. auch: Black v. 2168826 Nova Scotia Ltd., 2008 NSSC 274, 2008 CarswellNS 485 (Nova Scotia Supreme Court, 2008), [34]; Guiliani v. Invar Manufacturing, 2007 CarswellOnt 5922 (Ontario Superior Court of Justice, 2007), [7]. 1141 Auch nach Maßgabe Code Civil du Québec (CCQ) genügt für den Vertragsschluss, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte einig sind (hierzu: Baudouin / Jobin, Les Obligations, S. 298, Rn. 182; Jobin / Cumyn, La Vente, S. 15, Rn. 13). Art. 1393 Abs. 1 CCQ: „L’acceptation qui n’est pas substantiellement conforme à l’offre, de même que celle qui est reçue par l’offrant alors que l’offre était devenue caduque, ne vaut pas acceptation.“ 1142 H & H Marine Engine Service Ltd. v. Volvo Penta of the Americas Inc., 009 BCSC 1389, 2009 CarswellBC 2696 (British Columbia Supreme Court, 2009), [44]. 1140

248

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

AGB werden in einen Vertrag einbezogen, wenn der Klauselempfänger von den Bedingungen in Kenntnis gesetzt wird oder mit der Verwendung der Klauseln hätte rechnen müssen.1143 Bei andauernden Geschäftsbeziehungen kann sich die Einbeziehung aus der vertraglichen Übung ergeben.1144 Sind die Parteien geschäftserfahren oder ist die Verwendung von AGB handelsüblich, müssen AGB nicht tatsächlich übermittelt werden.1145 Es kann genügen, dass AGB auf Anforderung ausgehändigt oder sonst nach Vertragsschluss (Bsp.: Rechnung) kommuniziert werden.1146 Die Einbeziehung von AGB muss vor oder bei Vertragsschluss erfolgen. Übersenden beide Parteien nach (konkludentem) Vertragsschluss ihre AGB, werden keine der von den Parteien verwendeten AGB Vertragsbestandteil. Der Vertrag kommt ohne AGB zustande.1147 3. Battle of forms In den 1970er Jahren erwog Kanada nach dem Vorbild des UCC, ein einheitliches Handelsrecht zu schaffen. Dabei wurde insbesondere in Betracht gezogen, für den battle of forms eine § 2-207 UCC entsprechende Vorschrift zu schaffen. Die Ontario Law Reform Commission hielt das common law im Grundsatz für flexibel genug, um den battle of forms sachgerecht zu lösen. Für noch nicht vollzogene Verträge schlugen sie die Beibehaltung der mirror-image rule vor: „So long as the ‘agreement’ is still executory and the parties have not proceeded beyond the exchange of forms, there is no undue hardship in applying existing rules of offer and acceptance and finding that there is no concluded agreement between the parties. The ‘mirror image’ rule of acceptance may enable one or the other party to escape from a bargain that he no longer finds to his liking but such cases do not appear to arise often in practice. In any event, it is always open to a court to find that the offeree did not intend to reject the offer, and that the variant terms in the response, if minor in character, were only in the nature of suggestions.“1148

CED, Contracts, II.6.(c), § 91 m. w. N. CED, Contracts, II.6.(c), § 91 m. w. N. 1145 CED, Contracts, II.6.(c), § 94 m. w. N. 1146 CED, Contracts, II.6.(c), § 94 m. w. N. 1147 Kobelt Manufacturing Co. v. Pacific Rim Engineered Products (1987) Ltd., 2011 BCSC 224, 2011 CarswellBC 345 (British Columbia Supreme Court, 2011), [111]; Guiliani v. Invar Manufacturing, 2008 ONCA 256, 2008 CarswellOnt 1884 (Ontario Court of Appeal, 2008), [10]; Black v. 2168826 Nova Scotia Ltd., 2008 NSSC 274, 2008 CarswellNS 485 (Nova Scotia Supreme Court, 2008), [34]; Hershey Canada Inc. v. Solae, LLC, 2007 CarswellOnt 6370 (Ontario Superior Court of Justice, 2007), [28 ff.]; Repap British Columbia Inc. v. Electronic Technology Systems Inc., 2002 BCSC 539, 2002 CarswellBC 843 (British Columbia Supreme Court, 2002), [60]; Bakers Helper Bakery Inc. v. Tony’s Fine Foods Inc., 2002 BCSC 388, 2002 CarswellBC 679 (Supreme Court of British Columbia, 2002), [20]; Pino v. Wal-Mart Canada Inc., 1999 CarswellNS 477 (Nova Scotia Supreme Court, 1999), [8]. 1148 Ontario Law Reform Commission, Report on Sale of Goods, Vol. 1, S. 84. 1143 1144

E. Unklare Rechtslage

249

Für vollzogene Verträge ließ sich die Kommission von beweisrechtlichen Erwägungen leiten. Entscheidend sei nicht, ob ein bestimmtes Parteiverhalten als Annahme interpretiert werden könne. Maßgeblich sei vielmehr, ob eine Partei beweisen könne, dass ausschließlich ihre AGB gelten. Gelinge dieser Beweis keiner Seite, gelten die von den Parteien verwendeten AGB (nur) soweit sie übereinstimmen („We only argue that any conclusion should be based on persuasive evidence and not fictitious assumptions.“).1149 Die Kommission schlug zwar vor, § 2-207 Abs. 3. UCC wörtlich zu übernehmen, schien damit aber keine Änderung der Rechtslage, sondern nur eine Klarstellung erreichen zu wollen.1150 Auch wenn das Projekt eines einheitlichen Handelsrechts letztlich scheiterte1151, erlauben die Ausführungen der Kommission einen interessanten Einblick in die nach damaligem Verständnis geltende Rechtslage. Dass der battle of forms gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist, beruht also auf einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung. Der Gesetzgeber ist der Auffassung, dass die Vertragsschlussregeln des common law flexibel genug sind, um mit dem Problem sachgerecht umzugehen. Im kanadischen common law gibt es keinen einheitlichen Lösungsansatz für den battle of forms.1152 Es gelten die allgemeinen Vertragsschlussregeln. In der Lehre wird überwiegend vertreten, dass die last-shot rule gelte.1153 Zugleich wird unter Bezugnahme auf die Butler-Entscheidung darauf hingewiesen, dass die allgemeinen Regeln eine flexible Anwendung erlauben.1154 Eine Vertragsanalyse nach dem Konzept von Antrag und Annahme kann zur Geltung von first- und last-shot rule führen.1155 Die Fallstudien von Shariff und Marechal de Carteret belegen, dass die Behandlung des battle of forms nach dem Konzept von Antrag und Annahme gleichermaßen zur Anwendung von first-shot rule und last-shot rule führen.1156 In CaribooChilcotin Helicopters Ltd. v. Ashlaur Trading Inc. hatte die Vorinstanz die first-shot rule angewendet. Das Revisionsgericht hielt hingegen die last-shot rule im konkreten Fall für angemessen: „If, whatever a man’s real intention may be he so conducts himself that a reasonable man would believe that he was consenting to the terms proposed by the other party and that Ontario Law Reform Commission, Report on Sale of Goods, Vol. 1, S. 85. Ontario Law Reform Commission, Report on Sale of Goods, Vol. 1, S. 84–86. 1151 Zur Diskussion: Shanker, 4 CBLJ (1979-1989), S. 263–276 sowie die Replik von Vaver, S. 277–289. 1152 Shariff / Marechal de Carteret, 9 Asper Rev. Int’l Bus. & Trade L (2009), S. 21, 53. 1153 Vgl. McCamus, The Law of Contracts, S. 60 ff.; CED, Contracts, II.3.(c), § 71 m.w.N; Sukurs, 34 Vand. J. Transnat’l L. (2001), S. 1481, 1493. 1154 Vgl. Waddams, The Law of Contracts, S. 60, Rn. 79; McCamus, The Law of Contracts, S. 63; CED, Contracts, II.3.(c), § 71 m. w. N. 1155 Vgl. Ogilvie, 51 CBLJ (2011), S. 307, 318. 1156 Shariff / Marechal de Carteret, 9 Asper Rev. Int’l Bus. & Trade L (2009), S. 21–64. 1149 1150

250

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

other party upon that belief enters into a contract with him, the man thus conducting himself would be equally bound as if he had intended to agree to the other party’s terms.“1157

In Tywood Industries Ltd. v. St. Anne-Nackawic Pulp & Paper Co. wandte das Gericht die last-shot rule nicht an. Die Beklagte habe nicht beweisen können, dass die von ihr verwendete Schiedsklausel tatsächlich in den Vertrag einbezogen worden sei.1158 In Repap British Columbia Inc. v. Electronic Technology Systems Inc. wendete das Gericht dagegen die first-shot rule an.1159 4. Zusammenfassung Der kanadische Gesetzgeber hat eine Regelung im Sinne von § 2-207 UCC für den battle of forms erwogen, aber letztlich nicht für erforderlich gehalten. Das common law (kanadischer Prägung) biete genügend Flexibilität, um mit konkurrierenden AGB umzugehen. Der Gesetzgeber ließ sich dabei maßgeblich von beweisrechtlichen Erwägungen leiten. Die Rechtsprechung belegt, dass die Vertragsschlussregeln des common law im Ergebnis zur Anwendung von first- bzw. last-shot und knock-out rule führen können. Der Rechtsprechung wird daher vorgeworfen, sie führe zu unvorhersehbaren Ergebnissen und produziere Rechtsunsicherheit („[T]he Canadian approach does not offer any predictability or certainty for companies routinely engaging in these transactions.“)1160. II. UN-Kaufrecht (CISG) 1. Vorbemerkung Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (UN-Kaufrecht, nachfolgend: CISG) ist ein völkerrechtlicher Vertrag über Kaufverträge im internationalen Ge-

Cariboo-Chilcotin Helicopters Ltd. v. Ashlaur Trading Inc., 2006 BCCA 50, 2006 CarswellBC 223 (British Columbia Court of Appeal, 2006), [20]. Der Fall wies die Besonderheit auf, dass die modifizierte Annahme (also das Gegenangebot) handschriftliche Änderungen auf dem ursprünglichen Angebot enthielt. Insofern handelt es sich nicht um einen „klassischen“ battle of forms. Ebenso: J.M.B. Cattle Corp. v. 2144032 Ontario Inc., 2015 ONSC 7372, 2015 CarswellOnt 17935 (Ontario Superior Court of Justice, 2015), [67]. 1158 Tywood Industries Ltd. v. St. Anne-Nackawic Pulp & Paper Co., 979 CarswellOnt 792, [7 ff.] (Ontario High Court of Justice, 1979). 1159 Repap British Columbia Inc. v. Electronic Technology Systems Inc., 2002 BCSC 539, 2002 CarswellBC 843 (British Columbia Supreme Court, 2002), [77 ff]. In Sherwood v. Triad Industries Inc., 2003 CarswellOnt 4125 (Ontario Superior Court of Justice, 2003) scheint das Gericht zur first-shot rule zu neigen, siehe [38]. Im Ergebnis konnte das Gericht aber offenlassen, ob die Haftungsfreizeichnung tatsächlich in den Vertrag einbezogen wurde. 1160 Satin, 35 Can. Law. (2011), S. 15. 1157

E. Unklare Rechtslage

251

schäftsverkehr. Es gilt derzeit in 93 Staaten.1161 Es fallen schätzungsweise 80 % des Welthandels in den Anwendungsbereich des CISG.1162 Das CISG diente zudem als Vorlage für das Kaufrecht des einheitlichen Akts über das Handelsrecht (Acte uniforme portant sur le droit commercial général – AUDCG) der OHADA1163 sowie zur Modernisierung des Kaufrechts in Finnland, Norwegen, Schweden1164 sowie in China, Estland, den Niederlanden und Russland.1165 Bei der Anwendung des CISG ist sein internationaler Charakter, das Ziel einheitlicher Anwendung und die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 1 CISG). Es ist durch nationale Gerichte autonom auszulegen.1166 Gerichtsentscheidungen, die in anderen CISG-Mitgliedstaaten ergehen, sind nicht bindend.1167 Die einheitliche Anwendung des CISG hängt davon ab, dass die Rechtsprechung ausländische Entscheidungen zur Kenntnis nimmt und in einen grenzüberschreitenden Rechtsdialog tritt.1168

1161

(abgerufen am 20. September 2020). Dem CISG ist damit ein größerer Erfolg beschieden als seinem Vorgänger: Das Haager Übereinkommen für ein Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen und das Einheitliche Gesetz über den Abschluss der einen internationalen Kauf beweglicher Sachen betreffender Verträge vom 25. April 1964 wurde nur von Belgien, Deutschland, Gambia, Israel, Italien, Luxemburg, den Niederlanden und San Marino ratifiziert. Zur Entstehungsgeschichte des CISG: Siehr in Honsell (Hrsg.): UN-Kaufrecht, S. 37 Rn. 1; Brunner in Brunner/Gottlieb: Commentary, CISG, Introduction, Rn. 3 ff. 1162 Schwenzer in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Einleitung I; Mistelis in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., „Introduction“, Rn. 1; Brunner in Brunner/Gottlieb: Commentary, CISG, Introduction, Rn. 1. 1163 Schroeter, Recht in Afrika 2001, S. 163, 165; Schwenzer / Hachem, 57 Am. J. Comp. L. (2009), S. 457, 461. 1164 Schwenzer / Hachem, The CISG – A Story of Worldwide Success, S. 123 ff; vgl. auch Brunner in Brunner/Gottlieb: Commentary, CISG, Introduction, Rn. 1 (“core of a universal law for international trade contracts”). 1165 Kröll / Mistelis / Viscasillas in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Introduction, Rn. 29. 1166 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 7 CISG, Rn. 1 ff.; Brunner/Wagner in Brunner/Gottlieb: Commentary, CISG, Art. 7, Rn. 3. 1167 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 7 CISG, Rn. 47; Saenger in Ferrari / Kieninger /  Mankowski (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht, CISG, Art. 7, Rn. 5; Ferrari in UNKaufrecht, Komm., Art. 7, Rn. 23; Viscasillas in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Art. 7, Rn. 18 ff. 1168 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 7 CISG, Rn. 45; Brunner/Wagner in Brunner/ Gottlieb: Commentary, CISG, Art. 7, Rn. 3, 4. In der Praxis wird indes beklagt, dass viele Gerichte das CISG durch die „nationale Brille“ betrachten oder missachten (vgl. Vargas Weil, 21 ULR (2016), S. 137 ff.; Spagnolo, 10 Melb. J. Int’l L. (2009), S. 141, 166; Kim,

252

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

2. Vertragsschluss Ein Vertrag kommt durch Annahme eines Angebots zustande (Art. 23 CISG). Eine Annahme ist nach Art. 18 Abs. 1 CISG jede Erklärung, die eine Zustimmung zu einem Angebot ausdrückt. Schweigen oder Untätigkeit allein stellen für sich genommen keine Annahme dar. Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstige Änderungen enthält, gilt nach Art. 19 Abs. 1 CISG als Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen (Gegen-)Angebot. Eine unwesentliche Abweichung führt zum Vertragsschluss, wenn der andere Teil nicht widerspricht (Art. 19 Abs. 2 CISG). Die unwesentlichen Abweichungen werden dann Vertragsbestandteil.1169 „Art. 19 CISG [Ergänzungen, Einschränkungen und sonstige Änderungen zum Angebot]. (1) Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstige Änderungen enthält, ist eine Ablehnung des Angebots und stellt ein Gegenangebot dar. (2) Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen oder Abweichungen enthält, welche die Bedingungen des Angebots nicht wesentlich ändern, stellt jedoch eine Annahme dar, wenn der Anbietende das Fehlen der Übereinstimmung nicht unverzüglich mündlich beanstandet oder eine entsprechende Mitteilung absendet. Unterläßt er dies, so bilden die Bedingungen des Angebots mit den in der Annahme enthaltenen Änderungen den Vertragsinhalt. (3) Ergänzungen oder Abweichungen, die sich insbesondere auf Preis, Bezahlung, Qualität und Menge der Ware, auf Ort und Zeit der Lieferung, auf den Umfang der Haftung der einen Partei gegenüber der anderen oder auf die Beilegung von Streitigkeiten beziehen, werden so angesehen, als änderten sie die Bedingungen des Angebots wesentlich.

Ob eine wesentliche Abweichung vorliegt, bestimmt sich nach dem Inhalt der Erklärung, nicht nach ihrem Wortlaut.1170 Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Dabei sind die Gepflogenheiten zwischen den Parteien, Handelsbrauch und der wirtschaftliche Wert zu beachten.1171 Nach Art. 19 Abs. 3 CISG sind Abweichungen betreffend Preis, Bezahlung, Qualität und Menge der Ware, Ort und Zeit der Lieferung sowie Haftungs- und Streitbeilegungsregeln wesentlich. Die Aufzählung stellt eine widerlegbare Vermutung dar.1172 Als wesentliche Abweichung gelten ferner Rechtswahlklauseln, Aufrechnungsverbote und Vertragsstrafen, Rücktritts-, Widerrufs- oder Kündigungsvorbehalte sowie Bedingungen über die VerDong-A L. Rev 48 (2010): S. 737 ff., Nachdruck S. 10; de Vareilles-Sommieres, JCP G 5 (1997), S. 53, 56). 1169 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 26; Mankowski in Ferrari /  Kieninger / Mankowski (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht, CISG, Art. 19, Rn. 38; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 26. 1170 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 4; Brunner/Pfisterer/Köster in Brunner/Gottlieb: Commentary, CISG, Art. 19, Rn. 2. 1171 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 8, 9.

E. Unklare Rechtslage

253

tragsform und Sicherheiten.1173 Auch Regelungen zu Transportkosten wie die Incoterms FOC und EXW1174 sind eine wesentliche Änderung.1175 Die Wiedergabe des Gesetzesrechts ist keine Abweichung, soweit kein Widerspruch zum Angebot besteht bzw. das Angebot hierzu keine Regelung enthält.1176 Die in AGB typischerweise enthaltenen Regelungen (z. B. Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel sowie Haftungsbeschränkungen) stellen also (soweit sie vom Angebot abweichen) wesentliche Abweichungen im Sinne von Art. 19 Abs. 3 CISG dar.1177 Allerdings kann sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben, dass eine (eigentlich) wesentliche Abweichung im konkreten Einzelfall als unwesentlich zu betrachten ist. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn die Abweichung handelsüblich ist, wirtschaftlich nicht ins Gewicht fällt oder den anderen Vertragsteil begünstigt.1178 Als unwesentlich werden beispielsweise die Änderung von Lieferanschrift und Bankverbindung1179 oder die Beschränkung des Rügerechts auf 30 Tage1180 gesehen. Unwesentlich sollen zudem den Empfänger begünstigende Regelungen sein.1181 Enthalten AGB wesentliche und unwesentliche Abweichungen, gelten sie insgesamt als wesentliche Abweichung.1182 3. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB Das CISG enthält kein explizites AGB-Recht.1183 Nach allgemeiner Auffassung fällt die Einbeziehung von AGB als eine Frage des Vertragsschlusses in

1172 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 7; Brunner/Pfisterer/Köster in Brunner/Gottlieb: Commentary, CISG, Art. 19, Rn. 5; Ferrari in Kröll / Mistelis /  Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Art. 19, Rn. 10. 1173 Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 13 ff. m.w.N; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 18, 19. 1174 FOC = Free of Charge (Verkäufer trägt Transportkosten), EXW = Ex Works (Käufer trägt Transportkosten). 1175 OLG Stuttgart, Urt. v. 18. April 2011 (Az.: 5 U 199/10); a. A.: OLG Koblenz, Urt. v. 4. Oktober 2002 (Az.: 8 U 1909/01). 1176 Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 9; Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 19 CISG, Rn. 6. 1177 Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 22. 1178 Brunner/Pfisterer/Köster in Brunner/Gottlieb: Commentary, CISG, Art. 19, Rn. 5; Ferrari in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Art. 19, Rn. 13. 1179 Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 18. 1180 LG Baden-Baden, Urt. v. 14. August 1991 (Az.: 4 O 113/90), CISG-online 24. 1181 OGH, Beschl. v. 20. März 1997 (Gz.: 2Ob58/97m), CISG-online 269; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 19; Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 19 CISG, Rn. 13; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 8. 1182 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 26. 1183 Von einer expliziten Regelung wurde bewusst abgesehen (vgl. CISG-Official Records, S. 288, Rn. 91 ff.).

254

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

den Regelungsbereich des CISG.1184 Die Wirksamkeit von AGB, also eine Inhaltskontrolle von AGB, richtet sich hingegen nach nationalem Recht.1185 Für die Einbeziehung von AGB ist es erforderlich, dass der Verwender auf AGB hinweist und sie dem anderen Teil zugänglich macht.1186 AGB müssen zudem dem verantwortlichen Ansprechpartner im Unternehmen des Vertragspartners übersandt werden.1187 Ein Hinweis auf umseitig abgedruckte AGB genügt.1188 Es reicht aus, wenn dem Empfänger die AGB als Anhang einer Email übersandt werden oder die E-Mail einen Link enthält, der unmittelbar zu den AGB führt.1189 Der Verweis auf eine Internetseite genügt, wenn die AGB in der richtigen Sprachfassung ohne großen Aufwand abrufbar sind.1190 Die Einsehbarkeit der AGB in den Geschäftsräumen des Verwenders führt nicht zur Einbeziehung,1191 auch nicht die in den Niederlanden übliche

Ferrari in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Art. 14, Rn. 38. Vgl. Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 14 CISG, Rn. 40; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 14 CISG, Rn. 27; Hoge Raad, 28. Januar 2005 (Az.: C03/ 290HR), IHR 2005, S. 155 (mit Anmerkung von Janssen); BGH, Urt. v. 31. Oktober 2001 (Az.: VIII ZR 60/01), NJW 2002, S. 370, 371; Ferrari in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Art. 14, Rn. 42. 1186 BGH, Urt. v. 31. Oktober 2001 (Az.: VIII ZR 60/01), NJW 2002, S. 370, 371. Siehe auch: LG Fulda, Urt. v. 29. September 2015 (Az.: 2 O 681/14); Rechtsbank ’s-Hertogenbosch, 23. Januar 2013, CISG-online 2393 (unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 31. Oktober 2001 (Az.: VIII ZR 60/01), NJW 2002, S. 370); OLG Naumburg, Urt. v. 13. Februar 2013 (Az.: 12 U 153/12 (Hs)), NJOZ 2013, S. 1764, 1766; OLG Jena, Urt. v. 10. November 2010 (Az.: 7 U 303/10), BeckRS 2011, S. 3846; OLG Celle, Beschl. v. 24. Juli 2009 (Az.: 13 W 48/09), NJW-RR 2010, S. 136, 138; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21. April 2004 (Az.: I-15 U 88/03), CISG-online 915, juris, Rn. 22; OLG Koblenz, Urt. v. 4. Oktober 2002 (Az.: 8 U 1909/01), CISG-online 716; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Februar 2001 (Az.: I-6 U 86/00), NJW-RR 2001, S. 1562 (CISG-online 658), Rn. 47. In der älteren Rechtsprechung wurde teilweise vertreten, dass für die Einbeziehung von AGB ein bloßer Hinweis genüge und eine Übermittlung der AGB nicht erforderlich sei (vgl. OGH, Urt. v. 6. Februar 1996 (Gz.: 10 Ob 518/95), Trib. com. de Nivelles, 19. September 1995 (S.A. Gantry ./. Research Consulting Marketing). 1187 CSS Antenna, Inc. v. Amphenol-Tuchel Electronics, GmbH, 764 F.Supp.2d 745, 754 (United States District Court, D. Maryland, 2011). 1188 OLG Karlsruhe, Urt. v. 20. Juli 2004 (Az.: 17 U 136/03), CISG-online 858; AG Nordhorn, Urt. v. 14. Juni 1994 (Az.: 3 C 75/94), BeckRS 1994, S. 11771. 1189 Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 14 Rn. 56; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., Art. 14 CISG, Rn. 41a. 1190 Roser Technologies, Inc. v. Carl Schreiber GmbH, 2013 WL 4852314 (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 2013); OLG Hamburg, Beschl. v. 15. Juli 2010 (Az.: 13 U 54/10), CISG-online 2448; Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 14 CISG, Rn. 39; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 14 CISG, Rn. 30 ff. 1191 OLG Celle, Beschl. v. 24. Juli 2009 (Az.: 13 W 48/09), NJW-RR 2010, S. 136, 137; a. A.: Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art 14. Rn. 56; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 14 CISG, Rn. 41b. 1184 1185

E. Unklare Rechtslage

255

Hinterlegung bei einer Handelskammer.1192 Der anderen Vertragspartei obliegt es nicht, sich nach AGB zu erkundigen.1193 Sind die AGB dem anderen Teil bekannt oder stehen die Parteien in dauerhaften Geschäftsbeziehungen, bedarf es einer erneuten Übersendung nicht.1194 Das ist nicht der Fall, wenn seit der letzten Übersendung der AGB fast zwei Jahre vergangen sind.1195 International übliche AGB können gemäß Art. 14 Abs. 3 CISG kraft Handelsbrauchs gelten.1196 Für die Einbeziehung ist ferner erforderlich, dass in der jeweiligen Verhandlungssprache auf die AGB hingewiesen wird.1197 Verhandlungssprache ist die Sprache, in der die Verhandlungen „ganz überwiegend“ geführt werden.1198 Auch ein Hinweis in der Sprache des Hauptvertrags kann genügen.1199 Auf Verlangen sind die AGB in einer anderen Sprachfassung bereitzustellen.1200 Für die Einbeziehung reicht es aus, wenn die AGB in der Heimatsprache des Empfängers übersandt werden1201 oder der Empfänger die Sprache versteht, wobei die individuellen Sprachkenntnisse des Vertreters maßgeblich sind.1202 Von großen und international tätigen Unternehmen kann die Beherrschung der englischen Sprache erwartet werden. Ferner kann die Abfassung in einer „Weltsprache“ genügen.1203 Werden zweisprachige AGB Magnus in Staudinger, BGB, CISG, Art. 14 CISG, Rn. 41. Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 14 CISG, Rn. 39. 1194 Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 14 CISG, Rn. 39 m. w. N. 1195 OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Februar 2001 (Az.: I-6 U 86/00), NJW-RR 2001, S. 1562, 1563 (CISG-online 658, Rn. 48). 1196 Vgl. hierzu Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 14, Rn. 60, 61. 1197 OLG Düsseldorf, Urt. v. 21. April 2004 (Az.: I-15 U 88/03), CISG-online 915, Rn. 23 (juris); Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 14, Rn. 69. 1198 LG Memmingen, Urt. v. 13. September 2000 (Az.: 2H O 382/99), CISG-online 820; wohl auch: OLG Düsseldorf, Urt. v. 21. April 2004 (Az.: I-15 U 88/03), CISG-online 915. 1199 Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 14, Rn. 70. 1200 OLG Hamm, Urt. v. 19. Mai 2015 (Az.: I-7 U 26/15). 1201 OGH, Beschl., v. 17. Dezember 2003 (Gz.: 7 Ob 275/03x), CISG-online 828; OLG Karlsruhe, Urt. v. 20. Juli 2004 (Az.: 17 U 136/03), CISG-online 858; AG Nordhorn, Urt. v. 14. Juni 1994 (Az.: 3 C 75/94), BeckRS 1994, S. 11771. 1202 OGH, Beschl, v. 17. Dezember 2003 (Gz.: 7 Ob 275/03x), CISG-online 828; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21. April 2004 (Az.: I-15 U 88/03), CISG-online 915; verneinend: LG Memmingen, Urt. v. 13. September 2000 (Az.: 2H O 382/99), CISG-online 820; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 14, Rn. 69, vertritt die Ansicht, es handele sich um eine Frage der Stellvertretung, die nach dem durch IPR berufenen nationalen Recht zu beantworten sei. 1203 Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 14, Rn. 72; vgl. hierzu: OGH, Beschl. v. 17. Dezember 2003 (Gz.: 7 Ob 275/03x), CISG-online 828: „[…] wobei Deutsch nach Englisch und Französisch wohl auch als Weltsprache angesehen werden kann.“; OGH, Beschl. v. 31. August 2005 (Gz.: 7 Ob 175/05v), IHR 2006, S. 31: „Deutsch ist in Hong Kong als Sprache unbedeutend.“ 1192 1193

256

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

übersandt, gilt ausschließlich die für den Empfänger verständliche Sprachversion.1204 Bei langfristigen und wirtschaftlich bedeutsamen Geschäftsbeziehungen, kann es einem Geschäftspartner obliegen, AGB in einer ihm verständlichen Sprache oder eine Übersetzung einzufordern. Unterlässt er dies, muss er die fremdsprachigen AGB gegen sich gelten lassen.1205 AGB müssen spätestens bei Vertragsschluss in Bezug genommen werden. Nach Vertragsschluss eingebrachte AGB (z. B. Rechnung, Lieferschein) werden nicht Vertragsbestandteil.1206 Nachvertraglich verwendete AGB können unter Umständen einen Antrag auf Vertragsänderung darstellen. Dann stellt sich die Frage, ob eine diesbezügliche Annahmeerklärung gegeben ist (woran es in der Regel fehlen dürfte).1207 Es wird vertreten, dass die AGB-Einbeziehung ferner einem Transparenzgebot unterliege. Überraschende Klauseln würden nicht Vertragsbestandteil.1208 Nach der Gegenauffassung handelt es sich beim Transparenzgebot um eine Frage der Wirksamkeit, die gemäß Art. 4 Satz 2 lit. a) CISG nicht in den Anwendungsbereich des CISG falle.1209 4. Battle of forms Der battle of forms ist im CISG nicht ausdrücklich geregelt. Bei den CISGBeratungen schlug die belgische Delegation vor, Art. 19 CISG um einen vierten Absatz zu ergänzen, wonach einander widersprechende Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden („[…] the conflicting clauses should be deemed not to form part of the contract“).1210 Dagegen wurden verschiedene Einwände erhoben. Der Vorschlag widerspreche dem Vertragsrecht des common law und schränke die Vertragsfreiheit zu sehr ein (Irland). Der Begriff „AGB“ sei nicht im CISG definiert und könne zu unterschiedlichen Auslegungen durch die nationalen Gerichte führen (Deutschland, Frankreich, Griechenland). Versuche einer nationalen Gesetzgebung zum battle of forms seien gescheitert. Der Entwurf bedürfe gründlicherer Vorbereitung (Argentinien, Deutsch1204 LG Memmingen, Urt. v. 13. September 2000 (Az.: 2H O 382/99), CISG-online 820; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 14, Rn. 74. 1205 OGH, Beschl. v. 31. August 2005 (Gz.: 7 Ob 175/05v), IHR 2006, S. 31. 1206 OGH, Beschl. v. 14. Dezember 2004 (Gz.: 1 Ob 94/04m). 1207 VLM Food Trading Intern., Inc. v. Illinois Trading Co., 811 F.3d 247, 251 (7th Cir., 2016); OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. März 2011 (Az.: 15 U 18/10, CISG-online 2218); OG des Kantons Bern, Handelsgericht, Urt. v. 19. Mai 2008 (Az.: HG 06 36/SCA), CISG-online 1738, E.3.1. 1208 LG Landshut, Urt. v. 12. Juni 2008 (Az.: 43 O 1748/07), CISG-online 1703, Rn. 57 ff.; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 14 CISG, Rn. 34 m. w. N.; Brunner, UNKaufrecht / CISG, Komm., Art. 4, Rn. 46. 1209 Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 14 CISG, Rn. 42; vgl. Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 14 CISG, Rn. 34, 35 m. w. N. 1210 CISG-Official Records, S. 288, Rn. 88.

E. Unklare Rechtslage

257

land). Die Rechtsprechung könne auf Grundlage von Art. 19 CISG eine Lösung entwickeln (England, Griechenland). Der Vorschlag der belgischen Delegation fand schließlich keine Mehrheit.1211 Normativer Anknüpfungspunkt für den battle of forms ist demnach Art. 19 CISG.1212 Es werden last-shot rule und knock-out rule vertreten. a) Last-shot rule Nach einer Auffassung in Rechtsprechung1213 und Lehre1214 gilt die last-shot rule. Nach Art. 19 Abs. 2 CISG kommt ein Vertrag zustande, wenn die Annahmeerklärung nur unwesentlich vom Angebot abweicht und die antragende Partei die fehlende Übereinstimmung nicht beanstandet. Bei wörtlicher Anwendung der Vorschrift müsste der Vertragsschluss regelmäßig scheitern. Die beidseitige Verwendung von AGB werde nur dann von Art. 19 Abs. 2 CISG erfasst, soweit die AGB unwesentlich voneinander abweichen. Das sei de facto kaum der Fall.1215

CISG-Official Records, S. 288, Rn. 90 ff. Nach einer Mindermeinung ist der battle of forms nicht auf Grundlage des CISG zu lösen. Das vom IPR berufene nationale Recht sei maßgeblich (vgl. Huber, RabelsZ 43 (1979), S. 413, 449). Diese Meinung wird von der herrschenden Lehre abgelehnt, weil der battle of forms eine Frage des Vertragsschlusses sei und damit in den Anwendungsbereich des CISG falle. Zum Streitstand: Ferrari in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Art. 19, Rn. 14; .ders. in MünchKomm, HGB, Art. 19 CISG, Rn. 14 ff.; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 18; Mankowski in Ferrari / Kieninger / Mankowski (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht, CISG, Art. 19, Rn. 32; Dornis in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art. 19, Rn. 37; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 33. 1213 Vgl. VLM Food Trading Intern., Inc. v. Illinois Trading Co., 811 F.3d 247, 251 (7th Cir., 2016); Roser Technologies, Inc. v. Carl Schreiber GmbH, 2013 WL 4852314 (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 2013): „Thus, with respect to the battle of the forms, the determinative factor under the CISG is when the contract was formed. The terms of the contract are those embodied in the last offer (or counteroffer) made prior to a contract being formed.“; Norfolk Southern Railway Company v. Power Source Supply, (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 25. Juli 2008), CISG-online 1776; OLG Linz, Urt. v. 23. März 2005 (Gz.: 6 R 200/04f), IHR 2007, S. 123; OLG Köln, Beschl. v. 24. Mai 2006 (Az.: 16 W 25/06), CISG-online 1232; OLG München, Urt. v. 11. März 1998 (Az.: 7 U 4427/97), CISG-online 310; vgl. auch OLG Koblenz, Urt. v. 4. Oktober 2002 (Az.: 8 U 1909/01), CISG-online 716. 1214 Vgl. Dornis in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art. 19, Rn. 40; Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 19 CISG, Rn. 15; Ferrari in Kröll / Mistelis /  Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Art. 19, Rn. 15; Buser-Gora, 241 ZStP (2012), S. 101. Für eine analoge Anwendung von Art. 19 Abs. 2 CISG: Heuze, La vente internationale de marchandises, Droit uniforme, Rn. 187; Anmerkung von Claude Witz zu Cass civ 1er, 16. Juli 1998 (n° 96-11984), Rec. Dalloz 1999, S. 117–120; Furmston / Tolhurst, Contract Formation – Law and Practice, S. 143, Rn. 4.149. 1211 1212

258

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Ein Vertrag kommt erst zustande, wenn sich eine Seite mit den AGB des anderen Teils (konkludent) einverstanden erklärt. Eine Warenlieferung kann ein konkludentes Angebot darstellen, wenn der Empfänger nach den Umständen des Einzelfalls erkennen konnte, dass ihm ein Vertrag angetragen wird. Das ist nicht der Fall, wenn der Lieferant aus Sicht des Empfängers im Auftrag einer dritten Partei handelt.1216 Eine konkludente Annahme kann durch Verarbeitung einer Ware oder die Direktleistung an einen Dritten erklärt werden.1217 Die Entgegennahme der Ware kann eine konkludente Annahme darstellen.1218 Ferner kann eine Annahme durch (Teil-)Zahlung1219 oder Übersendung einer Rechnung1220 erklärt werden. Liegt eine konkludente Annahme vor, gelten die AGB der Partei, die als letzte vor Vertragsausführung ihre AGB der Gegenseite angetragen hat. In diesem Sinne entschied beispielsweise ein US-amerikanisches Gericht in dem Fall Norfolk Southern Railway Company v. Power Source Supply: „There remains, however, the question of whether the Final Revision of the purchase order, which does not exclude any warranties for six of the SD 40 locomotives, or the final bill of sale, which excludes implied warranties for all items, is the final manifestation of the Parties’ agreement. This battle of the forms must be resolved by reference to CISG art. 19 […]. Since the disclaimer in the bill of sale related to both the quality of the goods and Plaintiff’s liability to Defendant, the Court finds that the bills of sale materially altered the terms of the purchase order and that therefore the bills of sale constituted a rejection its terms. The bills of sale instead constituted a counter-offer by Plaintiff which Defendant accepted by its execution of the bills of sale on February 14, 2005. As such, the final agreement between the parties included no implied warranties of any sort.“1221

Mankowski in Ferrari / Kieninger / Mankowski (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht, CISG, Art. 19, Rn. 38 ff.; Dornis in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UNKaufrecht, Art. 19, Rn. 37; Schwenzer / Hachem / Klee, Global Sales and Contract Law, S. 171, Rn. 12.26. In Chateau des Charmes Wines Ltd. v. Sabate USA Inc., 328 F.3d 528, 531 (9th Cir., 2003) wurde daher eine Gerichtstandklausel nicht wirksam in den Vertrag einbezogen. Ebenso: Chateau des Charmes Wines Ltd. v. Sabate, USA Inc., 2005 CarswellOnt 5271 (Ontario Master, 2005) [46]. 1216 Bundesgericht, Urt. v. 4. August 2003, 4C.103/2003/lma, CISG-online 804. 1217 OGH, Urt. v. 13. Dezember 2012 (Gz.: 1 Ob 215/12t), CISG-online 2438. 1218 OLG Schleswig, Urt. v. 29. Oktober 2002 (Az.: 3 U 54/01), juris, Rn. 15, 16. 1219 OLG Jena, Urt. v. 27. August 2008 (Az.: 2 U 672/06), NJW 2009, S. 689. 1220 Zhejiang Shaoxing Yongli Printing and Dyeing Co., Ltd. v. Microflock Textile Group Corporation, (U.S. District Court, S.D. of Florida), CISG-online 1771. Annahme auch bei Übersendung der unterzeichneten Rechnung an die finanzierende Bank: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Urt. v. 14. Oktober 1993, CISG-online 87. 1221 Norfolk Southern Railway Company v. Power Source Supply, (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 25. Juli 2008), CISG-online 1776. Zur Anwendung der last-shot rule unter Berufung auf deutsche Gerichtsentscheidungen, in denen die knock-out rule angewendet wird: Roser Technologies, Inc. v. Carl Schreiber GmbH, 2013 WL 4852314 (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 2013). 1215

E. Unklare Rechtslage

259

Die last-shot rule basiert also auf der Annahme, dass ein Vertrag nicht zustande kommt, bis eine Partei eine unbedingte Annahme – beispielsweise durch Vertragsausführung – erklärt. b) Knock-out rule Soweit Höchstgerichte mit dem battle of forms befasst wurden, ist eine Tendenz zugunsten der knock-out rule erkennbar.1222 Der deutsche Bundesgerichtshof wendet die „wohl herrschende“ knock-out rule an, weist aber darauf hin, dass die Anwendung der last-shot rule im konkreten Fall zum gleichen Ergebnis führen würde.1223 Der deutsche Bundesgerichtshof führt aus: „Die Frage, in welchem Umfang kollidierende AGB im Anwendungsbereich des CISG Vertragsbestandteil werden, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Nach der wohl herrschenden Meinung werden teilweise voneinander abweichende AGB (nur) insoweit Vertragsbestandteil, als sie sich nicht widersprechen; im Übrigen gelten die gesetzlichen Regeln. […] Nichts anderes gilt dann, wenn man der Gegenmeinung folgt (Theorie des letzten Worts; zum Meinungsstand und zu den Bedenken gegen die Anwendung dieser Theorie im Geltungsbereich des CISG vgl. [Referenzen]). Jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 7 I CISG) durfte die Bekl., auch soweit sie bei den Vertragsverhandlungen ihre AGB zuletzt gestellt hatte, nicht annehmen, die Frage, ob bestimmte Regelungen der gegnerischen Bedingungen ihren eigenen widersprächen, könne isoliert für einzelne Klauseln beantwortet werden mit der Folge, dass die jeweiligen sie begünstigenden Bestimmungen anwendbar blieben.“1224

Der österreichische Oberste Gerichtshof trifft keine eindeutige Entscheidung zugunsten der knock-out rule, betont aber, dass die Theorie des letzten Worts bei Geltung des nationalen österreichischen Rechts abgelehnt werde: „Damit muss aber nicht mehr die Frage beantwortet werden, ob angesichts der Vorschrift des Art. 19 Abs. 2 UN-Kaufrecht einer Sanktionierung der sonst in Österreich abgelehnten ‚Theorie des letzten Wortes‘ näher getreten werden könnte […].“1225

Die Cour de cassation neigt ebenfalls zur knock-out rule wie der Les Verreries de Saint-Gobain (VSG) ./. Martinswerk zeigt. Hier bestellte VSG bei Martinswerk Waren. Die Einkaufsbedingungen von VSG enthielten eine GeEs ist anzumerken, dass alle Höchstgerichte der in ihrem Land herrschenden Meinung folgen. 1223 Die Entscheidung wird im Schrifttum überwiegend so verstanden, dass sich der BGH „recht deutlich“ für die knock-out rule ausgesprochen habe: Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 24; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 36; Dornis in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art. 19, Rn. 40; Perales Viscasillas, 6 VJ (2002), S. 217 ff. 1224 BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651, 1653. 1225 OGH, Beschl. v. 13.September 2001 (Gz.: 6 Ob 73/01f). 1222

260

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

richtsstandsklausel zugunsten des Handelsgerichts von Orléans, die AGB von Martinswerk sahen einen Gerichtstand am deutschen Unternehmenssitz vor. Nach Auffassung der Cour de cassation war das angerufene Handelsgericht von Orléans nicht auf Grundlage der von VSG verwendeten Gerichtsstandsklausel zuständig. Der Frage, ob das in der Annahmeerklärung gewählte Gericht zuständig (also die last-shot rule anwendbar) ist, geht die Cour de cassation nicht nach.1226 Das Gericht bestimmt das zuständige Gericht gemäß Art. 5 Abs. 1 Brüssel I-VO nach objektiven Kriterien. Das lässt darauf schließen, dass das Gericht die Rechtswahl für gescheitert hält, also die knock-out rule anwendet.1227 Das Gericht führt aus: „Mais attendu qu’après avoir souverainement retenu, par un arrêt motivé, que les confirmations de commande adressées par la société Martinswerk comportaient une clause attributive de compétence à la juridiction du siège de cette société, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause de compétence stipulée dans les bons de commande de la société VSG ne devait pas recevoir application; qu’en effet, en vertu des articles 18 et 19 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises, une réponse qui tend à l’acceptation d’une offre mais contient des éléments différents altérant substantiellement les termes de l’offre – telle, selon l’article 19,3), une stipulation divergente sur le règlement des différends – ne vaut pas acceptation, ce qui, contrairement à l’affirmation du moyen, n’entraîne pas l’application de la clause contenue dans l’offre […].“1228

Unterhalb der Höchstgerichte finden sich weitere Beispiele für die Anwendung der knock-out rule.1229 In dem Fall Hanwha Corporation, v. Cedar Petrochemicals, Inc entschied ein US-amerikaniches Gericht, dass bei konkurrierenden Rechtswahlklauseln kein Konsens bestehe. Die Rechtswahl (und die damit einhergehende versuchte Abwahl des CISG) scheitern. „In this case, the parties each attempted to opt out of the CISG, but could not agree on the law to displace it, Cedar preferring New York law and the UCC, and Hanwha preferring Singapore law. This situation is not unlike the one contemplated by UCC ß 2-207(b), which notes that terms upon which contracting parties do not agree are not part of the contract. In such a situation, the extraneous terms ‘fall away’ and typically leave the Court with the obligation to provide a term of its own crafting. […] Here, the parties never

1226 Vgl. Anmerkung von Claude Witz zu Cass. civ. 1, 16. Juli 1998 (n° 96-11984), Rec. Dalloz, 1999, S. 117–120. 1227 Die objektive Anknüpfung an den Erfüllungsort führt im konkreten Fall zum selben Ergebnis wie es die Anwendung der last-shot rule tun würde. Daher ist auch denkbar, dass die Cour de Cassation sich die Entscheidung offen halten wollte. 1228 Cass. civ. 1, 16. Juli 1998 (n° 96-11984), CISG-online 344. 1229 OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. Juni 2006 (Az.: 26 Sch 28/05), CISG-online 1385; OLG Linz, Urt. v. 23. März 2005 (Gz.: 6 R 200/04f), IHR 2007, S. 123; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. Juli 2003 (Az.: I-17 U 22/03), CISG-online 919; Kantonsgericht Zug, Urt. v. 11. Dezember 2003, IHR 2005, S. 119.

E. Unklare Rechtslage

261

agreed to a substantive law to displace the CISG, and their competing choices must fall away, leaving the CISG to fill the void by its own self-executing force.“1230

Im Schrifttum findet die knock-out rule starke Unterstützung. Ein Vertrag kommt bei konkurrierenden AGB zustande, wenn ein gemeinsamer Vertragswille feststeht.1231 Auf die Frage, ob eine wesentliche Abweichung im Sinne von Art. 19 Abs. 2, 3 CISG vorliegt, kommt es nicht mehr an.1232 Ein gemeinsamer Vertragswille manifestiert sich, insbesondere wenn die Parteien den Vertrag „leben“ und vorbehaltlos Waren austauschen.1233 Auch Vorbereitungsund Mitwirkungshandlungen zur Vertragsumsetzung lassen auf einen gemeinsamen Vertragswillen schließen.1234 Der Vertragsinhalt richtet sich nach dem gemeinsamen Inhalt der konkurrierenden AGB.1235 Lassen sich die konkurrierenden AGB nicht miteinander vereinbaren, schalten sie sich gegenseitig aus.1236 Das betrifft in erster Linie Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln.1237 Im Anwendungsbereich des CISG bedeutet ein battle of forms, dass AGB aus unterschiedlichen Rechtsordnungen und in unterschiedlichen Sprachen 1230 Hanwha Corporation v. Cedar Petrochemicals, Inc., 18. Januar 2011 (United States District Court, S.D. New York), CISG-online 2178. 1231 Vgl. CISG Advisory Council, Opinion No. 13-10; Brunner in Brunner / Gottlieb: Commentary, CISG, Art. 4, Rn. 42; Kruisinga, ORP 2015, S. 16, 17 ff.; Jafferali in Foriers (Hrsg.): Les conditions générales de vente, S. 114; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 24; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 36; Magnus, Last Shot vs. Knock Out, S. 199; Mankowski in Ferrari / Kieninger /  Mankowski (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht, CISG, Art. 19, Rn. 35; Schwenzer /  Hachem / Klee, Global Sales and Contract Law, S. 172, Rn. 12.30 ff.; Brunner, UNKaufrecht / CISG, Komm., Art. 4, Rn. 44. Manche Autoren vertreten, dass die knock-out rule gemäß Art. 8 Abs. 3 CISG kraft Handelsbrauch gilt (vgl. Schwenzer / Hachem / Klee, Global Sales and Contract Law, S. 173, Rn. 12.33). 1232 Daher wird kritisiert, dass sich die knock-out rule nicht mit dem Wortlaut von Art. 19 CISG vereinbaren lasse (vgl. hierzu: Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 36; Magnus, Last Shot vs. Knock Out, S. 199; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 22 ff.). 1233 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 26; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 45; Schwenzer / Hachem / Klee, Global Sales and Contract Law, S. 173, Rn. 12.35; Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 19 CISG, Rn. 15. 1234 Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19. Rn. 45; Dornis in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art. 19, Rn. 40; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 20. 1235 Brunner in Brunner / Gottlieb: Commentary, CISG, Art. 4, Rn. 42; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 24, 25. 1236 Brunner in Brunner / Gottlieb: Commentary, CISG, Art. 4, Rn. 42; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 24, 25; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 49 ff.; Schwenzer / Hachem / Klee, Global Sales and Contract Law, S. 172, Rn. 12.31. 1237 OLG Köln, Beschl. v. 24. Mai 2006 (Az.: 16 W 25/06), CISG-online 1232; Magnus in Staudinger BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 24.

262

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

miteinander konkurrieren.1238 Es kommt praktisch nicht vor, dass die konkurrierenden Standardbedingungen miteinander übereinstimmen.1239 Im Rahmen des CISG stellt sich also mit besonderer Dringlichkeit die Frage, ob zwischen den konkurrierenden Klauseln ein Minimalkonsens ermittelt werden kann. Dabei verbietet sich, so der BGH, eine isolierte Betrachtung. Jede Klausel ist im Kontext des gesamten Klauselwerks auszulegen.1240 Die durch Anwendung der knock-out rule entstehenden Regelungslücken im Vertrag werden durch das CISG aufgefüllt. Soweit das CISG keine entsprechenden Regelungen enthält, ist gemäß Art. 7 Abs. 2 CISG nach den allgemeinen Grundsätzen des CISG zu entscheiden. Mangels solcher Grundsätze ist auf das durch das internationale Privatrecht berufene nationale Recht abzustellen.1241 Überschießende Regelungen werden nach einer Meinung Vertragsinhalt, soweit die andere Vertragspartei nicht widerspricht.1242 Der Widerspruch kann durch eine formularmäßige Abwehrklausel erklärt werden.1243 Nach anderer Auffassung werden überschießende Klauseln nicht Vertragsbestanteil, weil es insoweit an einem Konsens fehlt.1244 In diesem Sinne ist auch CISG-Advisory Council No. 13-10 zu verstehen. Danach kommt bei konkurrierenden AGB ein Vertrag zustande, wenn nicht eine Partei ausdrücklich (clearly) widerspricht. Die konkurrierenden AGB gelten, soweit sie der Sache nach übereinstimmen (common in substance).1245

Vgl. S. 50 ff. Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 50: „Ultimately, there will be few cases in which standard forms exchanged between international parties do not contradict each other […]“. 1240 BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651, 1653; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 50. 1241 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 22 ff.; Schwenzer / Hachem /  Klee, Global Sales and Contract Law, S. 173, Rn. 12.31; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art 19. Rn. 36; Dornis in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UNKaufrecht, Art. 19, Rn. 40. 1242 Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 21; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 25; Mankowski in Ferrari / Kieninger / Mankowski (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht, CISG, Art. 19, Rn. 43. 1243 OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. Juni 2006 (Az.: 26 Sch 28/05), CISG-online 1385, Rn. 18 (juris); Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 21 1244 Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, 50. 1245 CISG-AC Opinion No. 13-10: „Where both parties seek to incorporate standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the negotiated terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly indicates in advance, or later on but without undue delay objects to the conclusion of the contract on that basis.“ 1238 1239

E. Unklare Rechtslage

263

„CISG-AC Opinion No. 13-10 Where both parties seek to incorporate standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the negotiated terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly indicates in advance, or later on but without undue delay objects to the conclusion of the contract on that basis.“

Soweit überschießende Klauseln nicht gelten, stellt sich die Frage, ob die knock-out rule ein Günstigkeitsprinzip enthält und sich eine Partei auf eine (ihr günstige) überschießende Klausel des anderen Teils berufen kann. Nach einer Meinung sind begünstigende Regelungen keine wesentliche Änderung, sie werden Vertragsbestandteil.1246 Nach anderer Auffassung soll die günstige Klausel nur im Kontext der gesamten AGB gelten. Eine Günstigkeitsregel bestehe nicht.1247 c) Abwehrklausel Manifestiert sich der gemeinsame Vertragswille der Parteien, steht eine Abwehrklausel dem Zustandekommen des Vertrags nicht entgegen. Die Abwehrklausel wird durch das übereinstimmende Parteiverhalten überschrieben und obsolet.1248 Verwenden beide Parteien Abwehrklauseln, scheitert der Vertragsschluss auf dem Papier. Wird durch übereinstimmendes Parteiverhalten ein gemeinsamer Vertragswille erkennbar, sind die Abwehrklauseln gegenstandslos.1249 Es besteht also kein Unterschied zu der Situation, dass keine Seite Abwehrklauseln verwendet hätte.1250 Den Vertragsinhalt betreffend wird vertreten, dass eine Abwehrklausel als vorweggenommener Widerspruch dazu führt, dass (unwesentliche) Abweichungen der Annahmeerklärung vom Angebot nach Art. 19 Abs. 2 CISG nicht Vertragsbestandteil werden.1251 Nach anderer Auffassung, muss ein Wi-

OGH, Beschl. v. 20. März 1997 (Gz.: 2Ob58/97m), CISG-online 269; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 19; Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 19 CISG, Rn. 13; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 8. 1247 BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651, 1652 (Milchpulver); Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 21; Schwenzer / Hachem /  Klee, Global Sales and Contract Law, S. 173, Rn. 12.34; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 50. 1248 Magnus in Staudinger (Hrsg.): BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 24. 1249 OGH, Beschl. v. 13. September 2001 (Gz.: 6 Ob 73/01f); BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651, 1652; Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 45; a. A.: Buser-Gora, 241 ZStP (2012), S. 102. 1250 Dornis in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art. 19, Rn. 40. 1251 Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 14; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 26; Mankowski in Ferrari / Kieninger / Mankowski (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht, Art. 19, Rn. 38. 1246

264

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

derspruch im Sinne von Art. 19 Abs. 2 CISG individualisiert erfolgen. Eine formularmäßige Abwehrklausel genügt nicht.1252 Nach der Rechtsprechung kann eine Abwehrklausel dazu führen, dass überschießende AGB-Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden.1253 Das OLG Frankfurt führt hierzu aus: „Im vorliegenden Fall sind die AGB der Antragstellerin gleichwohl nicht Vertragsbestandteil geworden. Beide Parteien haben jeweils auf die Geltung ihrer AGB hingewiesen, wobei die Antragsgegnerin durch die Verwendung des Begriffes ‘ausschließlich’ deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Bedingungen des Vertragspartners nicht akzeptieren würde. Eine solche Abwehrklausel schließt nicht nur widersprechende, sondern auch ergänzende Klauseln des anderen Teils aus [Referenz]; dies gilt auch für die dem CISG unterliegenden Verträge […].“1254

In diesem Sinne entschied auch der österreichische Oberste Gerichtshof in einem Fall, bei dem Verkäufer-AGB einen Eigentumsvorbehalt vorsahen. Die Käufer-AGB enthielten weder einen Eigentumsvorbehalt, noch eine Abwehrklausel. Die Eigentumsvorbehaltsklausel wurde daher Vertragsbestandteil: „Da aber in den Einkaufsbedingungen der Gemeinschuldnerin weder zu einem Eigentumsvorbehalt oder auch nur zum Eigentumsübergang in Ansehung der von der klagenden Partei gelieferten Waren Stellung genommen wird noch die AGB der Verkäuferin generell abgelehnt werden, liegt auch keine ausdrücklich genehmigungsbedürftige „Abweichung“ vor. Es fehlt somit in Ansehung des Eigentumsvorbehaltes an einer Abwehrklausel, die als jeweils genereller Widerspruch der Gemeinschuldnerin gegen den Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei angesehen werden könnte. In Abweichung von der Auffassung der Vorinstanzen ist somit von einem gültig vereinbarten Eigentumsvorbehalt zu Gunsten der hier klagenden Verkäuferin auszugehen.“1255 (Hervorhebung durch den Verfasser)

Die Entscheidung lässt sich also dahingehend verstehen, dass überschießende Klauseln grundsätzlich gelten und dass die Geltung überschießender Klauseln durch Verwendung einer Abwehrklausel verhindert werden kann. III. Russland 1256 1. Einleitung Das russische Zivilrecht folgt der römisch-germanischen Rechtstradition. Das erste Zivilgesetzbuch von 1922 war wesentlich vom deutschen und schweizerischen Recht inspiriert. Die Neukodifizierung von 1964 basierte zwar auf Dornis in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UN-Kaufrecht, Art. 19, Rn. 30. BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651, 1652; vgl. hierzu auch: Mankowski in Ferrari / Kieninger / Mankowski (Hrsg.): Internationales Vertragsrecht, Art. 19, Rn. 35; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 21 1254 OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. Juni 2006 (Az.: 26 Sch 28/05), CISG-online 1385. 1255 OGH, Beschl. v. 13. September 2001 (Gz.: 6Ob73/01f), CISG-online 644. 1256 Dieses Kapitel ist in Zusammenarbeit mit Rechtsanwalt Dr. Ivan Aladyev, Hamm, entstanden (vgl. Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497–503). 1252 1253

E. Unklare Rechtslage

265

dem Zivilgesetzbuch von 1922, war jedoch von der kommunistischen Rechtsanschauung geprägt, dass private Rechte unter dem Vorbehalt der Allgemeinnützigkeit stehen. Nach dem Ende des Kommunismus dienten wiederum westeuropäische Kodifikationen als Vorbild für eine Neukodifikation.1257 Zentrale Rechtsquelle des russischen Privatrechts ist nunmehr das Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation (Graždanskij Kodeks Rossijsoj Federazii – ZGB), welches in vielen Staaten der ehemaligen Sowjetunion fast wortgleich übernommen wurde.1258 Es besteht aus vier Teilen, welche von 1995 bis 2008 sukzessive in Kraft getreten sind1259, und umfasst auch das Verbraucher- und Handelsrecht. 2. Vertragsschluss 1260 Ein Vertrag kommt gemäß Art. 432 Abs. 1 ZGB zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Vertragspunkte einig sind.1261 Die Wesentlichkeit eines Vertragspunktes kann sich aus dem Gesetz1262 oder den Erklärungen der Parteien ergeben. Für die Wesentlichkeit eines Vertragspunkts genügt, dass eine Partei über diesen Punkt einen Konsens erzielen will.1263 1257 Als Vorbild dienten insbesondere das CISG (vgl. Kröll / Mistelis / Viscasillas in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Introduction, Rn. 29) sowie die Zivilrechtskodifikationen Deutschlands, Italiens, der Niederlande und der Schweiz. Zur Entwicklung des Zivilgesetzbuchs: Burnham / Maggs / Danilenko, Law and Legal System of the Russian Federation, S. 399 ff.; Butler, Russian Law, S. 335; Estrella Faria, 21 ULR (2016), S. 238, 243 ff. 1258 Vgl. hierzu die Zivilgesetzbücher von Armenien, Aserbaidschan, Kirgisien, Moldawien, Tadschikistan, Usbekistan, der Ukraine und von Weißrussland. 1259 Teil 1 (1. Januar 1995): Allgemeine Bestimmungen, Sachenrecht und Allgemeines Schuldrecht; Teil 2 (1. März 1996): Besondere vertragliche Schuldverhältnisse (Nominalverträge); Teil 3 (1. März 2002): Erbrecht und Internationales Privatrecht; Teil 4 (1. Januar 2008): Geistiges Eigentum. 1260 Allgemein zum Vertragsschluss: Abova (Hrsg.): Postatejnyj kommentarij k Graždanskomu kodeksu RF, častâm pervoj, vtoroj, tret‘ej [Artikelweise Kommentierung des ZGB der RF, Teile 1, 2 und 3], Moskau 2008; Gavrilov/Eremenko, Kommentarij k Graždanskomu kodeksu RF (postatejnyj) [Kommentar zum ZGB RF (artikelweise)], Moskau, 2010 (jeweils zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, 497, 498, Fn. 14). 1261 FAG des zentralen Bezirks, 12. März 2008 (A36-957/2007). 1262 Das ZGB definiert beispielsweise in einigen Nominalverträgen die jeweils wesentlichen Vertragsbestandteile. Das bestrifft beispielsweise Kaufverträge über Wohnraum (Art. 558 ZGB), den Rentenvertrag (Art. 587 ZGB), den Unternehmenskauf (vgl. Art. 560 ff. ZGB) sowie Versicherungs- (Art. 942 ZGB) und Treuhandvertrag (Art. 1016 ZGB). Hierzu: Borisov, Kommentarij k Graždanskomu Kodeksu Rossijskoj Federacii [Kommentar zum ZGB RF], 2016, Art. 432 ZGB (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, 497, 498, Fn. 17); Orlov, Introduction to Business Law in Russia, S. 144 ff. 1263 Burnham / Maggs / Danilenko, Law and Legal System of the Russian Federation, S. 468.

