BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL PROFA [PRIMERA EDICIÓN]

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BAIOTARIO DESUIOUIUW

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA m

Indice I.

ARGUMENTACIÓN Y RAZONAMIENTO lURÍDICO................................... 21

1.

CONCEPTOS GENERALES [INTRODUCCIÓN AL CURSO].....

21

1.1.

TEORÍAS............ .......

21

1.2.

DEONTOLOGÍA JURÍDICA......................................................................................................................... 23

1.3.

ANTINOMIAS Y SU SOLUCIÓN........................ .

23

1.4.

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES............................................

24

2.

ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN............... ........................... .

24

3.

JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN JURÍDICA........................................................................................... . 25

4.

5.

3.1.

JUSTIFICACIÓN INTERNA...............................................................

3.2.

JUSTIFICACIÓN EXTERNA...............

25 ......25

INTERPRETACIÓN................. ........................................................................................... ..... ........................26 4.1.

DEFINICIÓN.............................

..................26

4.2.

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN.................

26

4.3.

CLASES DE INTERPRETACIÓN.................. ............................

27

LOS PRINCIPIOS Y EL TEST DE PROPORCIONALIDAD................ ..................... ............................ ..... 29 5.1.

PRINCIPIOS.................

5.2.

TEST DE PROPORCIONALIDAD.............................................................................................................. 30

IL DERECHO CONSTITUCIONAL........ 1.

29

35

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO................ ............................... ............... ............................. . 35 1.1.

DEFINICIÓN.......................................

35

1.2.

JERARQUÍA NORMATIVA...................

35

1.2.1

Prim er nivel: Las normas constitucionales y las norm as con fuerza constitucional.......... ...................................................... ....................................................... 35

1.2.2

Segundo nivel; Las le y es............. ...........

35

1.2.3

Tercer nivel: Decretos y otras normas reglam entarias ....................................

42

1.2.4

Cuarto nivel: resoluciones .........................

43

1.2.5

Quinto nivel: normas con interés de p arte...............

44

Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL

2.

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU............... 2.1

DEFINICIÓN.............................................................................................................................................46

2.2

PARTES........................................................................

47

2.2.1

Parte Dogmática................................

47

2.2.2

Parte Orgánica..........................................................................................................................47

2.2.3

Partes com plem entarias....................................

2.3

3.

46

47

CLASIFICACIÓN...................................................................................................................................... 49 2.3.1

Constituciones M orfológicas............................................................................................... 49

2.3.2

Constituciones Ontológicas........ ......................................................................................... 51

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO................................................................................................ 56 3.1. DEFINICIÓN DE ESTADO DE DERECHO........................................................................................... 56 3.2

CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO......................................................................... 57

3.3

ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO...................................................................................... 57

3.4

PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO...............................................................................

58

4.

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO...................................................................................59

5.

DERECHOS FUNDAMENTALES................................................................................................................

63

5.1

CONCEPTO.............. ................

63

5.2

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS....................

63

5.3

CLASIFICACIÓN........ .....................

64

5.4

FUNCIONES....................................................................................................................................... ......64

5.5

CONTENIDO ESENCIAL........................................................................................................................65

5.6

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN........... .............................................

5.7

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA.............................. 70

5.8

LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.........................

65

71

5.9 ' MECANISMOS PARA SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS DE DERECHOS................................. 71

6.

7.

5.10

TEORÍAS DEL ESTADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.............................................73

5.11

TEORÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES............................ 74

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL...................................

83

6.1

83

ATRIBUCIONES Y ORGANIZACIÓN.................................................

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES..................................................................

85

7.1

HÁBEAS CORPUS................................................................................................................................... 85

7.2

AMPARO................................................................................................................................................... 88

7.3

HÁBEAS DATA.............................................................................................

89

7.4

CUMPLIMIENTO............................

89

7.5

INCONSTITUCIONALIDAD..................................................................................................................90

7.6

ACCIÓN POPULAR........................................................................

7.7

CONFLICTOS DE COMPETENCIA........ .............................................................................................91

90

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

8.

BLOQUE DE CONSTITUCÍONALIDAD

9.

PODER CONSTITUYENTE........................... ............................... ..................... ................................. ...........95

10.

93

9.1

DEFINICIÓN....................... ..................... .......... ...................................................... ...................... .

95

9.2

CARACTERÍSTICAS...................... .......................................... ...................................................

95

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS............................................................... 99 10.1

DEFINICIÓN........... ................................. ........ ..... ...............................................................................99

10.2 TITULARIDAD............. ................................... ....................... ....... .................................................... 100 10.3 11.

PRINCIPIOS................................................ .......................................................... ....... ..... ......... ....... 100

SISTEMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.......................103 11.1

SISTEMA UNIVERSAL............. ........................................................................................... ....... .......103

11.2

SISTEMA AMERICANO................. ............................. ..................................................................... .108

11.3

SISTEMA EUROPEO............................................ ........................................ ......................................111

11.4 SISTEMA AFRICANO ...................... ....... ...........................................................................................112 11.5

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DENTRO DEL SISTEMA AMERICANO........................... 113

12. LA IMPUNIDAD................................................................................................ ..... ..... ...................................120 13. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL......... ..... ......................................121 14. GRACIA PRESIDENCIAL........................................................................ ..................................................... 122

III. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL................................................. 1 2 5 1.

PRINCIPIOS PROCESALES DEL PROCESO CONSTITUCIONAL.........................................................125 1.1

DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO................. ..... .......... ......................................................... 125

1.2

GRATUIDAD EN LA ACTUACIÓN DEL DEMANDANTE .......................................... .................126

1.3

ECONOMÍA PROCESAL........... ....................................................................... ................... ..... ........ 126

1.4

INMEDIACIÓN............................................................... ........................................................ .............126

1.5

SOCIALIZACIÓN........... ..................... ...... .......................................... ....... ................. ..... ........... .... 127

2.

TEORÍA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL............................... ......................... ....... ................. ..... ....128

3.

SISTEMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN ........................................... .................... .................131 3.1

CONTROL CONSTITUCIONAL POLÍTICO O PARLAMENTARIO........................... ................131

3.2

CONTROL CONSTITUCIONAL JURISDICCIONAL........... .................................. .................... ....132

4.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL................................................................ ...........................................138

5.

PROCESOS CONSTITUCIONALES................. ............................................................................................139 5.1

PROCESO DE HÁBEAS CORPUS..... ............

140

5.2

PROCESO DE AMPARO.................

142

5.3

EL PROCESO DE HÁBEAS DATA....... ..... ..........................

148

5.4

PROCESO DE CUMPLIMIENTO............ ...........

149

5.5

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD........ .................

151

5.6

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR............... .................................

154

5.7

PROCESO COMPETENCIAL............... .... ....... ........ ...................................................... ...................155

5016^

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6.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL............................................................................................159

7.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL...............................................................................................................182

IV. DERECHO CIVIL..................................... 1.

2.

185

DERECHO DE LAS PERSONAS..................................................................................................................... 185 1.1

ASPECTOS GENERALES.................................................

1.2

EL CONCEBIDO.................................................................................................................................... 186

1.3

LA PERSONA NATURAL.................................................................................................................... 189

1.4

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.............................................................................................203

1.5

PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS........................................

1.6

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.................................................................................. 235

ACTO O NEGOCIO JURÍDICO...............................................

185

232

243

2.1

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO.............................................................................................. 243

2.2

MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.................................................................................................. 2 4 4

2.3

EL SILENCIO......................................................................................................................................... 2 4 4

2.4

CAPACIDAD.................................................................................................

2.5

FORMA DEL ACTO JURÍDICO...........................................................................................................245

2.6

REPRESENTACIÓN..............................................................................................................................246

2.7

RATIFICACIÓN DEL ACTO JURÍDICO............................................................................................ 250

2.8

ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO................................................................................................. 251

2.9

INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO..................................................................................... 251

2.10

MODALIDADES DEFACTO JURÍDICO............................................................................................252

2.11

SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO.......... .....................................................................................2 5 6

2.12

FRAUDE A TRAVÉS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.........................................................................2 57

245

2.13 ACCIÓN PAULIANA.............................................................................................................................258 2.14 VICIOS DE LA VOLUNTAD.................................. 2.15 3.

4.

261

INEFICACIA E INVALIDEZ (NULIDAD) EN LOS ACTOS JURÍDICOS.................................... 2 6 4

DERECHO DE SUCESIONES............................................................................................

269

3.1

CONSIDERACIONES............................................................................................................................269

3.2

TRANSMISIÓN SUCESORIA..............................................................................................................2 7 4

3.3

EXCLUSIÓN A LA HERENCIA...........................................................................................................282

3.4.

SUCESIÓN LEGAL O INTESTADA................................................................................................... 3 0 4

3.5.

MASA HEREDITARIA.........................................................................................................................305

DERECHOS REALES........................................................................................................

314

4.1

LAS RELACIONES JURÍDICAS PATRIMONIALES...........................................................

314

4.2

POSESIÓN.........................................................................................................^.................................. 317

4.3

PROPIEDAD.......................

324

5.

6.

7.

8.

4.6

USO Y HABITACIÓN................ ............................ ..................... .........................................................338

4.7

SUPERFICIE................................................... ...........

339

4.8

SERVIDUMBRE........................

340

4.9

DERECHOS REALES DE GARANTÍA.................................

.....341

OBLIGACIONES.............. ...................................................... ....................... ......... ..................... ......... ......... 348 5.1

GENERALIDADES.......................

348

5.2

MODALIDADES............... ........

5.3

CONCURRENCIA DE ACREEDORES...........................................

5.4

RECONOCIMIENTO Y TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES.............................................352

5.5

EL CUMPLIMIENTO O PAGO...........................

355

5.6

PAGO DE INTERESES..........................................................................

357

5.7

CLASES DE PAGO...................................................................................

.359

5.8

OTRAS FORMAS DE EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES...............

362

5.9

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES............ ............................................................365

.........350 .......351

CONTRATOS ............................................................................... ....................... ....................................... .... 367 6.1

PARTE GENERAL DE CONTRATOS....................... ....................................

367

6.2

CONSENTIMIENTO............................

371

6.3

CONTRATACIÓN EN MASA............................

..374

6.4

CONTRATOS PREPARATORIOS...................

376

6.5

CONTRATO CON PRESTACIONES RECÍPROCAS.......... .......................

6.6

DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL....................

6.7

ARRAS ...............

6.8

CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL..............

6.9

CONTRATACIÓN CON INTERVENCIÓN DE UN TERCERO........................................................385

6.10

OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO .......................................

386

6.11

PARTE ESPECIAL DE LOS CONTRATOS..............................

393

...377 ..........380 383 ...384

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.............................. ...... ........................................ 411 7.1

CULPA ..............

7.2

DOLO

7.3

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.................

412

7.4

DAÑOS Y PERJUICIOS........ .............

413

..............

.....411 412

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.......................... ....................................................... .................414 8.1

RECONOCIMIENTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS EN EL EXTRANJERO..............

414

8.2

LA PRUEBA EN LA LEY EXTRANJERA..........................

414

8.3

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO...........................

414

8.4

COMPETENCIA..................................

8.5

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.............

...414 415

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9.

8.6

RECIPROCIDAD DE RESOLUCIONES.............................................................................................415

8.7

EXEQUATOR......................................................................................................................................... 415

PLENOS CIVILES.......................................................................................................................................

416

9.1

PRIMER PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................... 4 1 7

9.2

SEGUNDO PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................4 17

9.3

TERCER PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................... 4 1 8

9.4

CUARTO PLENO CIVIL CASATORIO..............................................

9.5

QUINTO PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................... 420

9.6

SEXTO PLENO CIVIL CASATORIO.................................................................................................. 421

9.7

SÉPTIMO PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................. 422

9.8

OCTAVO PLENO CIVIL CASATORIO.............................................................................................. 422

9.9

NOVENO PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................. 423

9.10

DÉCIMO PLENO CIVIL CASATORIO.............................................................................................. 4 2 4

418

V. DERECHO PROCESAL CIVIL.................................................................................. 4 2 7

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

TEORÍA DEL CONFLICTO............................................................................................................................. 4 2 7 1.1

EL CONFLICTO................................

427

1.2

POSIBLES SOLUCIONES ...................................................................................................................4 2 7

EL PROCESO CIVIL..................................

429

2.1

DEFINICIÓN.........................

429

2.2

CLASIFICACIÓN.................................................................................................

429

HECHO Y ACTO PROCESAL................................................................................................

431

3.1

HECHO PROCESAL..............................................................................................................................431

3.2

ACTO PROCESAL................................................................................................................

JURISDICCIÓN Y DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL.............................

432 432

4.1

JURISDICCIÓN.....................

..4 3 2

4.2

PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA..............................................................433

SISTEMAS PROCESALES...............................................................................................................................4 35 5.1

SISTEMA PROCESAL DISPOSITIVO O PRIVATÍSTICO............................................................. 435

5.2

SISTEMA PROCESAL INQUISITIVO O PUBLICÍSTICO............................................................. 435

PRINCIPIOS PROCESALES............................................................................................................................4 3 6 6.1

DEFINICIÓN..........................................................................................................................................4 3 6

6.2

CARACTERÍSTICAS.............................................................................................................................4 3 6

6.3

PRINCIPIOS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL............................................................................... 4 3 7

6.4

OTROS PRINCIPIOS PROCESALES................................................................................................. 440

ACTOS DE COMUNICACIÓN DEL PROCESO....................................

446

7.1. NOTIFICACIONES................................................................................................................................. 4 4 7

10

8.

APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO............................................ ...................... 450

9.

PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCIÓN.....................................................451 9.1

PRESUPUESTOS PROCESALES............... ...... ....................... ......................................... ...............451

9.2

CONDICIONES DE LA ACCIÓN........... .................... ......... ....................... .................................. ...469

10.

POSTULACIÓN DEL PROCESO........................... .......................... .................... ...................... ..... ....... ....473

11.

ACUMULACIÓN Y LITISCONSORCIO........... ................................... ....................................................... 475 11.1 ACUMULACIÓN..................................................................................................... ....................... .....475 11.2 DESACUMULACIÓN.................................................... .......................... ........ ...................... ..... ....... 478 11.3

LITISCONSORCIO................................................................................................. ......... .....................478

11.4 INTERVENCIÓN DE TERCEROS.....................................................................................................479 11.5 EXTROMISIÓN.......................................................................................................... ..... ................ ....482 12.

MEDIOS PROBATORIOS Y EL DERECHO A LA PRUEBA.............................................. .....................485 12.1 SU RELACIÓN CON LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.......................................................... 485 12.2 FINALIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.......................................................... ................. 485 12.3 DEFINICIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS..................................... ..............................................485 12.4 FINALIDAD.............................................. ............................. .............................................................. .486

13.

LA PRUEBA DE OFICIO...................................................................................... ........................................ .487

14.

LA PRUEBA ILÍCITA.............................. ..... .............................................................................................. ...488

15.

ETAPAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA............... ....... .....................................................................488 15.1 EL OFRECIMIENTO................................................................................. ................ ......................... 488 15.2

LA ADMISIÓN.............................................. .... ................................................ .......... ........................489

15.3 LA ACTUACIÓN............................... ............................................................. .......................................490 15.4 LA VALORACIÓN....................................................................... ...... ........ ............................ ..............491 16.

CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS........... ................................................. .......................................... 493 16.1

LA DECLARACIÓN DE PARTE............................................. ........................................................... 494

16.2 DECLARACIÓN DE TESTIGOS........................................... ....... .......................................... ...........4 9 4 16.3 LOS DOCUMENTOS.................................................. .... ............................... ................................ .....495 16.4 LA PERICIA..................... .................. ...................... ........ ......... .......................... .... ...........................496 16.5 17.

LA INSPECCIÓN JUDICIAL........... ...................... ........ ............................................. .......................497

SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS........ ......... ..... .......... ...................................... .........498 17.1 INDICIOS............................................ ....................................... .............................. ...................... ..... 498

18.

19.

17.2

PRESUNCIÓN PROCESAL.............. ...................... ............................................. ..... ........................498

17.3

FICCIÓN LEGAL............................ ....................................... ..... ................................. ....................... 498

CUESTIONES PROBATORIAS.............................. .... .......... .............................. ..... ........... ................... ....498 18.1

LA TACHA................ ................... ......... ........................................ ................................... .................. 499

18.2

LA OPOSICIÓN..................... ............................................ ......................... .................................... ....499

PRUEBA ANTICIPADA................................................................................. .......................................... ......499

11

Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL

19.1

DEFINICION...............................

499

19.2

COMPETENCIA................

500

19.3

PROCEDIMIENTO................................................................................................................................500

19.4 REQUISITOS.......................................................................................................................................... 500 19.5

POSIBILIDAD DE ACTUACIÓN DEL MEDIO PROBATORIO SIN CITACIÓN DE LA PERSONA CON LA CUAL SE VA A LITIGAR.....................................................................500

19.6 OPOSICIÓN AL TRÁMITE..................................................................................................................501 19.7 ARTICULACIONES IMPROCEDENTES...........................................................................................501 19.8 DISPOSICIONES ESPECÍFICAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA...............................................501 20.

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO.................................................................. 502 20.1

CONCILIACIÓN..................................................................................................................................... 502

20.2 ALLANAMIENTO..................................................................................................................................503 20.3

21.

RECONOCIMIENTO.............................................................................................................................505

20.4 TRANSACCIÓN.................................................

505

20.5 DESISTIMIENTO......................................................................

507

20.6 ABANDONO...........................................................................

508

MEDIOS IMPUGNATORIOS........................................................................................................................509 21.1

DEFINICIÓN.................

509

21.2

CAUSAS DE LA IMPUGNACIÓN....................................................................................................... 509

21.3

CLASIFICACIÓN................................................................................................................................... 509

21.4 PRESUPUESTOS.................................................................................................................................. 510 21.5

EFECTOS.................................................................................................................................................511

21.6

REMEDIOS.............................................................................................................................................512

21.7 RECURSOS.............................................................................................................................................516 22.

COSA JUZGADA................................................................................................................................................528 22.1

DEFINICIÓN......................................................................................................................................... 528

22.2

LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA..............................................................................................528

22.3

EFICACIA DE LA COSA JUZGADA.................................................................................................... 528

22.4 NATURALEZA JURÍDICA................................................................................................................... 528 22.5

TIPOLOGÍA DE LA COSA JUZGADA......................................

528

22.6

LÍM ITES..................................................................................................................................................529

22.7 PRESUPUESTOS DE LA COSA JUZGADA....................................................................................... 529

23.

22.8

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA...........................................................................529

22.9

LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL..................................................................................................................................530

LA TUTELA CAUTELAR.............................................................................................................................. 531 23.1 FUNDAMENTO...........................................................................................................................

531

23.2

DEFINICIÓN.......................................................................

532

23.3

PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA...............................................................................................532

12

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

23A PRESUPUESTOS...................... 23.5 CONDICIONES PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ................................533 23.6

CARACTERÍSTICAS.............................. ..... ............................ ........ ...................... ............ .................534

23.7 OPORTUNIDAD ...........................................................................................................................................535 23.8

CLASIFICACIÓN................. .......................... ................. ......................... ....................................... ....536

23.9

REVISIÓN DE LAS PRINCIPALES MODIFICACIONES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR............................ ...................................................................................... ..........................540

VL DERECHO DE FAMILIA........................................................................................... 5 4 9 1.

2.

3.

FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA........................... ......................................................... .......................549 1.1.

FAMILIA.............................................................................. ........................... .....................................549

1.2.

DERECHO DE FAMILIA........... ......................................................................................... ...............554

MATRIMONIO Y DIVORCIO ................ ......... ......................................... ........................................ ............556 2.1.

MATRIMONIO............. ............................................................................................... ............. ..........556

2.2.

DIVORCIO............. ....................................... .......................... ............................................................. 568

REGIMEN PATRIMONIAL............................ ...................... ........................ ........................................... ......593 3.1.

DEFINICIÓN.......... ....................... ......... ........................ .......................................... .......................... 593

3.2.

REGÍMENES PATRIMONIALES............................................................................ ............ .............594

3.3.

ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL............................................. 595

3.4.

SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL...............

595

3.5.

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL..............

............................596

3.6.

SOCIEDAD DE GANANCIALES...........................................................................

3.7.

CARGAS DE LA SOCIEDAD.......... ............................................... .................. .......... ..... .......... ...... 601

3.8.

FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES........... ........... ................................... 601

3.9.

SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS...................................................................................................603

4. FILIACIÓN

5.

6.

596

........................................................................... ......... ......................... ................... ................ 604

4.1.

FILIACIÓN MATRIMONIAL....................................................... ...................................................... 604

4.2.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.......................... .................... .................... ...................... .604

4.3.

CLASIFICACIÓN DE LAS FILIACIONES...... ................................................................... ..... ........604

4.4.

PRESUPUESTO DE PATERNIDAD................... ...... ...................... ....................... ........... .............605

4.5.

FILIACIÓN MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD................................................ .................................................... ................................605

4.6.

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL............. .... .............................. ...........................611

ADOPCIÓN

............................................. .............................................................................. ..... ................. 615

5.1.

DEFINICIÓN....................................................................... ..... ......... ........... .................... ................. 615

5.2.

CLASES DE ADOPCIÓN.................................................................... ............................................... 615

PATRIA POTESTAD.......................................... .......................... ......... ....... ....................................... .........617

13

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7.

AMPARO FAMILIAR [ALIMENTOS, TUTELA, CURATELA, CONSEJO DE FAMILIA Y PATRIMONIO FAMILIAR)..................................................................................................

617

7.1.

RÉGIMEN DE VISITAS.......................................................................................................

617

7.2.

PATRIMONIO FAMILIAR.................................................................................................................. 619

7.3.

TUTELA.................................................................................................................................................. 621

7.4.

CURATELA.............................................................................................................................................626

7.5.

CONSEJO DE FAMILIA........................................................................................................................ 631

7.6.

ALIMENTOS..............................

635

VIL DERECHO PENAL......................................................................................................6 4 1 1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD......... ................................................................................................................ 641

2.

ACCIÓN

3.

................................................................................................................................................... 641

2.1.

TEORÍAS DE LA ACCIÓN O CONDUCTA........................................................................................643

2.2.

TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONAS JURÍDICAS.................................................... 6 4 4

2.3.

SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.......................................................................................645

CONCEPTO, FUNCIONES, CLASIFICACIÓN Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL.................

646

3.1.

TIPICIDAD.............................................................................................................................................646

3.2.

TIPO PENAL................................................................................................

646

4.

IMPUTACIÓN OBJETIVA............................................................................................................................... 650

5.

IMPUTACIÓN SUBJETIVA............................................................................. 1.............................................652

6.

7.

5.1.

EL DOLO................

652

5.2.

AUSENCIA DE DOLO...........................................................................................................................654

5.3.

ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES................................... 655

5.4.

MODALIDADES PARTICULARES DE ERROR.............................................................................. 655

ITER CRIMINIS................................................................................................................................................ 656 6.1.

DEFINICIÓN...................................................................................................................................... ...6 5 6

6.2.

FASES ....................................................................................................................................................656

6.3.

LA TENTATIVA O DELITO IMPERFECTO.....................................................................................658

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN....................................................................................................................... 660 7.1.

DEFINICIÓN DE AUTOR.................................................................................................................... 661

7.2.

TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO............................................................................................. 661

7.3.

CLASES DE AUTORÍA...............................................

7.4.

PARTICIPACIÓN.................................................................................................................................. 6 6 4

662

8.

OMISIÓN PROPIA......................................................

9.

OMISIÓN IMPROPIA...................................................................................................................................... 666

14

666

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

10. CONCURSO 10.1. CONCURSO APARENTE DE LEYES 10.2. CONCURSO DE DELITOS .........................................................................................................................668 10.3. DELITO CONTINUADO................... .......................................................................... ....................... 669 10.4. CONCURSO REAL DE FALTAS...................................................... ..... ...................................... .....670 11. CULPABILIDAD Y CAUSAS DE EXCULPACIÓN........................ ............. ..... ...........................................670 11.1. DEFINICIÓN DE CULPABILIDAD............ .......................................................... ........... ......... ........670 11.2. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.......... ......................................... ........................................670 11.3. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD................................ ..................... ........... ..... 671 12. DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD..................................................... ..................... ............ .................674 13. ASOCIACIÓN ILÍCITA Y CRIMEN ORGANIZADO.............. ..... ....................................... ....................... 677 14. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.................................................... ........................................ ........... 677 14.1. ROBO AGRAVADO......................................... .....................................................................................677 15. DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD....................................................................... 678 15.1. HOMICIDIO CALIFICADO......................... .... ..................................................................................678 16. DELITOS TRIBUTARIOS.............................................. ................................................................................ 678 17. FEMINICIDIO.................................... ........................................................ ........... ..................... ................... .679 18. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.......... ............................................................................................. ........... 680

VIH. DERECHO PROCESAL PENAL........................................................................... 6 8 1 1.

PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES -TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2 0 0 4 ......................... .......................................................................... ........... ........ 681

2.

ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL, OBJETO PROCESAL

3.

4.

........ .......................................................... 684

2.1.

ACCIÓN PENAL........... .... ................... ......... ...... ..................... ........... .................. ........................... 684

2.2.

ACCIÓN CIVIL............................................................................. .................................................... .... 687

MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA............................................................................................................. 687 3.1.

CUESTIÓN PREVIA........................................... ..................................... ......................................... ..688

3.2.

CUESTIÓN PREJUDICIAL............... .......................... .......... .............................................................689

3.3.

EXCEPCIONES............................... ..... ............ .................. ..................... ....................... ................... 689

COMPETENCIA............... ...................... ........................................................... ......................... .....................693 4.1.

DEFINICIÓN................ ........................................................... ................................................. ............693

4.2.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA.............................. .............................. .693

4. 3.

REGLAS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO [ARTÍCULO 19° DEL C. DE P.P.).............. ................ ..... .......................................................... ......695

4.4.

COMPETENCIA POR CONEXIÓN................................. ...... ............................................................695

4.5.

CUESTIONES DE COMPETENCIA....................................................................................................696

15

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5.

6.

7.

SUJETOS PROCESALES................................................................................................................................... 700 5.1.

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 700

5.2.

EL JUEZ PENAL.....................................................................................................................................701

5.3.

EL MINISTERIO PÚBLICO ............................................................................................................... 702

5.4.

EL IMPUTADO.......................................................................................................................................7 0 4

5.5.

LA VÍCTIMA Y EL ACTOR CIVIL...................................................................................................... 7 0 7

5.6.

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE...................................................................................... 709

5.7.

LA POLICÍA............................................................................................................................................ 710

5.8.

EL MINISTERIO DE DEFENSA.......................................

5.9.

PERSONAS JURÍDICAS....................................................................................................................... 711

LA ACTIVIDAD PROCESAL........................................................................................................................... 712 6.1.

LAS FORMALIDADES......................................................................................................................... 712

6.2.

LAS ACTAS............................................................................................................................................. 713

6.3.

LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES..........................................................................................713

LA BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS......................................................... 7 1 4 7.1.

8.

9.

711

LA PRUEBA.....................................

714

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL............................................................................................... 719 8.1.

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 719

8.2.

CARACTERÍSTICAS.......................................

8.3.

CLASIFICACIÓN....................................................................................................................................720

8.4.

PRINCIPIOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL.....................................................7 21

719

MEDIDAS DE COERCIÓN REALES..............................................................................................................722 9.1.

MEDIDAS REALES ASEGURATIVAS...............................................................................................722

9.2.

MEDIDAS DE NO INNOVAR..............................................................................................................723

9.3.

MEDIDAS INNOVATIVAS...................................................................................................................723

10. ETAPAS DEL PROCESO..................................................................................................................................7 2 4 10.1. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA........................................................................................

724

10.2. FASE INTERMEDIA............................................................................................................................. 725 10.3. ETAPA DE JUZGAMIENTO ...............................................................................................................725 11. IMPUGNACIÓN.................................................................................................................................................7 2 6 11.1. DEFINICIÓN .................................................................................................................

726

11.2. FUNDAMENTO ....................................................................................................................................7 2 6 11.3. CARACTERÍSTICAS ........................................................................................................................... 726 11.4. FINES

....................................................................................................................................................727

11.5. ELEMENTOS ....................................................................................................................................... 7 2 7 11.6. RENUNCIA Y DESISTIMIENTO ...................................................................................................... 7 2 7 11.7. LOS RECURSOS.....................................................................................................................................7 28

16

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA ^

12. PROCESOS ESPECIALES................................................

736

12.1. PROCESO INMEDIATO .................................................................................................................... 736 12.2. PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA...............................................................................737 12.3. PROCESO DE SEGURIDAD................................................................................................................738 13. COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL.......................................................................................... 738 13.1

EXTRADICIÓN.....................................

739

13.2. ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.................................................................................... 743 13.3. TRASLADO DE CONDENADOS.......................................... .......... ........................................... ...... 743 13.4. EXHORTO CONSULAR...........................................

....743

13.5. OFICINA DE RECUPERACIÓN DE ACTIVOS................................................................................ 743 14. ASISTENCIA JUDICIAL................... ....................................................................................... ...................... 744

IX. DERECHO ADMINISTRATIVO.........

1.

747

PRINICIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO........................................................747 1.1

PRINCIPIO DE LEGALIDAD......... .........

.....................747

1.2.

PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO........... .....................................

747

1.3.

PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO....................

748

1.4.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD..........

748

1.5.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.................................................................................................... 748

1.6.

PRINCIPIO DE INFORMALISMO..................................................................................................... 749

1.7.

PRINCIPIO DE CONDUCTA PROCEDIMENTAL...........................................................................749

1.8.

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD............................................................................749

1.9.

PRINCIPIO DE CELERIDAD..............................................................................................................749

1.10. PRINCIPIO DE EFICACIA.................................................................................................................. 750 1.11. PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL..............................................................................................750 1.12. PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN..................................................................................................... 751 1.13. PRINCIPIO DE SIMPLICIDAD........................................................................................................... 751 1.14. PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD........................................................................................................ 751 1.15. PRINCIPIO DE PREDICTIBILIDAD....................................................

751

1.16. PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES................................................. 752 1.17. PRINCIPIO DE EJERCICIO LEGÍTIMO DEL PODER ................................................................. 752 1.18. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD...............................................................................................752 1.19. PRINCIPIO DE ACCESO PERMANENTE........................................................................................ 752 ESQUEMA: PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIETO ADMINISTRATIVO................................................. 754

17

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2.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO......................................................................................... 755 2.1

REGULACIÓN NORMATIVA.............................................................................................................. 755

2.2

CLASIFICACIÓN....................................................................................................................................755

2.3

DESARROLLO DE LAS FUENTES MÁS RELEVANTES.............................................................. 755

ESQUEMA: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO..................................................................7 5 8 3.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.................................................................................. 759 3.1

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 759

3.2

SUJETOS............. .................................................................................................................................... 759

3.3

COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA........................................................ 761

3.4

DESARROLLO...............................................................................................

3.5

CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS DE PARTE...................................772

764

ESQUEMA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO................................................................................ 7 7 4 4.

ACTOS ADMINISTRATIVOS......................................................................................................................... 775 4.1

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 775

4.2

REQUISITOS DE VALIDEZ O ELEMENTOS ESENCIALES.........................................................775

4.3

ELEMENTOS ACCESORIOS O NO ESENCIALES..........................................................................7 7 8

4.4

CARACTERÍSTICAS..............................................................................................................................7 7 8

4.5

VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO............................................

779

4.6

EFICACIA..........................................

782

4.6.1

La notificación de los actos adm inistrativos................................................................ 782

4.6.2

Modalidades de notificación.....................................................

4.6.3

Notificación a pluralidad de in teresad os......................................................................7 8 4

4.6.4

Notificaciones defectuosas................................................................................................ 7 8 4

783

4.7

EXTINCIÓN.............................................................................

785

4.8

EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO............................................................................................785

ESQUEMA: ACTO ADMINISTRATIVO........................................................................................................ 7 8 8 5.

SILENCIO ADMINISTRATIVO...................................................................................................................... 789 5.1

6.

CLASIFICACIÓN...................................................................

789

RECURSOS ADMINISTRATIVOS..................................................................................................................791 6.1

DEFINICIÓN......................................................................................................................................... 791

6.2

CARACTERÍSTICAS..................

6.3

ACTOS IMPUGNABLES.......................................................................................................................792

6.4

CLASES....................................................................................................................................................792

6.5

ASPECTOS A CONSIDERAR...............................................................................................................792

6.6

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN.................................................................................................... 793

6.7

RESOLUCIÓN.........................................................................................................................................793

791

18

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6.8

ACTO FÍRME........... ...........

........794

6.9

ACTOS QUE CAUSAN ESTADO.................................

................................................794

ESQUEMA: REVISIÓN DEL ACTO ADMNISTRATIVO.............. .............................................................795 7.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL............................................................................796 7.1

CONCEPTO............................................................................................................................................ 796

7.2

SUJETOS................................................................................................................................................. 796

7.3

IMPUGNACIÓN..................

797

ESQUEMA: PROCEDIMIENTO ADMNISTRATIVO TRILATERAL.........................................................798 8.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR..................

.799

8.1

CARACTERES ......................

799

8.2

REGLAS QUE RIGEN LA POTESTAD SANCIONADORA................ ........

8.3

PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA..................................................................... 800

8.4

MEDIDAS CAUTELARES (O MEDIDAS PROVISIONALES]...................................................... 802

......800

ESQUEMA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR................................................. 803 9.

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA......................................................................................................................804 9.1

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 804

9.2

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO.................................................................................................804

9.3

PRINCIPIOS RECTORES.................................................................................................................... 805

ESQUEMA: ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO...................................................................................... 823

19

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I. ARGUMENTACIÓN Y RAZONAMIENTO JURÍDICO 1. CONCEPTOS GENERALES (INTRODUCCIÓN AL CURSO) 1.1. TEORIAS •Teoría Jusnaturalista. El jusnaturalism o es una escuela de pensamiento para la que por sobre el Derecho positivo, es decir, el Derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del Derecho reconocidas, existe un Derecho superior [el Derecho natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del Derecho. El efecto que el jusnaturalismo asigna al Derecho natural en referencia al Derecho positivo, por lo tanto, es doble: De un lado, el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el De­ recho natural. Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no propiamente ante normas jurídicas, sino frente a imposiciones más o menos arbitrarias según el caso, de una autoridad que ejerce el poder de m anera ilegítima. De otro lado, el agente aplicador de Derecho deberá tom ar en cuenta, en sus actos, los dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estará utilizando antojadizamente al Derecho, pero no estará cumpliendo cabalmente una función jurídica.

•Teoría Positivista. El Positivismo Jurídico sostiene que el Derecho es una creación exclusiva del ser humano: el hombre crea el Derecho, las leyes [siendo éstas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a través del Es­ tado mediante un procedim iento formalmente válido con la intención de som eter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. La teoría del positivismo ju­ rídico es contraria al iusnaturalismo, que considera al Derecho "existente" desde el principio del mundo, y al que el hom bre se limita únicamente a descubrirlo y aplicarlo. El positivismo jurídico es una teoría que reconoce el carácter de las normas establecidas por una autoridad soberana, pues el carácter "positivo" que manifiesta es una concepción formal de las norm as al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear De­ recho.

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•Teoría del Derecho Histórico. El historicism o considera que de m anera sim ilar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el "espíritu del pueblo" (Volksgeist], es decir, es un fruto espontáneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. Este enfoque historicista perm ite discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espon­ táneo, necesariam ente irracional, que varía en función de los cambios de las sociedades. Priori­ tariam ente, el historicism o considera a la costum bre como la fuente "formal" principal y gene­ ral del Derecho, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislación, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersuhjetivas; sigue finalm ente la obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elem entos de las anteriores y busca su concordancia o integración.

• Teoría Sociológica del Derecho. Corriente del pensamiento jurídico que sostiene que el Derecho es un fenómeno social que surgió como consecuencia de la acción de diversos factores de la conciencia colectiva, que evo­ luciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relación con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas so­ ciales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los con­ flictos que pudiesen surgir entre sus integrantes.

•Teoría Egológica. Es una doctrina jurídica que identifica al Derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir en la conducta de otros [su premisa básica señala que la legislación normativa depende directamente de la conducta hu­ mana). Esta definición permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del hombre. El sistem a egológico hace uso de la fenomenología del filósofo ale­ mán EDMUND HUSSERL [1 8 5 9 -1 9 3 8 ], así como de la filosofía existencialista de su colega MARTÍN HEIDEGGER [1 8 8 9 -1 9 7 6 ], del cual tom a el concepto de libertad m etafísica como ca­ rácter fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de in­ terpretación del Derecho no es la norm a sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que nació en Argentina a medidos de la década de 1940, fue el iusfilósofo CARLOS COSSIO [1 9 0 3 -1 9 8 7 ].

• Teoría Tridimensional. Tesis que se opone a la concepción norm ativista del Derecho al afirmar que éste no sólo irradia una realidad conformada por normas sino tam bién por la conducta humana, los valores y las normas jurídicas [en otra palabra; "norma, hecho y valor"]. El tridimensionalismo rescata, en líneas generales, los aspectos más destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el histori­ cismo para señalar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores [que correspondería al iusnaturalism o], como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitución [que correspondería al positivismo], y co­ mo hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales más relevantes [que co­ rrespondería a la escuela histórica]. El creador de esta doctrina teórica es el filósofo y jurista brasileño MIGUEL REALE [19 1 0 2 0 0 6 ], quien sostiene que en la experiencia jurídica existen tres aspectos o elem entos comple­ m entarios básicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respec­ tiva ciencia; un aspecto táctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y un aspecto axiológico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia.

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T e o ría Pluridimensionsil. Establece que el derecho se encuentra conformado por muchos elementos, es decir, no igual que la teoría octodimensional del derecho, sino que constituyen diferentes teorías que como es lógico sostienen posiciones diferentes, en tal sentido sobre definida debemos decir que para comprenderla y estudiarla debemos dominar las fuentes del derecho.

1.2. DEONTOLOGÍA JURÍDICA En un sentido etimológico, el vocablo Deontología proviene de las voces griegas deon=deber, y logía=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. La Deontología Jurídica es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental es analizar y valorar la moral del abogado y su actuación en el ejercicio profesional con relación a los principios deontológicos y su relación con los clientes, colegas y demás personajes del proceso jurídico.

1.3. ANTINOMIAS Y SU SOLUCIÓN Es la existencia de dos o más normas jurídicas que resultan incompatibles entre sí y que ade­ más se encuentran en un mismo espacio de validez. Resulta que una norma obliga mientras que la otra perm ite o prohíbe un mismo comportamiento. Tiene los siguientes requisitos: • Que las norm as sean de un mismo ordenamiento, • Que ambas normas tengan un sim ilar ámbito de validez. Las clases de antinomias son:

• Total - total, que es la contradicción más radical pues aplicar una de ellas implica necesa­ riamente violentar a la otra.

• Parcial - parcial, que es la colisión de las normas, pero se deja un espacio en el cual no existen conflictos.

• Total - parcial, cuando una de las normas es completamente contradictoria a la otra, pero la segunda deja un espacio dentro del cual no entra en contradicción con la primera. Para solucionar antinomias se pueden usar los siguientes principios: • Principio de posterioridad. La ley posterior deroga a la anterior, que consiste en el pre­ dominio de la vigencia más actual. • Principio de la jerarquía, por el cual predomina la norma de mayor rango. • Principio de la especialidad, que prefiere a la norma de la m ateria específica por sobre otra norma genérica. • Principio de la ley favorable, que permite que la norma permisiva predomine sobre la norma imperativa que es prohibitiva. • Principio del tercero permitido, que estriba en el reconocimiento de la contradicción en­ tre las norm as sin que ello excluya una tercera interpretación y solución. • Principio del indubio pro reo, que es la aplicación del precepto constitucional que resuel­ ve en la aplicación de lo que más beneficia al reo y, por ende, se trata de sucesos del ámbito penal.

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1.4. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

a. El sujeto de derecho Es el centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana. Aunque esta categoría jurídica genérica de sujeto de derecho recae siempre y en última instancia en el ser humano, la vida humana no es solamente un dato biológico: en el caso de los sujetos colectivos, el elem ento valorativo está presente, puesto que el fundamento mismo de su organización se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de derecho siempre será un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiológica siempre estará presente en ellos.

b. El objeto del derecho Es todo bien, m aterial o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurídico del sujeto de derecho. Esta noción de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, m aterial o inmaterial, que tenga una individua­ lidad propia y sea susceptible de som eterse al poder de los sujetos de derecho.

c. La relación jurídica Viene a ser la mutua vinculación entre dos o más personas regulada por una norma de derecho. De esta definición se desprenden cinco elem entos: Vinculación recíproca, vinculación entre personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relación.

d. El deber jurídico. Es la conducta que exige la ley. En térm inos generales diferenciamos deber jurídico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta] porque se trata de un deber externo al sujeto [uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la socie­ dad], se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresión, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligación para los demás y vi­ ceversa.

2. ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN "12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta­ doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo ca­ paz de vincular a todo poder (público o privado] y a la sociedad en su conjunto. 13. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra re­ cogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51°], como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45°] o de la colectividad en general (artículo 38°] puede vulne­ rarla válidamente. (Cfr. Exp. N° 5854-2005-AA/TC]." (Exp. N° 04053-2007-PHC/TC]

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3. PJSTIFICACIÓH DE LA DECI3IOÍI llURIDICA La decisión jurídica en un determinado caso en concreto, resulta ser una herram ienta impor­ tante en todo proceso, para ello dicha decisión debe estar debidamente justificada puesto ello permite controlar la arbitrariedad en dicha decisión. Para verificar la existencia de una justificación correcta, se debe verificar la existencia de una justificación interna y externa.

3.1. lUSTIFICACIÓN INTERNA La justificación interna tiene que ver con la estructura lógica —coherencia lógica— del razona­ miento: una decisión jurídica estará justificado internamente si y solo si la conclusión sea la consecuencia lógica necesaria de las premisas (normativas y tácticas] invocadas. El esquema de la justificación interna es el siguiente: Premisa mayor

Normas

Premisa menor

Hechos del caso

Conclusión

Decisión!

3.2. JUSTIFICACIÓN EXTERNA Un razonamiento justificativo tiene que ser coherente, no tiene que incurrir en contradicciones lógicas. La conclusión que se pretenda sustentar tiene que ser la consecuencia lógica derivada de las premisas que se invocó. Sin embargo, la sola coherencia lógica, siendo necesaria, no re­ sulta suficiente para hablar de una decisión jurídicamente justificada, hace falta que tal deci­ sión además se encuentre externam ente justificada. "Mientras que la justificación interna se refiere a la validez lógica que une las premisas con la conclusión de un argumento, la justificación externa consiste en controlar la adecuación o soli­ dez de sus prem isas” [MORESO y VILAJOSANA, 2004]. Esto nos enfrenta directam ente con la necesidad de evaluar la consistencia tanto de la premisa normativa como de la premisa fáctica. Hacer justificación externa implica entonces fundamentar cada una de las premisas —normativa y fáctica— usadas en la justificación interna, por eso se dice que "El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna" [Robert Alexy, 1997] 2. "11. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los térm inos del inciso 5] del artículo 1392 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero tam bién con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del de­ recho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resol­ ver." [Exp. N° 08125-2005-PHC/TC]

1

TUESTA SILVA, Wilder. Material autoinstructivo. Curso "Argumentación jurídica". II Nivel de la Magistra­ tura. Academia de la Magistratura, Lima, 2016, p. 29.

2

TUESTA SILVA, W ilder. Op. Cit, p. 3 4 .

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4 . INTERPRETACION 4.1. DEFINICIÓN La interpretación jurídica es la operación de esclarecimiento del sentido de una norma. Sin embargo, como advierte Lifante Vidal, la interpretación puede ser considerada en dos sen­ tidos: estricto y amplio. En el prim er caso, se trata de la determinación del sentido de una ex­ presión lingüística cuando existen dudas sobre su significado concreto. En el segundo caso, se trata de la comprensión de cualquier objeto en tanto fenómeno cultural.^ Tarello -citado por Lifante Vidal^- considera que existe una interpretación-actividad, que implica proponer, descubrir y precisar el significado del objeto, y una interpretaciónresultado, como producto de la actividad.

4.2. CRITERIOS DE INTERPRETACION Si bien el intérprete tiene libertad para desarrollar su actividad, esto es, no está encasillado por norm as metodológicas, su labor se puede ubicar en los dos grandes modelos de interpretación jurídica: la interpretación subjetiva o estática, que concede importancia a la voluntad o in­ tenciones del legislador (modelo que prevaleció en Francia debido a la escuela de la exégesis del derecho], y la interpretación objetiva o dinámica, que busca encontrar el sentido de la norm a a partir de la realidad y los cambios sociales. La práctica ha permitido establecer ciertos criterios de interpretación que se han convertido en los más utilizados, entre los cuales tenem os el tecnicista, el axiológico, el sociológico, el teleológico y la posición axiomática de la interpretación. Algunos autores, como Vigo, hacen referencia a «dimensiones», ya que sostienen que una visión unidimensional es hoy día fuertem ente cuestionada.s

a. Criterio tecnicista Mediante este criterio se realiza una interpretación puramente jurídica de una norma, y para ello se echan mano a los diversos recursos que nos proporciona el lenguaje (el derecho se manifiesta a través de enunciados lingüísticos] o la lógica (el derecho obedece a una estruc­ tura y finalidad]. No se debe perder de vista que el Derecho constituye un sistema, dentro de cuyo marco deben ser observadas las normas. Ese marco ayuda a su entendimiento y existen aspectos que son transversales.

b. Criterio axiológico Este criterio enfatiza que debe ser el intérprete quien debe tratar de acomodar el resultado de sus análisis a un grupo de valores que, se supone, deben prevalecer en la aplicación in­ mediata del derecho. Su ventaja es que permite al intérprete escoger los valores a los cuales dará especial consideración. El criterio axiológico admite el análisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurídica, razón por la cual se distingue del criterio tecnicista. 3

LIFANTE VIDAL, Isabel. Un mapa de problemas sobre la interpretación jurídica. En Interpretación jurídica y teoría del derecho. Lima, Perú. Palestra. 2010, p. 38.

4

LIFANTE VIDAL. Isabel. Capítulo 37: Interpretación jurídica, p. 1351. Texto disponible en la siguiente dirección: httDs://archivos.iuridicas.unam.mx/www/biv/libros/8/3796/17.ndf.

5

VIGO, Rodolfo. Ética judicial e interpretación jurídica. En Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho. N.° 29. 2006, p. 274. Texto disponible en la siguiente dirección: httD://www.cervantesvirtual.com/DortaIes/doxa/obra/doxa-2/

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c. Criterio sociológico Este criterio responde a la aceptación del derecho como expresión de la sociedad en la que se produce. Así, para guardar coherencia, el criterio sociológico propone que la interpreta­ ción incorpore las costumbres, la idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el en­ torno social y las ideologías imperantes en ellas. Con estos ingredientes, la interpretación se matiza enormemente, sobre todo en las sociedades con grupos étnicos y clases sociales muy di­ ferenciadas.

d. Criterio teleológico Este criterio propone establecer a príorí una finalidad para la interpretación. La forma de interpretar se acomoda a esa realidad, lo que podría parecer, inicialmente, condenable. Sin em­ bargo, es la forma habitual en que se desenvuelve el conjunto de las administraciones públicas, pues estas reciben una serie de indicaciones por cumplir que se convierten en sus metas de re­ sultado.

e. Criterio axiomático Mediante este criterio el intérprete asume un conjunto de lineamientos que le servirán para la labor de interpretación y que no es uniforme entre todos los intérpretes. Esta labor se ejecuta en forma consciente o inconsciente porque de lo que se trata es del análisis de las normas y de los resultados que se esperan lograr. Por ello, la confianza en la labor del intérprete es mayor cuanto más sean los criterios y métodos que conozca, use y domine.