266

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Nach Art. 432 Abs. 2 ZGB wird ein Vertrag durch Antrag und Annahme geschlossen. Die Annahme muss nach Art. 438 Abs. 1 ZGB vollständig und unbedingt erfolgen. Eine vom Angebot abweichende Annahmeerklärung gilt nach Art. 443 ZGB1264 als Ablehnung verbunden mit einem neuen (Gegen-)Angebot. Einige Autoren kritisieren, dass schon eine geringfügige Abweichung der Annahmeerklärung vom Angebot dazu führen kann, dass ein Vertrag nicht zustande kommt. Daher wird vorgeschlagen, de lege ferenda eine Art. 19 CISG entsprechende Regelung für den geschäftlichen Verkehr einzuführen.1265 Schweigen gilt nach Art. 438 Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht als Annahme. Etwas anderes kann sich aber aus Gesetz, Handelsbrauch, geschäftlicher Übung zwischen den Parteien oder aus Parteivereinbarung ergeben. Eine fristgerechte Leistungserbringung oder Bezahlung kann gemäß Art. 438 Abs. 3 ZGB als Annahme gelten. Eine Partei, die eine Vertragsleistung entgegennimmt oder sonst das Zustandekommen des Vertrages bestätigt, kann sich nach Art. 432 Abs. 3 ZGB nur auf das Nichtzustandekommen des Vertrages berufen, wenn das nicht gegen Treu und Glauben ( princip dobrosovestnosti) gemäß Art. 1 Abs. 3 ZGB verstößt.1266 „Art. 432 Russian Civil Code [Basic Provisions on Conclusion of Contract]1267 (1) A contract shall be considered to be concluded when agreement regarding all the material conditions of the contract has been reached in the form required in appropriate instances. Conditions concerning the subject of the contract, conditions which are named in a law or other legal acts as material or necessary for all contracts of the particular type, and also all those conditions relative to which agreement must be reached according to the statement of one of the parties, shall be material. (2) A contract shall be concluded by means of sending an offer (proposal to conclude a contract) by one party and its acceptance (acceptance of the proposal) by the other party. (3) A party which has accepted from the other party full or part performance under a contract or otherwise confirmed the operation of the contract shall not have the right to demand the deeming of this contract to be unconcluded if the declaration of such demand, taking into account the concrete circumstances, would be contrary to the principle of good faith.“ 1264 Art. 443 Russian Civil Code: „Acceptance on Other Conditions. A reply concerning consent to concluding a contract on conditions other than those proposed in the offer shall not be an acceptance. Such a reply shall be deemed to be a refusal to accept and, at the same time, a new offer.“ (zitiert nach Butler, The Civil Code of the Russian Federation). 1265 Vgl. hierzu Besedin in Mozolin (Hrsg.): Grazˇdanskoe Pravo [Bürgerliches Recht], Kap. 23, § 4, S. 655 ff. (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 499, Fn. 76). 1266 Vgl. hierzu: Aladyev / Aden, RIW 2016, 497, 498, Fn. 22. Art. 432 Abs. 3 ZGB wurde im Rahmen der ZGB-Novelle im Jahr 2015 eingeführt. Bis dahin gehörte die Behauptung, dass ein Vertrag mangels Einigung nicht zustande gekommen sei, zu den häufigsten Einwänden des Schuldners (vgl. hierzu Besedin in Mozolin (Hrsg.): Grazˇdanskoe Pravo [Bürgerliches Recht], Band I, Kap. 23, § 4, S. 655 ff. (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 499, Fn. 20). 1267 Zitiert nach Butler, The Civil Code of the Russian Federation.

E. Unklare Rechtslage

267

„Art. 438 Russian Civil Code [Acceptance] (1) The reply of a person to whom an offer has been addressed concerning the acceptance thereof shall be deemed an acceptance. An acceptance must be full and unconditional. (2) Silence shall not be an acceptance unless it arises otherwise from a law, agreement of the parties, custom, or former business relations of the parties. (3) The performance by a person who has received an offer within the period established for its acceptance of actions relating to the fulfillment of the conditions of the contract specified therein (shipment of goods, provision of services, fulfillment of work, payment of respective amount, etc.) shall be considered to be an acceptance unless otherwise provided by a law, other legal acts, or specified in the offer.“

Beginnt eine Partei mit der Vertragsausführung zu den im Angebot genannten Bedingungen, kann die Vertragsausführung als konkludente Annahme des Angebots verstanden werden. Das Obersten Gericht der Russischen Föderation führt hierzu aus: „Es ist zu berücksichtigen, dass für die Anerkennung der entsprechenden Handlungen der durch das Angebot angesprochenen Person als Annahme das Zivilgesetzbuch nicht die Erfüllung der Bedingungen des Angebots im vollen Umfang voraussetzt. Für diese Zwecke reicht es für die Qualifikation der genannten Handlungen als Annahme aus, wenn die Person, die das Angebot erhalten hat (u. a. den Entwurf des Vertrages), mit seiner Umsetzung unter den Bedingungen, die im Angebot genannt sind, und in der für die Annahme vorgesehenen Zeit beginnt.“1268

Entscheidend ist, dass aus der Art und der Zeit der Leistung geschlossen werden kann, dass auf ein bestimmtes Angebot geleistet wird. Dagegen ist nicht erforderlich, dass die leistende Partei sämtliche Angebotsbedingungen erfüllt.1269 3. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB Das ZGB verwendet keinen einheitlichen AGB-Begriff. Es unterscheidet zwischen Muster- und Adhäsionsverträgen (Art. 427, 428 ZGB).1270 Muster- und Adhäsionsverträgen unterscheiden sich auf Tatbestands- und Rechtsfolgenebene. Ein Mustervertrag stammt von einer dritten (Nichtvertrags-)Partei. Als Musterverträge gelten beispielsweise ERA 600, Incoterms1271 und die PICC.1272 Ein Oberstes Gericht der RF, 1. Juli 1996 (Nr. 6/8) (Ziffer. 58 Abs. 2). Vgl. auch FAG des zentralen Bezirks, 12. März 2008 (A36-957/2007). 1270 Daneben gibt es noch die Verträge, bei denen eine Partei dem Kontrahierungszwang unterliegt. Darunter fallen sogenannte Publikumsverträge nach Art. 425 ZGB. Der Vertragsschluss sowie der Verstoß gegen den Kontrahierungszwang sind in Art. 445 ZGB geregelt. 1271 Vgl. hierzu: Informationsblatt des Präsidiums des OAG vom 25. Dezember 1996 (Nr. 10); Alekseev in Stepanov (Hrsg.): Kommentarij k Grazˇdanskomu Kodeksu Rossijskoj Federacii, Art. 5, Rn. 1 (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 500, Fn. 36). 1272 Vgl. Kapica/Lavrova, Nekotorye probleme dogovora prisoedeneniâ v graždanskom prave Rossii [Einige Probleme des Adhäsionsvertrages im bürgerlichen Recht Russlands], 1268 1269

268

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Mustervertrag, welcher in der Presse veröffentlicht wurde, wird gemäß Art. 427 Abs. 1, 2 ZGB durch bloße Inbezugnahme in den Gesamtvertrag einbezogen. Fehlt es an einer Inbezugnahme, kann ein Mustervertrag nach Art. 427 Abs. 2 ZGB auch kraft Handelsbrauchs (Art. 5 Abs. 1 ZGB) gelten.1273 In der Praxis dürfte die Einbeziehung häufig daran scheitern, dass ein Mustervertrag weder in der Presse veröffentlicht noch zum Handelsbrauch erstarkt ist. Für Musterverträge sieht das ZGB keine spezifische Inhaltskontrolle vor. Adhäsionsverträge werden von einer Vertragspartei er- und gestellt.1274 Ausdrückliche Regeln für die Einbeziehung bestehen nicht (vgl. Art. 428 ZGB). Insoweit gelten die allgemeinen Vorschriften zum Vertragsschluss. Adhäsionsverträge unterliegen, im Gegensatz zu Musterverträgen, einer besonderen Inhaltskontrolle (Art. 428 Abs. 2 ZGB)1275.1276 Demnach kann die beitretende Partei Vertragsanpassung oder Kündigung verlangen, wenn der Beitrittsvertrag ihre Rechte erheblich beschneidet und nicht anzunehmen ist, dass die Partei, hätte sie tatsächlich Einfluss auf den Vertragsinhalt nehmen können, dem zugestimmt hätte.1277 Die Inhaltskontrolle greift nicht, wenn der Adhäsionsvertrag im Geschäftsverkehr geschlossen wird und die beitretende Partei den Inhalt des Adhäsionsvertrags kennt oder kennen muss (Art. 428 Abs. 3 ZGB).1278 Im Geschäftsverkehr findet also praktisch keine Inhaltskontrolle statt.

S. 19 m.w.N aus der Rechtsprechung (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 500, Fn. 37). Danach werden die PICC als Handelsbrauch verstanden, der über Art. 427 ZGB immer auf die Außenwirtschaftsverträge Anwendung findet, wenn die Parteien ausdrücklich nicht etwas anderes vereinbart haben. 1273 Vgl. OAG, 14. März 2014 (Nr. 14), Rn. 7. 1274 Statt vieler vgl. auch Stepanov in Stepanov (Hrsg.): Kommentarij k Grazˇdanskomu Kodeksu Rossijskoj Federacii, Art. 428 ZGB, Rn. 2; Vitrânskiy, Vestnik OAG RF [Bote des OAG/Zeitschrift] 1995 Nr. 10, S. 108 (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 500, Fn. 46). 1275 Art. 428 Abs. 2 ZGB lautet: „Die beigetretene Partei hat das Recht, die Vertragsaufhebung oder Vertragsänderung zu fordern, wenn der Beitrittsvertrag, ohne dass er dem Gesetz oder anderen rechtlichen Akten widerspricht, dieser Partei die Rechte ausschließt, die üblicherweise bei Verträgen dieser Art der Partei zustehen oder die Haftung der anderen Partei für die Pflichtverletzungen begrenzt, oder solche für die beigetretene Partei offensichtlich belastenden Bedingungen beinhaltet, die diese Partei auf der Grundlage ihrer vernünftigerweise verstandenen Interesse nicht annehmen würde, wenn sie die Möglichkeit gehabt hätte, sich bei der Festlegung der Vertragsbedingungen zu beteiligen.“ 1276 Vgl. hierzu auch ausführlich mit zahlreichen Nachweisen Karapetov / Saval‘ev, Svoboda dogovora i ee predely [Vertragsfreiheit und ihre Grenzen], Band 2, S. 320 (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 500, Fn. 51). 1277 Für Rechtsprechungsnachweise siehe Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 501, Fn. 59. 1278 „Beim Vorliegen der Voraussetzungen nach Ziff. 2 dieses Artikels wird die Forderung der beigetretenen Partei, die in der Ausführung ihrer unternehmerischen Tätigkeit handelt, über Vertragsaufhebung oder -anpassung abgelehnt, wenn die beigetretene Partei wusste oder wissen musste, auf welchen Bedingungen sie den Vertrag schließt.“

E. Unklare Rechtslage

269

4. Battle of forms Das ZGB regelt den battle of forms nicht ausdrücklich. Es gibt weder eindeutige Rechtsprechung noch eine herrschende Lehrmeinung zum battle of forms. Ausgangspunkt für die Behandlung des battle of forms sind die allgemeinen Vertragsschlussregeln. Nach Art. 432 Abs. 3 ZGB ist es den Parteien versagt, sich bei einem (teilweise) durchgeführten Vertrag auf das angebliche Nichtzustandekommen des Vertrags zu berufen. Das spricht dafür, dass ein gelebter Vertrag auch zustande kommen kann, wenn die Parteien unterschiedliche AGB verwenden. Die Frage, wessen Bedingungen gelten, wird unterschiedlich beantwortet. Ein Teil der Lehre vertritt die last-shot rule. Eine modifizierte Annahme gelte als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag (Art. 443 ZGB). Für eine konkludente Annahme genügen bereits Teilleistungen. Ausreichend sei, dass die annehmende Partei mit der Vertragserfüllung beginne. Im Zweifel werde das Gegenangebot durch Vertragserfüllung angenommen.1279 Die Ansicht wird auch in der Rechtsprechung – unter Bezugnahme auf die Erläuterungen des Plenums des Obersten Arbitragegerichts und des Plenums des Obersten Gerichts der Russischen Föderation1280 – vertreten. Das Föderale Arbitragegericht Moskau führt hierzu beispielsweise aus: „Nach Artikel 443 ZGB ist die Antwort auf eine Offerte, einen Vertrag zu anderen als in der Offerte vorgeschlagenen Bedingungen abzuschließen, keine Annahme. Eine solche Antwort ist als eine Annahmeverweigerung und gleichzeitig als neue Offerte zu verstehen. Durch Art. 438 Abs. 2 ZGB stellt Schweigen kein Akzept dar, es sei denn etwas anderes ergibt sich aus Gesetz, Verkehrssitte oder aus bisherigen Geschäftsbedingungen der Parteien. […] Die Appellationsinstanz stellte zutreffend fest, dass die Handlungen des Beklagten, der nach Art. 443 ZGB eine neue Offerte bekommen hat, zum Akzept dieser gemäß Art. 438 Abs. 2 ZGB führten. […] Das Appellationsgericht hat zu Recht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnisses über die Erbringung der TransportSpeditionsleistungen besteht, da das konkludente [schlüssige] Handeln des Beklagten, der die Ware verladen hat, den vollständigen und bedingungsfreien Akzept der Offerte des Klägers in Bezug auf den Erbringer der Dienstleistungen darstellt.“1281

Andere Autoren weisen darauf hin, dass sich die Parteien gerade nicht über alle Vertragspunkte einig geworden seien. Die Vertragsausführung belege nur den Willen zum Vertragsschluss, nicht aber, dass sich eine Partei den AGB der anderen unterwerfen wolle. Die russische Lehre bezieht sich insoweit auf die in Deutschland geltende knock-out rule.1282 1279 Gromov, Vestnik OAG RF 2012, Nr. 10 (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 502, Fn. 64). 1280 Oberstes Gericht der RF, 1. Juli 1996 (Nr. 6/8) (Ziffer. 58 Abs. 2). 1281 FAG Moskau, 2. Juli 2009 (Nr. A40-88965/08-55-851); vgl. auch FAG Moskau, 1. Juni 2011 (Nr. A40-87455/10-52-746); FAG des zentralen Bezirks, 12. März 2008 (A36-957/2007).

270

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Das Föderale Arbitrage Gericht des Wolga-Vjatka Bezirks führt aus, dass die Parteien eines Kaufvertrages sich auf zwei wesentliche Punkte geeinigt haben, nämlich Kauf und Verkauf. Besteht über die übrigen Vertragsbedingungen keine Einigkeit, gelten die gesetzlichen Bestimmungen des ZGB.1283 Das gilt insbesondere, wenn die Parteien ein sogenanntes Widerspruchsprotokoll erstellt haben. Ein Widerspruchsprotokoll ist eine Niederschrift, die den Stand der Verhandlungen dokumentiert und festhält, worüber die Parteien sich (noch) nicht geeinigt haben.1284 Haben die Parteien bei Vertragsschluss ein Widerspruchsprotokoll erstellt und den Vertrag ausgeführt, gilt, soweit sich die Parteien nicht ausdrücklich einig geworden sind, das Gesetzesrecht.1285 Das könnte dafür sprechen, dass bei einem battle of forms nach russischem Recht auch die Anwendung einer knock-out rule vertretbar ist. 5. Zusammenfassung Die Rechtslage beim battle of forms ist unklar. Es gibt weder eine ausdrückliche gesetzliche Regelung noch eine klare Rechtsprechung oder herrschende Lehrmeinung. Viel spricht dafür, dass jedenfalls mit der Vertragsausführung ein Vertrag zustande kommt. Nach derzeitiger Rechtslage scheinen last-shot und knock-out rule vertretbar. IV. China 1. Vorbemerkung Das erste, im Wesentlichen vom BGB beeinflusste, Zivilgesetzbuch Chinas aus dem Jahr 1931 war nicht einmal zwanzig Jahre in Kraft, als es im Zuge der kommunistischen Revolution im Jahr 1949 wieder abgeschafft wurde.1286 Erst mit Deng Xiaopings Reformpolitik gewann die Vertragsfreiheit wieder 1282 Gromov, Vestnik OAG RF 2012, Nr. 10 m. w. N. Lehre und Rechtsprechung argumentieren dabei rechtsvergleichend und zitieren ausländische Rechtsprechung (zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 502, Fn. 64). 1283 FAG Wolgo-Vjatka, 17. November 2010 (Nr. A43-6000/2010). 1284 Ein Widerspruchsprotokoll spielt eine besondere Rolle bei den Zwangskontrahierungsverträgen. Nach Art. 445 Ziff. 1 S. 1 ZGB muss eine Partei, die zum Abschluss des Vertrages verpflichtet ist, auf die schriftliche Offerte binnen 30 Tagen zu erklären, ob sie einem Vertragsschluss zustimme. Stimmt sie dem Vertrags nicht bzw. nur zu anderen Bedingungen zu, ist hierüber ist ein Widerspruchsprotokoll zu erstellen. 1285 FAG Povolshije, 11. März 2010 (Nr. A55-10491/2009), FAG Wolga-Wjatsk, 1. März 2011 (Nr. A11-4139/2010) (jeweils zitiert nach Aladyev / Aden, RIW 2016, S. 497, 502, Fn. 70). 1286 Zur Geschichte des Vertragsgesetzes: Eberl-Borges / Yingxia, 46 Geo. Wash. Int’l L. Rev. (2013-2014), S. 341, 346 ff; Han in Chen / van Rhee (Hrsg.): Towards a Chinese Civil Code, S. 236 ff., 243 ff.; Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 153, 154 m. w. N.

E. Unklare Rechtslage

271

an Bedeutung. Das 1981 erlassene Vertragsgesetz erlaubte erstmals wieder privatrechtliche Verträge zwischen einheimischen juristischen Personen. Im Jahr 1985 folgte ein Vertragsgesetz zu Verträgen mit ausländischen Unternehmen. Das Technologievertragsgesetz von 1987 erlaubte auch natürlichen Personen Verträge zu schließen. Ein Jahr später trat das CISG in Kraft. Mit dem Vertragsgesetz von 1999 (VertragsG) wurde ein einheitliches Vertragsrecht für China geschaffen.1287 Der Gesetzgeber ließ sich dabei insbesondere vom BGB, dem französischen Code Civil, dem japanischen ZGB, dem USamerikanischen common law sowie dem CISG und den UNIDROIT Prinzipien inspirieren.1288 Das Vertragsgesetz ist damit, wie Han ausführt, ein Produkt der Rechtsvergleichung („Thus, it [the Chinese Contract Law] is a product of comparative law“). Eine Besonderheit des chinesischen Rechtssystems ist, dass die Exekutive offizielle Erläuterungen zu Gesetzen erlässt, welche ihrerseits Gesetzeskraft haben. Diese Auslegungsbefugnis wurde an das Oberste Volksgericht delegiert, welches insoweit wie ein „Ersatzgesetzgeber“ waltet.1289 Die sogenannten Erläuterungen des Obersten Volksgericht stellen neben dem Vertragsgesetz eine weitere Rechtsquelle des Vertragsrechts dar.1290 Kornet weist darauf hin, dass das VertragsG in Struktur und Sprache dem westlichen Zivilrecht, nicht dem gewachsenen Rechtsempfinden chinesischer Tradition entspricht.1291 Aufgrund der kommunistischen Staatsverfassung und der noch jungen Erstrezeption westlicher Rechtskonzepte sind chinesische Juristen nicht so vertraut und geübt in der Rechtsanwendung, wie es der Wortlaut des Gesetzes nahelegt.1292 Ein (schriftlicher) Vertrag werde nicht als durchsetzbare Rechtsposition verstanden, sondern als Ausgangspunkt einer sich ständig entwickelnden Rechtsbeziehung, die ständige Anpassungen und Änderungen erlaube.1293 Zum chinesischen Rechtsverständnis gehöre ferner, aus kulturellen oder institutionellen Gründen, eine gerichtliche RechtsdurchHan in Chen / van Rhee (Hrsg.): Towards a Chinese Civil Code, S. 239. Estrella Faria, 21 ULR (2016), S. 238, 250 ff.; Kornet, 14 EJCL (2010), S. 3; Han in Chen / van Rhee (Hrsg.): Towards a Chinese Civil Code, S. 243 ff., 247; Kröll / Mistelis /  Viscasillas in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm., Introduction, Rn. 29. 1289 Eberl-Borges / Yingxia, 46 Geo. Wash. Int’l L. Rev. (2013-2014), S. 341, 354; Han in Chen / van Rhee (Hrsg.): Towards a Chinese Civil Code, S. 248 ff. 1290 Weidlich / Shen in Binding / Pißler / Xu (Hrsg.): Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 101, Rn. 7; Han in Chen / van Rhee (Hrsg.): Towards a Chinese Civil Code, S. 248. 1291 Kornet, 14 EJCL (2010), S. 5. 1292 Ein Mitarbeiter der deutschen Entwicklungshilfeorganisation GIZ, der im Rahmen des Programms „Deutsch-Chinesische Rechtskooperation“ in China tätig war, teilte mit, dass nur circa 25 % der chinesischen Richter einen Hochschulabschluss haben. Dies sei eine Folge der Kulturrevolution. 1293 Kornet, 14 EJCL (2010), S. 5 ff. 1287 1288

272

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

setzung zu meiden. Eberl-Borges und Yingxia warnen davor, Qualifikation und Unabhängigkeit chinesischer Richter zu überschätzen: „At present, underqualified judges fail to guarantee dependable enforcement of the law. More importantly, their decisions remain readily susceptible to outside influence“.1294

2. Vertragsschluss Nach Art. 13 VertragsG1295 kommt ein Vertrag durch Antrag und Annahme zustande. Einer besonderen Form bedarf es nicht.1296 Eine Annahme liegt nach Art. 21 VertragsG vor, wenn der Wille der anderen Partei deutlich wird, einem Angebot zuzustimmen. Eine Annahme, die wesentlich vom Angebot abweicht, gilt gemäß Art. 30 VertragsG als Zurückweisung des Angebots (Art. 20 Nr. 4 VertragsG) und Unterbreitung eines neuen Angebots. Die Vorschrift lautet in deutscher Übersetzung: „Der Inhalt der Annahme muß mit dem des Angebots übereinstimmen. Wenn der Empfänger des Angebots gegenüber dem Inhalt des Angebots materielle Änderungen vorgenommen hat, gilt [die Annahme] als neues Angebot. Änderungen in Bezug auf den Vertragsgegenstand, die Menge, die Qualität, den Preis oder das Entgelt, auf Frist, Ort oder Art und Weise der Erfüllung, auf die Haftung für Vertragsverletzungen oder die Art und Weise der Beilegung von Streitigkeiten sind materielle Änderungen gegenüber dem Inhalt des Angebots.“1297

Nach Art. 30 Satz 2 VertragsG sind Abweichungen bezüglich Menge, Qualität, Preis oder Entgelt, Zeit, Ort und Art der Leistungserbringung, Haftung bei Vertragsbruch und Streitbeilegung wesentlich. Bing Ling weist darauf hin, dass die Aufzählung in Art. 30 VertragsG nur beispielhaften Charakter hat. Auch andere Abweichungen können eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 30 VertragsG darstellen. Andererseits ist nicht jede Abweichung wesentlich, die in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt. Entscheidend sei letztlich der Einzelfall, insbesondere, ob eine Abweichung gesetzlichen Vorgaben, Handelsbrauch oder Parteiübung entspreche.1298 Weicht die Annahme nur unwesentlich vom Angebot ab, kommt ein Vertrag gemäß Art. 31 VertragsG zu den Bedingungen der Annahme zustande, wenn nicht die antragende Partei zeitig widerspricht oder das Angebot im Voraus jede

1294 Eberl-Borges / Yingxia, 46 Geo. Wash. Int’l L. Rev. (2013-2014), S. 341, 363; vgl. auch: Kornet, 14 EJCL (2010), S. 6. 1295 § 13 VertragsG: „Zur Vertragserrichtung verwenden die Parteien Angebot und Annahme.“ 1296 § 1 der Erläuterung des Obersten Volksgerichts zum Kaufrecht vom 31. März 2012 (zitiert nach Cammerer, RIW 2012, S. 225–237); Zhang, Chinese Contract Law – Theory and Practice, S. 112; Weidlich / Shen in Binding / Pißler / Xu (Hrsg.): Chinesisches Zivilund Wirtschaftsrecht, S. 105, Rn. 21. 1297 Zitiert nach . 1298 Ling, Contract Law in China, S. 80, Rn. 3.037.

E. Unklare Rechtslage

273

Abweichung ausschließt.1299 In der Zusammenschau ergibt sich folgende Regel: Ein Vertrag kommt zu den Bedingungen der Annahme zustande, es sei denn, die Annahme weicht wesentlich vom Angebot ab oder der andere Vertragsteil widerspricht Abweichungen im Voraus oder im Nachhinein.1300 3. AGB-Recht und Einbeziehung von AGB Das VertragsG stellt in Art. 39–41 besondere Regeln für AGB auf. Diese Regeln basieren zu großem Teil auf den PICC.1301 Nach Art. 39 Abs. 2 VertragsG sind AGB Vertragsbedingungen, welche von einer Partei zur wiederholten Verwendung vorbereitet und bei Vertragsschluss nicht verhandelt werden. Es ist unerheblich, ob die Bedingungen von dem Verwender oder einer dritten Partei ausgearbeitet werden.1302 Das Vorliegen von AGB hat insbesondere eine verschärfte Inhaltskontrolle (vgl. Art. 40 VertragsG) und eine Auslegung contra profrentem (Art. 41 VertragsG) zur (Rechts-)Folge.1303 Die Einbeziehung von AGB ist nicht ausdrücklich geregelt. Es ist anerkannt, dass die Einbeziehung durch Rechtsgeschäft erfolgt und jedenfalls die allgemeinen Vertragsschlussregeln gelten.1304 Unklar ist, ob darüber hinaus noch weitere (spezielle) Einbeziehungsvoraussetzungen bestehen. Nach Art. 39 VertragsG müssen AGB nach den Grundsätzen der Billigkeit und Gerechtigkeit verfasst werden. Ein Verwender muss auf Haftungsbeschränkungen hinweisen.1305 Allerdings ordnet das Gesetz keine Rechtsfolge für den Fall unbilliger oder ungerechter Bedingungen bzw. eines unterlassenen Hinweises an.1306 Aus systematischer Sicht liegt es nahe, dass die betreffenden Klauseln nicht in den Vertrag einbezogen werden.1307 Auch Sinn und Zweck 1299 § 31 VertragsG: „Wenn in der Annahme gegenüber dem Inhalt des Angebots Änderungen nicht materieller Natur vorgenommen worden sind, ist die Annahme wirksam, und der Inhalt des Vertrages richtet sich nach der Annahme, falls der Anbietende nicht rechtzeitig seine Ablehnung zum Ausdruck bringt, oder das Angebot klargestellt hatte, daß die Annahme den Inhalt des Angebots in keiner Weise ändern darf.“ (zitiert nach ). 1300 Zhang, Chinese Contract Law – Theory and Practice, S. 104. 1301 Ling, Contract Law in China, S. 108, Rn. 3.076. 1302 T. Zhang in Bu (Hrsg.): Chinese Civil Law, S. 82, Rn. 3; Binding / Kurz, RIW 2013, S. 424 ff.; Ling, Contract Law in China, S. 109, Rn. 3.077; Weidlich / Shen in Binding /  Pißler / Xu (Hrsg.): Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 111, Rn. 40. 1303 Zur AGB-Inhaltskontrolle im chinesischen Vertragsrecht: Zhu, Rechtsvergleich der Inhaltskontrolle von AGB in Deutschland und Formularklauseln in China, Bremen, 2003. 1304 T. Zhang in Bu (Hrsg.): Chinese Civil Law, S. 84, Rn. 11. Eine Ausnahme gilt jedoch für die AGB staatlicher Unternehmen (vgl. Binding / Kurz, RIW 2013, S. 424, 425). 1305 Weidlich / Shen in Binding / Pißler / Xu (Hrsg.): Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 111, Rn. 42. 1306 M. Zhang, Chinese Contract Law – Theory and Practice, S. 140. 1307 Vgl. T. Zhang in Bu (Hrsg.): Chinese Civil Law, S. 84, Rn. 12.

274

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

der Vorschrift, nämlich der Schutz vor überraschenden Klauseln, sprechen dafür.1308 § 9 der „Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zum Vertragsrecht“1309 bestimmt indes, dass eine Partei, die entgegen Art. 39 VertragsG nicht auf eine Klausel hingewiesen wurde, die Aufhebung derselben verlangen kann.1310 Das spricht dafür, dass eine Klausel auch bei Verstoß gegen die Hinweispflicht zunächst wirksam in den Vertrag einbezogen wird.1311 Ein Hinweis auf die einzubeziehenden AGB muss vor Vertragsschluss erfolgen. Hierzu genügt nach § 6 der „Erläuterungen des Obersten Volksgerichts“, dass die entsprechenden Klauseln durch „Schrift, Symbole oder Schriftart“ hervorgehoben werden.1312 Die Anforderungen an den Hinweis laufen mit dem Inhalt der jeweiligen Klausel gleich. Je belastender der Inhalt einer Bestimmung ist, desto deutlicher muss der Hinweis erfolgen.1313 Nach Art. 41 VertragsG geht eine Individualabrede AGB vor. AGB sind im Zweifel gegen den Verwender auszulegen.1314

M. Zhang, Chinese Contract Law – Theory and Practice, S. 139. Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen des Vetragsgesetzes der Volksrepublik China (Teil 2), verabschiedet auf der 1.462. Sitzung des Rechtssprechungsausschusses des Obersten Volksgerichts am 9. Februar 2009, Amtsblatt des Obersten Volksgerichts 2009, Nr. 7, S. 13 ff., nachfolgend: „Erläuterungen des Obersten Volksgericht?“ (zitiert nach Pißler, ZChinR 2009, S. 288 ff.). 1310 § 9 der „Erläuterungen des Obersten Volksgerichts“: „Wenn die Partei, welche die Formularklauseln stellt, gegen die Hinweis- und Erläuterungspflicht nach § 39 Abs. 1 Vertragsgesetz verstößt, so dass die andere Partei nicht auf Klauseln aufmerksam wurde, welche die Haftung dieser [die Formularklauseln stellenden Partei] ausschließen oder einschränken, und die andere Partei die Aufhebung dieser Formularklauseln beantragt, muss das Volksgericht [dies] unterstützen.“ (zitiert nach Pißler, ZChinR 2009, S. 290). 1311 Vgl. Binding / Kurz, RIW 2013, S. 424, 428. 1312 § 6 der „Erläuterungen des Obersten Volksgerichts“: „Wenn die Partei, welche Formularklauseln stellt, in den Formularklauseln ihre Haftung ausschließt oder einschränkt, bei Errichtung des Vertrags genügend besondere Merkmale wie Schrift, Symbole oder Schriftart verwendet, um die Aufmerksamkeit der anderen Partei zu erhalten, und auf Verlangen der anderen Partei eine Erläuterung der Formularklauseln gewährt, muss das Volksgericht feststellen, dass gemäß § 39 Vertragsgesetz eine „vernünftige Art und Weise verwendet wurde“ [um auf die Formularklauseln hinzuweisen]. […].“ (zitiert nach Pißler, ZChinR 2009, S. 289). 1313 Ling, Contract Law in China, S. 111, Rn. 3.079; Weidlich / Shen in Binding / Pißler /  Xu (Hrsg.): Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 111, Rn. 43. 1314 § 41 VertragsG: „Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen bei Streitigkeiten über ihre Auslegung im allgemein üblichen Sinne ausgelegt werden. Wenn mehrere Auslegungen möglich sind, müssen sie in dem Sinn ausgelegt werden, der für die Seite, die sie gestellt hat, nicht von Vorteil ist. Wenn allgemeine Geschäftsbedingungen mit Klauseln im Widerspruch stehen, die keine allgemeinen Geschäftsbedingungen sind, gelten die Klauseln, die keine allgemeinen Geschäftsbedingungen sind.“ (zitiert nach ). 1308 1309

E. Unklare Rechtslage

275

4. Battle of forms Der battle of forms ist weder im VertragsG ausdrücklich geregelt noch von der Rechtsprechung explizit entschieden. Nach Art. 30 VertragsG sind zwei Fälle zu unterscheiden. Im ersten Fall weicht die Annahme nur unwesentlich vom Angebot ab und die anbietende Partei widerspricht den Abweichungen nicht. Dann kommt der Vertrag zu den Bedingungen der Annahmeerklärung zustande.1315 Dieser Fall dürfte in der Praxis kaum relevant sein, da AGB typischerweise Regelungen zu den in Art. 30 VertragsG aufgezählten Punkten enthalten, also wesentlich vom Angebot abweichen. Praktisch bedeutsamer ist der Fall, dass die Annahmeerklärung noch keine Annahme ist, sondern ein Gegenangebot darstellt. Es wird die Ansicht vertreten, dass die ursprünglich antragende Partei durch Vertragsausführung das (Gegen-)Angebot annehme und sich so den Vertragsbedingungen der anderen Seite unterwerfe. Dann setzen sich die zuletzt unwidersprochen gebliebenen Vertragsbedingungen durch (last-shot rule).1316 Für diese Auffassung kann der Wortlaut von Art. 30, 31 VertragsG angeführt werden. Auch der Umstand, dass die PICC als Vorbild für das VertragsG dienten, aber die darin enthaltene knock-out rule nicht übernommen wurde, stützt die Ansicht. Huang weist in diesem Zusammenhang auf § 1 der „Erläuterungen des Obersten Volksgerichts“ zum Vertragsrecht hin. Danach ist ein Vertragsschluss grundsätzlich zu bejahen, wenn sich die Parteien über die essentialia negotii einig sind. Soweit sich die Parteien nicht geeinigt haben, hat das Gericht nach Maßgabe des Gesetzes die Lücken zu füllen.1317 Daher komme auch beim battle of forms in der Regel ein Vertrag zustande. Soweit sich die Parteien nicht einigen, werde der Vertragsinhalt durch das Gericht bestimmt.1318 Im Ergebnis spricht sich Huang für die knock-out rule aus. Ferner sind Art. 30, 31 VertragsG von Art. 19 CISG inspiriert.1319 Einige Höchstgerichte und viele Lehrmeinungen sind der Auffassung, dass Art. 19

Ling, Contract Law in China, S. 81, Rn. 3.039. T. Zhang in Bu (Hrsg.): Chinese Civil Law, S. 86, Rn. 21; Kornet, 14 EJCL (2010), S. 22 ff.; Ling, Contract Law in China, S. 81, Rn. 3.039; Kui Hua Wang, Chinese Commercial Law, S. 62 1317 § 1 der „Erläuterungen des Obersten Volksgerichts“ „(1) Wenn die Parteien darüber streiten, ob ein Vertrag errichtet worden ist, und das Volksgericht […] die Namen der Parteien, den Gegenstand [des Vertrages] und die Quantität bestimmen kann, muss das [Volksgericht] im Allgemeinen die Errichtung des Vertrags feststellen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Gesetze etwas anderes bestimmen oder die Parteien etwas anderes vereinbart haben. (2) Wenn in Verträgen andere als die im vorigen Absatz bestimmte Inhalte fehlen und die Parteien hierüber keine Vereinbarung schließen können, muss das Volksgericht [diese Inhalte] nach den §§ 61, 62, 125 Vertragsgesetz und anderen einschlägigen Bestimmungen festsetzen.“ (zitiert nach Pißler, ZChinR 2009, S. 288). 1318 Huang in Bu (Hrsg): Chinese Civil Law, S. 40, Rn. 14. 1315 1316

276

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

CISG die Anwendung der knock-out rule erlaube.1320 Eine gleichlautende Auslegung scheint also auch im chinesischen Recht denkbar. Auch de lege ferenda sprechen sich viele Autoren für die knock-out rule aus.1321 Auch der unter der Leitung von Liang Huixing ausgearbeitete Entwurf für ein chinesisches Zivilgesetzbuch sieht die Geltung einer knock-out rule vor. Verwenden die vertragschließenden Parteien beim Vertragsschluss AGB und sind sich bis auf die AGB einig, kommt ein Vertrag zustande, wenn nicht eine Partei im Voraus oder Nachhinein dem Vertragsschluss widerspricht. Die konkurrierenden AGB gelten, soweit sie der Sache nach einen ähnlichen Inhalt haben. „Art. 867 Huixing-Entwurf für ein chinesisches ZGB1322 When the parties respectively adopt their own standard-form clauses, and the two parties have agreed upon those clauses of the contract with the exception of the standard-form clauses, then the contract may be concluded according to the agreed clauses of contract and those standard-form clauses with substantially similar content, unless one party clearly indicates in advance or notifies promptly afterwards that it is not restricted by the contract.“

Nach dem Huixing-Entwurf sollen überschießende Klauseln nicht gelten. Zu klären ist, ob der Widerspruch gegen das Zustandekommen des Vertrags konkret-individuell auszusprechen ist oder ob eine formularmäßige Abwehrklausel genügt. 5. Zusammenfassung Es gibt weder eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, noch sind gerichtliche Entscheidungen zum battle of forms bekannt. Eine herrschende Lehrmeinung ist nicht auszumachen. Als Lösungsansätze kommen last-shot rule und knock-out rule in Betracht. V. Spanien 1. Vertragsschluss Der Vertragsschluss ist in Art. 1254 ff. Código Civil (CC) geregelt. Nach Art. 1261 CC besteht der Vertrag aus den Elementen Konsens (consentimiento), Vertragsgegenstand (objeto) und Vertragsgrund (causa).1323 Der Konsens 1319 Huang in Bu (Hrsg.): Chinese Civil Law, S. 40, Rn. 14; Kornet, EJCL 14 (2010), S. 23; Ling, Contract Law in China, S. 80, Rn. 3.037. 1320 Vgl. S. 259 1321 Vgl. T. Zhang in Bu (Hrsg.): Chinese Civil Law, S. 86, Rn. 22; Kornet, 14 EJCL (2010), S. 23 ff.; Ling, Contract Law in China, S. 81, Rn. 3.039. 1322 Huixing, The Draft Civil Code of the People’s Republic of China, English Translation, S. 229, Art. 867. 1323 Art. 1261 CC: „No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca.“

E. Unklare Rechtslage

277

manifestiert sich durch Übereinstimmung von Angebot und Annahme über Vertragsgegenstand und -grund.1324 Das Gesetz konkretisiert die Konsensanforderungen nicht weiter. Es wird vertreten, dass die Annahme das Spiegelbild des Angebots darstellen müsse („regla del espejo“). Eine Annahmeerklärung, welche auch nur geringfügig vom Angebot abweiche, sei ein (Gegen-) Angebot, welches durch Vertragsausführung der ursprünglich antragenden Partei angenommen werde („regla de la última palabra“).1325 Diese Meinung scheint sich vor allem auf den mittlerweile aufgehobenen Art. 54 Código de Comercio (CCom)1326 zu stützen. Danach kam ein Vertrag zustande, wenn das Angebot oder die Bedingungen, die es modifizieren, angenommen werden.1327 Nach anderer Auffassung genügt es für den Vertragsschluss, dass die Annahmeerklärung nicht wesentlich vom Angebot abweicht und die antragende Partei dem Vertragsschluss nicht unverzüglich widerspricht. Das gelte insbesondere, wenn das Parteiverhalten zeige, dass beide Teile von einem Vertragsschluss ausgehen.1328 2. AGB-Recht Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist im Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) geregelt.1329 Nach Art. 1 Abs. 1 LCGC1330 sind AGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Ver1324 Art. 1262 CC: „El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. […].“ 1325 O’Callaghan, Código Civil – Comentado y con jurisprudencia, Art. 1262, Rn. 2; Concepción Rodríguez, Derecho de Contratos, S. 57; vgl. auch: Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, S. 310, Rn. 39; Manresa y Navarro, Comentarios al Código Civil español (Tomo VIII, Vol. 2), S. 515. 1326 Art. 54 Código de Comercio (aufgehoben): „Los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada.“ 1327 Vgl. hierzu: González Gozalo in Bercovitz Rodríguez-Cano (Hrsg.): Tratado de Contratos, S. 781, Rn. 113 ff.; Javier Fernández Urzainqui, Código Civil, Art. 1262 m. w. N. aus der Rspr. 1328 Vgl. Vaquer in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, Spain, 2015, S. 63; González Gozalo in Bercovitz Rodríguez-Cano (Hrsg.): Tratado de Contratos, S. 781, Rn. 115; Mirando Serrano, Las disposiciones del código de comercio sobre, S. 86 ff. m. w. N.; Valpuesta Fernández in Cañizares Laso et al. (Hrsg.): Código Civil Comentado, Art. 1262; Fernández Urzainqui, Código Civil, Art. 1262 m. w. N.; DíezPicazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, S. 311, Rn. 40 ff. 1329 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. 1330 Art. 1 LCGC: „Ámbito objetivo. 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. […].“

278

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

tragsbedingungen, die eine Partei der anderen auferlegt. Die Einbeziehung von AGB richtet sich nach Art. 5 LCGC.1331 Bei schriftlichen Verträgen ist nach Art. 5.1 LCGC erforderlich, dass der Adhärent den Geschäftsbedingungen schriftlich zustimmt. Es kann gemäß Art. 5.1 Abs. 2 LCGC aber genügen, dass der Verwender ausdrücklich auf die AGB hinweist und diese zur Verfügung stellt.1332 Nach dem Wortlaut von Art. 5.1 LCGC muss bei jedem Vertrag auf die Standardbedingungen hingewiesen werden. Daher ist grundsätzlich auch bei Rahmenverträgen oder ständigen Geschäftsbeziehungen ein expliziter Verweis erforderlich. Albiez Dohrmann weist aber darauf hin, dass die Handhabung in der Praxis weniger rigoros ist.1333 Bei mündlichen Verträgen genügt nach Art. 5.3 LCGC, dass der Verwender ausdrücklich auf die Geschäftsbedingungen hinweist und dem anderen Vertragsteil die Kenntnisnahme effektiv möglich ist. Intransparente oder sonst unklare, mehrdeutige oder unverständliche AGB im Sinne von Art. 5.5 LCGC werden nach Art. 7 b) LCGC nicht Vertragsbestandteil.1334 Die Individualabrede geht nach Art. 6.1 LCGC den AGB vor, wenn die AGB für den anderen nicht günstiger sind. AGB sind im Zweifel zugunsten des Klauselempfängers auszulegen (Art. 6.2 LCGC).1335 1331 Art. 5 LCGC: „Requisitos de incorporación. 1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. […] 3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración. […] 5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.“ 1332 Vgl. Albiez Dohrmann, Einbeziehungsvoraussetzungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 33; a. A. Trillmich, Klauselkontrolle nach spanischem Recht im Vergleich mit der Klauselrichtlinie 93/13/EWG, S. 220. 1333 Vgl. Albiez Dohrmann, Einbeziehungsvoraussetzungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 38 ff. 1334 Art. 7 LCGC: „No incorporación. No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscu ras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.“

E. Unklare Rechtslage

279

Eine spezifische AGB-Inhaltskontrolle findet im Unternehmensrechtsverkehr nicht statt (vgl. Art 8.2 LCGC). Es gilt die Generalklausel in Art. 1255 CC, wonach ein Vertrag nicht gegen Gesetz, Moral oder öffentliche Ordnung verstoßen darf.1336 3. Battle of forms (Colisión de condiciones generales) Das spanische Recht regelt den battle of forms nicht ausdrücklich. Es ist keine Rechtsprechung hierzu ersichtlich.1337 In der Kommentarliteratur wird der battle of forms kaum behandelt.1338 In wissenschaftlichen Abhandlungen wird er rechtsvergleichend dargestellt, ohne die Rechtslage in Spanien zu erläutern.1339 Gozalo ist der Ansicht, dass beim battle of forms die konkurrierenden AGB gelten, soweit sie übereinstimmen. Soweit die Bedingungen einander widersprechen, greife das Gesetzesrecht (knock-out rule).1340 In diesem Sinne vertreten auch andere Autoren die knock-out rule.1341 Art. 6 LCGC: „Reglas de interpretación. 1. Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares. 2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.“ 1336 Zur Systematik und Anwendung der Inhaltskontrolle im LCGC: Trillmich, Klauselkontrolle nach spanischem Recht im Vergleich mit der Klauselrichtlinie 93/13/EWG, S. 216 ff; Hettich, Spaniens Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 117 ff.; Kothes, Das Recht der vorformulierten Vertragsbedingungen in Spanien, S. 118 ff. 1337 Jedenfalls werden in der Literatur keine Gerichtentscheidungen angeführt. Professor Albiez Dohrmann (Universidad de Granada) versicherte dem Autor im Jahr 2015 auf persönliche Nachfrage, dass ihm nicht eine Gerichtsentscheidung zum battle of forms bekannt sei. Castellanos Ruiz,  Egea Zerolo und Ibáñez Marsilla nehmen Bezug auf die Entscheidung Audiencia Provincial de Navarra, 27. Dezember 2007 (Wassmer Gruppe Spezialmaschinen GmbH ./. Cerámica Tudelana, S.A), Nº 229/2007 zum CISG. Danach enthielten die AGB der deutschen und der spanischen Seite jeweils Rechtswahl- und Gerichtstandsklauseln zugunsten des jeweiligen Heimatrechts. Das Gericht sei der Auffassung, dass die Klauseln miteinander unvereinbar seien und daher das Gesetzesrecht greife (vgl. Castellanos Ruiz / Egea Zerolo / Ibáñez Marsilla, La Compraventa Internacional de mercaderías, S. 490). Nach Auffassung des Verfassers ist der vom Gericht wiedergegebene Sachverhalt nicht klar genug, um auf einen battle of forms schließen zu können. 1338 Vgl. O’Callaghan, Código Civil – Comentado y con jurisprudencia, Art. 1262; López Orellana in Martorell Zulueta (Hrsg.): Código Civil – Jurisprudencia Sistematizada, Art. 1262; Valpuesta Fernández in Cañizares Laso et al.(Hrsg.): Código Civil Comentado, Art. 1262; Fernández Urzainqui, Código Civil, Art. 1262. 1339 Zum Stand von Rechtsprechung und Lehre: Albiez Dohrmann, La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales, S. 139 ff. 1340 González Gozalo in Bercovitz Rodríguez-Cano (Hrsg.): Tratado de Contratos, S. 782, Rn. 117. 1335

280

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Ferner weist Gozalo darauf hin, dass in einer battle of forms-Situation, die Einbeziehung der Standardbedingungen regelmäßig an den strengen Formvorschriften von Art. 5 LCGC scheitere. Die Geltung konkurrierender Standardklauseln (soweit sie miteinander übereinstimmen), beruhe nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehung. Vielmehr sei das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) maßgeblich.1342 Zugunsten der last-shot rule ließe sich argumentieren, dass nach der spanischen Rechtsprechung ein Vertrag durch Schweigen zustande kommt, wenn die andere Seite hätte reden müssen.1343 Daraus ließe sich folgern, dass es den Parteien beim battle of forms obliege, den AGB der Gegenseite zu widersprechen. Andernfalls könnte ein unterlassener Widerspruch in Verbindung mit der Vertragserfüllung als Annahme gelten. Der Gesetzgeber ist bestrebt, sowohl CC als auch CCom zu modernisieren und den battle of forms ausdrücklich zu regeln. Nach den Entwürfen für den CC und für den CCom hindert der battle of forms den Vertragsschluss nicht. Die Entwürfe unterscheiden sich mit Blick auf den Vertragsinhalt. Nach Art. 1252 des Vorentwurfs zum Obligationen- und Vertragsrecht (Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos) kommt ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Vertragspunkte einig sind. Die konkurrierenden Standardbedingungen gelten, soweit sie inhaltlich miteinander übereinstimmen. Allerdings können die Parteien dem so zustande gekommenen Vertrag widersprechen. Das CC tendiert also zu einer knock-out rule mit Widerrufsvorbehalt. „Art. 1252 CC (Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos) (1) Cuando en el proceso de formación del contrato ambas partes hayan utilizado formularios de condiciones generales diferentes, si han llegado a un acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato y las demás condiciones particulares, existirá contrato regido por las condiciones particulares convenidas y aquellas condiciones generales que sean sustancialmente comunes. En lo demás se aplicará lo dispuesto en el artículo 1243 de este Código. (2) La norma del párrafo anterior no será aplicable cuando una de las partes haya comunicado a la otra sin demora desde que se produjo el acuerdo, su voluntad de no quedar vinculada en otros términos que los previstos en sus condiciones generales.“

Dagegen sieht der Vorentwurf zum Handelsrecht (Anteproyecto de ley del código mercantil) vor, dass die zuletzt unwidersprochen gebliebenen Stan1341 Albiez Dohrmann, La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales, S. 144 ff; ders. in Festschrift für Harm Peter Westermann, S. 51; Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, S. 310, Rn. 40 ff. 1342 González Gozalo in Bercovitz Rodríguez-Cano (Hrsg.): Tratado de Contratos, S. 783, Rn. 117. 1343 Fernández Urzainqui, Código Civil, Art. Ł1262 m. w. N.

E. Unklare Rechtslage

281

dardbedingungen gelten (last-shot rule). Nach dessen Art. 430-5 Abs. 2 obliegt es nämlich dem Offerenten, den abweichenden Standardbedingungen der annehmenden Partei in angemessener Frist zu widersprechen. Andernfalls bestimmt sich der Vertragsinhalt nach den Vertragsbedingungen der annehmenden Partei.1344 „Art. 430-5 CCom (Anteproyecto de ley del código mercantil). Condiciones generales contradictorias (1) Las condiciones generales que se incluyan en una oferta de contrato pasan a formar parte del contrato por el mero hecho de la aceptación de la oferta que las incluye. (2) Sin embargo si la aceptación contuviera otras condiciones generales son éstas últimas las que pasarán a formar parte del contrato a menos que el oferente, sin demora o con demora justificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así los términos del contrato serán los de la oferta con las condiciones generales contenidas en la aceptación.“

Diese unterschiedlichen Lösungsansätze bestätigen den Eindruck, dass derzeit keine herrschende Meinung zum battle of forms auszumachen ist. Es kommen sowohl die knock-out rule wie auch die last-shot rule in Betracht. VI. Portugal 1. Vertragsschluss Der Código Civil Português (CC) regelt den Vertragsschluss im allgemeinen Teil (parte geral) im Abschnitt zu den Willenserklärungen (declaração negocial). Nach Art. 232 CC1345 kommt ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über alle Punkte einigen, über die ihrer Meinung nach eine Einigung zu erzielen ist. Costa führt aus, dass das in Art. 232 CC verkörperte Konsensprinzip (Princípo do consensualismo) eine Abkehr von Formen, Zeichen und Riten, wie sie das römische und germanische Recht kennen, darstelle.1346 Die Konsensanforderungen an den Vertragsschluss hängen vom Parteiwillen ab. Ein Vertrag ist im Zweifel erst geschlossen, wenn sich die Parteien über alle Fragen einigen, die sich im Laufe der Verhandlungen stellen. Dabei ist unerheblich, ob es sich um Haupt- oder Nebenpunkte handelt. Im Zweifel kommt ein Vertrag nicht zustande.1347 Ob die Parteien eine Einigung über alle notwendigen Punkte getroffen haben, ist eine Auslegungsfrage.1348

Siehe hierzu Albiez Dohrmann, Diario La Ley 2013, N° 8172. Art. 232 CC: „(Âmbito do acordo de vontades). O contrato não fica concluído enquanto as partes não houverem acordado em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo.“ 1346 De Almeida Costa, Direito das Obrigações, S. 282. 1347 Neto, Código Civil Anotado, Art 232, Rz, 5, 6. 1348 Neto, Código Civil Anotado, Art. 232, Rz. 8. 1344 1345

282

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Ein Angebot wird durch unbedingte Zustimmung (aceitação pura) angenommen.1349 Eine Annahmeerklärung, welche Ergänzungen, Beschränkungen oder andere Modifikationen enthält, gilt nach Art. 233 CC als Ablehnung; sie gilt als Gegenangebot, wenn sie hinreichend bestimmt ist und sich aus der Erklärung nicht das Gegenteil ergibt.1350 Im Zweifel stellt eine modifizierte Annahme ein Gegenangebot dar.1351 In der Zusammenschau beider Vorschriften ergibt sich folgendes Bild: Durch ein Angebot legt eine Partei die Bedingungen fest, deren Regelung sie im Sinne des Art. 232 CC für unerlässlich hält. Durch eine modifizierte Annahme macht der andere (potentielle) Vertragsteil deutlich, dass noch kein Konsens erzielt wurde bzw. ein Konsens über weitere Punkte notwendig ist. Zugleich zeigt Art. 232 CC auch, dass das Konzept von Antrag und Annahme zwar für den Vertragsschluss herangezogen werden kann, aber keinesfalls zwingend ist. 2. AGB-Recht Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (cláusulas contratuais gerais) ist im Regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (CCG) geregelt.1352 Art. 1 CCG1353 definiert AGB als von einer Vertragspartei für eine Vielzahl von Verträgen und für einen unbestimmten Personenkreis ausgearbeitete Vertragsbedingungen, welche nicht zur Disposition gestellt werden. AGB werden gemäß Art. 4 CCG1354 durch bloße Annahme in den Vertrag einbezogen.1355 Nach Art. 5 CCG1356 müssen die Vertragsbedingungen dem anderen 1349 Vgl. Galvão Telles, Direito das Obrigações, S. 67; Lorenzo González, Código Civil Anotado, Vol. 1 (Parte Geral), Art. 233. 1350 Art. 233 CC: „(Aceitação com modificações). A aceitação com aditamentos, limitações ou outras modificações importa a rejeição da proposta; mas, se a modificação for suficientemente precisa, equivale a nova proposta, contanto que outro sentido não resulte da declaração.“ 1351 Neto, Código Civil Anotado, Art. 233, Rz. 1. 1352 Das CCG ist wesentlich vom deutschen AGBG inspiriert. Zur Entstehungsgeschichte vgl. Galvão Telles, Direito das Obrigações, S. 93; De Almeida Costa, Direito das Obrigações, S. 254 ff.; Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, S. 311 ff. 1353 Art. 1 CCG: „Âmbito de aplicação. 1 – As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma. 2 – O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar. […].“ 1354 Art. 4 CCG: „Inclusão em contratos singulares. As cláusulas contratuais gerais inseridas em propostas de contratos singulares incluem-se nos mesmos, para todos os efeitos, pela aceitação, com observância do disposto neste capítulo.“ 1355 Siehe zur Einbeziehungskontrolle nach portugiesischem Recht: De Almeida Costa, Direito das Obrigações, S. 265 ff.; Pinto Oliveira, Princípos de Dereito dos Contratos, S. 241 ff.

E. Unklare Rechtslage

283

Vertragsteil vor Vertragsschluss in angemessener Weise übermittelt werden. Ferner obliegt es dem Verwender nach Art. 6 CCG1357 unter Umständen über eine Klausel zu informieren und sie zu erklären. Ein Verstoß gegen diese Obliegenheiten führt zur Nichteinbeziehung der betreffenden Klauseln.1358 Individuell verhandelte Klauseln gehen vorformulierten gemäß Art. 7 CCG vor. Die AGB-Inhaltskontrolle im unternehmerischen Rechtsverkehr ist in Art. 17–19 CCG geregelt. Art. 18 CCG enthält eine Liste absolut verbotener Klauseln (cláusulas absolutamente proibidas), wohingegen Art. 19 CCG Bestimmungen aufzählt, die den Umständen nach unzulässig sein können (cláusulas relativamente proibidas).1359 3. Battle of forms (batalhas de clausulados) Das portugiesische Recht sieht keine ausdrückliche Regelung für den battle of forms vor. In der Rechtswissenschaft wird der battle of forms wenig diskutiert.1360 Soweit sich Autoren zu diesem Thema äußern, wird keine Rechtsprechung zitiert.1361 In der Lehre scheint Einigkeit darüber zu bestehen, dass ein 1356 Art. 5 CCG: „Comunicação. 1 – As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las. 2 – A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. […].“ 1357 Art. 6 CCG: „Dever de informação. 1 – O contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique. 2 – Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.“ 1358 Art. 8 CCG: „Cláusulas excluídas dos contratos singulares. Consideram-se excluídas dos contratos singulares: a) As cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º; b) As cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo; c) As cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real; d) As cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes.“ 1359 Zur Inhaltskontrolle nach portugiesischem Recht: De Almeida Costa, Direito das Obrigações, S. 267 ff. 1360 Vgl. Lorenzo González, Código Civil Anotado, Vol. 1 (Parte Geral), Art. 233; Galvão Telles, Direito das Obrigações, S. 63 ff.; Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, S. 249 ff., Neto, Código Civil Anotado, Art. 232, 233.; Rodrigues Bastos, Código Civil Português – Anotado, Art. 232, 233. 1361 Professor António Carneiro da Frada de Sousa (Universidade Católica Portuguesa, Porto) bestätigte auf Nachfrage des Autors im Jahr 2016, dass es keine (bekannte) Gerichtsentscheidung zum battle of forms gebe. Er führt das darauf zurück, dass in Portugal Entscheidungen der 1. Instanz nicht veröffentlicht werden. Auch auf Ebene der Berufungsund Revisionsgerichte würden nur wenige Entscheidungen und diese häufig nicht im Volltext, sondern nur als Zusammenfassung veröffentlicht.

284

Zweiter Teil: Rechtsvergleichende Untersuchung

Vertrag jedenfalls dann zustande kommt, wenn beide Seiten den Vertrag ausführen.1362 Den Vertragsinhalt betreffend ist eine herrschende Meinung nicht auszumachen. Es werden sowohl last-shot als auch knock-out rule vertreten.1363 Antunes beschreibt den battle of forms als eine Situation, in der es unmöglich sei, Angebot und Annahme auseinanderzuhalten.1364 Also könne auch ein „letztes Wort“ nicht bestimmt werden. Diese Beobachtung läuft auf die Anwendung einer knock-out rule hinaus.1365 Für diese Lösung tritt auch de Sousa ein.1366 Die knock-out rule würde sich mit Art. 232 CC vertragen. Sobald die Parteien zur Vertragsausführung schreiten, erklären sie, dass aus ihrer Sicht alle notwendigen Punkte geregelt sind, also ein Konsens im Sinne der Vorschrift besteht. Soweit die Parteien sich nicht geeinigt haben, würde das Gesetzesrecht greifen.1367 Für die last-shot rule ließe sich Art. 233 CC und die „traditionelle Vertragsanalyse“ ins Feld führen.1368

Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, S. 135. Zum Meinungsstand: Prata, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, S. 345 ff. 1364 Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, S. 135. 1365 Antunes vermeidet jedoch eine eindeutige Stellungnahme (vgl. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, S. 135). 1366 Frada de Sousa, Conflito de clausulados e consenso nos contratos internacionais, S. 146 ff. 1367 Frada de Sousa, Conflito de clausulados e consenso nos contratos internacionais, S. 146. 1368 Vgl. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, S. 135. 1362 1363

Dritter Teil

Battle of forms im IPR und IZVR Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

A. Battle of forms und Rechtswahl: Konkurrierende Rechtswahlklauseln

A. Battle of forms und Rechtswahl

I.