4.3. CLASES DE INTERPRETACIÓN Por lo general, se presentan dos clases de interpretación: de acuerdo con el intérprete y de acuerdo con el resultado.

a. Interpretación de acuerdo con el intérprete En esta clase de interpretación se pueden producir, a su vez, tres subtipos: una auténtica, legis­ lativa o legal; una jurisprudencial y una doctrinaria.

a.l. Interpretación auténtica, legislativa o legal Este tipo de interpretación es realizada por la autoridad que produjo la norma en la misma forma que hizo para generarla. Según Urbina Cabello, la interpretación auténtica se presenta cuando la ley anterior tiene problemas de oscuridad, ambigüedad o deficiencia que ha m ereci­ do diversas interpretaciones, pero que no corresponden a lo requerido por el legislador. Cuan­ do este tipo de interpretación es procedente resulta obligatoria para todo el mundo.® Sobre la interpretación auténtica no existe consenso. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que «en un Estado Constitucional corresponde interpretar las leyes de conformidad con la Constitución, con independencia del sentido que le quiera dar su autor. No es la voluntas legislatoris [voluntad subjetiva), sino la voluntas legis [voluntad objetiva) la que tiene relevancia a efectos de la interpretación jurídica. Asimismo, tal tesis resul­ ta vulneratoria tanto del principio de separación de poderes, establecido en el artículo 43de la Constitución, como de los principios dé independencia e imparcialidad en la función ju ­ risdiccional, consagrados en el artículo 139^ inciso 2 de la Constitución, en tanto se estaría

URBINA CABELLO, Guillermo. La interpretación de la ley. Caracas, Venezuela. Editorial La Torre. S/f. p. 87.

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subordinando el criterio de los jueces en el marco de la resolución de los conflictos sometidos a su conocimiento al criterio de los legisladores».^

a.2. Interpretación jurisprudencial Esta interpretación la realiza el Poder Judicial o los órganos que tienen a su cargo admi­ nistrar justicia. La jurisprudencia tiene capacidad vinculante cuando así lo autoriza la ley, y dicha característica alcanza a la autoridad administrativa que resuelve en última instancia, co­ mo sucede con el Tribunal Registral, el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal de Indecopi, etc. La constante interpretación de casos sem ejantes origina la jurisprudencia, que en nuestro sistem a no es generadora de derecho, ya que por regla general no tiene efectos vinculantes ni futuros, salvo su reconocim iento expreso. En la actualidad, la jurisprudencia tiene gran im por­ tancia por la pedagogía que puede realizarse a través de ella.

a.3. Interpretación doctrinaria Este tipo de interpretación consiste en una especulación académica realizada por los auto­ res que carecen de cargo público o función jurisdiccional. Los resultados de estas especulacio­ nes se asimilan a la fuente del derecho conocida como doctrina. Couture define a la interpretación doctrinaria como aquella que daban los jurisconsultos, que es una forma autónoma de interpretar, y que, según este autor, correspondía a la generación espontánea del derecho.^

b. Interpretación de acuerdo con el resultado Este tipo de interpretación tiene dos variantes: una interpretación extensiva y una interpreta­ ción restrictiva.

b.l. Interpretación extensiva Este tipo de interpretación se da cuando la conclusión a la que se arriba en la interpretación se

puede aplicar a más casos de los que inicialm ente aparecieron. Larenz dice que una disposición se puede interpretar ampliamente, esto es, ir más allá del sen ­ tido literal.5

b.2. Interpretación restrictiva Este tipo de interpretación se circunscribe exclusivamente a los supuestos descritos en la norma interpretada; justam ente cuando se trata de normas prohibitivas o de normas especia­ les. Respecto de este tipo de interpretación, es im portante indicar que nuestra Constitución vigente establece el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que re s­ trinjan derechos, por lo cual se suele decir que la interpretación de normas penales y procesa­ les penales debe ser restrictiva, aunque es aplicable a todo el ordenamiento jurídico, en cuanto se dispongan medidas limitativas de derechos. Un ejemplo de interpretación restrictiva podemos apreciarlo en el literal a) del artículo 29° de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece lo siguiente: «Ninguna disposi­ ción de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a] perm itir a alguno de 7

Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente. N° 01560-2008-PA/TC, fundamento 6.

8

COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho p rocesal civil (Tercera edición). Buenos Aires, Argentina. Edito­ rial Depalma.1979, p. 36.

9

LARENZ, Karl. M etodología de la ciencia del derech o (Traducción de Marcelino Rodríguez Molinero). Bar­ celona, España. Editorial Arial. 1980, p. 272.

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los Estados partes, grupo o persona limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convención} en mayor medida que la prevista en ella». Otro ejemplo aparece en el contenido de artículo IV del Título Prelim inar del Código Civil: «La ley que establece excepciones o res­ tringe derechos no se aplica por analogía». El Tribunal Constitucional ha expuesto: "12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse tam bién la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo - subsunción del hecho - consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitu­ cional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una se­ rie de principios que informan la labor herm enéutica del juez constitucional. Tales principios son^: a) El principio de unidad d e la Constitución'^: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un "todo" armónico y sistem áti­ co, a partir del cual se organiza el sistem a jurídico en su conjunto. b) El principio de concordancia práctica^o- En virtud del cual toda aparente tensión en­ tre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta "optimizando" su inter­ pretación, es decir, sin "sacrificar" ninguno de los valores, derechos o principios con­ cernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, in­ cluso aquellos pertenecientes a la denominada "Constitución orgánica" se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como m anifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1° de la Constitución). c) El principio de corrección funcionaP-h Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de función integradora^^: El "producto" de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y orde­ nar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. e) El principio de fu erza norm ativa de la Constitución'^^: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in tato y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a to ­ do poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su con­ junto." (Exp. N° 05854-2005-PA /TC) ____________________________________

5. LOS PRINCIPIOS Y EL TEST DE PROPORCIONALIDAD 5.1. PRINCIPIOS Tres tesis fundamentales de la teoría de los principios Alexiana^Q

a. La tesis de la optimización Esta mayor medida de la posibilidad de realización estará en función de las posibilidades fácticas y jurídicas del caso concreto. Lo que se busca es la mayor medida de realización, por eso 10

TUESTA SILVA, Wilder (2016). Material autoinstructivo. Curso "Argumentación jurídica". II Nivel de la Magistratura. Academia de la Magistratura, Lima, p. 29.

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Alexy dice que los principios son mandatos de optimización. Pero eso no significa cumplimien­ to total sino gradual, por grados, por eso dice que los principios sí admiten grados de cumpli­ miento. El grado de realización [nuevamente hay que decirlo], dependerá de las posibilidades tácticas y jurídicas del caso. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los prin­ cipios que juegan en sentido contrario.

b. La ley de la Colisión Es en los supuestos de conflictos normativos, de antinomias jurídicas, en los que la distinción entre reglas y principios se m uestra con más claridad: los conflictos se resuelven de distinta manera según se trate de conflictos entre principios o entre reglas. Un conflicto entre reglas puede ser solucionado si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas. Las colisiones entre principios se deben resolver de una forma totalm ente diversa. No se admite la declaración de invalidez de uno de los principios en conflicto. Los derechos fundamentales no constituyen excepciones. Más bien, se debe resolver una colisión, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias —tácticas y jurídicas—del caso concreto.

c. La ley de la ponderación La teoría de los principios implica el principio de proporcionalidad y éste implica aquélla, afir­ ma Alexy. Esta implicancia significa que sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y propor­ cionalidad en sentido estricto, son deducidles de ella en un sentido estricto. Por lo tanto, asegu­ ra Alexy, quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el principio de pro­ porcionalidad. Como ya se dijo: en cuanto a mandatos de optimización, los principios exigen la máxima realización posible, en relación con las posibilidades tácticas y jurídicas. La medida de las posibilidades tácticas, viene dado por el análisis de los sub principios de idoneidad y nece­ sidad. En cambio, el análisis de las posibilidades jurídicas viene dado por el análisis de las cir­ cunstancias jurídicas del caso concreto (los principios que tiene efectos contrarios), el cual se realiza mediante el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, o m ejor denominado —para evitar usar el mismo término proporcionalidad— Ponderación. Los sub principios de idoneidad y necesidad se originan a partir del mandato de la máxima rea­ lización posible en relación con las posibilidades tácticas. En cambio, el principio de proporcio­ nalidad en sentido estricto se origina a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades jurídicas [ponderación). La ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio significa el incumplimiento del otro.

5.2. TEST DE PROPORCIONALIDAD Los conflictos de los derechos fundamentales, ha sido desde siempre un gran problema al mo­ mento de resolver un conflicto de intereses; es en ese sentido que resulta im portante tener una herram ienta a fin de poderlos resolver de la forma más idónea. A esta herram ienta es la que se conoce como el test de proporcionalidad. Es en ese sentido, que el Tribunal Constitucional ha desarrollado el test de proporcionalidad de la siguiente manera:

5. El principio de proporcionalidad como límite a la libertad de configuración legislativa en materia penal 31. El principio de proporcionalidad se constituye en un m ecanism o jurídico de tras­ cendental im portancia en el Estado Constitucional y como tal tiene p or función contro­ lar todo acto de los p oderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundam entales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de p rop or­ cionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Consti­ tución, p or lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar

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orientada a considerarla com o un todo arm ónico y sistem ático a partir del cual se o r­ ganiza el sistem a jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces d ebe entenderse que cuando los poderes páblicos pretendan la limitación de los derechos fundam entales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad [es un m ecanism o de control], su afectación siem pre va a estar relacionada con la afectación de un d ere­ cho fundam ental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fin es en sí mis­ mos). En otros términos, si se determ ina que una m edida estatal es desproporcionada no se está afectando solam ente el principio de proporcionalidad, sino principalm ente el derecho fundam ental o bien constitucional com prom etido en la referida m edida es­ tatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación p or parte de los poderes públicos cuando pretendan lim itar un derecho fundam ental, exige exam inar adecuadam ente los siguientes subprincipios: a] si la m edida estatal que limi­ ta un derecho fundam ental es idónea para conseguir el fin constitucional qu e se p re­ tende con tal m edida; b] si la m edida estatal es estrictam ente necesaria; y, c) si el g r a ­ do de limitación de un derecho fundam ental p or parte de la m edida estatal es propor­ cional con el g rado de realización del fin constitucional que orienta la m edida estatal. Veamos con m ás detalle las referidas exigencias del principio de proporcionalidad: Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en prim er término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determ inado tal fin, verificar si la m e­ dida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitu­ cional en la m edida legislativa penal que limita un derecho fundam ental. Esta verifica­ ción va a ser uno de los ám bitos en los que se va a m anifestar el aludido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, así com o el principio de lesividad. En efecto, la prohibición de una conducta m ediante la limitación de derechos fu n d a­ m entales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siem pre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico, justifican que este bien sea m erecedor de protección por parte de Estado. Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que "La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención le­ gislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación m e­ dio-fin".^^ Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El prin­ cipio de necesidad significa que, p ara que una injerencia en los derechos fu n dam en ta­ les sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, p o r lo m e­ nos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea m ás benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o m a­ y o r del m edio alternativo, y, de otro, el m enor grado en que éste intervenga en el d ere­ cho fundamental".^^

22

Expediente 00045-2004-AI/TC FJ 38.

23

Expediente

0050-2004-AI/TC, FJ 109.

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En m ateria penal, el examen de necesidad exige que el Legislador estime, ineludible­ mente, el carácter fragm en tario del D erecho Penal. Al respecto, cabe precisar que aquel postulado de que el sistem a pen al d ebe representar el m edio o recurso m ás g r a ­ voso p ara lim itar o restringir el derecho a la libertad de las personas, y que, p or tanto, debe reservarse p ara las violaciones m ás intolerables, constituye una de las contribu­ ciones fundam entales de la filosofía de la ilustración y a referida. En efecto, el D erecho Penal d ebe ser utilizado p ara reprim ir las violaciones m ás graves. Como sostiene Hurtado Pozo, (...) el recurso limitado a la represión pen al p or parte del Estado es una exigencia a respetar debido a que la sanción pen al afecta de m anera g rave los derechos fu n d a­ m entales del individuo. Sólo d ebe recurriese a este m edio cuando sea en absoluto n ece­ sario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esque­ m as de conducta no sea alcanzable m ediante otras previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofía engendrando las situaciones que busca evitar, p a ra que el rem edio no sea p eo r que el m al com batido, la represión penal d ebe intervenir sólo en la m edida en que se necesaria y si es conform e al objetivo perseguido.^^ Así también, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene que obed ece a criterios de utilidad o rendim iento social de m odo que, previo al p aso de la intervención penal, es 'necesario' evaluar la eficacia de otros m edios m enos lesivos. Se trata de p roteger los bienes jurídicos al m enor coste social posible, si en el caso concre­ to se aprecia com o suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho Civil, en­ tonces no existirá necesidad de instrumentar una m edida tan drástica com o la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de pena con la misión del DP [D erecho Penal], en concreto con los fin es de la pen a que (...) están vinculados a la función motivadora en el m arco de la necesidad de prevención gen eral negativa, lim itada p o r los fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de pena solo si los m edios extrapenales son incapaces de dispensar una ad e­ cuada protección al bien jurídico y siem pre que la pena sea útil p ara m otivar la inhibi­ ción de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente.^^ De este modo, en el Estado Constitucional, el derecho penal, al encontrarse relacionado con la limitación de un derecho fundam ental tan preciado com o la libertad individual, sólo d ebe ser utilizado cuando no funcionen y a otros m edios (disposiciones de derecho disciplinario, de derecho administrativo sancionatorio, o de otras especialidades del ordenam iento jurídico). En otros términos, antes de crim inalizar determ inadas con­ ductas o establecer determ inadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, m enos aflictivos, p ara proteger los bienes jurídicos que pretende cautelar m ediante la aludida criminalización, teniendo siem pre en consideración de los fin es de prevención de la p e­ na, entre otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros m edios se deben pen alizar tales conductas. Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la reali­ zación d elfín de la m edida estatal que limita un derecho fundam ental; y, 2) aqu el que radica en la afectación del derecho fundam ental de que se trate, de m odo tal que el prim ero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda.

24

HURTADO POZO, José. Manual de D erecho Penal. Parte General I. 3- Edición, Grijley, Lima, 2005, p. 47.

25

CARO CORIA. Dino Carlos. "Principio de Lesividad de bienes jurídicos-penales". En: Código Penal com en ­ tado. Gaceta Jurídica, Tomo I, p .l40.

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33. De este modo, el principio de proporcionalidad se constituye en un m ecanism o in­ dispensable que deberá tener en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando p re­ tenda lim itar los derechos fundam entales o establecer sanciones, así com o el ju ez p e ­ nal cuando al aplicar la ley determ ine la pena, m edida de seguridad o consecuencia accesoria que corresponda en cada caso concreto. En am bos casos, las decisiones ad o p ­ tadas, y a sea legislativa o judicial, deben resultar idóneas, necesarias y pon deradas respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurídico protegido. Como sostiene Hassemer, se puede afirm ar que el principio central en un Derecho de la intervención com o es el derecho penal, es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas p ara lograr su objetivo y también deben ser ra­ zonables o proporcionadas en cada caso.^^" [Exp. N- 00012-2006-PI/TC)

26

HASSEMER, Winfried. Perspectivas del derecho pen al futuro. Revista Penal, N° 1,1997, p.39.

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II. DERECHO CONSTITUCIONAL 1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 1.1 DEFINICION El ordenamiento jurídico es la pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo deter­ minados, caracterizándose dichas normas por ser sistémicas, y relacionadas coherentem ente entre sí. Sobre esto último, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La norm atividad sisté-

mica requiere necesariam ente que se establezca una jerarqu ía piram idal de las norm as que la conforman. Al respecto, el artículo 51- de la Constitución, recogiendo dicho principio, declara "la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqu ía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial p ara la vigencia de toda norma del Estado. Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual las normas se diversifican en una plurali­ dad de categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico. Dicha estructuración se debe a un escalonam iento sucesivo tanto en la producción com o en la aplicación de las norm as jurídicas. Esta jerarqu ía se fundam enta en el principio de subordinación escalonada. Así, la nor­ ma inferior encuentra en la superior la razón de su validez y, adem ás, obtiene ese rasgo siem pre que hubiese sido creada p or el órgano com petente y m ediante el procedim iento previam ente es­ tablecido en la norma superior..." (Expediente N° 005-2003-A I, fundamento 5).

/

X.

X lasnorm^. CONSTITÚCIONALESYLASNORMAS C O ^ teR Z A CONSTITUClbí^AL / II. LAS LEYES YNORMAS \ CON FUERZAYCONDICIÓN DE LEY

/

IIL LOS DECRETOS IV. LAS RESOLUCIONES

/

V. LAS NORMAS CON INTERÉS DE PARTE

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1.2 JERARQUÍA NORMATIVA

1.2.1

Primer Nivel: las normas constitucionales y las normas con fuerza constitucional

a. Constitución. Establece la estructura del Estado y sus funciones; además, contiene normas que establecen los derechos fundamentales de las personas. Es la norma superior y constituye el vértice de la pi­ rámide normativa ya que surgió de la voluntad del Poder Constituyente. Su validez y dinamismo se debe justam ente a la regulación de los modos de producción del de­ recho, establece la vía para el desarrollo y renovación del ordenamiento y garantiza su unidad, atribuye competencias y establece principios estructurales básicos que dan armonía al conjun­ to normativo. Se califica a la Constitución como "fuente de fuentes". En este sentido, es considerada como fuente del derecho, ya que surgen de ella todos los derechos y obligaciones para los ciudadanos y los poderes públicos. A través de ella, el Estado se autolimita en su relación con los ciudada­ nos y ello es garantía de su libertad.

b. Leyes constitucionales. Son las leyes que materializan una reform a constitucional. Mediante un procedimiento especial de aprobación, previsto en el artículo 2 0 6 - de la Constitución, interpretan, modifican, sustitu­ yen, derogan o abrogan una norma constitucional.

c. Tratados con habilitación legislativa. Son los convenios que contienen una estipulación que afecta una norma constitucional, pero que, por intervención del Congreso de la República, mediante un procedimiento especial, que­ dan habilitados para su plena vigencia. Sobre este tipo de tratado. De la Lama señala.- “Ello im­

plica que la norma constitucional afectada seguirá rigiendo fu era del ám bito de aplicación del tratado y recuperará su plena vigencia en caso de que éste llegara a term inar (...) o no llegara a entrar en vigor p or no reunir el número de instrumentos de ratificación necesarios. Su valor radi­ ca en la existencia de un procedim iento m ás riguroso p ara su aprobación, em pero, no exige la re­ form a constitucional"^^.

1.2.2

Segundo nivel: las leyes

a. Ley. Es la norma jurídica aprobada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la República, o en su defecto, por el Presidente del Congreso o de la Comisión Permanente y publicada en el diario oficial El Peruano. Tam bién puede definirse como la norma escrita y de carácter general que emana de un órgano político del Estado. Según el Tribunal Constitucional: “La ley ordinaria es la expedida p or el Congreso de la Repúbli­ ca (inciso 1 del artículo 102- de la Constitución] y su m odo de producción está regulado p or los artículos 105-, 107-, 108-, y 109- de la Constitución. En rigor puede norm ar cualquier m ateria, con excepción de las reservadas a la ley orgánica conform e al artículo 106- de la Constitución y las que sean m ateria exclusiva de los gobiern os regionales o municipales" [Expediente N° 00472004-AI, fundamento 16].

11

DE LA LAMA EGGERSTEDT, Miguel. [1987] "La Constitución política de 1979 y los tratados". En: La Cons­ titución Política de 1979 y sus problemas de aplicación. Once estudios interpretativos. Lima. Cultural Cuzco Editores S.A, p. 23.

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Ley Orgánica. Es expedida por el Congreso de la República y su modo de producción debe cumplir los requisi­ tos formales y materiales previstos en el artículo lOó^ de la Constitución, el cual establece que mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Es­ tado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida por la Constitución. Para su aprobación o modificación se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del congreso El Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia correspondiente al Expediente N° 0 0 4 7 2004-A I ha señalado que: “Respecto a la estructura y funcionam iento de las entidades del estado

previstas p or la Constitución con reserva de ley orgánica, que comprenden aquellas con mención expresa (las contem pladas p o r los artículos 82-, 84-, 143-, 150-, 161-, y 198- de la Constitución) y aquellos que, debido a su relevancia constitucional, también gozan de tal calidad. (...) a diferencia de la ley ordinaria, la ley orgánica es una categoría normativa cuyo uso legislativo es excepcional, y a que, p or un lado, se aparta de la común manifestación del principio dem ocrático en el ám bito del procedim iento legislativo (sostenido en la preponderancia de las m ayorías simples sobre las minorías), p ara im poner una dem ocracia basada en m ayorías cualificadas o reforzadas; y, p o r otro, se ocupa de m aterias específicas y directam ente reservadas p or la propia Constitución" [fundamento 16). Al respecto. Linde, señala que: “El sentido de la ley orgánica (...) es el de prolongar el proceso

constituyente trasladando a l legislador ordinario, en algunos tem as y de m odo prácticam ente perm anente, el espíritu que presidió la elaboración del texto fundam ental; el consenso. (...) Lo que ocurre es que el texto constitucional ha dejado pendientes-abiertos la resolución de tem as cap ita­ les (m aterias reservadas a ley orgánica) o sobre los que, sencillamente, no hubo acuerdo y no re ­ sultaba lógico que se resolvieran por el procedim iento ordinario de legislar. En esta medida, la constitución española es un texto inacabado que precisa ser desarrollado por las leyes orgánicas (...) " .^ 2

Es relevante señalar que, según Gutiérrez, los elem entos de la Ley Orgánica son tres: -

Contenido predeterminado por la Constitución

-

Procedimiento agravado para su aprobación

-

Sujeción, como norma, al criterio de reserva de la ley (aquel según el cual un número preci­ sado, específico y detallado de instituciones o materias singulares señaladas expresam ente en la Constitución, deben regularse por una ley especial conocida como ley orgánica)

La Constitución señala materias que deben ser reguladas por ley orgánica, éstas son: -

Elecciones (artículo Sl^).

-

Utilización y de otorgamiento a particulares de los recursos naturales (artículo 6 6 -).

-

Regula de las anteriorm ente denominadas garantías constitucionales (art. 200°).

-

Organismos cuya estructura como su funcionamiento por ley orgánica, tales como:

-

Contraloría General de la República, (art. 82s)

-

Banco Central de Reserva del Perú (art. 84°).

12

LINDE PAÑIAGUA, Enrique. (1990) Leyes Orgánicas: un estudio de legislación y jurisprudencia. Linde Editores S.A. Madrid, 1990 p. 131.

13

GUTIERREZ CAMACHO, Walter. (1995) La Ley Orgánica en el Perú. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, Tomo 18, p. 72.

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-

Poder Judicial (art. 1 4 3 -).

-

Defensoría del Pueblo [art. 1 6 1 -).

-

Municipalidades [a r t 1 9 8 -}.

Leyes de desarrollo constitucional. Son aquellas que se encargan expresa y concretam ente de explicar determinadas normas cons­ titucionales. La Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución señala que son prioritarias las rela­ tivas a las siguientes m aterias: -

Descentralización.

-

Mecanismos y procesos de eliminación de monopolios legales sobre servicios públicos.

A continuación, se abordará las normas con fuerza de ley, es decir aquellas que, por

mandato expreso o deducido de la Constitución, tienen el mismo valor y jerarquía que la ley._________________________________________________________________________________ b. Tratados. Constituyen una declaración hecha por dos o más Estados, de una relación jurídica existente entre ellos; declaración que se obligan a cumplir y respetar como si fuera verdadero Derecho Positivo. De acuerdo con el Supremo Intérprete de la Constitución: "[...} Son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios de derecho internacional. En puridad, ex­ presan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Esta­ dos, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos. Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamientos a futuro concertados por los sujetos de derecho in­ ternacional público. Son, por excelencia, la manifestación más objetiva de la Adda de relación de los m iembros de la comunidad internacional" [Expediente N° 0047-2004-A l, fundamento 18}.

c. Reglamento del Congreso. El Congreso elabora y aprueba su propio reglamento, el cual establece la organización, estruc­ tura, funcionamiento y las atribuciones de los grupos parlam entarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo con la Ley. No requiere la promulgación del Presi­ dente de la República, pero tiene fuerza de ley [Art. 94^ de la Constitución}. Se caracteriza por­ que no lleva numeración alguna.

Según el inciso 4) del artículo 200® de la Constitución, el Tribunal Constitucional es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso.__________ d. Decretos Legislativos. Son norm as con rango y fuerza de ley que emanan de autorización expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la m ateria específica y deben dictarse dentro del plazo de­ terminado por la ley autoritativa respectiva. Son refrendados por el o los Ministros a cuyo ám­ bito de com petencia corresponda.

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Entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición con­ traria del mismo Decreto Legislativo que postergue su vigencia en todo o en parte. Los Decre­ tos Legislativos relativos a tributos de periodicidad anual rigen a partir del uno de enero del año siguiente a su publicación. Se encuentran contemplados en el artículo 1 0 4 - de la Constitución y devienen en instrumentos indispensables en los Estados modernos debido a las dificultades que tiene el Parlamento para aprobar dispositivos legales con celeridad, oportunidad y versación en alguna especialidad de­ terminada. "Para el Tribunal Constitucional, el Decreto Legislativo (...) debe estar sometido a los siguientes controles: -

Control de contenido, a fin de verificar su compatibilidad con las expresas disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presunción iuris tantum de constitucionalidad de dichos decretos.

-

Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del desarrollo norm ati­ vo del decreto legislativo se enmarca en los parám etros de la dirección política -tributariaque asume el Congreso de la República en m ateria legislativa; y

-

Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no sólo no sea violatorio de la Constitución por el fondo o por la forma, sino que también no sea incompatible o no conforme con la misma" [Expediente N° 0042-2004-A I, fundamento 11).

e. Resoluciones Legislativas. El artículo 1022, inciso 1 de la Constitución establece que son atribuciones del Congreso de la República dar resoluciones legislativas. Asimismo, conforme al artículo 12- del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se aprueba "resoluciones legislativas" y "reso­ luciones legislativas de aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso. En es­ te sentido, se advierte que son normas emitidas por el Congreso y se enumeran como si fueran leyes. De dicha regulación se desprenden que tienen fuerza de ley. Tienen por objeto la aprobación de tratados internacionales; la prórroga del estado de sitio; la autorización del ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, sin afectar la so­ beranía nacional; la autorización para declarar la guerra y firmar la paz y autorizar al Presiden­ te de la República a salir del país y designar a los miembros del Tribunal Constitucional. Tam­ bién son utilizadas para nom brar y remover al Contralor General de la República y al Superin­ tendente de Banca, Seguros y AFP, así como para levantar el fuero parlamentario. La resolución legislativa guarda con la ley el parentesco que la resolución suprema, en la órbita del Poder Ejecutivo, guarda con el Decreto Supremo. Según Chirinos: “Las resoluciones legislativas son actos parlam entarios que generalm ente regu­ lan casos de m anera particular y concreto. Representan la excepción a la característica de g en e­ ralidad de la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1 del artículo 102- de la Constitución y el artículo 4- del Reglam ento del Congreso le confieren implícitamente una jerarqu ía hom óloga a la

ley"^^.

f. Decretos de Urgencia. Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias en materia económ ica y financiera, salvo materia tributaria. Se expiden cuando así lo requiere el interés nacional. Se fundamentan en la urgencia de norm ar situaciones extraordinarias e imprevisi-

14

CHIRINOS SOTO, Enrique.- La nueva Constitución al alcance de todos. Lima: Andina 1979, p. 175.

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bles. Son aprobados por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la República y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y, en los casos que corresponda, por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia esté re ­ ferido. La Constitución reconoce los Decretos de Urgencia en el inciso 19 del artículo esto es, dentro de las atribuciones del presidente de la República. En este sentido señala que, éste pue­ de dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en m ateria económ ica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este podrá, por supuesto, al igual que el Gobierno, modificar o derogar los referidos decretos de urgencia cuando lo estimen pertinente. Por su parte, el literal c} del artículo 9 1 - del Reglamento del Congreso de la República, señala, a propósito del control que éste debe llevar a cabo sobre Decretos de Urgencia que emita el Pre­ sidente de la República, que aquellos deben fundamentarse en la urgencia de normar situacio­ nes extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas. Así lo ha dejado entrever tam bién el Tribunal Constitucional peruano cuando, al aludir a la excepcionalidad de los Decretos de Ur­ gencia, ha precisado que ésta radica en que deben estar orientados: "...a revertir situaciones ex­

traordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia desde luego, no depende de la voluntad de la norm a misma, sino de datos fácticos previos a su prom ulgación y objetivam ente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal com o lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialm ente com ­ parte que en principio y con el razonable m argen de discrecionalidad, es com petencia de los ó r­ gan os políticos determ inar cuando la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecim iento de una norma". Expediente 0008-2003-A l/TC, funda­ mento 60} Al respecto, Donayre señala que: "Un Decreto de Urgencia es el producto de la potestad legislati­

va que le ha sido atribuida al Gobierno p ara h acer fren te a situaciones extraordinarias o im previ­ sibles p or un determ inado espacio de tiempo, a través de los cuales sólo pu ede legislarse m ateria económ ica y financiera, mas no tributaria, y en los que la participación del Congreso se reduce a un control posterior. Se trata, por consiguiente, de un espacio extraordinario de producción legis­ lativa, que, atendiendo precisam ente a su especial naturaleza, debiera tener un alcance restricti­ vo'"^^. Según Ochoa, las características de los Decretos de Urgencia en el ordenamiento peruano son los siguientes:

15

-

Atribución propia del Gobierno.

-

Requieren de un estado de necesidad.

-

Su m ateria es económica y financiera.

-

Carácter extraordinario.

-

Carácter transitorio.

-

Sujetos a un control posterior por el Congreso^^.

DONAYRE MONTESINOS, Christian Marcelo. "¿Se pueden aprobar en el Perú créditos suplementarios y transferencias de partidas a través de Decretos de Urgencia o Decretos Supremos? La imperiosa necesi­ dad de ajustar una práctica del gobierno a pautas constitucionales". En: Foro Jurídico. Revista de Dere­ cho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año IV N- 7. Lima, pp. 100-

101 . 16

OCHOA CARDICH, César.- Los Decretos de Urgencia en la Constitución Peruana de 1993. En: Derecho & Sociedad Asociación Civil Año XV N^ 23, 2004. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. 31-33.

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El Tribunal Constitucional ha precisado, la tran sitoried ad de los D ecretos de Urgencia supone que las m edidas extraord inarias aplicables no deben m an ten er vigencia p o r un tiem po m ayor al estrictam en te n ecesario para re v ertir la coyuntura adversa.

g. Normas regionales de carácter general. Son norm as em anadas por los gobiernos regionales que tratan so b re la coord inación y eje cu ­ ción de planes y program as so cioeconóm icos regionales, así com o la gestión de actividades y serv icios inherentes al Estado conform e a ley. Se les concede fuerza de ley en virtud a que co n ­ tra ella proced e eje rcita r el p ro ceso de inconstitu cionalid ad ante el Tribunal Constitucional. Es­ te últim o ha señalado que, "Las o r d e n a n z a s regionales son normas con rango de ley [artículo

200- inciso 4 de la Constitución, no se encuentra jerárqu icam ente subordinadas a las leyes nacio­ nales del estado, por lo que p ara explicar su relación con estas no hay que acudir al principio de Jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ám bito norm ativo com petencial dis­ tinto" [Exped iente N° 0 0 2 1 -2 0 0 5 -P l/ T C , fundam ento 6 1 ].

h. Ordenanzas municipales. Son norm as g enerales de m ayor jerarq u ía en la estru ctu ra norm ativa m unicipal, por m edio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, ad m inistración y supervisión de los serv icios públicos y las m aterias en las que la m unicipalidad tien e com p eten cia norm ativa. Me­ diante ordenanzas se crean, m odifican, suprim en o exoneran, los arb itrios, tasas, licencias, de­ rech o s y contribu ciones, dentro de los lím ites estab lecid os por ley. Las ord enanzas en m ateria trib u taria expedidas por las m unicipalidades d istritales d eben ser ratificad as por las m unicipa­ lidades provinciales de su circunscripción p ara su vigencia.

i. Sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional. El texto fundam ental de la R epública otorga facultades al Tribunal C onstitucional para expedir sen ten cias que declaren la inconstitu cionalid ad to tal o parcial de una ley o norm as con rango de ley.

j. Decretos Leyes. Son dictados por los gobiernos d efacto, es d ecir dictados por g obern an tes que reúne p ara sí, de m an era opu esta a lo previsto por el ord enam iento juríd ico, la lab or p arlam en taria y la ad m inis­ trativa. A p esar de su inconstitu cionalid ad form al, form an p arte del sistem a jurídico nacional. Acto qu e se crea m ediante un d ecreto del ejecutivo, que asum e la validez de una ley, an te el r e ­ ceso o caren cia de un órgano legislativo. Según el tribu nal Constitucional, los D ecretos Leyes, "aluden a disposiciones de naturaleza ju rí­ dica sui géneris dictadas por un p od er d e fa c to que ha reunido p ara sí-c o n tra lo establecido en el ordenam iento constitucional- las funciones parlam entarias y ejecutivas. Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo que carecen de título que los habilite p ara ejercer la potestad legislativa, las mismas que, con prescindencia de las form alidades p roce­ sales establecidas en la Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresiones norm ativas de origen y form alidad espurios, que, em pero, se encuentran am paradas en la eficacia de una acción de fuerza" (Expediente N° 0 0 1 0 -2 0 0 2 -A I, fundam ento 9]. El m encionad o colegiado en esta últim a sen ten cia ha señalado que la d o ctrin a ha establecid o tre s te o ría s en torn o a la validez de los d ecretos leyes [fundam ento 1 3 ]:

-

Teoría de la caducidad. P lantea que una vez recon stitu id o el Estado de Derecho dichas norm as dejan, ipso facto, de te n e r validez. En n u estro país sólo se aplicó a través de la ley

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del 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el periodo 1 8 9 4 -1 8 9 5 .

Teoría de la revisión. Establece el examen de las normas por parte del Congreso sucedá­ neo al Gobierno que en los hechos asumió función legislativa.

Teoría de la continuidad. Plantea que los citados dispositivos preservan o mantienen su validez durante la reinstauración del Estado de Derecho. Para que pierdan su vigencia, el Congreso deberá dictar una nueva norma que los derogue, abrogue, modifique o sustituya, según sea el caso.

Esta última teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del dere­ cho: la seguridad jurídica.______________________________________________________________

1.2.3 Tercer nivel: Decretos y otras normas reglamentarias Aluden a disposiciones de carácter general emanadas de los órganos vinculados con la admi­ nistración del Estado, ya sea en el plano nacional, regional o local.

a. Decretos Supremos. Son preceptos de carácter general que reglam entan normas con rango de ley o regulan la acti­ vidad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el vo­ to aprobatorio del Consejo de Ministros, según lo disponga la ley. Son rubricados por el Presi­ dente de la República y refrendados por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte. Los reglam entos son disposiciones administrativas que ponen en vigor normas generales. Des­ de una perspectiva doctrinaria, se les clasifica de la siguiente manera;

b. Otras normas reglamentarias. • Reglamentos administrativos: Son aquellos preceptos generales de la administración pú­ blica que tienen obligatoriedad interna. Tienen entroncamiento explícito con una ley orgá­ nica u ordinaria de creación o implementación de una institución estatal.

• Reglamentos ejecutivos: Son aquellos que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y aspectos accesorios de una ley. Son los más importantes dentro del género.

• Reglamentos autónomos: Son aquellos que no se fundan directamente sobre la base de una ley; empero, coadyuvan al cumplimiento de tareas, atribuciones o funciones encom en­ dadas por ella. Su expedición puede estar sujeta a alguna de estas consideraciones: -

Que su aprobación requiera solam ente la firma del presidente de la República; por ende, deberán ser refrendados por uno o más ministros, según sea la m ateria legislable.

-

Que su aprobación requiera, adicionalmente, el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, para: ■ D ecretar alguna de las modalidades del estado de excepción [art. 1 3 7 - de la Constitu­ ción). ■ Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria (inc. 6 del art. 1 1 8 - de la Constitución).

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■ Expedir el reglamento de organización y funciones de la Presidencia del Consejo de Mi­ nistros (art. 162 del Decreto Legislativo 560). ■ Aprobar la expropiación de un bien inmueble (Ley

9125).

■ Cuando una norma expresa lo indique, como el Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros -art. 16- del Decreto Legislativo 560- y de la expropiación de un bien inmueble Ley 9 1 25). Acerca de los reglamentos, el Tribunal Constitucional ha establecido que: "El Presidente de la

República es el órgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resolu­ ciones. Sin em bargo, p ara ejercer esta atribución requiere de la intervención de sus ministros, to­ da vez que conform e al artículo 120- de la Constitución, son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial. Por tanto, la com petencia p ara producir re­ glam entos de la leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder Ejecutivo, que en nuestro o r­ denam iento jurídico lo conforman el Presidente de la República y el Consejo de Ministros. Por otro lado, dicha disposición constitucional establece los límites a la potestad reglam entaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fu en te normativa denom inada reglam ento no d eb e transgredir ni desnaturalizar las leyes que preten de reglamentar. Estos mismos límites, conform e al m andato constitucional, delimitan la expedición de los decretos y resoluciones" (Expediente N° 00472004-AI, fundamento 31).

c. Decretos de Alcaldía. Son disposiciones que establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal.

1.2.4 Cuarto nivel: resoluciones Son las normas que tienen por finalidad resolver casos particulares y concretos del ámbito de la administración gubernamental.

a. Resoluciones supremas. Son decisiones de carácter específico rubricadas por el Presidente de la República y refrenda­ das por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la ley.

b. Resoluciones ministeriales. Son dispositivos que permiten formular y supervisar la política general del Estado, dentro del ámbito de su competencia respecto a determinados servicios públicos. Además, permiten su­ pervisar y controlar a los organismos públicos descentralizados y a las empresas del sector.

c. Resoluciones de órganos autónomos no descentralizados. Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política general de los órganos autónomos no descentralizados. Son emitidas por la máxima autoridad de la entidad.

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d. Resoluciones viceministeriales o sus equivalentes en el sector público. Son las disposiciones dictadas por la autoridad inmediata a un Ministro de Estado. Están refe­ ridas a asuntos de carácter administrativo adscritos a su sector o área de com petencia asigna­ da. En este grado también se encuentran las autoridades inmediatas inferiores a los titulares de los órganos autónomos y los organismos centrales.

e. Resoluciones expedidas por los responsables de los Organismos Públicos Descentra­ lizados. Estos organismos son entes con personería jurídica propia y autónoma otorgada por su ley de creación. Se crean para desarrollar las funciones productivas de bienes y servicios del Estado, para lo cual requieren autonomía en su gestión, y tam bién cuando ellas no se pueden cumplir adecuadamente desde los órganos de un ministerio.

f. Acuerdos Municipales. Son decisiones gubernativas específicas sobre cualquier asunto de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.

g. Resoluciones de alcaldía. Son las que expiden los alcaldes sean distritales y/o provinciales para aprobar y resolver los asuntos de carácter administrativo.

h. Resoluciones Directorales. Son las que expresan decisiones estrictam ente administrativas o de administración, que adopta un funcionario de nivel y de alta confianza del titular del pliego.

1 .2.5

Quinto nivel: normas con interés de parte

Decisiones del Estado surgidas por peticiones de los particulares, o actos de estos sin interven­ ción estatal, que generan derechos y deberes de carácter personal.

a. Ejecutorias Supremas. Son las resoluciones expedidas en última instancia por el órgano judicial sobre las que no se admite recurso alguno y gozan del instituto de la cosa juzgada.

b. Resoluciones del Tribunal Constitucional. Son las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional en materia de H ateas Corpus, Pro­ ceso de Amparo, H ateas Data, Proceso de Cumplimiento, Proceso Competencial y Proceso de Inconstitucionalidad. La validez en m ateria de justicia constitucional [...} es una categoría relacionada con el princi­ pio de jerarquía normativa, conforme al cual la norm a inferior [v.g. una norma con rango de ley) será válida solo en la medida en que sea compatible formal y m aterialm ente con la norma

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superior [v.g. la Constitución}. Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la carta Fundamental, corresponderá declarar su inconstitucionalidad, cesando

c. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. Son las decisiones sobre los procesos electorales. Por mandato del artículo de la Constitu­ ción tienen el carácter de inapelables. Aunque con sentencia de fecha 8 de noviembre del año 2005, el Tribunal Constitucional, ha señalado que las resoluciones del JNE son revisadles con la finalidad de defender los derechos fundamentales vulnerados.

d. Resoluciones de los Tribunales o Consejos administrativos regulados por leyes espe­ ciales. Son las decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la Administración Pública, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con intereses concretos ante una repartición estatal. Hay que señalar que estas decisiones causan estado, pero no gozan del instituto de la cosa juz­ gada, ya que pueden ser objeto de una demanda contenciosa-administrativa ante el Órgano Ju­ dicial, de conformidad con el Decreto Supremo N- 011-2019-JU S. Es el caso, por ejemplo, de las resoluciones del Consejo Nacional de Minería, del Tribunal del INDECOPl, del Tribunal de la SUNASS, del Tribunal del OSCE, del Tribunal de la SMV, del Tribunal Fiscal, del Tribunal Regis­ tra!, etc.

e. Acuerdos de la Sala Plena de los Órganos Jurisdiccionales. Se trata de aquellas decisiones de carácter no jurisdiccional que se adoptan colectivamente en Sala Plena de una Corte Superior o de la Corte Suprema.

f. Convenios Colectivos de Trabajo. Son los acuerdos de voluntades generados entre el empleador y los trabajadores (sindicato}.

g. Contratos. Son los acuerdos de voluntades entre dos o más personas, con el objeto de crear vínculos de mutuos derechos y obligaciones; siempre tienen un contenido patrimonial.

h. Testamentos. Son decisiones que surgen de la expresa voluntad del testador vinculadas con la futura disposi­ ción de sus bienes y tienen efectos m ortis causa.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El ordenamiento jurídico peruano "3. El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicam ente por nor­ mas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas nor­ mas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

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El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un es­ pacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética. En puridad, una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistém icam ente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construcción teórico-instrumental. Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la constitución de una totalidad normativa unitaria, coherente y organi­ zadora de la vida coexistencia!. Ariel Álvarez Gardiol [Manual de Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1982) afirma que el orden jurídico comporta la existencia de una normatividad sistémica, puesto que "(...) el de­ recho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada". Y agrega que, por ende, se le puede conceptuar como "el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentem ente entre sí". Esta normatividad sistém ica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra consti­ tuida sobre la base de un escalonam iento jerárquico, tanto en la producción como en la aplica­ ción de sus determinaciones regulatorias. Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987) precisa que un orden nor­ mativo sistém ico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectam ente, en sucesión, grado o escalera, hasta llegar a las norm as más concretas. Toda norm a encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no sólo alude a la necesidad de que una norma se adecúe formalmente a otra superior, sino tam bién a su compatibilidad material. Esta norm ativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistém ica es una to ­ talidad arm ónicam ente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente. Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistém ica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jera r­ quía de las normas." [Exp. N2 00005-2003-A I/TC )

2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 2.1 DEFINICIÓN Es un cuerpo de normas jurídicas fundamentales que contienen los derechos esenciales de las personas y que determinan la organización del Estado y constituye la base del ordenamiento jurídico de un país. Somos de la opinión que en ella se expresan valores y principios del orden jurídico y social, siendo la estructura esencial de ese orden y convirtiéndose en la base misma, en el punto de partida de apoyo del resto del ordenamiento jurídico.

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Friedrich señala que "la Constitución es, un m edio para limitar el pod er de los gobern an tes que asegura una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos"^’^.

2.2 PARTES Tradicionalmente toda Constitución presenta:

2.2.1

Parte Dogmática.

Conformada por los derechos fundamentales de las personas, constituye la parte invariable de toda Constitución. En todo cambio constitucional hay que respetar los derechos existentes, pe­ ro se pueden agregar nuevos, los que pasan a formar parte de ese dogma que hace del hombre destino de todos los esfuerzos.

2.2.2

Parte Orgánica.

-

Conformada por la estructura del Estado, generalmente incluye regulaciones en las siguien­ tes áreas:

-

Forma de Estado (unitario, federal)

-

Forma de gobierno (monarquía, república, régimen presidencial, parlamentario, etc.).

-

Facultad y atribuciones de los órganos del poder; relaciones, controles, etc. (Ejecutivo, Le­ gislativo, Judicial y organismos constitucionalmente autónomos).

Ya sea en su parte orgánica o en su parte dogmática, las normas constitucionales pueden ser divididas en:

-

Normas operativas.- Son aquellas que funcionan p er se; se bastan así mismas, son autoaplicativas. Se trata de preceptos autos suficientes y directam ente aplicables; por ende, no requieren ni exigen normas reglam entarias para alcanzar eficacia, tal el caso de los dere­ chos de libertad, igualdad, asociación, etc.

-

Normas programáticas.- Son aquellas que se encuentran "atadas" para alcanzar eficacia, a la existencia futura de determinados niveles de desarrollo socio económico, así como a una legislación reglamentaria. Tal el caso de muchos derechos de carácter social (vivienda, segu­ ridad, social, etc.).

-

Normas declarativas.- Son formulaciones solemnes que proclaman los principios funda­ mentales e que se asienta el orden estatal. Están concebidas como pautas rectoras, como programas de acción de todo régimen político, como arquetipos ejemplares y normativos de un buen gobierno. Se hallan inmersas en los derechos sociales, económicos y culturales.

2.2.3

Partes complementarias

Sin embargo, tam bién puede presentar cuatro partes complementarias:

a. Preámbulo. Es aquella fórmula solemne de introducción, que enuncia compendiosamente quien hace la Constitución y a qué fines se encamina, y sirve para exponer la tendencia y espíritu del texto al 17

FRIEDRICH, Cari. (1975) Gobierno Constitucional y Democracia, Volumen I, Instituto de Estudios Políti­ cos. Madrid, 1975, pp. 68-69.

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que precede. Inicia la Constitución, señalando los propósitos que animaron a los constituyen­ tes, para dar la carta. Siguiendo a Tajadura, el preámbulo, puede ser definido como “el texto introductorio que p rece­ de al articulado de un docum ento normativo y, presentándolo, expone las razones p or las cuales el autor de la norma interviene com o tal, a sí com o los objetivos de su actuación; configurándose, com o la expresión de la continuidad de todo el orden jurídico al conectar el pasado, que com ­ prende la situación que dio origen a la norma, con el juturo, que encierra la fin alidad que se p er­ sigue. Lo que el legislador aspira alcanzar”^^. De Esteban sostiene que el preámbulo contiene dos tipos de enunciados, a saber: -

Los enunciados de carácter explicativos de cara al pasado; y que justifican la legitimidad del nuevo orden constitucional en contraposición al que existía anteriormente.

-

Los enunciados de carácter declarativo de cara al futuro; y en donde se exponen los objeti­ vos que el nuevo orden constitucional se propone alcanzar

Blume nos señala que "el preámbulo constituye una suerte de fuente para la interpreta­

ción de la norma que precede, toda vez que resumiendo la voluntad del legislador en cuanto a su razón de ser, su contenido y sus alcances, se yergue en un instrumento de auxilio para el intérprete que esté en la búsqueda del auténtico sentido de uno o más de sus preceptos; sobre todo si presentan una redacción que trae a duda, es oscura o admi­ te varios enfoques" 20. b. Fórmula de revisión. Hace referencia al iter procedimental a seguirse para conseguir la actualización de la Constitu­ ción, es decir, fija la ruta a seguir para promover las reform as o enmiendas que permitan conci­ liar el texto constitucional con la siem pre dinámica realidad política.

c. Parte del apéndice. Conjunto de normas que tienen como función atem perar la nueva Constitución con el ordena­ miento jurídico preconstitucional; es decir sirve como puente que une la situación que se recu­ sa y se supera con una realidad que se inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro, pue­ den aparecer dificultades en su aplicación, porque el nuevo texto estaría afectando situaciones anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o ade­ cuarse paulatinamente al nuevo contexto. Quispe, lo define como aquellas disposiciones que, por la realidad específica de un país, o por la evolución que se aprecia en el mundo, requieren ser introducidas en la carta, pero no tienen un lugar que los albergue^i.

d. Parte Transitoria. Viene a ser como puente que une la situación que se recusa y se supera con una realidad que se inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro, pueden aparecer dificultades en su aplicá­ is

TAJADURA TEJADA, Javier. (1997) El Preámbulo Constitucional. Granada. Editorial Gomares, pp. 17-18.