Einführung

Nach gängiger Praxis enthalten AGB eine Rechtswahlklausel, wonach das Heimatrecht des jeweiligen AGB-Verwenders gelten soll. Verwenden bei einem grenzüberschreitenden Vertrag beide Vertragsparteien eine solche Rechtswahlklausel, konkurrieren unterschiedliche Rechtswahlklauseln miteinander um Geltung. Es stellt sich die Frage, ob ein (Rechtswahl-)Vertrag zustande kommt und welchen Inhalt dieser Vertrag gegebenenfalls hat. Ferner ist zu fragen, nach welchem Recht das Zustandekommen des Rechtswahlvertrags zu beurteilen ist. Ist das auf den Rechtswahlvertrag anwendbare Recht nach der (mutmaßlichen) Rechtswahl der Parteien zu bestimmen oder ist das anwendbare Recht anhand der objektiven Anknüpfungspunkte des anwendbaren internationalen Privatrechts zu ermitteln? Beispiel Nr. 19 SAP AG1

Pfizer Inc.2

㤠14.1 Schlussvorschriften

„12. MISCELLANEOUS

Es gilt ausschließlich deutsches Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts und des Internationalen Privatrechts. […]“

(b) The validity, interpretation and performance of this Purchase Order shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of New York without regard to the principles of conflicts of law. THE PARTIES EXPRESSLY AGREE THAT THE APPLICATION OF THE UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS (1980) IS SPECIFICALLY EXCLUDED AND SHALL NOT APPLY TO THIS PURCHASE ORDER. […]“

§ 14 Allgemeine Geschäftsbedingungen der SAP SE für Beratungs- und Serviceleistungen im SAP Integration and Certification Center (ICC), (abgerufen am 14. September 2018). 1

286

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

Nach den AGB der SAP AG soll ausschließlich deutsches Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts / CISG gelten. Nach den AGB von Pfizer Inc. ist das Recht des US-Bundesstaats unter Ausschluss des UN-Kaufrechts / CISG anwendbar. Eine Rechtswahl ist (prima facie) nicht ersichtlich. Für konkurrierende Rechtswahlklauseln bzw. für das in diesem Fall anwendbare Recht bestehen kaum positivrechtliche Regelungen.3 In der Rechtsprechung wird das Problem nur selten behandelt4, im Schrifttum wird es kontrovers diskutiert.5 Im offiziellen Kommentar zu den Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen6 wird die derzeitige Rechtslage wie folgt beschrieben: „The existing international, supranational or regional instruments and most national private international law statutes have not yet addressed the question of the law applicable in situations involving conflicting choice of law clauses in standard forms. Commentators are divided as to which law should govern, and different solutions, some of considerable complexity, have been suggested. The courts often avoid the issue, circumvent it, or simply apply the lex fori. Consequently, parties to international contracts both using their standard forms are unable to reliably predict which law will ultimately govern their contract, which will usually become important when a dispute arises.“7

Nachfolgend werden der rechtliche Rahmen für die Behandlung konkurrierender Rechtswahlklauseln sowie die hierzu vertretenen Lösungsansätze dargestellt. Sodann wird der von der Haager Konferenz für internationales Privatrecht in Art. 6 Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen unterbreitete Vorschlag zu konkurrierenden Rechtswahlklauseln untersucht. § 12 Purchase Order Terms and Conditions, Pfizer Inc, (abgerufen am 14. September 2018). 3 Paraguay hat auf Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen eine ausdrückliche Regelung Art. 8 IPR-Gesetz vom 20. Januar 2015 (Ley n° 5393 sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales) geschaffen. 4 Vgl. OGH, Urt. v. 7. Juni 1990 (Gz.: 7 Ob 590/90) mit Anm. von Tiedemann, IPRax 1991, S. 424, 426; LG Duisburg, Urt. v. 17 April 1996 (Az.: 45 (19) O 80/94), RIW 1996, S. 774, 775; AG Kehl, Urt . v. 6. Oktober 1995 (Az.: 3 C 925/93), NJW-RR 1996, S. 565. In Japan scheint es keine Rechtsprechung hierzu zu geben: Matsunaga, Battle of Forms in International Contracts – From the Perspective of substantial law and Private International Law (Nara: Tezukayama daigaku-shuppankai, 2009), S. 76. 5 Vgl. Möll, Kollidierende Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, S. 201 ff., Kadner Graziano, YbPIL 14 (2013), S. 71 ff.; Martiny in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 106; Spellenberg in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 10 Rom I-VO, Rn. 164; Pertegás / Marshall, 39 Brook. J. Int’l L. (2014), S. 975, 992 („vexed problem“); Symeonides, 61 Am. J. Comp. L. (2013), S. 873, 877. 6 Hague Conference of Private International Law: Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts vom 19. März 2015. 7 Offizieller Kommentar zum HPR, dort Ziff. 6.11. 2

A. Battle of forms und Rechtswahl

287

II. Rechtlicher Rahmen Auf der Ebene des internationalen Privatrechts können die Parteien ihre vertraglichen Beziehungen durch Rechtswahl selbst gestalten. Die Rechtswahl ist ein eigenständiger – vom Hauptvertrag losgelöster und separat zu behandelnder – Vertrag mit dem Inhalt, dass ein abgrenzbarer Sachverhalt einem bestimmten Recht unterstellt wird.8 Ein Rechtswahlvertrag erfordert eine wirksame Vereinbarung zwischen den Parteien. Auf der Ebene des internationalen Privatrechts besteht kein eigenständiges (autonomes) Vertragsrecht, nach dem die Wirksamkeit eines Rechtswahlvertrags zu beurteilen ist. Die Wirksamkeit einer Rechtswahl beurteilt sich vielmehr nach dem mutmaßlich gewählten Recht, also dem Recht, dem die Parteien ihr Rechtsverhältnis unterstellen wollen.9 Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO regelt beispielsweise, dass sich das Zustandekommen eines Vertrags nach dem Recht richtet, dass anzuwenden wäre, wenn der Vertrag wirksam wäre. Das gilt nach Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO auch für den Rechtswahlvertrag. Für das Zustandekommen eines Rechtswahlvertrags ist also das mutmaßlich gewählte Recht maßgeblich.10 „Art. 3 Rom I-VO [Freie Rechtswahl] […] (5) Auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht finden die Artikel 10 […] Anwendung.“ „Art. 10 Rom I-VO [Einigung und materielle Wirksamkeit] (1) Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags oder einer seiner Bestimmungen beurteilen sich nach dem Recht, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. […]“

Gleiches gilt bei einer in AGB getroffenen Rechtswahl. Das mutmaßlich gewählte Recht entscheidet darüber, ob die AGB (und die darin enthaltene Rechtswahlklausel) wirksam in ein Vertragsverhältnis einbezogen sind.11 Martiny in MünchKomm, BGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 70 ff.; Spellenberg in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 10 Rom I-VO, Rn. 158; Leible in Hüßtege / Mansel (Hrsg.): Rom-Verordnungen / EuErbVO / HUP, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 45 ff.; Kaufmann-Kohler in Marchand / Chappuis / Hirsch (Hrsg.): Recueil de contrats commerciaux, S. 52 ff, S. 53, Rn. 14.1 ff.; Wurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 241; ebenso: Einleitung zu HPR, dort I.6. 9 Vgl. Martiny in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 106; Spellenberg in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 10 Rom I-VO, Rn. 165; Kadner Graziano, YbPIL 14 (2013), S. 71, 81. Kritisch hierzu, wenn das gewählte Recht keine Rechtswahl kennt (z. B. Brasilien): Jayme, IPrax 2013, S. 101. Vgl. auch Erwägungsgründe Nr. 41 zu EUErbVO. Für die Rechtswahl in AGB gilt nichts anderes: Das mutmaßlich gewählte Recht entscheidet darüber, ob die AGB (und die darin enthaltene Rechtswahlklausel) wirksam in ein Vertrags-verhältnis einbezogen sind: 10 Ebenso: Art. 22 Abs. 3 EUErbVO; Art. 2 Abs. 3 Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods (22 December 1986). 8

288

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

III. Fallkonstellationen beim battle of forms Bei der Verwendung von Rechtswahlklauseln lassen sich vier Fallkonstellationen unterscheiden.12 Im ersten Fall wollen die Parteien jeweils unterschiedliche Rechtsordnungen berufen. Jedoch ist die Rechtswahl beider Parteien nach den mutmaßlich gewählten Rechtsordnungen jeweils unwirksam (beidseitig unwirksame Rechtswahl). Spiegelbildlich dazu stellt sich der zweite Fall dar. Hier treffen die Parteien eine übereinstimmende Rechtswahl und die jeweilige Rechtswahl ist nach den mutmaßlich berufenen Rechtsordnungen wirksam (beidseitig übereinstimmende wirksame Rechtswahl). Im dritten Fall wählen die Parteien unterschiedliche Rechtsordnungen und nur die Rechtswahl einer Partei ist nach dem jeweils berufenen Recht wirksam (einseitig wirksame Rechtswahl). Auch im vierten Fall treffen die Parteien eine abweichende Rechtsswahl. Jedoch ist die Rechtswahl beider Parteien nach dem jeweils berufenen Recht wirksam (beidseitig divergierende wirksame Rechtswahl). Im Folgenden werden die in den unterschiedlichen Fallkonstellationen auftretenden Rechtsprobleme dargestellt. 1. Fall 1: Beidseitig unwirksame Rechtswahl Verwenden beide Parteien in ihren AGB eine Rechtswahlklausel, die nach dem jeweils berufenen Recht unwirksam ist, besteht kein Konflikt.13 Dass die von den Parteien verwendeten Rechtswahlklauseln voneinander abweichen, ist in dieser Fallkonstellation irrelevant. Die Parteien stehen so, wie sie ohne Rechtswahl(-versuch) stünden. Das anwendbare Recht wird durch objektive Anknüpfung im anwendbaren internationalen Privatrecht ermittelt. Zur beidseitigen Verwendung unwirksamer Rechtswahlklauseln kann es kommen, wenn die Rechtswahl nach der lex fori grundsätzlich unzulässig ist.14 Einige arabische und asiatische sowie manche Rechtsordnungen Südamerikas wie Brasilien, Kolumbien, Uruguay erlauben eine Rechtswahl nicht oder nur unter engen Voraussetzungen.15 Der Fall einer beidseitig unwirksa11 BGH, Urt. v. 25. Januar 2005 (Az.: XI ZR 78/04), NJW-RR 2005, S. 1071, 1072; BGH, Urt. v. 19. März 1997 (Az.: VIII ZR 316/96), NJW 1997, S. 1697, 1700; LG Hamburg, 2. Mai 2005 (Az.: 415 O 184/04), NJOZ 2006, S. 2186, 2188; Thorn in Palandt, BGB, Komm., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 9; von Hein in Rauscher (Hrsg.): EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 40 ff.; Spellenberg in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 10 Rom IVO, Rn. 158. 12 Vgl. Wurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 246. 13 Vgl. Wurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 247. 14 Magnus in Staudinger, BGB, Komm., 2016, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 168; Martiny in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 106; Althammer, JA 2008, S. 772, 774. 15 Piltz, NJW 2012, S. 3061, 3063 m. w. N.; Symeonides, 61 Am. J. Comp. L. (2013), S. 873, 876 m. w. N.; Basedow, 22 ULR (2017), S. 304–315; zu den Grenzen der Rechtswahl in Brasilien: Aguiar, 17 Law & Bus. Rev. Am. 17 (2011), S. 487 ff., 493 ff.

A. Battle of forms und Rechtswahl

289

men Rechtswahl kann ferner eintreten, wenn die Rechtswahlklauseln beider Parteien nach dem jeweils (mutmaßlich) gewählten Recht unwirksam sind (z. B. wegen eines Verstoßes gegen Formvorschriften). In der Praxis dürfte es selten vorkommen, dass die Rechtswahlklauseln beider Parteien unwirksam sind. Die Parteien wählen üblicherweise, zumal in AGB, ein ihnen vertrautes Recht, dessen Anforderungen an eine wirksame Rechtswahl sie in der Regel kennen. Zudem dürfte bei Verwendung von AGB ein etwaig bestehendes Schriftformerfordernis erfüllt sein. 2. Fall 2: Beidseitig übereinstimmende wirksame Rechtswahl Wenn beide Parteien eine wirksame Rechtswahl treffen und die Rechtswahl inhaltlich übereinstimmt, sind sich die Parteien über das anwendbare Recht einig. Zwischen den konkurrierenden Rechtswahlklauseln besteht kein Konflikt. Zu dieser Situation kann es kommen, wenn beide Parteien in ihren AGB ausdrücklich das gleiche Recht berufen. Das dürfte bei grenzüberschreitenden Verträgen nur ausnahmsweise vorkommen, weil Parteien üblicherweise ihr Heimatrecht berufen. Jedenfalls birgt dieser Fall wenig Streitpotential und ist daher kaum relevant. Zu einer übereinstimmenden Rechtswahl kann es auch kommen, wenn die Parteien zwar unterschiedliche Rechtsordnungen wählen, nach den jeweils berufenen Rechtsordnungen aber jeweils das CISG anwendbar (und der Anwendungsbereich des CISG auch im Übrigen eröffnet) ist.16 Dann haben die Parteien – auf unterschiedlichen Wegen – das UN-Kaufrecht / CISG gewählt. Die scheinbar konkurrierenden Rechtswahlklauseln führen zur Anwendung desselben materiellen Rechts. Es besteht ein Scheinkonflikt. Beispiel Nr. 20 (Abwandlung von Beispiel Nr. 19) SAP AG

Pfizer Inc.

Es gilt ausschließlich deutsches Recht unter Ausschluss des UNKaufrechts und des Internationalen Privatrechts.

The validity, interpretation and performance of this Purchase Order shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of New York without regard to the principles of conflicts of law. THE PARTIES EXPRESSLY AGREE THAT THE APPLICATION OF THE UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS (1980) IS SPECIFICALLY EXCLUDED AND SHALL NOT APPLY TO THIS PURCHASE ORDER.

16 Die Wahl eines staatlichen Rechts erfasst gemäß Art. 1 Abs. 1 CISG, wenn der Staat dessen Recht gewählt wurde Vertragsstaat des CISG ist. Siehe hierzu BGH, Urt. v. 23. Juli 1997 (Az.: VIII ZR 134/96), NJW 1997, S. 3309, 3310; Mistelis in Kröll / Mistelis /  Viscasillas (Hrsg.): UN-Convention on the International Sales of Goods (CISG), Komm., Art. 1, Rn. 52 m. w. N.

290

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

Die Parteien haben haben jeweils ihr Heimatrecht – deutsches Recht bzw. das Recht des US-Bundesstaates New York – gewählt. Nach beiden Rechtsordnungen ist das CISG vorrangig anwendbar. Zwischen den Rechtswahlklauseln besteht nur ein Scheinkonflikt. In der Praxis wird das CISG indes häufig (und nicht selten auch ohne inhaltliche Auseinandersetzung)17 ausgeschlossen.18 Dann wird eine Rechtsunsicherheit erzeugt, welche durch die Rechtswahl gerade beseitig werden sollte.19 Die Parteien drohen einem nicht gewollten Recht unterworfen zu werden, welches fremder und sprachlich unzugänglicher ist, als es das CISG im Vergleich zum Heimatrecht gewesen wäre. 3. Fall 3: Einseitig wirksame Rechtswahl Verwenden beide Parteien in ihren AGB eine Rechtswahlklausel und ist nur eine Rechtswahl unwirksam, stellt sich die Frage, ob die dann einzig verbleibende wirksame Rechtswahl und das von ihr berufene Recht gelten sollen.20 Bei der einseitig wirksamen Rechtswahl stehen die Parteien so, wie wenn von Anfang an nur eine Partei eine Rechtswahl getroffen hätte. Für die wirksame Rechtswahl in den einen AGB findet sich keine entsprechende (wirksame) Klausel in den anderen AGB. Es handelt sich um eine überschießende Klausel. Auf die Frage, warum das CISG ausgeschlossen werde, antworteten 53,1 % der Befragten in Deutschland und USA, dass das Einheitsrecht zu unbekannt sei. 38,3 % der Befragten sahen kein Bedürfnis für bzw. keinen Vorteil durch das CISG (35, 8%). Etwa ein Drittel der Befragten gab an, den Vertragspartner nicht von der Wahl des Heimatrechts abbringen zu können, weil dieser keine Erfahrung mit dem CISG habe (28,4 %) oder sich wegen seiner Marktmacht durchsetzen könne (25,9 %). Teilweise wurde der Ausschluss des CISG auch mit der Vereinheitlichung der AGB für Geschäfte im In- und Ausland zur Vereinfachung der Arbeitsprozesse begründet. Nur 7,4 % der Befragten hielten das CISG für rechtlich vorteilhafter als das Heimatrecht. 59,3 % der Befragten gaben an, dass der Ausschluss des CISG eher auf praktischen Gründen, als der rechtlichen Bewertung des CISG beruhe (Vgl. Koehler, Survey regarding the relevance of the CISG, S. 3 ff. Zu ähnlichen Ergebnissen führten Umfragen in Australien (vgl. Spagnolo, 10 Melb. J. Int’l L. (2009), S. 141, 158 ff.) und Südkorea (vgl. Kim, Dong-A L.Rev 48 (2010), S. 737 ff., Nachdruck S. 4 ff.). 18 Einer Umfrage unter Anwälten zufolge, schließen in der Schweiz 41 % der Befragten das CISG regelmäßig aus. Deutschland (42 %) und China (37 %) kommen auf ähnliche, USA und Österreich auf deutlich höhere Werte (55 %) (Spagnolo, 10 Melb. J. Int’l L. (2009), S. 141, 159); Nach einer Umfrage für Deutschland und USA, welche Unternehmen einbezieht, wurden höhere Werte erzielt: 71,6 % der Befragten gaben an, dass CISG grundsätzlich oder überwiegend auszuschließen. 55,6 % der Befragten schlossen das CISG individualvertraglich, weitere 22,2 % mittels AGB aus (Koehler, Survey regarding the relevance of the CISG, S. 2). 19 Vgl. auch Piltz, NJW 2012, S. 3061, 3063. 20 In diesem Sinne: Magnus in Staudinger, BGB, Komm., 2016, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 174; Wurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 242. 17

A. Battle of forms und Rechtswahl

291

Gegen die Geltung einer überschießenden Rechtswahlklausel spricht, dass zwischen den Vertragsparteien kein ausdrücklicher Konsens besteht. Einer Vertragspartei, die keine (wirksame) Rechtswahl trifft, ist das auf den Vertrag anwendbare Recht nicht gleichgültig. Sie will nicht nichts. Sie macht durch die (wenn auch gescheiterte) Wahl „ihres“ Rechts deutlich, dass sie mit einer abweichenden Rechtswahl nicht einverstanden ist. Die andere Vertragspartei will im Zweifel die Geltung des dispositiven Gesetzesrechts, also die Geltung des nach den objektiven Kriterien des anwendbaren internationalen Privatrechts berufenen Rechts. Die Geltung einer überschießenden Rechtswahlklausel ist jedenfalls in Fällen problematisch, in denen die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf einer Regelung beruht, die den anderen Vertragsteil gerade vor der Rechtswahl schützen soll (z. B.: Schriftformerfordernis). Der Schutz der Vorschrift kommt dann einer Partei zugute, die ihrerseits eine Rechtswahlklausel verwendet. Mehr noch: Die Schutzvorschrift würde in diesem Fall die einseitige Geltung einer Rechtswahl gerade erst ermöglichen. Es stellt sich also die Frage, ob die Wirksamkeit beider Rechtswahlklauseln am Recht beider (mutmaßlich) berufenen Rechtsordnungen zu messen ist. Nur wenn nach beiden (mutmaßlich) berufenen Rechtsordnungen eine (und zwar dieselbe) Rechtswahl bestehen bleibt, wäre die Geltung des durch sie berufenen Rechts in Betracht zu ziehen. 4. Fall 4: Beidseitige divergierende wirksame Rechtswahl Enthalten die von den Parteien verwendeten AGB voneinander abweichende wirksame Rechtswahlklauseln, gibt es prima facie kein mutmaßlich gewähltes Recht. Es stellt sich die Frage, nach welchem Recht das Zustandekommen der Rechtswahl zu beurteilen ist. Würde feststehen, welche der konkurrierenden AGB gilt, wäre die darin enthaltene Rechtswahl als mutmaßlich gewähltes Recht heranzuziehen. Die Frage, welche der konkurrierenden AGB gelten soll, kann aber ohne vorherige Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht beantwortet werden. Im Fall konkurrierender Rechtswahlklauseln stehen das materielle Sachrecht und das internationale Privatrecht in einem scheinbar unauflösbaren Bedingungszusammenhang. Die Anwendung des materiellen Rechts kann nicht ohne Beantwortung der kollisionsrechtlichen Vorfrage geschehen. Die kollisionsrechtliche Vorfrage kann nicht geklärt werden, wenn das materielle Recht keine Antwort darauf gibt, welches Recht nach dem Parteiwillen mutmaßlich auf den Vertrag anwendbar ist. In Schrifttum und Rechtsprechung werden hierzu verschiedene Lösungsansätze vertreten. Es lassen sich objektive und subjektive Lösungsansätze unterscheiden. Eine herrschende Meinung ist nicht auszumachen.21

292

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

a) Objektiver Ansatz: Nach dem objektiven Ansatz gilt die Rechtswahl als gescheitert. Die Rechtswahlklauseln beider Seiten werden außer Acht gelassen. Das anwendbare Recht wird nach objektiven Kriterien bestimmt. Als objektive Anknüpfungspunkte kommen die „engste Verbindung“22, das ohne Rechtswahl anwendbare Recht (IPR)23 oder das Recht des angerufenen Gerichts (lex fori) in Betracht.24 Der objektive Ansatz wird damit begründet, dass bei divergierenden Rechtswahlklauseln nicht einmal der Anschein einer Rechtswahlvereinbarung bestehe.25 Eine objektive Anknüpfung sei einfacher und gerechter.26 Dagegen wird argumentiert, dass Anknüpfungstatbestände in den nationalen Kollisionsrechten ebenso mit Unsicherheiten verbunden seien.27 Kadner Graziano gibt daher zu bedenken, dass eine objektive Anknüpfung in vielen Fällen zu für die Parteien unvorhersehbaren Ergebnissen führe. Die mit einer objektiven Anknüpfung angeblich verbundene Rechtssicherheit bestehe in Wirklichkeit nicht.28 b) Subjektiver Ansatz: Nach einem subjektiven Ansatz ist maßgeblich, wie das materielle Recht beider (mutmaßlich) gewählten Rechtsordnungen den battle of forms löst. Der subjektive Ansatz will der Privatautonomie weitgehend

21 Umfassende Darstellung zum Meinungsstand: Kadner Graziano, YbPIL 14 (2013), S. 71, 80; Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), S. 461–478, 463 ff. 22 Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), S. 461, 474 ff.; Wurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 242. 23 Kadner Graziano, YbPIL 14 (2013), S. 71, 84 m.w.N; Jafferali in Foriers (Hrsg.): Les conditions générales de vente, S. 97. 24 Dutta, ZVglRWiss 104 (2005), S. 461, 463 ff. Diese Lösung birgt die Gefahr des „forum shoppings“ (vgl. Kadner Graziano, YbPIL 14 (2013), S. 71, 82 m. w. N. 25 Vgl. Thorn in Palandt, BGB, Komm., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 9; Hook, The Choice of Law Contract, S. 170; Martiny in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 107; Spellenberg in MünchKomm, BGB, 6. Aufl., Art. 10 Rom I-VO, Rn. 166; Pfeiffer, Die Haager Prinzipien des internationalen Vertragsrechts, S. 508; Spickhoff in BeckOK, BGB, 43. Edition, Art. 10 Rom I-VO, Rn. 7; Wurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 242; Matsunaga, Battle of Forms in International Contracts, S. 127. In diesem Sinne (wenn auch nicht ausdrücklich): OGH, Urt. v. 7. Juni 1990 (Gz.: 7 Ob 590/90) mit Anm. von Tiedemann, IPRax,1991, S. 424, 426. 26 Lando, The Draft Hague Principles, S. 308 ff. 27 Nach Art. 41 des chinesischen IPR-Gesetzes kann eine objektive Anknüpfung beispielsweise nach der „vertragscharakteristischen Leistung“ oder nach der „engsten Verbindung“ erfolgen. Das führe in der Praxis dazu, dass ein chinesisches Gericht die Anknüpfung wähle, der eine Anwendung chinesischen Rechts erlaube (vgl. Tang / Xiao / Huo, Conflict of Laws in the People’s Republic of China, S. 228, Rn. 8.55 ff.). Für eine rechtsvergleichende Übersicht siehe Kadner Graziano, 22 ULR (2017), S. 351, 361 ff. 28 Kadner Graziano, 22 ULR (2017), S. 351, 364: „Having objective connecting factors applied may thus be a step into the dark for the parties to an international contract, depending on the precise case at hand, the potential fora, and the Private International Law rules of the forum and their (not always foreseeable) application to a given case.“

A. Battle of forms und Rechtswahl

293

Rechnung tragen und verhindern, dass ein Recht gilt, das keine Partei will.29 Setzen sich nach dem materiellen Recht beider Rechtsordnungen die AGB derselben Partei durch, gilt die darin enthaltene Rechtswahl. In diesem Sinne entschied beispielsweise das Gericht in dem englischen Fall OTM v. Hydranautics. Die AGB der Parteien enthielten unterschiedliche Rechtswahlklauseln. Nach Auffassung des Gerichts führte die Anwendung beider (mutmaßlich) gewählter Rechtsordnungen zu dem Ergebnis, dass nur die klägerischen AGB galten. Da die klägerischen AGB eine Rechtswahl zugunsten des englischen Rechts enthielten, wendete das Gericht englisches Recht auf den Fall an.30 Kadner Graziano spricht in diesem Zusammenhang von einem unechten Konflikt („false conflict“). Die Parteien wählen zwar dem Namen nach unterschiedliche Rechtsordnungen. Die gewählten Rechtsordnungen führen aber zu dem gleichen Ergebnis.31 Jede Partei ist folglich so gestellt, als ob sich ihre Rechtswahl durchgesetzt hätte. Ein Konflikt konkurrierender Rechtswahlklauseln besteht nur scheinbar. Stimmen die (mutmaßlich) gewählten Rechtsordnungen nicht darin überein, welche AGB den battle of forms gewinnt und damit, welche Rechtswahlklausel sich durchsetzt, liegt ein echter Konflikt vor. Die konkurrierenden Rechtswahlklauseln sind unvereinbar. Die Rechtswahl scheitert. Das anwendbare Recht bestimmt sich nach dem „vermeintlich abgewählten Recht“, also den vom anwendbaren Kollisionsrecht vorgegebenen objektiven Anknüpfungstatbeständen.32 IV. Art. 6 Abs. 1 lit. b Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen: der erste Regelungsvorschlag für den Umgang mit konkurrierenden Rechtswahlklauseln 1. Vorbemerkung Am 19. März 2015 verabschiedete die Haager Konferenz für internationales Privatrecht die Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen – HPR).33 Die HPR fassen in zwölf Artikeln die allgemeinen Prinzipen der Rechtswahl in internationalen Handelsverträgen zusammen. Sie verfolgen das Ziel, die Privatautonomie bei der Rechtswahl zu stärWurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 242. OTM v. Hydranautics, [1981] 2 Lloyd’s Rep. 211, 217 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 1981). 31 Zum dem Gedanken einer „Wahlfeststellung“ im internationalen Privatrecht: Aden, DZWIR 1997, S. 81 ff. 32 Wurmnest in MünchKomm, BGB, § 307, Rn. 242. 33 Allgemein zu den HPR und ihrer Entstehungsgeschichte: Girsberger / Cohen, 22 ULR (2017), S. 316–335; Martiny, RabelsZ 79 (2015), S. 624–652. 29 30

294

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

ken.34 Die HPR sind ihrer Rechtsnatur nach unverbindlich und sollen als Inspiration für die Weiterentwicklung35 und Harmonisierung des Rechts dienen.36 Sie können zur Auslegung und zum Verfassen von Rechtswahlklauseln (best practice) in internationalen Handelsverträgen genutzt werden.37 Nach Art. 1 HPR gelten die HPR nicht für reine Inlandssachverhalte sowie Verbraucher- und Arbeitsverträge. Art. 2 HPR bekräftigt die Privatautonomie der Parteien: Sie können eine Rechtswahl treffen, ändern und aufheben. Sie können das gesamte Vertragsverhältnis oder nur Teile davon dem gewählten Recht unterstellen. Eine Teilrechtswahl (dépeçage) ist zulässig. Die Rechtswahl kann sich nach Art. 3 HPR auf staatliches Recht oder andere Rechtssätze (rules of law) beziehen. Sie kann gemäß Art. 4 HPR ausdrücklich oder schweigend erfolgen und unterliegt nach Art. 5 HPR keinen Formerfordernissen. Die Wirksamkeit einer Rechtswahl bemisst sich am mutmaßlich gewählten Recht (Art. 6 Abs. 1 lit. a HPR) und ist getrennt vom zugrundeliegenden Vertrag zu beurteilen (Art. 7 HPR). Die Rechtswahl bezieht sich gemäß Art. 8 HPR auf das jeweilige Sachrecht. Ein renvoi ist ausgeschlossen. Das gewählte Recht soll nach Art. 9 HPR für sämtliche mit dem Vertrag verbundenen Rechtsfragen (z. B. Auslegung, Wirksamkeit und Beweislast) maßgeblich sein. Art. 10 HPR regelt die Wirkung der Rechtswahl im Fall einer Abtretung. Nach Art. 11 HPR stehen die HPR nicht der Anwendung zwingenden Rechts oder des ordre public entgegen. Art. 12 HPR definiert den Begriff der Niederlassung. 2. Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR: Battle of forms und Rechtswahl Art. 6 Abs. 1 lit. a HPR bekräftigt den allgemeinen Grundsatz, dass die Wirksamkeit einer Rechtswahl anhand des mutmaßlich gewählten Rechts zu beurteilen ist. An einem solchen mutmaßlich gewählten Recht fehlt es, wenn beide Parteien Rechtswahlklauseln verwenden. Diesen Fall regelt Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR. Vgl. Einleitung zum HPR; dort Ziff. I.4 und I.11. Paraguay hat beispielsweise Art. 6 HPR fast wörtlich übernommen. Art. 8 [Acuerdo sobre la elección de derecho] Ley n° 5393 sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales (20. Januar 2015) lautet: „(1) Para determinar si las partes acordaron una elección del derecho, se aplica el derecho presuntamente elegido por las partes. (2) Si las partes utilizaron cláusulas estándar o de adhesión que indican diferentes derechos y bajo ambos derechos prevalecen las mismas cláusulas estándar, se aplica el derecho indicado en esas cláusulas estándar; si bajo estos derechos prevalecen distintas cláusulas estándar, o si no prevalece ninguna de las cláusulas estándar, entonces no habrá elección del derecho. […].“ 36 Vgl. Einleitung zum HPR; dort Ziff. I.8 und I.9. Zu den Adressaten der HPR und der möglichen Wirkung der HPR: Basedow, 22 ULR (2017), S. 304, 307 ff. 37 Vgl. Einleitung zum HPR; dort Ziff. I.5. 34 35

A. Battle of forms und Rechtswahl

295

Nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR soll es darauf ankommen, ob bei unterstellter Wirksamkeit beider Rechtswahlklauseln, im Ergebnis dieselben AGB gelten. Wenn das der Fall ist, ist das in diesen AGB gewählte Recht maßgeblich. Setzen sich bei unterstellter Wirksamkeit der jeweiligen Rechtswahlklauseln hingegen keine oder unterschiedliche AGB durch, scheitert nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 2 HPR die Rechtswahl.38 Das anwendbare Recht ist dann nach dem Kollisionsrecht der lex fori zu bestimmen.39 „Art. 6 Abs. 1 HPR [Agreement on the choice of law and battle of forms]40 1. Subject to paragraph 2, a) whether the parties have agreed to a choice of law is determined by the law that was purportedly agreed to; b) if the parties have used standard terms designating two different laws and under both of these laws the same standard terms prevail, the law designated in the prevailing terms applies; if under these laws different standard terms prevail, or if under one or both of these laws no standard terms prevail, there is no choice of law.“

Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR soll die Privatautonomie stärken. Die Rechtswahl soll nicht an einem nur scheinbar bestehenden Widerspruch der konkurrierenden Rechtswahlklauseln scheitern. Führen beide mutmaßlich gewählten Rechtsordnungen dazu, dass sich nur eine der konkurrierenden AGB durchsetzt, steht jede Partei so, wie wenn das von ihr gewählte Recht maßgeblich wäre. Der auf den ersten Blick bestehende Konflikt zwischen den Rechtswahlklauseln besteht in der Sache nicht. Es liegt ein „unechter Konflikt“ (false conflict) vor.41 Da beide Parteien so gestellt werden, wie wenn sich ihre Rechtswahl durchgesetzt hätte, besteht kein korrekturbedürftiger Zustand. Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR verschafft dem gemeinsamen Parteiwillen Geltung. Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR zielt also auf Fallkonstellationen ab, in denen sich nach den mutmaßlich gewählten Rechtsordnungen übereinstimmend nur eine (und zwar dieselbe) der konkurrierenden AGB durchsetzt. Das wird insbesondere dann der Fall sein, wenn in den mutmaßlich gewählten Rechtsordnungen übereinstimmend first- oder last-shot rule gelten. Dagegen ist Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR nicht anwendbar, wenn nach einer Rechtsordnung die first- und nach der anderen Rechtsordnung die lastshot rule gilt. Die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR kommt auch nicht in Betracht, wenn in einer der mutmaßlich berufenen Rechtsordnungen die knock-out rule gilt. In diesen Fällen führt die Anwendung der von den Parteien gewählten Rechtsordnungen zur Anwendung unterschiedlicher 38 Das gilt auch für den Fall, dass das gewählte Recht keine (klare) Regelung für den battle of forms enthält (vgl. Offizieller Kommentar zum HPR, dort Ziff. 6.22). 39 Offizieller Kommentar zum HPR, dort Ziff. 6.19. 40 Die konkrete Regelung wurde im Wesentlichen von der schweizerischen Delegation unter Mitwirkung von Kadner Graziano verfasst. 41 Offizieller Kommentar zum HPR, dort Ziff. 6.14.

296

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

AGB. Die konkurrierenden Rechtswahlklauseln sind miteinander unvereinbar. Der Widerspruch zwischen den AGB ist nicht aufzulösen. Es besteht ein „echter Konflikt“ (true conflict).42 Besteht ein echter Konflikt zwischen den konkurrierenden Rechtswahlklauseln, liegt kein Anhaltspunkt für eine übereinstimmende Rechtswahl vor. Die Rechtswahlklauseln schalten sich nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 2 HPR gegenseitig aus (knock-out rule). 3. Rezeption Im Schrifttum wird Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR unterschiedlich aufgenommen.43 Girsberger und Cohen heben hervor, dass Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR der erste konkrete Regelungsvorschlag überhaupt für den Fall konkurrierender Rechtswahlklauseln darstellt. Damit leiste Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR einen wichtigen Beitrag zur Rechtsentwicklung und stoße einen wissenschaftlichen Diskurs über die Behandlung divergierender Rechtswahlklauseln an.44 Martiny würdigt, dass die Rechtswahl auch bei einem battle of forms begünstigt werden soll.45 Lando merkt an, dass der Vorschlag auf der nicht erfüllten Voraussetzung beruhe, dass die materielle Rechtslage zum battle of forms in den (mutmaßlich) gewählten Rechtsordnungen ohne großen Aufwand ermittelt werden könne.46 Dem lässt sich indes entgegenhalten, dass es den Parteien obliegt, an der Ermittlung des von ihnen gewählten Rechts mitzuwirken.47 Da die Parteien in den meisten Fällen ihr Heimatrecht wählen, dürfte ihnen die Ermittlung der Rechtslage keine besonderen Schwierigkeiten bereiten. Pfeiffer begrüßt die Stärkung der Privatautonomie. Er gibt aber zu bedenken, dass sich im Fall konkurrierender Rechtswahlklauseln keine Partei auf die Geltung des von ihr benannten Rechts verlassen dürfe. Es sei keinesfalls sicher, dass die Parteien ihr Verhalten auf die Geltung dieses Rechts eingestellt haben. Also müsse auch nicht die übereinstimmende Lösung im battle

Offizieller Kommentar zum HPR, dort Ziff. 6.17. Vgl. Kadner Graziano, 22 ULR (2017), S. 351, 356 ff. 44 Girsberger / Cohen, 22 ULR (2017), S. 316, 324; Pertegás / Marshall, 39 Brook. J. Int’l L. (2014), S. 975, 999 („significant contribution to the development of an international standard“). 45 Martiny, RabelsZ 79 (2015), S. 624, 643: „Die Absicht, eine Rechtswahl auch bei einem ‚battle of forms‘ zu begünstigen, ist an sich lobenswert.“ 46 „A rule that relies on the substantive laws on the battle of forms is problematic when the laws of so many countries are unsettled or unclear“, Lando, The Draft Hague Principles, S. 309; ebenso Pfeiffer, Die Haager Prinzipien des internationalen Vertragsrechts, S. 508. 47 Die Parteien sind verpflichtet, an der Ermittlung des von ihnen mutmaßlich gewählten Rechts mitzuwirken (vgl. Offizieller Kommentar zum HPR, dort Ziff. 6.21). 42 43

A. Battle of forms und Rechtswahl

297

of forms ermittelt werden.48 Dagegen ließe sich einwenden, dass die Parteien, auch wenn sie den Konflikt der Rechtswahlklauseln erkennen, nicht auf die Unwirksamkeit der Rechtswahl vertrauen dürfen. Sie müssen davon ausgehen, dass entweder die Rechtswahl der einen oder der anderen Partei gilt. Führen die Rechtswahlklauseln beider Parteien zur Anwendung desselben Rechts, kann sich keine Partei sich darauf berufen, dass sie auf die NichtGeltung dieses Rechts vertraut habe. Ferner kritisiert Pfeiffer, dass Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR das internationale Privatrecht mit sachrechtlichen Elementen auflade.49 Gegen dieses Argument ließe sich vorbringen, dass die Rechtswahl einen privatrechtlichen Vertrag darstellt und damit zwangsläufig Fragen des Sachrechts in das internationale Privatrecht importiert.50 Schwartze begrüßt den Lösungsvorschlag im Ergebnis, hält ihn aber für zu kompliziert.51 Dagegen hält Kadner Graziano die Regel, unter Berufung auf seine Erfahrungen aus der Lehre, für verständlich.52 Von Hein erkennt an, dass der Vorschlag zu einem „praktikablen Ergebnis“ führe, soweit die gewählten Rechtsordnungen darin übereinstimmen, welche der konkurrierenden AGB im Einzelfall wirksam vereinbart wurden. Zugleich drohe aber „eine Normenhäufung, wenn beide Klauseln nach der jeweiligen lex causae anwendbar sind, oder ein Normenmangel, wenn keine der Rechtswahlklauseln nach der jeweiligen lex causae einbezogen ist.“53

Dagegen lässt sich argumentieren, dass Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 2 HPR den Fall einer „Normenhäufung“ bzw. eines „Normenmangels“ ausdrücklich regelt. Führt die Anwendung der unterschiedlichen Rechtswahlklauseln zur Geltung unterschiedlicher AGB (Normenhäufung) oder kommt keine der von den Parteien verwendeten AGB zur Geltung (Normenmangel), scheitert die Rechtswahl. Das anwendbare Recht ist nach dem Kollisionsrecht der lex fori zu bestimmen.

Pfeiffer, Die Haager Prinzipien des internationalen Vertragsrechts, S. 508; vgl. auch Hook, The Choice of Law Contract, S. 171: „The Hague Principles have taken a disappointingly cautious approach in this regard.“ 49 Pfeiffer, Die Haager Prinzipien des internationalen Vertragsrechts, S. 508; ebenso Martiny, RabelsZ 79 (2015), S. 624, 643: „Freilich erweckt der Ansatz […] auch Unbehagen.“ 50 Vgl. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO. 51 Schwartze, 12 U. St. Thomas L.J. (2015), S. 87, S. 98: „This seems to be a rather complicated solution, but it is necessary.“ 52 So Kadner Graziano anlässlich der „Conference on the Hague Principles on Choice of Law“ in Luzern, 8. / 9. September 2016. 53 von Hein in Rauscher (Hrsg.): EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 40 ff. m. w. N. 48

298

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

B. Konkurrierende Gerichtsstandsklauseln: Ist Art. 6 Abs. 1 lit. b Haager Prinzipien zur Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen übertragbar?

B. Konkurrierende Gerichtsstandsklauseln

I.

Problemstellung

Nach dem Grundsatz der Privatautonomie sind Vertragsparteien grundsätzlich befugt, das im Streitfall zuständige Gericht selbst zu bestimmen. Diese Gerichtsstandswahl wird in vielen Fällen in AGB getroffen.54 Enthalten die AGB beider Vertragsparteien eine Gerichtsstandsklausel, konkurrieren zwei (scheinbar) wirksame Gerichtsstandsklauseln miteinander.55 Dann besteht die Gefahr, dass die Parteien den Rechtsstreit jeweils vor „ihrem“ Gericht anhängig machen. Es drohen Parallelverfahren und eine möglicherweise zeitraubende Beweiserhebung zu der Frage, ob eine Gerichtstandsvereinbarung besteht.56 Aus rechtlicher Sicht stellt sich in dieser Situation die Frage, ob ein Gerichtsstandswahlvertrag besteht und welchen Inhalt dieser Vertrag gegebenenfalls hat. Soweit ersichtlich existiert keine ausdrückliche gesetzliche Regelung für den Fall konkurrierenden Gerichtsstandsklauseln. Die Brüssel Ia-VO spricht 54 § 38 Abs. 1 ZPO lässt nach allgemeiner Meinung eine Gerichtsstandswahl durch AGB zu (vgl. Heinrich in Musielak / Voit (Hrsg.): ZPO, Komm., § 38 ZPO, Rn. 12). Im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO ist die Form des Art. 25 zu beachten. Eine Gerichtsstandswahl in AGB kann der Schriftform gemäß Art. 25 Abs. 1 Satz 3 lit. a genügen (vgl. Dörner in Saenger (Hrsg.): ZPO, Komm., Art. 25 EuGVVO, Rn 25 m.w.N; Patzina in MünchKomm, ZPO, § 38, Rn. 32 ff. m. w. N.). Auf die Gerichtsstandsklausel ist nach der Rechtsprechung des EuGH besonders hinzuweisen (EuGH, Urt. v. 14. Dezember 1976 (Colzani ./. Rüwa), NJW 1977, S. 494; EuGH, Urt. v. 7. Juli 2016 (Hőszig ./. Alstom Power Thermal Services), EuZW 2016, S. 635, 636, Rn. 33 ff.; EuGH, Urt. v. 8. März 2018 (Saey Home & Garden NV/SA ./. Lusavouga-Máquinas e Acessórios Industriais SA), BB 2018, S. 776, 777, Rn. 23 ff.). Es genügt beispielsweise nicht, wenn in der Fußzeile eines Briefs (neben der Bankverbindung) eine Gerichtsstandsklausel abgedruckt ist (OLG Hamburg, Urt. v. 25. Mai 2018 (Az.: 8 U 51/17), BeckRS 2018, S. 18785, Rn. 61 ff. Die Verwendung von Gerichtsstandsklauseln in AGB kann aber handelsüblich im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 3 lit. c Brüssel Ia-VO und damit formwirksam sein (BGH, Urt. v. 26. April 2018 (Az.: VII ZR 139/17), NJW 2019, S. 76, 78, Rn. 32 ff.). 55 Im Geltungsbereich der Brüssel Ia-VO begründet eine formwirksame Gerichtsstandsklausel beispielsweise die Vermutung, dass eine materiell wirksame Gerichtsstandsvereinbarung besteht (vgl. Stadler in Musielak / Voit (Hrsg.): ZPO, Komm., Art. 25. EuGVVO, Rn. 4 ff.; Dörner in Saenger (Hrsg.): ZPO, Komm., Art. 25 EuGVVO, Rn. 10 ff.). 56 Zu dieser Situation kam es beispielsweise in einem Verfahren vor dem LG München I. Hier wurde ein Verfahren anhängig gemacht, welches gleichzeitig vor dem High Court in London verhandelt wurde. Dabei machte die Klägerin geltend, zwischen den Parteien bestehe eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des LG München I. Das Gericht erhob hierzu Beweis durch Zeugenvernehmung (vgl. LG München I, Zwischenurt. v. 15. März 2016 (Az.: 23 O 13500/15).

B. Konkurrierende Gerichtsstandsklauseln

299

das Problem konkurrierender Gerichtsstandsklauseln lediglich im Kontext der Rechtshängigkeitsperre bei im Zusammenhang stehenden Gerichtsverfahren an. Nach Art. 29 Abs. 1 Brüssel Ia-VO hat ein später angerufenes Gericht ein Verfahren von Amts wegen auszusetzen, bis die (Un-)Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Diese Aussetzungspflicht des später angerufenen Gerichts greift aber nicht, wenn die ausschließliche Zuständigkeit dieses Gerichts durch Gerichtsstandswahl vereinbart ist. In diesem Fall hat das zuerst angerufene Gericht das Verfahren auszusetzen, bis das auf Grundlage der Gerichtsstandsvereinbarung angerufene Gericht erklärt hat, dass es gemäß der Gerichtsstandsvereinbarung nicht zuständig ist (Art. 31 Abs. 2 Brüssel Ia-VO). Diese Aussetzungspflicht wegen einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung soll nach den Erwägungsgründen aber nicht gelten, wenn beide Parteien voneinander abweichende ausschließliche Gerichtsstandsklauseln für sich in Anspruch nehmen.57 „Erwägungsgrund 22 zur Brüssel Ia-VO Diese Ausnahmeregelung sollte nicht für Fälle gelten, in denen die Parteien widersprüchliche ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen geschlossen haben oder in denen ein in einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung vereinbartes Gericht zuerst angerufen wurde. In solchen Fällen sollte die allgemeine Rechtshängigkeitsregel dieser Verordnung Anwendung finden.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)

Erwägungsgrund 22 zur Brüssel Ia-VO zeigt, dass der Gesetzgeber das Problem widersprüchlicher ausschließlicher Gerichtsstandsklauseln gesehen hat. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers entfaltet für die Zwecke der Aussetzungspflicht keine der Gerichtsstandsklauseln Wirkung. Das zuerst angerufene Gericht muss das Verfahren also nicht aufgrund einer ausschließlichen Gerichtsstandsklausel aussetzen. Die Parteien stehen so, wie wenn keine Partei eine Gerichtsstandsklausel verwendet hätte. Mankowski merkt dazu an, dass nicht einmal der Anschein einer (Gerichtsstands-)Vereinbarung bestehe, wenn die Vertragsparteien voneinander abweichende ausschließliche Gerichtsstandsklauseln verwenden. Zwischen den Parteien bestehe ein Dissens, die Gerichtsstandswahl scheitere.58 Erwägungsgrund 22 zur Brüssel Ia-VO kann also im Sinne einer – auf die Frage der Aussetzungspflicht beschränkten – knock-out rule verstanden werden. Soweit keine ausdrückliche Regelung für konkurrierende Gerichtsstandsklauseln besteht, stellt sich – wie auch sonst beim battle of forms – die Frage, welche der konkurrierenden Klauseln gelten soll bzw. welcher Gerichtstand vereinbart ist. Es kommen die im Sachrecht vertretenen Lösungsansätze, insbesondere first-shot rule, last-shot rule und knock-out rule in Betracht. 57 58

Hierzu ausführlich: Mankowski, RIW 2015, S. 17–24. Mankowski, RIW 2015, S. 17, 24.

300

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

Bei der Anwendung einer knock-out rule ist zu fragen, ob zwischen den konkurrierenden Gerichtsstandsklauseln ein Teilkonsens bestehen kann oder ob die Parteien ein Wahlrecht zwischen den unterschiedlichen Gerichtsständen haben können. US-amerikanische Gerichte sind in verschiedenen Fällen zu dem Ergebnis gekommen, dass zwischen konkurrierenden Schieds- bzw. Gerichtsstandsklauseln ein Teilkonsens bestehen kann. In dem Fall Lory Fabrics v. Dress Rehearsal sahen die AGB beider Seiten die Zuständigkeit eines Textilschiedsgerichts vor. Die streitgegenständlichen Schiedsklauseln wichen nur bezüglich des Schiedsorts voneinander ab. Das Gericht war der Auffassung, dass jedenfalls eine Schiedsaberede bestehe. Den Schiedsort, über den kein Konsens bestand, bestimmte das Gericht selbst.59 In dem Fall Robert Bosch Corp. v. ASC Inc. vertrat das Gericht die Auffassung, dass eine Gerichtsstands- und eine Schiedsklausel einander nicht (zwingend) ausschließen.60 II. Das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht Bei konkurrierenden Gerichtsstandsklauseln stellt sich – wie bei konkurrierenden Rechtswahlklauseln auch – zuerst die Frage, nach welchem Recht das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung zu beurteilen ist. In Deutschland und der Schweiz bestimmt sich das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht beispielsweise nach dem auf den Grundvertrag anwendbaren Recht (lex causae).61 Das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung wird demselben Recht unterstellt, dem die Parteien ihre Rechtsbeziehung ohnehin unterwerfen wollen. Der Bundesgerichtshof führt hierzu aus: „Die Vereinbarung eines Gerichtsstandes ist ein Vertrag über prozeßrechtliche Beziehungen. Die Zulässigkeit und Wirkung einer vor dem Prozeß getroffenen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung beurteilen sich, wenn ein deutsches Gericht angerufen wird, nach deutschem Prozeßrecht, während das Zustandekommen dieser Vereinbarung nach dem allgemeinen Vertragsrecht derjenigen Rechtsordnung zu beurteilen ist, nach der sich auch das zugehörige, den Inhalt des gesamten Vertrages bildende materielle Rechtsverhält59 Lory Fabrics, Inc. v. Dress Rehearsal, Inc., 78 A.D.2d 262, 269 (Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1980). 60 Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503, 507 (6th Cir., 2006); vgl. auch Spartech CMD, LLC v. International Automotive Components Group North America, Inc., 2009 WL 440905, [8] (United States District Court, E.D. Michigan, Southern Division, 2009); LG München I, Zwischenurt. v. 15. März 2016 (Az.: 23 O 13500/15). 61 Zu § 38 ZPO: Toussaint in BeckOK, ZPO, 27. Edition, § 38, Rn. 1; Patzina in MünchKomm, ZPO, § 38, Rn. 13 m.wN. Zu Art. 5 IPRG: Schnyder / Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, S. 317, Rn. 945; Markus, Internationales Zivilprozessrecht, S. 92, Rn. 366, S. 93, Rn. 369, S. 314, Rn. 1177 (zu Art. 5 IPRG; Art. 23 LugÜ). Nach anderer Auffassung ist die lex fori maßgeblich. Vgl. statt aller zum Meinungsstand: Grolimund / Bachofner in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR, Art. 5, Rn. 35 ff.

B. Konkurrierende Gerichtsstandsklauseln

301

nis der Parteien richtet, mithin also, je nach Sachlage, entweder nach ausländischem oder deutschem Recht.“62

Das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung ist nach demselben Recht zu beurteilen, wie das übrige Vertragsverhältnis. Treffen die Vertragsparteien eine Rechtswahl, ist das von ihnen gewählte Recht für das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung maßgeblich.63 Enthalten die von den Parteien verwendeten AGB unterschiedliche Rechtswahlklauseln, ist also zu fragen, ob eine Rechtswahl getroffen wurde. Damit stellt sich das Problem konkurrierender Rechtswahlklauseln bereits auf der Ebene der Gerichtsstandsvereinbarung. Mit anderen Worten: Für die Behandlung konkurrierender Gerichtsstandsklauseln kommt es darauf an, wie konkurrierende Rechtswahlklauseln ist zu behandeln sind. Die mit der Verwendung konkurrierender Rechtswahlklauseln verbundenen Probleme stellen sich auch, wenn das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht nach der lex fori bestimmt wird. Nach Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO ist die materielle Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung beispielsweise nach dem Recht des in der (mutmaßlichen) Gerichtstandsvereinbarung bezeichneten Gerichtsorts (lex fori) zu beurteilen.64 Der Verweis auf die lex fori bezieht sich auch auf das am Gerichtsort geltende Kollisionsrecht.65 Lässt das anwendbare Kollisionsrecht eine Rechtswahl zu, ist zu untersuchen, ob die Parteien das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht bestimmt haben.66 „Art. 25 Brüssel Ia-VO (1) Haben die Parteien unabhängig von ihrem Wohnsitz vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedstaats zuständig, es sei denn, die Vereinbarung ist nach dem Recht dieses Mitgliedstaats materiell nichtig. […]“ (Hervorhebung durch den Verfasser)

Verwenden die Vertragsparteien unterschiedliche Gerichtsstandsklauseln in ihren AGB, existieren zwei unterschiedliche Gerichtsorte. Nach dem Kollisionsrecht der Gerichtsorte wäre zu prüfen, welches Recht auf das Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung anwendbar ist. Wenn das anwendBGH, Urt. v. 18. März 1997 (Az.: XI ZR 34/96), NJW 1997, S. 2885, 2886; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. Oktober 1970 (Az.: I ZR 86/69), NJW 1971, S. 323, 324; Rn. 22. 63 LG München I, Endurt. vom 11. August 2017 (Az.: 33 O8184/16), BeckRS 2017, S. 122310, Rn. 23 ff. (Anwendung des Rechts des Commonwealth of Massachusetts /  USA); LG Frankfurt a. M., Urt. v. 18. Juli 2017 (Az.: 2-12 O 252/16), BeckRS 2017, S. 123387, Rn. 30 ff. (Anwendung chinesischen Rechts). 64 Gottwald in MünchKomm, ZPO, Art. 25 EuGVVO, Rn. 17. 65 Erwägungsgrund 20 Brüssel Ia-VO; Nordmeier, RIW 2016, S. 331, 335. 66 Zur analogen Anwendung der Rom I-VO: Nordmeier, RIW 2016, S. 331, 335. 62

302

Dritter Teil: Battle of forms im IPR und IZVR

bare Kollisionsrecht eine Rechtswahl zulässt und die von den Parteien verwendeten AGB unterschiedliche Rechtswahlklauseln enthalten, stellt sich auch hier die Frage, wie im Fall konkurrierender Rechtswahlklauseln zu verfahren ist. III. Anwendung von Art. 6 Abs. 1 lit b HPR auf den Fall konkurrierender Gerichtsstandsklauseln Art. 6 Abs. 1 lit b HPR bezweckt die Auflösung eines Scheinkonflikts. Die Parteien verwenden unterschiedliche Rechtswahlklauseln. Eine Rechtswahl kommt „auf dem Papier“ nicht zustande. Führt das von jeder Partei gewählte Recht zu dem übereinstimmenden Ergebnis, dass nur die AGB einer Partei gelten, ist das in diesen AGB bestimmte Recht maßgeblich. Jede Partei steht so, wie wenn sie mit ihrer Rechtswahl Erfolg gehabt hätte. Bestimmt sich das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht nach der lex causae, ist zuerst das auf den Grundvertrag anwendbare Recht zu bestimmen und zu untersuchen, ob die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben. Verwenden die Parteien unterschiedliche Rechtswahlklauseln, ist nach Art. 6 Nr. 1 lit. b HPR zu fragen, ob nach beiden (mutmaßlich) gewählten Rechtsordnungen übereinstimmend die AGB derselben Partei gelten.67 Ist das der Fall, ist die in diesen AGB vorgesehene Rechtswahl für den Grundvertrag maßgeblich. Das so ermittelte Recht ist das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht. Soweit das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht keine Sonderregelung für das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung vorsieht, setzt sich die in den obsiegenden AGB enthaltene Gerichtsstandsklausel durch. Die Rechtswahl zieht die Gerichtsstandswahl also mit. Beispiel Nr. 21 Einkaufsbedingungen

Verkaufsbedingungen

Auf den Vertrag ist englisches Recht anwendbar.

Auf den Vertrag ist italienisches Recht anwendbar

Die Gerichte Englands sind im Fall eines Rechtsstreits ausschließlich international zuständig.

Die Gerichte Italiens sind im Fall eines Rechtsstreits ausschließlich international zuständig.

Unterstellt, dass die vom Einkäufer verwendeten Einkaufsbedingungen zuletzt unwidersprochen geblieben sind und der Verkäufer daraufhin mit der Vertragsausführung beginnt, setzen sich nach der in England und Italien geltenden last-shot rule die Einkaufsbedingungen durch. Nach den Einkaufsbedingungen ist englisches Recht auf den Vertrag anwend67 Allgemein zum Einfluss der Haager Prinzipien auf Gerichtsstandsklauseln: Symeonides, 61 Am. J. Comp. L. (2013), S. 873, 897 ff.; vgl. auch: de Vareilles-Sommieres, JCP G 5 (1997), S. 53 ff.

B. Konkurrierende Gerichtsstandsklauseln

303

bar. Das Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung richtet sich nach englischem Recht. Wenn im englischen Recht keine Spezialregelung für das Zustandekommen von Gerichtsstandsklauseln besteht, setzt sich nach der last-shot rule auch die englische Gerichtsstandsklausel durch. Die Rechtswahlklausel zieht die Gerichtsstandsklausel mit.

Das gleiche gilt, wenn das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht nach der lex fori zu bestimmen ist. Das auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbare Recht bestimmt sich nach dem Kollisionsrecht der mutmaßlich gewählten Gerichtsorte. Verwenden die Parteien unterschiedliche Rechtswahlklauseln ist nach Art. 6 Nr. 1 lit. b HPR zu untersuchen, ob ein echter Konflikt zwischen den Rechtswahlklauseln besteht. Führt die Anwendung beider mutmaßlich gewählter Rechtsordnungen übereinstimmend dazu, dass die AGB derselben Partei gelten sollen, ist das in diesen AGB bezeichnete Recht das auf die Gerichtsstandswahl anwendbare Recht. Das Zustandekommen einer Rechtswahl ist also eine absolute Vorfrage für das Zustandekommen der Gerichtsstandswahl. Für diese Lösung spricht, dass das anwendbare Recht und der Gerichtsstand üblicherweise in einer einheitlichen Klausel geregelt sind. Es ist eine praktische Vereinfachung, an Wirksamkeit von Rechts- und Gerichtsstandswahl den gleichen Maßstab anzulegen.68 Die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR auf den Fall konkurrierender Gerichtsstandsklauseln kann indes dazu führen, dass eine Partei einen anderen Gerichtsstand erhält, als sie ursprünglich wollte und in ihren AGB niedergeschrieben hat. Dann stellt sich die Frage, ob bei der mit Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR verfolgte Zweck – Stärkung der Privatautonomie – erreicht wird. In vielen Fällen ist einer Partei die Gerichtsstandswahl wichtiger als die Bestimmung des anwendbaren Rechts. Dann ist zweifelhaft, dass es dem Parteiwillen entspricht, die Rechtswahl zur Vorfrage der Gerichtsstandswahl zu machen. Das spricht dafür, die Gerichtsstandswahl eine vom Restvertrag unabhängige und isoliert zu betrachtende Regelung anzusehen.

68

Vgl. Kadner Graziano, 22 ULR (2017), S. 351, 367.

Vierter Teil

Rechtsvergleichende Analyse Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse A. Einführung

A. Einführung

Im ersten Teil dieser Untersuchung wurde erörtert, was unter dem Begriff battle of forms zu verstehen ist. Es wurden die wirtschaftlichen Hintergründe und die mit einem battle of forms verbundenen Rechtsfragen dargestellt. Danach wurde, das ist der zweite Teil dieser Untersuchung, die Frage behandelt, wie der battle of forms in unterschiedlichen Rechtsordnungen gelöst wird. Dabei wurde untersucht, welche Konsensanforderungen die jeweiligen Rechtsordnungen an einen Vertragsschluss stellen, unter welchen Voraussetzungen AGB Vertragsbestandteil werden und was gilt, wenn beide Parteien bei Vertragsschluss AGB verwenden. Der dritte Teil der Untersuchung ist der Frage nachgegangen, wie sich ein battle of forms auf der Ebene des internationalen Privatrechts (konkurrierende Rechtswahlklauseln) und des internationalen Zivilverfahrensrechts (konkurrierende Gerichtsstandsklauseln) auswirkt. Im nun folgenden vierten Teil der Untersuchung erfolgt eine rechtsvergleichende Analyse. Zunächst werden Gemeinsamkeiten und Unterschiede bezüglich der Konsensanforderungen an den Vertragsschluss sowie die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag herausgearbeitet. Sodann werden die unterschiedlichen Lösungsansätze für den battle of forms dargestellt und systematisiert. Dann werden die Ergebnisse der rechtsvergleichenden Analyse in Thesen zusammengefasst. Es folgt, das ist Teil fünf der Untersuchung, ein konkreter Regelungsvorschlag für den battle of forms auf der Ebene des materiellen Rechts und des internationalen Privatrechts.

B. Konsensanforderungen an den Vertragsschluss

B. Konsensanforderungen an den Vertragsschluss

Die untersuchten Rechtsordnungen lassen sich erstens danach unterscheiden, ob sie die Konsensanforderungen an den Vertragsschluss ausdrücklich regeln. Eine ausdrückliche Regelung findet sich beispielsweise im schweizerischen Recht. Nach Art. 2 OR kommt ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Vertragspunkte einig sind.

306

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

„Art. 2 OR 1 Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle. 2 Kommt über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so hat der Richter über diese nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden.“

Vergleichbare Regelungen lassen sich in Argentinien1, Deutschland2, Rumänien3 und der Türkei4 finden. Die Parteien müssen sich über die objektiv zu bestimmenden Mindestanforderungen (essentialia negotii) einigen. Darüber hinaus kann jeder Verhandlungspartner weitere Punkte bestimmen, über welche ein Konsens zu erzielen ist. Ein vertragsbegründender Konsens liegt vor, wenn sich die Parteien über alle objektiv und subjektiv wesentlichen Punkte einigen. Die normierten Konsensanforderungen sind typischerweise mit einer gesetzlichen Vermutung bzw. Auslegungsregel verbunden. In einigen Rechtsordnungen besteht eine Vermutung, dass bei einer Einigung über die wesentlichen Punkte ein Vertrag im Zweifel zustande kommt (z. B. Rumänien, Russland, Schweiz, Türkei). In anderen Rechtsordnungen wie beispielsweise Argentinien und Deutschland wird vermutet, dass ein Vertrag im Zweifel noch nicht geschlossen ist. Die Mehrzahl der untersuchten Rechtsordnungen regelt die Konsensanforderungen an den Vertragsschluss nicht ausdrücklich. Viele der vom Code civil inspirierten Kodifikationen begnügen sich mit der Feststellung, dass ein Konsens (consentement / consentimiento) Voraussetzung für den Vertragsschluss ist. Es wird nicht näher bestimmt, welches Ausmaß an Einigkeit die Parteien erzielen müssen. Rechtsprechung und Lehre greifen zur Bestimmung der Konsensanforderungen auf das Konzept von Antrag und Annahme zurück. Nach dem Konzept von Angebot und Annahme begründet die mit einem Angebot korrespondierende Annahmeerklärung einen Vertrag. Weicht die Annahmeerklärung vom Angebot ab, kommt ein Vertrag vorerst nicht zustande. Die vermeintliche Annahmeerklärung kann ein neues (Gegen-)Angebot darstellen. Ausgehend von dem Konzept von Angebot und Annahme hat sich die Auffassung entwickelt, dass Angebot und Annahme wie Spiegelbilder einander voll entsprechen müssen (mirror-image rule / regla del espejo /  consensus ad idem), damit ein Vertrag entsteht. Diese Lehre wird insbesondere in den Rechtsordnungen Lateinamerikas sowie jenen des common law (mit Ausnahme der USA) vertreten. Wie diese Untersuchung zeigt, wird die mirror-image rule in der Rechtsanwendung weniger streng gehandhabt. Ein Vertrag kann auch dann zustande kommen, wenn die Annahmeerklärung nicht zu sehr vom Angebot abweicht. 1 2 3 4

Vgl. S. 92 ff. Vgl. S. 111 ff. Vgl. S. 184 ff. Vgl. S. 151 ff.