19

DE ESTEBAN, Jorge. [2001] Tratado de Derecho Constitucional 1. Madrid: Universidad Complutense, p. 235.

20

BLUME FORTINI, Ernesto. [2000] El preámbulo de la Constitución". En: Revista Bibliotecal Año 1 N- 2 Diciembre 2000. Lima. Gráfica Horizonte S.A. pp.181-182.

21

QUISPE CORREA, Alfredo [2004] Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Lima, p. 102.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

ción, porque el nuevo texto estaría afectando situaciones anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o adecuarse paulatinamente al nuevo con­ texto. Los derechos adquiridos constituyen un ejemplo; otro, el reconocim iento de dudas que nacen por aplicación de la nueva carta; o la elección inicial del congreso, que sigue luego de aprobada la carta; etc .22

2.3 CLASIFICACION La Constitución se puede clasificar en:

2.3.1

Constituciones Morfológicas

Se caracterizan por aludir a la importancia que se asigna al tipo de estructuración y forma en que aparece el texto fundamental.

a.

Constitución Rígida; Denominación utilizada por James Bryce. También se le conoce co­ mo estacionaria o no elástica. Es aquella que establece un procedimiento especial y distin­ to de la modificación de las leyes ordinarias para la modificación de sus normas. Por pro­ venir del Poder Constituyente, no pueden ser modificadas de la misma forma en que lo se­ rían las leyes ordinarias, sino sólo a través de procedimientos diferentes y reforzados. Las constituciones contemporáneas suelen ser rígidas como garantía para su contenido y co­ mo forma de controlar al poder político. La noción de Constitución rígida, finalmente, es contra parte de la de noción de Constitución flexible.

b.

Constitución Flexible: También se le conoce como modificables o elásticas. Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en la misma forma que las leyes ordinarias. Cuando la Constitución es flexible, no puede haber contradicción entre la ley y la Constitu­ ción, pues una ley que contradice una Constitución es en esencia una ley que la modifica. No tiene ninguna superioridad sobre la ley ordinaria; en cambio, las Constituciones rígidas generalm ente proclaman la supremacía de las normas constitucionales sobre las leyes or­ dinarias y las normas de menor jerarquía. También se le llama Constitución elástica.

Las Constituciones son rígidas o flexibles según que el procedimiento a seguir para su reforma sea más estricto o sea el mismo que el establecido para las leyes ordinarias.

Constitución Consuetudinaria. Cuando la organización y funcionamiento del Estado re ­ sulta de prácticas, de tradiciones consagradas por el uso constante y que llegan a tener fuerza jurídica. En países que pertenecen al Sistema Constitucional Anglosajón predomi­ nan estas constituciones no escritas [Inglaterra, Nueva Zelanda, Israel]. Una Constitución consuetudinaria está compuesta por diversas leyes, costumbres y tradi­ ciones que tratan lo que generalmente estaría contenido en una Constitución escrita. Este tipo de Constitución se va formando paulatinamente, a lo largo del tiempo, y no tiene un contenido fijo ni del todo claro. Asimismo, no se prevé ningún mecanismo especial o agra­ vado para modificarla, por lo que puede hacerse mediante cualquier ley; por ello, a este ti­ po de constituciones se le conoce tam bién como "constituciones flexibles", a diferencia de las "constituciones rígidas" que suelen ser las escritas23.

22

QUISPE CORREA, Alfredo. [2004] Op. Cit. p. 102.

23

VARIOS AUTORES. [2012] Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Lima, Gaceta Consti­ tucional. Constitucionalismo Crítico, p. 57.

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El ejemplo típico de Constitución no escrita, dispersa o inorgánica es la que rige secular­ mente a Inglaterra, y cuya característica fundamental es que "ha evolucionado continua­

mente sin que ningún cam bio revolucionario haya hecho necesaria su codificación en u ins­ trumento único, estableciendo una Constitución''.^"^

d. Constitución Escrita. Es aquella que se encuentra redactada en un documento o texto de ley. En el mundo moderno, el sistem a de constitución escrita y rígida apareció por prim era vez en el hemisferio americano. La prim era Constitución escrita del mundo surgió en las trece colonias norteam ericanas que, al constituirse en un nuevo Estado Federal, promul­ gan la famosa Constitución de Filadelfia en 1787. Surge con el prim er constitucionalismo liberal y tiene directa relación con los procesos de positivización de los derechos humanos y fundamentales mediante declaraciones de derechos, así como el de codificación legislati­ va distintiva del Estado legislativo de Derecho. El triunfo definitivo del documento consti­ tucional escrito, como sanción solem ne del constitucionalismo democrático, empezó en el nuevo mundo, primero con las Constituciones de las colonias americanas que se transfor­ maron en Estados soberanos al rebelarse contra la corona inglesaos. La Constitución escrita se basaba en tres principios: ■ La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre. ■ La promulgación de la Constitución dictada por un poder soberano era una especie de ren o­ vación del contrato social y ■ Las constituciones redactadas en forma clara y sistem ática constituyen un medio de educa­ ción política difundiendo en el puesto el am or y conocimiento de sus derechos". Este tipo de Constitución, se divide en:

-

Constitución Codificada. Las constituciones codificadas contienen en un solo cuerpo n or­ mativo el conjunto de instituciones políticas que pretenden ordenar la vida política del Es­ tado.

-

Constitución Dispersa. Las constituciones dispersas están formadas por un determinado número de leyes constitucionales, cada una de ellas con su propia estructura.

-

Constitución Programática. Fundada en ideología de gran contenido social, proponen una serie de normas que no pueden cumplirse al momento de su promulgación, pero que consti­ tuyen orientaciones que deben seguir los gobiernos.

-

Constitución Operativa. Sólo contiene las normas de funcionamiento del estado. Es una guía de acción, pero no se refiere a los derechos de las personas, tal y como fue la constitu­ ción alemana de 1871. En la actualidad no puede existir una constitución exclusivamente destinada al procedimiento de actuación de los funcionarios públicos; ni otra que sólo se re ­ fiera a los derechos sociales, que son básicam ente los que contienen principios program áti­ cos.

-

Constituciones Formales: Se refieren a una norma escrita de difícil modificación; por ello no puede ser reformada de la misma forma que las leyes ordinarias, sino que se prevén pro­ cedimientos especiales para ello y debe distinguirse de las meras "leyes constitucionales" es decir, las normas o disposiciones que componen la Constitución escrita.

24

WAVELLRIDGES, Edgar. Constitucional Law of England. 6- Edición. Revisada por A. Berriedale Keith, Londres, 1937, p. 1.

25

LOEWENSTEIN, Karl.- La Constitución. En: Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza. Raúl Perrero costa (Compilador). UNMS U. de Lima. p. 111.

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

Constituciones Materiales: Se alude generalmente al orden social concreto que constituye a una comunidad específica, a las fuerzas de facto [sociales políticas] que persiguen un fin político y que sustentan la validez de la Constitución formal, o a la decisión política funda­ mental del constituyente, que da entidad a la unidad política de un pueblo. El contenido de la Constitución material es extra o prejurídico, y puede referirse tanto a los aspectos sociales o espirituales que unen políticamente a una comunidad, como a las rela­ ciones de poder existentes [social, político, económico, etc.] que justifican o asientan un de­ terminado orden jurídico-político.26

Constitución Principista: Es aquella que contiene a grandes rasgos los criterios básicos sobre la estructura del poder y el rol de los ciudadanos.

Constitución Reglamentarista: Es aquella que pretende encerar en el hábeas constitucio­ nal toda una casuística acumulada por la experiencia político-jurídica.

Constitución Unitaria: Es aquella que se adscriben al tipo de Estado unitario. Se aplica con carácter de exclusiva y excluyente dentro del territorio de un Estado.

Constitución Compleja: Es aquella que adscribe al tipo de Estado federal y libre asociado. El Estado Federal es aquel donde un conjunto de comunidades primigeniamente soberanas, en ejercicio de su soberanía deciden asociarse a efectos de constituir una organización polí­ tica superior para alcanzar m etas y objetivos comunes.

Constitución Otorgada: Es aquella establecida por un órgano estatal. García Belaunde la define como el producto de un acto de liberalidad del soberano. Se trata de un acto de gracia política. Como ejemplo típico podemos citar todas las cartas y fueros de origen medieval como la Carta Magna de 1215, e incluso la francesa de 1814, la del Fuero de los Españoles en 1945, por obra del General Francisco Franco, la Constitución Rusa de 1905 dictada por el Zar Nicolás 11.

Constitución Pactada: Es aquella que expresa el resultado de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad o un sector significativo de ella. Expre­ san históricam ente el resultado de una conciliación o capitulación política, por lo Oque en­ cierran una decisión bilateral entre gobernantes y gobernados. Tenemos como ejemplos las francesas de 1791 y 1830. Constitución Democrática: Es aquella emanada del poder constituyente por la vía del su­ fragio, o aprobadas por el pueblo mediante referéndum, o ratificadas por cuerpos de origen popular. Es decir, son la expresión del ejercicio de un poder prejurídico y supremo por parte del pueblo. Surgen de la libre discusión de asambleas o congresos integrados por represen­ tante de la ciudadanía.

2.3.2

Constituciones Ontológicas

Se caracterizan por aludir a la importancia de estudiar y contrarrestar el contenido de la Cons­ titución con la realidad política, es decir, con el mundo tangible y efectivo del poder. La Consti­ tución no es lo que encierra su redacción sino lo que los detentadores del poder hacen de ella. Para Karl LOEWENSTEIN, las constituciones podrían resum irse en estos tres tipos:

a.

26

Constitución Normativa. Es aquella que está integrada con la sociedad, es decir que exis­ te una especie de simbiosis entre Constitución y Sociedad; cuyas normas dominan y con­ trolan el proceso político de un Estado, lo que equivale a decir que el proceso de poder se adapta a la Constitución y se somete a ellas.

VARIOS AUTORES.- Op. Cit p. 55.

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b.

Constitución Nominal. Se da cuando, aun siendo jurídicam ente válida, la dinámica del poder no se adapta a sus normas. Una Constitución nominal es aquella que no calza con la realidad, debido a que los presupuestos sociales y económicos no permiten la concordan­ cia plena entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder.

Constitución Semántica. Se presenta cuando sus normas están orientadas a favorecer ex­ clusivamente a los grupos de poder que son los que disponen del aparato coactivo del Es­ tado. En otras palabras, una Constitución semántica existe cuando hay un texto llamado Constitución, pero cuya finalidad no es limitar el poder, sino servir a los detentadores tác­ ticos del poder para estabilizar y eternizar su mantención.

d.

Constitución Originaria. Es aquella que crea un nuevo principio fundamental para el pro­ ceso político y la formación de la voluntad estatal.

e.

Constitución Derivada. Es aquella que adapta a la realidad y necesidad de un Estado, los principios, categorías e instituciones fundamentales establecidos en una Constitución ori­ ginaria. Jorge Carpizo27 señala que: "Se encargan de introducir con sus propias peculiari­ dades, los principios del proceso del poder político y la formación de la voluntad estatal contendidas en otra Constitución, as u propia normatividad supra".

f.

Constitución Ideológica. Es aquella que expresan un conjunto de ideas políticas destina­ das a orientar y justificar la acción del Estado.

g.

Constitución Utilitaria. Es aquella que se adhiere a un único y ex profeso objetivo. Regu­ lar técnicam ente los mecanismos del proceso gubernamental y ser neutrales en m ateria ideológica y ofrecer una suerte de catálogo o estatuto regulador de la gestión de los nego­ cios.

h.

Constitución Dinámica. Se le conoce tam bién como constitución viva o living constitu­ ción. Significa que su contenido se encuentra en constante movimiento y actualización, contemporizándose con las nuevas valoraciones sociales, los aconteceres económicos y políticos, los nuevos avances científicos o tecnológicos, etc.

i.

Constitución Estática. También se le conoce como Constitución estatua. Debe entenderse que lo establecido por esta es lo que quisieron regular sus constituyentes, incluso para el contexto en que fue emitida. Es por ello que se postula que la Constitución se mantiene inalterable, aunque pase el tiempo, no solo respectivo a su texto, sino a su significado o sentido original.

j.

Constitución Impuesta. Expresa el triunfo de la representación nacional frente al rey, al cual le imponen un texto constitucional. Es decir, esta última representa, en un sentido más prístino, la firma democracia.

k.

Constitución Retratista. Es cuando contiene un conjunto de normas que se limitan úni­ cam ente a describir la realidad, sin pretender corregirla ni perfeccionarla. Esta Constitu­ ción es eficaz y sincera, aunque poco innovadora.

l.

Constitución Contrato. Es aquella, cuyas normas diseñan un orden político-jurídico reali­ zable y exigible en el presente o en el corto plazo. Su cumplimiento puede ser reclamado por los interesados mediante los mecanismos que ella misma contempla, en caso de omi­ sión o infracción.

m. Constitución Promesa. Este tipo de Constitución, tiene como característica fundamental su inexigibilidad, debido a que sus normas dibujan un esquema de poder y de derechos

27

CARPIZO, Jorge.- La Democracia y la Clasificación de las constituciones. Una Propuesta. En: Rev. lus et Praxis 8. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.

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personales y sociales destinados al futuro. Es muy generosa en la proclama de derechos y beneficios. Es muy teórica y utópica, lo que hace que fácilmente pierda legitimidad.

Según Henriquez, la clasificación de constituciones Retrato, Contrato y Promesa, corresponde a Néstor Pedro Sagüés, quien toma como criterio la eficacia de las normases.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano La Constitución y las fuentes del derecho 8. Si bien el estudio y análisis del sistem a de fuentes se desarrolla principalmente desde la teo­ ría del derecho, como afirma Enrique Álvarez Conde: Hoy día parece comúnmente pacífico que la regulación de las fuentes del Derecho se sitúe en el

campo de la teoría de la Constitución29. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de com probar la importancia y utilidad del análisis y estudio del sistem a de fuentes, sobre todo a partir de los diversos procesos constitu­ cionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento; en particular, los procesos de inconstitucionalidad. El mismo Álvarez Conde justifica dicha postura argumentando que [la] propia configuración de la Constitución como norma jurídica suprema supone que ésta se convierte no sólo en auténtica fuente del Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes^o En igual sentido, desde la Teoría del Derecho se ha afirmado que: La incidencia de la Constitución en el sistem a de fuentes es doble, porque doble es su carácter de norma suprema y de norma que regula la producción normativaAi Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para abordar el tema en cuestión: la Constitución como norma jurídica, la Constitución como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de fuentes.

La Constitución como norma jurídica 9. La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejón, la Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistem a jurídico y que actúan como parám etro de validez del resto de las normas32.

28

HENRIQUEZ FRANCO, Humberto. [2001] Derecho Constitucional. Lima, Editora "FECAT”. pp. 84-85.

29

ÁLVAREZ CONDE, Enrique. [1999] Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado Constitucio­ nal, el sistema de fuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, p. 138.

30

ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Op. Cit.

31

BETEGON, Jerónimo, GASCON Marina, DE PARAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. [1997] Lecciones de Teoría del Derecho. México DF, Me Graw-Hill, p. 285.

32

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. [1992] Fuentes del Derecho, T. II. Madrid: Tecnos, p. 28.

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La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las norm as y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal. El reconocim iento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directam ente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuen­ tes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitución^s el carácter de norma política, tam ­ bién ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vin­ culante. Así, en el Caso Alberto Borea Odría y más de 50 0 0 ciudadanos, Exp. N- 0 0 1 4 -2 0 0 3 Al/TC, afirmó que: (...) la Constitución es una norm a jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la re ­ presentación del pueblo políticam ente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norm a jurídicam ente suprema.^^ En igual sentido, en otro caso sostuvo que: (La) Constitución Política de la República del P e rú "... toda ella posee fuerza normativa (...)3s Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó que: La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la ma­ teria constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional" derivará de su incorpo­ ración en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su fun­ cionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer ..., donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución.36 Pero el Tribunal Constitucional no sólo se ha referido a la Constitución como norm a jurídica, sino que recientem ente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural y subjetivo ins­ titucional. Así: La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objeti­ vo-estructural (artículo 5 1 -), como desde el subjetivo-institucional (artículos 3 8 - y 45°). Con­ secuentem ente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean v er­ daderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo de la Constitu­ ción). En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no sólo negaría su condición de norma jurídica -e n directa contravención de sus artículos 38^, 45^ y 5 1 --, sino que desconocería las com petencias inherentes del juez constitucional como operador del Dere­ cho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de in ter­ pretar la ley antes de aplicarla.37 33

Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, Fundamento 2, párrafos 1 y 2, Caso Miguel Angel Mufarech y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0002-2005-AI/TC, fundamento 7.

34

Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, fundamento 2, párrafo 3.

35

Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N- 26285 (Exp. N° 005-2003-AI/TC, fundamento 21.

36

Caso Villanueva Valverde, Exp. N- 0168-2005-PC/TC, fundamento 3.

37

Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N- 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41.

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La Constitución como fuente de Derecho 10. Con relación a la Constitución como fuente de nuestro "derecho nacional"38, debe rem arcar­ se que constituye el fundamento de todo el "orden jurídico" y la más importante fuente norm a­ tiva. Al respecto, la doctrina apunta que: La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad.^^ En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aque­ llas que formal o m aterialm ente contradigan las prescripciones constitucionales.^o Es por ello que La Constitución [...) term ina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordena­ miento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infideli­ dad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o ac­ to, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya

previsto.4i

La Constitución como fuente de fuentes 11. En cuanto a la consideración de que la Constitución es la "fuente de las fuentes de derecho" y la que regula la producción normativa^z o disciplina los modos de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que ésta es, (...) además, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a par­ tir de las cuales se determ inara la legitimidad del resto de las normas del sistem a jurídico".43 En igual sentido, se ha sostenido que (...) la Constitución tam bién incide en el sistem a de fuentes en la medida en que regula el pro­ ceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por éstos. Es decir, la Constitución es la norm a normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en ella.44 Por su parte, este Colegiado sobre el tem a ha expresado que la Constitución: (...) ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistem a jurídico nacional. 38

Artículo 55- de la Constitución.

39

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28.

40

BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit, p. 285.

41

Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, fundamento 2, párrafo

4. 42

BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit. p. 285.

43

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit, p. 28.

44

BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Ob. Cit p. 285.

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En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino tam bién material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenam ien­ to jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (in­ terpretación conforme con la Constitución]. Reseñando, se desprende que la Constitución, como fuente suprema: -

Crea los órganos encargados de la producción normativa.

-

Otorga com petencias materiales.

-

Determina los procedim ientos para la elaboración normativa.

-

Establece los límites m ateriales para la elaboración normativa.

-

Impone los contenidos normativos."

(Exp. N° 00047-2004-A l/TC ]

3. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 3.1 DEFINICIÓN DE ESTADO DE DERECHO La expresión "Estado de Derecho" fue consagrado por R. von Mohl en 1832, en el marco de las monarquías limitadas de los Estados germánicos, en un contexto relativam ente impropio. La aparición del Estado de Derecho como consecuencia de la restauración del Estado Liberal, hizo pensar en la necesidad de ampliar su presencia en el momento en que se empezaron a afirmar los derechos sociales, vale decir, aquellas prestaciones que podían ser reclamadas por los ciudadanos al Estado por el mérito de su pertenencia a la sociedad y por el deber de aquel de procurar la satisfacción de los niveles de vida básicos para los seres humanos que lo inte­ gran. Se institucionaliza de modo coherente por vez prim era y con un cierto carácter general tras la Revolución Francesa en los Estados Liberales del siglo XVlll. Existen, no obstante, precedentes más o menos im precisos de esa idea del "imperio de la ley" en la Antigüedad y en la Edad Me­ dia. En otras palabras, nace con los prim eros textos constitucionales codificados y escritos. En su prim era formulación podemos destacar la Constitución de los Estados Unidos de Norteamé­ rica de 1 7 8 7 y la Constitución francesa de 1791, así como la gaditana de 1812 en el caso espa­ ñol y los prim eros textos constitucionales hispanoamericanos correspondientes a la primera mitad del siglo XlX^é. El Estado es una formación creada para satisfacer determinadas necesidades de los seres hu­ manos, quienes se despojan de parte de su libertad, que le es inherente al ser humano, para au­ torizar al Estado determinadas competencias. Martínez Buhé señala que, “Estado de Derecho no es sino la vigencia real y efectiva del Derecho en la sociedad, en donde las conductas tanto públicas com o privadas se som eten a la norm a ju rí­ dica. Así, el Estado de Derecho significa en sí mismo: la efectiva vigencia jerárqu icam en te superior 45

Caso Hoja de Coca, Exp. N° 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados], fundamento 19.

46

LEÓN CHARCA, Alí Félix - Teoría Elemental del Estado. Un aporte al debate constitucional, pp. 35.

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de la Constitución, el respeto del principio de legalidad, la vigencia de la ley igual p ara todos los m iem bros de la sociedad y el respeto y garantías cotidianas de los seres h u m a n o s " . Por su parte, Verdú, señala qu e "cuando un Estado configura ju ríd icam en te la organización y el ejercicio del poder político, de m anera que los individuos y sus grupos están p rotegid os por la existen cia previa de norm as e institu cio n es ju ríd icas, garantizadoras de sus d erech o s y lib e rta ­ des: cuando la actividad estatal se som ete a n orm as e in stitucion es juríd icas, sin m ás ex cep cio ­ nes que las exigidas por el bien común, en to n ces nos en con tram os an te un Estado de D erecho" 48

3.2 CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO Según Borea son los siguientes: -

La existencia de un poder limitado.

-

Separación de poderes.

-

Jerarquía normativa.

-

La existencia de un ámbito de libertad del individuo reconocido como derecho fundamental.

-

Existencia de órganos autónomos que cumplan con la tarea de controlar el Poder.

-

El reconocim iento de la responsabilidad del Estado.

-

Declaración de Derechos y Libertades del ciudadano.

-

Sometimiento de los ciudadanos y de los poderes del Estado al Derecho.

-

Soberanía Nacional.

-

Principio de legalidad de la administración pública^?.

3.3 ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO Según Verdú los elementos del Estado de Derecho son los siguientes: -

Primacía de la ley que regula toda la actividad estatal, tanto la esfera ejecutiva como ju ris­ diccional entiéndase ley en sentido formal, o sea, elaborada por los órganos legislativos del Estado, en las democracias liberales por el Parlamento representativo, elegido por el cuerpo electoral. Los ciudadanos son iguales ante la ley.

-

Un sistem a jerárquico de normas que realiza la seguridad jurídica y que se concreta en el rango diverso de las distintas normas y en su correspondiente grado y ámbito de validez.

-

Legalidad de la administración, estableciéndose un sistema de recursos en beneficio de los posibles afectados.

-

Separación de poderes como garantía de la libertad y freno de posibles abusos. Esta separa­ ción se interpreta de modos distintos, en la actualidad, ya que en realidad el Poder Estatal es

47

MARTÍNEZ BULLE GOYRI, Víctor M.-Citado en la separata Constitución y Gobernabilidad. Maestría de Gobernabilidad. Lima: UPSMP, 2002.

48

LUCAS VERDU/LUCAS MURILLO DE LA CUEVA.- Manual de Derecho Político. Madrid: Tecnos, 2000.

49

BOREA ODRÍA, Alberto Alfonso. (1 9 9 9 ) Derecho y Estado de Derecho. Tratado de Derecho Constitucio­ nal. Tomo II. Lima, Editorial Gráfica Monterrico S.A p. 542.

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único. Que esta teoría de separación de poderes fue revolucionaria en su momento (17 4 8 ] es indiscutible^o.

3.4 PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO Según García Pelayo son los siguientes:

- Principio de legitimidad.- Los valores básicos a los que debía servir el Estado de Derecho liberal burgués, a través de su orden jurídico, eran los derechos individuales, la libertad in­ dividual, la igualdad, la propiedad privada, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal.

- Principio de la división de poderes.- La división de poderes íntimamente vinculada a la garantía de la libertad y al imperio de la ley. La doctrina iniciada por Montesquieu, que era "una abstracción del pasado, un ideal del presente, un programa para el futuro", sufrió con el curso del tiempo un proceso de dogmatización convirtiéndose en una proposición acrítica de fe; la división e implicación de poderes se transformó en separación y derivó en una fór­ mula vacía de sustentación política, organizativa y sociológica, en una pura formalización que ignora la existencia de otros poderes y, las transform aciones en el funcionamiento del sistem a estatal.

-

Principio de legalidad.- El principio de la legalidad significa que toda acción de la Adminis­ tración Pública o decisión de los tribunales judiciales, m ilitares, arbitrales^icomo adminis­ trativos, ha de ser una aplicación de la ley. Ello es, coherente con el principio de la legitimi­ dad racional según el cual no mandan los hombres y ni siquiera las autoridades sino las le­ yes; lo es tam bién con la seguridad jurídica como uno de los valores a garantizar por el Es­ tado, y lo es, con la hegemonía del Parlamento dentro del esquema clásico de la división de poderes. Corolario del principio de la legalidad es el de la reserva, según el cual toda inter­ vención que afecte a la libertad y a la propiedad sólo puede ten er lugar en virtud de una ley formal, es decir, aprobada por el Parlamento.

-

El control de la legalidad y de la constitucionalidad.- El Estado de Derecho incluye el control de la legalidad de los actos del Estado por los tribunales ordinarios o adm inistrati­ vos. Al control de la legalidad, se ha añadido por algunos Estados el de la constitucionalidad de las mismas leyes por órganos judiciales y arbitrales como el caso de nuestro país. En un Estado m aterial de Derecho, este control no puede lim itarse a la pura dimensión formal, sino que ha de incidir tam bién en el examen de los valores materiales establecidos por la Constitución, sin necesidad de que éstos se expresen en el detalle de un precepto, sino que pueden ser determinados a través de una interpretación del sentido total de la Constitución.

En el TUO de la Ley 2 7 4 4 4 , Ley del Procedimiento Administrativo General (aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JU S], no señala en su Título Preliminar el Principio de Constitu­ cionalidad, pero al definir el Principio de Legalidad señala: "Las autoridades administrativas

deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron concedidas".

50

LUCAS VERDÚ, Pablo. (2004) "El Estado de Derecho como utopía y realidad. Estado de Derecho e Imaginería Constitucional”. En: Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza. PERRERO COSTA, Raúl. (Compilador). Mima, UNMS, p. 74.

51 Art. 139- "(...) Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (...)".

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Estado Constitucional de Derecho "12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta­ doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo ca­ paz de vincular a todo poder [público o privado) y a la sociedad en su conjunto. 13. Bajo tal perspectiva, la suprem acía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra re ­ cogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51°), como aquella subjetiva, en cuyo m érito ningún acto de los poderes públicos [artículo 45°) o de la colectividad en general [artículo 38°) puede vulne­ rarla válidamente. [Cfr. Exp. N° 5854-2005-AA/TC)." [Exp. N° 04053-2007-PHC/TC)

4. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO De una revisión de los artículos 3° y 43° de la Constitución se desprende los principios esencia­ les de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocim iento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocim iento de que el desarrollo del país se rea­ liza en el marco de una economía social de mercado. Todas esta son características básicas de un Estado social y democrático de derecho. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización in­ dustrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero tam bién con sus gran­ des posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los dere­ chos fundamentales52. En este escenario, las atribuciones de un Estado social y democrático de derecho tienen que ver con supuestos económicos, sociales, políticos y jurídicos^s.

Supuestos económicos. La econom ía social de mercado es una condición im portante del Es­ tado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes; -

Bienestar social

-

Mercado libre

-

Un Estado subsidiario y solidario

Supuestos sociales. Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial.

52

GARCÍA PELAYO, Manuel. [1980) Las transform aciones del Estado contem poráneo. Madrid: Editorial Alianza, p. 18)

53

De acuerdo a la sentencia correspondiente al Expediente N° 008-2003-AI, fundamento 13.

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Supuestos políticos. El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Es­ tado y la sociedad, así como la dem ocratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elem ento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la dem ocracia ostenta una función dual: método de organización políti­ ca del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no só­ lo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elec­ ción propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del nú­ cleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una rem isión al Estado dem ocrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona [artículo 3° de la Cons­ titución), hace del principio dem ocrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocim iento de una democracia económica, social y cultural.

Supuestos jurídicos. En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictam ente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistem a jurídico derivado de esta modalidad estadual tras­ ciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plas­ men en la vida cotidiana. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización m aterial de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la perso­ nalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del princi­ pio de libertad.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Estado Social y democrático de Derecho "§4 .1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho 10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de los ar­ tículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de li­ bertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supre­ mas del Estado y reconocim iento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deri­ va la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado.

§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho 11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Es­ tado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un conteni­ do material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y con­ tradictorias, sino dos térm inos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecim iento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las transfor­ m aciones del Estado contem poráneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fun­ damenten el sistem a jurídico estadual y sustenten sus funciones.

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Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocim iento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condi­ ción humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás [F.A. Hayek. Los fundam entos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26). La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el fun­ cionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de condi­ ciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.

§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho 12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones m ateriales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley. La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios. La configuración del Estado social y dem ocrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones m ateriales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una rela­ ción directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su conteni­ do social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifi­ quen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social. La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y de­ mocrático de derecho [artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien común [que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expre­ sión contenida en la Encíclica Mater e t magistra, según la cual: "En materia económ ica es indis­ pensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del or­ den social. [...). [Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públi­ cas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuada­ mente su propio interés particular con el bien común". [Iters. Nros. 39-40).

§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho 13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adapta­ ción del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero tam bién con sus grandes posibilidades técnicas, económ icas y organizativas, en un contexto de respeto a los de­ rechos fundamentales. [Las transformaciones... Ibid, pág. 18). Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.

a) Supuestos económicos La econom ía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los va­ lores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamental­ mente, por los tres elementos siguientes:

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a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prim a facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el com bate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparez­ can como auxiliares, com plem entarias y temporales. En suma, se trata de una econom ía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.

b) Supuestos sociales Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la so­ ciedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistem a industrial. Al respecto. García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra ca­ racterística de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la so­ ciedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes {Las Transform acio­ nes... Op. Cit, pág. 45).

c) Supuestos políticos El Estado social y dem ocrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elem ento impres­ cindible del Estado. Desde esta perspectiva, la dem ocracia ostenta una función dual: método de organización políti­ ca del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no só­ lo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elec­ ción propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del nú­ cleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nues­ tra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una rem isión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona [artículo 3° de la Constitución), hace del principio de­ mocrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocim iento de una dem ocracia económica, social y cultural. La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistem a estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en to ­ dos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social. La historia de la humanidad dem uestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones ju ­ risdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su activi­ dad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.

d) Supuestos jurídicos En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictam ente formales, sino como una de connotacio­ nes sociales. El sistem a jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación

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formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidia­ na. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la perso­ nalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del princi­ pio de libertad." (Exp. Ns 00008-2003-A l/TC)

5. DERECHOS FUNDAMENTALES 5.1 CONCEPTO El mismo autor concluye que los derechos fundamentales son el principio de todos los demás derechos y su espacio de desarrollo, como tal, es de interés público. Ese es el sentido reconoci­ do expresamente por la Constitución Política en el artículo 1-, al definir que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como premisa o núcleo sistemático para la actividad interpretativa de todo el ordenamiento jurídico.

5.2 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Bustamante cita las siguientes:

54

-

Su fuerza normativa.

-

Su posición preferente en el conjunto ordinamental.

-

Su carácter inspirador y director de la producción, interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

-

La especial protección de la que son objeto, tanto a nivel normativo, jurisdiccional e institu­ cional.

-

Imprescriptibles, porque no se adquieren o pierden con el transcurso del tiempo, de modo que, los derechos fundamentales son perm anentes en el tiempo.

-

Inalienables porque o se pueden enajenar, transm itir o transferir a otros sujetos, están fuera de cualquier tipo de negociación.

-

Irrenunciables, ya que no pueden negarse o abandonarse por las personas; ellos forman parte de la persona humana, de su dignidad.

-

Inviolables, ya que ninguna autoridad, persona natural o jurídica pueden transgredir los de­ rechos fundamentales.

-

Universales, pues todos los instrum entos internacionales procesados y aprobados por la ONU, así los disponen.

-

Efectivos, ya que son una exigencia en un Estado Constitucional de Derecho y una obligación del Estado para su realización.

-

Interdependencia y complementariedad; porque se relacionan y complementan uno de otros.

-

Progresivos en la medida que están íntimamente ligados al desarrollo humano^^.

BUSTAMANTE ABARCÓN, Reynaldo. [2007) Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima, ARA Edito­ res. pp. 95 y 96.

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5.3 CLASIFICACIÓN Diez Picazo los clasifica de la siguiente manera:

a. Por su función. Los derechos fundamentales pueden ser clasificados en tres grandes grupos, que ya han sido mencionados al hablar de la evolución histórica de las declaraciones de derechos, a saber: de­ rechos civiles, derechos políticos, derechos sociales.

- Derechos Civiles son aquellos que tienen como finalidad garantizar determinados ámbitos de libertad de actuación o autonomía, en los que el Estado no debe intervenir [libertad de expresión, derecho a la integridad física, libre asociación, etc.)

- Derechos Políticos son aquellos que tienen como finalidad garantizar la gestión democrá­ tica de los asuntos públicos (derechos de sufragio, derecho de acceso a los cargos públicos, derecho de petición, etc.}.

- Derechos Sociales son aquellos que tienen como finalidad garantizar unas condiciones de vida digna [derecho a la educación, derecho a la salud, derecho a la vivienda, etc.}. Cada uno de estos tres grupos de derechos responde, respectivamente, a las exigencias del Es­ tado de Derecho, del Estado Democrático y del Estado Social. A todo lo anterior, como se señaló más arriba, algunos añaden los llamados "derechos colectivos" [medio ambiente, patrimonio cultural, etc.}

h. Por su estructura. Los derechos fundamentales se clasifican según la naturaleza de la facultad que otorgan a su ti­ tular. Así se suelen señalar los siguientes tipos: a) Derechos de defensa, que facultan a exigir la no interferencia; h) Derechos de participación, que facultan a realizar actos con relevancia pú­ blica; c) Derechos de prestación, que facultan a reclam ar un beneficio.

c. Por los tipos de relación jurídica. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades, a} Un derecho fundamental es una libertad cuando el titular o sujeto activo tiene derecho a que nadie lo interfiera en el ejercicio del derecho, b} Un derecho fundamental es una potestad cuando su titular tiene el poder y puede producir efectos jurídicos que obligan a un sujeto pa­ sivo mediante un acto determinado; c} El derecho fundamental es una inmunidad cuando su ti­ tular está exento de los efectos de los actos de otro sujetóos.

5.4 FUNCIONES Según Diez Picazo son los siguientes:

-

La Función Protectora es la más evidente y prioritaria. Los derechos fundamentales nacie­ ron precisam ente como mecanismos de salvaguarda del individuo frente a los poderes pú­ blicos.

55 DIEZ PICAZO, Luis María. [2005} Aproximación a la idea de Derechos Fundamentales. En: "Derecho Cons­ titucional. Selección de Lecturas". CARRUITERO LECCA, Francisco y SOZA MESTA Hugo. [COMPILADO­ RES}. Madrid, Thomson, p. 249.

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-

La Fu nción de Legitimación, por su parte, consiste en que los derechos fundamentales operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto; y ello tanto respecto de actua­ ciones políticas concretas, como de cada organización política en su conjunto^^.

5.5 CONTENIDO ESENCIAL Prieto afirma que el contenido esencial de un derecho fundamental es un concepto jurídico in­ determinado cuyo alcance y significado no puede fijarse de manera general, sino que ha de ser precisado en relación a cada derecho fundamentar'^^. Conforme se sostiene en el derecho alemán el contenido esencial limita la posibilidad de limitar y señala un límite más allá del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales58. La cláusula de respeto al contenido esencial se entiende como un límite a la actividad del legis­ lador limitadora de los derechos fundamentales: el legislador puede restringir los derechos fundamentales, siempre y cuando respete su contenido esencial^^. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales encuentra su formulación y asentam iento en el ordenamiento constitucional alemán. Esta garantía se encuentra recogida en el artículo 19- de la Ley Fundamental de Bonn, en cuyo inciso 1 se establece que "cuando

según esta Ley Fundamental un derecho pueda limitarse por ley o en virtud de una ley, la ley será general y no valdrá para un caso singular". Además, en su inciso 2 se recoge la llamada garantía del contenido esencial, cuando se dispone que: "En ningún caso puede un derecho fundamental ser afectado en su esencia". 5.6 CRITERIOS DE INTERPRETACION Carpió señala que los criterios para interpretar los derechos fundamentales son ocho:

a. Principio Pro homine Uno de los criterios frecuentem ente utilizados por los tribunales constitucionales es el pro h o­ mine. Se trata de un "...criterio hermenéutico que informa todo el Derecho de los derechos

humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria". Preferencia interpretativa El tratadista argentino Sagüés: lo denomina "directriz de preferencia interpretativa", esto es, el intérprete de los derechos ha de buscar la interpretación que más optimice un derecho consti­ tucional.

56

DIEZ PICAZO, Luis María.- "Aproximación a la idea de Derechos Fundamentales". En: Revista Peruana de Derecho Constitucional II. Tribunal Constitucional, p. 221.

57 Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel.- "Límites y respeto al contenido esencial de los derechos fun­ damentales: estudio preliminar". En: Revista Themis N- 21, Lima. p. 10. 58

OTTO Y PARDO, Ignacio.- "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución". En: "Derechos Fundamentales y Constitu­ ción”. Madrid. Cuadernos Civitas. 1988. p. 126.

59

PAREJO, L.- "El Contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitu­ cional: A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981". En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, 3 pp. 175-183.

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- Principio favor libertatis, Postula entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego. A sa­ ber: ■ Las lim itaciones que m ediante ley se establezcan a los derechos fundamentales no deberán ser interpretadas extensivamente, sino siempre de modo restrictivo. ■ Su correlato, es decir, que el operador deba interpretar la norma de manera que m ejor op­ tim ice su ejercicio, pues cada disposición constitucional está dirigida a la realidad, está solí­ cita de una interpretación orientada a la efectividad, a la vigencia práctica, material".

-

"Principio de protección a las víctimas" o favor debilitis,

Según Bidart dicho principio propugna que “en la interpretación de situaciones que com prom e­

ten derechos en conflicto es m enester considerar especialm ente a la p arte que se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realm ente en pie de igualdad con la otra”^^.

Según el Tribunal Constitucional, ha establecido el principio pro homine, de la siguiente manera, en su jurisprudencia; principio pro homine, según el cual, ante eventuales dife­ rentes interpretaciones de un dispositivo legal, se d ebe optar p or la que conduzca a una m ejor protección de los derechos fundam entales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejerci­ cio. Vale decir, que el principio pro hom ine impone que, en lugar de asumir la interpretación res­ trictiva, en el presente caso, del artículo 26- de la Ley N- 23506, y a sí im pedir el ejercicio del dere­ cho a la tutela judicial, se elija la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, p ara impugnar el acto presuntam ente lesivo^^.

Preferencia de normas Según Carpió el principio pro hom ine también comprende una "directriz de preferencia de normas", es decir, el juez tendrá que aplicar la norma más favorable a la persona, con indepen­ dencia de su nivel jurídico. Este principio de interpretación de los derechos fundamentales se encuentra recogido en el inciso b} del artículo 29- de la Convención Americana de Derechos Humanos, que, como recuerda el artículo 5 5 - de la Constitución, forma parte del Derecho Na­ cional.

Constitución de 1993 y el principio Pro Homine Este principio se encuentra constitucionalizado. En algunos casos, con carácter general, esto, es como un criterio válido para interpretar cualquiera de los derechos fundamentales.

-

La interpretación restrictiva de los derechos fundamentales

Los derechos no pueden considerarse como exento de límites, esto es, con carácter absoluto, sino como susceptibles de ser restringidos. Tales restricciones, además de estar constitucio­ nalmente justificadas y legalmente configuradas, deben interpretarse siempre de forma restric­ tiva, precisam ente por la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, es decir, en el senti­ do de perm itir el m ejor ejercicio del derecho dentro de los límites a los que se les ha sujeto. Una variante del pro homine, en su versión de "directriz de preferencia interpretativa" es el que se encuentra constitucionalizado en el inciso 9 del artículo 1 3 9 - de la Constitución. Según di­ cho precepto uno de los principios que deberá de observarse en el ejercicio de la función juris60

BIDART CAMPOS, Germán.- "Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine" En: BIDART CAMPOS, Germán y GIL DOMÍNGUEZ, Andrés (Coordinadores).

61

Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 dentro del 2003 en el Exp. 0795-2002-AA/TC sobre Acción de Amparo interpuesta por don Teodoro Sánchez Basurto contra el fiscal provisional de preven­ ción del delito de Abancay.

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diccional es "el principio de inaplicabilidad por analogía chos".

-

de las normas que restrinjan dere­

Indubio pro operario y derechos laborales.

Viene a ser el principio según el cual ha de optarse por la "interpretación favorable al trabaja­ dor en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma", recogido en el inciso 3) del ar­ tículo 26^ de la Constitución de 1993.

-

Indubio pro reo y libertad individual.

Constituye una manifestación del principio pro homine, el denominado in dubio pro reo, constitucionalizado en el inciso 11) del artículo 139^ de la Constitución, según el cual el juez penal habrá de observar "la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de con­ flicto entre leyes penales".

-

Principio pro actione y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El principio pro actione también constituye una concreción del pro homine en el ámbito proce­ sal y, en particular, con aquellos atributos que forman parte del derecho a la tutela jurisdiccio­ nal efectiva.

b. Posición Preferente de los Derechos Fundamentales (Preferred Freedoms) Los derechos fundamentales gozan de una posición preferente en el ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva estrictam ente formal, ello se deriva de la ubicación de los derechos den­ tro del texto constitucional y, desde una perspectiva material, de la instrumentalidad del orde­ namiento estatal. Los derechos fundamentales para Pérez son el "reflejo jurídico de los valores éticos de li­ bertad y dignidad básicos en la sociedad democrática. Por ello, imponen en la exigencia de que todo el ordenamiento jurídico deba ser interpretado de conformidad con los derechos fun­ damentales, de manera que, si "antes los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes valen sólo en el ámbito de los derechos fundamentales"

c. La Mayor Protección de los Derechos Fundamentales El principio de la mayor protección de los derechos fundamentales es una técnica am ericana que fue propugnada por ciertos Estados Federales. Actualmente se discute si podría admitirse dentro del ordenamiento comunitario europeo.

d. La Fuerza Expansiva de los Derechos Fundamentales Los preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales son de gran abstrac­ ción y generalidad, lo que implica un amplio margen para la acción del intérprete.

-

La titularidad de los derechos fundamentales

El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales se proyecta en el ámbito de la titularidad de dichos derechos, eso quiere decir que, si los derechos fundamentales concre­ tan en cada momento histórico valores como la libertad, igualdad y dignidad, es dable entonces entender que, prim a facie, es el ser humano el titular de los derechos que la Constitución reco­ noce. Y lo es desde el instante de la concepción, conforme expresa el inciso 1) del artículo 2 - de 62

PÉREZ TREMPS, Pablo. "La interpretación de los derechos fundamentales". En: Estudios de Derecho Constitucional.

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la Constitución. Pero ello no impide que la Constitución misma establezca que determinadas personas, sobre la base de ciertos criterios, no puedan ser titulares de algunos derechos fun­ damentales como los derechos políticos, cuya titularidad se encuentra, de diversas maneras, restringida a quienes no son nacionales. Lo mismo sucede con el derecho de propiedad dentro de cincuenta kilóm etros de las fronteras, que le es negado a un ciudadano extranjero por el ar­ tículo 7 1 - de la actual Constitución.

Eficacia (vertical y horizontal) de los derechos fundamentales El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales predica que los derechos fundamentales no sólo deben entenderse como "derechos públicos subjetivos", esto es, como derechos que sólo se oponen al Estado y a sus poderes públicos, sino tam bién como derechos subjetivos que se irradian en las relaciones entre particulares.

-

Límites de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales, en cuanto elementos de un ordenamiento como lo es la Constitu­ ción, están sujetos a límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase, ya sea con la finalidad de perm itir la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales. En el Estado Constitucional de Derecho, en efecto, la regla general es que los derechos son susceptibles de ser limitados; son excepcionales los que pueden considerarse ab­ solutos.

e. Respeto del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales tam bién despliega sus efec­ tos en la determ inación de los justos límites a los cuales se encuentran sometidos. La actividad limitadora de un derecho, según Carpió, "debe estar sujeta a un lím ite final, aquella frontera que permite evaluar si se trata de una tolerable restricción del derecho o de una constitucio­ nalmente inadmisible limitación. Esa zona de frontera es lo que las Constituciones alemana y española denominan el contenido esencial del derecho"63.

A continuación, se mencionará algunas teorías sobre el contenido esencial. -

La teoría absoluta del contenido esencial. Individualiza dos contenidos en cada derecho fundamental:

■ Un contenido accesorio, sobre el que el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa. ■ Un contenido esencial, cuya afectación invalidaría la actividad limitadora. Desde este punto de vista, ambos contenidos se presentarían como elem entos identificables y perm anentes en todo derecho fundamental. Pero sólo el denominado contenido esencial ten­ dría la condición de elem ento indisponible para el legislador.

-

La teoría relativa del contenido esencial. La teoría relativa no parte de considerar que en el contenido protegido por cada derecho fundamental existe uno que sea accesorio y otro que sea esencial, y que se afecta este último cuando se pasa la frontera del contenido acce­ sorio. Por el contrario, considera que tal afectación se produce siem pre que la limitación se presente como injustificable. Para la teoría relativa el contenido esencial es aquello que queda después de una pondera­ ción. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garan­ tía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fun­ damental.

63

CARPIO MARCOS, Edgar. (2000) ¿Interpretación auténtica de la Constitución?. En: Revista Bibliotecal. Año 1 N- 1. Lima, p. 260.

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La teoría institucional del contenido esencial. Es una teoría intermedia que busca de­ m ostrar que no raras veces las Teorías, que se contraponen de manera inconciliable desa­ rrollan puntos de vista que no se excluyen absolutamente y que pueden ser a menudo re­ conducidas a una conciliación.

El doble carácter de los derechos fundamentales y las teorías subjetiva y objetiva del contenido esencial. Teoría subjetiva. La garantía del contenido esencial tendría por objeto proteger a los dere­ chos fundamentales en cuanto reconocedores de un haz de potestades a favor de los indivi­ duos, de m anera que cualquier limitación que los impida term inaría afectando ese conteni­ do esencial.

Teoría objetiva. La garantía del contenido esencial no tendría por objeto proteger el dere­ cho subjetivo, sino la garantía constitucional de esferas de vida reguladas y organiza­ das según principios de libertad. Son los institutos que se encuentran en las normas ju rí­ dicas constitucionales, de donde se derivan los derechos, lo que realmente se persigue pro­ teger.

f. La Ponderación (Balancing) de los derechos fundamentales Uno de los métodos habitualmente utilizados en la solución de conflictos que atañen a dere­ chos fundamentales es lo que se denomina "ponderación" o balancing. La ponderación presu­ pone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Constituye la form a normal de resolver este tipo de problemas en las Constituciones modernas, que se deriva del hecho de que el reconocim iento de los derechos se realiza en una tabla en la que no sólo coexisten con "otros" derechos del mismo peso, sino, además, con otros bienes in­ dividuales o colectivos de idéntico rango.

El balancing es una creación de la jurisprudencia estadounidense, que luego fue recogi­ da y sistematizada por la doctrina y jurisprudencia alemana, para pasar luego a la espa­ ñola. Con dicho término los estadounidenses designan diversas fórmulas de interpreta­ ción constitucional.

g. La Interpretación conforme con los Tratados Sobre Derechos Humanos Cuando el Estado incorpora en su ordenamiento jurídico interno el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ese Derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino coor­ dinado y compatibilizado con el Derecho Internacional, ya que como dice el artículo 5 5 - de la Constitución Política del Perú: "Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional"; esto significa que las disposiciones interpretativas previstas en los tratados tienen que ser necesariam ente instrumentalizados por los órganos de la jurisdic­ ción interna. El Código Procesal Constitucional en su artículo V del Título Preliminar señala: “El contenido y

alcances de los derechos constitucionales protegidos p or los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conform idad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sob re derechos humanos, así com o de las decisiones adoptadas por los tribunales in­ ternacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte".