B. Konsensanforderungen an den Vertragsschluss

307

Zur Abgrenzung, ob sich die Abweichung der Annahmeerklärung vom Angebot noch im Rahmen des Zulässigen bewegt, finden sich in vielen der untersuchten Rechtsordnungen Beispiele dafür, dass darauf abgestellt wird, ob die Abweichung wesentliche oder unwesentliche Vertragspunkte betrifft.5 Der OGH führt hierzu aus: „Zwar bewirkt die Annahmeerklärung des Anbotsempfängers den Vertragsabschluss nur dann, wenn sie dessen Bindungswillen zum Ausdruck bringt und sich mit dem Anbot deckt […]. Die Rechtsprechung differenziert allerdings zwischen den Hauptpunkten (essentialia negotii) und Nebenpunkten von Vertragserklärungen: Bei einer Abweichung von Hauptpunkten des Anbots entsteht kein Vertrag […]. Bei Abweichungen in Nebenpunkten kommt es darauf an, ob angenommen werden kann, dass der Vertrag auch ohne eine Einigung darüber geschlossen worden wäre, was dann der Fall sein wird, wenn die Nebenpunkte durch Gesetz oder Verkehrssitte ergänzbar sind und von den Parteien kein Vorbehalt einer diesbezüglichen Einigung gemacht worden war […]. Die rechtliche Beurteilung erfolgt dann so wie dann, wenn die Parteien diese Nebenpunkte gar nicht erörtert haben; es kommt zur Lückenfüllung mittels des dispositiven Rechts oder ergänzender Vertragsauslegung […].“6

Weicht die Annahmeerklärung nur unwesentlich vom Angebot ab, ist im Zweifel ein Vertrag geschlossen. Bei einer wesentlichen Abweichung kommt ein Vertrag nicht zustande. Die vermeintliche Annahmeerklärung gilt als neues (Gegen-)Angebot. In diesem Sinne regeln jüngere Kodifikationen, dass ein Vertrag auch bei unwesentlicher Abweichung der Annahmeerklärung vom Angebot zustande kommt, wenn die antragende Partei nicht widerspricht. Weicht die Annahmeerklärung wesentlich vom Angebot ab, scheitert der Vertragsschluss vorerst.7 Nach Art. 1393 Code civil du Québec kommt ein Vertrag beispielsweise zustande, wenn die Annahmeerklärung im Wesentlichen mit dem Angebot übereinstimmt. Eine wesentlich vom Angebot abweichende Annahmeerklärung kann ein neues (Gegen-)Angebot darstellen. „Art. 1393 Code civil du Québec L’acceptation qui n’est pas substantiellement conforme à l’offre, de même que celle qui est reçue par l’offrant alors que l’offre était devenue caduque, ne vaut pas acceptation. Elle peut, cependant, constituer elle-même une nouvelle offre.“

Einige Kodifikationen enthalten eine Regelung zum Teilkonsens und zur modifizierten Annahme. Ein anschauliches Beispiel für die Koexistenz dieser Konzepte bietet der argentinische Código Civil y Comercial de la Nación von 5 Bsp.: Belgien (S. 240), England (S. 60 ff.), Italien (S. 83), Kanada (S. 246 ff.), Mexiko (S. 99), Spanien (S. 276) und Südafrika (S. 79 ff.). 6 OGH, Urt. v. 8. August 2012 (Gz.: 3 Ob 103/12m). 7 Acquis: Art. 38 Abs. 2; China: Art. 31 VertragsG; CISG: Art. 19 Abs. 2; DCFR: Art. II-4:208; Eritrea: Art. 1350 Abs. 2 CC; Moldau: Art. 691 ZGB; Niederlande: Art. 6:225 Abs. 2 BW; OHADA: Art. 245 AUDCG; PECL: Art. 2:208 Abs. 2; Québec: Art. 1393 CC; Tschechien: § 1740 CC; Unidroit: Art. 2.1.11 Abs. 2 PICC; USA: § 2-207 Abs. 1 UCC.

308

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

2016 (CC&CCom). Nach Art. 978 CC&CCom kommt ein Vertrag nur bei voller Übereinstimmung (plena conformidad) von Angebot und Annahme zustande. Jedwede Abweichung (cualquier modificación) gilt nicht als Annahme, sondern als neues Angebot. „Art. 978 CC&CCom [Aceptación] Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena con-formidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.“

Nach Art. 982 CC&CCom kann ein Vertrag auch zustande kommen, wenn sich die Parteien nur teilweise einig sind. Erforderlich ist, dass sie eine Einigung über die wesentlichen Punkte erzielen.8 Im Zweifel gilt der Vertrag als nicht geschlossen. „Art. 982 CC&CCom [Acuerdo parcial] Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.“

Die Konkurrenz der beiden Vorschriften zeigt, dass die Regelung zur modifizierten Annahme Art. 978 CC&CCom die Konsensanforderungen an den Vertragsschluss nicht oder jedenfalls nicht abschließend regelt. Die Rechtsfolgen einer modifizierten Annahme treten erst ein, wenn feststeht, dass zwischen den Parteien noch keine Einigung erzielt wurde. Die Regelung soll einen sich anbahnenden Vertragsschluss am Leben erhalten. In der Gesamtschau der untersuchten Rechtsordnungen zeigt sich also, dass sich – ausgehend von unterschiedlichen rechtlichen Ausgangspunkten – die Unterscheidung von wesentlichen und unwesentlichen bzw. von Hauptund Nebenpunkten in vielen Rechtsordnungen als das zentrale Kriterium für die Beantwortung der Frage entwickelt hat, ob ein vertragsbegründender Konsens zwischen den Parteien besteht.

Zum deutschen und schweizerischen Ursprung der Vorschrift: Rivera in Rivera /  Medina (Hrsg.): Código Civil, Art. 982, S. 453, Nr. 3, 5; Santarelli, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 83 (AR/DOC/460/2015), Abschnitt IV.b. 8

C. AGB-Recht und battle of forms

309

C. AGB-Recht und battle of forms

C. AGB-Recht und battle of forms

I.

Unterscheidung nach AGB-Gesetzgebung

Die untersuchten Rechtsordnungen lassen sich nach der AGB-Gesetzgebung unterscheiden. Einige Rechtsordnungen enthalten ausdrückliche gesetzliche Regelungen für AGB. Das AGB-Recht weist in den untersuchten Rechtsordnungen eine vergleichbare Struktur auf. Es besteht ein AGB-Tatbestand, dessen Vorliegen besondere Rechtsfolgen auslöst. Diese Rechtsfolgen bestehen in einer Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle sowie einer Auslegung gegen den AGB-Verwender (contra proferentem). Aus der Gruppe der Rechtsordnungen mit einem ausdrücklichen AGB-Recht sind das italienische un das deutsche Recht besonders hervorzuheben. Der Codice Civile war die erste Zivilrechtskodifikation mit einer ausdrücklichen Regelung für AGB (condizioni generali di contratto).9 Die wohl einflussreichste Gesetzgebung im Bereich des AGB-Rechts war das deutsche AGBG.10 Es definierte den Begriff AGB und schuf einen AGB-Tatbestand. Die Rechtsfolge bestand in einer Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle sowie einer Auslegung gegen den Verwender. Diese Struktur wurde zum Leitbild nachfolgender AGBRegelungen und findet sich heute beispielsweise in Argentinien11, den Niederlanden12, Portugal13, Russland14, Spanien15 und der Türkei16 wieder. Über die PICC und PECL wurde diese Struktur des AGB-Rechts auch für das estnische, litauische, polnische, rumänische und tschechische Recht prägend.17 Andere Rechtsordnungen enthalten kein ausdrücklich normiertes AGBRecht. Es gibt keinen feststehenden Rechtsbegriff für vorformulierte Vertragsbedingungen. Im Rechtskreis des common law werden Begriffe wie boilerplate, adhesion contract, terms and conditions, standard terms oder standard form contract verwendet. Diese Begriffe beschreiben ein tatsächliches Verhalten. Gesetzgeber und Rechtsprechung knüpfen keine besonderen Rechtsfolgen an die Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen. Die Begriffe sind also deskriptiver und nicht normativer Natur. Für AGB gelten die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts. Diesem Ansatz folgen neben dem Rechtskreis des common law auch die Schweiz sowie die vom französischen Code civil inspirierten Kodifikationen in Belgien und Lateinamerika. Vgl. S. 84. Vgl. S. 113. 11 Vgl. S. 93. 12 Vgl. S. 196. 13 Vgl. S. 282. 14 Vgl. S. 267. 15 Vgl. S. 277. 16 Vgl. S. 152. 17 Vgl. S. 178 ff. 9

10

310

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Übersicht Nr. 1 Rechtsordnungen mit ausdrücklicher AGB-Gesetzgebung

Rechtsordnungen ohne ausdrückliche AGB-Gesetzgebung

Argentinien

Australien

Brasilien

Belgien

China

Chile

Deutschland

CISG

Frankreich

Costa Rica

Italien

England

Niederlande

Japan

PECL

Kanada

PICC

Mexiko

Portugal

Österreich

Rumänien

Principios latinoamericos de derecho de los contratos

Russland

Schweiz

Spanien

Südafrika

Türkei

USA

II. AGB-Einbeziehung Nach allen untersuchten Rechtsordnungen können AGB nur auf Grundlage eines Rechtsgeschäfts Vertragsbestandteil werden.18 Zwischen den Parteien muss also ein Konsens darüber bestehen, dass die AGB zwischen ihnen gelten sollen. Die AGB müssen vor oder bei Vertragsschluss in Bezug genommen werden. Für die Einbeziehung genügt es nach fast allen Rechtsordnungen, dass eine Partei AGB verwendet und der anderen Partei die Kenntnisnahme der AGB möglich ist. Im Rechtskreis des common law ist für die AGB-Einbeziehung beispielsweise ein angemessener Hinweis auf AGB (reasonable notice) erforderlich und ausreichend.19 Nach Art. 1119 Abs. 1 des französischen Code civil sind AGB dem anderen Vertragsteil zur Kenntnis zu bringen.

18 Teilweise gelten AGB auf Grundlage eines Handelsbrauchs, insoweit lässt sich eine rechtsgeschäftliche AGB-Geltung bestreiten (z. B. § 346 HGB, vgl. hierzu S. 113 ff.). Für die hier vorgenommene Einteilung soll aber maßgeblich sein, dass keine Partei ein einseitiges Recht hat, die Geltung ihrer AGB anzuordnen (zur sogenannten Normentheorie vgl. S. 5 ff.). 19 Bsp.: Australien (S. 175), England (S. 64 ), Kanada (S. 247) und USA (S. 215 ff.).

C. AGB-Recht und battle of forms

311

„Art. 1119 Abs. 1 CC Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été por-tées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées.“

Einem AGB-Empfänger wird damit de facto eine Widerspruchsobliegenheit auferlegt. Widerspricht eine Partei den in Bezug genommenen AGB nicht, muss sie diese gegen sich gelten lassen.20 Diese den AGB-Verwender begünstigende Grundregel gilt, auch das lässt sich in allen untersuchten Rechtsordnungen beobachten, nur für „gewöhnliche“ Klauseln. Ungewöhnliche Regelungen werden hingegen nur unter besonderen Voraussetzungen Vertragsbestandteil. Die Geltung ungewöhnlicher Klauseln bedarf einer besonderen Rechtfertigung. Das deutsche Recht normiert diese Rechtsregel beispielsweise in § 305c Abs. 1 BGB.21 „§ 305c Abs. 1 BGB Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.“

Zwischen dem Inhalt der in Bezug genommenen AGB und den Anforderungen, wie deutlich ein AGB-Empfänger auf AGB bzw. deren Inhalt hinzuweisen hat, besteht ein Zusammenhang. Je ungewöhnlicher und nachteiliger eine Regelung ist, desto deutlicher muss auf sie hingewiesen werden. Das schweizerische Bundesgericht ist daher der Auffassung, dass die Anwendung der sogenannten Ungewöhnlichkeitsregel „um so eher berechtigt [ist], je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt“.22

Das hatte schon der AGBG-Gesetzgeber gesehen. In der Gesetzesbegründung zu § 2 ABGB heißt es: „Die Anforderungen an die Einbeziehung sind im großen und ganzen sehr gering gehalten worden und bewegen sich zum Teil erheblich unterhalb der Schwelle, welche die §§ 145 ff. BGB ansonsten für das Zustandekommen vertraglicher Vereinbarungen aufstellen. So wird es teilweise für die Einbeziehung von AGB in den einzelnen Vertrag bereits für ausreichend erachtet, wenn der AGB-Unterworfene mit der Verwendung von AGB durch den anderen Vertragsteil hätte rechnen müssen, ohne zu widersprechen. Der grundsätzlich zu fordernde Verweis des Klauselverwenders auf seine AGB wird bei bestimmten Fallgestaltungen für entbehrlich gehalten, so etwa wenn die Verwendung von AGB branchenüblich ist oder einer Verkehrssitte entspricht.“ (BT-Drucks. 7/3919 S. 13). 21 Vgl. auch Offizieller Kommentar Nr. 4 zu § 2.207 UCC: “Examples of typical clauses which would normally ‘materially alter’ the contract and so result in surprise or hardship if incorporated without express awareness by the other party are […]” (Hervorhebung durch den Verfasser). 22 Bundesgericht, Urt. v. 6. Dezember 1983, BGE 109 II 452, E.4; vgl. auch Koller, Obligationenrecht, S. 425, Rn. 23.24. In der Literatur wird die Ungewöhnlichkeitsregel daher als „verdeckte Inhaltskontrolle“ bewertet (Kramer / Probst / Perrig, Schweizerisches 20

312

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

In gleicher Weise äußert sich Denning im englischen Fall J Spurling Ltd. v. Bradshaw zu den Anforderungen an eine AGB-Einbeziehung: „I quite agree that the more unreasonable a clause is, the greater the notice which must be given of it. Some clauses which I have seen would need to be printed in red ink on the face of the document with a red hand pointing to it before the notice could be held to be sufficient.“23

Andere Rechtsordnungen wie beispielsweise Italien und Rumänien stellen besondere formelle Anforderungen (doppelte Unterschrift – doppia sottoscrizione) an die Geltung ungewöhnlicher Klauseln.24 Umgekehrt gilt, dass die Einbeziehung von AGB umso eher angenommen wird, je länger die Parteien in Geschäftsverbindungen stehen. Gleiches gilt für branchen- und handelsübliche Vertragsbedingungen. Bei einer wiederholten AGB-Verwendung bzw. bei der Verwendung allgemeinüblicher AGB kann ein AGB-Empfänger vom Inhalt der AGB nicht überrascht sein. Der österreichische OGH führt hierzu aus: „Dem Stillschweigen kann somit unter besonderen Umständen die Bedeutung einer Zustimmung beigemessen werden, wenn der Vertragspartner nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte oder dem Gesetz hätte reden müssen und daher sein Schweigen keine andere Bedeutung als die einer Genehmigung zulässt. Namentlich gilt dies zufolge § 346 HGB bei Kaufleuten und im Besonderen dann, wenn bei beiderseitigen Handelsgeschäften Klauseln Handelsübliches, ja geradezu Selbstverständliches enthalten. Die stillschweigende Vereinbarung […] ist nach stRsp bereits dann anzunehmen, wenn bei einer – hier zweifellos vorliegenden – längeren Geschäftsverbindung Rechnungen, Lieferscheine etc. immer wieder einen solchen Vermerk enthalten und der Käufer dies widerspruchlos hinnimmt.“25

Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass sich die inhaltlichen Anforderungen an die AGB-Einbeziehung in den untersuchten Rechtsordnungen kaum unterscheiden. Ein Unterschied zwischen Rechtsordnungen mit bzw. ohne ausdrücklich normiertem AGB-Recht ist nicht auszumachen.

D. Battle of forms: Unterscheidung nach Regelungsart

D. Battle of forms: Unterscheidung nach Regelungsart

Die verschiedenen Lösungsansätze für den battle of forms lassen sich erstens danach unterscheiden, ob in den untersuchten Rechtsordnungen eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für den battle of forms besteht. In der Gruppe der Rechtsordnungen mit einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung für den battle of forms sind die USA besonders hervorzuheben. § 2207 UCC war die erste gesetzliche Regelung, die auf einen battle of forms Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 43, Rn. 66; Fritschi in Münch et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, S. 50, Rn. 26. 23 J Spurling Ltd. v. Bradshaw, [1956] 1 W.L.R. 461, 466 (Court of Appeal, 1956). 24 Vgl. S. 84 (Italien) und S. 185 (Rumänien). 25 OGH, Beschl. v. 13. September 2001 (Gz.: 6 Ob 73/01f); OGH, Beschl. v. 23. Februar 2009 (Gz.: 8 Ob 166/08g).

D. Battle of forms: Unterscheidung nach Regelungsart

313

abzielte.26 Neben § 2-207 UCC ist die wohl einflussreichste Regelung für den battle of forms in Art. 2.1.22 PICC zu finden. Obwohl seiner Rechtsnatur nach nur soft law, diente Art. 2.1.22 PICC als Vorbild für battle of formsRegelungen in Lettland, Litauen, Polen, Rumänien und Tschechien.27 In der Gruppe der Rechtsordnungen mit einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung für den battle of forms fällt auf, dass – mit Ausnahme der Niederlande – jede Rechtsordnung, die eine gesetzliche Regelung geschaffen hat, sich für eine knock-out rule entschieden hat. In einigen Rechtsordnungen ohne gesetzliche Regelung für den battle of forms gab oder gibt es konkrete Gesetzgebungsvorschläge (China,28 Deutschland,29 Japan,30 Kanada31 und Spanien32). Mit Ausnahme des Entwurfs zum spanischen Handelsgesetzbuch33 sahen bzw. sehen alle Regelungsvorschläge die Geltung einer knock-out rule vor. Das gilt auch für einen Änderungsvorschlag zum CISG34. Die Rechtsordnungen ohne gesetzliche Regelung für den battle of forms lassen sich ferner danach unterscheiden, ob sich in Rechtsprechung und /  oder Lehre Nachweise für den Umgang mit dem battle of forms finden lassen. In den lateinamerikanischen Rechtsordnungen (mit Ausnahme Costa Ricas) sowie in Russland und der Türkei ließen sich keine Belege finden, dass Rechtsprechung und / oder Schrifttum den battle of forms als eigenständiges Rechtsproblem wahrnehmen und behandeln. Übersicht Nr. 2 Rechtsordnungen mit einer gesetzlichen Regelung für den battle of forms

Rechtsordnungen, die den battle of forms in Rechtsprechung und / oder Schrifttum behandeln

Rechtsordnungen, ohne Nachweis für die Behandlung des batte of forms

Acquis

Australien

Argentinien

DCFR

Belgien

Brasilien

Dubai

China

Chile

Eritrea

CISG

Mexiko

Frankreich

Costa Rica

Russland

26 27 28 29 30 31 32 33 34

Vgl. S. 205 ff. Vgl. S. 178. Vgl. S. 275 ff. Vgl. S. 117. Vgl. S. 103. Vgl. S. 248. Vgl. S. 279. Zu Art. 430-5 CCom (Anteproyecto de ley del código mercantil) vgl. S. 279 ff. Vgl. S. 256 ff.

314

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Lettland

Deutschland

Litauen

England

Niederlande

Italien

PECL

Japan

PICC

Kanada

Polen

Österreich

Rumänien

Portugal

Tschechien

Schweiz

USA

Spanien

Türkei

Südafrika

Die für den battle of forms vertretenen Lösungsansätze lassen sich zweitens dem Inhalt nach unterscheiden. Die Zusammenschau der in den untersuchten Rechtsordnungen vertretenen Ansätze zeigt, dass für den battle of forms grundsätzlich vier Lösungsmöglichkeiten in Frage kommen. Der Vertragsschluss könnte erstens schlicht scheitern. Eine zweite Möglichkeit ist, dass ein Vertrag zustande kommt und nur eine der konkurrierenden AGB gilt. Bei einem Kaufvertrag würden beispielsweise entweder die Einkaufs- oder die Lieferbedingungen gelten (Entweder-oder-Ansatz). Nach einer dritten Möglichkeit kommt ein Vertrag zustande und es gelten die AGB beider Parteien. Der Vertragsinhalt bestimmt sich sowohl nach den Einkaufs- als auch nach den Lieferbedingungen (Sowohl-als-auch-Ansatz). Eine vierte Lösungsmöglichkeit besteht darin, dass ein Vertrag zustande kommt und die AGB beider Parteien unberücksichtigt bleiben. Es gelten weder die Einkaufs- noch die Lieferbedingungen (Weder-noch-Ansatz). Diese vier denkbaren Lösungsansätze werden nachfolgend systematisiert und erörtert.

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

I. Lösungsmöglichkeit 1: Bei einem battle of forms kommt kein Vertrag zustande Ein Vertragsschluss erfordert einen Konsens zwischen den Parteien.35 Bei der beidseitigen AGB-Verwendung fehlt es prima facie an einem Konsens. Ha35 „Consensu fiunt obligationes in emptionibus venditionibus […]“ (Durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung entstehen Obligationen beim Kauf […]), Iustiniani Institutiones 3, 22. Übersetzt von und zitiert nach Peter, Texte zum römischen und schweizerischen Obligationenrecht, S. 4. Siehe für eine rechtsvergleichende Umschau: Farnsworth in Reimann / Zimmermann (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law, Comparative Contract Law, S. 915.

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

315

ben die Parteien noch nicht mit der Vertragsausführung begonnen oder sonst ihren gemeinsamen Vertragswillen manifestiert, ist es denkbar, dass der Vertragsschluss von vornherein scheitert. Im Rahmen dieser Untersuchung ließ sich keine Gerichtsentscheidung zu der Fallkonstellation finden, dass die Parteien vor dem Warenaustausch wegen widersprechender AGB über das Bestehen eines Vertrags streiten und beispielsweise Erfüllung oder Schadensersatz verlangen. Dass solche Fälle kaum vorkommen bzw. nicht streitig werden, dürfte wirtschaftliche Gründe haben. Bei battle of forms-Konstellationen geht es in der Regel um Verträge mit einem verhältnismäßig geringen Wert.36 Da es den Parteien beim battle of forms zu aufwendig ist, den fraglichen Vertrag konkret-individuell auszuhandeln, ist es kaum wirtschaftlich, einen daraus resultierenden (Erfüllungs-) Anspruch gerichtlich durchzusetzen. Im Zweifel schauen sich die Parteien nach anderen Lieferanten bzw. Abnehmern um. In der Praxis erlangen AGB erst Bedeutung, wenn es im Rahmen der Vertragsausführung zu Problemen kommt.37 Der battle of forms betrifft daher (fast) ausschließlich Fälle, in denen die Parteien bereits mit der Vertragsausführung begonnen oder diese bereits abgeschlossen haben. Es ließe sich argumentieren, dass der Vertragsschluss auch in dieser Situation scheitert. Ein Konsens bestehe wegen der konkurrierenden AGB nicht und werde auch nicht durch eine Vertragsausführung herbeigeführt. Vielmehr führen die Parteien den vermeintlichen Vertrag im Vertrauen auf sein Bestehen aus und nicht, um vertragliche Pflichten zu begründen. Soweit die Parteien Leistungen ausgetauscht haben, wären diese also zurückzugewähren und das quasivertragliche Schuldverhältnis rückabzuwickeln. Die Auffassung, dass der Vertragsschluss beim gelebten Vertrag wegen der beidseitigen AGB-Verwendung scheitert, wird in keiner der untersuchten Rechtsordnungen vertreten. Wie diese Untersuchung zeigt, gibt es kaum Entscheidungen, in denen ein Gericht einem gelebten Vertrag die Anerkennung versagt hat.38 Entsprechend regeln Art. 432 Abs. 3 und Art. 438 Abs. 3 des russischen ZGB, dass sich die Parteien nach Leistungsaustausch nicht darauf berufen können, dass ein Vertrag nicht zustande gekommen sei.

Vgl. S. 11 ff. So auch Schroeter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary, Art. 19, Rn. 47. 38 In dem US-amerikanischen Fall Tecumseh v. City of Springfield war der Vertragsschluss trotz Lieferung der geschuldeten Kohle daran gescheitert, dass die von den Parteien verwendeten AGB unterschiedliche Lieferorte vorsahen (Tecumseh Intern. Corp. v. City of Springfield, 70 Ill. App. 3d 101, 104 ff. (Appellate Court of Illinois, Forth District, 1979)). Das LG Bielefeld lehnte das Zustandekommen eines Vertrags trotz Lieferung der bestellten Ware von Italien nach Deutschland ab. Das Rechtsverhältnis war nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln (LG Bielefeld, Urt. v. 5. Juni 1987 (Az.: 12 O 122/86) m. Anm. v. Schwenzer, IPRax 1988, S. 212–214). 36 37

316

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

„Art. 432 Civil Code [Basic Provisions on Conclusion of Contract]39 (3) A party which has accepted from the other party full or part performance under a contract or otherwise confirmed the operation of the contract shall not have the right to demand the deeming of this contract to be unconcluded if the declaration of such demand, taking into account the concrete circumstances, would be contrary to the principle of good faith.“ „Art. 438 Civil Code [Acceptance] (3) The performance by a person who has received an offer within the period established for its acceptance of actions relating to the fulfillment of the conditions of the contract specified therein (shipment of goods, provision of services, fulfillment of work, payment of respective amount, etc.) shall be considered to be an acceptance unless otherwise provided by a law, other legal acts, or specified in the offer.“

Auch der Offizielle Kommentar zu § 2-207 UCC stellt klar, dass nach Leistungsaustausch in aller Regel keine Zweifel am Zustandekommen bestehen: „In many cases, as where goods are shipped, accepted and paid for before any dispute arises, there is no question whether a contract has been made.“40

Dem ist beizupflichten. Vor der Vertragsausführung mag angesichts widersprechender AGB zweifelhaft sein, ob die Parteien eine Einigung erzielt haben. Tauschen die Parteien aber Leistungen aus, füllen sie das vereinbarte Geschäft mit Leben. Sie erklären übereinstimmend, dass das Geschäft nicht an einem Widerspruch der zuvor verwendeten AGB scheitern soll. Ein Vertrag ist also geschlossen. II. Lösungsmöglichkeit 2: Ein Vertrag kommt zustande; es gelten die AGB nur einer Partei (Entweder-oder-Ansatz) Nach dem Entweder-oder-Ansatz setzt sich nur eine der konkurrierenden AGB durch. Es stellt sich die Frage, nach welchen Kritierien zu bestimmen ist, wessen AGB gelten sollen. Erstens könnte auf die Rolle der Parteien (z. B. Käufer oder Verkäufer) im spezifischen Vertragsverhältnis abzustellen sein. Zweitens könnte der Inhalt der verwendeten AGB entscheidend sein. Es käme darauf an, welche der konkurrierenden AGB vorzugswürdig sind (best-shot rule). Schließlich kann danach unterschieden werden, zu welchem Zeitpunkt die Parteien ihre AGB in das sich anbahnende Vertragsverhältnis einbringen (first-shot bzw. last-shot rule). 1. Unterscheidung nach der Parteirolle Eine Unterscheidung nach der Parteirolle folgt der Überlegung, dass Parteien abhängig vom konkreten Geschäft ein unterschiedliches Interesse an der Geltung ihrer AGB haben. Für die Geltung von AGB kommt es nach diesem 39 40

Zitiert nach Butler, The Civil Code of the Russian Federation. Offizieller Kommentar zu § 2-207 UCC, Nr. 7.

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

317

Lösungsansatz auf ein besonderes und das der anderen Partei überwiegendes Regelungsinteresse des AGB-Verwenders an (und nicht auf den Zeitpunkt der AGB-Verwendung wie bei first-shot und last-shot rule). Eine Unterscheidung nach der Parteirolle ist in keiner Rechtsordnung der herrschende Lösungsansatz für den battle of forms. In Deutschland und Frankreich gibt es aber Beispiele dafür, dass beim battle of forms die AGB der Partei gelten sollen, welche die vertragscharakteristische Leistung erbringt. Die deutsche Rechtsprechung vertritt, dass beim Rechtsverkehr zwischen Banken die AGB derjenigen Bank gelten, die „ihre Dienste zur Verfügung stellt.“41 Nach Art. L. 441-6 des französischen Code de Commerce sollen grundsätzlich die AGB des Verkäufers gelten („Les conditions générales de vente constituent le socle unique de la négociation commerciale“). Dagegen wurde in Belgien vertreten, dass sich grundsätzlich die AGB des Käufers durchsetzen. Die Auffassung basierte auf Art. 1602 des belgischen Code civil („Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur.“) und wird heute nicht mehr vertreten.42 Für eine Unterscheidung nach der Parteirolle könnte sprechen, dass die Rolle der Parteien im jeweiligen Rechtsverhältnis leicht bestimmbar ist. Dieser Ansatz führt also zu klaren und damit vorhersehbaren Ergebnissen. Es stellt sich aber die Frage, nach welchen Maßstäben das besondere (und das der anderen Partei überwiegende) Regelungsinteresse einer Partei bestimmt werden kann. Da jede Partei ihre Interessen selbst am besten kennt und vertreten kann, ist davon auszugehen, dass beide Parteien ein gleichwertiges Interesse an der Geltung ihrer AGB haben. Bei einem Kaufvertrag mag der Verkäufer (zumal wenn er nicht Hersteller der verkauften Ware ist) ein besonderes Interesse haben, Gewährleistungsansprüche des Käufers zu beschränken. Der Käufer ist (insbesondere, wenn er die erworbene Ware weiterverkauft oder -verarbeitet) dagegen an der Erhaltung seiner Gewährleistungsansprüche und einer verlängerten Verjährungsfrist besonders interessiert. Die Rolle der involvierten Parteien in dem spezifischen Vertragsverhältnis als Verkäufer oder Käufer lässt den Rückschluss auf ein mehr oder weniger wichtiges Regelungsinteresse einer Partei nicht zu.

BGH, Beschl. v. 23. Juli 2003 (Az.: XII ZB 188/99), IPRax 2005, S. 447; BGH, Urt. v. 29. September 1989 (Az.: V ZR 326/87), NJW 1990, S. 513, 514. 42 Vgl. Trib. com. de Bruxelles (18e ch.), 11. Januar 2008 (S.A. Carrier Belgium ./. S.A. Polytherm), D.A. / O.R. 2008, S. 109. 41

318

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

2. Unterscheidung nach dem Vertragsinhalt Bei einer Unterscheidung nach dem Vertragsinhalt würden sich die „besseren“ der konkurrierenden AGB durchsetzen (best-shot rule).43 Es stellt sich also die Frage, wessen AGB besser sind. Es ließe sich argumentieren, dass solche AGB besser sind, die die Interessen des anderen Vertragsteils besser berücksichtigen und eher auf Ausgleich bedacht sind. Die AGB-Geltung soll davon abhängen, ob die jeweilige AGB-Regelung den Umständen des Einzelfalls nach angemessen (reasonable) sind. Die Angemessenheit kann an dem dispositiven Gesetzesrecht oder branchenüblichen Regelungen gemessen werden.44 Dieser Lösungsansatz für den battle of forms wird nur von wenigen Autoren vertreten und ist in keiner Rechtsordnung herrschend. Die best-shot rule hat den Vorteil, dass für die Parteien ein Anreiz geschaffen wird, möglichst ausgewogene Vertragsbedingungen zu verwenden. Die AGB-Geltung hängt davon ab, dass die Interessen des Vertragspartners berücksichtigt werden und nicht davon, wie intensiv sich eine Partei durch wiederholte Bezugnahme, Abwehrklauseln usw. um die Geltung ihrer AGB bemüht. Zweifelhaft ist die dogmatische Begründung der best-shot rule. Die Geltung von AGB kann sich nur aus einem gemeinsamen Parteiwillen ergeben. Ein davon losgelöstes „Vernünftigkeitsrecht“ kann die Geltung von Vertragsbedingungen nicht begründen.45 Ferner stellt sich die Frage, anhand welcher Kriterien und zu welchem Zeitpunkt festzustellen ist, welche der konkurrierenden AGB „besser“ oder „ausgeglichener“ ist. In vielen Fällen sind AGB-Klauseln objektiv neutral (z. B. Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel). Es hängt von der Interessenlage der Parteien zu einem bestimmten Zeitpunkt ab, ob ihnen eine bestimmte Klausel (un-)günstig ist. 3. Unterscheidung nach dem Zeitpunkt der Verwendung von AGB Ist der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die Parteien ihre AGB in das sich anbahnende Vertragsverhältnis einbringen, gibt es zwei denkbare Lösungen. Es können entweder die AGB gelten, welche zuerst (first-shot rule) oder jene die zuletzt verwendet werden (last-shot rule). a) First-shot rule Nach der first-shot rule gelten die zuerst in Bezug genommenen AGB. Durch die Bezugnahme macht der AGB-Verwender deutlich, nur bei Geltung seiner AGB zum Vertragsschluss bereit zu sein. Lässt sich eine andere Partei auf 43 Vgl. hierzu: Forti, RIDC (2008/3), S. 729, 755; Ben-Shahar, 25 Int’l Rev. L. & Econ. (2005), S. 350, 357 ff. 44 Ben-Shahar, 25 Int’l Rev. L. & Econ. (2005), S. 350, 357 ff. 45 Zur Kritik an der best-shot rule siehe Forti, RIDC (2008/3), S. 729, 756 ff; vgl. auch: Naudé in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC, Art. 2.1.22, Rn. 13.

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

319

den Vertrag ein, muss sie die zuerst verwendeten AGB gegen sich gelten lassen. Will sie die zuerst verwendeten AGB nicht akzeptieren, muss sie ausdrücklich widersprechen. Die bloße Inbezugnahme eigener AGB genügt für einen solchen Widerspruch nicht. In Rechtsordnungen, die dem Rechtskreis des common law angehören, wird die first-shot rule teilweise von der Rechtsprechung angewendet. Die first-shot rule ist einzig in den Niederlanden ausdrücklich normiert (Art. 6:225 Abs. 3 BW). Die first-shot rule erfordert, dass die erste AGBVerweisung (Art. 6:225 Abs. 3 BW: eerste verwijzing) festgestellt wird. Nach der niederländischen Rechtsprechung muss die Verweisung kein konkretes Angebot auf Abschluss eines Rechtsgeschäfts darstellen. Eine erste AGBVerweisung kann auch durch Werbung, Prospekte usw. erfolgen. Ferner kann die erste AGB-Verweisung in der Verwendung von AGB in einer früheren Geschäftsbeziehung zwischen den vertragschließenden Parteien liegen. In der Praxis besteht also das Problem, aus einer Vielzahl wechselseitiger Erklärungen der Parteien eine erste AGB-Bezugnahme herauszufiltern. „Art. 6:225 Abs. 3 BW Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.“

Um die Geltung der zuerst in Bezug genommenen AGB auszuschließen, muss die andere Partei ausdrücklich widersprechen. Dem anderen Vertragsteil wird eine Widerspruchsobliegenheit auferlegt. Nach Art. 6:225 Abs. 3 BW hat der Widerspruch ausdrücklich (uitdrukkelijk) zu erfolgen. Ein formalisierter Widerspruch (beispielsweise durch eine in den AGB der anderen Vertragspartei enthaltenen Abwehrklausel) genügt nicht. Rechtsfolge des Widerspruchs ist, dass die zuerst in Bezug genommenen AGB nicht gelten. Nach erfolgtem Widerspruch stellt sich die Frage, ob der Vertrag mit den AGB der widersprechenden Partei oder ohne AGB zustande kommt. Diese Frage ist im niederländischen Recht nicht ausdrücklich geregelt. Bezieht sich eine Vertragspartei, nachdem sie den zuerst in Bezug genommenen AGB widersprochen hat, auf ihre AGB, könnten diese (später in Bezug genommenen) AGB Vertragsbestandteil werden. In dieser Situation würde die first-shot rule in Folge des Widerspruchs in eine last-shot rule umschlagen. Eine andere Möglichkeit ist, dass der Vertrag mit beiden in Bezug genommenen AGB (soweit sie einander nicht widersprechen) oder ohne AGB (außer die AGB stimmen miteinander überein) zustande kommt. Dann würde aus der first-shot rule infolge des Widerspruchs eine knock-out rule.

320

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

b) Last-shot rule Nach der last-shot rule gelten die zuletzt verwendeten AGB. Die einzige ausdrückliche gesetzliche Regelung der last-shot rule existierte im mittlerweile aufgehobenen Art. 33 Abs. 2, 3 GIW (DDR). Danach sollten die „zuletzt übersandten und unwidersprochen“ gebliebenen AGB gelten. Widerspricht die andere Vertragspartei, kommt der Vertrag grundsätzlich ohne AGB zustande. Übereinstimmende Klauseln der konkurrierenden AGB sollten Vertragsinhalt werden. „§ 33 GIW [Geschäftsbedingungen und Klauseln]46 […] (2) Beziehen sich beide Partner auf Geschäftsbedingungen oder Klauseln, so gelten die zuletzt übersandten und unwidersprochen gebliebenen Geschäftsbedingungen oder Klauseln. (3) Widerspricht jedoch der andere Partner den zuletzt übersandten Geschäftsbedingungen oder Klauseln oder widersprechen beide Partner den Geschäftsbedingungen oder Klauseln des anderen Partners, gilt der Vertrag als ohne diese Geschäftsbedingungen oder Klauseln zustande gekommen. […]

Die Regelung zeigt, dass eine last-shot rule infolge eines Widerspruchs zur knock-out rule werden kann. Kann ein Widerspruch wie in § 33 Abs. 2 GIW (DDR) auch durch eine in AGB enthaltene Abwehrklausel erklärt werden, besteht ein Anreiz, Abwehrklauseln zu verwenden. Verwenden die Parteien in ihren AGB Abwehrklauseln, würde die last-shot rule regelmäßig in eine knock-out rule umschlagen. Für die Anwendung einer last-shot rule bliebe nur wenig Raum. Damit würde das Regel-Ausnahme-Verhältnis von last-shot rule und knock-out rule auf den Kopf gestellt. Auch der Regelungsentwurf für das spanische Handelsgesetzbuch sieht eine last-shot rule vor (Art. 430-5 CCom – Anteproyecto de ley del código mercantil). Danach sollen die in der Annahmeerklärung in Bezug genommenen AGB gelten, wenn der andere Vertragsteil nicht widerspricht. Der Widerspruch muss mündlich oder in anderer Art und Weise mitgeteilt werden. Ein vorformulierter Widerspruch reicht nicht aus. „Art. 430-5 CCom (Anteproyecto de ley del código mercantil). Condiciones generales contradictorias (2) Sin embargo si la aceptación contuviera otras condiciones generales son éstas últimas las que pasarán a formar parte del contrato a menos que el oferente, sin demora o con demora justificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. […]“ (Hervorhebung durch den Verfasser)

Die Vorschrift regelt nicht, ob der Vertragsschluss infolge des Widerspruchs scheitert oder ob der Vertrag ohne AGB zustande kommt. Sollte der Vertrag ohne AGB zustande kommen, ließe sich argumentieren, dass die überein46

Zitiert nach Maskow / Wagner, GIW, Komm, S. 123.

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

321

stimmenden Klauseln gleichwohl gelten sollen. Aus der last-shot rule würde eine knock-out rule. In Rechtsordnungen, die die last-shot rule auf der Grundlage des Konzepts von Antrag und Annahme anwenden, stellen sich vergleichbare Fragen. Es zeigt sich insbesondere, dass die last-shot rule keine feststehende Regel ist. Bei der Befassung mit einem battle of forms ist die last-shot rule Ausgangsaber nicht zwingend Schlusspunkt einer Vertragsanalyse. Entsprechend finden sich in den dem Rechtskreis des common law angehörenden Rechtsordnungen Beispiele dafür, dass ausgehend von einer auf Angebot und Annahme ausgerichteten Analyse eine knock-out rule oder eine first-shot rule angewendet wird.47 c) Stellungnahme In jeder Rechtsordnung kann ein Vertrag durch Angebot und Annahme geschlossen werden. Lassen sich die zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen Angebot und Annahme eindeutig identifizieren, bestimmt sich der Vertragsinhalt nach den im Angebot enthaltenen AGB. Beim battle of forms besteht indes das Problem gerade darin, dass sich Angebot und Annahme oft nicht eindeutig identifizieren bzw. unterscheiden lassen. Die Anwendung des Konzepts von Antrag und Annahme führt dazu, dass sich jede neue (vermeintliche) Erklärung in Angebot und Gegenangebot wandeln kann. Es lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen, welche Partei die antragende und welche die annehmende ist. Schon das spricht gegen einen auf dem Konzept von Angebot und Annahme beruhenden Lösungsansatz für den battle of forms. Soll zur Bestimmung der Annahme auf eine Erfüllungshandlung abgestellt werden, stellt sich die Frage, welche Erfüllungshandlung die maßgebliche sein soll. Die Aufzählung in Art. 438 Abs. 3 des russischen ZGB zeigt exemplarisch, dass im Grunde genommen jede in Bezug auf einen Vertrag vorgenommene Handlung als Annahme in Betracht kommt. „ Art. 438 Russian Civil Code [Acceptance] […] (3) The performance by a person who has received an offer within the period established for its ac-ceptance of actions relating to the fulfillment of the conditions of the contract specified therein (ship-ment of goods, provision of services, fulfillment of work, payment of respective amount, etc.) shall be considered to be an acceptance unless otherwise provided by a law […].“

Dass sich die geltenden AGB danach bestimmen sollen, ob eine Erklärung schon als Annahme oder noch Gegenangebot zu werten ist, kritisierte Raiser als „reichlich primitiv[e]“ Herangehensweise, die zu zufälligen Ergebnissen führe.48 Dieselbe Kritik wird in den Niederlanden an der first-shot rule geübt. 47 48

Vgl. Australien (S. 176 ff.), England (S. 69 ff.) und Kanada (S. 248 ff.). Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 224.

322

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Die first-shot rule führe zu zufälligen Ergebnissen und enthalte keine überzeugende Begründung dafür, warum das „erste Wort“ gelten soll.49 Ein auf dem Konzept von Angebot und Annahme basierender Lösungsanssatz veranlasst die Parteien ferner, wie bei einem „Schwarzer-Peter-Spiel“ einander AGB in der Hoffnung zuzuschieben, dass die AGB letztlich bei der anderen Seite hängen bleiben. Im US-amerikanischen Fall Textile Unlimited, Inc. v. A..BMH and Co., Inc. stellte das Gericht daher fest, dass die Anwendung einer last-shot rule den wirtschatlichen Interessen der Parteien an einer effizienten Vertragsabwicklung nicht gerecht werde. Das Gericht führt hierzu aus: „In short, modern commercial transactions conducted under the U.C.C. are not a game of tag or musical chairs.“50 In gleicher Weise kritisierte Lord Denning, dass es für die Beurteilung eines battle of forms darauf ankommen sollte, das gesamte Parteiverhalten einheitlich zu betrachten. Dem werde das Konzept von Antrag und Annahme in vielen Fällen nicht gerecht. Er führt hierzu aus: „In many of these cases our traditional analysis of offer, counter-offer, rejection, acceptance and so forth is out of date. […] The better way is to look at all the documents passing between the parties – and glean from them, or from the conduct of the parties, whether they have reached agreement on all material points – even though there may be differences between the forms and conditions printed on the back of them.“51

Ein auf Antrag und Annahme basierender Lösungsansatz birgt also die Gefahr, dass nicht Recht auf einen feststehenden Sachverhalt, sondern der Sachverhalt auf einen feststehenden Rechtsgrundsatz angewendet und damit künstlich aufgespalten wird. Lord Wilberforce führt hierzu aus: „English law, having committed itself to a rather technical and schematic doctrine of contract, in application takes a practical approach, often at the cost of forcing the facts to fit uneasily into the marked slots of offer [and] acceptance […].“52

Die rechtliche Herleitung der last-shot rule ist zudem inkonsistent. Die lastshot rule stellt einerseits hohe Anforderungen an die Übereinstimmung der schriftlichen Erklärungen der Parteien, sodass ein Vertragsschluss „auf dem Papier“ regelmäßig scheitert. Andererseits sollen schon einfache Erfüllungs49 Kruisinga, ORP 2015, S. 16, 19 ff. (S. 20: „Nu de huidige Nederlandse wettelijke regeling ook bezien vanuit Europees en internationaal perspectief steeds meer uit de pas loopt, is er alle reden voor de wetgever om deze bepaling te wijzigen.“ – In deutscher Übersetzung: „Da die gegenwärtige niederländische Gesetzgebung aus internationaler und europäischer Perspektive aus dem Tritt geraten ist, hat der Gesetzgeber allen Grund, die Vorschriften zu ändern.“. 50 Textile Unlimited, Inc. v. A.BMH and Co., Inc., 240 F.3d 781, 788 (9th Cir., 2001). 51 The Butler Machine Tool Company Ltd. v. Ex-Cell-O Corp. (England) Ltd., EWCA Civ 9, Court of Appeal, 25 April 1977. 52 New Zealand Shipping Co Ltd. v. A M Satterthwaite & Co Ltd., [1975] AC 154, 167 (Privy Council, 1974).

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

323

handlungen als „Annahme“ genügen. Dabei ist die Grundannnahme der lastshot rule, dass nämlich eine Vertragspartei durch Vertragsausführung eine Annahme erklärt, zweifelhaft. Durch die Vertragserfüllung will sich die leistende Partei ihrer vertraglichen Pflichten entledigen. Sie leistet auf einen bestehenden Vertrag und will nicht neue (ihr nachteilige) Pflichten begründen. Dass eine Erfüllungshandlung als Annahme gilt, ist insbesondere dann fraglich, wenn sich die Parteien zur Vertragserfüllung Personen auf einer unteren Hierarchieebene bedienen. Nimmt beispielsweise ein Lagerist die gelieferte Ware samt Lieferschein und AGB von einem LKW-Fahrer entgegen, ist zweifelhaft, dass dieses Verhalten überhaupt eine auf die AGB bezogene Willenserklärung darstellt. Der Entgegennahme der Ware kann nicht der Erklärungswert beigemessen werden, dass der Lagerist für seinen Arbeitgeber die ihm unterbreiteten AGB – inklusive Haftungsregelungen und Gerichtsstandsklausel – akzeptiert. Werden also in einer solchen Vertragsabwicklungssituation mittels Lieferschein und Quittung AGB ausgetauscht, dürften diese Handlungen nach der Verkehrsauffassung als Realakte und nicht als vertragsgestaltende Willenserklärungen zu bewerten sein.53 Selbst wenn es sich bei Erfüllungshandlungen um Willenserklärungen handeln sollte, stellt sich die Frage, ob die mit der Vertragsausführung betraute Person die Vollmacht hat, die ihm unterbreiteten AGB für seinen Arbeitgeber zu akzeptieren und ob der andere Vertragspartner auf eine solche Vertretungsmacht vertrauen darf.54 Bei der Vertragserfüllung werden in vielen Fällen Personen tätig, die erkennbar nicht dazu berechtigt sind, über die Geltung von AGB zu entscheiden. Ein AGB-Verwender kann beispielsweise nicht darauf vertrauen, dass der die AGB entgegennehmende Lagerist die (arbeitsrechtliche) Befugnis hat, über Haftungsbegrenzungen, Gerichtsstandsklauseln und dergleichen zu entscheiden. Liegt ein längerer Zeitraum zwischen dem letzten (Gegen-)Angebot und der durch Vertragserfüllung vermeintlich erklärten Annahme, ist ferner zu fragen, ob die mit der Erfüllung angeblich erklärte Annahme noch rechtzeitig erfolgt.55 Zudem lässt sich die last-shot rule kaum von der nachvertraglichen AGBVerwendung abgrenzen. Mit derselben Argumentation, mit der eine konkludente Annahme begründet werden kann, ließe sich auch eine nachvertragliche (konkludent erklärte) Vertragsänderung rechtfertigen. Der battle of forms „Erfahrungsgemäß ist im Gegenteil gerade dieses Verhalten nicht typisch für den Willen, fremde allgemeine Geschäftsbedingungen zu akzeptieren, sondern nur dafür, die Klärung der Kollisionsfrage im Hintergrund zu belassen […]“, OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905, 908. 54 Vgl. Enpro Systems, Ltd. v. Namasco Corp., 382 F.Supp.2d 874, 883 (United States District Court, S.D. Texas, Houston Division, 2005): Ein einfacher Arbeiter, der die Ware entgegennimmt, hat keinen Anlass den Lieferschein samt rückseitig abgedruckter AGB der Person weiterzuleiten, welche die Bestellung aufgegeben hat. 55 BGH, Urt. v. 9. Februar 1977 (Az.: VIII ZR 249/75), WM 1977, S. 451, 452. 53

324

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

wird dann zu einer endlosen Geschichte: Die Parteien können behaupten, dass der Vertrag zu ihren Gunsten modifiziert worden sei. Im Ergebnis honoriert die last-shot rule eine wiederholte AGB-Bezugnahme und setzt damit falsche Anreize. Je häufiger sich eine Partei im Laufe der Vertragsanbahnung auf ihre AGB bezieht, desto wahrscheinlicher ist es, dass sie sich mit ihren AGB durchsetzt. Die last-shot rule beendet den battle of forms also nicht. Sie verfehlt ihren Zweck, eine klare und abschließende Regelung zu schaffen. Der Tribunal de Commerce de Mons führt hierzu aus: „Le problème de la théorie du dernier mot est que, poussée à l’absurde, elle amènerait les parties à multiplier à l’infini les envois de documents contractuels, dans l’espoir d’avoir le dernier mot si le cocontractant se lasse le premier. Une telle escalade serait d’ailleurs la démonstration évidente de ce qu’aucune partie n’entend accepter les conditions de l’autre. Appliquer la théorie du dernier mot dans ce contexte serait une absurdité.“56

Schließlich benachteiligt die last-shot rule den Sachschuldner. Da üblicherweise ein Sachschuldner in Vorleistung tritt, besteht für ihn ein höheres Risiko, dass sein (Erfüllungs-)Verhalten als Annahme gewertet wird. Für eine Benachteiligung des Sachschuldners bei einem battle of forms besteht keine sachliche Rechtfertigung. III. Lösungsmöglichkeit 3: Ein Vertrag kommt mit den AGB beider Parteien zustande, soweit die AGB einander nicht widersprechen (Sowohl-als-auchAnsatz) 1. Inhalt des Sowohl-als-auch-Ansatzes Ein weiterer Lösungsansatz für den battle of forms ist, dass ein Vertrag zwischen den Parteien zustande kommt und sowohl die AGB der einen Vertragspartei als auch die AGB der anderen Vertragspartei gelten, soweit die AGB einander nicht widersprechen (Sowohl-als-auch-Ansatz). Bei diesem Ansatz handelt es sich um eine Variante der knock-out rule, bei der überschießende Klauseln grundsätzlich gelten. Den AGB beider Parteien wird maximale Geltung verschafft. Ein Regelungsbeispiel für eine knock-out rule, bei der die konkurrierenden AGB gelten, soweit sie einander nicht widersprechen, ist Art. 1119 Abs. 2 des französischen Code civil. Verwenden die Parteien unterschiedliche AGB, entfalten (nur) die „inkompatiblen“ Klauseln keine rechtliche Wirkung.57 Im Übrigen gelten die AGB beider Seiten.

Trib. com. de Mons (2e ch.), 6. November 2008 (s.a. Sotrelco ./. s.a. E.M.J. Lighting Company), J. T., 2008, S. 728. 57 Ähnliche Regelungen: Deutschland: Entwurf für § 5a AGBG; Estland: § 40 OR; Polen: Art. 385[4] KC; Tschechien: § 1751 Abs. 2 ZGB. 56

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

325

„Art. 1119 Abs. 2 CC En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.“

In einigen Rechtsordnungen ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung für den battle of forms, hat die Rechtsprechung die knock-out rule in diesem Sinne interpretiert. Nach Auffassung des belgischen Tribunal de Mons „annulieren“ sich die von den Parteien verwendeten AGB in dem Maße, in dem sie miteinander „inkompatibel“ sind. „S’il n’émet pas de protestation, l’offrant est présumé accepter les conditions générales jointes à l’acceptation. Par contre, s’il réagit, les conditions générales des parties s’annulent, dans la mesure de leur incompatibilité, au profit de l’application du droit commun.“58 (Hervorhebung durch den Verfasser)

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf sollen überschießende Klauseln gelten, wenn ein stillschweigendes Einverständnis der anderen Partei vorliegt. Das sei jedenfalls bei solchen Klauseln anzunehmen, die die andere Partei begünstigen oder die handelsüblich sind. „Handelt es sich demgegenüber um solche Klauseln, die in den Vertragsbedingungen der einen Seite enthalten sind, während die Geschäftsbedingungen der anderen Partei zu dieser Regelung schweigen, so ist durch den anhand der sonstigen Umstände zu ermittelnden Willen des Klauselgegners festzustellen, ob von einem stillschweigenden Einverständnis seinerseits zu diesen Regelungen ausgegangen werden kann. Eine Zustimmung ist in diesen Fällen dann anzunehmen, wenn die Klausel den Klauselgegner begünstigt und kein Zusammenhang mit anderen Klauseln besteht, die nach dem Kollisionsgrundsatz keine Geltung erlangt haben. Gleiches gilt, wenn eine solche Regelung handelsüblich ist.“59 (Hervorhebung durch den Verfasser)

Bei Anwendung des Sowohl-als-auch-Ansatzes stellt sich erstens die Frage, wie im Einzelfall ein Widerspruch zwischen den konkurrierenden Klauseln festzustellen ist. Eine allgemeingültige Antwort auf diese Frage findet sich in keiner Rechtsordnung. Da es sich um eine Frage der Vertragsauslegung handelt, ist es letztlich dem Tatrichter vorbehalten, im konkreten Fall über das (Nicht-)Bestehen eines Widerspruchs zu entscheiden. Ihm stellt sich dann insbesondere die Frage, ob bei teilweiser Übereinstimmung konkurrierender Klauseln eine nur teilweise Geltung der betreffenden Klausel gewollt ist. Als Anhaltspunkt kann die Trennbarkeit der in einer Regelung zusammengefassten Rechtssätze dienen. Lassen sich die in einer Klausel zusammengefassten Rechtssätze voneinander trennen, ohne dass sich ihr Regelungsgehalt ändert, 58 Trib. com. de Mons (2e ch.), 6. November 2008 (s.a. Sotrelco ./. s.a. E.M.J. Lighting Company), J. T. 2008, S. 728 (vgl. auch Trib. com. de Bruxelles (18e ch.), 11. Januar 2008 (s.a. Carrier Belgium ./. s.a. Polytherm), D.A. / O.R. 2008, S. 109). 59 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 30.

326

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

hätten die Rechtssätze auch separat (also in unterschiedlichen AGB-Klauseln) geregelt werden können. Das spricht dafür, dass auch eine nur teilweise Geltung dem gemeinsamen Parteiwillen entspricht.60 Zweitens ist zu fragen, was an Stelle der widersprechenden AGB-Klauseln gelten soll. In Belgien, Frankreich und Deutschland gilt statt der widersprechenden Klauseln das dispositive Gesetzesrecht. Es ließe sich auch argumentieren, dass handelsübliche Klauseln desselben Verkehrskreises zur Lückenfüllung heranzuziehen sind. In diesem Sinne regelt beispielsweise § 40 Abs. 1 des estnischen Obligationenrechts, dass auf Verträge gleicher Art abzustellen ist.61 Schließlich könnte die Vertragslücke unter Rückgriff auf den hypothetischen Parteiwillen gefüllt werden.62 Lässt eine knock-out rule die Geltung überschießender Klauseln zu, stellt sich drittens die Frage, ob die überschießenden Klauseln dem AGB-Recht und seinen Schutzmechanismen (z. B. Inhaltskontrolle und Auslegung gegen den Verwender) unterliegen. Die Frage, ob das AGB-Recht auf überschießende Klauseln anwendbar ist, wird – soweit ersichtlich – in keiner der untersuchten Rechtsordnungen diskutiert. Für eine Anwendung des AGB-Rechts auf überschießende Klauseln spricht, dass es sich bei überschießenden Klauseln um einseitige Regelungen handelt. Aus Sicht der anderen Vertragspartei macht es keinen Unterschied, ob ihr diese Regelungen durch einseitige AGBVerwendung oder durch Verwendung überschießender Klauseln auferlegt werden. Gegen eine Anwendung des AGB-Rechts auf überschießende Klauseln spricht, dass die andere Vertragspartei ihrerseits AGB verwendet. Sie befindet sich nicht in einer das AGB-Recht charakterisierenden unterlegenen Verhandlungsposition. 2. Stellungnahme Die Geltung überschießender Klauseln lässt sich durch ein konkludentes Einverständnis (bzw. einen unterlassenen Widerspruch) des anderen Teils rechtfertigen. Insoweit bestehen dieselben Bedenken wie bei first- und lastshot rule, dass nämlich von einem tatsächlichen und auf Vertragserfüllung gerichteten Verhalten auf eine vertragliche Pflichten begründende Willenserklärung geschlossen wird. Die Geltung überschießender Klauseln führt dazu, dass die Parteien ihre AGB aufblähen und jeden denkbaren Regelungskomplex regeln, um potentiell konkurrierende AGB abzufangen. Es setzt sich die Partei durch, deren AGB umfangreicher sind. Das setzt falsche Anreize und provoziert Rechts-

60 61 62

Vgl. S. 43 ff. Vgl. S. 191. Diese Meinung wird beispielsweise in der Schweiz vertreten (vgl. S. 148 ff.).

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

327

streitigkeiten. In dem US-amerikanischen Fall Ionics, Inc. v. Elmwood Sensors, Inc. führt das Gericht hierzu aus: „It would be artificial to enforce language that conflicts with background legal rules while refusing to enforce language that conflicts with the express terms of the contract. Every contract is assumed to incorporate the existing legal norms that are in place. It is not required that every contract explicitly spell out the governing law of the jurisdiction. Allowing later forms to govern with respect to deviations from the background rules but not deviations from the terms in the contract would imply that only the terms in the contract could be relied upon. Aside from being an artificial and arbitrary distinction, such a standard would, no doubt, lead parties to include more of the background rules in their initial forms, making forms longer and more complicated. Longer forms would be more difficult and time consuming to read-implying that even fewer forms would be read than under the existing rules. It is the failure of firms to read their forms that has brought this case before us, and we do not wish to engender more of this type of litigation.“63

Für die Geltung überschießender Klauseln spricht, dass die überschießende Klausel dem spezifischen Regelungsinteresse der jeweiligen Parteien entspricht. Die überschießenden Klauseln sind genau das, was ihr Verwender von Anfang an und für alle Klauseln gewollt hat: eine einseitige Regelung. Insofern unterscheiden sich überschießende Klauseln nicht von dem Fall der einseitigen AGB-Verwendung. Wenn nur eine Partei AGB verwendet, besteht – wie bei einer überschießenden Klausel auch – keine ausdrückliche Übereinstimmung. Also müssen überschießende Klauseln genauso wie einseitig verwendete AGB aufgrund einer konkludenten Zustimmung des anderen Teils gelten. Nach dieser Argumentation müssten überschießende Klauseln (wie einseitig verwendete AGB auch) einer spezifischen AGB-Kontrolle unterliegen.64 Dagegen spricht, dass sich die Fälle einer einseitigen und einer beidseitigen AGB-Verwendung wertungsmäßig unterscheiden. Aus Sicht des AGBGesetzgebers zeigt sich in der einseitigen AGB-Verwendung das Machtgefälle der Parteien gerade darin, dass eine Partei ihre Vertragsbedingungen einseitig durchsetzen kann.65 Diese Situation besteht beim battle of forms nicht. Die beidseitige AGB-Verwendung ist im Gegenteil ein Beleg dafür, dass es keiner Partei gelingt ihre AGB durchzusetzen. Also besteht auch für eine AGB-Kontrolle, welche die in der AGB-Verwendung sichtbar werdende ungleiche Verhandlungsmacht der Parteien ausgleichen soll, kein Anlass.

63 Ionics, Inc. v. Elmwood Sensors, Inc., 110 F.3d 184, 188 (1st Cir., 1997). Vgl. auch: AEP Industries, Inc. v. Thiele Technologies, Inc., 2016 WL 1230010, *5 (United States District Court, M.D. Alabama, Northern Division, 2016): „To the extent that AEP’s acceptance conflicts with the forum clause in Thiele’s offer by virtue of omitting a forum selection clause, the terms of AEP’s acceptance are ‘different from,’ not ‘in addition to’ Thiele’s offer.“ 64 Vgl. S. 326. 65 Vgl. S. 32 ff.

328

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

IV. Lösungsmöglichkeit 4: Ein Vertrag kommt mit den AGB keiner Partei zustande, es sei denn, die AGB stimmen miteinander überein (Weder-noch-Ansatz) 1. Inhalt des Weder-noch-Ansatzes Eine weitere Lösungsmöglichkeit für den battle of forms ist, dass ein Vertrag zwischen den Parteien zustande kommt und weder die AGB der einen Partei noch die der anderen gelten (Weder-noch-Ansatz). Da die Parteien es versäumen, sich über die Geltung von AGB zu einigen, besteht mit Blick auf die AGB kein Konsens. Ein Vertrag kommt grundsätzlich ohne AGB zustande, mit Ausnahme solcher Klauseln, die in beiden AGB positiv miteinander übereinstimmen. Da nach diesem Ansatz eine positive Übereinstimmung der konkurrierenden AGB Voraussetzung für ihre Geltung ist, ist die Geltung überschießender Klauseln grundsätzlich ausgeschlossen. Das dürfte zu einer Beweislastverschiebung führen. Eine Partei, die sich auf die Geltung des überschießenden Regelungsgehalts einer AGB-Klausel beruft, muss darlegen und beweisen, dass die Geltung des überschießenden Teils dem gemeinsamen Parteiwillen entspricht. In Sinne des Weder-noch-Ansatzes liest sich beispielsweise Art. 2.1.22 PICC. Danach sollen die konkurrierenden AGB nur gelten, soweit sie miteinander „übereinstimmen“.66 Im Übrigen gelten die AGB nicht. „Art. 2.1.22 PICC Wenn beide Parteien allgemeine Geschäftsbedingungen benutzen und sich, abgesehen von diesen Be-dingungen, einigen, ist ein Vertrag auf der Grundlage der vereinbarten Bedingungen und derjenigen allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen, die in der Sache übereinstimmen, außer wenn eine Partei eindeutig im voraus äußert oder später und unverzüglich der anderen Partei mitteilt, dass sie durch solch einen Vertrag nicht gebunden sein will.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)

Auch § 2-207 Abs. 3 UCC ist seinem Wortlaut nach so zu verstehen, dass konkurrierende AGB nur Vertragsbestandteil werden, wenn sie positiv miteinander übereinstimmen. In diesem Sinne haben Gerichte § 2-207 Abs. 3 UCC ausgelegt.67 Die Rechtsprechung ist indes nicht einheitlich. Trotz des ver66 Ähnliche Reglungen: DCFR: Art. II-4:209; Eritrea: Art. 1406 CC; Litauen: Art. 6.179 ZGB; Rumänien: Art. 1202 Abs. 4 NCC; UNIDROIT: Art. 2.1.22 PICC; PECL: Art. 2:209 Abs. 1; Spanien: Art. 1252 CC (Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos). 67 Distinctive Cabinetry, Inc. v. Home Depot U.S.A., Inc., 2009 WL 1448954 [siehe IV. B. 2. b.] (United States District Court, E.D. Michigan, S.D, 2009); Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388, 396 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001); Premix-Marbletite Mfg. Corp. v. SKW Chemicals, Inc., 145 F.Supp.2d 1348, 1356 (United States District Court, S.D. Florida, 2001); Textile Unlimited, Inc. v. A..BMH and Co., Inc., 240 F.3d 781, 788 (9th Cir., 2001); PCS Nitrogen Fertilizer, L.P. v. Christy Refractories, L.L.C., 225 F.3d 974, 981 (8th Cir., 2000); McJunkin Corp. v. Mechanicals,

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

329

meintlichen klaren Wortlauts haben andere Gerichte § 2-207 Abs. 3 UCC dahingehend ausgelegt, dass eine positive Übereinstimmung der konkurrierenden Klauseln nicht erforderlich ist. Es genügt vielmehr, dass zwischen den konkurrierenden Klauseln kein ausdrücklicher Widerspruch besteht.68 „§ 2-207 Abs. 3 UCC Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)

In einigen Rechtsordnungen ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung für den battle of forms, hat die Rechtsprechung die knock-out rule in dem Sinne interpretiert, dass konkurrierende AGB nur gelten, soweit sie miteinander übereinstimmen. Nach Auffassung des österreichischen OGH besteht im Fall überschießender Klauseln ein Dissens zwischen den Parteien. Bei konkurrierenden AGB kommt folglich nur die Geltung übereinstimmender Klauseln in Betracht. Der OGH führt hierzu aus: „Bei einander kreuzenden Verweisungen auf AGB, wenn also jeder Partner seine AGB zugrunde legen will, liegt, soweit sie einander widersprechen, Dissens vor. Einem solchen Widerspruch durch Anordnung gegenläufiger Rechtsfolgen werden aber auch Klauseln gleichgehalten, die nur in den AGB eines Teils enthalten sind und vom dispositiven Recht abweichen.“69 (Hervorhebung durch den Verfasser)

Deutlicher artikuliert das Obergericht Thurgau, dass bei konkurrierenden AGB nur die Geltung der positiv übereinstimmenden Klauseln in Betracht kommt: „Die von der Berufungsklägerin angerufenen ‚Einkaufsbedingungen‘ und ‚Liefervorschriften‘ wären allenfalls insofern anwendbar, als sie mit denjenigen der Berufungsbeklagten übereinstimmen; dass dies der Fall sei, wurde allerdings von der Berufungsklägerin nicht geltend gemacht.“70 (Hervorhebung durch den Verfasser)

Ein besonderes Problem stellt sich bei der Anwendung des Weder-nochAnsatzes, wenn die konkurrierenden AGB zwar jeweils eine Regelung treffen Inc., 888 F.2d 481, 488 (6th Cir., 1989); Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440, 1444 (9th Cir., 1986). 68 Vgl. Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503, 507 (6th Cir., 2006): „We also do not agree that […] broad language triggers the knock out rule. That rule only protects parties against being bound by terms to which they had specifically objected. […] Thus, the conflicting term must be specific enough to give notice of a desire for a different term […].“ 69 OGH, Beschl. v. 10. Februar 2009 (Gz.: 5 Ob 286/08g), bbl 2009, S. 147, 153; OGH, Beschl. v. 25. Februar 2004 (Gz.: 3 Ob 66/03g), RdW 2004, S. 466. 70 OG Thurgau, Urt. v. 19. Februar 2008 (ZBO.2007.13), RBOG 2008, Nr. 8.