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h. Principio de Progresividad y Derechos Sociales La doctrina constitucional destaca que las cláusulas constitucionales que reconocen derechos sociales no tienen un grado de aplicabilidad sem ejante a aquellos que reconocen derechos in­ dividuales. Los derechos sociales se encuentran configurados directam ente por la Constitución y, por tanto, le son aplicables, prim a facie, los mismos criterios de interpretación de los demás derechos constitucionales. No se debe olvidar que no todos los derechos sociales que la Constitución reconoce tienen la misma naturaleza, es decir, la misma estructura jurídica.

5.7 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA La Constitución de 1993, siguiendo el precedente establecido en la Constitución de 1979, reco­ noce con carácter de derechos fundamentales a todos los derechos de las personas, sean estos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales o ambientales. Más aún, por la cláusula de los derechos fundamentales implícitos se reconoce supletoriam ente otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano: los principios de la soberanía popular, el Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno, según el artículo 3 ^ de la Constitución de 1993 y 4 - de la Constitución de 1979. Esta posición garantista de los derechos ha ido incorporando a la Constitución el conjunto de principios jurídicos y derechos de la persona que han servido de referencia para la interpreta­ ción realizada por el Tribunal Constitucional. La Constitución recoge los derechos fundamentales de la persona en el artículo 2-; sin em bar­ go, Pérez distingue entre aquellos derechos que prioritariam ente protegen la integridad moral de la persona, como expresión concreta de la dignidad humana y de aquellos otros que prote­ gen la integridad física y el despliegue efectivo de su libertad.

-

Integridad moral de la persona

Incluye el derecho a la integridad moral, a la igualdad, al honor y la buena reputación, a la in­ violabilidad de domicilio, al secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la reserva sobre convicciones políticas, filosóficas y religiosas, a la identidad étnica y cultural, a la nacionalidad y los derechos a la paz, tranquilidad, disfrute del tiempo libre y descanso.

- Integridad física y el despliegue efectivo de su libertad Incluye el derecho a la integridad física y psíquica y el derecho a la legítima defensa. Además, los que buscan la efectividad de la libertad, como los derechos a la libertad de conciencia y reli­ gión, a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, a solicitar inform ación sin expresión de causa a los órganos públicos, a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, a la libertad de tránsito, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, a la libertad de contratación y el derecho a la libertad de trabajo64. Además de la m encionada división, es preciso mencionar que el artículo 2 s de la Constitución en su inciso 24 consigna además un grupo de derechos que se conocen como derechos civiles: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohí­ be (apartado "a"], "no hay prisión por deudas" (apartado "c"], "nadie será procesado ni conde­ nado por acto u omisión que al tiempo de com eterse no está previamente calificado en la ley, de m anera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley" (apartado "d"), "toda persona es considerada inocente m ientras no se haya declarado judicialm ente su responsabilidad" (apartado "e"). 64

PEREZ LUÑO, Antonio. (1984J Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, p. 262.

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Finalmente, el artículo 2 - de la Constitución Política recoge también algunos derechos que en estricto no son de los llamados personales como el derecho al trabajo, que es un derecho social, los derechos a la propiedad y la herencia, que son derechos de naturaleza eminentemente eco­ nómica, y los derechos de elección, de remoción y revocación de autoridades, de iniciativa le­ gislativa y de referéndum, que son los principales derechos políticos en el Estado democrático de derecho peruano. El artículo 3^ deja abierto el reconocimiento a otros derechos. Expresa que la enumeración de los derechos fundamentales de la persona establecidos en el prim er capítulo "no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dig­ nidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del estado democrático de dere­ cho y de la forma republicana de gobierno”.

5.8 LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRIBUNAL CONSTI­

TUCIONAL Para llevar a cabo su labor de protección de los derechos fundamentales, los tribunales consti­ tucionales suelen recurrir en gran medida a los preceptos contenidos en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sean de alcance universal, como la Declaración Uni­ versal de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o Regio­ nal, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto obedece a que diversos textos constitucionales han reconocido la importancia de estos instrum entos internacionales al momento de interpretar los alcances de los derechos funda­ mentales reconocidos en la Constitución. En el caso del Perú, como los de España y Colombia, se trata del único criterio de interpretación constitucional señalado expresamente en la ley fundamental. Es por esta razón que encontram os en nuestra jurisprudencia constitucional, aunque con poca frecuencia, constantes referencias a la Declaración Universal de Derechos Humanos u otros instrum entos análogos. El Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 865-96-AA consi­ deró que no era razonable ni proporcional la sanción contemplada en una norma adm inistrati­ va, mediante la cual se impedía al servidor público, declarado excedente en un proceso de re ­ organización, volver a ingresar a laborar en la administración pública. En su resolución, el T ri­ bunal reafirmó el carácter de fuente de interpretación de los derechos fundamentales que tie ­ nen la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En otro caso se limitó a mencionar que la norma cuestionada en un proceso de inconstitucionalidad vulneraba el principio de igualdad ante la ley, "violándose de ese modo los Convenios,

Pactos Protocolos y Tratados de Derechos Humanos en los que es Parte el estado Pe­ ruano", sin precisar mayores detalles respecto a estos instrum entos internacionales^s. 5.9 MECANISMOS PARA SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS DE DERECHOS Castillo afirma que, "según las posturas conflictivistas, los derechos fundamentales son reali­ dades que eventualmente pueden entrar en conflicto. La lógica de esta doctrina es que el con­ tenido constitucional de un derecho fundamental ampararía una pretensión mientras que el contenido de otro derecho fundamental exigiría su rechazo" ^6, De dicha postura se desprende:

65

Sentencia correspondiente al Expediente N- 006-97-AI/TC.

66

CASTILLO CORDOVA, Luis.- (2007] Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima. Palestra editores, p.325.

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-

Jerarquía abstracta de derechos fundamentales.- La supremacía de uno u otro derecho dependerá del barem o que se emplee para determ inar la importancia de los derechos invo­ lucrados en un litigio concreto, haremos que en definitiva vienen bastante marcados por cuestiones ideológicas.

-

Ponderación o jerarquía concreta de derechos constitucionales.- Este mecanismo, es­ pecialm ente desarrollado en el ámbito anglosajón, consiste en sopesar los derechos o bienes jurídicos en conflicto con las especiales circunstancias concretas que defiende el caso que se intenta resolver, a fin de determ inar cuál derecho "pesa" más en ese caso concreto, y cual debe quedar desplazado. Al final, un derecho desplaza al otro dependiendo de las concretas circunstancias del caso.

Respecto a dicha posición Castillo menciona los siguientes cuestionamientos:

-

Permite el sacrificio de derechos constitucionales

Concebir los derechos fundamentales como realidades contrapuestas entre sí y que tienden a entrar en colisión trae como consecuencia considerar que existe una suerte de derechos de prim era y otros de segunda categoría. Hablar de jerarquía de derechos constitucionales o dere­ chos fundamentales [en abstracto o en concreto así lo permite]. Lo peor, dentro de esta lógica, es constatar que, cuando un derecho de segunda tiene la desdi­ cha de cruzarse con uno de primera, queda desplazado, sacrificado, vulnerado. De esta manera, mediante posiciones conflictivistas de los derechos fundamentales, consciente o inconsciente­ mente se term ina por dar cobertura y legitimar situaciones que, dependiendo de las circuns­ tancias del caso concreto, pueden llegar a configurar verdaderas vulneraciones de derechos constitucionales. Lo anterior ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional español en algunas de sus sentencias, en las que ha terminado por justificar introm isiones y sacrificios de los dere­ chos fundamentales desplazados.

-

Desconoce los principios de normatividad y unidad de la Constitución.

En casos resueltos así, sólo se está favoreciendo la normatividad de un dispositivo constitucio­ nal en detrim ento del dispositivo constitucional que recoge el otro derecho, el derecho sacrifi­ cado. En los casos en los que los derechos fundamentales entran en conflicto, el dispositivo constitucional que recoge el derecho sacrificado pierde su carácter normativo en la medida que ese dispositivo no regirá en el caso concreto. Pero una teoría conflictivista no sólo quiebra el principio de normatividad de la Construcción, sino que además term ina desconociendo el principio de unidad de la Constitución. Según este principio, el texto de la Constitución debe ser interpretado como una unidad sistemática evi­ tando interpretar el texto constitucional de modo contradictorio con otro dispositivo constitu­ cional. Castillo enfatiza este cuestionamiento de la siguiente m anera: "Que si un derecho fundam ental vale o significa su contenido constitucional, y el contenido de un derecho fundam ental se form ula con base en la Constitución, afirm ar que un derecho fu n dam en tal pu ede tener un contenido opuesto y contradictorio con el contenido de otro derecho fundam ental, con el cual precisam ente entra en conflicto, equivale a afirm ar que la Constitución tiene partes que son contradictorias e irreconciliables entre sí. Es decir, adm itir los conflictos entre derechos fundam entales supone ad ­ mitir que la Constitución no puede ser interpretada com o una unidad sistem ática, lo contrario de lo exigido p o r el principio de unidad constitucional"^'^.

67

CASTILLO CORDOVA, Luis.- Op. Cit. p.330.

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-

La je ra rq u iz a d ó n y p o n d eració n conllevan so lu cio n es inconstitucionales e in ju stas.

Son objetos de crítica los mecanismos de solución a los que arriban quienes profesan y em ­ plean concepciones conflictivistas de los derechos. Tanto la jerarquizadón como la pondera­ ción dan por resultado el desplazamiento de un derecho a favor del otro. En el caso peruano, todos los derechos fundamentales o derechos constitucionales se encuen­ tran en un mismo rango constitucional, de modo que no se puede establecer respecto de ellos jerarquía alguna, ni abstracta ni concreta.

El mencionado autor además de cuestionar las posturas conflictivistas propone una interpreta­ ción armonizadora de los Derechos Fundamentales, la cual se basa en:^^

- La naturaleza y dignidad humanas son realidades coherentes y unitarias que recha­ zan los conflictos de derechos.- Las posiciones conflictivistas de los derechos fundamentales, como se ha podido hacer notar, traen consecuencias bastante nefastas para la vigencia efectiva no sólo de la Constitución como norma jurídica fundamental que es, sino también de los dere­ chos constitucionalizados de la persona. La persona humana, tiene una naturaleza que ontológicamente es una realidad unitaria y cohe­ rente cuya plena realización rechaza cualquier contradicción interna. Si la naturaleza humana es una unidad y los derechos humanos son la traducción jurídica de una serie de exigencias de su naturaleza y consecuente dignidad humanas, entonces no hay modo que tales derechos lleguen a ser contradictorios entre sí, que supongan contenidos in­ compatibles entre sí. Ningún derecho fundamental que realm ente sea tal puede exigir, y por tanto legitimar, una conducta que sea contradictoria con el contenido de otro derecho también fundamental.

-

El ámbito relacional del hombre no anula su unidad ontológica.- La concepción del hombre y de los derechos que de él se hagan desprender, como realidades unitarias y por tanto coherentes, es de fácil aceptación y verificación en la consideración individual del hombre.

-

No hay conflicto de derechos sino de pretensiones.- El conflicto no puede veriflcarse en el nivel de los derechos fundamentales. El conflicto se da realm ente en el nivel de las preten­ siones planteadas en una relación procesal. Es decir, la controversia jurídica que intentará re ­ solver el juez no es la que se constituye a partir del conflicto de dos derechos fundamentales.

5.10

TEORIAS DEL ESTADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Según Landa, las teorías del estado de los Derechos Fundamentales son las siguientes^^:

-

Modelo historicista. Este modelo encuentra sus raíces en la etapa de construcción del es­ tado moderno, como en Inglaterra, porque allí se desarrolla la tradición europea del m e­ dioevo más clara de la limitación del poder político de imperíum, privilegiando las libertades civiles negativas, que emanaban de la costum bre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin obstáculos del poder político. Los dere­ chos, en realidad, venían a ser privilegios o prerrogativas que quedaban tipificados en los llamados contratos de dominación H errschaftsvertrage durante la baja Edad Media, como en la Carta Magna de 1 215.

68

CASTILLO CORDOVA, Luis.- Op. Cit. p.333.

69

LANDA ARROYO, César. (2004) Teoría de Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores Lima, pp. 165-170.

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Modelo individualista. Se caracteriza en una mentalidad y cultura individual, propia del estado liberal, que nació para oponerse al orden estam ental medieval, en tanto la persona está diluida en las organizaciones corporativas. Este modelo se va a expresar en la elimina­ ción de los privilegios estam entales y en la afirmación de un conjunto de derechos y liberta­ des del hom bre y va a ser Francia el modelo del Derecho moderno que se va a basar en el respeto al individuo como sujeto de derechos, libertades y obligaciones como quedó consig­ nado en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y en el Código de Napoleón de 1804. El modelo individualista edificó formalmente los derechos y libertades de m anera concreta, condicionando la actuación de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constitui­ dos. En este sentido, el individualismo retomó la doctrina de la libertad como seguridad, pa­ ra sus bienes y su propia persona.

Modelo estatalista.- Este modelo concibe a los derechos políticos y ciudadanos como fun­ ciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desapare­ ció, a favor del poder. Es decir, para la creación y tutela de derechos es condición y soporte la existencia del Estado, por ello no existe ninguna libertad y ningún derecho individual an­ terior al Estado Los derechos nacen con el Estado por lo que no va a existir el pacto social y la declaración de derechos en que se funda. Las norm as que emanen del Estado son autori­ tarias e imperativas, únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno.

5.11

TEORIAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Según Landa son las siguientes^O;

-

Teoría liberal.- Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. No se perm ite forma alguna de restricción de la libertad personal, como se afirma en el artículo 4^ de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "La libertad consiste en

hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia, el ejercicio de los dere­ chos naturales de cada hombre sólo tiene los límites que aseguren a los otros miem­ bros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos límites no pueden estar determinados en la ley". -

Teoría de los valores.- Plantea que los derechos fundamentales son los representantes de un sistem a de valores concreto, de un sistem a cultural que resume el sentido de la vida esta­ tal contenida en la Constitución; éste es el pilar en que debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales.

-

Teoría institucional.- Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepción insufi­ ciente que no responde a las demandas del desarrollo jurídico-social.

-

Teoría jurídico-social.- Esta teoría no sólo es contraria a la deshumanización de la teoría individualista de los derechos, sino tam bién la insuficiencia de una concepción m eram ente positivista de los derechos económicos y sociales, entendida como la norma programática sujeta a la reserva de ley. Recién con el desarrollo jurídico contem poráneo del Estado Social, que asienta una concep­ ción propia de los derechos económicos y sociales o llamados tam bién de segunda genera­ ción, como derechos subjetivos de realización mediata para el particular y como derechos

70

LANDA ARROYO, César. [2004] Op. Cit. pp. 171-189.

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objetivos vinculantes para el Estado, es que se puede hablar de derechos normativos; sobre todo gracias a los aportes de la dogmática de la Constitución Económica.

El problema de esta teoría consiste en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales a la situación de bienestar económico del Estado. Esto quiere decir que si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado, la exigencia judicial de la aplicación de los mismos sólo es factible de realizarse, en la medida que el legislativo y el ejecutivo hayan presupuestado el cumplimiento de los mismos. Es en este punto donde ad­ quiere im portancia la inconstitucionalidad por omisión.

Teoría de la garantía procesal.- Esta teoría afirma que los derechos son garantías proce­ sales que provienen del interés de otorgar eficacia en la aplicación y protección concreta de los derechos humanos. Los derechos fundamentales son valiosos en la medida que cuentan con garantías procesales que permiten accionar no sólo ante los tribunales, sino también ante la administración. La tutela de los derechos fundamentales a través de procesos conduce necesariam ente a dos cosas. Primero, que se asegure la tutela judicial efectiva de los ciudadanos y, segundo, que se garantice el debido proceso material y formal. De esa manera, la tutela judicial y el debido proceso se incorporan al contenido esencial de los derechos fundamentales, como elementos del núcleo duro de los mismos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Derechos Fundamentales "§1. Los derechos fundamentales de la persona humana 2. El concepto de derechos fundamentales comprende "tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia mo­ ral de una idea que com prom ete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Orde­ namiento, y es instrum ento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica." (Peces-Barba, Gregorio. Curso de D erechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos 111 de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 3 7}. Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales [co­ múnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento} es presupuesto de su exigibilidad como lím ite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto m anifiestas concreciones positivas del principio-derecho de digni­ dad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado [artículo 1° de la Constitución}. 3. Es por ello que el Capítulo 1 del Título I de la Constitución, denominado "Derechos Funda­ mentales de la Persona", además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales [artículo 1°} y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2°, prevé en su artículo 3° que dicha enumeración no exclu­ ye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional [vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo 11 y los políticos contenidos en el Ca­ pítulo III}, "ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de go­ bierno".

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4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordena­ miento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expre­ sam ente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el recono­ cimiento de los derechos fundamentales. 5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido que "[n juestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3-, una 'enum eración abierta' de dere­ chos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocim iento expreso en nuestro texto cons­ titucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligación estatal de prote­ ger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablem ente posible y en casos especiales y novísimos, de­ ben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una m ejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Esta­ do, tal como lo ordena la Constitución vigente. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la verdad se encuentran com prom etidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad perso­ nal, entre otros, éste tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocim iento se persigue alcanzar" (STC 2 4 8 8 -2 0 0 2 HC/TC, Fundamentos 13 a 15). Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordena­ miento constitucional vigente. 6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para "designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales" (Pé­ rez Luño, Antonio. D erechos Humanos. Estado de D erecho y Constitución. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1 9 9 1 , p 31) 7. A lo cual cabe agregar que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de con­ formidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

§2. Proceso de amparo y derechos fundamentales 8. Reconocer que el proceso de amparo sólo procede en caso de afectación directa de los dere­ chos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afec­ tación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho. Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha si­ do advertido por el legislador del Código Procesal Constitucional (CPConst), al precisar en el inciso 1) de su artículo 5 - que los procesos constitucionales no proceden cuando "[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalm ente protegido del derecho invocado".

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Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo blece que éste no procede

del CPConst, esta­

"en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo". En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan sólo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, sólo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de origen legal. Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo.

§2.1 Los derechos de sustento constitucional directo 9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administra­ tivo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuente­ mente, no son suceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo. La noción de "sustento constitucional directo" a que hace referencia el artículo 3 8 - del CPConst, no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro hominé), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo [artículo 55- de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directam ente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánon de control constitucional o "bloque de constitucionalidad". De ahí que el artículo 7 9 - del CPConst, establezca que "[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se ha­ yan dictado para determ inar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales". 10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, ex­ plícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desa­ rrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.

§2.2 Los derechos fundamentales de configuración legal 11. La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre "normas regla" y "normas principio". Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser suscep­ tibles de judicialización. En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucio­

nal directam ente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27- de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976-2001-A A , Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia natu-

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raleza [vg. los derechos sociales, económicos y culturales]. En estos casos, nos encontramos an­ te las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales. 12. Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no care­ cen de un contenido p er se inm ediatamente exigióle a los poderes públicos, pues una interpre­ tación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que, si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos "en blanco", es decir, expuestos a la discrecional re ­ gulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocim iento constitucional directo. Aquí se encuentra de por medio el principio de "libre configuración de la ley por el legislador", conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de una amplia reserva legal como instrum ento de la formación de la voluntad política en m ateria social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fun­ damentales, de m anera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse den­ tro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.

§2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales 13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inm ediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC 0011-2002-A l, Fundamento 9]. A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y cultura­ les [DESC] que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Es­ tado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de m anera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Fi­ nal y Transitoria [UDFT] de la Constitución, al establecer que "[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivam ente". 14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean "creación" del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por éste. Sin embargo, su reconocim iento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica sólo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialm ente exigióles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, m ientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobato­ rio de un derecho social. 15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estim ación al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda]. Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta. En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución,

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"no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato fre­ cuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecim iento de plazos razonables, ni de acciones concretas y cons­ tantes del Estado para la implementación de políticas públicas". [STC 2945-2003-A A , Funda­ mento 36). En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 4 4 - de la Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino tam ­ bién "promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación". 16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través del establecim iento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribu­ ción de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuesta!, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. 17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promo­ ción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscri­ bir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio. 18. Debe recordarse que "toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad pri­ mordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que, en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existen­ cia de dicho vínculo, sino tam bién una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe m antener la Constitución [Morón Díaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad com o prin­

cipios rectores del diseño y aplicación de la legislación en m ateria de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pág. 668). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibi­ lidad presupuestal del Estado, siem pre y cuando puedan com probarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales". [STC 2945-2003-A A , Fundamentos 18 y 33]. 19. Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundam entalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya ple­ na vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tam bién por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana.

§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, "en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legis­ lador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalm ente protegido, un contenido adicional formado por aquellas fa-

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cultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genéri­ co de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales" [La vinculación negativa del le­ g islador a los derechos fundam entales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41) 21. Así las cosas, todo ámbito constitucionalm ente protegido de un derecho fundamental se re­ conduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho funda­ mental sólo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los de­ rechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los va­ lores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales m anifestacio­ nes de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistem á­ tico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los de­ rechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad [Haberle, Peter. La libertad fundam ental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponde­ ración que resulte necesaria a efectos de determ inar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de "unidad de la Constitución" y de "concordancia práctica", cuyo principal cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto. 22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho dere­ cho, sólo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determ inadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso ten er presente la estructura de todo derecho fundamental. § 2 .5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teo­

ría de los derechos fundam entales. [Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 19 9 7 ), "todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas in­ terpretativam ente a una disposición de derecho fundamental" [Bernal Pulido, Carlos. El princi­ pio de proporcionalidad y los derechos fundam entales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2 0 0 3 , pág. 76). De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental. 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitu­ ción que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho funda­ m ental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posi­ ciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que, al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad. 25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, "Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que [...) presentan una estruc­ tura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las po­ siciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norm a que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya

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ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo". (Op. cit. pág. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nro. 8, 2000, pág. 12 y ss.}. Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamen­ tales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos] válidas derivadas directam ente de las dispo­ siciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos. 26. Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pue­ den ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data]. 27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a] A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sen­ tido interpretativo (norma] que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. Por ejemplo, no sería válida la pretensión que, amparándose en el derecho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4] del artículo 2- de la Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulne­ rando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7 - del mismo artículo de la Constitución. En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocim iento de la validez de dicha pretensión, será declarada infun­ dada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el inciso 4] del artículo 2 - constitucional. b] A que, en los casos de pretensiones válidas, éstas deriven directam ente del contenido esen­ cial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una de­ manda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará improce­ dente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en dispo­ siciones infraconstitucionales. En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino sólo aquellos reconocidos por el Poder Constitu­ yente en su creación; a saber, la Constitución. En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de éstos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artículo 2 0 0 - de la Constitución y del artículo 38^ del CPConst, a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los derechos de sus­ tento constitucional directo. Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los

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ámbitos a él directam ente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, ju sta­ mente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho fundam ental Sin embargo, es preciso tener presente que prim a fa c ie las posiciones jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directam ente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización. Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimita­ ción del contenido directam ente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última instancia, en el principioderecho de dignidad humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bien resulta suma­ mente difícil determ inar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana, "manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando" (Von Münch, Ingo. La digni­ dad del hom bre en el derecho constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Año 2, Nro. 5, mayo - agosto, 1982, pág. 21)." [Exp. N° 01417-2005-AA/TC)

"9. La relación entre derechos fundamentales La realización del Estado constitucional y dem ocrático de derecho solo es posible a partir del reconocim iento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos de­ rechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos, subjetivos; pero, por otro lado, tam bién instituciones objetivas valorativas, lo cual, m erece toda la salvaguarda posible. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las in ter­ venciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciu­ dadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es de­ cir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elem entos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tan­ to que comportan valores m ateriales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe es­ tructurarse] la sociedad democrática y el Estado constitucional. Sobre esta base, es interesante partir asumiendo que "el Estado en cuanto totalidad no es una suma de elementos disgregados, sino una unidad individual, una totalidad que se halla determinada por la concreción de valores sustantivos en situaciones históricas determinadas"^" [Exp. N° 03330-2004-AA/TC)

Derechos Constitucionales "4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitu­ ción, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro orde­ nam iento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos ex­ presam ente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deri­ ven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el re­ conocim iento de los derechos fundamentales." [Exp. N° 01417-2005-AA/TC]

SMEND, Rudolph. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1985. p. 95.