330

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

wollen, aber eine der Klauseln materiell unwirksam ist. Dann fällt eine Klausel weg, die sonst als Maßstab für den Minimalkonsens gedient hätte. Die korrespondierende Klausel in den anderen AGB wird (schuldlos) überschießend und würde nach dem Weder-noch Ansatz nicht gelten. Indem eine Partei eine unwirksame Klausel verwendet, kommt die andere Partei also nicht in den Genuss des ihr gegenüber dem Gesetzesrecht günstigeren Minimalkonsenses. Beispiel Nr. 22 A-AGB Eine ordentliche Kündigung des Dienstvertrags ist frühestens nach 5 Jahren zulässig.

B-AGB Eine ordentliche Kündigung des Dienstvertrags ist frühestens nach 10 Jahren zulässig.

Nach den A-AGB kann der Dienstvertrag frühestens nach fünf Jahren ordentlich gekündigt werden. Gemäß der B-AGB besteht eine Kündigungsfrist von zehn Jahren. Unterstellt, dass nach dem dispositiven Gesetzesrecht ein Dienstvertrag fristlos gekündigt werden darf (vgl. § 621 BGB), bestünde zwischen den Parteien ein Minimalkonsens über eine Kündigungsfrist von fünf Jahren. Sind die B-AGB unwirksam, weil sie beispielsweise einer AGB-Inhaltskontrolle nicht standhalten, verlieren die A-AGB ihre Bezugsklausel. Die A-AGB werden überschießend und sind folglich unbeachtlich. Der Verwender der AAGB steht schlechter, als wenn die (unwirksamen) B-AGB gelten würden. In dieser Fallkonstellation wirkt eine Schutzvorschrift, die zugunsten einer Partei die Nichtigkeit einer AGB-Klausel anordnet, gegen sie. Der dieser Partei zugedachte Schutz wirkt nachteilig. In dieser Situation ist in Betracht zu ziehen, einer Partei nach Treu und Glauben zu gestatten, sich zu ihren Gunsten ausnahmsweise auf die Geltung einer überschießenden Klausel berufen zu dürfen. Diese Frage wird soweit ersichtlich bisher nicht diskutiert. 2. Stellungnahme Für den Weder-noch-Ansatz spricht das Konsensprinzip. Soweit die konkurrierenden AGB nicht positiv übereinstimmen, besteht kein Indiz für einen Konsens. Dass die AGB einer Partei einen bestimmten Sachverhalt nicht regeln, bedeutet nicht, dass die Partei willenlos ist. Der (vermeintlich) überschießenden AGB-Klausel steht also das Gesetzesrecht gegenüber. Soweit die überschießende Klausel und das Gesetzesrecht nicht übereinstimmen, besteht ein Konflikt. Die (vermeintlich) überschießende Klausel kann keine Geltung beanspruchen. Die Nicht-Geltung überschießender Klauseln ist eine einfach handhabbare Regelung. Sie führt zu vorhersehbaren und verlässlichen Ergebnissen. Die

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

331

von Praktikern geäußerten Bedenken, dass eine knock-out rule im Ergebnis zu mehr Rechtsunsicherheit führt, weil die zwischen den Parteien geltenden Bedingungen unklar seien, greifen nicht durch.71 Ferner veranlasst eine solche Regelung die Parteien dazu, die ihnen wichtigen Punkte konkret-individuell auszuhandeln. V. Abwehrklauseln Die ein- oder beidseitige Verwendung von Abwehrklauseln durch die vertragschließenden Parteien führt nach keiner untersuchten Rechtsordnung dazu, dass der Vertragsschluss scheitert. Eine Abwehrklausel wirkt sich – wenn überhaupt – auf den Vertragsinhalt aus. In allen Rechtsordnungen, die eine ausdrückliche Regelung für den battle of forms vorsehen, hängt der Inhalt des zustande gekommenen Vertrags (auch) davon ab, ob eine Partei den Vertragsbedingungen der anderen Vertragspartei widerspricht. Nach Art. 19 CISG und Art. 245 AUDCG kommt ein Vertrag beispielsweise zu den Bedingungen der Annahmeerklärung zustande, wenn die Annahmerklärung nicht wesentlich vom Angebot abweicht und die antragende Partei nicht widerspricht. Nach § 2-207 Abs. 2 UCC obliegt es der antragenden Partei, in der Annahmeerklärung enthaltenen zusätzlichen Bedingungen zu widersprechen, will sie diese nicht gegen sich gelten lassen. Der Widerspruch kann im Voraus oder im Nachhinein erklärt werden. „§ 2-207 Abs. 2 UCC The additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants such terms become part of the contract unless: (a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; (b) […]; or (c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received.“

Bei einer gesetzlich geregelten Widerspruchsobliegenheit stellt sich die Frage, ob die Verwendung einer Abwehrklausel genügt, um einen Widerspruch im Sinne des Gesetzes zu erklären. In der US-amerikanischen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Verwendung von Abwehrklauseln den Tatbestand von § 2-207 UCC erfüllen.72 Das gleiche wird teilweise für Art. 19 Abs. 2 CISG73 und wurde für § 33 GIW (DDR) vertreten.74 Scottish Law Commission, Report on Review of Contract Law (March 2018), S. 27, Rn. 4.33: „Some consultees expressed concerns that the approach under the DCFR could potentially increase levels of uncertainty, due to difficulties in identifying terms that are common in substance.“ 72 Vgl. S. 212 ff. und S. 216 ff. 73 Vgl. S. 263 ff. 74 Vgl. S. 105. 71

332

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Das estnische (§ 40 Abs. 2 OR) und das tschechische Recht (§ 1751 Abs. 2 ZGB) regeln dagegen ausdrücklich, dass ein Widerspruch nicht mittels AGB erklärt werden kann.75 Nach dem offiziellen Kommentar zu Art. 2.1.22 PICC ist ein in AGB erklärter Widerspruch in der Regel nicht ausreichend.76 Art. 6:225 Abs. 3 BW regelt, dass ein Widerspruch ausdrücklich (uitdrukkelijk van de hand wijzen) zu erfolgen hat. Dafür genügt die Verwendung einer Abwehrklausel nach der niederländischen Rechtsprechung nicht.77 Nach Art. 1252 Abs. 2 des spanischen Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos muss der Widerspruch nach Vertragsschluss erfolgen. Die Verwendung einer Abwehrklausel bei Vertragsschluss ist also nicht ausreichend. Nach Art. 430-5 Abs. 2 des spanischen Anteproyecto de ley del código mercantil muss der Widerspruch mündlich oder durch ein Schreiben mitgeteilt werden. Die Verwendung einer Abwehrklausel genügt nicht, um einen Widerspruch im Sinne der Vorschrift zu erklären.78 In Rechtsordnungen ohne gesetzlich normierte Widerspruchsobliegenheit stellt sich die Frage, ob eine Abwehrklausel die Geltung überschießender Klauseln ausschließen kann. Nach der deutschen Rechtsprechung können überschießende Klauseln beispielsweise gelten, wenn und soweit von einem stillschweigenden Einverständnis der anderen Vertragspartei auszugehen ist. Eine Abwehrklausel ist ein gewichtiges Indiz dafür, dass die andere Vertragspartei mit der Geltung überschießender Klauseln nicht (stillschweigend) einverstanden ist.79 Das OLG Düsseldorf führt hierzu aus: „Die […] Abwehrklausel ist aber nicht nur dahin auszulegen, dass sie lediglich inhaltlich abweichende einzelne Regelungen ausschließen will. Vielmehr wollte der Kläger mit ihr die Verwendung sämtlicher fremder Vertragsbedingungen ausschließen.“80

Auch französische81 und österreichische82 Gerichte haben wiederholt entschieden, dass eine Abwehrklausel die Geltung überschießender Klauseln verhindern kann. Ist die Geltung überschießender Klauseln dagegen ausgeschlossen, kommt es auf die Verwendung einer Abwehrklausel nicht mehr an. VI. Lückenfüllung Vertragsparteien können nicht alle Einzelheiten ihres Vertrags regeln. Im Laufe einer Vertragsbeziehung werden sich immer Situationen einstellen, die Vgl. S. 191 und 193. Vgl. S. 182. 77 Vgl. S. 200 ff. 78 Vgl. S. 279. 79 Vgl. S. 122 ff. 80 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839, Rn. 22. 81 Vgl. S. 170 ff. 82 Vgl. S. 135. 75 76

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

333

bei Vertragsschlus nicht vorhergesehen wurden. Jeder Vertrag ist also notwendigerweise unvollständig83 und es stellt sich die Frage, wie eine auftretende Regelungslücke zu füllen ist – was also ergänzend zum vertraglich Vereinbarten gelten soll.84 Diese Frage stellt sich in besonderem Maße beim battle of forms.85 Nach dem Entweder-oder-Ansatz gelten nur die AGB einer Partei. Es ist also zu untersuchen, was gilt, wenn die aufkommende Rechtsfrage weder im individualisierten Teil des Vertrags noch in den anwendbaren AGB geregelt ist. Gelten die konkurrierenden AGB soweit sie einander nicht widersprechen (Sowohl-als-auch-Ansatz), ist auch zu fragen, was an Stelle der widersprechenden AGB gelten soll. Entsprechend stellt sich bei dem Weder-nochAnsatz die Frage, was gilt, soweit die konkurrierenden AGB nicht übereinstimmen. Die Frage nach der Lückenfüllung stellt sich also – wenn auch in unterschiedlichem Maße – bei jedem Lösungsansatz für den battle of forms. Für die Lückenfüllung könnte erstens auf einen durch Auslegung zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen abzustellen sein. In diesem Sinne könnten beispielsweise die Regelungen in Art. 1182 Abs. 3 des rumänischen NCC sowie Art. 2 Abs. 2 der schweizerischen und des türkischen Obligationenrechts interpretiert werden. Danach hat ein Richter bei einer Vertragslücke nach der „Natur des Geschäfts“ zu entscheiden.86 Auch Art. 4.8 PICC ließe sich in diesem Sinne auslegen. Nach Abs. 2 lit. (a) sind bei der Lückenfüllung unter anderem der „Wille der Parteien“ zu berücksichtigen. „ Art. 4.8 PICC (Ausfüllung einer Vertragslücke). (1) Haben sich die Vertragsparteien hinsichtlich einer Bedingung, die zur Bestimmung ihrer Rechte und Pflichten wichtig ist, nicht geeinigt, so wird der Vertrag durch eine nach den Umständen angemessene Bedingung ergänzt. (2) Um die angemessene Bedingung festzustellen, sollen neben anderen Umständen berücksichtigt werden (a) der Wille der Parteien; (b) Natur und Zweck des Vertrages; (c) Treu und Glauben und der redliche Geschäftsverkehr; (d) die Angemessenheit.“ Baker / Krawiecz, 33 Fla. St. U. L. Rev. (2006), S. 725, 731: „[C]ontracts are ‘obligationally incomplete’ because, whether deliberately or by accident, contracting parties fail to fully specify at the outset of their relationship all of their rights and obligations under the contract“. 84 Im Rechtskreis des common law ist insoweit von einem „Ersatzrecht“ (default rules) die Rede. 85 Die Lückenfüllung ist eine Frage, die sich beim battle of forms aufdrängt. Sie ist aber nicht hierauf beschränkt. Wie Craswell darlegt, gibt es keine „vollständigen“ Verträge. Jeder Vertrag weist Regelungslücken auf oder lässt Spielraum für unterschiedliche Interpretationen (vgl. hierzu: Craswell, 56 Case W. Res. L. Rev. (2005), S. 151, 154. Die Diskussion, wie eine Vertragslücke zu füllen ist, wird unter dem Begriff „Incomplete Contracts“ insbesondere im US-amerikanischen Recht intensiv geführt (vgl. hierzu: Ayres /  Gertner, 99 Yale L.J. (1989), S. 87 ff.). 86 In der Schweiz wird diese Auslegung von Art. 2 Abs. 2 OR von Koller vertreten (vgl. S. 148). 83

334

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Für die Geltung eines hypothetischen Parteiwillens spricht der Grundsatz der Privatautonomie. Die Parteien können ihre Angelegenheiten selbst am besten regeln (tailored default). Dem kommt ein hypothetischer Parteiwille am nächsten. Dieser Ansatz ist indes ineffizient, wenn ein hypothetischer Parteiwille nicht oder nur mit großem Aufwand festgestellt werden kann. Eine zweite Lösungsmöglichkeit ist, dass das dispositive Gesetzesrecht gilt, soweit die Parteien keine Einigung erzielen. In diesem Sinne greift beispielsweise die Rechtsprechung in Deutschland87, Frankreich88 und Österreich89 auf das dispositive Gesetzesrecht zurück. In diesem Sinne liest sich beispielsweise auch § 2-207 Abs. 3 UCC. „§ 2-207 Abs. 3 UCC Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for salealthough the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)90

Für die Geltung des Gesetzesrechts sprechen Einfachheit und Rechtssicherheit. Die Missachtung des (hypothetischen) Parteiwillens kann zudem einen Anreiz für die Parteien sein, ihre vertraglichen Beziehungen möglichst gründlich auszuhandeln. Unterlassen sie dies, gilt das eigentlich ungewollte Gesetzesrecht (penalty default).91 Zwischen den beiden Polen „Geltung des Gesetzesrechts“ und „Geltung des hypothetischen Parteiwillens“ kommt als dritte Lösungsmöglichkeit ein Rückgriff auf Verhaltensstandards des gleichen Verkehrskreises (untailored default) in Betracht. Maßgeblich ist, was Parteien des gleichen Verkehrskreises typischerweise vereinbart hätten. Hierzu könnte beispielsweise auf branchenübliche AGB und Handelsbräuche abgestellt werden. US-amerikanische Gerichte vertreten, dass zur Lückenfüllung auf Handelsbrauch und Geschäftspraxis abzustellen ist.92 Das Gesetzesrecht sei nur subsidiär anzuwenden.93 Nach § 42 Abs. 2 GIW (DDR) waren zur Lückenfüllung Vertragszweck, übriger Vertragsinhalt und Handelsüblichkeit maßgeblich.94 Vgl. S 119 ff. Vgl. S. 167 ff. 89 Vgl. S. 132 ff. 90 In der Rechtsprechung wird die Frage der Lückenfüllung indes uneinheitlich gehandhabt. Unter Rückgriff auf § 2-207 Abs. 3 UCC greifen Gerichte teilweise auf Handelsbräuche oder einen hypothetischen Parteiwillen zur Lückenfüllung zurück (vgl. S. 232 ff.). 91 Die Begriffe „penalty default“, „tailored default“ und „untailored default“ folgen der Terminologie in Ayres / Gertner, 99 Yale L.J. (1989), S. 87, 91. 92 Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388, 397 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001). 93 Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440, 1444 (9th Cir., 1986). 94 Vgl. S. 105 ff. 87 88

E. Battle of forms: Systematisierung der Lösungsansätze

335

„§ 42 Abs. 2 GIW [Vertragsergänzung durch Gericht oder Schiedsgericht] Das Gericht oder Schiedsgericht hat bei seiner vertragsgestaltenden Entscheidung vom Vertragszweck, dem übrigen Vertragsinhalt und der Handelsüblichkeit auszugehen.“

Für einen Rückgriff auf die im jeweiligen Verkehrskreis üblichen Klauseln spricht, dass die Regelungen desselben Verkehrskreises eher dem Willen der Parteien entsprechen als das dispositive Gesetzesrecht. Wenn es sich um erprobte und bewährte Regeln handelt, dürfte der Ansatz zu einem gerechten Interessenausgleich führen. Im Gegensatz zum hypothetischen Parteiwillen sind die Regeln eines Verkehrskreises einfacher und zuverlässiger zu ermitteln. Problematisch ist dieser Ansatz aber, wenn eine handelsübliche Regelung nicht ermittelt werden kann, weil die Parteien beispielsweise in unterschiedlichen Märkten oder Branchen tätig sind. VII. Zusammenfassung Alle Lösungsvorschläge, die davon ausgehen, dass beim battle of forms ein Vertrag zustande kommt, stimmen mit unterschiedlicher Begründung darin überein, dass die zwischen den Parteien übereinstimmenden AGB-Klauseln gelten. Das gilt erkennbar für die knock-out rule in ihren unterschiedlichen Ausprägungen. Sie beruht auf dem Konzept von Teilkonsens / -dissens. Ihr ist die Geltung des gemeinsam Gewollten also immanent. Aber auch Lösungsansätze, nach denen die AGB nur einer Partei gelten sollen (insbesondere first- und last-shot rule) führen dazu, dass die übereinstimmenden AGB-Klauseln gelten. Zwar setzen sich nach dem äußeren Erscheinungsbild die AGB nur einer Partei durch. Soweit diese AGB aber mit den nicht zum Zuge gekommenen AGB der anderen Partei übereinstimmen, besteht für die unterlegene Partei inhaltlich kein Unterschied. Die von der unterlegenen Partei gewollten Klauseln gelten – wenn auch nicht auf Grundlage ihrer AGB. Es zeigt sich also, dass die übereinstimmenden Klauseln nach jedem für den battle of forms vertretenen Lösungsansatz gelten. Substantielle Unterschiede zwischen den Lösungsansätzen bestehen, soweit die konkurrierenden AGB einander widersprechen. Nach first- und last-shot rule ist der Inhalt der konkurrierenden AGB irrelevant. Es gelten entweder die AGB der einen oder jene der anderen Seite. Unerheblich ist daher auch, in welchem Maße die konkurrierenden Klauseln einander widersprechen oder miteinander übereinstimmen. Allein maßgeblich ist, welche AGB zuerst oder zuletzt verwendet wurden und deshalb als zwischen den Parteien vereinbart gelten. Das Problem überschießender Klauseln stellt sich folglich nicht. Nach der knock-out rule kommt es hingegen auf den Inhalt der konkurrierenden AGB an. Soweit die konkurrierenden Klauseln übereinstimmen, besteht ein Konsens. Widersprechen sie einander, liegt ein Dissens vor. Bei der knock-out rule stellt sich also die Frage, welche Anforderungen an die Übereinstimmung der konkurrierenden AGB zu stellen sind. Müssen sie dasselbe

336

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

erklären, damit ein Konsens besteht? Oder genügt für einen Konsens, dass kein offener Widerspruch zwischen den konkurrierenden Klauseln besteht? Nach einer Variante der knock-out rule wird den konkurrierenden AGB möglichst weitgehend Geltung verschafft (Sowohl-als-auch-Ansatz). Beide Regelwerke gelten, soweit sie einander nicht offen widersprechen. Daraus folgt, dass überschießende Klauseln grundsätzlich gelten. Nach einer anderen Variante der knock-out rule gelten die konkurrierenden AGB nicht, es sei denn, sie stimmen positiv miteinander überein (Weder-noch-Ansatz). Das ist nur der Fall, wenn die konkurrierenden Klauseln inhaltlich übereinstimmende Regelungen enthalten. Nach diesem Ansatz, ist die Geltung überschießender Klauseln grundsätzlich ausgeschlossen.

F. Zusammenfassung in Thesen

F. Zusammenfassung in Thesen

I.

These 1: Der battle of forms ist kein spezifisch nationales Rechtsproblem

Bei der Rechtsvergleichung stellt sich die Frage, ob ein auftretendes Rechtsproblem allgemeiner Natur oder in der jeweiligen Rechtsordnung verwurzelt, also den Eigenheiten der jeweiligen Gesetzgebung und Rechtsprechung bzw. den Besonderheiten des jeweiligen Sozial- und Wirtschaftssystems geschuldet ist – mit anderen Worten: ob sich eine Rechtsfrage hier stellt und dort nicht. Die vorliegende Untersuchung zeigt, dass es sich beim battle of forms um ein weltweites und rechtsordnungsunabhängiges Rechtsproblem handelt. Der battle of forms tritt sowohl in den Rechtsordnungen des römisch-germanischen Rechtskreises als auch in jenen des common law auf. Zum battle of forms kommt es unabhängig davon, ob die jeweiligen Rechtsordnungen ein ausdrückliches „AGB-Recht“ haben oder nicht. Ferner tritt der battle of forms stets im gleichen systematischen Zusammenhang auf: In allen untersuchten und einschlägigen Rechtsordnungen werden konkurrierende Vertragsbedingungen als Konsensproblem beim Vertragsschluss behandelt. Die These, dass es sich beim battle of forms um ein rechtsordnungsunabhängiges Rechtsproblem handelt, wird nicht dadurch widerlegt, dass in einigen (besonders den lateinamerikanischen) Rechtsordnungen der battle of forms weder vom Gesetzgeber geregelt noch von Rechtsprechung und Lehre behandelt wird.95 Dass sich ein Rechtsproblem in einer bestimmten Rechtsordnung nicht zeigt, heißt nicht, dass es dort nicht existiert. Denkbar ist auch, dass Wissenschaft und Rechtsprechung einer Rechtsordnung für ein bestimmtes Rechtsproblem nicht ausreichend sensibilisiert sind. Dazu kann beitragen, dass in einigen Rechtsordnungen nur ausgewählte Gerichtsentscheidungen veröf95

Bsp.: Argentinien, Brasilien, Chile, Portugal, Russland, Spanien, Südafrika, Türkei.

F. Zusammenfassung in Thesen

337

fentlicht werden. Zudem erfolgen Veröffentlichungen von Gerichtsentscheidungen in vielen Rechtsordnungen in Form einer Zusammenfassung, die den zugrundeliegenden Sachverhalt nur gekürzt wiedergibt.96 Diese Praxis führt dazu, dass eine große Anzahl potentiell relevanter Fälle der Öffentlichkeit vorenthalten bleibt. Eine wissenschaftliche Aufbereitung findet kaum statt.97 Hinzu kommt, dass der battle of forms aus tatsächlichen Gründen in einigen Rechtsordnungen häufiger auftreten dürfte als in anderen. Die Verwendung von AGB ist in manchen Rechtsordnungen weniger ausgeprägt als in anderen. Die Ausarbeitung und Verwendung von AGB lohnt sich für ein Unternehmen erst ab einer bestimmten Größenordnung und setzt arbeitsteilige und genormte Arbeitsabläufe voraus. Die Wahrscheinlichkeit, dass beide Parteien AGB verwenden, ist in einer von Klein- und Familienbetrieben geprägten Volkswirtschaft geringer als in einer entwickelten Industrie- und Handelsnation.98 Es überrascht also nicht, dass die überwältigende Anzahl der Gerichtsentscheidungen zum battle of forms aus wirtschaftlich starken Staaten wie Deutschland, England, Frankreich und den USA stammen. Die geringere Verbreitung von AGB und der eingeschränkte Zugang zu Rechtsprechung dürften die Hauptgründe dafür sein, dass in einigen Rechtsordnungen der battle of forms (noch) nicht als eigenständiges Rechtsproblem erkannt wurde. Die dem battle of forms zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellationen sowie die daraus resultierenden Rechtsfragen nach dem Vertragsschluss und -inhalt dürften jedoch in jeder Rechtsordnung auftreten. II. These 2: Der battle of forms ist kein spezifisches Problem des AGBRechts Aus These 1 ergibt sich These 2: Der battle of forms ist kein spezifisches Problem des AGB-Rechts. Der battle of forms tritt unabhängig davon auf, ob eine Rechtsordnung über ein ausdrücklich normiertes AGB-Recht verfügt.

Bsp.: Japan, Portugal, Spanien, Türkei. Basedow beschrieb die Aufgabe der Rechtswissenschaft bei der „Conference on the Hague Principles on Choice of Law“ in Luzern, 8. / 9. September 2016 als die eines Torwächters (gatekeeper) eines Rechtssystems. Wie ein Wächter darüber wacht, wer eine Stadt betreten dürfe, obliege es der Wissenschaft über den Eingang neuer Rechtsentwicklungen in ein Rechtssystem zu wachen. Das setzt aber voraus, dass Wissenschaft überhaupt Kenntnis von neuen Entwicklungen erhält. Daran fehlt es, wenn gerichtliche Entscheidungen nur teilweise veröffentlicht werden. 98 Dr. Ramazan Uslubaş (Rechtsanwalt, Hamm) berichtet aus der Praxis, dass keiner seiner türkischen Mandanten AGB verwende. Häufig würden die Verträge nicht einmal schriftlich geschlossen: „Die Mandanten, mit denen ich bisher zu tun hatte, hatten überhaupt keine AGB’s verwendet. Es gab sogar einen Mandanten, der ca. 30.000 Tonnen Oliven nur aufgrund eines Telefongesprächs nach Deutschland geliefert hatte. Mir scheint, dass AGB’s in der Türkei noch nicht sehr verbreitet sind […].“ 96 97

338

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Der battle of forms ist also kein Rechtsproblem, welches durch das AGBRecht ausgelöst oder beseitigt wird. Auch lassen Rechtsordnungen mit oder ohne AGB-Recht keine Präferenz für einen bestimmten Lösungsansatz erkennen. Im Rechtskreis des common law, wo kein ausdrückliches AGB-Recht besteht, werden ohne eine klare und eindeutige Systematik first- und last-shot sowie knock-out rule nebeneinander vertreten.99 In Rechtsordnungen mit einem ausdrücklichen AGB-Recht gelten first-shot rule100, last-shot rule101 und knock-out rule.102 Dass das AGB-Recht keinen Einfluss auf den battle of forms hat, ist auf den ersten Blick überraschend. Eine Wechselwirkung von AGB-Recht und battle of forms läge eigentlich nahe, da ein AGB-Recht gerade das Ziel verfolgt, die AGB-Verwendung zu regulieren. Die Einbeziehungskontrolle soll sicherstellen, dass nur solche Klauseln Vertragsgegenstand werden, die nach dem Willen beider Parteien gelten sollen. Würden in diesem Zusammenhang besondere Anforderungen an die Einbeziehung von AGB gestellt, könnte ein AGB-Recht den battle of forms beeinflussen. Wäre es beispielsweise erforderlich, dass die Geltung von AGB davon abhängt, dass sie vom anderen Teil unterschrieben werden,103 würde den Parteien der AGB-Konflikt deutlich vor Augen geführt. Es bestünde Anlass für eine ausdrückliche (konkretindividuelle) Einigung. In den untersuchten Rechtsordnungen zeigt sich aber, dass ein normiertes AGB-Recht die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag kaum begrenzt. Rechtsordnungen mit und ohne ausdrückliches AGB-Recht stellen an die Einbeziehung von AGB im Kern dieselben Anforderungen. Es genügt, dass eine Seite die AGB vor oder bei Vertragsschluss in Bezug nimmt und dem anderen Teil die Kenntnisnahme der AGB möglich ist. Bestehen zwischen den Parteien ständige Geschäftsbeziehungen oder ist die Verwendung von AGB branchenüblich, kommt auch eine Einbeziehung ohne ausdrückliche Bezugnahme in Betracht.104 III. These 3: Abwehrklauseln sind weitgehend irrelevant Enthalten die AGB beider Vertragsparteien AGB, erklären sie übereinstimmend, einen Vertrag nur bei (ausschließlicher) Geltung ihrer AGB zu wollen. Würden die Vertragsparteien beim Wort genommen, müsste der Vertragsschluss scheitern. Führen die Vertragsparteien den Vertrag trotz widerspreVgl. z. B. England (S. 69 ff.), Australien (S. 176 ff.) und Kanada (S. 248 ff.). Bsp.: Niederlande (S. 198 ff). 101 Bsp.: Italien (S. 88). 102 Vgl. z. B. Deutschland (S. 117), Frankreich (S. 167) und Rumänien (S. 186). 103 Beispiele für strenge formale Einbeziehungsvoraussetzungen finden sich in Italien (S. 84 ff.) und Rumänien (S. 185 ff.). 104 Vgl. S. 310 ff. 99

100

F. Zusammenfassung in Thesen

339

chender Abwehrklauseln aus oder manifestieren sie ihren gemeinsamen Vertragswillen in anderer Weise, kommt ein Vertrag gleichwohl zustande. Die konkurrierenden Abwehrklauseln schalten einander aus. Die Parteien stehen so, als hätten sie von Anfang an keine Abwehrklauseln benutzt. Die Abwehrklauseln sind also wirkungslos. Das gleiche muss gelten, wenn nur eine der Parteien eine Abwehrklausel verwendet. Eine Abwehrklausel enthält die Erklärung, dass ihr Verwender auf der ausschließlichen Geltung seiner AGB beharrt und der Geltung anderer AGB widerspricht. Der Verwender einer Abwehrklausel wiederholt im Grunde nur das, was er durch die AGB-Verwendung ohnehin ausdrückt, dass er nämlich die alleinige Geltung seiner AGB wünscht. Eine Abwehrklausel hat keinen weitergehenden Erklärungsgehalt. Es kann also nicht auf die Verwendung einer wie auch immer formulierten (Abwehr-)Klausel ankommen. Entscheidend ist der gemeinsame Parteiwille. Manifestiert sich der gemeinsame Parteiwille in einer gemeinsamen Vertragsausführung, steht fest, dass die Parteien über zuvor verwendete Abwehrklauseln einvernehmlich hinweggegangen sind.105 Zudem: Eine einseitig verwendete Abwehrklausel ist eine überschießende Klausel. Die Geltung einer überschießenden Klausel kommt (wenn überhaupt) nur in Betracht, wenn ein konkludentes Einverständnis des anderen Vertragsteils vorliegt. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass der andere Teil der Geltung einer Abwehrklausel konkludent zustimmt und damit die Geltung der von ihm selbst verwendeten AGB ausschließt. Die Wirkung einer Abwehrklausel kann allenfalls darin bestehen, dass der andere Teil nochmal herausgefordert wird, sich zur AGB-Geltung zu äußern. Hält der andere Teil aber an der Geltung seiner AGB fest, besteht für eine konkludente Annahme kein Anhaltspunkt. Eine weitere, über die AGB-Verwendung hinausgehende, Erklärung ist nicht erforderlich.106 Die Anerkennung einer Abwehrklausel würde ferner dazu führen, dass grundsätzlich die AGB im battle of forms obsiegen, die eine Abwehrklausel enthalten. Diese Lösung würde ein juristisches Wettrüsten in Gang setzen. Jede Partei würde versuchen, durch weitere oder schärfere Formulierungen oder der Verwendung einer „Abwehr-Abwehrklausel“ den battle of forms für

In diesem Sinne verwarf das Gericht im US-amerikanischen Fall Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon schon im Jahr 1917 das Berufen auf eine Klausel, die dem gelebten Vertrag nicht entsprach: „The law has outgrown its primitive stage of formalism when the precise word was the sovereign talisman, and every slip was fatal. It takes a broader view today“ (Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon, 222 N.Y. 88, 118 N.E. 214 (Court of Appeals of New York, 1917). 106 So auch Graf von Westphalen in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung“, Rn. 52; Schlosser in Staudinger, BGB, Komm., Recht der Schuldverhältnisse, § 305, Rn. 207. 105

340

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

sich zu entscheiden.107 Es bestünde ein Anreiz, möglichst umfangreiche AGB zu verwenden. Damit würde eine neue Runde im battle of forms eingeläutet, nicht aber das aus der AGB-Verwendung resultierende Grundproblem gelöst. Der battle of forms entsteht gerade dadurch, dass die Parteien, anstatt konkret-individuell zu verhandeln, AGB verwenden. Die daraus resultierenden Geltungszweifel können nicht durch eine weitere Standardklausel behoben werden. In diesem Sinne führt der Bundesgerichtshof aus: „Selbst die drastischsten Klauseln bleiben AGB-typisch und behalten damit das mit weniger drastischen Klauseln Gemeinsame: nämlich ihre Typizität. Darauf, nicht auf mehr oder minder scharfe Formulierungen, kommt es an.“108

Gegen die Geltung einer Abwehrklausel bestehen auch dogmatische Bedenken. Eine AGB-Klausel kann nur Wirkung entfalten, wenn die Geltung der AGB, welche die Klausel enthalten, feststeht. Nichts anderes gilt für eine Abwehrklausel. Erst wenn die Geltung der die Abwehrklausel enthaltenden AGB feststeht, kann in Betracht gezogen werden, ob und wie eine Abwehrklausel Wirkung entfalten soll. Eine Abwehrklausel bezweckt indes, die Geltung der AGB, deren Geltung gerade zweifelhaft ist, zu erreichen. Eine Abwehrklausel versucht also, sich ihre eigene Rechtsgrundlage zu schaffen. Eine solche Selbstermächtigung ist dogmatisch unhaltbar. Vom AGB-Inhalt kann nicht auf die AGB-Geltung geschlossen werden. Eine Abwehrklausel kann nicht die Geltung der sie tragenden AGB und damit ihre eigene Geltung anordnen. Schließlich spricht auch der mit einer Abwehrklausel verfolgte Zweck dagegen, einer Abwehrklausel eine Wirkung zuzubilligen. Eine Abwehrklausel soll konkurrierende AGB abwehren. Eine Abwehrklausel dokumentiert also die Erwartung ihres Verwenders, dass auch der andere Teil AGB gebraucht. Der Verwender einer Abwehrklausel hält einen battle of forms (erkennbar) für möglich und unterlässt doch konkret-individuelle Verhandlungen. Führt er den Vertrag trotzdem aus, nimmt er die aus dem erwartetem battle of forms resultierende Unsicherheit über die Geltung seiner AGB bewusst in Kauf. Die Geltung seiner AGB ist ihm nicht so wichtig ist, wie es der Wortlaut einer Abwehrklausel nahelegt. Eine Abwehrklausel ist folglich nicht zu berücksichtigen.

Vgl. OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905, 908: „Sonst würde an die Stelle des Gesetzes die Formulierungskunst der Kautelarjurisprudenz treten.“ 108 OLG Köln, Urt. v. 19 März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905, 908. 107

F. Zusammenfassung in Thesen

341

IV. These 4: Ein battle of forms liegt vor, wenn das Antrag- und AnnahmeKonzept versagt „Y a-t-il acceptation tacite ? Toute la question est là“109 „Si l’acceptation peut être expresse ou tacite, elle doit, en tout état de cause être certaine.“110 „English law, having committed itself to a rather technical and schematic doctrine of contract, in application takes a practical approach, often at the cost of forcing the facts to fit uneasily into the marked slots of offer [and] acceptance […].“111

Das Konzept von Angebot und Annahme führt zu eindeutigen Ergebnissen, wenn Antrag und Annahme eindeutig feststellbar sind. Der Vertrag kommt dann und so zustande, wie es sich aus den korrespondierenden Erklärungen ergibt.112 Das ist beim battle of forms gerade nicht der Fall. Hier versagt das Konzept von Antrag und Annahme. Die Fallgestaltungen sind so komplex, dass sich die unmittelbar zum Vertrag führenden Erklärungen, also Antrag und Annahme, in vielen Fällen nicht sicher bestimmen lassen. Die Erklärungen sind häufig unklar oder widersprüchlich, sodass mehrere Erklärungen mit gleicher Berechtigung als Angebot und / oder Annahme gewertet werden könnten. Nach dem Konzept von Antrag und Annahme kommt – mangels ausdrücklicher Annahme – ein Vertrag also nur bei einer nicht-ausdrücklichen (mithin einer schweigenden oder konkludenten) Annahme in Betracht („Y a-t-il acceptation tacite? Toute la question est là“).113 Daraus folgt die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine „nichtausdrückliche“ Annahme vorliegt. Die untersuchten Rechtsordnungen stimmen darin überein, dass bloßes Schweigen keine Annahme bedeutet. Erst durch Hinzutreten weiterer Umstände (Erfüllungshandlungen, ständige Geschäftsbeziehungen, Handelsbrauch) kann ein Schweigen als Annahme gewertet werden. Der Ausnahmecharakter der nicht-ausdrücklichen Annahme gebietet eine restriktive Handhabung. Die Annahme mag nicht ausdrücklich erfolgen, sie muss in jedem Fall eindeutig sein („Si l’acceptation peut être

Will, Conflits entre conditions générales de vente, S. 101. Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 257. 111 New Zealand Shipping Co Ltd. v. A M Satterthwaite & Co Ltd., [1975] AC 154, 167 (Privy Council, 1974). 112 Vgl. Kommentar Nr. 3 zu Art. 2.1.22 PICC: „The ‘last shot’ doctrine may be appropriate if the parties clearly indicate that the adoption of their standard terms is an essential condition for the conclusion of the contract.“ 113 Will, Conflits entre conditions générales de vente, S. 101. In diesem Sinne auch Nr. 3 Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.22 PICC: „The ‘last shot’ doctrine may be appropriate if the parties cleary indicate […]“. 109 110

342

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

expresse ou tacite, elle doit, en tout état de cause être certaine“).114 An dieser Eindeutigkeit fehlt es, wenn beide Parteien an der Geltung ihrer AGB festhalten. Das Verhalten keiner Partei kann als eindeutige Annahme gewertet werden, wenn mit gleichem Recht auch das Verhalten der anderen Partei als Annahme verstanden werden könnte. Fehlt es an einer eindeutigen Annahme, kann weder das Zustandekommen noch der Inhalt eines Vertrags mit den Mitteln von Antrag und Annahme ermittelt werden. Dieser Erkenntnis verweigern sich viele Rechtsordnungen, indem sie gleichwohl versuchen, die Parteierklärungen in die Formen von Angebot und Annahme zu pressen. Wilberforce bemerkt dazu mit Blick auf das englische Recht: „English law, having committed itself to a rather technical and schematic doctrine of contract, in application takes a practical approach, often at the cost of forcing the facts to fit uneasily into the marked slots of offer [and] acceptance […].“115

In einigen Rechtsordnungen wird daher darauf hingewiesen, dass das Konzept von Angebot und Annahme ein Mittel zur Vertragsanalyse ist. Es ist eine Denkhilfe, nicht aber zwingender Rechtsrahmen für den Vertragsschluss.116 Es gibt Situationen, in denen die Parteien sich nicht der Formen von Angebot und Annahme bedienen (z. B. gemeinsames Aushandeln des Vertrags) oder die wechselseitigen Parteierklärungen nicht (sinnvoll) in die Kategorien von Angebot und Annahme eingeteilt werden können. Der englische Autor Furmston ist daher der Meinung, dass die Anwendung des Konzepts von Angebot und Annahme dem tatsächlichen Parteiverhalten in vielen Fällen nicht gerecht wird:

114 Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 257; so auch: Delforge, La formation des contrats sous un angle dynamique Processus, S. 481. 115 New Zealand Shipping Co Ltd. v. A M Satterthwaite & Co Ltd., [1975] AC 154, 167 (Privy Council, 1974); vgl. auch Fages, Droit des obligations, S. 86, Rn. 75: „À bien des égards, ce découpage du processus de conclusion en une offre et une acceptation entre lesquelles peuvent de surcroît s’intercaler d’éventuelles contre-propositions, est aujourd’hui dépassé. […] Il reste que chaque fois que la question se pose de savoir si un contrat a bien été conclu, la théorie de l’offre et de l’acceptation constitute une grille de raisonnement que peut s’avérer très utile.“; Seddon / Bigwood, Cheshire & Fifoot’s Law of Contract (Australia), S. 98, Rn. 3.4: „The rules of offer and acceptance sometimes represent a form of a legalistic straitjacket on dealings between people.“ 116 Vgl. Brambles Holdings Ltd. v. Bathurst City Council, [2001] NSWCA 61, [71] (Court of Appeal of the Supreme Court of New South Wales, 2001); Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp, [1979] 1 W.L.R. 401, 403 (Court of Appeal, 1977); Fages, Droit des obligations, S. 86, Rn. 75 („À la fois dépassée et utile“); Quintot, Offer, Acceptance, and the Moment of Contract Formation, S. 75; Offizieller Kommentar zu Art. 2.1.1 PICC, Nr. 1 („tool of analysis“).

F. Zusammenfassung in Thesen

343

„It must again be emphasised that the phrase ‘offer and acceptance’, though hallowed by a century and a half of judicial usage, is not to be applied as a talisman, revealing, by a species of esoteric art, the presence of a contract. It would be ludicrous to suppose that businessmen couch their communications in the form of a catechism or reduce their negotiations to such a species of interrogatory as was formulated in the Roman stipulatio. The rules which judges have elaborated from the premise of offer and acceptance are neither the rigid deductions of logic nor the inspiration of natural logic. They are only presumptions […].“117

Selbst wenn jeder Vertrag notwendigerweise durch Antrag und Annahme geschlossen würde, gibt es doch Situationen, in denen die Annahmeerklärung (aus tatsächlichen Gründen) nicht mehr ermittelt werden kann.118 Dann stellt sich auf der Ebene des Beweisrechts eine non-liquet Situation ein. Keine Partei kann beweisen, dass die jeweils andere die annehmende ist. In dieser Situation versagt das Konzept von Angebot und Annahme.119 Seine Anwendung bringt für die Vertragsanalyse keinen Vorteil und führt zu einer künstlichen Zergliederung eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs. In dieser Situation kann es gerade nicht darauf ankommen, die Parteierklärungen in die Kategorien Antrag und Annahme einzuordnen. Im offiziellen Kommentar zum UCC heißt es dazu: „In such cases, where the writings of the parties do not establish a contract, it is not necessary to determine which act or document constituted the offer and which the acceptance. The only question is what terms are included in the contract […].“120

Bei einem battle of forms ist es also oft unmöglich, Antrag und Annahme auseinanderzuhalten.121 Das Konzept von Angebot und Annahme versagt. Die Lösung für einen battle of forms kann nicht hierauf beruhen. Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, S. 51. Vgl. Philippe in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, S. 299; Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, S. 135. 119 Zu beweisrechtlichen Ansätzen: Diploma Construction (WA) Pty Ltd. v. Best Bar Pty Ltd. (No 2), [2015] WASC 230, [148; 160, 161]; John Graham Construction Ltd. v. FK Lowry Piling Ltd., 2015 WL 2370093, [40] (High Court of Justice in Northern Ireland, QBD (Comm Ct), 2015); Lidl UK GmbH v. Hertford Foods Ltd., 2001 WL 606446, [24, 47] (Court of Appeal, Civil Division, 2001); Ontario Law Reform Commission, Report on Sale of Goods, Vol. 1, S. 85. 120 Nr. 7 Official Comment zu § 2-207 UCC; vgl. auch Supreme Court of California: „In place of the „mirror image“ rule, section 2207 inquires as to whether the parties intended to complete an agreement: […]. Section 2207 is thus of a piece with other recent developments in contract law. Instead of fastening upon abstract doctrinal concepts like offer and acceptance, section 2207 looks to the actual dealings of the parties and gives legal effect to that conduct. […] Section 2207 requires courts to put aside the formal and academic stereotypes of traditional doctrine of offer and acceptance and to analyze instead what really happens.“ (Steiner v. Mobil Oil Corp., 20 Cal.3d 90, 99 (Supreme Court of California, 1977). 121 In diesem Sinne: Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, S. 135. 117 118

344

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

V. These 5: Eine knock-out rule wird den Interessen beider Parteien am besten gerecht Wenn das Konzept von Angebot und Annahme beim battle of forms versagt, kann es für dessen Lösung nicht maßgeblich sein. Es kann also nicht darauf ankommen, welche Erklärung Angebot bzw. Annahme ist. Die italienischen Autoren Sacco und de Nova halten hierzu fest: „Il discorso non può finire qui: in tutti i sistemi il problema del conflitto tra condizioni generali di contratto si pone come superamento del principio della necessaria coincidenza tra poposta e accettazione.“122

Ist der battle forms ohne das Konzept von Angebot und Annahme zu lösen, folgt daraus notwendigerweise, dass first- und last-shot rule keine sachgerechten Lösungen darstellen. Eine knock-out rule wird den Interessen beider Parteien am besten gerecht. 1. Wertung des AGB-Rechts Bei der Verwendung von AGB sind drei Fallgestaltungen denkbar. Erstens verwendet keine Partei AGB. Dann gilt zwischen den Parteien das (individualvertraglich) Vereinbarte. Ergänzend greift das Gesetzesrecht. Zweitens gebraucht nur eine Partei AGB. Zwischen den Parteien gilt das individualvertraglich Vereinbarte, die AGB sowie ergänzend das Gesetzesrecht. Der AGBVerwender kann seine Regelung einseitig durchsetzen, der andere Teil wird durch ein AGB-Recht vor einer übermäßigen Belastung durch die einseitige Regelung geschützt. In der dritten Fallgestaltung verwenden beide Parteien AGB (battle of forms). Nach der knock-out rule gelten die konkurrierenden AGB, soweit sie miteinander übereinstimmen bzw. einander nicht widersprechen. Die Parteien stehen so, wie wenn sie ihren Vertrag von Anfang an individualvertraglich ausgehandelt haben (Fallgestaltung 1). Bei Anwendung von first- und lastshot rule setzen sich die AGB nur einer Partei durch. Im Ergebnis stehen die Parteien so, wie wenn von vornherein nur eine Partei AGB verwendet hätte (Fallgestaltung 2). Es stellt sich also die Frage, ob der battle of forms eher der Fallgestaltung entspricht, dass keine Partei AGB verwendet oder der Fallgestaltung, dass nur eine Partei AGB verwendet. Das AGB-Recht regelt die einseitige AGB-Verwendung. Es beruht auf der Annahme, dass sich die wirtschaftlich unterlegene Partei nolens volens den AGB der anderen Vertragspartei beugt. Dieser Annahme ist der Boden entzogen, wenn beide Parteien AGB verwenden. Der Umstand, dass sich die Parteien nicht über die Geltung der AGB einigen können, entkräftet die aus der AGB-Verwendung resultierende Vermutung einer ungleichen Verhand122

Sacco / De Nova, Il Contratto, Tomo Primo, S. 405.

F. Zusammenfassung in Thesen

345

lungsmacht. Es gibt keine „starke“ oder „schwache“ Partei in dem Vertragsverhältnis. Beide Parteien verwenden AGB und beide Parteien können ihre AGB nicht durchsetzen. Die Parteien sind gleichermaßen stark und schwach. Das ist kein korrekturbedürftiger Rechtszustand. First- und last-shot rule führen dazu, dass sich die AGB einer Partei durchsetzen, die diese Partei nicht im Wege einer ausdrücklichen Vereinbarung durchsetzen konnte. Wenn eine Rechtsordnung mittels first- oder lastshot rule einer Partei die Regelungen der anderen auferlegt, gestaltet sie ohne sachlichen Grund die Privatrechtsbeziehungen der Parteien. Die Rechtsordnung schafft einen Zustand, den sie durch das AGB-Recht zu verhindern sucht, nämlich, dass eine Partei den AGB der anderen unterworfen ist, ohne auf ihren Inhalt Einfluss nehmen zu können. Damit handelt die Rechtsordnung widersprüchlich und untergräbt das Konsensprinzip. Zudem: Wenn bei der first-shot bzw. last-shot rule eine Seite ihre Bedingungen einseitig durchsetzt, steht die andere schlechter, als wenn sie gar keine Bedingungen verwendet hätte. Hätte sie nämlich keine AGB verwendet und wäre einseitig fremden Vertragsbedingungen unterworfen worden, könnte sie den Schutz des AGB-Rechts in Anspruch nehmen. Zwar lässt sich argumentieren, dass auch beim battle of forms die AGB-Schutzvorschriften zugunsten der unterlegenen Partei greifen sollen. Dann würde aber mit den Mitteln des Gesetzes ein Ungleichgewicht ausgeglichen, welches erst durch Anwendung von first-shot bzw. last-shot rule geschaffen wurde. Das ist sinnwidrig. Die beidseitige Verwendung von AGB ist wertungsmäßig mit dem Fall vergleichbar, dass die Parteien gar keine AGB gebrauchen. Daher ist auch die Rechtsfolge (Nichtgeltung der AGB) interessengerechter. Diese Rechtsfolge entspricht im Ausgangspunkt der knock-out rule. 2. Keine Partei soll allein das AGB-Risiko tragen Mit dem battle of forms verwirklicht sich ein Risiko, dass die Parteien durch die Verwendung von AGB bewusst eingehen. Beide Parteien verzichten aus Kostengründen auf konkret-individuelle Vertragsverhandlungen und unterlassen eine ausdrückliche Regelung. Beide Parteien gehen gemeinsam das Risiko ein, dass im Streitfall Unklarheit über das vertraglich Vereinbarte herrscht („Wer dies [also konkret individuelle Vertragsverhandlungen] unterläßt oder eine Einigung vor der Vertragsabwicklung nicht abwartet, handelt daher auf eigenes Risiko“123). Schon der BGB-Gesetzgeber wies bei den Beratungen zum heutigen § 154 Abs. 1 BGB darauf hin, dass es im Ermessen der Parteien liegt, zugunsten eines schnellen Vertragsschlusses auf konkret individuelle Verhandlungen zu verzichten: 123

BGH, Urt. v. 9. Februar 1977 (Az.: VIII ZR 249/75), WM 1977, S. 451, 452.

346

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

„Jeder von ihnen weiß oder muß wissen, daß, wenn er auf die Anträge des Gegners nicht eingeht, sondern über einzelne Punkte Verhandlungen anknüpft, hieran das Zustandekommen des ganzen Vertrages scheitern kann. Will er dem vorbeugen, so ist es seine Aufgabe, eine Vereinbarung zu erwirken, welche die Geltung des Vertrages ohne Rücksicht auf die Erledigung der betr. Punkte sicherstellt.“124

Wenn die Parteien zugunsten eines schnellen Vertragsschlusses über (scheinbare) Nebenpunkte nicht sprechen, gehen sie gemeinsam das Risiko ein, dass über Einzelheiten des Vertragsinhalts Unklarheit besteht. Diese übereinstimmend getroffene Risikoverteilung muss auch gelten, wenn sich das Risiko verwirklicht. Beide Vertragsparteien müssen also hinnehmen, dass ihre AGB nicht oder nur teilweise Vertragsbestandteil werden. Das OLG Köln führt hierzu aus: „Die Annahme einer stillschweigenden Willenserklärung darf ohnehin nicht über das Kernproblem hinwegtäuschen, daß in Wirklichkeit eben keine klare und eindeutige Vereinbarung getroffen worden ist und meist auch – um nicht den Abschluß aufs Spiel zu setzen – gar nicht getroffen und durchgesetzt werden sollte. Wenn aber die Parteien sich so verhalten, geht es nicht an, sie von den rechtlichen Folgen dieser Übung mit Hilfe juristischer Konstruktionen und diffiziler Unterscheidungen freizustellen mit dem Ergebnis, daß stets eine Partei allein mit den Nachteilen einer Unterwerfung belastet wird.“125

Die vertragliche Risikoverteilung spricht also dagegen, dass sich die AGB nur einer Seite durchsetzen. Vielmehr müssen die AGB beider Seiten (un-)berücksichtigt bleiben. Dieser Risikoverteilung trägt die knock-out rule Rechnung. Die konkurrierenden AGB beider Seiten werden in gleichem Maße berücksichtigt. 3. Keine Partei kann die ausschließliche Geltung ihrer AGB beweisen Im Zivilverfahren obliegt es jeder Partei, die ihr günstigen Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Eine Partei, die sich auf die alleinige Geltung ihrer AGB beruft, muss also darlegen und beweisen, dass nur die Geltung ihrer AGB zwischen den Parteien vereinbart ist. Kann keine der Vertragsparteien diesen Beweis erbringen, bleiben die AGB beider Seiten unberücksichtigt. Ein beweisrechtlicher Ansatz für den battle of forms wird beispielsweise in Australien, Großbritannien und Kanada vertreten.126

Mugdan, Materialen zum BGB, I. Teil, § 78, S. 441, 442. OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905, 908. 126 Zu beweisrechtlichen Ansätzen: Diploma Construction (WA) Pty Ltd. v. Best Bar Pty Ltd. (No 2), [2015] WASC 230, [148; 160, 161]; John Graham Construction Ltd. v. FK Lowry Piling Ltd., 2015 WL 2370093, [40] (High Court of Justice in Northern Ireland, QBD (Comm Ct), 2015); Lidl UK GmbH v. Hertford Foods Ltd., 2001 WL 606446, [24, 47] (Court of Appeal, Civil Division, 2001); Tywood Industries Ltd. v. St. Anne-Nackawic Pulp & Paper Co., 979 CarswellOnt 792, [7 ff.] (Ontario High Court of Justice, 1979). In 124 125

F. Zusammenfassung in Thesen

347

Verwenden beide Parteien AGB, mangelt es üblicherweise an einer ausdrücklichen Abrede zwischen den Vertragsparteien darüber, wessen AGB gelten sollen.127 Vielmehr besteht durch die beidseitige AGB-Verwendung nach dem äußeren Erscheinungsbild kein Konsens über die Geltung von AGB. Es lässt sich im Sinne eines Anscheinsbeweises der Erfahrungssatz bilden, dass eine Partei, die AGB verwendet, üblicherweise nicht mit der Geltung fremder AGB einverstanden ist. Bei der beidseitigen AGB-Verwendung besteht also eine Vermutung, dass die Parteien keine ausdrückliche AGB-Abrede getroffen haben. Besteht ein solcher Anscheinsbeweis, muss die beweisbelastete Partei den Gegenbeweis führen und die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs darzulegen.128 Nur bei Hinzutreten besonderer Umstände wird eine Partei die ausschließliche Geltung ihrer AGB beweisen können. Erfüllungshandlungen dürften für sich genommen nicht genügen. Die Erfüllung ist ein Realakt, mit dem sich eine Partei ihrer vertraglichen Pflichten entledigen – und nicht neue Pflichten begründen will. Das gilt insbesondere, wenn die mit der Vertragserfüllung betraute Person erkennbar die Vertretungsmacht dafür fehlt, um über die (Nicht-)Geltung der eigenen bzw. die ausschließliche Geltung der fremden AGB zu verfügen. Die mangelnde Vertretungsmacht ist in vielen Fällen auch evident (z. B. Entgegennahme von AGB durch LKW-Fahrer oder Lagerarbeiter), sodass keine Partei auf die Vertretungsmacht der die AGB verwendenden Person vertrauen kann. Die beweisrechtlichen Erwägungen lassen sich auch darauf stützen, dass AGB grundsätzlich gegen den Verwender auszulegen sind (contra proferentem). Danach gehen Unklarheiten, die sich aus der Verwendung von AGB ergeben, zulasten des jeweiligen AGB-Verwenders. Folglich hat jeder AGBVerwender das von ihm geschaffene Risiko zu tragen, nicht rechtzeitig für Klarheit über die Geltung seiner AGB gesorgt zu haben. Kann keine Partei den Beweis führen, dass ihre AGB ausschließlich gelten, kommt ein Vertrag ohne AGB zustande. Das Beweisrecht führt im Regelfall zu dem gleichen Ergebnis wie eine knock-out rule. 4. Keine Partei kann auf die ausschließliche Geltung ihrer AGB vertrauen Im unternehmerischen Rechtsverkehr ist damit zu rechnen, dass ein Vertragspartner AGB verwendet. Eine Partei, die ihrerseits AGB gebraucht, muss also davon ausgehen, dass es zum battle of forms kommen kann. Das gilt insbesondere, wenn die verwendeten AGB eine Abwehrklausel enthalten. Eine diesen Sinne auch Ontario Law Reform Commission, Report on Sale of Goods, Vol. 1, S. 85; Fairgrieve, Comparative Law in Practice, S. 67. 127 Vgl. S. 341. 128 Zur Entkräftung des Anscheinsbeweises: Prütting in MünchKomm, ZPO, § 286, Rn. 65 m. w. N.

348

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Abwehrklausel soll die Geltung anderer AGB auszuschließen. Die Abwehrklausel belegt also, dass ihr Verwender erwartet, dass auch die andere Vertragspartei AGB verwendet. In dieser Situation kann keine Partei auf die ausschließliche Geltung ihrer AGB vertrauen, wenn sie nicht eine ausdrückliche und eindeutige Abrede zwischen den Vertragsparteien herbeiführt.129 Für eine solche Abrede genügt es nicht, wenn eine mit der Vertragsausführung betraute Person die AGB entgegennimmt oder abzeichnet. Ein AGBVerwender kann nicht darauf vertrauen, dass die mit der Vertragsausführung betraute Person dazu befugt ist, über Haftungsfreizeichnungen, Rechtswahlund Gerichtsstandsklauseln usw. zu entscheiden. In diesem Fall kann allenfalls darauf vertraut werden, dass die AGB zur Prüfung an die zuständige Stelle weitergeleitet werden. Im unternehmerischen Rechtsverkehr kann also keine Partei ohne weiteres von der ausschließlichen Geltung ihrer AGB ausgehen. Wenn keine Partei auf die ausschließliche Geltung ihrer AGB vertrauen darf, besteht auch kein Anlass, einem der konkurrierenden Klauselwerke mittels first-shot rule oder last-shot rule den Vorzug zu geben. Umgekehrt darf eine Partei darauf vertrauen, dass die ihr angetragenen AGB von der antragenden Partei gewollt sind. Eine Partei muss sich an den von ihr gewollten AGB festhalten lassen. Die Parteien haben kein „Reuerecht“, um sich vom Gewollten und Erlärten zu lösen.130 Daraus folgt, dass die von den Parteien in den Vertrag eingeführten Vertragsbedingungen jedenfalls insoweit gelten, wie sie miteinander übereinstimmen. Ferner spricht der Vertrauensgrundsatz dafür, dass sich jede Partei an ihren AGB auch dann festhalten lassen muss, wenn sie mit dem konkurrierenden Widerpart nicht übereinstimmen. Es wäre nämlich widersprüchlich, wenn eine Partei sich auf die Nichtgeltung der von ihr verwendeten AGB berufen könnte. Im Ergebnis könnten sich die Parteien auf die jeweils überschießenden Klauseln der jeweils anderen AGB berufen (Günstigkeitsprinzip).131

Vgl. S. 338. Zu diesem Rechtsgedanken: Singer in Staudinger, BGB, Komm., Allgemeiner Teil, § 119, Rn. 103. In diesem Sinne ist auch Art. 21 tOR zu verstehen, wonach nur „ungünstige“ AGB-Klauseln der gesetzlichen Einbeziehungskontrolle unterliegen. Dem anderen Vertragsteil günstige AGB-Klauseln gelten unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen der Einbeziehungskontrolle erfüllen (vgl. S. 154 ff.). 131 In diesem Sinne geht das OLG Düsseldorf davon aus, dass bei einer günstigen Klausel ein stillschweigendes Einverständnis besteht (vgl. S. 121 ff.). Für die Geltung eines Günstigkeitsprinzips im Anwendungsbereich des CISG: OGH, Beschl. v. 20. März 1997 (Gz.: 2Ob58/97m), CISG-online 269; Magnus in Staudinger, BGB, Komm., CISG, Art. 19 CISG, Rn. 19; Ferrari in MünchKomm, HGB, Art. 19 CISG, Rn. 13; Gruber in MünchKomm, BGB, Art. 19 CISG, Rn. 8. 129 130

F. Zusammenfassung in Thesen

349

5. Parteien sind sich darüber einig, dass AGB unwesentlich sind In allen untersuchten Rechtsordnungen wird zwischen „wesentlichen“ und „unwesentlichen“ Vertragspunkten unterschieden. Für einen Vertrag ist eine Einigung über die wesentlichen Punkte erforderlich. Welche Punkte für einen Vertragsschluss wesentlich oder nebensächlich sind, bestimmt sich nach dem Parteiwillen. Jede Partei kann den Vertragsschluss davon abhängig machen, dass sich die Parteien über einen bestimmten Punkt einigen. Die Wesentlichkeit einer vertraglichen Regelung liegt im Ermessen der Parteien.132 Beim battle of forms stellt sich also die Frage, ob ein Konsens über AGB für die Parteien eine wesentliche Vertragsbedingung ist. Beim Abschluss des Individualvertrags ist für beide Seiten erkennbar, dass noch keine Einigung über AGB erzielt wurde. Der AGB-Einbeziehungsvertrag scheitert – für beide Seiten ersichtlich – zunächst. Keine Partei kann auf die ausschließliche Geltung ihrer AGB vertrauen. Die Parteien haben Anlass, die Geltung von AGB ausdrücklich und unmissverständlich zu regeln. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Parteien Abwehrklauseln gebrauchen. Eine Abwehrklausel belegt nämlich, dass ihr Verwender erwartet, dass auch der andere Teil AGB gebraucht. Daraus folgt, dass bei einem battle of forms die Geltung der jeweiligen AGB für die Partei in aller Regel unwesentlich ist. Unterlassen die Parteien gleichwohl eine ausdrückliche Klärung, machen sie deutlich, dass für sie die Geltung der AGB letztlich von bloß untergeordneter Bedeutung ist. Wäre die Geltung der AGB für die Parteien (subjektiv) wesentlich, hätten sie eine individualvertragliche Abrede treffen oder vom Vertrag im Ganzen absehen müssen. Für first- und last-shot rule bleibt also nur Raum, wenn die Geltung von AGB für eine Partei so wichtig ist, dass der Vertrag damit stehen und fallen sollte. Dieser Nachweis wird einer Partei beim battle of forms kaum gelingen. 6. Internationale Rechtsentwicklung spricht für die knock-out rule Die Untersuchung zeigt, dass sich in verschiedenen Rechtsordnungen – ausgehend von unterschiedlichen normativen Ausgangspunkten – übereinstimmende Beurteilungskriterien herausgebildet haben. Alle Rechtsordnungen lassen die Verwendung von AGB zu und entsprechen damit offensichtlich einem praktischen Bedürfnis des modernen Wirtschaftslebens nach einem schnellen und unkomplizierten Vertragsschluss. Dieser Trend findet seinen Ausdruck in der Gesetzgebung zum battle of forms. In jüngeren oder jüngst überarbeiteten Kodifikationen oder Gesetzesentwürfen finden sich Regelungen oder Regelungsvorschläge für den battle of forms. Mit Ausnahme von § 33 GIW (DDR) und dem Entwurf zum spanischen Handelsgesetzbuch ist die last-shot rule in keiner Rechtsordnung ausdrücklich normiert worden. 132

Vgl. S. 305 ff.

350

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Alle Rechtsordnungen, die eine ausdrückliche Regelung für den battle of forms geschaffen haben, folgen der knock-out rule.133 Einzige Ausnahme davon sind die Niederlande, die der first-shot rule folgen. In den Niederlanden wird die first-shot rule von einigen Stimmen kritisiert und für eine knockout rule eingetreten.134 Die internationale Rechtsentwicklung spricht also für die knock-out rule. VI. These 6: Die knock-out rule erfordert positive Übereinstimmung der konkurrierenden AGB. Nur die andere Vertragspartei kann sich auf überschießende Klauseln berufen Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich These 6: Die knock-out rule erfordert eine positive Übereinstimmung der konkurrierenden AGB. Überschießende Klauseln gelten nicht. Nur soweit wie die konkurrierenden AGB miteinander übereinstimmen, besteht nach dem äußeren Erscheinungsbild ein Konsens. Im Übrigen liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die Geltung überschießender Klauseln dem gemeinsamen Parteiwillen entspricht. Der Umstand, dass nur eine Partei einen bestimmten Sachverhalt in ihren AGB regelt, erlaubt nicht die Schlussfolgerung, dass der andere Teil nichts will. Im Zweifel will sie nämlich die Geltung des dispositiven Gesetzesrechts. Gegen die Geltung überschießender Klauseln spricht, dass sich eine Vertragspartei mit ihren AGB alleine durchsetzen kann. Im Ergebnis stehen die Parteien so, als hätte nur eine von ihnen AGB verwendet. Eine Partei, die einer überschießenden Klausel ausgesetzt ist, müsste sich also auf AGB-Schutzvorschriften wie eine AGB-Inhaltskontrolle berufen können. Andernfalls stünde sie schlechter, als wenn sie gar keine AGB verwendet hätte. Durch das AGB-Recht würde dann ein Ungleichgewicht ausgeglichen, welches erst durch die Anerkennung überschießender Klauseln geschaffen wurde. Das ist sinnwidrig und nicht erforderlich. Beim battle of forms gibt es keine schwächere Partei, die mit den Mitteln eines AGB-Rechts zu schützen ist. Zudem würde die Anerkennung überschießender Klauseln einen Anreiz für die Parteien setzen, ihre AGB möglichst umfangreich zu gestalten. Eine umfangereiche Regelung erhöht die Wahrscheinlichkeit, eigene Regelungen durchzusetzen und fremde abzuwehren. Das Privatrecht sollte aber einen Anreiz setzen, dass die Parteien die ihnen wichtigen Bedingungen konkretindividuell verhandeln und im Übrigen ihre AGB so verfassen, dass sie dem gemeinsamen Parteiinteresse dienen. Ein solcher Anreiz würde gesetzt, wenn 133 CESL: Art. 39 Abs. 1; DCFR: Art. II-4:209; Eritrea: Art. 1406 CC; Estland: § 40 Abs. 2 ZGB; Frankreich: Art. 1119 Abs. 2 CC; Dubai: Art. 34 Contract Law 2004, Litauen: Art. 6.179 ZGB, Polen: Art. 385 [4] KC, Rumänien: Art. 1202 Abs. 4 NCC, Tschechien: § 1751 Abs. 2 CC, USA: § 2-207 Abs. 3 UCC, PECL: Art. 2:209, UNIDROIT: Art. 2.1.22 PICC. 134 Vgl. S. 198 ff.

F. Zusammenfassung in Thesen

351

sich jede Partei an den von ihr verwendeten AGB festhalten lassen muss, sich also jede Vertragspartei auf die überschießenden Klauseln der jeweils anderen Partei berufen kann. Kann eine Partei an den von ihr verwendeten AGB festgehalten werden, muss sie befürchten, im battle of forms mit den eigenen Waffen geschlagen zu werden. Es besteht also ein Anreiz, von Anfang an AGB-Klauseln zu verwenden, die aus Sicht des jeweiligen AGB-Verwenders für beide Parteien tragbar sind. Schließlich vereinfacht das Erfordernis einer positiven Übereinstimmung die Handhabung der knock-out rule. Das positive (Nicht-)Übereinstimmen konkurrierender Klauseln lässt sich einfacher prüfen als das Fehlen eines Widerspruchs. Das ermöglicht einfache Anwendung der knock-out rule und produziert vorhersehbare Ergebnisse. VII. These 7: Soweit die Parteien nicht anderes vereinbaren, gilt ergänzend das dispositive Gesetzesrecht Bei der Lückenfüllung ist zu berücksichtigen, dass der battle of forms das Resultat wirtschaftlicher Überlegungen ist. Die Parteien verzichten aus Kostengründen darauf, ihre Verträge ganz auszuverhandeln. Dieser Nutzen geht verloren, wenn die Parteien nicht vorhersehen können, was im Fall eines battle of forms gilt. Die Lückenfüllung beim battle of forms muss sich also an den Grundsätzen der Einfachheit und der Vorhersehbarkeit orientieren.135 Die Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens oder typischerweise im jeweiligen Rechtskreis verwendeter Regelungen ist mit Unsicherheiten verbunden. Die einfachste und damit effizienteste Regelung für die Lückenfüllung bei battle of forms ist, dass ergänzend das dispositive Gesetzesrecht gilt. VIII. These 8: Der Haager Vorschlag zu konkurrierenden Rechtswahlklauseln hat einen eingeschränkten Anwendungsbereich Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR ist eine innovative Regelung, weil sie einen nur scheinbar zwischen den Parteien bestehenden Konflikt auflöst. Auf dem Papier verwenden die Parteien unterschiedliche Rechtswahlklauseln, in der Sache wählen sie dasselbe Recht. In dieser Situation stärkt Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR die Privatautonomie und verhindert eine unnötige objektive Anknüpfung. Die von Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR behandelte Konstellation kann indes nur auftreten, wenn nach beiden mutmaßlich gewählten Rechtsordnungen 135 Das gilt nur unter der Prämisse, dass den Parteien die Verwendung von AGB erleichtert werden soll. Wenn hingegen ein Anreiz für konkret-individuelle Verhandlungen gesetzt werden soll, wäre eine schwierige und schwer vorhersehbare Lösung vorzuziehen. Ob das (im Sinne des Gesamtwohls) dem gesetzgeberischen Auftrag entspricht, ist zweifelhaft.

352

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

übereinstimmend nur eine der verwendeten AGB gelten soll (Entweder-oderAnsatz). Der Lösungsansatz von Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR kommt also nur zum Tragen, wenn die mutmaßlich gewählten Rechtsordnungen übereinstimmend einem Lösungsansatz folgen, wonach sich nur eine der konkurrierenden AGB (und zwar dieselbe) durchsetzt (z. B. first- oder last-shot rule). Diese Untersuchung zeigt indes, dass die Mehrzahl der untersuchten Rechtsordnungen eine knock-out rule anwenden. Dann besteht zwischen den konkurrierenden Rechtswahlklauseln ein echter Konflikt und die Rechtswahl scheitert gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 2 HPR. Damit ist der Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR erheblich eingeschränkt. Eine weitere Einschränkung ergibt sich daraus, dass die first-shot rule nur in den Niederlanden ausdrücklich normiert und die last-shot rule in keiner Rechtsordnung gesetzlich geregelt ist. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR beschränkt sich damit auf den Fall, dass beide Parteien ein Recht wählen, welches den battle of forms nach dem Konzept von Angebot und Annahme behandelt und die Anwendung des Konzepts im konkreten Fall übereinstimmend zur Geltung der last-shot oder first-shot rule führt. Wie diese Untersuchung zeigt, führt die Anwendung des Konzepts von Angebot und Annahme in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle zur Anwendung der last-shot rule. Hat das Gericht einmal ermittelt, dass in beiden berufenen Rechtsordnungen die last-shot rule gilt, könnte jede Partei behaupten, dass sie das „letzte Wort“ gesprochen habe. Folglich müsste das angerufene Gericht bei Anwendung von Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR darüber entscheiden, welche Erklärung als Angebot bzw. Annahme zu qualifizieren ist. Schon in einem frühen Verfahrensstadium wären möglicherweise komplexe Sachverhaltsfragen zu klären und Beweis zu erheben. Konkurrierende Rechtswahlklauseln können so zum Einfallstor für Prozessverzögerung und verschleppung werden. Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR führt ferner zu dem praktischen Problem, dass das angerufene Gericht ausländisches Recht zu ermitteln hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf sich das Gericht bei der Ermittlung ausländischen Rechts „nicht auf die Heranziehung der Rechtsquellen beschränken, sondern muss auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen. Der Tatrichter ist gehalten, das Recht als Ganzes zu ermitteln, wie es sich in Lehre und Rechtsprechung entwickelt hat und dabei die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen auszuschöpfen.“136

In der Praxis kann ein Gericht die Ermittlung ausländischen Rechts nicht selber leisten.137 Es wird einen Sachverständigen mit der Erstellung eines 136 BGH, Beschl. v. 13. September 2016 (Az.: VI ZB 21/15), NJW 2017, S. 564, 569, Rn. 55.

F. Zusammenfassung in Thesen

353

Rechtsgutachtens zum ausländischen Recht beauftragen. Die Suche nach einem geeigneten Experten, die Erstellung des Rechtsgutachtens und die Stellungnahme der Parteien hierzu (möglicherweise unter Einreichung eigener Privatgutachten) können ein Gerichtsverfahren um Monate oder Jahre verzögern.138 Zudem muss ein Gericht erheblichen Begründungsaufwand betreiben, um zu verhindern, dass eine Berufung auf die Behauptung gestützt wird, dass das ausländische Recht unzureichend ermittelt oder falsch angwendet wurde.139 Vor diesem Hintergrund ist das Verhältnis von Aufwand und Ertrag der Regelung in Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR kritisch zu beurteilen. Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 1 HPR hat einen zu eingeschränkten Anwendungsbereich. Die Regelung dürfte nur in wenigen Fällen dazu führen, dass ein Konflikt zwischen konkurrierenden Rechtswahlklauseln aufgelöst und damit die Privatautonomie gestärkt wird. In allen anderen Fällen führt Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 2 und 3 HPR dazu, dass die Rechtswahl scheitert und das anwendbare Recht nach objektiven Faktoren bestimmt wird (knock-out rule).140 Aber auch in diesem Fällen muss das Gericht zunächst das ausländische Recht ermitteln (Art. 6 Abs. 1 lit. b Alt. 2, 3: „if under these laws different standard terms prevail, or if under one or both of these laws no standard terms prevail, there is no choice of law“) und einen entsprechenden Aufwand betreiben.141 In einem Fall hatte das OLG Stuttgart, den Inhalt des englischen Rechts selbst ermittelt. Der BGH hat dies als unzureichend zurückgewiesen (vgl. BGH, Beschl. v. 13. September 2016 (Az.: VI ZB 21/15), NJW 2017, S. 564, 569, Rn. 56). 138 Nur beispielhaft wird für den mit der Ermittlung ausländischen Rechts verbundenen Aufwand auf ein Verfahren vor dem Genfer Bezirksgericht (Trib. de première instance de Genève, Az.: C/11866/2008 – OO – 9) verwiesen. Das Gericht hielt mongolisches Recht für maßgeblich und beauftragte das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne mit der Erstellung eines Rechtsgutachtens. Das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung konnte trotz erheblichen Aufwands keinen geeigneten Experten zum mongolischen Recht finden. Das Verfahren verzögerte sich um fast ein Jahr, ohne dass ein Erkenntnisgewinn eingetreten wäre. 139 Vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 13. September 2016 (Az.: VI ZB 21/15), NJW 2017, S. 564, 569, Rn. 54. 140 Aufgrund der geringen Verbreitung der last-shot rule innerhalb Europas schlägt Kadner Graziano vor, Art. 6 Abs. 1 HPR dahingehend zu modifizieren, dass bei divergierenden Rechtswahlklauseln eine Rechtswahl grundsätzlich nicht zustande kommt (knockout rule). Etwas anderes soll nur gelten, soweit nach beiden (mutmaßlich) gewählten Rechtsordnungen dieselben AGB gelten. Der konkrete Vorschlag lautet: „If the parties have designated different laws in their standard terms, there is no choice of law. However, if under both of these laws the same standard terms prevail, the law designated in the prevailing terms applies.“ Vgl. Kadner Graziano, 22 ULR (2017), S. 351, 365. 141 Die Verfasser der HPR haben gesehen, dass die Ermittlung des ausländischen Rechts mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Die Kommentierung zu Art. 6 Abs. 1 lit. b. HPR (Ziffer 6.21) sieht Kooperationspflicht der Parteien vor. Danach müssen die Parteien das Gericht bei der Ermittlung des ausländischen Rechts unterstützen. Eine Ko137

354

Vierter Teil: Rechtsvergleichende Analyse

Führt die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 lit. b HPR in der Regel zur Anwendung der knock-out rule, dann ist diese knock-out rule teuer erkauft. Der mit der Ermittlung ausländischen Rechts verbundene Aufwand ist zu hoch. Es erscheint nicht sachgerecht, dass ein Gericht seine begrenzten Zeit- und Personalressourcen darauf verwendet, eine Rechtswahl zu konstruieren, die in Wirklichkeit keine ist. Die Parteien haben bei Vertragschluss die Mühe einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung gescheut. Sie haben – das ist das Wesen eines battle of forms – zugunsten eines schnellen Vertragsschlusses auf Vertragsverhandlungen verzichtet und das Risiko einer unklaren Regelung in Kauf genommen. Es ist nicht die Aufgabe eines Rechtsstaats diese (kaufmännische begründete) Nachlässigkeit der Parteien, durch zusätzlichen Aufwand und Bereitstellung zusätzlicher Ressourcen zu kompensieren. Vielmehr stehen für diesen Fall die objektiven Anknüpfungtatbestände des anwendbaren internationalen Privatrechts zur Verfügung. Die vorstehenden Erwägungen lassen sich auch auf den Fall konkurrierender Gerichtsstandsklauseln übertragen. Wäre bei der Bestimmung des international zuständigen Gerichts zunächst das in der Sache anwendbare Recht zu ermitteln, besteht schon bei der Frage, ob das angerufene Gericht zuständig ist, die Gefahr eines lähmenden und langen Streits über das anwendbare Recht. Damit ist den Parteien nicht geholfen. Haben die Parteien bei Vertragsschluss auf eine ausdrückliche Regelung des anwendbaren Rechts und des zuständigen Gerichts verzichtet, ist dies hinzunehmen. Das international zuständige Gericht ist nach den objektiven Anknüpfungsfaktoren des internationalen Zivilverfahrensrechts der lex fori zu bestimmen.

operationspflicht kann die Ermittlung ausländischen Rechts beschleunigen. Gleichwohl muss – wenn das jeweilige Prozessrecht es nicht anders regelt – sich das angerufene Gericht ein eigenes Urteil über den Inhalt des anwendbaren Rechts bilden. Damit bleibt das Grundproblem, dass ein Verfahren durch die Ermittlung ausländischen Rechts erheblich verzögert werden kann.

Fünfter Teil

Regelungsvorschlag für den battle of forms Fünfter Teil: Regelungsvorschlag für den battle of forms A. Vorüberlegung

A. Vorüberlegung

Das Vertragsrecht soll die Privatautonomie verwirklichen.1 Diesem Zweck muss auch eine Regelung für den battle of forms dienen. Die Parteien sollen trotz konkurrierender AGB den mit ihrem Geschäft verfolgten Zweck möglichst erreichen. Idealerweise würde eine gesetzliche Regelung für den battle of forms die Parteien in die Lage versetzen, den aus der beidseitigen AGBVerwendung resultierenden Konflikt schnell, einfach und selbst (also ohne Inanspruchnahme staatlicher Gerichte) beizulegen.2 I.

Zielsetzung der Parteien bei Vertragsschluss

Um eine Regelung zu finden, die den gemeinsamen Parteiwillen bei Vertragsschluss maximale Geltung verschafft, ist erstens zu fragen, wie es zum regelungsbedürftigen Zustand, dem battle of forms, kommt.3 Also: Warum verwenden die Parteien AGB und warum unterlassen sie eine klare Regelung dazu, wessen AGB gelten sollen? Die Verwendung von AGB ist das Ergebnis einer betriebswirtschaftlichen Entscheidung. Konkret-individuelle Vertragsverhandlungen sind den Parteien zu aufwendig. Die durch AGB erzielten Vorteile überwiegen in aller Regel die aus ihrer Verwendung resultierenden Nachteile. Würden die Parteien bei beidseitiger AGB-Verwendung in konkret-individuelle Verhandlungen eintreten, würden sie den aus der AGB-Verwendung resultierenden Kostenvorteil verlieren. Die Parteien nehmen also eher die Nicht-Geltung ihrer AGB in 1 Schiemann, Das Rechtsgeschäft, S. 136, Rn. 1; Köhler, BGB-Textausgabe, Einführung, S. X. 2 Vgl. Holmes, 10 Harvard L. Rev. (1897), S. 457, 459: „Nowhere is the confusion between legal and moral ideas more manifest than in the law of contract. Among other things, here again the so-called primary rights and duties are invested with a mystic significance beyond what can be assigned and explained. The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it – and nothing else“. In diesem Sinne auch Schwartz / Scott, 113 Yale L.J. (2003), S. 541, 556: „The contract law of commercial parties is about efficiency“. 3 Ayres / Gertner, 99 Yale L.J. (1989), S. 87, 92: „[A] choice of default must be informed by an understanding of why contracting parties […] leave gaps in their texts.“

356

Fünfter Teil: Regelungsvorschlag für den battle of forms

Kauf, als deren Geltung mit zusätzlichem Aufwand sicherzustellen – und fahren damit in vielen Fällen gut.4 Erst im Lichte eines Konflikts mit dem Vertragspartner und eines sich anbahnenden Rechtsstreits erkennen die Parteien, dass sie ihre vertraglichen Angelegenheiten nicht klar geregelt haben. Kommt es zu einem aus einem battle of forms resultierenden Rechtsstreit, können die Parteien nicht verlässlich vorhersehen, wessen AGB in welchem Umgang gelten. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit kann dazu führen, dass sich die Parteien zu einem ungünstigen Vergleich entschließen. Es kann auch zu einem langen und kostenintensiven Rechtststreit kommen. Dann übersteigen die durch den battle of forms verursachten Kosten, den durch die AGB-Verwendung (bzw. das Unterlassen konkret-individueller Verhandlungen) ersparten Aufwand. Die Parteien mögen sich wünschen, sie hätten bei Vertragsschluss eine eindeutige Regelung zu den anwendbaren AGB getroffen. II. Hypothetische vertragliche Regelung der Parteien In einem zweiten Schritt ist die hypothetische vertragliche Regelung der Parteien zu ermitteln. Es ist zu fragen, ob bzw. welche vertragliche Regelung die Parteien vernünftigerweise getroffen hätten, wenn sie die mit dem battle of forms verbundenen Probleme vorhergesehen hätten.5 Hätten die Parteien bei Vertragsschluss erkannt, dass das Unterlassen einer klaren vertraglichen Absprache zu Kosten und Risiken führt, die den mit Verwendung von AGB erzielten Vorteil übersteigen, hätten sie eine vertragliche Regelung getroffen. Dagegen ist nicht anzunehmen, dass die Parteien in Kenntnis der aus dem battle of forms resultierenden Risiken ganz vom Vertrag abgesehen hätten. Die Parteien verwenden AGB (und verzichten auf detaillierte Verhandlungen), um einen schnellen Vertragsschluss zu erzielen. Das Geschäft soll nicht durch Vertragsverhandlungen aufgehalten oder verteuert werden. Erst recht soll es nicht an den Vertragsbedingungen scheitern. Es steht also fest, dass die Parteien am Geschäft festgehalten und eine Regelung über die anwendbaren AGB getroffen hätten. Es schließt sich die Frage an, welchen Inhalt eine vertragliche Regelung zum battle of forms vernünftigerweise hätte. Den Parteien ist ein schneller und effizienter Vertragsschluss wichtig. Dieses wirtschaftliche Ziel wird durch eine Regelung erreicht, die einfach anzuwenden ist und zu vorhersehbaren Ergebnissen führt. Den Parteien wäre nicht gedient, wenn sie die mit

Vgl. S. 11. Schwartz / Scott, 113 Yale L.J. (2003), S. 541, 549: „What contract law would commercial parties want the state to provide?“ 4 5

A. Vorüberlegung

357

der Verwendung von AGB gewonnenen ökonomischen Vorteile durch den mit der Rechtsdurchsetzung verbundenen Aufwand wieder verlören.6 Das Ziel einer effizienten Regelung ließe sich erreichen, wenn (nach klar definierten Voraussetzungen) die AGB nur einer Partei gelten würden. Es ist aber zweifelhaft, dass die Parteien, hätten sie die mit einem battle of forms verbundenen Risiken vorhegesehen, eine Regelung getroffen hätten, wonach die AGB nur einer Partei gelten. Vielmehr ist der Umstand, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss nicht auf die anwendbaren AGB einigen bzw. die Vertragsausführung nicht von einer Einigung hierüber abhängig machen, der Grund dafür, dass es zum battle of forms kommt. Es kann also nicht angenommen werden, dass sich eine Partei den AGB der anderen unterworfen hätte. Aus der Sicht von Geschäftsleuten kann es auch nicht darauf ankommen, welche Partei ihre AGB zuerst (first-shot rule) oder zuletzt (last-shot rule) verwendet. Eine solche Regel würde einen Anreiz schaffen, möglichst häufig AGB zu verwenden. Die Parteien müssten die AGB-Verwendung überwachen, um erkennen zu können, wessen AGB gelten. Das wäre mit zusätzlichem Aufwand verbunden und würde die Transaktionskosten steigern. Da sich die Parteien nicht auf den Vorrang einer AGB einigen können und den Vertragsschluss im Ganzen nicht gefährden wollen, kommt nur eine Regelung in Bertracht, die AGB beider Parteien gleichbehandelt. Werden die von den Parteien verwendeten AGB gleichbehandelt, kann zwar keine Partei ihre AGB (voll) durchsetzen. Die Parteien haben aber die Sicherheit, nicht den AGB des anderen teil unterworfen zu sein. Die Parteien können mit dem Geschäft fortfahren, ohne eine Benachteiligung durch die AGB der anderen Seite befürchten zu müssen. Daraus folgt, dass eine gesetzliche Regelung, die dem gemeinsamen Parteiwillen Rechnung tragen will, die von den Parteien verwendeten AGB gleichbehandeln muss (knock-out rule). Eine solche Gleichbehandlung kann dadurch geschehen, dass die AGB beider Vertragsparteien gelten, es sei denn, sie widersprechen einander (Sowohl-als-auch-Ansatz). Der Vorteil dieses Ansatzes ist, dass den AGB beider Parteien maximale Geltung verschafft wird. Der Nachteil dieser Regelung ist, dass Streit darüber entstehen kann, ob und inwieweit die konkurrierenden AGB (teilweise) miteinander übereinstimmen. Es stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzugen überschießende Klauseln gelten und ob überschießende Klauseln einer AGB-Kontrolle unterliegen.7 Eine Gleichbehandlung der konkurrierenden AGB kann ferner dadurch erreicht werden, dass keine der von den Parteien verwendeten AGB gelten, es sei denn, die AGB stimmen positiv miteinander überein (Weder-noch-An„To be useful, a default rule must […] be relatively simple in form, be efficient in a highly heterogeneous set of circumstances, and not rely on information that courts cannot conveniently recover“, Schwartz / Scott, 113 Yale L.J. (2003), S. 541, 547. 7 Vgl. S. 324 ff. 6

358

Fünfter Teil: Regelungsvorschlag für den battle of forms

satz). Der Nachteil dieses Ansatzes ist, dass der Geltungsbereich der AGB eingeschänkt ist. Überschießende Klauseln gelten grundsätzlich nicht. Der Vorteil der Regelung liegt darin, dass sie klar und einfach ist. Ein Streit über die Geltung überschießender Klauseln ist von vornherein ausgeschlossen. Eine Partei, die sich auf die Geltung einer AGB-Klausel beruft, muss darlegen und beweisen, dass die Parteien einen Konsens über diese Klausel erzielt haben. Das ist eine einfache und klare Regelung, die zu vorhersebaren Ergebnissen führt und weniger streitanfällig ist.8 Das dient dem gemeinsamen Parteiinteresse. Auf dieser Grundlage soll der folgende Lösungsvorschlag für den battle of forms im materiellen Recht unterbreitet werden.

B. Vorschlag für den battle of forms im materiellen Recht

B. Vorschlag für den battle of forms im materiellen Recht

I.

Systematische Stellung und Regelungsvorschlag

Der battle of forms ist eine Frage des Vertragsschlussses und nicht des AGBRechts.9 Daher ist eine gesetzliche Regelung für den battle of forms systematisch im allgemeinen Vertragsrecht zu verorten. Als Grundregel sollte das Vertragsrecht bestimmen, dass ein Vertrag zustande kommt, wenn sich ein gemeinsamer Vertragswille manifestiert. Der gemeinsame Vertragswille kann sich in der Annahme eines Angebots oder in anderer Art und Weise zeigen.10 Zusammen mit dem Vertragsschluss ist auch die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag zu regeln. Die Systematik verdeutlicht, dass für die AGBEinbeziehung die allgemeinen Vertragsschlussregeln gelten. AGB werden nur Vertragsbestandteil, wenn zwischen den Parteien hierüber Konsens besteht. Eine Partei, die sich auf die Geltung der von ihr verwendeten AGB beruft, muss nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen die AGBEinbeziehung darlegen und beweisen. Eine solche Regelung würde die Mindestanforderungen an die AGB-Einbeziehung festlegen. Ergänzend kann der Gesetzgeber spezifische AGB-Regeln aufstellen, die strengere Anforderungen an die AGB-Einbeziehung gestellt würde. Das kommt namentlich für Verbraucherverträge in Betracht. Eine Regelung zum Vertragsschluss und zur AGB-Einbeziehung könnte beispielsweise lauten:

Vgl. S. 328 ff. Vgl. S. 337 f. 10 Vergleichbare Regelungen finden sich beispielsweise in § 9 OR (Estland), Art. 6.162 Abs. 1 (Litauen), Art. 2 Abs. 1 OR (Schweiz), Art. 2.1.1 PICC (UNIDROIT), § 2-204 Abs. 1 UCC sowie in dem Entwurf für eine Neufassung von § 2-207 UCC (vgl. S. 238 ff.) (USA). 8 9

B. Vorschlag für den battle of forms im materiellen Recht

359

„§ [X] Zivilgesetzbuch [Zustandekommen eines Vertrags und AGB-Einbeziehung] (1) Ein Vertrag kommt zustande, wenn und soweit sich ein gemeinsamer Vertragswille manifestiert. (2) AGB werden Vertragsbestandteil, wenn sich die Parteien hierüber einig sind und die weiteren gesetzlichen Vorgaben zur AGB-Einbeziehung erfüllt sind. Im Zweifel werden AGB nicht Vertragsbestandteil.“

Im Anschluss an den Vertragsschluss und die einseitige AGB-Verwendung ist die beidseitige Verwendung von AGB, der battle of forms, zu regeln. Die systematische Stellung zeigt, dass der battle of forms eine Frage des Vertragsschlusses ist. Die Grundregel für den battle of forms ist, dass keine der verwendeten AGB Vertragsbestandteil wird. Da beide Parteien AGB verwenden, haben sie im Zweifel keinen Konsens über die anwendbaren AGB erzielt. Anstelle der vermeintlich anwendbaren AGB gilt das Gesetzesrecht. Allerdings muss sich jede Partei an ihren AGB festhalten lassen. Keine Partei kann sich darauf berufen, dass sie die Geltung der von ihr selbst verwendeten AGB nicht gewollt habe. Dieser Gedanke kommt insbesondere zum Tragen, wenn die konkurrierenden AGB übereinstimmen. Ferner kann sich eine Partei auf eine ihr günstige Klausel in den konkurrierenden AGB berufen. Eine Regelung für den battle of forms im materiellen Recht könnte lauten: „§ [X+1] Zivilgesetzbuch [Beidseitige Verwendung von AGB] (1) Verwenden die vertragschließenden Parteien unterschiedliche AGB, werden im Zweifel weder die AGB der einen noch die der anderen Partei Vertragsbestandteil. (2) Soweit AGB nicht Vertragsbestandteil werden, gilt das Gesetz. (3) Jede Partei muss sich an den von ihr verwendeten AGB festhalten lassen.“

Der Regelungsvorschlag entspricht einer knock-out rule. Die Geltung der übereinstimmenden Klauseln ergibt sich daraus, dass sich jede Partei an ihren AGB festhalten lassen muss. Die Geltung überschießender Klauseln kommt nur in Betracht, wenn die andere Partei sie für sich in Anspruch nimmt (was praktisch nur relevant werden dürfte, wenn die überschießende Klausel der anderen günstig ist). II. Erläuterung zum Regelungsvorschlag für den battle of forms im materiellen Recht 1. Erläuterung zu § [X+1] Abs. 1: Keine Partei kann auf die Geltung ihrer AGB vertrauen a) Tatbestand: Es werden alle von den Parteien verwendeten AGB erfasst. § [X+1] Abs. 1 regelt die beidseitige Verwendung von AGB. Die Verlaufsform („vertragschließenden“) zeigt, dass die Regelung alle AGB erfasst, die die Parteien im Laufe des sich anbahnenden Vertrags verwenden. Es kommt

360

Fünfter Teil: Regelungsvorschlag für den battle of forms

nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt während der Vertragsanbahnung die Parteien ihre AGB verwenden. Unerheblich ist auch, ob die AGB-Bezugnahme in den unmittelbar zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen (Angebot und Annahme) erfolgt. Allein entscheidend ist, dass die AGB in Bezug auf ein konkretes Geschäft verwendet werden. Die zeitliche Grenze liegt also dort, wo von einem sich anbahnenden Vertrag noch nicht (z. B. Verwendung von AGB in einem früheren Vertrag) oder nicht mehr (AGB werden nach Vertragsschluss verwendet) die Rede sein kann. Infolge des weiten Tatbestands besteht für die Parteien kein Anreiz, sich durch wiederholte AGB-Bezugnahme zu übertrumpfen. Die Parteien müssen keine Ressourcen dafür aufwenden, AGB zum vermeintlich richtigen Zeitpunkt zu verwenden oder sich durch inhaltliche Gestaltung (z. B. Abwehrklausel) eine vermeintlich bessere Ausgangsposition im battle of forms zu verschaffen. Für den Ausgang des battle of forms ist auch nicht erforderlich, die wechselseitigen Erklärungen als Angebot oder Annahme zu qualifizieren. Das vereinfacht die Rechtsanwendung und senkt die Transaktionskosten. b) Rechtsfolge: Im Zweifel werden AGB nicht Vertragsbestandteil. Rechtsfolge von § [X+1] Abs. 1 ist, dass weder die AGB der einen noch die der anderen Partei Vertragsbestandteil werden. Die Regelung setzt das Zustandekommen eines Vertrags voraus. Ob ein Vertrag zustande kommt, insbesondere ob ein Konsens über die für einen Vertragsschluss erforderlichen Elemente besteht, richtet sich nach den allgemeinen Vertragsschlussregeln. Die Regelung macht allerdings deutlich, dass die beidseitige AGB-Verwendung einem Vertragsschluss nicht im Wege steht. Keine Partei kann argumentieren, dass aufgrund der beidseitigen AGB-Verwendung der Vertragsschluss im Ganzen gescheitert sei. Mit Blick auf den Vertragsinhalt ordnet die Regelung an, dass keine der von den Parteien verwendeten AGB gilt. Verwenden beide Parteien ihre AGB, haben sie Anlass in konkret-individuelle Vertragsverhandlungen einzutreten. Unterlassen sie das, kann keine der Parteien auf die ausschließliche Geltung ihrer AGB vertrauen. Die Parteien müssen die Nichtgeltung ihrer AGB hinnehmen. Da weder die AGB der einen noch die der anderen Partei gelten, stellt sich das Problem überschießender Klauseln nicht. Es muss nicht die Frage beantwortet werden, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen (konkludente Zustimmung, Handelsbrauch etc.) überschießende Klauseln gelten und ob sie einer AGB-Kontrolle unterliegen. Die Nichtgeltung der verwendeten AGB ist also eine einfache und klare Regelung, die zugleich einen Anreiz setzt, dass die Parteien die ihnen wichtigen Klauseln individualvertraglich regeln. Das stärkt die Privatautonomie.

B. Vorschlag für den battle of forms im materiellen Recht

361

Dass die von den Parteien verwendeten AGB nicht Vertragsbestandteil werden, ist der Grundsatz („im Zweifel“). Eine Partei kann aber den Beweis antreten, dass ihre AGB, beispielsweise aufgrund einer vorrangigen individualvertraglichen Abrede, sehr wohl Vertragsinhalt geworden sind. Behauptet eine Partei die alleinige Geltung ihrer AGB, muss sie darlegen und beweisen, dass nach dem Willen beider Parteien (nur) ihre AGB gelten sollen. Dabei spricht der Umstand, dass beide Parteien AGB verwenden, prima facie gegen eine solche Willensübereinstimmung. Die darlegungs- und beweisbelastete Partei muss also Tatsachen vortragen, die den Umstand, dass die andere Vertragspartei ebenfalls AGB verwendet (und gleichfalls die alleinige Geltung ihrer AGB beansprucht) überwiegen. Das ist eine tatrichterliche Frage. Die klare Beweislastverteilung verhindert, dass neutrale oder ambivalente Handlungen wie Erfüllungshandlungen als konkludente Annahme gewertet werden. 2. Erläuterung zu § [X+1] Absatz 2: Lückenfüllung Soweit sich der Vertragsinhalt nicht aus dem individualisierten Teil der Parteivereinbarung oder aus den konkurrierenden AGB ergibt, ist zur Lückenfüllung das dispositive Gesetzesrecht heranzuziehen. Die Parteien können sich nicht auf einen anderweitigen hypothetischen Parteiwillen, Handelsbrauch oder dergleichen berufen. Die klare Rechtsfolge führt zu vorhersehbaren Ergebnissen. 3. Erläuterung zu § [X+1] Absatz 3: Jede Partei muss sich an den von ihr verwendeten AGB festhalten lassen Nach Abs. 3 muss sich jede Partei an den von ihr verwendeten AGB festhalten lassen. Das wird vor allem relevant, soweit die konkurrierenden AGB miteinander übereinstimmen. Insoweit entsprechen die konkurrierenden AGB dem gemeinsamen Parteiwillen. Die Partei stehen insowiet wie sie stehen würden, wenn ihre AGB zur Anwendung kämen. Also muss jede Partei die von ihr gewollten und für maßgeblich gehaltenen AGB gegen sich gelten lassen. Auch soweit die konkurrierenden AGB nicht übereinstimmen, kommt ein Berufen auf die AGB des anderen Teils in Betracht. Das wird in Bezug auf überschießende Klauseln relevant. Wieder greift der Rechtsgedanke, dass dem Verwender einer überschießenden Klausel die Geltung einer von ihm selbst verwendeten (überschießenden) Klausel zuzumuten ist. Zudem setzt Abs. 3 einen Anreiz dafür, dass die Parteien schon beim Verfassen ihrer AGB die Interessen eines späteren Vertragspartners im Auge behalten. Ein AGBVerwender, der sich an seinen Klauseln festhalten lassen muss, ist in seinem eigenen Interesse gut beraten, keine übermäßig belastenden Klauseln zu verwenden. In der Praxis wird sich eine Partei nur auf die AGB des anderen Teils berufen, wenn dessen AGB ihr günstig sind (was nur ausnahmsweise vorkommen dürfte).

362

Fünfter Teil: Regelungsvorschlag für den battle of forms

Beruft sich eine Partei auf eine Klausel in den konkurrierenden AGB, die mit ihren eigenen AGB unvereinbar ist, muss sie sich widersprüchliches Verhalten vorhalten lassen (tu quoque). Es wäre widersprüchlich, wenn sich eine Partei unter Berufung auf Abs. 3 fordert, dass sich der andere Vertragsteil an seinen AGB festhalten lassen muss und zugleich nicht an die eigenen AGB gebunden sein will. Im Ergebnis wäre das Berufen auf die konkurrierenden AGB treuwidrig und damit unbeachtlich, soweit sie den selbst verwendeten AGB widersprechen. Damit ist die Geltung einander widersprechender AGBKlauseln ausgeschlossen.

C. Vorschlag für den battle of forms im internationalen Privatrecht

C. Vorschlag für den battle of forms im internationalen Privatrecht

Im Bereich des internationalen Privatrechts haben Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit eine besondere Bedeutung. Die Parteien müssen ohne großen Aufwand erkennen können, welches Recht anwendbar ist.11 Das wird durch eine knock-out rule gewährleistet. Die Anwendung einer knock-out rule gibt den Parteien die Gewissheit, dass eine Rechtswahl gescheitert ist und die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach objektiven Kriterien zu erfolgen hat. Eine Regelung für konkurrierende Rechtswahlklauseln im internationalen Privatrecht könnte lauten: „§ [X] Internationales Privatrecht [Konkurrierende Rechtswahlklauseln] (1) Enthalten die AGB der vertragschließenden Parteien unterschiedliche Rechtswahlklauseln, kommt eine Rechtswahl im Zweifel nicht zustande. (2) Keine Partei kann sich darauf berufen, dass sie die Geltung des in einer Rechtswahlklausel bezeichneten Rechts nicht gewollt habe.“

Nach Abs. 1 kommt bei divergierenden Rechtswahlklauseln eine Rechtswahl im Zweifel nicht zustande. Es besteht prima facie kein Anhaltspunkt für das Zustandekommen eines Rechtswahlvertrags. Das anwendbare Recht ist anhand der im Kollisionsrecht der lex fori vorgesehenen objektiven Anknüpfungspunkte zu bestimmen. Das ist eine klare Regelung, die zu vorhersehbaren Ergebnissen führt. Die Regelung setzt zudem einen Anreiz, dass die Parteien das auf den Vertrag anwendbare Recht individualvertraglich aushandeln und sich nicht in falscher Sicherheit wiegend auf ihre AGB verlassen. Dass die Rechtswahl scheitert, kann allerdings nur der Grundsatz sein. Die Parteien müssen die Möglichkeit haben, ein anderweitiges Zustandekommen einer Rechtswahl zu beweisen. Entsprechend kommt eine Rechtswahl „im Zweifel“ nicht zustande. Behauptet eine Partei eine übereinstimmende Rechtswahl, muss sie die durch die Verwendung divergierender Rechtswahl11

Vgl. S. 25.

C. Vorschlag für den battle of forms im internationalen Privatrecht

363

klauseln entstandenen Zweifel am Rechtswahlvertrag ausräumen. Das kann ihr gelingen, indem sie das Bestehen einer vorrangigen Individualabrede (z. B. Rahmenvertrag) darlegt und beweist. Nach Abs. 2 kann sich keine Partei darauf berufen, dass sie die Geltung des in ihrer Rechtswahlklausel bezeichneten Rechts nicht gewollt habe. Eine Partei kann also die Anwendung des vom anderen Vertragsteil mutmaßlich gewählten Rechts fordern. Berufen sich beide Parteien jeweils auf das von der anderen Partei mutmaßlich gewählte Recht, besteht ein unauflösbarer Widerspruch. Abs. 2 ist wirkungslos – die Rechtswahl scheitert. Das anwendbare Recht wird gemäß Abs. 1 anhand der objektiven Faktoren des internationalen Privatrechts der lex fori bestimmt. In der Praxis wird es selten vorkommen, dass eine Partei sich auf die Geltung des von der anderen Partei gewünschten Rechts beruft. Es mag aber Fälle geben, in denen einer Partei das vom anderen Vertragsteil mutmaßlich gewählte Recht nicht nachteiliger (oder sogar günstiger) als das ohne Rechtswahl anwendbare Recht ist. Ferner kann sich eine Partei von der Erwägung leiten lassen, dass es günstiger ist, wenn das angerufene Gericht das ihm vertraute Sachrecht anwendet. Das kann eine Beweisaufnahme zum ausländischen Recht entbehrlich machen und das mit der Anwendung ausländischen Rechts verbundene erhöhte Fehlerrisiko reduzieren.12 Es kann für eine Partei also attraktiv sein, sich der Rechtswahl der anderen Partei anzuschließen und einen Streit über das anwendbare Recht zu vermeiden. Dann soll sich die andere Partei nicht darauf berufen können, dass das von ihr gewollte Recht nicht gelten soll. Das gewährleistet Abs. 2.13

Bei international vereinheitlichten Standardverträgen (z. B. Kredit- oder Wertpapierleihverträgen die von weltweit anerkannten Vereinigungen wie der Loan Market Association herausgegeben werden) mag das anwendbare Recht eine untergeordnete Rolle spielen. Unterhält beispielsweise eine international tätige Großbank Rechtsabteilungen in verschiedenen Staaten, kann sie die mit der Anwendung „ausländischen“ Rechts verbundenen Risiken besser abschätzen. Die Anwendung „ausländischen“ Rechts bedeutet für sie keinen ins Gewicht fallenden Mehraufwand. 13 Das vorstehende Regelungskonzept für den Fall konkurrierender Rechtswahlklauseln könnte aus den gleichen Gründen mutatis mutandis auch auf den Fall konkurrierender Gerichtsstandsklauseln übertragen werden. Auf der Ebene des internationalen Zivilprozessrechts sollte also eine knock-out rule gelten. Jede Partei muss sich aber an dem von ihr (mutmaßlich) gewählten Gerichtsort festhalten lassen. 12

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis Aden, Menno: Kollisionsrechtliche Wahlfeststellung, DZWIR 1997, S. 81–83. Aguiar, Anelize Slomp: The Law Applicable to International Trade Transactions with Brazilian Parties: a Comparative Study of the Brazilian Law, the Cisg, and the American Law About Contract Formation, 17 Law & Bus. Rev. Am. (2011), S. 487–553. Aladyev, Ivan / Aden, Felix: Vertragsschluss, AGB und „Battle of Forms“ nach russischem Recht, RIW 2016, S. 497–503. Albiez Dohrmann, Klaus Jochen: Primeras observaciones a la Propuesta de Código Mercantil en materia de condiciones generales de la contratación, Diario La Ley 2013, N° 8172. –: La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales, Navarra 2009. –: Einbeziehungsvoraussetzungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unternehmern – Eine Übersicht im europäischen Zusammenhang, in: Aderhold, Lutz (Hrsg.): Festschrift für Harm Peter Westermann, Köln 2008, S. 31–52. Alessandri Rodríguez, Arturo: Contratos, Santiago 2009. –: De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago 2011. Almeida Costa, Mário Júlio de: Direito das Obrigações, 11. Auflage, Coimbra 2008. Alpa, Guido: Manuale di Diritto Privato, 8. Auflage, Mailand 2013. Althammer, Christoph: Grundsatzfragen des Internationalen Schuldvertragsrechts: Artt. 27 ff. EGBGB, der Kommissionsvorschlag für eine Rom I-Verordnung und der abschließende Verordnungstext im Überblick, JA 2008, S. 772–780. Álvarez Blanco, Marianela: Contratos de Adhesión y Cláusulas Abusivas, 91 Revista Judicial (2009), S. 267–287. Ancel, François / Fauvarque-Cosson, Bénédicte / Gest, Juliette: Aux sources de la réforme du droit des contrats, Paris 2017. Anson, William R.: Principles of the English Law of Contract (with Notes of American Cases by Ernest W. Huffcut), 8. Auflage, New York, 1903. Antoniolli, Luisa / Veneziano, Anna (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law, Den Haag 2005 (zit.: Bearbeiter in Antoniolli / Veneziano (Hrsg.): Principles of European Contract Law and Italian Law). Antunes, José A. Engrácia: Direito dos Contratos Comerciais, Coimbra 2012 (Nachdruck von 2009). Ayres, Ian / Gertner, Robert: Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale L.J. (1989), S. 87–130. Ayus, A Mohaimin: Law of Contract in Malaysia (Vol. 1), Sengalor 2009 (zweiter Nachdruck: 2011). Azúa Reyes, Sergio T.: Teoría General de las Obligaciones, México 2004.

366

Literaturverzeichnis

Baias, Flavius-Antoniu / Chelaru, Eugen / Constantinovici, Rodica / Macovei, Ioan (Hrsg.): Noul Cod civil – Comentariu pe articole, 2. Auflage, Bukarest 2014 (zit.: Bearbeiter in Baias et al. (Hrsg.): NCC, Comm.). Baird, Douglas G. / Weisberg, Robert: Rules, Standards, and the Battle of the Forms: A Reassessment of § 2-207, 68 Va. L. Rev. (1982), S. 1217. Baker, Scott / Krawiecz, Kimberly: Incomplete contracts in a complete contract world, 33 Fla. St. U. L. Rev. (2006), S. 725–755. Ballon, Gabriël Luc: The battle of forms (Anmerkung zu Tribunal de Commerce de Bruxelles (18e chambre.), 11. Januar 2008 (s.a. Carrier Belgium c/ s.a. Polytherm), D.A. /  O.R. 2008, S. 111–113. Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Auflage, München 2012 (zit.: Bearbeiter in Bamberger / Roth (Hrsg.): BGB, Komm.). Baş Süzel, Ecel / Aden, Felix: „Battle of Forms“ im türkischen AGB-Recht, RIW 2017, S. 111–116. Basedow, Jürgen: The Hague Principles on Choice of Law: their addressees and impact, 22 ULR (2017), S. 304–315. Baudouin, Jean Louis / Jobin, Pierre-Gabriel: Les Obligations, 7. Auflage, Cowansville 2013. Baudrit Carrillo, Diego: Derecho Civil IV (Vol. I: Teoría General del Contrato), 3. Auflage, San José 2012. –: Los Contratos Traslativos del Derecho Privado – Principios de Jurisprudencia, 2. Auflage, San José 2000. Baum, Harald / Bälz, Moritz (Hrsg.): Handbuch Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Köln 2011 (zit.: Bearbeiter in Baum / Bälz (Hrsg.): Handbuch Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht). Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus (Hrsg.): Handelsgesetzbuch, Kommentar, 37. Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter in Baumbach / Hopt, HGB, Komm.). Beale, Hugh. G. (Hrsg.): Chitty on Contracts (Vol. 1), 31. Auflage, London 2012 (zit.: Bearbeiter in Beale (Hrsg.): Chitty on Contracts, Vol. 1). Beatson, Jack / Burrows, Andrew / Cartwright, John: Anson’s Law of Contract, 30. Auflage, Oxford 2016. Beck’scher Online Kommentar, BGB, hg. von Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert, 43. Edition, Stand: 15. Juni 2017 (zit.: Bearbeiter in BeckOK, BGB). Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, hg. von Büchting, Hans-Ulrich / Heussen, Benno, 10. Auflage, München 2011 (zit.: Bearbeiter in Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch). Bellelli, Alessandra: Il principio di conformità tra proposta e accettazione, Mailand, 1992. Bénabent, Alain: Droit des obligations, 15. Auflage, Paris 2016. Bender, Matthew (Hrsg.): Doing Business in Japan, New Providence 2016 (zit.: Bearbeiter in Bender (Hrsg.): Doing Business in Japan). Benetti Timm, Luciano, Contract Law, in: Deffenti, Fabiano / Barral, Welber (Hrsg.): Introduction to Brazilian Law, Alphen aan den Rijn 2011, S.85–104. Ben-Shahar, Omri: An Ex-Ante View of the ‘Battle of the Forms’: Inducing Parties to Draft Reasonable Terms, 25 Int’l Rev. L. & Econ. (2005), S. 350–370. Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (Hrsg.): Tratado de Contratos (Tomo 1), 2. Auflage, Valencia 2013 (zit.: Bearbeiter in Bercovitz Rodríguez-Cano (Hrsg.): Tratado de Contratos). Berger, Bernhard: Allgemeines Schuldrecht, 2. Auflage, Bern 2012. Bianca, Cesare Massimo: Diritto Civile (Tomo 3 – Il Contratto), 2. Auflage, Mailand 2000.

Literaturverzeichnis

367

Binding, Jörg / Kurz, Sophia: Formularklauseln im chinesischen Zivilrecht, RIW 2013, S. 424–431. Binding, Jörg / Pißler, Knut Benjamin / Xu, Lan (Hrsg.): Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht, Frankfurt a. M. 2015 (zit.: Bearbeiter in Binding / Pißler / Xu (Hrsg.): Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht). Boetsch Gillet, Cristián: La Buena Fe Contractual, Santiago de Chile 2015. Borcan, Daniela (Hrsg.): Nouveau Code Civil Roumain – Traduction Commentée, Paris 2013 (zit.: Bearbeiter in Borcan (Hrsg.): Nouveau Code Civil Roumain – Traduction Commentée). Borda, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Obligaciones II, Buenos Aires 2008. Borja Soriano, Manuel: Teoría General des las Obligaciones, 21. Auflage, México 2009. Bortolotti, Fabio: Manuale di diritto commerciale internazionale, Volume primo: Diritto dei contratti internazionali, 2. Auflage, Mailand 2001. Botterud, Karen F. (Hrsg.): Contract Law, Analyzing and Drafting, Chicago 2015 (zit.: Bearbeiter in Botterud (Hrsg.): Contract Law). Brunner, Christoph: UN-Kaufrecht / CISG, Kommentar, Bern 2004. Brunner, Christoph/Gottlieb, Benjamin (Hrsg.): Commentary on the UN Sales Law (CSIG), Alphen aan den Rijn 2019 (zit.: Bearbeiter in Brunner/Gottlieb: Commentary, CISG). Bu, Yuanshi (Hrsg.): Chinese Civil Law, München 2013 (zit.: Bearbeiter in Bu (Hrsg.): Chinese Civil Law). Buffelan-Lanore, Yvaine / Larribau-Terneyre, Virginie: Droit civil – Les obligations, 16. Auflage, Pais 2018. Burnham, William / Maggs, Peter B. / Danilenko, Gennady M.: Law and Legal System of the Russian Federation, 6. Auflage, New York 2015. Burrows, Andrew: A Restatement of the English Law of Contract, Oxford 2016. Busch, Danny (Hrsg.): The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary, Den Haag 2002 (zit.: Bearbeiter in Busch (Hrsg.): The Principles). Buser-Gora, Justyna: Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im internationalen Handelsverkehr, Basel 2012. Butler, William Elliott: Russian Law, Oxford, 1999. –: The Civil Code of the Russian Federation, London 2016. Büyüksagis, Erdem: What Europeans Can Learn from an Untold Story of Transjudicial Communication: The Swiss/Turkish Experience, in: Andenas, Mats / Fairgrieve, Duncan (Hrsg.): Courts and Comparative Law, Oxford 2015, S. 680–695. –: Le nouveau droit turc des obligations, Basel 2013. Cammerer, Claus: Die neue Justizinterpretation des Obersten Volksgerichts der VR China zum chinesischen Kaufrecht, RIW 2012, S. 225–237. Canadian Encyclopedic Digest, Westlaw Canada 2016, Online-Ressource. Cañizares Laso, Ana / De Pablo Contreras, Pedro /  Orduña Moreno, Francisco Javier /  Valpuesta Fernández, Rosario (Hrsg.): Código Civil Comentado (Vol. 3, Libro IV), Navarra 2011 (zit.: Bearbeiter in Cañizares Laso et al. (Hrsg.): Código Civil Comentado). Carter, John W.: Contract Law in Australia, 6. Auflage, Chatswood 2013. Castellanos Ruiz, Esperanza / Egea Zerolo, Ricardo / Ibáñez Marsilla, Santiago: La Compraventa Internacional de mercaderías, in: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Hrsg.): Contratos (Tomo XVI: Los contratos internacionales), Navarra 2014, S. 381–696. Castrillon y Luna, Victor Manuel: Contratos Civiles, México 2007. Cendon, Paolo: Commentario al Codice Civile, Mailand 2009.

368

Literaturverzeichnis

Cendon, Paolo / Baldassari, Augusto: Codice Civile, Mailand 2006. Chantepie, Gaël / Latina, Mathias: La réforme du droit des obligations, Paris 2016. Chen, Lei / van Rhee, C. H. (Remco) (Hrsg.): Towards a Chinese Civil Code – Comparative and Historical Perspectives, Leiden / Boston 2012 (zit.: Bearbeiter in Chen / van Rhee (Hrsg.): Towards a Chinese Civil Code). Chénedé, Francois: Le nouveau droit des obligations et des contrats, Paris 2016. Chinè, Giuseppe: Contratti di massa (dir. vig.), in: Enciclopedia del Diritto, Aggiornamento I, Mailand 1997, S. 411–443. Chino, Mitsuru Claire / Kashiwagi, Noboru / Okada, Ayako, Contract and Tort, in: McAlinn, Gerald Paul (Hrsg.): Japanese Business Law, New York 2007, Chapter 5, S. 173–220. Chorus, Jeroen / Hondius, Ewoud / Voermans, Wim (Hrsg.): Introduction to Dutch Law, 5. Auflage, Alphen aan den Rijn 2016 (zit.: Bearbeiter in Chorus / Hondius / Voermans (Hrsg.): Introduction to Dutch Law). Christie, Richard H. / Bradfield, Graham B.: Christie’s The law of contract in South Africa, 6. Auflage, Durban / Johannesburg / Kapstadt 2011. Cian, Giorgio / Trabucchi, Alberto: Commentario Breve al Codice Civile, 11. Auflage, Mailand 2014. CISG-Official Records: Conference on Contracts for the International Sale of Goods, Wien, 10. März–11. April 1980, hg. von Vereinte Nationen / United Nations, New York, 1981. Concepción Rodríguez, José Luis: Derecho de Contratos, Barcelona 2003. Corbin, Arthur Linton: Uniform Commercial Code – Sales: Should it be Enacted?, 59 Yale L.J. (1950), S. 821–836. Craswell, Richard: The ‘Incomplete Contracts’ Literature And Efficient Precautions, Case 56 W. Res. L. Rev. (2005), S. 151–168. Dannemann, Gerhard: Sachrechtliche Gründe für die Berücksichtigung nicht anwendbaren Rechts, in: Hohloch, Gerhard / Frank, Rainer / Schlechtriem, Peter (Hrsg.): Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001, S. 417–436. –: The ‘Battle of the Forms’ and the Conflict of Laws, in: Rose, Francis (Hrsg.): Lex Mercatoria: Essays on International Commercial Law in Honour of Francis Reynolds, London 2000, S. 199–219. Dauner-Lieb, Barbara / Langen, Werner (Hrsg.): BGB, Kommentar, 3. Auflage, BadenBaden 2016 (zit.: Bearbeiter in Dauner-Lieb / Langen (Hrsg.): BGB, Komm.). de Cordt, Yves / Delforge, Catherine / Léonard, Thierry / Poullet, Yves: Manuel de droit commercial, 2. Auflage, Limal 2011. de la Maza Gazmuri, Iñigo (Hrsg.): Cuadernos de Análisis Jurídico – Colección Derecho Privado (III): Temas de Contratos, “La oferta en Chile: un ordenamiento, tres regímenes”, Santiago de Chile 2006 (zit.: Bearbeiter in de la Maza Gazmuri (Hrsg.): Cuadernos de Análisis Jurídico). de Nova, Giorgio: Condizioni generali di contratto in conflitto, Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, Aggiornamento, Rom, 1987. de Sá Ribeiro, Marilda Rosado: Batalha das formas e negociação prolongada noscontratos internacionais, in: Rodas, João Grandino (Hrsg.): Contratos Internacionais, 3. Auflage, São Paulo 2002, S. 251–282. de Vareilles-Sommieres, Patrick: Formation du contrat de vente internationale et obligation du vendeur: quand le conflit de juridictions soulève des questions de fond, JCP G 5 (1997), S. 53–57.

Literaturverzeichnis

369

Delforge, Chaterine: La formation des contrats sous un angle dynamique: réflexions comparatives (droits belge, français, allemand, suisse, néerlandais, Common Law, Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, Principes Unidroit et Principes Européens), in: Fontaine, Marcel (Hrsg.): Le processus de formation du contrat: contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Brüssel / Paris 2002, S. 138–478. Demogue, R.: Urteilsanmerkung zu Trib. Comm. de Cambrai v. 16. April 1912 und Trib. Comm. de Cherbourg v. 6. September 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 49 ff. Deshayes, Olivier / Genicon, Thomas / Laithier, Yves-Marie: Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2. Auflage, Paris 2018. Díez-Picazo, Luis: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial – Introducción teoría del contrato (Vol. 1), 5. Auflage, Madrid, 1996. Dimatteo, Larry A.: International Contracting, 4. Auflage, Alphen aan den Rijn 2016. Dittrich, Robert / Tades, Helmuth: Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, 22. Auflage, Wien 2007. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo: Teoría del Contrato – Contratos en particular, 3. Auflage, Mexico City 2007. Douville, Thibault (Hrsg.): La réforme du Droit des contrats, Issy-les-Moulineaux 2016 (zit.: Bearbeiter in Douville (Hrsg.): La réforme du Droit des contrats). Draetta, Ugo: La Battle of Forms nella prassi del commercio internazionale, Riv. dir. int. priv. Proc. 22 (1986), S. 319-326. du Bois, François / Bradfield, Graham / Himonga, Chuma / Hutchison, Dale / Lehmann, Karin / Le Roux, Rochelle / Paleker, Mohamed / Pope, Anne / Van der Merwe, C. G. /  Visser, Daniel: Wille’s Principles of South African Law, 9. Auflage (4. Nachdruck), Kapstadt 2007 (2012) . Dutta, Anatol: Kollidierende Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ZVglRWiss 104 (2005), S. 461–478. Eberl-Borges, Christina / Yingxia, Su: Freedom of Contract in Modern Chinese Legal Practice, 46 Geo. Wash. Int’l L. Rev. (2013–2014), S. 341-371. Eccher, Bernhard / Schurr, Francesco: Handbuch Italienisches Zivilrecht, Wien 2009 Eck, Ernst: Erstes Buch, Allgemeiner Theil des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung der dem Reichstag gemachten Vorlage, Berlin, 1896. Ehle, Bernd / Brunschweiler, André: Schweizer AGB-Recht im Umbruch, RIW 2012, S. 262–271. Estrella Faria, José Angelo: The influence of the Unidroit Principles of international commercial contracts on national laws, 21 ULR (2016), S. 238–270. Fabre-Magnan, Muriel: Droit des obligations (Tome 1 – Contrat et engagement unilatéral), 4. Auflage, Paris 2016. Fages, Bertrand: Droit des obligations, 6. Auflage, Issy-Les-Moulineaux, 2016. –: Le processus de formation du contrat, in: Schulze, Reiner / Wicker, Guillaume / Mäsch, Gerald / Mazeaud, Denis (Hrsg.): La réforme du droit des obligations en France, Paris 2015, S. 41–52. Fairgrieve, Duncan, Comparative Law in Practice: Contract Law in a Mid-Channel Jurisdiction, London 2016. Farnsworth, Allan E., Comparative Contract Law, in: Reimann, Mathias / Zimmermann, Reinhard (Hrsg.): The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2006, S. 899– 936. Feldenkirchen, Wilfried: Siemens 1918–1945, München / Zürich 1995.

370

Literaturverzeichnis

Fernández, Leonardo F.: Formacíon del contrato. Acceptacíon de la oferta, La Ley 15/10/2015. 1 – LA LEY2015 2015 – E, 1176 (AR/DOC/3156/2015), Nr. 21. Fernández del Castillo, Bernardo Pérez: Contratos Civiles, 13. Auflage, Mexico City 2010. Fernández Urzainqui, Francisco Javier: Código Civil, 9. Auflage, Navarra 2008. Ferrari, Franco / Kieninger, Eva-Maria / Mankowski, Peter, Otte, Karsten / Saenger, Ingo /  Schulze, Götz / Staudinger, Ansgar: Internationales Vertragsrecht, 3. Auflage, München 2018. Fiuza, Ricardo (Hrsg.): Novo Código Civil Comentado, 4. Auflage, Saraiva São Paulo 2005 (zit.: Bearbeiter in Fiuza (Hrsg.): Novo Código Civil Comentado). Fiuza, Ricardo / Tavares da Silva, Regina Beatriz: Código Civil Comentado, 4. Auflage, São Paulo 2005. Fong, Cheong May: Contract Law in Malaysia, Selangor 2010. Foriers, Paul Alain (Hrsg.): Les conditions générales de vente, Brüssel 2013 (zit.: Bearbeiter in Foriers (Hrsg.): Les conditions générales de vente). Forte, Angelo D M, The Battle of Forms, in: MacQueen, Hector L / Zimmermann, Reinhard (Hrsg.): European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edinburgh 2006, S. 98–122. Forti, Valerio: La discordance entre les conditions générales invoquées par les deux parties, RdC 2017, S. 552–556. –: La bataille des conditions générales contradictoires: Étude comparative, RIDC (2008/3), S. 729–760. Frada de Sousa, António: Conflito de clausulados e consenso nos contratos internacionais, Porto 1999. Fridman, G.H.L.: Sale of Goods in Canada, 6. Auflage, Toronto 2012. Furmston, Michael: Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, 17. Auflage, Oxford 2017. Furmston, Michael / Tolhurst, Greg J: Contract Formation – Law and Practice, Oxford 2010. Furrer, Andreas: Schweizerisches Fracht-, Speditions- und Lagerrecht, Bern 2016. Furrer, Andreas / Schnyder, Anton (Hrsg.): Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, 3. Auflage, Zürich 2016 (zit.: Bearbeiter in Furrer / Schnyder (Hrsg.): Handkommentar, OR). Gagliardo, Mariano: Formación del contrato. Desde la perspectiva del espejo roto, La Ley, 24/05/2011, 1 – LA LEY2011-C, 932 (AR/DOC/1295/2011), F. Galgano, Francesco: Il Contratto, 2. Auflage, Mailand 2011. Galvão Telles, Inocêncio: Manual dos Contratos em Geral, 4. Auflage, Coimbra 2002. Gargollo, Javier Arce: Contratos Mercantiles Atípicos, 6. Auflage, Mexico City 1999 Gauch, Peter / Aepli, Viktor / Stöckli, Hubert (Hrsg.): Präjudizienbuch OR, 9. Auflage, Zürich 2016 (zit.: Bearbeiter in Gauch / Aepli / Stöckli (Hrsg.): Präjudizienbuch OR). Gillette, Clayton P., Standard Form Contracts, in: de Geest, Gerrit (Hrsg.): Contract Law and Economics, Encyclopedia of Law and Economics, 2. Auflage, Cheltenham, UK /  Northampton, USA 2011, S. 115–124. Giovagnoli, Roberto: Codice Civile, 7. Auflage, Mailand 2015 Girsberger, Daniel / Cohen, Neil: Key Features of the Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, 22 ULR (2017), S. 316–335. Gmür, Max (Begr.): Berner Kommentar, Obligationenrecht, Bern 2018 (zit.: Bearbeiter in Gmür (Begr.): Berner Kommentar, OR).

Literaturverzeichnis

371

González, José Alberto Rodríguez Lorenzo: Código Civil Anotado (Vol. 1 – Parte Geral), Lissabon 2011. Graf von Westphalen, Friedrich / Thüsing, Gregor (Hrsg.): Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, Stand: 39. Ergänzungslieferung, München 2017 (zit.: Bearbeiter in Graf von Westphalen / Thüsing (Hrsg.): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „[Kapitelüberschrift]“). Grundmann, Stefan: Einführung in das italienische Recht, Frankfurt a. M. 2007. Guilherme Loureiro, Luiz: Contratos: teoria geral e contratos em especie, 3. Auflage, São Paulo 2008. Gutierrez y Gonzalez, Ernesto: Derecho de las Obligaciones, 12. Auflage, Mexico City 1997. Hall, Geoff R.: Canadian Contractual Interpretation Law, 3. Auflage, Toronto 2016. d’Harcourt, Philippe: Contrats internationaux lire, relire…et traduire!, JCP E 18 (1996), S. 170. Harlacz, Ewa: Die Bedeutung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Handelsverkehr zwischen Deutschland und Polen nach dem Beitritt Polens zur Europäischen Union, Jena 2012. Hartkamp, A. S. / Sieburgh, C. H.: Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 6. Verbintenissenrecht, Deel III (Algemeen overeenkomstenrecht), Deventer 2014. Hartkamp, Arthur / Tillema, Marianne /ter Heide, Annemarie: Contract Law in the Netherlands, 2. Auflage, Alphen aan den Rijn 2011. Heidel, Thomas / Hüßtege, Rainer / Mansel, Heinz-Peter / Noack, Ulrich (Hrsg.): NomosKommentar BGB, Band 1 (Allgemeiner Teil / EGBGB), 3. Auflage, Baden-Baden 2016 (zit.: Bearbeiter in Heidel / Hüßtege / Mansel / Noack (Hrsg.): BGB, Komm.) Heidemann, Maren: Methodology of Uniform Contract Law – The UNIDROIT Principles as a Source of Law, EBLR 18 (2007), S. 709–767. Hellwege, Phillip: Allgemeine Geschäftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschäftslehre, Tübingen 2010. Helvaci, Ilhan: Turkish Contract Law, Cham 2017. Herbots, Jacques H. (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, (zit.: Bearbeiter in Herbots (Hrsg.): International Encyclopaedia for Contracts, [Land] ([Ausgabe])). Hettich, Lars: Spaniens Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen, Hamburg 2007. Heutger, Viola: The UNIDROIT Principles 2010: Towards a ‘Global’ Law of International Commercial Contracts (17–18 February 2012), ERPL 20 (2012), S. 889–897. Holmes, Oliver Wendell: The Path of the Law, 10 Harvard L. Rev. (1897), S. 457–478. Honsell, Heinrich: Schweizerisches Obligationenrecht – Besonderer Teil, 10. Auflage, Bern 2017. – (Hrsg.): Kurzkommentar OR, Basel 2014 (zit.: Bearbeiter in Honsell (Hrsg.): Kurzkommentar OR). – (Hrsg.): Kommentar zum UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Heidelberg 2010 (zit.: Bearbeiter in Honsell (Hrsg.): Kommentar zum UN-Kaufrecht). Honsell, Heinrich / Vogt, Nedim Peter / Schnyder, Anton / Berti, Stephen: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Auflage, Basel 2013. Honsell, Heinrich / Vogt, Nedim Peter / Wiegand, Wolfgang (Hrsg.): Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht, 6. Auflage, Basel 2015 (zit.: Bearbeiter in Honsell / Vogt / Wiegand (Hrsg.): Basler Kommentar, OR). Hook, Maria: The Choice of Law Contract, Portland 2016.

372

Literaturverzeichnis

Huber, Ulrich: Der UNICITRAL-Entwurf eines Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge, RabelsZ 43 (1979), S. 413–459. Huguenin, Claire / Hilty, Reto (Hrsg.): Schweizer Obligationenrecht 2020 – Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil, Zürich 2013 (zit.: Bearbeiter in Huguenin / Hilty (Hrsg.): Schweizer Obligationenrecht 2020). Huguenin, Claire/Meise, Barbara: § 2 – OR 2020: Braucht die Schweiz ein neues Vertragsrecht? – Eine Einführung, in: Harke, Jan Dirk/Riesenhuber, Karl (Hrsg.): OR 2020 – Die schweizerische Schuldrechtsreform aus rechtsvergleichender Sicht, S. 5–36, Tübingen 2016. Huixing, Liang: The Draft Civil Code of the People’s Republic of China, English Translation, Leiden / Boston 2010. Hüßtege, Rainer / Mansel, Heinz-Peter (Hrsg.): NomosKommentar BGB, Band 6 (RomVerordnungen / EuErbVO / HUP), 2. Auflage, Baden-Baden 2015 (zit.: Bearbeiter in Hüßtege / Mansel (Hrsg.): Rom-Verordnungen / EuErbVO / HUP). Hutchison, Dale / Pretorius, Chris-James: The Law of Contract in South Africa, 2. Auflage, Kapstadt 2012. Jäggi, Peter / Gauch, Peter / Hartmann, Stephan (Hrsg.): Zürcher Kommentar, Art. 18 OR, Auslegung, Ergänzung und Anpassung der Verträge; Simulation, 4. Auflage, Zürich 2015 (zit.: Bearbeiter in Jäggi / Gauch / Hartmann (Hrsg.): Zürcher Kommentar, OR). Jauernig, Othmar (Hrsg.): BGB, Kommentar, 16. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter in Jauernig (Hrsg.): BGB, Komm.). Jayme, Erik: Systemfragen des Europäischen Kollisionsrechts, IPrax 2013, S. 101–102. Jiménez Muñoz, Francisco J: La formación del consentimiento contractual en el nuevo Código y el derecho comparado, La Ley, 26/08/2015, 1 – LA LEY2015-D, 1178 (AR/DOC/2857/2015). Jobin, Pierre-Gabriel / Cumyn, Michelle: La Vente, 4. Auflage, Montréal 2017. José María, Manresa y Navarro: Comentarios al Código Civil español (Tomo VIII, Vol. 2), 6. Auflage, Madrid 1967. Jung, Peter / Spitz, Philippe (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2. Auflage, Bern 2016 (zit.: Bearbeiter in Jung / Spitz (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, UWG). Kadner Graziano, Thomas: Comparative Contract Law – Cases, Materials and Exercises, 2. Auflage, Basingstoke/ New York 2019. –: Comparative Tort Law – Cases, Materials and Exercises, Abingdon 2018. –: The Hague Solution on Choice of Law Clauses in Conflicting Standard Terms – Paving the Way to More Legal Certainty in International Commercial Transactions?, 22 ULR (2017), S. 351–368. –: Is it legitimate and beneficial for judges to compare?, in: Andenas, Mats / Fairgrieve, Duncan (Hrsg.): Courts and Comparative Law, Oxford 2015, S. 25–53. –: Solving the Riddle of Conflicting Choice of Law Clauses in Battle of Forms Situations: The Hague Solution, YbPIL 14 (2013), S. 71–101. Kaspar, Johannes / Schön, Oliver (Hrsg.): Einführung in das japanische Recht, BadenBaden 2018 (zit.: Bearbeiter in Kaspar / Schön (Hrsg.): Einführung in das japanische Recht). Kaufhold, Sylvia: AGB-Anschein trotz Verhandlungsbestätigung – Ist der Individualvertrag im Unternehmerverkehr noch zu retten?, NJW 2014, S. 3488–3492. Keener, William A.: Keener on the Law of Contracts, Baker (Vol. 1), New York 1891. Kellner, Markus: Der Rechtsbegriff der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Wien 2013.

Literaturverzeichnis

373

von Kemnitz, Alfred: Die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Entwurfes eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuches, Frankfurt a. O. 1890. Kerr, Alastair James: The Principles of The Law of Contract, 6. Auflage, Durban 2002. Kim, Yong Eui: The Present and Future Role of the CISG in Korea, Dong-A L. Rev 48 (2010), S. 737 ff. (Seitenangabe in den Fußnoten bezieht sich auf den Nachdruck, online abrufbar unter ). Kindler, Peter: Einführung in das italienische Recht, 2. Auflage, München 2008. Koehler, Martin F.: Survey regarding the relevance of the United Nations Convention for the International Sale of Goods (CISG) in legal practice and the exclusion of its application 2006. (online abrufbar unter (zit.: Koehler, Survey regarding the relevance of the CISG). Köhler, Helmut (Hrsg.): BGB-Textausgabe, 85. Auflage, München 2020. Köhler, Martin: Kollidierende (sich widersprechende) Allgemeine Geschäftsbedingungen und die Verwendung von salvatorischen Klauseln, München 2005. Koller, Alfred: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Bern 2017. Kornet, Nicole: Contracting in China: Comparative Observations on Freedom of Contract, Contract Formation, Battle of Forms and Standard Form Contracts, 14 EJCL (2010). Kothes, Sonja: Das Recht der vorformulierten Vertragsbedingungen in Spanien, Frankfurt a. M. 2003. Kötz, Hein: Vorvertragliche Verhandlungen und ihre Bedeutung für die Vertragsauslegung, ZEuP 2013, S. 777–788. Koziol, Helmut / Bydlinski, Peter / Bollenberger, Raimund (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB, 4. Auflage, Wien 2014 (zit.: Bearbeiter in Koziol / Bydlinski / Bollenberger (Hrsg.): Kurzkommentar zum ABGB). Kramer, Ernst A.: „Battle of the Form“ – eine rechtsvergleichende Skizze mit Blick auf das schweizerische Recht, in: Tercier, Pierre / Amstutz, Marc / Koller, Alfred / Schmid, Jörg / Stöckli, Hubert (Hrsg.): Gauchs Welt: Recht, Vertragsrecht und Baurecht. Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag, Zürich 2004, S. 493–506. Kramer, Ernst A. / Probst, Thomas / Perrig, Roman, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bern 2018. Krans, H. B./ Stolker, C. J. J. M. / Valk W. L. (Hrsg.): Burgerlijk Wetboek (Tekst & Commentaar), 12. Auflage, Deventer 2017 (zit.: Bearbeiter in Krans et al. (Hrsg.): Burgerlijk Wetboek). Kröll, Stefan M. / Mistelis, Loukas / Viscasillas, Pilar Perales (Hrsg.): UN-Convention on the International Sales of Goods (CISG), Commentary, 2. Auflage, München 2018 (zit.: Bearbeiter in Kröll / Mistelis / Viscasillas (Hrsg.): CISG, Comm.). Kruisinga, Sonja: Battle of forms revisited: bezien vanuit Europees en internationaal perspectief loopt de Nederlandse wettelijke regeling steeds meer uit de pas, ORP 2015, S. 16–20. Kutschera, Ulrich: Evolutionsbiologie, 4. Aufl., Stuttgart 2015. Laithier, Yves-Marie: Les clauses dérogatoires au droit commun dans les conditions générales, Anmerkung zu Cass. com., Urt. v. 6. September 2016, n° 15-12281, D, RdC 2017/1, S. 17 ff. Lando, Ole, The Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts and Rome I, in: A Commitment to Private International Law: Essays in Honour of Hans Van Loon, hg. von Hague Conference on Private International Law, Cambridge 2013, S. 299–310.

374

Literaturverzeichnis

Larroumet, Christian / Bros, Sarah: Traité de Droit Civil (Tome 3: Les Obligations/ Le Contrat), 9. Auflage, Paris 2018. Liedtke, Rainer: Die Industrielle Revolution, Köln / Weimar / Wien 2012. Limbach, Francis: Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales, Paris 2004. Ling, Bing: Contract Law in China, Hong Kong 2002. Llewellyn, Karl: State of New York: Report of the Law Revision Commission for 1954 and Record of Hearings on the Uniform Commercial Code, Albany 1954. López de Zavalía, Fernando J.: Teoría de los contratos (Tomo 1), 4. Auflage (Nachdruck), Buenos Aires 2003. Lorenzetti, Ricardo Luis: Contratos (Tomo I / II), Buenos Aires 2003. Loureiro, Luiz Guilherme: Contratos: teoria geral e contratos em especie, 3. Auflage, São Paulo 2008. Machnikowski, Piotr/ Balcarczyk, Justyna/ Drela, Monika: Contract Law in Poland, 2. Auflage, Alphen aan den Rijn 2014. Magnus, Ulrich: Last Shot vs. Knock Out – Still Battle over the Battle of Forms Under the CISG, in: Cranston, Ross / Ramberg, Jan / Ziegel, Jacob (Hrsg.): Commercial Law Challenges in the 21st Century: Jan Hellner in memorium, Stockholm 2007, S. 185–200. Maier-Reimer, Georg: AGB-Recht im unternehmerischen Rechtsverkehr – Der BGH überdreht die Schraube, NJW 2017, S. 1– 6. Malaurie, Phillippe / Aynès, Laurent / Stoffel-Munck, Phillippe: Les obligations, 9. Auflage, Paris 2017. Malinvaud, Philippe: Droit des obligations, 9. Auflage, Paris 2005. Mainguy, Daniel: Arrêts Codec: de l’acceptation d’une clause de réserve de propriété ou de son refus, zugleich Anmerkung zu Cass. com. vom 11. Ju¬li 1995 (n° 93-10102) und Cass. com. vom 11. Ju¬li 1995 (n° 93-10570), JCP G 6 (7 Février 1996), II 22583, S. 1 Mankowski, Peter: Der Schutz von Gerichtsstandsvereinbarungen vor abredewidrigen Klagen durch Art. 31 Abs. 2 EuGVVO n. F., RIW 2015, S. 17–24. Marchand, Sylvain / Chappuis, Christine / Hirsch, Laurent (Hrsg.): Recueil de contrats commerciaux, Basel 2013 (zit.: Bearbeiter in Marchand / Chappuis / Hirsch (Hrsg.): Recueil de contrats commerciaux). Markus, Alexander: Internationales Zivilprozessrecht, Bern 2014. Martiny, Dieter: Die Haager Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts – Eine weitere Verankerung der Parteiautonomie, RabelsZ 79 (2015), S. 624– 652. Martenet, Vincent / Pichonnaz, Pascal (Hrsg.): Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Basel 2017 (zit.: Bearbeiter in Martenet / Pichonnaz (Hrsg.): Commentaire Romand). Martinek, Michael / Semler, Franz-Jörg / Flohr, Eckhard: Handbuch Vertriebsrecht, 4. Auflage, München 2016. Martorell Zulueta, Purificación (Hrsg.): Código Civil – Jurisprudencia Sistematizada, 2. Auflage, Valencia 2015 (zit.: Bearbeiter in Martorell Zulueta (Hrsg.): Código Civil – Jurisprudencia Sistematizada). Maskow, Dietrich / Wagner, Hellmut: Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge – GIW, Kommentar, Heidelberg 1984. Matsunaga, Shinomi (松永 詩乃美): Battle of Forms in International Contracts – From the Perspective of substantial law and Private International Law (国際契約における書式の闘 い －実質法および国際私法の視点から), Tezukayama daigaku-shuppankai (帝塚山大学出 版会), Nara 2009.

Literaturverzeichnis

375

McCamus, John D.: The Law of Contracts, 2. Auflage, Toronto 2012. Medina, Graciela: Argentina on the Eve of a New Civil and Commercial Code, in: Rivera, Julio César (Hrsg.): The Scope and Structure of Civil Codes, Dordrecht / Heidelberg 2013, S. 43–66. von Mehren, Arthur Taylor: International Encyclopedia of Comparative Law (Vol. 7: Contracts in General), Tübingen 2008. Mercadal, Barthélemy: Réforme du droit des contrats, Levallois 2016. Mirando Serrano, Luis Marí: Las disposiciones del código de comercio sobre el contrato y la obligación mercantil en general, in: Mirando Serrano, Luis María / Vela Torres, Pedro José / Príes Picardo, Adolfo: La contratación mercantil, disposiciones generales, protección de los consumidores, Madrid / Barcelona 2006, S. 69–178. Möll, Lisa: Kollidierende Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, Frankfurt a. M. 2012. Moraes Mello, Cleyson de: Código Civil Comentado e Interpretado, 3. Auflage, Campo Grande 2010. Morales Moreno, Antonio-Manuel: Los Principios latinoamericos de derecho de los contratos. Una debate abierto sobre las grandes cuestiones juridícas de la contratacíon, Anuario de Derecho Civil (Tomo LXVII, Fascículo I), Enero-marzo 2014, S. 227–254. Morgan, Jonathan: Great Debates in Contract Law, Hampshire 2012. Morgan, Phillip: Battle of the forms: restating the orthodox, 69 C.L.J. 2010, S. 230–232. Mugdan, Benno: Die gesammelten Materialen zum BGB, I. Teil – Einführungsgesetz und Allgemeiner Teil, Berlin, 1899. Muguillo, Roberto Alfredo: Contratos civiles y comerciales (Parte general), Buenoes Aires 2016. Müller, Christoph: Contrats de droit suisse, Bern 2012. Münch, Peter / Kasper Lehne, Sabina / Probst, Franz (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch, 3. Auflage, Basel 2018 (zit.: Bearbeiter in Münch  et al. (Hrsg.): Schweizer Vertragshandbuch). Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hg. von Säcker, Franz Jürgen /  Rixecker, Roland / Oetker, Hartmut / Limperg, Bettina, 7. Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter in MünchKomm, BGB, 7. Aufl.). Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hg. von Säcker, Franz Jürgen /  Rixecker, Roland / Oetker, Hartmut / Limperg, Bettina, 6. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter in MünchKomm, BGB, 6. Aufl.). Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hg. von Schmidt, Karsten, 3. Auflage, München 2013 (zit.: Bearbeiter in MünchKomm, HGB). Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hg. von Krüger, Wolfgang / Rauscher, Thomas, 5. Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter in MünchKomm, ZPO). Muñoz, Edgardo: Las reglas clásicas sobre la formación del contrato en los derechos internos Iberoamericanos, Cuadernos de la Maestría en Derecho No. 3, Líneas de Investigación en Derecho Mercantil y en Derecho de los Negocios y en Contratos Comerciales, Bogotá 2013. –: Modern Law of Contracts and Sales in Latin-America, Spain and Portugal, eleven publishing, Den Haag 2011. Murray, Grant G.: A Corporate Counsel’s Perspective of the Battle of the Forms, 4 CBLJ (1979–1989), S. 290–296. Murray Jr., John E.: The Chaos of The ‘Battle of the Forms’: Solutions, 39 Vand. L. Rev. (1986), S. 1307–1385. Musielak, Hans-Joachim / Voit, Wolfgang (Hrsg.): Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 15. Auflage, München 2018 (zit.: Bearbeiter in Musielak / Voit (Hrsg.): ZPO, Komm.).

376

Literaturverzeichnis

Neels, Jan: The Role of the Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts in Indian and South African Private International law, 22 ULR (2017), S. 443–451. Negrão, Theotino: Código civil e legislação civil em vigor, 33. Auflage, São Paulo 2014. Neto, Abílio: Código Civil Anotado, 18. Auflage, Lissabon 2013. Neto Lôbo, Paulo Luiz: Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas, São Paulo 1991. Ninane, Yannick: Une facture acceptée fait-elle preuve de la modification d’un contrat commercial?, D.C.C.R. 83 (2009), S. 104–120. Nomi, Yoshihisa: The CISG from the Asian Perspective, in: Singapore International Arbitration Centre (Hrsg.): Celebrating Success: 25 Years United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Collation of Papers at UNCITRAL – SIAC Conference, 22.–23. September 2005, Singapore), S. 169–177. Nordmeier, Carl Friedrich: Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach der EuGVVO n. F. (EuGVVO) – Praktische Hinweise zu Vertragsgestaltung und Prozessführung, RIW 2016, S. 331–337. O’Callaghan, Xavier: Código Civil – Comentado y con jurisprudencia, 7. Auflage, Madrid 2012. O’Sullivan, Janet / Hilliard, Jonathan: The Law of Contract, 6. Auflage, Oxford 2014. Oda, Hiroshi: Japanese Law, 3. Auflage, Oxford 2009. Oetker, Hartmut (Hrsg.): Handelsgesetzbuch Kommentar, 5. Auflage, München 2017 (zit.: Bearbeiter in Oetker (Hrsg.): HGB, Komm.). Ogilvie, M.H.: Surely the next to last shot in the battle of the forms!, 51 CBLJ (2011), S. 307–318. Ommeslaghe, Pierre van: Les Obligations (Tome II, Vol.1), Brüssel / Paris 2013. Ontario Law Reform Commission: Report on Sale of Goods (Vol. 1), Toronto 1979. Orlov, Vladimir: Introduction to Business Law in Russia, Farnham 2011. Otto, Michael: Der Vertrag in Südafrika, Göttingen 2009 Palandt, Otto (Hrsg.): BGB, Kommentar, 79. Auflage, München 2020 (zit.: Bearbeiter in Palandt, BGB, Komm.). Peel, Edwin: Treitel: The Law of Contract, 14. Auflage, London 2015. Peluso, Cezar (Hrsg.): Código Civil Comentado – Doutrina e Jurisprudência, 13. Auflage, Barueri 2019 (zit.: Bearbeiter in Peluso (Hrsg.): Código Civil Comentado). Perales Viscasillas, Maria del Pilar: Battle of the Forms and the Burden of Proof: An Analysis of BGH 9 January 2002, 6 VJ (2002), S. 217–228. Pereira Júnior, Antonio Jorge: Direito dos Contratos, São Paulo 2006. Perillo, Joseph M.: Contracts, 7. Auflage, St. Paul 2014. Pertegás, Marta / Marshall, Brooke Adele: Party Autonomy and its Limits: Convergence through the New Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, 39 Brook. J. Int’l L. (2014), S. 975–1003. Peter, Hansjörg: Texte zum römischen und schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 2000. Pfeiffer, Thomas: Die Haager Prinzipien des internationalen Vertragsrechts – Ausgewählte Aspekte aus der Sicht der Rom I-VO, in: Mankowski, Peter / Wurmnest, Wolfgang (Hrsg.): Festschrift für Ulrich Magnus zum 70. Geburtstag, München 2014, S. 501–514. Phang, Andrew: Contract Law, SAL Ann Rev 1 (2000), S. 95–121. –: Contract Law, SAL Ann Rev 2 (2001), S. 118-159.

Literaturverzeichnis

377

–: Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract, 2. Auflage für Singapur und Malaysia, Singapur / Kuala Lumpur 1998. Ping, Yow Li: Letter of Acceptance Award as an Unqualified Acceptance, Universiti Teknologi Malysia 2009. Piltz, Burghard: Praktische Handreichung für die Gestaltung internationaler Kaufverträge, NJW 2012, S. 3061–3066. Pinto Oliveira, Nuno Manuel: Princípos de Dereito dos Contratos, Lissabon / Coimbra 2011. Pißler, Knut Benjamin: Erläuterungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen des ‚Vertragsgesetzes der Volksrepublik China‘, ZChinR 2009, S. 288–293. Pizarro Wilson, Carlos (Hrsg.): El Derecho de los Contratos en Latinoamérica – Bases para unos principios de Derecho de los contratos, Santiago de Chile 2012 (zit.: Bearbeiter in Pizarro Wilson (Hrsg.): El Derecho de los Contratos en Latinoamérica). Port, Kenneth L. / McAlinn, Gerald Paul: Comparative Law – Law and the Process of Law in Japan, 3. Auflage, Durham 2015. Prata, Ana: Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, Coimbra 2010. Purchaser’s Formbook of Contracts and Agreements, Westlaw 2015, Online-Ressource. Quinot, Geo, Offer, Acceptance, and the Moment of Contract Formation, in: MacQueen, Hector L / Zimmermann, Reinhard (Hrsg.): European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edinburgh 2006, S. 74–97. Raiser, Ludwig: Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg vor der Höhe 1961 [1935]. Ramberg, Christina: Principles of Latin American contract law: conference notes, 21 ULR (2016), S. 129–136. Rauscher, Thomas (Hrsg.): Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, 4. Auflage, Köln 2016 (zit.: Bearbeiter in Rauscher (Hrsg.): EuZPR/EuIPR). Rico Álvarez, Fausto /Garza Bandala, Patricio: Teoría General de las Obligaciones, 5. Auflage, Mexico 2010. Riss, Olaf: Die sachenrechtliche Wirksamkeit des einseitig erklärten Eigentumsvorbehalts – neue Gedanken zu einer alten Streitfrage, ÖBA 2010, S. 215–231. Rivera, Julio César / Medina, Graciela (Hrsg.): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado (Tomo III), Buenos Aires 2014. (zit.: Bearbeiter in Rivera / Medina (Hrsg.): Código Civil). Rodrigues Bastos, Jacinto Fernandes: Código Civil Português – Anotado, 16. Auflage, Coimbra 2007. Roppo, Vincenzo: Il Contratto, Mailand 2001. Rummel, Peter / Lukas, Meinhard (Hrsg.): ABGB, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage, Wien 2014 (zit.: Bearbeiter in Rummel / Lukas (Hrsg.): ABGB, Komm.). Sacco, Rodolfo / De Nova, Giorgio: Il Contratto (Tomo Primo), 3. Auflage, Rom 2004. Saenger, Ingo (Hrsg.): Zivilprozessordnung, Handkommentar, 7. Auflage, Baden-Baden 2017 (zit.: Bearbeiter in Saenger (Hrsg.): ZPO, Komm.). Santarelli, Fulvio Germán: La formación del consentimiento contractual la oferta y aceptación, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 83 (AR/DOC/460/2015). Satin, Cheryl: Battle of the forms, 35 Can. Law. (2011), S. 15.

378

Literaturverzeichnis

Schauer, Martin, Reformbedarf im Allgemeinen Teil und im Schuldrecht Allgemeiner Teil, in: Fischer-Czermak, Constanze / Hopf, Gerhard / Kathrein, Georg / Schauer, Martin (Hrsg.): ABGB 2011 – Chancen und Möglichkeiten einer Zivilrechtsreform, Wien 2008, S. 51–72. Schiemann, Gottfried, Das Rechtsgeschäft, in: Kaiser, Dagmar / Stoffels, Markus / Staudinger, Julius von (Hrsg.): Staudinger – Eckpfeiler des Zivilrechts, 6. Auflage, Berlin 2018. Schmidt, Jan Peter: Zivilrechtskodifikation in Brasilien, Tübingen 2009. Schneider, Albert: Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich: Auf Grundlage des Bluntschli’schen Kommentars, mit zahlreichen Figuren in Holzschnitt zum Erbrecht /  Allgemeinfaßlich erläutert, Zürich 1888. Schnyder, Anton / Liatowitsch, Manuel: Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4. Auflage, Zürich 2017. Schoditsch, Thomas: Die Kollision von AGB bei der Eigentumsvorbehaltsvereinbarung, ÖJZ 2009, S. 452–459. Schroeter, Ulrich: Das einheitliche Kaufrecht der afrikanischen OHADA-Staaten im Vergleich zum UN-Kaufrecht, Recht in Afrika 2001, S. 163–176. Schulze, Reiner / Grziwotz, Herbert / Lauda, Rudolf: BGB, Kommentiertes Vertrags- und Prozessformularbuch, 3. Auflage, Baden-Baden 2017. Schulze, Reiner (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 9. Auflage, BadenBaden 2017 (zit.: Bearbeiter in Schulze (Hrsg.): BGB, Komm.). Schwab, Martin: AGB-Recht, 2. Auflage, Heidelberg 2014. Schwartz, Alan / Scott, Robert E., Contract Theory and the Limits of Contract Law, 113 Yale L.J. (2003), S. 541–619. Schwartze, Andreas: New Trends in Parties’ Options to Select the Applicable Law? The Hague Principles on Choice of Law in International Contracts in a Comparative Perspective, 12 U. St. Thomas L.J. (2015), S. 87–99. Schwenzer, Ingeborg: Schweizerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, 7. Auflage, Bern 2016. – (Hrsg.): Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 4. Auflage, Oxford / München 2016 (zit.: Bearbeiter in Schwenzer (Hrsg.): CISG, Commentary). Schwenzer Ingeborg / Hachem, Pascal, The CISG – A Story of Worldwide Success, in: Kleineman, Jan (Hrsg.): CISG Part II Conference, Stockholm 2009, S. 119–140. Schwenzer, Ingeborg / Hachem, Pascal: The CISG – Successes and Pitfalls, 57 Am. J. Comp. L. (2009), S. 457–478. Schwenzer, Ingeborg / Hachem, Pascal / Klee, Christopher: Global Sales and Contract Law, Oxford 2012. Schwimann, Michael (Hrsg.): Praxiskommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, Wien 1988 (zit.: Bearbeiter in Schwimann (Hrsg.): ABGB, Komm.). Schwimann, Michael / Kodek, Georg E. (Hrsg.): ABGB Praxiskommentar, 4. Auflage, Wien 2014 (zit.: Bearbeiter in Schwimann / Kodek (Hrsg.): ABGB, Komm.). Schwimann, Michael / Neumayr, Matthias (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar, 4. Auflage, Wien, 2017 (zit.: Bearbeiter in Schwimann / Neumayr (Hrsg.): ABGB, Taschenkommentar). Scott, Robert E. / Kraus, Jody S.: Contract Law and Theory, 5. Auflage, New Providence / San Francisco 2013. Scottish Law Commission: Report on Review of Contract Law: Formation, Interpretation, Remedies for Breach, and Penalty Clauses (March 2018), Edinburgh 2018.

Literaturverzeichnis

379

Seddon, N. C. / Bigwood, R. A.: Cheshire & Fifoot’s Law of Contract, 11. Auflage Chatswood 2017. Sepúlveda Sandoval, Carlos: Contratos Civiles, Mexico City 2006. Sester, Peter: Brasilianisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Frankfurt a. M. 2014. Shanker, Morris G.: Battle of the Forms: A Comparison and Critique of Canadian, American and Historical Common Law Perspectives, 4 CBLJ (1979–1989), S. 263–276. Shariff, Mary J / Marechal de Carteret, Kevin: Revisiting the battle of the forms: a case study approach to legal strategy development, 9Asper Rev. Int’l Bus. & Trade L (2009), S. 21–64. Sharrock, Robert: Business Transactions Law, 8. Auflage, Kapstadt 2011. Solotych, Stefanie: Das Zivilgesetzbuch der Russischen Förderation (Erster Teil), 2. Auflage, Baden-Baden 1997. Spagnolo, Lisa: The Last Outpost: Automatic CISG Opt Outs, Misapplications and the Costs of Ignoring the Vienna Sales Convention for Australian Lawyers, 10 Melb. J. Int’l L. (2009), S. 141–216. von Staudinger, Julius: BGB, Kommentar, Buch 1: Allgemeiner Teil, Berlin 2017 (zit.: Bearbeiter in Staudinger, BGB, Komm., Allgemeiner Teil). –: BGB, Kommentar, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 2013 (zit.: Bearbeiter in Staudinger, BGB, Komm., Recht der Schuldverhältnisse). –: BGB, Kommentar, Wiener UN-Kaufrecht / CISG, Berlin 2018 (zit.: Bearbeiter in Staudinger, BGB, Komm., CISG). Stone, Richard: The Modern Law of Contract, 10. Auflage, Oxon 2013. Sukurs, Charles: Harmonizing the Battle of the Forms: A Comparison of the United States, Canada, and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 34 Vand. J. Transnat’l L. (2001), S. 1481–1515. Symeonides, Symeon C.: The Hague Principles on Choice of Law for International Contracts: Some Preliminary Comments, 61 Am. J. Comp. L. (2013), S. 873–899. Tang, Zheng Sophia / Xiao, Yongping / Huo, Zhengxin: Conflict of Laws in the People’s Republic of China, Cheltenham (UK) / Northampton (USA) 2016. Tartuce, Flávio: Função Social dos Contratos, 2. Auflage, São Paulo 2007. Telles, Inocêncio Galvão: Direito das Obrigações, 7. Auflage, Coimbra 2010. Tercier, Pierre / Pichonnaz, Pascal: Le droit des obligations, 6. Auflage, Zürich 2019. Terré, Francois / Simler, Phillippe / Lequette, Yves: Droit civil – Les obligations, 11. Auflage, Paris 2013. Thévenoz, Luc / Werro, Franz (Hrsg.): Commentaire Romand, Code des obligations, 2. Auflage, Basel 2012 (zit.: Bearbeiter in Thévenoz / Werro (Hrsg.): Commentaire Romand). Tiedemann, Stefan: Kollidierende AGB-Rechtswahlklauseln im österreichischen und deutschen IPR, IPRax 1991, S. 424–427. Torrente, Andrea / Schlesinger, Piero: Manuale di Diritto Privato, 22. Auflage, Mailand 2015. Trillmich, Philip: Klauselkontrolle nach spanischem Recht im Vergleich mit der Klauselrichtlinie 93/13/EWG, Tübingen 2009. Triola, Roberto: Codice Civile, 4. Auflage, Mailand 2004. Tummers, Arlette: Comment résoudre le conflit entre les conditions générales du vendeur et celles de l’acheteur?, Ann. Fac. dr. Liège 1972, S. 585–616.

380

Literaturverzeichnis

Uchida, Takashi: Contract Law Reform in Japan and the UNIDROIT Principles, 16 ULR (2011), S. 705–717. Ulmer, Peter / Brandner, Hans Erich / Hensen, Horst-Diether (Hrsg.): AGB-Recht, 12. Auflage, Köln 2016 (zit.: Bearbeiter in Ulmer / Brandner / Hensen (Hrsg.): AGB-Recht). Uslubaş, Ramazan: Das türkische AGB-Recht im Unternehmensverkehr, IWRZ 2017, 163–170. Valentino, Daniela: Globalizzazione economica e disorder of law. Un esempio: la battle of forms e il principio del mirror-image rule, Contratto e Impresa Europa 2 (2010), S. 392–432. –: Economic Globalisation and Disorder of Law. An Example: Battle of Forms vs. MirrorImage Rule, GPR 4 (2010), S. 174–183. Van Den Haute, Erik: Le droit des obligations dans les jurisprudences francaise et belge, Brüssel 2013. Van der Merwe, S. W. J. (Schalk) / Van Huyssteen, L. F. / Reinecke, M. F. B. / Lubbe, G. F.: Contract General Principles, 4. Auflage, Kapstadt 2012. Van Enis, Quentin: Les Conditions Générales – Questions particulières, Louvain-la-Neuve 2009. van Zeben, C. J. / du Pon, J. W.: Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek (Boek 6): Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer 1981. Vanwijck-Alexandre, Michèle / Wéry, Patrick (Hrsg.): Le processus de formation du contrat, Brüssel 2004 (zit.: Bearbeiter in Vanwijck-Alexandre / Wéry (Hrsg.): Le processus de formation du contrat). Vargas Weil, Ernesto: Chilean high courts evidence a lack of familiarity with the CISG by neglecting its application in an international sale of goods case, 21 ULR (2016), S. 137– 144. Vásquez del Mercado, Óscar: Contratos Mercantiles, 13. Auflage, Mexico City 2004. Vion, Adrien: L’étendue minimale de l’accord en droit suisse des contrats (art. 1 et 2 CO), Lausanne 2019. Visu Sinnadurai, Dato’ Seri: The Law of Contract in Malaysia and Singapore, 2. Auflage, Singapur 1987. Vogenauer, Stefan (Hrsg.): Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC), 2. Aufl., Oxford 2015 (zit.: Bearbeiter in Vogenauer (Hrsg.): Commentary, PICC). Waddams, S. M.: The Law of Contracts, 6. Auflage, Toronto 2010. Wagenhofer, Alfred: Rechnungslegung, in: Bitz, Michael (Hrsg.), Vahlens Kompendium der Betriebswirtschaftslehre, Bd. 1, 5. Auflage, München 2005, S. 449–536. Wang, Kui Hua: Chinese Commercial Law, Oxford 2000. Wéry, Patrick: Droit des Obligations (Vol. 1), 2. Auflage, Brüssel 2011. Wessels, Bob / Jongeneel, R. H. C. / Hendrikse, M  L.(Hrsg.): Algemene voorwaarden, Deventer 2006. White, James J. / Summers, Robert S. / Hillman, Robert A.: Uniform Commercial Code (Vol. 1), 6. Auflage, St. Paul 2012. Wiedemann, Ulrich: Zivilrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen in der ehemaligen DDR, Freie Universität Berlin (Dissertation) 1990. Will, M. R., Conflits entre conditions générales de vente, in: Les Ventes Internationales de Marchandises, hg. von der Faculté de droit d’Aix-en-Provence, Paris 1981, S. 99–109 Williston, Samuel (Begr.): Treatise on the Law of Contracts, 4. Auflage (Stand: Mai 2016), Westlaw 2016 (zit.: Williston: Treatise on the Law of Contracts).

Literaturverzeichnis

381

Willmott, Lindy / Christensen, Sharon / Butler, Des /Dixon, Bill: Contract Law, 5. Auflage, Melbourne 2018. Wolf, Manfred / Lindacher, Walter / Pfeiffer, Thomas (Hrsg.): AGB-Recht, Kommentar, 6. Auflage, München 2013 (zit.: Bearbeiter in Wolf / Lindacher / Pfeiffer, AGB-Recht). Zhang, Mo: Chinese Contract Law – Theory and Practice, Leiden / Boston 2006. Zhu, Yan: Rechtsvergleich der Inhaltskontrolle von AGB in Deutschland und Formularklauseln in China, Bremen (Dissertation) 2003. Zukas, Tadas: Einfluss der „Unidroit Principles of International Commercial Contracts“ und der „Principles of European Contract Law“ auf die Transformation des Vertragsrechts in Litauen, Bern 2011. Zweigert, Konrad / Kötz, Hein: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Auflage, Tübingen 1996. Zweigert, Konrad / Kötz, Hein: Introduction to Comparative Law, 2. Auflage, Oxford, 1992.

Rechtsprechungsverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis Rechtsprechungsverzeichnis

1. Argentinien

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 14. Oktober 1993, CISG-online 87......................................................................................................... 258

2. Australien Brambles Holdings Ltd. v. Bathurst City Council, [2001] NSWCA 61 (Court of Appeal of the Supreme Court of New South Wales, 2001) ......... 174, 175, 342 Broadlex Services Pty Ltd. v. RCR Resolve FM Pty Ltd., 2015 WL 6000774 (Supreme Court New South Wales, 2015) ................................................................. 175 Diploma Construction (WA) Pty Ltd. v. Best Bar Pty Ltd. (No 2), [2015] WASC 230 ..................................................................... 173, 177, 178, 343, 346 Eccles v. Koolan Iron Ore Pty Ltd. (No 3), 2013 WL 6199593 (Supreme Court of Western Australia, 2013)..................................................... 174, 176 Goodman Fielder Consumer Foods Ltd. formerly known as Meadow Lea Foods Limited v. Cospak International Pty Ltd., 2004 WL 1808042 (New South Wales Supreme Court, 2004) ............................................................................................... 176 Lewisham Estates Pty Ltd. v. LMW Advisory Group Pty Ltd., 2014 WL 3809482 (Civil and Administrative Tribunal New South Wales, 2014) ............................ 173, 176 P’auer AG v. Polybuild Technologies International Pty Ltd., [2015] VSCA 42 (Court of Appeal of the Supreme Court of Victoria, 2015) ........................................ 174 Ralph Mckay Ltd. v. International Harvester Australia Ltd. (Receivers and Managers Appointed) and Others, 1999 3 V.R. 675 (Supreme Court of Victoria, 1983) .................................................................... 176, 177 Re Carpenter International Pty Ltd., [2016] VSC 118 (Supreme Court of Victoria, 2016) ............................................................................ 177

3. Belgien Cour d’appel de Bruxelles, 3. November 1994 (Berlis ./. Unilectric), J. T. 1995, S. 263 ........................................................................................ 45, 243, 244 Trib. com. d’Anvers (3e ch.), 8. März 1939 (N. Mij Ant. Vloeberghs . /. Marneffe), J.P.A. 1940, S. 145 ................................................................................................... 242 Trib. com. de Bruxelles, 29. Mai 1956 (S.p.r.l. Climabel ./. Gillard), J.C.B. 1956, S. 197 ................................................................................................... 243 Trib. com. de Bruxelles, 24. November 1967 (S.P.R.L. Electro Mecano Automatic E.M.A.C. ./. Soc. dr. all. Etablissement Hamacker), Jur. Comm. Belg., 1968, I.18 .................................................................................... 244

384

Rechtsprechungsverzeichnis

Trib. com. de Bruxelles, 2. September 1981 (S.A. Bureau Technique Jean Denis ./. S.p.A. Knetics Technology International), Jur. Comm. Belg., 1982, S. 546................ 244 Trib. com. de Bruxelles, 20. März 1986 (Société dr. Néerlandais, Amex Fashion ./. S.A. Marjatex) .......................................................................................................... 244 Trib. com. de Bruxelles (18e ch.), 11. Januar 2008 (S.A. Carrier Belgium ./.  S.A. Polytherm), D.A.  ./. O.R. 2008, S. 109 ............. 243, 244, 245, 317, 325 Trib. com. de Bruxelles (8e ch.), 5. Oktober 1971 (Verschueren et Cie. ./. Transports internationaux Halbart et Cie), J. T. 1971, S. 738 ................................... 242 Trib. com. de Charleroi (3e ch.), 21. April 1977 (S.P.R.L. Ateliers Lenom ./. Raes), Entr. et Dr. 1978, S. 136 ........................................................................................... 244 Trib. com. de Liège, 12. April 1927 (Fonderies de Bressoux  ./.  Sté Dewandre), Jur. Liège, N° 26, 1927, S. 207 ........................................................................................ 242 Trib. com. de Liege, 21. März 1938 (Witmeur ./. Société «Le Jersey»), Jur. Liege, N° 30, 1938, S. 232 ................................................................................. 241 Trib. com. de Liège, 4. Oktober 1958 (Produits Tensia ./. Usines Lhoir et Etabliss. Truck and Tractor Appliance), Jur. Liège, 1958–59, S.77 ........................... 243 Trib. com. de Liège, 29. Oktober 1975 (S.A. Babcock-Smulders ./. S.A. Creusot Loire), Jur. Comm. Belg. 1976, S. 646 ...................................................................... 244 Trib. com. de Mons (2e ch.), 6. November 2008 (s.a. Sotrelco ./.  s.a.  E.M.J. Lighting Company), J. T. 2008, S. 728 ..................... 243, 244, 245, 324, 325 Trib. com. de Verviers, 9. Oktober 1969 (Sotramin / Grès Guérin), Jur. Liege, 1969–70, S. 150 ...................................................................................... 243 Trib. d’arrondissement de Namur, 20. Januar 1976 (S.P.R.L. Arindus ./. van de Velde), Jur. Liege, N° 33, 1975–76, S. 260 ............................................................... 244 Pol. Charleroi, 30. April 2002, VKJ-DCJ 2002, Nr. 122, S. 279 ..................................... 242

4. Deutschland BGH, Urt. v. 29. September 1955 (Az.: II ZR 210/54), NJW 1955, S. 1794 ................... 117 BGH, Urt. v. 18. Dezember 1958 (Az.: II ZR 351/56), BGHZ 29, S. 120 ....................... 114 BGH, Urt. v. 14. März 1963 (Az.: VII ZR 257/61), NJW 1963, S. 1248 ......................... 117 BGH, Urt. v. 17. Februar 1965 (Az.: VIII ZR 75/62), juris ............................................. 114 BGH, Urt. v. 23. Oktober 1970 (Az.: I ZR 86/69), NJW 1971, S. 323 ............................ 301 BGH, Urt. v. 26. September 1973 (Az.: VIII ZR 106/72), NJW 1973, S. 2106 ............... 118 BGH, Urt. v. 10. Juni 1974 (Az.: VII ZR 51/73), WM 1974, S. 842 ....................... 118, 122 BGH, Urt. v. 10. Juli 1975 (Az.: II ZR 154/72), NJW 1975, S. 597 ................................ 115 BGH, Urt. v. 7. Juli 1976 (Az.: I ZR 51/75), NJW 1976, S. 2057 ................................... 115 BGH, Urt. v. 9. Februar 1977 (Az.: VIII ZR 249/75), WM 1977, S. 451 ......... 118, 323, 345 BGH, Urt. v. 28. September 1977 (Az.: VIII ZR 82/76) ................................................. 114 BGH, Urt. v. 7. Juni 1978 (Az.: VIII ZR 146/77), NJW 1978, S. 2243 ........................... 115 BGH, Urt. v. 12. Oktober 1979 (Az.: I ZR 160/77), NJW 1980, S. 1275 ........................ 115 BGH, Urt. v. 16. Januar 1981 (Az.: I ZR 84/78) ..................................................... 113, 115 BGH, Urt. v. 17. Mai 1982 (Az.: II ZR 316/81), NJW 1982, S. 2309 ............................. 117 BGH, Urt. v. 20. März 1985 (Az.: VIII ZR 327/83), NJW 1985, S. 1838 ........................................21, 115, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 BGH, Urt. v. 5. März 1986 (Az.: VIII ZR 97/85), NJW-RR 1986, S. 984 ....................... 123 BGH, Urt. v. 8. Oktober 1986 (Az.: VIII ZR 342/85), NJW 1987, S. 487 ....................... 114

Rechtsprechungsverzeichnis

385

BGH, Urt. v. 30. März 1988 (Az.: VIII ZR 340/86), NJW 1988, S. 1774........................ 124 BGH, Urt. v. 11.Oktober 1988 (Az.: X ZR 57/87), NJW-RR 1989, S. 1104 ................... 113 BGH, Urt. v. 29. September 1989 (Az.: V ZR 326/87), NJW 1990, S. 513 ...... 115, 123, 317 BGH, Urt. v. 28. Juni 1990 (Az.: IX ZR 107/89), NJW-RR 1991, S. 357 ....................... 125 BGH. Urt. v. 6. Dezember 1990 (Az.: I ZR 138/89), NJW-RR 1991, S. 570, 571 ................................................................................................113, 114, 116 BGH, Urt. v. 23. Januar 1991 (Az.: VIII ZR 122/90), NJW 1991, S. 1604, ........43, 119, 122 BGH, Urt. v. 19. Juni 1991 (Az.: VIII ZR 149/90), NJW 1991, S. 2633 ................. 118, 122 BGH, Urt. v. 12. Februar 1992 (Az.: VIII ZR 84/91), NJW 1992, S. 1232...................... 114 BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 (Az.: VII ZR 204/90), NJW 1992, S. 2160 ............................. 33 BGH, Urt. v. 25. November 1993 (Az.: VII ZR 17/93), NJW 1994, S. 659..................... 116 BGH, Urt. v. 22. März 1995 (Az.: VIII ZR 20/94 ), NJW 1995, S. 1671 ......... 114, 122, 123 BGH, Urt. v. 28. März 1996 (Az.: III ZR 95/95), NJW 1996, S. 1819 .................... 113, 114 BGH, Urt. v. 18. März 1997 (Az.: XI ZR 34/96), NJW 1997, S. 2885 ............................ 301 BGH, Urt. v. 19. März 1997 (Az.: VIII ZR 316/96), NJW 1997, S. 1697........................ 288 BGH, Urt. v. 23. Juli 1997 (Az.: VIII ZR 134/96), NJW 1997, S. 3309 .......................... 289 BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 (Az.: X ZR 42/99), NJW-RR 2001, S. 484 ..... 114, 118, 122 BGH, Urt. v. 27. September 2001 (Az.: VII ZR 388/00), NJW 2002, S. 138 .................... 33 BGH, Urt. v. 31. Oktober 2001 (Az.: VIII ZR 60/01), NJW 2002, S. 370 ....................... 254 BGH, Urt. v. 9. März 2002 (Az.: VIII ZR 304/00), NJW 2002, S. 1651 .............................................................118, 122, 259, 262, 263, 264 BGH, Urt. v. 5. Juli 2002 (Az.: V ZR 143/01), NJW 2002, S. 3164 .................................. 24 BGH, Beschl. v. 23. Juli 2003 (Az.: XII ZB 188/99), IPRax 2005, S. 447 .............. 123, 317 BGH, Urt. v. 22. September 2003 (Az.: II ZR 172/01), NJW-RR 2004, S. 555 ............... 124 BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 (Az.: VII ZR 31/03), NJW 2004, S. 1454 ..................... 33 BGH, Urt. v. 25. Januar 2005 (Az.: XI ZR 78/04), NJW-RR 2005, S. 1071 .................... 288 BGH, Urt. v. 25. Januar 2007 (Az.: VII ZR 105/06), NJW-RR 2007, S. 1719................. 119 BGH, Urt. v. 17. Februar 2010 (Az.: VIII ZR 67/09), NJW 2010, S. 1131............ 33, 34, 35 BGH, Urt. v. 25. Oktober 2012 (Az.: VII ZR 56/11), NJW 2013, S. 2027 ........................ 34 BGH, Urt. v. 22. November 2012 (Az.: VII ZR 222/12), NJW 2013, S. 856 ..................... 34 BGH, Urt. v. 15. Januar 2014 (Az.: VIII ZR 111/13)...................................................... 114 BGH, Urt. v. 20. März 2014 (Az.: VII ZR 248/13), NJW 2014, S. 1725 ..................... 33, 34 BGH, Urt. v. 14. Mai 2014 (Az.: VII ZR 334/12), NJW 2014, S. 2100 ........................... 112 BGH, Urt. v. 22. Oktober 2015 (Az.: VII ZR 58/14), NZBau 2016, S. 213 ....................... 34 BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 (Az.: VIII ZR 26/15), NJW 2016, S. 1230,................... 34, 35 BGH, Beschl. v. 13. September 2016 (Az.: VI ZB 21/15), NJW 2017, S. 564, ....... 352, 353 BGH, Urt. v. 23. Juni 2017 (Az.: V ZR 175/16), NJW 2017, S. 175 ................................. 24 BGH, Urt. v. 26. April 2018 (Az.: VII ZR 139/17), NJW 2019, S. 76............................. 298 KG, Urt. v. 2. Juli 2003 (Az.: 26 U 113/02), NJW-RR 2003, S. 1599 ............................... 34 OLG Bremen, Urt. v. 11. Februar 2004 (Az.: 1 U 68/03)................................................ 114 OLG Celle, Urt. v. 1. November 1995 (Az.: 2 U 145/92), IPRax 1997, S. 417 ....... 114, 115 OLG Celle, Beschl. v. 24. Juli 2009 (Az.: 13 W 48/09), NJW-RR 2010, S. 136 ............. 254 OLG Dresden, Urt. v. 15. Februar 1918 (Az.: 3 O 202/17), Seufferts Archiv, 73. Band, S. 283 ....................................................................................................... 117 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. April 1996 (Az.: 11 U 54/95), NJW-RR 1997, S. 946 ....................................................................... 119, 121, 122, 125 OLG Düsseldorf, Urt. v. 31. Januar 2001 (Az.: 11 U 23/00) ................................... 121, 123

386

Rechtsprechungsverzeichnis

OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. Februar 2001 (Az.: I-6 U 86/00), NJW-RR 2001, S. 1562 (CISG-online 658) ............................................................................... 254, 255 OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. Juli 2003 (Az.: I-17 U 22/03), CISG-online 919................ 260 OLG Düsseldorf, Urt. v. 21. April 2004 (Az.: I-15 U 88/03), CISG-online 915............................................................................................... 254, 255 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. März 2011 (Az.: 15 U 18/10), CISG-online 2218 ............... 256 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. April 2015 (Az.: I-21 U 178/14), BeckRS 2016, S. 2839 ........................................ 115, 118, 119, 121, 122, 123, 325, 332 OLG Frankfurt, Urt. v. 17. Oktober 1995 (Az.: 5 U 176/94) ........................................... 119 OLG Frankfurt, Urt. v. 7. Juli 1998 (Az.: 5 U 235/97) ................................................... 119 OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. Juni 2006 (Az.: 26 Sch 28/05), CISG-online 1385 ......................................................................................260, 262, 264 OLG Hamburg, Urt. v. 20. Februar 1986 (Az.: III ZR 111/84), NJW-RR 1986, S. 1177 ...................................................................................... 41, 114 OLG Hamburg, Beschl. v. 15. Juli 2010 (Az.: 13 U 54/10), CISG-online 2448 .............. 254 OLG Hamburg, Urt. v. 25. Mai 2018 (Az.: 8 U 51/17), BeckRS 2018, S. 18785 ............ 298 OLG Hamm, Urt. v. 6. Juli 1978 (Az.: 5 U 351/77), BB 1979, S. 701 ................................................................................................ 117, 118, 122, 124 OLG Hamm, Urt. v. 11. Juli 1983 (Az.: 2 U 86/83)........................................................ 119 OLG Hamm, Urt. v. 19. Mai 2015 (Az.: I-7 U 26/15) .................................................... 255 OLG Jena, Urt. v. 27. August 2008 (Az.: 2 U 672/06), NJW 2009, S. 689 ...................... 258 OLG Jena, Urt. v. 10. November 2010 (Az.: 7 U 303/10), BeckRS 2011, S. 3846 ..................................................................................................................... 254 OLG Karlsruhe, Urt. v. 8. August 1972 (Az.: 8 U 69/71), BB 1972, S. 1163 .......... 117, 118 OLG Karlsruhe, Urt. v. 20. Juli 2004 (Az.: 17 U 136/03), CISG-online 858 ........... 254, 255 OLG Koblenz, Urt. v. 14. Juli 1983 (Az.: 6 U 977/82), WM 1984, S. 1347 .................... 118 OLG Koblenz, Urt. v. 4. Oktober 2002 (Az.: 8 U 1909/01), CISG-online 716........................................................................................253, 254, 257 OLG Köln, Urt. v. 19. März 1980 (Az.: 2 U 95/79), WM 1980, S. 905.......................................................... 19, 117, 118, 119, 323, 340, 346 OLG Köln, Beschl. v. 24. Mai 2006 (Az.: 16 W 25/06), CISG-online 1232 ............................................................................................. 257, 261 OLG Köln, Urt. v. 20. Januar 2015 (Az.: 15 U 142/14), BeckRS 2016, S. 3333 ............... 33 OLG München, Urt. v. 11. März 1998 (Az.: 7 U 4427/97), CISG-online 310 ................. 257 OLG Naumburg, Urt. v. 13. Februar 2013 (Az.: 12 U 153/12 (Hs)), NJOZ 2013, S. 1764 ..................................................................................................................... 254 OLG Saarbrücken, Urt. v. 20. August 1997 (Az.: 1 U 14/97-17), NJW-RR 1998, S. 1664 ...............................................................................46, 118, 120 OLG Schleswig, Urt. v. 29. Oktober 2002 (Az.: 3 U 54/01), juris, ................................. 258 OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Oktober 1980 (Az.: 3 U 130/80), ZIP 1981, S. 176 ........ 118, 125 OLG Stuttgart, Urt. v. 18. April 2011 (Az.: 5 U 199/10) ................................................ 253 Schiffahrtsobergericht Köln, Urt. v. 27. Februar 1998 (Az.: 3 U 176/96 BSch) .............. 113 LG Baden-Baden, Urt. v. 14. August 1991 (Az.: 4 O 113/90), CISG-online 24 .............. 253 LG Bielefeld, Urt. v. 5. Juni 1987 (Az.: 12 O 122/86), IPRax 1988, S. 212 ........................................................................................... 111, 315 LG Duisburg, Urt. v. 17 April 1996 (Az.: 45 (19) O 80/94), RIW 1996, S. 774 ............................................................................................... 87, 286

Rechtsprechungsverzeichnis

387

LG Frankfurt a. M., Urt. v. 18. Juli 2017 (Az.: 2-12 O 252/16), BeckRS 2017, S. 123387 .......................................................................................... 301 LG Fulda, Urt. v. 29. September 2015 (Az.: 2 O 681/14) ............................................... 254 LG Hamburg, 2. Mai 2005 (Az.: 415 O 184/04), NJOZ 2006, S. 2186 ........................... 288 LG Landshut, Urt. v. 12. Juni 2008 (Az.: 43 O 1748/07), CISG-online 1703 .................. 256 LG Marburg, Urt. v. 17. Juni 1993 (Az.: 4 O 9/92), NJW-RR 1993, S. 1505 .................. 124 LG Memmingen, Urt. v. 13 September 2000 (Az.: 2H O 382/99), CISG-online 820............................................................................................... 255, 256 LG München I, Zwischenurt. v. 15. März 2016 (Az.: 23 O 13500/15) .................... 298, 300 LG München I, Endurt. vom 11. August 2017 (Az.: 33 O8184/16), BeckRS 2017, S. 122310 ................................................................................................................. 301 AG Hamburg, Urt. v. 26. Februar 2015 (Az.: 31c C 401/14) .................................. 118, 122 AG Kehl, Urt. v. 6. Oktober 1995 (Az.: 3 C 925/93), NJW-RR 1996, S. 565 .................. 286 AG Nordhorn, Urt. v. 14. Juni 1994 (Az.: 3 C 75/94), BeckRS 1994, S. 11771 ...... 254, 255

5. Europäischer Gerichtshof EuGH, Urt. v. 14. Dezember 1976 (Colzani ./. Rüwa), NJW 1977, S. 494 ...................... 300 EuGH, Urt. v. 7. Juli 2016 (Hőszig ./. Alstom Power Thermal Services), EuZW 2016, S. 635 .................................................................................................. 300 EuGH, Urt. v. 8. März 2018 (Saey Home & Garden NV/SA ./. LusavougaMáquinas e Acessórios Industriais SA), BB 2018, S. 776 .......................................... 300

6. Frankreich Cass. civ. 1, 30. Juni 1992 (n° 90-21491) ....................................................................... 166 Cass. civ. 1, 16. Juli 1998 (n° 96-11984), CISG-online 344 ................................... 257, 260 Cass. civ. 1, 11. März 2014 ............................................................................................ 166 Cass. com., 13. Juni 1989 (n° 88-11951) ........................................................................ 170 Cass. com., 11. Juli 1995 (n° 93-10102), JCP G 6 (7 Février 1996), II 22583, S. 1 .................................................................................................... 160, 171 Cass. com., 11. Juli 1995 (n° 93-10570), JCP G 6 (7 Février 1996), II 22583, S. 1 .................................................................................................... 160, 171 Cass. com., 10. Januar 2012 (n° 10-24847), RdC 2013, S. 528 ............................... 167, 171 Cass. com., 21. Februar 2012 (n° 11-16156), Rev. crit. DIP 101 (3), Juli–September 2012, S. 630–635 ............................................................................. 166 Cass. com., 3. April 2012 (n° 11-30273) ........................................................................ 165 Cass., 9. Juni 1885 (Weiller et Lévy ./. Cordier), Rec. Dalloz, 1887, S. 384.................... 166 Cass., 27. Januar 1909 (Dijoud ./. Drogoz), Rec. Dalloz, 1909, S. 173 ........................... 166 Cass., 24. Juni 1912 (Escoffier ./. Guillet) ...................................................................... 167 Cass., 5. Februar 1934 (Dromain C. Chanfrau) .............................................................. 167 Cass., 7. November 1950 (Buono ./. Société des Métaux), Bull. civ., 1950 I N° 321, S. 228 ............................................................................................... 166 Cass., 7. November 1956 (Société Le Lait et ses dérivés ./. Laiterie coopérative d’Etreaupont), Gaz. Pal., 1957, S. 227 .............................................................. 167, 168 Cass., 16. November 1961 (Mounet ./. Jambacchi), Rec. Dalloz, 1962, S. 420 ....... 167, 172 Cass., 29. Oktober 1964 (Société industrielle L’Angevinière ./. Mouret), Gaz. Pal., 1965, S. 45 ............................................................................................... 168

388

Rechtsprechungsverzeichnis

Cass., 14. Juni 1976, Rec. Dalloz Sirey, 1976, S. 258 .................................................... 167 Cass., 20. November 1984 (Société des constructions navales et industrielles de la méditerranée (S.N.I.M. ./. Société Freudenberg), n° 83-15956, Bull. civ., 1984 IV N° 313 .................................................................................................................167 Cass., 23. Februar 1994 (Société Stork Colorproofing BV ./. Sociétés Ofmag et Art Nord), JDI 1, 1995, S. 155 .............................................................................. 165 Cass., 12. Juli 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212 ............................................. 170, 171 Cass., 25. Oktober 1994, Rec. Dalloz Sirey, 1996, S. 212 ...................................... 170, 171 Cass., 28. März 1995 (M. Demarigny ./. Société Caixabank Monaco), n° 93-13.237, Bull. civ., 1995 N° 140, S. 100 ........................................................... 167 Cour d’appel d’Angers, 9. Januar 1952 (Lerebourg ./. Pinneteau), Rec. Dalloz, 1952, S. 404 ......................................................................................... 167 Cour d’appel de Besancon, 27. Dezember 1930 (Vial ./. Buthian), Rec. Dalloz, 1931, S. 124 ......................................................................................... 166 Cour d’appel de Colmar, 29. Mai 1973 (S.A.R.L. Citronelle ./. S.A.R.L ImpernatZibaut), Rec. Dalloz Sirey, 1973, S. 147 ................................................................... 167 Cour d’appel de Colmar, 6. Dezember 1993, JDI 1993, S. 152 ....................................... 166 Cour d’appel de Douai, 5. November 1965, RTD com., 1966, S. 132 ............................. 168 Cour d’appel de Grenoble, ch. com., 24. Januar 1996, JDI 1997 (Vol. 1), S. 115 .......................................................................... 163, 164, 165 Cour d’appel de Paris, 25. Juni 1958, Gaz. Pal., 1958, S. 125................................. 167, 169 Cour d’appel de Paris, 22. Januar 1963, Rec. Dalloz, 1963, S. 84 ................................... 167 Cour d’appel de Paris, 25. September 1986, RJC 1989, S. 215 ............................... 170, 171 Cour d’appel de Paris, 13. Dezember 1995 (Société Isea industrie SPA et autres ./. SA Lu et autres), JCP G 5 (1997), S. 53 ......................................................................41 Trib. civ. de Metz, 14. Dezember 1927 (Champion ./. Roudault), Rec. Dalloz, 1930, S. 95 ......................................................................................................................... 168 Trib. com. de Cambrai, 16. April 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 49 ......................................................... 160, 163, 167, 168 Trib. com. de Cherbourg, 6. September 1912, Rec. Général Sirey, 1914, S. 49 ......................................................... 160, 163, 167, 168 Trib. com. de Nivelles, 19. Sep¬tem¬ber 1995 (S.A. Gantry v. Research Consulting Marketing) .............................................................................................. 254 Trib. com. de Paris, 8. Oktober 1992 (n° 045158), RD bancaire et bourse, Nr. 42 (1993 / 1994), S. 91 ................................................................................................... 166 Trib. com. de St.-Etienne, 23. Juni 1931, Gaz. Pal., 1932, S. 354 ................................... 168 Trib. com. de Troyes, 17. November 1941, Rec. Dalloz, 1942, S. 46 .............................. 167

7. Großbritannien AB v. CD Ltd., 2013 WL 5328671 (High Court of Justice QB D(TCC), 2013) ................. 61 AEG (UK) Ltd. v. Logic Resource Ltd., [1996] C.L.C. 265 (Court of Appeal, 1995) ......... 66 Balmoral Group Ltd. v. Borealis (UK) Ltd., 2006 WL 2248838 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2006) .................................................................................66 British Crane Hire Corp Ltd. v. Ipswich Plant Hire Ltd., [1975] Q.B. 303 (Court of Appeal, 1973) .............................................................................................................66

Rechtsprechungsverzeichnis

389

British Road Services Ltd. v. Arthur V Crutchley & Co Ltd. (No.1), [1968] 1 Lloyd’s Rep. 271 (Court of Appeal, Civil Division, 1967). .........................................69 Butler Machine Tool Co v. Ex-cell-o Corp, [1979] 1 W.L.R. 401 (Court of Appeal, 1977) ....................................................... 61, 62, 71, 74, 77, 322, 342 Capes (Hatherden) Ltd. v. Western Arable Services Ltd., 2009 WL 4667065, 42 (High Court of Justice, QBD, 2009) .................................................66 Circle Freight International Ltd. v. Medeast Gulf Exports Ltd., [1988] 2 Lloyd’s Rep. 427 (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division, 1988) .......................................................................................... 66, 247 Claxton Engineering Services Ltd. v. TXM Olaj-Es Gazkutato Kft., [2011] I.L.Pr. 13, 190 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2010) ................. 68, 69 Coilcolor Ltd. v. Camtrex Ltd., [2015] 6 Costs L.O. 753 (High Court of Justice, Chancery Division, Companies Court, 2015) ..............................................................66 Continental Tyre & Rubber Co Ltd. v. Trunk Trailer Co Ltd., 1985 S.C. 163 (CSIH, First Division, 1985) .................................................... 66, 67, 68 G Percy Trentham Ltd. v. Archital Luxfer Ltd., 1993 WL 963649 (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division, 1992) .................. 64, 72 GHSP Inc v. AB Electronic Ltd., 2010 WL 2801735 (EWHC, QBD (Comm Ct), 2010) ................................................................... 13, 20, 71 Gibbon v. Payton (1769), 4 Burr 2298 ...............................................................................5 Gibson v. Manchester City Council, [1978] 1 W.L.R. 520 (Court of Appeal, 1978) .... 62, 63 Grafton Merchanting GB Ltd. (t/a Buildbase) v. Sundial Properties (Gilmerton) Ltd., 2013 WL 2110651 (Sheriffdom of Lothian and Borders at Edinburgh, 2013) ................................................................................. 73, 74 Henry Kendall & Sons v. William Lillico & Sons Ltd., [1969] 2 A.C. 31 (House of Lords, 1968) ...............................................................................................66 Hollier v. Rambler Motors (AMC) Ltd., [1972] 2 Q.B. 71 (Court of Appeal, 1971) .......... 66 Hyde v. Wrench, [1840] EWHC Ch J9 .............................................................................60 J Murphy & Sons Ltd. v. Johnston Precast Ltd., 2008 WL 5130336 (High Court of Justice, QBD (TCC), 2008) ..................................................... 65, 72, 73 J Spurling Ltd. v. Bradshaw, [1956] 1 W.L.R. 461 (Court of Appeal, 1956) ............. 66, 312 John Graham Construction Ltd. v. FK Lowry Piling Ltd., 2015 WL 2370093 (High Court of Justice in Northern Ireland, QBD (Comm Ct), 2015) ...................................................................................... 70, 343, 346 John Matthey Bankers Ltd. v. The State Trading Corporation of India Ltd., [1984] 1 Lloyd’s Rep. 427 (EWHC, QBD (Comm Ct), 1983) ......................... 16, 17, 67 Kaye v. Nu Skin UK Ltd., 2009 WL 5641092 (High Court of Justice Chancery Division Bristol District Registry, 2009) .....................................................................66 Lidl UK GmbH v. Hertford Foods Ltd., 2001 WL 606446 (Court of Appeal, Civil Division, 2001) ...................................................... 70, 343, 346 Lisnave Estaleiros Navais SA v. Chemikalien Seetransport GmbH, 2013 WL 617259 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2013) ............................. 67 Maple Leaf Macro Volatility Master Fund v. Rouvroy, 2009 WL 506406 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 2009) .........................................................64 Maxwell v. Todridge (1684), Mor 10079 ............................................................................5 Midgulf International Ltd. v. Groupe Chimique Tunisien, 2010 WL 442335 (Court of Appeal, Civil Division, 2010) .................................................................................64 Muirhead v. Industrial Tank Specialities Ltd., [1986] Q.B. 507 (Court of Appeal, 1985) ..............................................................................................69

390

Rechtsprechungsverzeichnis

New Zealand Shipping Co Ltd. v. A M Satterthwaite & Co Ltd., [1975] AC 154, 167 (Privy Council, 1974)................................................ 322, 341, 342 OTM v. Hydranautics, [1981] 2 Lloyd’s Rep. 211 (High Court of Justice, QBD (Comm Ct), 1981)...................................................................................... 68, 293 Photolibrary Group Ltd. (t/a Garden Picture Library) v. Burda Senator Verlag GmbH, 2008 WL 2443191 (High Court of Justice, QBD, 2008) .................................. 66 R&S Fire and Security Services Ltd. v. Fire Defence Plc, 2012 WL 5894477 (High Court of Justice Chancery Division, 2012) ........................................................69 RTS Flexible Systems Ltd. v. Molkerei Alois Müller GmbH & Co KG, [2008] EWHC 1087 ......................................................................................................... 17, 72 Specialist Insulation Ltd. v. Pro-Duct (Fife) Ltd., 2012 WL 1555389 (CSOH, 2012)......................................................................................69, 70, 72, 73, 75 Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatic Ltd., [2007] 1 Lloyd’s Rep. 8, 14 (High Court of Justice, QBD, 2006) .......................................................... 37, 65, 67, 72 Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd., 2009 WL 3805411 (EWCA, Civil Division, 2009) ....................................................... 63, 64, 69, 70, 72, 75 The Law Debenture Trust Corporation Plc v. Ukraine (EWHC, QBD (Comm Ct), FL-2016-000002) ....................................................................................26 Transformers and Rectifiers Ltd. v. Needs Ltd., 2015 WL 537874 (High Court of Justice, QBD (TCC), 2015) ..................................................... 42, 64, 65 Trebor Bassett Holdings Ltd v. ADT Fire & Security Plc, 2011 WL 5105621 (EWHC, QBD (TCC), 2011) ................................................................12, 13, 69, 72, 75 Uniroyal Ltd. v. Miller & Co Ltd., 1985 S.L.T. 101 (CSOH, 1982) ............................ 69, 72 Zambia Steel & Building Supplies Ltd. v. James Clark & Eaton Ltd., [1986] 2 Lloyd’s Rep. 225 (Court of Appeal, 1986) ..................................................................68

8. Hongkong Leung Lai Bun v. Sam Woo Bore Pile Foundation Ltd., 2003 HKCU 26 (High Court, 2003) .....................................................................................................76 Manohar Chugh T/A Electric & Electronic Industries v. OKA Electronics Ltd., [1991] 2 HKC 1 (Court of Appeal, 1991) .............................................................. 75, 76 Star Cruises (HK) Ltd. v. Tung Ho Wah, [2006] HKCU 465 (District Court, 2006) .......... 76

9. Italien Cass., 12. März 1956, n° 724 ...........................................................................................87 Cass., 9. Oktober 1962, n° 2890 .......................................................................................86 Cass., 18. Februar 1967, n° 408, Foro padano 1968, S. 481 ..............................................89 Cass., 17. Februar 1976, n° 527, Il massimario del Foro italiano, 1976, S. 240, Nr. 527 ... 89 Cass., 28. Februar 1985, n° 1738, Foro it. 1985, Nr. 126 ..................................................89 Cass., 22. Mai 1986, n° 340 .............................................................................................88 Cass., 22. Mai 1986, n° 3407 ...........................................................................................86 Cass., 7. Januar 1993, n° 77 .............................................................................................83 Cass., 23. Mai 1994, n° 5024 ...........................................................................................87 Cass., 15. Februar 1995, n° 1606 .....................................................................................88 Cass., 23. September 1996, n° 8405 .................................................................................87 Cass., 24. März 2003, n° 4241 .........................................................................................85 Cass., 28. August 2004, n° 17289 ....................................................................................87

Rechtsprechungsverzeichnis

391

Cass., 29. März 2006, n° 7273 .........................................................................................84 Cass., 16. März 2007, n° 6162 .........................................................................................84 Cass., 20. August 2012, n° 14570 ....................................................................................88 Cass., 21. August 2017, n° 20205 ....................................................................................88 Cass., 19. März 2018, n° 675 ...........................................................................................85 Cass., 24. Mai 2018, n° 13033 .........................................................................................89

10. Kanada Bakers Helper Bakery Inc. v. Tony’s Fine Foods Inc., 2002 BCSC 388, 2002 CarswellBC 679 (Supreme Court of British Columbia, 2002) ................................... 248 Black v. 2168826 Nova Scotia Ltd., 2008 NSSC 274, 2008 CarswellNS 485 (Nova Scotia Supreme Court, 2008) .................................................................. 247, 248 Cariboo-Chilcotin Helicopters Ltd. v. Ashlaur Trading Inc., 2006 BCCA 50, 2006 CarswellBC 223 (British Columbia Court of Appeal, 2006) ..................... 249, 250 Guiliani v. Invar Manufacturing, 2007 CarswellOnt 5922 (Ontario Superior Court of Justice, 2007).................................................................. 247 Guiliani v. Invar Manufacturing, 2008 ONCA 256, 2008 CarswellOnt 1884 (Ontario Court of Appeal, 2008) ............................................................................... 248 H & H Marine Engine Service Ltd. v. Volvo Penta of the Americas Inc., 009 BCSC 1389, 2009 CarswellBC 2696 (British Columbia Supreme Court, 2009).................... 247 Hershey Canada Inc. v. Solae, LLC, 2007 CarswellOnt 6370 (Ontario Superior Court of Justice, 2007).................................................................. 248 J.M.B. Cattle Corp. v. 2144032 Ontario Inc., 2015 ONSC 7372, 2015 CarswellOnt 17935 (Ontario Superior Court of Justice, 2015) .......... 246, 247, 250 Kobelt Manufacturing Co. v. Pacific Rim Engineered Products (1987) Ltd., 2011 BCSC 224, 2011 CarswellBC 345 (British Columbia Supreme Court, 2011) ............. 248 McIntosh v. Brill, 20 U.C.C.P. 426 (Upper Canada Court of Common Pleas, 1870) ................................................. 203, 246 Pino v. Wal-Mart Canada Inc., 1999 CarswellNS 477 (Nova Scotia Supreme Court, 1999) .......................................................................... 248 Repap British Columbia Inc. v. Electronic Technology Systems Inc., 2002 BCSC 539, 2002 CarswellBC 843 ...................................................... 20, 248, 250 Sherwood v. Triad Industries Inc., 2003 CarswellOnt 4125 (Ontario Superior Court of Justice, 2003).................................................................. 250 Tywood Industries Ltd. v. St. Anne-Nackawic Pulp & Paper Co., 979 CarswellOnt 792 (Ontario High Court of Justice, 1979) ............................. 250, 346

11. Malysia Kwek Seow Kee & Anor v. KT Packaging Sdn Bhd (no 1), [1998] MLJU, 36 ................... 79

12. Niederlande Hoge Raad, 1. Oktober 1999 (Az.:C98/070), NJ 2000, S. 207 ........................................ 197 Hoge Raad, 13. Juli 2001 (Hardstaal ./. Bovry), NJ 2001, S. 497 ................................... 200 Hoge Raad, 28. Januar 2005 (Az.: C03/290HR), IHR 2005, S. 155 ................................ 254 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22. Juli 2003, LJN AL1831 ........................................... 200 Rechtsbank ’s-Hertogenbosch, 23. Januar 2013, CISG-online 2393 ............................... 254

392

Rechtsprechungsverzeichnis

13. Russland Oberstes Gericht der RF, 1. Juli 1996 (Nr. 6/8) ...................................................... 267, 269 OAG, 14. März 2014 (Nr. 14) ........................................................................................ 268 FAG Moskau, 2. Juli 2009 (Nr. A40-88965/08-55-851) ................................................. 269 FAG Moskau, 1. Juni 2011 (Nr. A40-87455/10-52-746) ................................................ 269 FAG Povolshije, 11. März 2010 (Nr. A55-10491/2009) ................................................. 270 FAG Wolgo-Vjatka, 17. November 2010 (Nr. A43-6000/2010) ..................................... 270 FAG Wolga-Wjatsk, 1. März 2011 (Nr. A11-4139/2010) ............................................... 270 FAG des zentralen Bezirks, 12. März 2008 (A36-957/2007) .......................... 265, 267, 269

14. Österreich OGH, Urt. v. 2. Juli 1969 (Gz.: 5 Ob 122/69)................................................................. 126 OGH, Urt. v. 7. Juni 1990 (Gz.: 7 Ob 590/90) ......................................... 133, 135, 286, 292 OGH, Beschl. v. 19. Dezember 1991 (Gz.: 8 Ob 591/90) ....................................... 129, 132 OGH, Urt. v. 1. Oktober 1994 (Gz.: 3 Ob 505/93) .......................................................... 129 OGH, Beschl. v. 23. November 1994 (Gz.: 1 Ob 604/94) ............................................... 132 OGH, Urt. v. 6. Februar 1996 (Gz.: 10 Ob 518/95) ........................................................ 254 OGH, Beschl. v. 14. Juli 1996 (Gz.: 7 Ob 575/95) ......................................................... 132 OGH, Beschl. v. 26. Juli 1996 (Gz.: 1 Ob 2054/96g)...................................................... 134 OGH, Beschl. v. 20. März 1997 (Gz.: 2Ob58/97m), CISG-online 269 ............. 253, 263, 348 OGH, Urt. v. 25. November 1999 (Gz.: 2 Ob 275/99a) .................................................. 135 OGH, Beschl. v. 2. Mai 2000 (Gz.: 10 Ob77 77/00x) ..................................................... 136 OGH, Beschl. v. 21. Dezember 2000 (Gz.: 2 Ob 333/00k) ..................................... 133, 135 OGH, Beschl. v. 13. September 2001 (Gz.: 6 Ob 73/01f) ...................................................... 130, 133, 135, 259, 263, 264, 312 OGH, Beschl. v. 24. April 2003 (Gz.: 6 Ob 306/02x), JBl 2003, S. 856.......................... 135 OGH, Beschl. v. 17. Dezember 2003 (Gz.: 7 Ob 275/03x), CISG-online 828............................................................................................... 129, 255 OGH, Beschl., v. 17. Dezember 2003 (Gz.: 7 Ob 275/03x), CISG-online 828 ................ 255 OGH, Beschl. v. 25. Februar 2004 (Gz.: 3 Ob 66/03g), RdW 2004, S. 466 .....................................................................................133, 136, 329 OGH, Beschl. v. 14. Dezember 2004 (Gz.: 1 Ob 94/04m) ...................................... 129, 256 OGH, Beschl. v. 31. August 2005 (Gz.: 7 Ob 175/05v) ................................... 129, 255, 256 OGH, Beschl. v. 31. Mai 2006 (Gz.: 7 Ob 114/06z) ....................................................... 133 OGH, Beschl v. 23. April 2008 (Gz.: 7 Ob 89/08a) ........................................................ 128 OGH, Beschl. v. 17. Dezember 2008 (Gz.: 6 Ob 241/07w)............................................. 131 OGH, Beschl. v. 10. Februar 2009 (Gz.: 5 Ob 286/08g), bbl 2009, S. 147 .............. 133, 329 OGH, Beschl. v. 23. Februar 2009 (Gz.: 8 Ob 166/08g) ......................................... 130, 312 OGH, Beschl. v. 2. Juli 2009 (6 Ob 57/08p) ........................................................... 131, 132 OGH, Urt. v. 8. August 2012 (Gz.: 3 Ob 103/12m) .........................................127, 133, 307 OGH, Urt. v. 13. Dezember 2012 (Gz.: 1 Ob 215/12t), CISG-online 2438 ..................... 258 OGH, Urt. v. 12. Februar 2013 (Gz.: 4 Ob 174/12k ................................................ 129, 132 OLG Linz, Urt. v. 23. März 2005 (Gz.: 6 R 200/04f), IHR 2007, S. 123.... 39, 134, 257, 260 OLG Linz, Urt. v. 8. August 2005 (Gz.: 3 R 57/05f) ........................................................ 40

Rechtsprechungsverzeichnis

393

15. Schweiz Bundesgericht, Urt. v. 18. Dezember 1934, BGE 60 II 436 ............................................ 142 Bundesgericht, Urt. v. 20. Februar 1951, BGE 77 II 154 ........................................ 141, 143 Bundesgericht, Urt. v. 11. Juni 1968, BGE 94 II 157...................................................... 140 Bundesgericht, Urt. v. 1. März 1978, BGE 104 Ia 278 ................................................... 140 Bundesgericht, Urt. v. 2. Juni 1981, BGE 107 II 161...................................................... 143 Bundesgericht, Urt. v. 1. Dezember 1982, BGE 108 II 416 ............................................ 140 Bundesgericht, Urt. v. 6. Dezember 1983, BGE 109 II 452 ..................... 144, 145, 146, 311 Bundesgericht, Urt. v. 24. August 1989, BGE 115 II 264 ............................................... 139 Bundesgericht, Urt. v. 7. März 1996, BGE 122 III 118................................................... 139 Bundesgericht, Urt. v. 24. April 1996, BGE 122 V 142 .................................................. 139 Bundesgericht, Urt. v. 7. Oktober 1997, BGE 124 III 155 .............................................. 139 Bundesgericht, Urt. v. 28. November 2002, 4P.135/2002 ............................................... 138 Bundesgericht, Urt. v. 4. August 2003, 4C.103/2003/lma, CISG-online 804................... 258 Bundesgericht, Urt. v. 15. Dezember 2003, 4C.282/2003 ....................................... 138, 144 Bundesgericht, Urt. v. 1. April 2004, 4C.347/2003 ........................................................ 142 Bundesgericht, Beschl. v. 19. Januar 2007, 4C.371/2006 ............................................... 142 Bundesgericht, Urt. v. 19. Januar 2007, 4C.371/2006 ..................................................... 142 Bundesgericht, Urt. v. 29. Oktober 2007, BGE 133 III 675 ............................................ 139 Bundesgericht, Urt. v. 28. Dezember 2008, BGE 135 III 1 ............................................. 145 Bundesgericht, Urt. v. 28. Januar 2009, BGE 135 III 225 ............................................... 145 OG des Kantons Bern, Handelsgericht, Urt. v. 19. Mai 2008 (Az.: HG 06 36/SCA), CISG-online 1738 ................................................................. 256 OG Thurgau, Urt. v. 19. Februar 2008 (ZBO.2007.13), RBOG 2008, Nr. 8 .................................................................................... 144, 146, 329 VwGH, Urt. v. 25. Januar 2011, ZVB 2011, 198, 200 .................................................... 134 Kantonsgericht Zug, Urt. v. 11. Dezember 2003, IHR 2005, S. 119........................ 146, 260 Handelsgericht St. Gallen, Urt. v. 11. Oktober 1976, GVP 1977, Nr. 13 ......................... 146 Trib. de première instance de Genève, Az.: C/11866/2008 – OO – 9 .............................. 353

16. Singapur Gay Choon Ing v. Loh Sze Ti Terence Peter, [2009] 2 SLR 332 (Singapore Court of Appeal, 2009) .........................................................................................................77 Hock Chuan Ann Construction Pte Ltd. v. Kimta Electric Pte Ltd., [1999] SGHC 112 (Singapore High Court, 1999) ........................................................................ 77, 78 Lim Koon Park v. Yap Jin Meng Bryan, [2012] SGHC 159 (Singapore High Court, 2012) ...............................................................................................................77 Overseas Union Insurance Ltd. v. Turegum Insurance Co, [2001] 3 SLR 330 (Singapore High Court, 2001) .....................................................................................77 Projection Pte Ltd. v. The Tai Ping Insurance Co Ltd., [2001] 2 SLR 399 (Singapore Court of Appeal, 2001) .............................................................................77 Sundercan Ltd. v. Salzman Anthony David, [2010] SGHC 92 (Singapore High Court, 2010) ...............................................................................................................77 The “Bunga Melati 5”, [2011] SGHC 195 (Singapore High Court, 2011) ........................ 77

394

Rechtsprechungsverzeichnis

17. Südafrika Bok Clothing Manufacturers (Pty) Ltd. v. Lady Land (Pty) Ltd., 1982 (2) SA 565 (c), S. 565 ...................................................................................................................81 First National Bank Ltd. v. Avtjoglou, [2000] (1) SA 989 (c), S. 989 (Cape Provincial Division, 1999) .................................................................................... 81, 82 Guncrete (Pty) Ltd. v. Scharrighuisen Construction (Pty) Ltd., 1996 (2) SA 682 (N), S. 682 (Natal Provincial Division, 1993) .............................................................80 Ideal Fasteners Corpn CC v. Book Vision (Pty) Ltd., [2001] SA 1028 (D), S. 1028 (Durban and Coast Local Division, 2001) ............................................................. 81, 82 Reid Bros (South Africa) Ltd. Appellant v. Fischer Bearings Co Ltd. Respondent, 1943 AD 232 (Appellate Division, 1942) ....................................................................80 Savage and Lovemore Mining (Pty) Ltd. v. International Shipping Co (Pty) Ltd., 1987 (2) SA 149 (W), S. 149 (Witwatersrand Local Division, 1986) ........................... 82

18. Türkei Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 4. Dezember 1996, 3-717/850 ....................................... 155 Yargıtay, 11. HD, 14. April 1995, 1993/3369................................................................. 156 Yargıtay, 3. HD, 2. Juni 1998, 4263/6098, Yargıtay Kararları Dergisi 1998, S. 1140 .................................................. 154, 155, 156 Yargıtay, 13. HD T., 26. September 2007, 2008/4345, 2008/6088 .................................. 154 Yargıtay, 19. HD, 22. September 2010, 2010/1644, 2010/10247 .................................... 151 Yargıtay, 19. HD, 13. Februar 2013, 2012/14777, 2013/2711......................................... 155

19. Vereinigte Staaten von Amerika Ace American Ins. Co. v. Wendt, 724 F.Supp.2d 899 (United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division, 2010) ....................................................................... 214 Aceros Prefabricados, S.A. v. TradeArbed, Inc., 282 F.3d 92 (2nd Cir., 2002) ....... 222, 228 Acme Block & Concrete Co., Inc. v. Golden Const. Inc., 1986 WL 3684 (Tenn. Ct. App. 1986) ............................................................................................... 219 Advance Concrete Forms, Inc. v. McCann Const. Specialties Co., 916 F.2d 412 (7th Cir., 1990) ................................................................................................. 224, 227 AEP Industries, Inc. v. Thiele Technologies, Inc., 2016 WL 1230010 (United States District Court, M.D. Alabama, Northern Division, 2016) ... 215, 230, 327 Air Products & Chemicals, Inc. v. Fairbanks Morse, Inc., 206 N.W.2d 414 (Supreme Court of Wisconsin, 1973) ........................................................................ 230 Alan Wood Steel Co. v. Capital Equipment Enterprises, Inc., 39 Ill. App. 3d 48 (Appellate Court of Illinois, First District, First Division, 1976) ....................... 216, 217 American Parts Co., Inc. (Detroit Body Products Co. Division) v. American Arbitration Ass’n, 8 Mich. App. 156 (Court of Appeals of Michigan, Division No. 1, 1967) ............................................................................................... 229 American Signature, Inc. v. Extreme Linen, LLC, 2015 WL 1476751 (United States District Court, S.D. Ohio, Eastern Division, 2015) ............................. 218 Avedon Engineering, Inc. v. Seatex, 112 F.Supp.2d 1090, 1094 (United States District Court, D. Colorado, 2000) ..................................................... 225 Babcock & Wilcox Co. v. Hitachi America, Ltd., 406 F.Supp.2d 819 (United States District Court, N.D. Ohio, 2005) ........................................................ 218

Rechtsprechungsverzeichnis

395

Bayway Refining Co. v. Oxygenated Marketing and Trading A.G., 215 F.3d 219 (2nd Cir., 2000) ................................................................... 222, 224, 228 Bearden v. Great Lakes Produce and Marketing LLC, 2013 WL 2318857 (United States District Court, W.D. Michigan, Southern Division, 2013) .. 222, 223, 228 Belanger, Inc. v. Car Wash Consultants Inc., 452 F.Supp.2d 761 (E.D.Mich.2006) ............................................................................................... 222, 224 Bell, Inc. v. IFS Industries, Inc., 742 F.Supp.2d 1049 (United States District Court, D. South Dakota, 2010) .......................................................................... 224, 225 Boese-Hilburn Co. v. Dean Machinery Co., 616 S.W.2d 520 (Missouri Court of Appeals, Western District, 1981)................................................. 230 Boise Cascade Corp. v. Etsco, Ltd., 39 U.C.C. Rep. Serv. 410, 413 (United States District Court, D. Oregon, 1984) ........................................................ 218 Brevel Motors Inc. v. Vendo Co., 3 U.C.C. Rep. Serv. 2d 1347 (United States District Court, D. New Jersey) ........................................................... 217 BVS, Inc. v. CDW Direct, LLC, 759 F.3d 869 (8th Cir. 2014) ......................................... 224 C.A.I., Inc. v. Vitex Packaging Group, 115 F.Supp.3d 168 (United States District Court, D. Massachusetts, 2015) ............................. 221, 228, 229 Carbon Processing and Reclamation, LLC v. Valero Marketing and Supply Co., 823 F.Supp.2d 786 (United States District Court, W.D. Tennessee, Western Division, 2011) ........................................................ 232, 238 CFMOTO Powersports, Inc. v. NNR Global Logistics USA, Inc., No. 09-2202 (JRT/JJK), 2009 WL 4730330 (D.Minn. 4. Dezember 2009) ........ 224, 225 Challenge Machinery Co. v. Mattison Mach. Works, 138 Mich. App. 15 (Court of Appeals of Michigan, 1984) .................. 211, 217, 218, 229, 231, 232 Chateau des Charmes Wines Ltd. v. Sabate USA Inc., 328 F.3d 528, 531 (9th Cir., 2003) ............................................................................ 258 Chateau des Charmes Wines Ltd. v. Sabate, USA Inc., 2005 CarswellOnt 5271 (Ontario Master, 2005) ........................................................ 258 Chicago & G.E. Ry. Co. v. Dane, 43 N.Y. 240 (Court of Appeals of New York) ............ 202 Cloud Corp. v. Hasbro, Inc., 314 F.3d 289 (7th Cir., 2002) ............................................ 229 Colorado-Arkansas-Texas Distributing, L.L.C. v. American Eagle Food Products, Inc., 525 F.Supp.2d 428 (United States District Court, S.D. New York, 2007) .. 225, 228 Commerce & Industry Ins. Co. v. Bayer Corp., 433 Mass. 388 (Supreme Judicial Court of Massachusetts, Essex, 2001) ............ 232, 233, 234, 235, 237, 328, 334 Corestar Intern. Pte. Ltd. v. LPB Communications, Inc., 513 F.Supp.2d 107 (United States District Court, D. New Jersey, 2007) ........... 209, 237 Cosden Oil & Chemical Co. v. Karl O. Helm Aktiengesellschaft, 736 F.2d 1064 (5th Cir., 1984) .................................................................................. 227 CSS Antenna, Inc. v. Amphenol-Tuchel Electronics, GmbH, 764 F.Supp.2d 745 (United States District Court, D. Maryland, 2011) ...................... 254 Daitom, Inc. v. Pennwalt Corp., 741 F.2d 1569 (10th Cir., 1984) .... 204, 213, 230, 231, 239 Dale R. Horning Co., Inc. v. Falconer Glass Indus., Inc., 7 10 F.Supp. 693 (S.D.Ind., 1989) ....................................................................... 223, 224 Deere & Co. v. Ohio Gear, 462 F.3d 701 (7th Cir., 2006) .............................................. 214 Diamond Fruit Growers, Inc. v. Krack Corp., 794 F.2d 1440 (9th Cir., 1986) ......................................19, 213, 214, 234, 237, 329, 334 Distinctive Cabinetry, Inc. v. Home Depot U.S.A., Inc., 2009 WL 1448954 (United States District Court, E.D. Michigan, S.D, 2009) ........... 222, 234, 328

396

Rechtsprechungsverzeichnis

Dumont Telephone Co. v. Power & Telephone Supply Co., 962 F.Supp.2d 1064 (United States District Court, N.D. Iowa, Central Division, 2013)....................... 20, 214, 222, 225, 226, 228, 234, 237 Duro Textiles, LLC v. Sunbelt Corp., 12 F.Supp.3d 221 (United States District Court, D. Massachusetts, 2014) ............................................. 224 Ebasco Services Inc. v. Pennsylvania Power & Light Co., 402 F. Supp. 421 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1975).................................... 219, 230 Ebasco Service, Inc. v. Pennsylvania Power & Light Co., 460 F. Supp. 1636 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1978)............................................ 219 Echo, Inc. v. Whitson Co., Inc., 121 F.3d 1099 (7th Cir., 1997) ...................................... 227 Egan Machinery Co. v. Mobil Chemical Co., 660 F. Supp. 35 (United States District Court, D. Connecticut, 1986) ................................................. 217 Eliason v. Henshaw, 1819 WL 1971 (Supreme Court of the United States, 1819)........... 203 Enidine Inc. v. Dayton-Phoenix Group, Inc., 2003 WL 22383571 (United States District Court, W.D. New York, 2003) ............................................... 221 Enpro Systems, Ltd. v. Namasco Corp., 382 F.Supp.2d 874 (United States District Court, S.D. Texas, Houston Division, 2005) ... 214, 226, 227, 323 Essex Crane Rental Corp. v. Weyher/Livsey Constructors, Inc., 713 F. Supp. 1350 (United States District Court, D. Idaho, 1989) ............................. 229 Food Team Intern., Ltd. v. Unilink, LLC, 872 F.Supp.2d 405 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2012)............................ 223, 224, 227 Gage Products Co. v. Henkel Corp., 393 F.3d 629 (6th Cir., 2004) ................ 212, 234, 237 Gaynor-Stafford Industries, Inc. v. Mafco Textured Fibers, 52 A.D.2d 481 (Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1976) ................ 225 General Instrument Corp. v. Tie Mfg., Inc., 517 F.Supp. 1231 (United States District Court, S. D. New York, 1981) ...................................................................... 224 General Mills Operations, LLC v. Five Star Custom Foods, Ltd. 789 F.Supp.2d 1148 (United States District Court, D. Minnesota, 2011)................................... 221, 225 Gord Indus. Plastics, Inc. v. Aubrey Mfg., Inc., 103 Ill. App. 3d 380 (Appellate Court of Illinois, Second District, 1982) .................................................. 212 Hanwha Corporation v. Cedar Petrochemicals, Inc., 18. Januar 2011 (United States District Court, S.D. New York), CISG-online 2178 .................... 260, 261 Hays v. General Elec. Co., 151 F.Supp.2d 1001 (United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division, 2001) ............................................................... 213, 214 Herzog Oil Field Service, Inc. v. Otto Torpedo Co., 391 Pa.Super. 133 (Superior Court of Pennsylvania, 1990) .................................................................... 224 Highland Supply Corp. v. Kurt Weiss Greenhouses, Inc., No. 08–859–GPM, 2009 WL 2365244 (S.D.Ill. 28. April 2009) .............................................................. 224 Idaho Power Co. v. Westinghouse Elec. Corp., 596 F.2d 924 (9th Cir., 1979) ................ 211 In Complaint of Moran Philadelphia, 2016 WL 1274139 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2016).................................... 221, 222 In re Cotton Yarn Antitrust Litigation, 505 F.3d 274 (4th Cir., 2007) ............................. 225 In re Waterlily Juniors, Inc., 19 UCC Rep.Serv. 86 (New York Supreme Court, New York County, 1976) .......................................................................................... 217 Ionics, Inc. v. Elmwood Sensors, Inc., 110 F.3d 184 (1st Cir., 1997) ....... 213, 214, 228, 327 ISRA Vision, AG v. Burton Industries, Inc., 654 F.Supp.2d 638 (United States District Court, E.D. Michigan, Southern Division, 2009) ........... 220, 223 J.P. Donmoyer, Inc. v. Utility Trailer Manufacturing Co., 733 F.Supp.2d 576 (United States District Court, M.D. Pennsylvania, 2010)........................................... 223

Rechtsprechungsverzeichnis

397

Jeppestol v. Alfa Laval, Inc., 293 A.D.2d 575, 740 N.Y.S.2d 136 (Supreme Court, Appellate Division, Second Department, New York, 2002) ............................ 219 JOM, Inc. v. Adell Plastics, Inc., 193 F.3d 47 (1st Cir., 1999) ........................ 221, 229, 237 Joseph v. Richardson, 2 Pa.Super. (1896), 208............................................................... 202 K.K.D. Imports, Inc. v. Karl Heinz Dietrich GmbH & Co. Intern. Spedition, 36 F.Supp.2d 200 (United States District Court, S.D. New York, 1999) .................... 226 Lea Tai Textile Co., Ltd. v. Manning Fabrics, Inc., 411 F. Supp. 1404 (United States District Court, S. D. N.Y., 1975) .................... 27, 45, 204, 231, 235 Lincoln Pulp & Paper Co., Inc. v. Dravo Corp., 445 F. Supp. 507 (United States District Court, D. Maine, 1977).......................................................... 219 Lockheed Electronics Co. v. Keronix, Inc., 114 Cal.App.3d 304 (Court of Appeal, Second District, Division 4, California) ........................................ 217 Logan & Kanawha Coal Co., LLC v. Detherage Coal Sales, LLC, 514 Fed.Appx. 365 (4th Cir., 2013) .....................................................36, 215, 221, 222 Lory Fabrics, Inc. v. Dress Rehearsal, Inc., 78 A.D.2d 262 (Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1980) ..... 27, 45, 235, 236, 300 Lounge-A-Round v. GCM Mills, Inc., 109 Cal. App. 3d 190 (Court of Appeal, Second District, Division 3, California, 1980) ........... 27, 45, 204, 217, 231, 235 M.K.C. Equip. Co., Inc. v. M.A.I.L. Code, Inc., 843 F.Supp. 679 (D.Kan., 1994) ............ 224 Mahar v. Compton, 45 N.Y.S. 1126 (Supreme Court, Appellate Division, Fourth Department, New York, 1897) ....................................................................... 202 Manitowoc Marine Group, LLC v. Ameron Intern. Corp., 424 F.Supp.2d 1119 (United States District Court, E.D. Wisconsin, 2006) ........................................ 214, 236 Mantaline Corp. v. PPG Industries, Inc., 2000 WL 799337 (6th Cir., 2000) .......... 218, 219 Marschall v. Eisen Vineyard Co., 28 N.Y.S. 62 (Court of Common Pleas of New York City and County, General Term, 1894) .................................................... 203 McCarty v. Verson Allsteel Press Co., 89 Ill. App. 3d 498 (Appellate Court of Illinois, First District, Fourth Division, 1980) ........................................................... 218 McJunkin Corp. v. Mechanicals, Inc., 888 F.2d 481 (6th Cir., 1989) .................................................................. 213, 214, 226, 227, 234, 328 McNamara v. Tug „DIANA L. MORAN“, 1989 WL 106522 (United States District Court, S.D. New York, 1989) ................................................ 220 Mead Corp. v. McNally-Pittsburg Mfg. Corp., 654 F.2d 1197 (6th Cir., 1981) ............... 218 Memphis-Shelby County Airport Authority v. Illinois Valley Paving Co., 2006 WL 4608639 (United States District Court, W.D. Tennessee, Western Division, 2006) ........................................................................................... 231 Metropolitan Alloys Corp. v. State Metals Industries, Inc., 416 F.Supp.2d 561 (E.D.Mich.2006) ....................................................................................................... 224 Mid-South Packers, Inc. v. Shoney’s, Inc., 761 F.2d 1117 (United States Court of Appeals, 5th Cir. 1985) ............................................................................................. 227 Mid-State Contracting, Inc. v. Superior Floor Co., Inc., 258 Wis.2d 139 (Court of Appeals of Wisconsin, 2002) ..................................................................... 224 Myers v. Trescott, 13 N.Y.S. 54 (Supreme Court, General Term, First Department, New York, 1891) ...................................................................................................... 202 New Moon Shipping Co., Ltd. v. MAN B & W Diesel AG, 121 F.3d 24 (2nd Cir., 1997) ........................................................................................................ 225 Nordyne, Inc. v. Int’l Controls & Measurements Corp., 262 F.3d 843 (8th Cir., 2001) ................................................................................................. 224, 225

398

Rechtsprechungsverzeichnis

Norfolk Southern Railway Company v. Power Source Supply, (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 25. Juli 2008), CISG-online 1776 ............... 257, 258 Northrop Corp. v. Litronic Industries, 29 F.3d 1173 (7th Cir., 1994) ............................. 230 Offen, Inc. v. Rocky Mountain Constructors, Inc., 765 P.2d 600 (Colorado Court of Appeals, 1988) ................................................................... 216, 224 Office Supply Store.com v. Kansas City Sch. Bd., 334 S.W.3d 574 (Mo.App., 2011) ....................................................................................................... 224 Olefins Trading, Inc. v. Han Yang Chem Corp., 9 F.3d 282 (3rd Cir., 1993)................... 209 One Beacon Ins. Co. v. Crowley Marine Services, Inc., 648 F.3d 258 (5th Cir., 2011) ......................................................................................... 215, 221, 222 Oskey Gasoline & Oil Co. Inc. v. OKC Refining Inc., 364 F.Supp. 1137 (United States District Court, D. Minnesota, Fourth Division, 1973) ................. 216, 229 Packgen v. Berry Plastics Corp., 973 F.Supp.2d 48 (United States District Court, D. Maine, 2013) ................................................................ 213, 214, 223 Paul Gottlieb & Co., Inc. v. Alps South Corp., 985 So.2d 1 (District Court of Appeal of Florida, Second District, 2007) ................................................................. 223 PCS Nitrogen Fertilizer, L.P. v. Christy Refractories, L.L.C., 225 F.3d 974 (8th Cir., 2000) .................................................................... 214, 234, 328 Permian Petroleum Co. v. Petroleos Mexicanos, 934 F.2d 635 (5th Cir., 1991) ............. 227 Phibro Animal Health U.S., Inc. v. Cornerstone AG Products, 2006 WL 2570839 (United States District Court, D. New Jersey, 2006).................................................. 228 Plastech Engineered Products v. Grand Haven Plastics, Inc., 2005 WL 736519 (Court of Appeals of Michigan, 2005) ........................... 220, 221, 222 Poel v. Brunswick-Balke-Collender Co. of New York, 216 N.Y. 310 (Court of Appeals of New York, 1915) ..................................................................... 202 Power Press Sales Co. v. MSI Battle Creek Stamping, 238 Mich.App. 173 (Court of Appeals of Michigan, 1999)....................................................................... 223 Premix-Marbletite Mfg. Corp. v. SKW Chemicals, Inc., 145 F.Supp.2d 1348 (United States District Court, S.D. Florida, 2001) ............................................. 234, 328 Product Components, Inc. v. Regency Door and Hardware, Inc., 568 F.Supp. 651 (S.D.Ind., 1983).............................................................................. 224 Progressive Uniforms Mfg. Corp. v. Sizes Unlimited, Inc., 1990 WL 106589, 7 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1990).................................... 219, 220 Q.C. Onics Ventures, LP v. Johnson Controls, Inc., 2006 WL 1722365 (United States District Court, N.D. Indiana, Fort Wayne Division, 2006) .................. 218 Quaker Alloy Casting Co. v. Gulfco Industries, Inc., 686 F. Supp. 1319 (United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division, 1988) ................. 216, 217 Quality Wood Designs, Inc. v. Ex-Factory, Inc., 40 F.Supp.3d 1137 (United States District Court, D. South Dakota, Southern Division, 2014) ................................................................... 221, 225, 226, 228 Ralph Shrader, Inc. v. Diamond Intern. Corp., 833 F.2d 1210 (6th Cir., 1987) ......................................................................................................... 213 RBC Aircraft Products, Inc. v. Precise Machining & Mfg., LLC, 26 F.Supp.3d 156 (United States District Court, D. Connecticut, 2014) ..................... 218 Reaction Molding Technologies, Inc. v. General Elec. Co., 585 F.Supp. 1097 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1984)............. 213, 219, 227, 229, 238 Reilly Foam Corp. v. Rubbermaid Corp., 206 F.Supp.2d 643 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 2002).................................... 213, 231

Rechtsprechungsverzeichnis

399

Reliance Steel Products Co. v. Kentucky Elec. Steel Co., 35 U.C.C. Rep. Serv. 1430 (United States District Court, E.D. Pennsylvania, 1983) .................. 217 Rich Products Corp. v. Kemutec, Inc., 66 F.Supp.2d 937 (United States District Court, E.D. Wisconsin, 1999) ........................................ 213, 214 Rich v. G.W. Pifer Sons, 100 Pa.Super. (1930), 483 ....................................................... 202 Richardson v. Union Carbide Industrial Gases, Inc., 347 N.J.Super. 524 (Superior Court of New Jersey, Appellate Division, 2002) .................................. 15, 231 Robert Bosch Corp. v. ASC Inc., 195 Fed.Appx. 503 (6th Cir., 2006) .................................................................. 211, 218, 231, 236, 300, 329 Rocheux Intern. of N.J., Inc. v. U.S. Merchants Financial Group, Inc., 741 F.Supp.2d 651 (United States District Court, D. New Jersey, 2010).................................................. 220, 221, 224, 225, 226, 227, 228 Roser Technologies, Inc. v. Carl Schreiber GmbH, 2013 WL 4852314 (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 2013) .......................... 254, 257, 259 Roto-Lith, Limited v. F. P. Bartlett & Co., 297 F.2d 497 (1st Cir., 1962)........ 212, 213, 228 Schulze & Burch Biscuit Co. v. Tree Top, Inc., 831 F.2d 709 (7th Cir., 1987) ................................................................................................. 216, 225 Sibcoimtrex, Inc. v. American Foods Group, 241 F.Supp.2d 104 (United States District Court, D. Massachusetts, 2003) ............................................. 224 Sidney Glass Works v. Barnes & Co., 33 N.Y.Supp. 508 (Supreme Court, General Term, Fourth Department, New York, 1895)................................................ 202 Softub, Inc. v. Mundial, Inc., 53 F.Supp.3d 235 (United States District Court, D. Massachusetts, 2014) ........................................................................................... 233 Southern Idaho Pipe & Steel Co. v. Cal-Cut Pipe & Supply, Inc., 98 Idaho 495 (Supreme Court of Idaho, 1977)........................................................................ 212, 229 Spartech CMD, LLC v. International Automotive Components Group North America, Inc., 2009 WL 440905 (United States District Court, E.D. Michigan, Southern Division, 2009) ......................................................... 236, 300 St. Paul Structural Steel Co. v. ABI Contracting, Inc., 364 N.W.2d 83 (Supreme Court of North Dakota, 1985) ................................................................... 229 Steiner v. Mobil Oil Corp., 20 Cal.3d 90 (Supreme Court of California, 1977) ............................................................................... 217, 223, 230, 343 Stemcor USA, Inc. v. Trident Steel Corp., 471 F.Supp.2d 362 (United States District Court, S.D. New York, 2006) ........................................ 213, 214 Step-Saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F.2d 91 (3rd Cir., 1991) ................................................................................................. 221, 226 Steuart Petroleum Co. v. Salomon, Inc., 1989 WL 100517 (Superior Court of Delaware, New Castle County, 1989) ............................................................... 219, 220 Sudenga Industries, Inc. v. Fulton Performance Products, Inc., 894 F.Supp. 1235 (United States District Court, N.D. Iowa, Western Division, 1995) .......... 227, 228 Sun Coast Merchandise Corp. v. Myron Corp., 922 A.2d 782 (Superior Court of New Jersey, Appellate Division, 2007) ................................ 203, 211 Swing v. Walker, 27 Pa.Super. (1904), 366..................................................................... 202 Tecumseh Intern. Corp. v. City of Springfield, 70 Ill. App. 3d 101 (Appellate Court of Illinois, Forth District, 1979) .............................. 111, 212, 234, 315 Textile Unlimited, Inc. v. A..BMH and Co., Inc., 240 F.3d 781 (9th Cir., 2001) ......................................................................................... 234, 322, 328 Thyssenkrupp Metallurgical Products v. Energy Coal (Supreme Court of the State of New York, County of New York: Commercial Division, 14. Oktober 2015) ......... 204

400

Rechtsprechungsverzeichnis

Trans-Aire Intern., Inc. v. Northern Adhesive Co., Inc., 882 F.2d 1254 (7th Cir., 1989) ......................................................................................................... 220 Trans-Tec Asia v. M/V HARMONY CONTAINER, 435 F.Supp.2d 1015 (United States District Court, C.D. California, 2005) ........................................ 224, 226 Tri-State Petroleum Corp. v. Saber Energy, Inc., 845 F.2d 575 (United States Court of Appeals, 5th Cir., 1988) ...................................................... 217 TSR Silicon Res., Inc. v. Broadway Com Corp., No. 06 Civ. 9419(NRB), 2007 WL 4457770 (S.D.N.Y. 14. Dezember 2007) ........................................... 224, 225 Tunis Mfg. Corp. v. Allen Knitting Mills, Inc., 87 Misc. 2d 1091 (Supreme Court, New York County, New York, 1967) ............................... 27, 217, 235 Twin Disc, Inc. v. Big Bud Tractor, Inc., 772 F.2d 1329 (7th Cir., 1985) ................ 219, 221 U.S. for Varco Pruden Bldgs. v. Reid & Gary Strickland Co., 161 F.3d 915 (5th Cir., 1998) ......................................................................................................... 231 Universal Plumbing and Piping Supply, Inc. v. John C. Grimberg Co., Inc., 596 F. Supp. 1383 (United States District Court, W.D. Pennsylvania, 1984) ............. 217 USEMCO, Inc. v. Marbro Co., Inc., 60 Md. App. 351 (Court of Special Appeals of Maryland, 1984) ............................................................................. 218, 220 Valtrol, Inc. v. General Connectors Corp., 884 F.2d 149 (4th Cir., 1989) .............. 229, 232 VLM Food Trading Intern., Inc. v. Illinois Trading Co., 811 F.3d 247 (7th Cir., 2016) ................................................................................................. 256, 257 Vulcan Automotive Equipment, Ltd. v. Global Marine Engine & Parts, Inc., 240 F.Supp.2d 156 (United States District Court, D. Rhode Island, 2003) ..........................................................................45, 46, 224, 235 We-Mac Mfg. Co. v. Mid-State Petroleum Equipment, Inc., 827 S.W.2d 257 (Missouri Court of Appeals, Western District, 1992) ....................... 230 White Consol. Industries, Inc. v. McGill Mfg. Co., Inc., 165 F.3d 1185 (United States Court of Appeals, 8th Cir., 1999) ....................................................... 214 Wisconsin Power and Light Co. v. Westinghouse Elec. Corp., 830 F.2d 1405 (7th Cir., 1987) ................................................................................................. 217, 223 Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon, 222 N.Y. 88, 118 N.E. 214 (Court of Appeals of New York, 1917) ..................................................................... 339 Zhejiang Shaoxing Yongli Printing and Dyeing Co., Ltd. v. Microflock Textile Group Corporation, (U.S. District Court, S.D. of Florida), CISG-online 1771 .......... 258

Sachverzeichnis

Sachverzeichnis Sachverzeichnis Abwehrklausel 21 ff., 331 f., 338 ff. Acte uniforme portant sur le droit commercial général 251 AGB – Begriff 32 ff. – Einbeziehung – Argentinien 93 f. – Australien 175 f. – Belgien 241 f. – Brasilien 95 – China 273 f. – Deutsche Demokratische Republik (ehemalige) 105 f. – Deutschland 113 ff. – England 64 ff. – Estland 192 – Frankreich 162 ff. – Italien 84 ff. – Japan 102 – Kanada 247 f. – Litauen 190 – Niederlande 196 ff. – Österreich 128 ff. – Polen 189 – Portugal 282 f. – Rumänien 184 ff. – Russland 267 f. – Schweiz 138 ff. – Spanien 277 ff. – Südafrika 80 f. – Tschechien 194 – Türkei 152 ff. – UNIDROIT Principles 181 – UN-Kaufrecht (CISG) 253 ff. – Vereinigte Staaten von Amerika (USA) 215 ff. – historische Entwicklung 5 ff. – kollidierende siehe battle of forms – konkurrierende siehe battle of forms

– kreuzende siehe battle of forms – widersprechende siehe battle of forms Allgemeine Geschäftsbedingungen siehe AGB Argentinien – AGB Einbeziehung 93 f. – battle of forms 94 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 92 f. Australien – AGB Einbeziehung 175 f. – battle of forms 176 ff. – Eigentumsvorbehalt 177 – Vertragsschluss, Rechtslage 173 ff. Badisches Landrecht 108 battle of forms – Begriff 29 ff. – Lösungsmöglichkeiten 314 ff. – Lösungsvorschlag 358 – Problembeschreibung 4 ff. – Rechtslage in – Argentinien 94 f. – Australien 176 ff. – Belgien 242 ff. – Brasilien 95 f. – Chile 97 f. – China 275 f. – Costa Rica 98 f. – Deutsche Demokratische Republik (ehemalige) 106 – Deutschland 117 ff. – England 69 ff. – Estland 192 f. – Frankreich 167 ff. – Honkong 75 f. – Italien 88 ff. – Japan 102 ff. – Kanada 248 ff. – Litauen 191

402 – – – – – – – – – – – – – – – – –

Sachverzeichnis

Malaysia 78 f. Mexiko 99 f. Niederlande 198 ff. Österreich 132 ff. Polen 189 Portugal 283 f. Rumänien 186 f. Russland 269 f. Schweiz 146 ff. Singapur 76 ff. Spanien 279 ff. Südafrika 79 ff. Tschechien 194 f. Türkei 156 f. UNIDROIT Principles 182 f. UN-Kaufrecht (CISG) 256 ff. Vereinigte Staaten von Amerika (USA) 215 ff., 232 ff. – Ursachen und wirtschaftliche Hintergründe 9 ff., 11 ff. best shot rule 318 f., 338 Belgien – AGB Einbeziehung 241 f. – battle of forms 242 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage 240 f. Brasilien – AGB Einbeziehung 95 – battle of forms 95 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 95 f.

– Eigentumsvorbehalt 123 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage 111 ff. Eigentumsvorbehalt – Australien 177 – CISG 264 – Deutschland 123 ff. – Frankreich 170 ff. – Österreich 135 ff. England – AGB Einbeziehung 64 ff. – battle of forms 69 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage 60 ff. entire agreement clause siehe Vollständigkeitsklausel Entweder-oder-Ansatz 316 ff. Estland – AGB Einbeziehung 192 – battle of forms 192 f. − Vertragsschluss, Rechtslage 191 f. first-shot rule – Grundlagen 195 ff., 318 ff. – Kritik 321 ff. Frankreich – AGB Einbeziehung 162 ff. – battle of forms 167 ff. – Eigentumsvorbehalt 170 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage 159 ff.

Chile – battle of forms 97 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 96 f. China – AGB Einbeziehung 273 f. – battle of forms 275 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 272 f. consensus ad idem 81, 306 Costa Rica – battle of forms 98 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 98 f.

Gerichtsstandsvereinbarung – in AGB 25 ff., 298 ff. – anwendbares Recht 300 ff. – konkurrierende 298 ff.

Deutsche Demokratische Republik (ehemalige) – AGB Einbeziehung 105 f. – battle of forms 106 Deutschland – AGB Einbeziehung 113 ff. – battle of forms 117 ff.

Italien – AGB Einbeziehung 84 ff. – battle of forms 88 ff. − Vertragsschluss, Rechtslage 83 f.

Haager Prinzipien über die Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen 293 ff. Honkong – battle of forms 75 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 75 f.

Japan – AGB Einbeziehung 102

Sachverzeichnis – battle of forms 102 ff. − Vertragsschluss, Rechtslage 102 f.

– AGB Einbeziehung 196 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage 196

Kanada – AGB Einbeziehung 247 f. – battle of forms 248 ff. − Vertragsschluss, Rechtslage 246 f. kollidierend – AGB siehe battle of forms – Gerichtsstandsvereinbarung 298 ff. – Kongruenzprinzip siehe knock-out rule – Rechtswahl 285 ff. konkurrierend – AGB siehe battle of forms – Gerichtsstandsvereinbarung 298 ff. – Rechtswahl 285 ff. knock-out rule – Grundlagen 107 ff. – Sowohl-als-auch-Ansatz 324 ff. – Weder-noch-Ansatz 328 ff. – Kritik 326 f., 330 f., 344 ff. kreuzend – AGB siehe battle of forms – Gerichtsstandsvereinbarung 298 ff. – Rechtswahl 285 ff.

Österreich – AGB Einbeziehung 128 ff – battle of forms 132 ff. – Eigentumsvorbehalt 135 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage 126 ff.

last-shot rule – Grundlagen 55 ff. – Kritik 320 ff. Litauen – AGB Einbeziehung 190 – battle of forms 191 – Vertragsschluss, Rechtslage 189 f. Lückenfüllung 332 ff., 351, 361 Malaysia – battle of forms 78 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 78 f. merger clause siehe Vollständigkeitsklausel Methodik 2 f. Mexiko – battle of forms 99 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 99 f. mirror-image rule 55 ff., 306 multilateraler Rechtsvergleich 2 f. Niederlande – battle of forms 198 ff.

403

Partialkonsens, Lehre vom siehe knockout rule Polen – AGB Einbeziehung 189 – battle of forms 189 – Vertragsschluss, Rechtslage 188 f. Portugal – AGB Einbeziehung 282 f. – battle of forms 283 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 281 f. Preußisches Allgemeines Landrecht 56 f., 107 f. Principios latinoamericanos de derecho de contratos 91, 310 Principles of European Contract Law 91 f., 309 f., 314 Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich siehe Zürcher Gesetzbuch Rechtsvergleichung 2 ff. Rechtswahl – in AGB 25 ff., 287 – anwendbares Recht 287 – Fallkonstellationen 288 ff. – Haager Prinzipien über die Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen 293 ff. – konkurrierende 285 ff. Rumänien – AGB Einbeziehung 184 ff. – battle of forms 186 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 184 Russland – AGB Einbeziehung 267 f. – battle of forms 269 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 265 ff. Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch 108

404 Schweiz – AGB Einbeziehung 138 ff. – battle of forms 146 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage Singapur – battle of forms 76 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage Spanien – AGB Einbeziehung 277 ff. – battle of forms 279 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage Südafrika – AGB Einbeziehung 80 f. – battle of forms 79 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage

Sachverzeichnis

136 ff. 77

276 f.

80 ff.

Teilkonsens 43 ff., 107 ff. Theorie des ersten Worts siehe first-shot rule Theorie des letzten Worts siehe last-shot rule Tschechien – AGB Einbeziehung 194 – battle of forms 194 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 193 f. Türkei – AGB Einbeziehung 152 ff. – battle of forms 156 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 151 f. überschießende Klauseln 50 ff., 350 UNIDROIT Principles – AGB Einbeziehung 181 – battle of forms 182 f. – Vertragsschluss, Rechtslage 179 ff. UN-Kaufrecht (CISG) – AGB Einbeziehung 253 ff. – battle of forms 256 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage 252 f. Vereinigte Staaten von Amerika (USA) – AGB Einbeziehung 215 ff. – battle of forms 215 ff., 232 ff. – Vertragsschluss, Rechtslage 209 ff. vertragscharakteristische Leistung 123, 317

Vertragsschluss – Antrag und Annahme 55 ff., 341 ff. – Rechtslage in – Argentinien 92 f. – Australien 173 ff. – Belgien 240 f. – Brasilien 95 f. – Chile 96 f. – China 272 f. – Costa Rica 98 f. – Deutschland 111 ff. – England 60 ff. – Estland 191 f. – Frankreich 159 ff. – Honkong 75 f. – Italien 83 f. – Japan 102 f. – Kanada 246 f. – Litauen 189 f. – Malaysia 78 f. – Mexiko 99 f. – Niederlande 196 – Österreich 126 ff. – Polen 188 f. – Portugal 281 f. – Rumänien 184 – Russland 265 ff. – Schweiz 136 ff. – Singapur 77 – Spanien 276 f. – Südafrika 80 ff. – Tschechien 193 f. – Türkei 151 f. – UNIDROIT Principles 179 ff. – UN-Kaufrecht (CISG) 252 f. – Vereinigte Staaten von Amerika (USA) 209 ff. – Teil- und Vollkonsens 43 ff., 107 ff. Vollständigkeitsklausel 24 f. widersprechende – AGB siehe battle of forms – Gerichtsstandsvereinbarung 298 ff. – Rechtswahl 285 ff. Zürcher Gesetzbuch 57, 108, 111