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6.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

6.1 ATRIBUCIONES Y ORGANIZACION Órgano constitucional autónomo que tiene la titularidad de ser el intérprete supremo de la Constitución. El Constituyente con referencia al artículo 201 le confiere el rol o mandato de "máxima juricidad de la acción estatal, propia del Estado de Derecho''^!. En su configuración orgánica y funcional podemos destacar: a] Número de miembros: 7 magistrados b] Edad mínima: 45 años c] Órgano que les nombra: 7 designados por el legislativo d] Duración del cargo: 5 años e] Renovación: Al finalizar el cargo de cada magistrado f] Reelección: Prohibida g] Efectos de la sentencia en un proceso de inconstitucionalidad: Invalidez automática de la ley sin efectos retroactivos

6 .2

ESTATUS INDEPENDENCIA

AUTONOMIA

Garantía de no interferencia que se proyecta con la actuación y las actitu­ des de quienes ejercen la función ju ris­ diccional.

Capacidad para autodefínir su vida institucional en térm inos de gestión económica, financiera y administrativa. Se ha integrado también la noción de una triple dimensión de la autonomía, "Administrativa, jurisdiccional y nor­ mativa" con incidencia "no solo como órgano constitucional sino tam bién como órgano jurisdiccional y político"72

Tal proyección es el m ensaje que da el juez constitucional en su actuación concreta y que permite la percepción de diferentes dimensiones de la inde­ pendencia: Interna, externa, objetiva, subjetiva

Entendemos entonces que la "autono­ mía jurisdiccional" se resuelve como "autonomía procesal", y sería la herra­ m ienta con base constitucional, para que el TC, "en determinadas circuns­ tancias, pueda hacer prevalecer su par­ ticular concepción de los derechos a través de actuaciones procesales que no necesariam ente se encuentren con­ templadas en la legislación"23.

Esta garantía tiene como principales externalidades a la imparcialidad y a la impartialidad

71

GRANDEZ CASTRO, Pedro. (2013) "Artículo 201 Tribunal Constitucional”. En: La Constitución comenta­ da. Gaceta jurídica, Tomo III. Lima, p. 1082.

72

LANDA ARROYO, César. (2011) Organización y funciones del Tribunal Constitucional. Entre el Derecho y la Política. Palestra, Lima, 2011. p. 24.

73

GRANDEZ CASTRO, Pedro. (2013) Ob. cit. p. 1090.

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Competencia El artículo 202 de la Constitución señala que le corresponde: -

Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de babeas Corpus, amparo, babeas data y acción de cumplimiento Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, con­ forme a ley

Así tenem os: -

Acción de inconstitucionalidad de la ley, que le permite configurar el rol asignado por Kelsen como legislador negativo

-

La Constitución se toma como parámetro de validez y ello configura la unidad del ordenamiento

-

Con este control de la constitucionalidad se representa el "núcleo e s e n c i a l " 7 4 del modelo de jurisdicción consti­ tucional concentrado que, al lado de la revisión judicial existe en nuestro país.

-

El TC es la única instancia en este proceso

-

El conocimiento de los procesos de tutela de los dere­ chos fundamentales está sujeto a una condición, que es­ tos hayan sido denegados o desestimados en las instan­ cias judiciales precedentes

-

"De ese modo, indirectamente la Constitución hace de los jueces ordinarios los jueces naturales de los dere­ chos fundamentales, reservando la condición de g u ar­ dián último de los mismos al Tribunal C o n s t i t u c i o n a l " ^ 5

-

Resuelve el conflicto entre órganos constitucionales

-

Los conflictos pueden ser positivos y negativos. Se concretiza el primero cuando dos órganos luchan por ejer­ cer una misma atribución. Es negativo cuando ninguno de los dos tiene la intención de ejercer la atribución conferida por el Constituyente

-

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha estable­ cido de competencia exclusiva para resolver esta situa­ ción a nuestro interprete supremo, ello se condice con la tarea confiada de ser el órgano de control de la cons­ titucionalidad

PROCESO DE CONTROL NORMATIVO

PROCESOS DE TUTELA DE LOS DDFF

PROCESOS COMPETENCIALES

74

GRANDEZ CASTRO, Pedro. (2013) Ob. Cit. p. 1096

75

GRANDEZ CASTRO, Pedro. (2013) Ob. Cít. p. 1097.

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lURÍSPRUDENCIA DE L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Tribunal Constitucional "1.a. (...), el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalización del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse con­ forme con las asignaciones com petenciales establecidas por la Constitución; asimismo, vela por la preem inencia del texto fundamental de la República sobre el resto de las normas del orde­ namiento jurídico del Estado; igualmente se encarga de velar por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de la persona, así como de ejercer la tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitución. Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intér­ prete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistem a consti­ tucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in tolo de la Consti­ tución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal." (Exp. N° 02409-2002-AA/TC) "16.[...} el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución [ar­ tículo 201° de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad [artículo 1° de la Ley N° 2 8 3 0 1 ], tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a] la valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento o no a ese canon; b] la labor de pacifica­ ción, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modula­ dos de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o desestim atorias, tienen una eficacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho -e n especial sobre los órganos jurisdiccionales-, y sobre los ciudadanos en general; [...]." [Exp. N° 00054-2004-P l/ TC ]

7 . GARANTÍAS CONSTITUCIONALES 7.1. HÁBEAS CORPUS Procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. El artículo 25^ del Código Procesal Constitucional enumera los derechos protegidos por el Ha­ te a s Corpus que enunciativamente conforman la libertad individual. -

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La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humi­ llantes, ni violentado para obtener declaraciones. El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer cul­ pabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

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El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judi­ cial, o por aplicación de la Ley de Extranjería. El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado. El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, tran sitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad. El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autori­ dades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el térm ino de la distancia la disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite "f" del inciso 24] del artículo 2- de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. El derecho a decidir voluntariam ente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la ma­ teria. El derecho a no ser detenido por deudas. El derecho a no ser privado del documento nacional de Identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación, dentro o fuera de la República. El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal "g” del inciso 24) del artículo 2 ^ de la Constitución. El derecho a ser asistido por un abogado defensor librem ente elegido desde que es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción. El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido decla­ rada por el juez. El derecho a que se observe el trám ite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 9 9 - de la Constitución. El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada. El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones, en que cumple el mandato de detención o la pena.

También procede el H ábeas Corpus en defensa los derechos constitucionales conexos con la li­ bertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del do­ micilio.

Tipología de Habeas Corpus -

El Habeas Corpus Reparador. Dicha modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitrario ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un manda­ to judicial en sentido lato -ju ez penal, civil, militar-; de una decisión de un particular sobre el internam iento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de in­ terdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclu­ sión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.

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El Habeas Corpus Restringido. Se emplea cuando la libertad física o de locom oción es ob­ jeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configu­ ran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir que, en tales casos, pese a no pri­ varse de la libertad al sujeto, "se le limita en menor grado".

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El Habeas Corpus Correctivo. Dicha modalidad a su vez, es usada cuando se producen ac­ tos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cum­ plen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de trata86

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mientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena. En efecto, en la sentencia correspondiente al Expediente N- 726-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que: "Mediante este medio procesal puede efectuarse el control consti­

tucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad in­ dividual, en todos aquellos casos en que éste se haya decretado judicialmente". Es tam bién admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restric­ ción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecim iento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabi­ tación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados.

El Habeas Corpus Preventivo. Este podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inm inente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la priva­ ción de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.

El Habeas Corpus Traslativo. Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la deter­ minación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido.

El Habeas Corpus Instructivo. Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicional­ mente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterm i­ nación de los lugares de desaparición. El Habeas Corpus Innovativo. Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la viola­ ción de la libertad personal, se solicita la intervención la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionan­ te.

El Habeas Corpus Conexo. Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado de­ fensor librem ente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juram ento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra él o la cónyuge, etc. Habeas Corpus Excepcional. Es aquel que procede durante los Estados de Excepción, Es­ tado de emergencia y Estado de sitio. Su habilitación se produce por la restricción de dere­ chos fundamentales que es consustancial a esta situación atípica. Habeas Corpus Residual.- Es aquel que procede contra resoluciones judiciales. Está desa­ rrollada legislativamente en el artículo 4^ del Código Procesal Constitucional. Habeas Corpus Atípico.- Es el que procede contra particulares. La denominación es por la contraposición de su origen siempre contra vulneraciones del Estado.

Habeas Corpus Reflejo.- El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 3 4 9 1 -2 0 0 5 PHC/TC LIMA- Raúl Arturo Laynes Romero determinó la procedencia del Habeas Corpus contra Habeas Corpus.

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-

Habeas Corpus Mixto.- Lo determ inó Tribunal Constitucional en la sentencia correspon­ diente al Expediente N° 0 1 1 2 6 -2 0 1 1 , al considerar que concurrían dos tipos de Habeas Cor­ pus: el preventivo y el correctivo.

7.2. AMPARO Procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos fundamentales, distintos a los de la libertad individual o conexos a ella, así como tam bién distintos a los derechos al acceso a la información pública y el derecho a que la información computarizada no suministre datos que afecten el derecho a la intimidad personal y familiar. Tampoco procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. El artículo 37- del Código Procesal Constitucional indica que el proceso constitucional de am­ paro procede en defensa de los siguientes derechos: -

De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, re ­ ligión, opinión, condición económica, social. Idioma, o de cualquier otra índole;

-

Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

-

De información, opinión y expresión;

-

A la libre contratación;

-

A la creación artística, intelectual y científica;

-

De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;

-

De reunión;

-

Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes;

-

De asociación;

-

Al trabajo;

-

De sindicación, negociación colectiva y huelga;

-

De propiedad y herencia;

-

De petición ante la autoridad com petente;

-

De participación individual o colectiva en la vida política del país;

-

A la nacionalidad;

-

De tutela procesal efectiva;

-

A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y parti­ cipar en el proceso educativo de sus hijos;

-

De im partir educación dentro de los principios constitucionales;

-

A la seguridad social;

-

De la rem uneración y pensión;

-

De la libertad de cátedra;

-

De acceso a los medios de comunicación social en los térm inos del artículo 35° de la Consti­ tución;

-

De gozar de un am biente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;

-

A la salud; y

-

Los demás que la Constitución reconoce.

88

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

7.3. BABEAS DATA El babeas data es un derecho humano de naturaleza procesal que permite a cualquier persona, acceder a bancos o registros de datos, públicos o privados, computarizados o no, que conten­ gan información sobre su persona, con la finalidad de tom ar conocimiento, ya sea sobre su con­ tenido, para identificar a la persona que proporcionó el dato, los motivos de su alm acenam ien­ to o el lugar donde se la pueda ubicar; o bien para modificarla agregando información no con­ tendida en procura de actualizar el registro o corregir la información equivocada o falsa; su­ primir aquella que afecta la intimidad personal u otros derechos fundamentales^^. La Acción de R abeas Data, según la Constitución los siguientes derechos: -

De acceso a la información pública, consagrado en el inciso 5 del artículo 2- de la Constitu­ ción.

-

A la autodeterminación informativa, consagrada en el inciso 6] del artículo 2- de la Consti­ tución, a fin de impedir que los bancos de datos públicos o privados, computarizados o no, afecten la intimidad personal, la propia imagen o cualquier otro derecho constitucional a consecuencia de un uso abusivo del poder informático.

Según el artículo 61- del Código Procesal Constitucional el R abeas Data protege los siguientes derechos: -

-

Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes term inados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cual­ quier otro documento que la adm inistración pública tenga en su poder, cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su p er­ sona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o inform áti­ ca, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones priva­ das que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

7.4. CUMPLIMIENTO Tiene por objeto ordenar a los funcionarios o autoridades públicas renuentes, -cualquiera sea su jerarquía- a cumplir una norma legal o a ejecutar de un acto administrativo firme, a cuyo cumplimiento está obligado legalmente y se pronuncien expresamente cuando las normas lega­ les le orden em itir una resolución adm inistrativa o dictar un reglamento. Según Landa "se actúa sobre la base de dos derechos constitucionales objetivos: La constitucionalidad sobre los actos legislativos y la legalidad de los actos administrativos. El proceso de cumplimiento busca asegurar la eficacia de las normas legales y los actos administrativos, con­ virtiendo el cumplimiento de las normas legales y actos administrativos en un derecho funda­ mental de los ciudadanos"^^.

76 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. (2013) Exégesis del Código Procesal Constitucional. Lima, Editorial Gaceta jurí­ dica. p. 472. 77

LANDA ARROYO, César Rodrigo. [2004) Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Lima. Palestra Edi­ tores. Lima, p.l41.

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Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl

7.5. INCONSTITUCIONALIDAD Mediante el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal garantiza la primacía de la Constitución y declara si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo, las leyes y normas jurídicas con rango de ley. Según el artículo 7 5 - del Código Procesal Constitucional, el proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía nor­ mativa. Esta infracción puede ser, directa o Indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Son normas pasibles de ser cuestionadas por el Proceso de Inconstitucionalidad: -

Leyes.

-

Decretos Legislativos.

-

Decretos de Urgencia.

-

Tratados Internacionales

-

Reglamento del Congreso.

-

Ordenanzas Municipales.

-

Normas Regionales de carácter general.

-

Decreto Ley. (Por jurisprudencia)

-

Ley Orgánica. (Por jurisprudencia)

-

Ley de Reforma Constitucional (Por jurisprudencia).

-

Los Edictos Municipales (Resolvía hasta que se aprobó la nueva Ley Orgánica de Municipa­ lidades Ley N- 2 7 9 7 2 publicada el 27 de mayo del 2003). Según la Octava Disposición Tran­ sitoria de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 2 6 4 3 5 ).

Según el artículo 203^ de la Constitución Política del Perú, están facultados para interponer la demanda de Proceso de Inconstitucionalidad. -

El Presidente de la República

-

El Fiscal de la Nación.

-

El Defensor del Pueblo.

-

El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.

-

Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por la RENIEC. Si la norma es una Ordenanza Municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respecti­ vo ámbito territorial.

-

Los Presidentes de Región, con acuerdo del Concejo de Coordinación Regional.

-

Los Alcaldes Provinciales, con acuerdo de su Concejo en m aterias de su competencia.

-

Los Colegios Profesionales en materias de su especialidad.

7.6. ACCIÓN POPULAR Danós lo define, "como un instrum ento procesal constitucional capaz de movilizar a la jurisdic­ ción ordinaria, para que se pronuncie acerca de la legitimidad constitucional y o legal de las normas de rango inferior a la ley''^^.

78

DANÓS ORDOÑEZ, Jorge (1990) "La garantía constitucional de la Acción Popular". Lecturas sobre Temas Constitucionales 4. Lima. Comisión Andina de Juristas, p. 154.

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Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

Según el artículo 7 6 - del Código Procesal Constitucional la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.

Normas objeto de Acción Popular: -

Reglamentos y normas administrativas de carácter general

-

Resoluciones y decretos de carácter general.

7.7. CONFLICTOS DE COMPETENCIA Tiene un doble objetivo: -

Pronunciarse sobre la titularidad de una competencia, o

-

Determinar la legitimidad de una decisión tomada que se expresa por medio de una disposi­ ción, acto o resolución.

Según el artículo llO ^ del Código Procesal Constitucional, el conflicto se produce cuando al­ guno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta decisiones o rehúye deliberadam ente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitu­ ción y las leyes orgánicas confieren a otro. Los órganos com petentes para demandar o ser demandados son los siguientes: -

El Poder Ejecutivo

-

El Poder Legislativo

-

El Poder Judicial

-

El Gobierno Regional

-

El Gobierno Municipal.

-

Los órganos constitucionales autónomos: Contraloría General de la República, Banco Cen­ tral de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, Ministerio Público, Jurado Na­ cional de Elecciones QNE), Oficina Nacional de Procesos Electorales [ONPEJ, Registro Na­ cional de Identificación y Estado Civil [RENIEC] y la Defensoría del Pueblo.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Garantías Constitucionales "2. La Constitución de 1993 ha establecido en el Título V, denominado "Garantías Constitucio­ nales", un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos consti­ tucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data. De este modo, nuestra Norma Fundamen­ tal ha consagrado un conjunto de garantías específicas para la protección de los derechos fun­ damentales, constituyendo una tutela especializada [a cargo de Jueces constitucionales] distin­ ta a aquella tutela común [a cargo de jueces ordinarios). De ese modo, los «derechos fundamentales» y las «garantías para su protección» se han consti­ tuido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos sólo po­ drían «realizarse» en la medida que cuenten con mecanismos «rápidos», «adecuados» y «efica­ ces» para su protección. Los derechos y sus m ecanismos procesales de tutela se constituyen así en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistem a democrático.

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Al respecto, la Corte Interam ericana de Derechos Humanos ha sostenido que ""El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es tam bién inseparable del sistem a de va­ lores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inhe­ rentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos com ponentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros". (Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 26). 3. Esta especial protección otorgada a los derechos fundamentales da cuenta de su condición de componentes estructurales y esenciales del ordenamiento jurídico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones «subjetiva» y «objetiva» de los derechos fundamentales, los menciona­ dos procesos constitucionales no sólo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aque­ llos obstáculos que interfieran en su plena efectividad, sino también, en cuanto se trata de los valores m ateriales del ordenamiento jurídico. Así lo ha reconocido tam bién el Tribunal Constitucional al precisar que "A la condición de de­ rechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores m ateriales de nuestro orde­ namiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelar­ los, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, des­ provistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales" (Exp. N° 1230-2002-HC/TC, FJ, 4). Este reconocim iento del derecho a la protección jurisdiccional de los .derechos y libertades se deriva también de lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artícu­ lo 25.1°), así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3 .a°), al perm itir la interposición de un recurso «efectivo» ca tras las violaciones de los derechos fun­ damentales, aun cuando tales violaciones hubieran sido cometidas por personas que actúan en el ejercicio de funciones oficiales. Respecto del mencionado artículo 25.1 ° de la Convención Americana, la Corte ha sostenido que "El texto citado es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedim iento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tu te­ la de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención (Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 32). Asimismo, la Corte sostuvo que el mencionado artículo 25.1° incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la «efectividad de los instrum entos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos». "Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual sem ejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realm ente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efecti­ vos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstan­ cias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la in­ dependencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial (Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párrafo 24).

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

Finalmente, cabe precisar que la Corte ha señalado que, según la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "los Estados Partes se obligan a sum inistrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de vio­ lación de los derechos humanos [ arto 25 0), recursos que deben ser sustanciados de confor­ midad con las reglas del debido proceso legal ( arto 8.1 0 ), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción" (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90, 90 Y 92, respectivamente). De este modo, se refleja claram ente en qué medida se ha identiflcado al proceso de amparo como un recurso rápido, idóneo y eflcaz para la protección de los derechos fundamentales aunque no ciertam ente el ú n ic o - y que, en todo proceso, incluso el de amparo, es imprescindi­ ble que se respeten la garantías que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional "efectiva", aun cuando tales violaciones pudieran provenir de personas que actúan en el ejerci­ cio de funciones oficiales." (Exp. N° 05374-2005-PA /TC)

8 . BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD En el caso peruano, el concepto de "Bloque de constitucionalidad" ha tenido recepción legal ex­ presa en el artículo 7 9 - del Código Procesal Constitucional. De modo tal que, normativamente, dicho bloque está compuesto por dos tipos de normas: a) las que se hayan dictado para deter­ minar la com petencia o atribuciones de los órganos del estado; y b) las que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales. A ello, el tribunal ha agregado un tercer supuesto; c) normas legales que regulen un requisito esencial del procedimiento de producción normativa (senten­ cia correspondiente al Expediente N° 0020-2005-Pl/TC ). Para que una norma legal integre dicho bloque, no solo es necesario que tal condición sea re­ clamada por la propia Constitución, sino que además debe ser plenamente compatible con esta, si bien por dicha razón no llega a com partir el mismo rango"^^. Valencia, señala que, "si bien nuestro Sistema de Fuentes tiene como norma suprema la Consti­ tución, en determinados casos el parámetro de evaluación constitucional" no se limita única­ mente a ella, sino que se extiende incorporando otras normas que, a pesar de tener rango infraconstitucional, sirven conjuntam ente con la Constitución como marco unitario de referencia para la revisión de la constitucionalidad de otras (s) normas (s) infraconstitucional (es)" so. Al ser la Constitución una norma genérica, muchas veces vaga e imprecisa, incompleta, es labor del Congreso de la República el em itir normas de desarrollo constitucional y en nuestro país, en estos últimos años, la labor del Congreso más que legisladora, ha sido una labor fiscalizadora, investigativa de control político por un mal tan antiguo como la humanidad: la corrupción que conform e pasan los años se convierte en un mal más técnico, sofisticado y descentralizada en los municipios y gobiernos regionales; rebasando la capacidad de la Contraloría, Ministerio Público y Poder Judicial.

79

CUNO CRUZ, Humberto y Otros.- Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Lima, Gaceta Constitucional. Constitucionalismo crítico, pp. 36-37.

80 VALENCIA VARGAS, Arelí. (2006) El Bloque de Constitucionalidad. Parámetro para la producción norma­ tiva sobre arbitrios. En: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Tributaria. Lima, Gaceta Jurídica, p. 363.

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El Tribunal Constitucional lo define de la siguiente manera: -

"El Bloque de Constitucionalidad es un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores m aterialm ente constitucionales, fuera del texto de la constitución for­ mal figura a partir de la cual surge la fuerza normativa de la constitución, que irradia a todo el ordenamiento jurídico^i.

-

"Hemos precisado que las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se ca­ racterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fi­ nes, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constituciona­ les, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titula­ res de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciu­ dadanos".

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Bloque de Constitucionalidad "28. [...}. Por "bloque de constitucionalidad" en el caso nuestro hay que entender en efecto, no sólo normas m aterialm ente constitucionales, sino también normas interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinadas materias conforme al artículo 1 0 4 de la Consti­ tución. Aquí la ley de delegación forma parte del bloque y se convierte por tanto en parámetro para controlar la legislación delegada. De manera que nuestra regulación formal, tanto en el anterior artículo 22^ de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como en la ac­ tual [art. 7 9 - del CPConst], no se corresponden necesariam ente con lo que sucede en la prácti­ ca, cuando se incluye en el concepto de "bloque" sólo a las leyes orgánicas u otro tipo de leyes que regulan las “atribuciones de los órganos del Estado." (Cursivas agregadas). 29. En efecto, el vigente artículo 7 9 - del CPConst, establece que "Para apreciar la validez consti­ tucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitu­ cionales, las leyes que, dentro del m arco constitucional, se hayan dictado p ara determ inar la

com petencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundam en­ tales de la persona." (Cursivas agregadas). 30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunida­ des (Expedientes N^s 0002-2005-A I/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3 3 3 0 -2 0 0 4 AA/TC), puede ser entendido como aquella "hipótesis de infracción indirecta, al parám etro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero tam bién por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango" (STC 0 0 4 7 -2 0 0 4 AI/TC F J 1 2 8 ) . 31. En esta misma dirección hemos precisado que "Las normas del bloque de constitucionali­ dad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitu­ cionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y orga­ nismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcio­ nales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías bási­ cas de los ciudadanos [STC 0046-2004-A l, fundamento 4, in fine]" 32. Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0 0 2 0 -2 0 05-P l, fundamento 28).

81

Sentencia correspondiente al Expediente N- 03361-2004-AA (fundamento 47).

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa. En la STC 0041-2004-A I, el Tribunal Constitucional, estableció que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40° de la Ley 2 7 9 7 2 — Ley Orgánica de Municipalidades— , constituye un requisito de validez de ta ­ les ordenanzas. b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales. c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parám etro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales." (Exp. W 00023-2007-PI/TC ]

9. PODER CONSTITUYENTE 9.1 DEFINICIÓN Es la potestad para dictar una Constitución, establecido los poderes constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del ordenamiento ju ­ rídico, o de reform ar o cambiar la Constitución vigente. Según Linares es "(...} la soberanía ori­ ginaria extraordinaria suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión nece­ saria y continua."82 Mientras que el poder constituido es esencialm ente limitado, por cuanto debe estar sujeto a los procedimientos, condiciones y prohibiciones que establece la misma Constitución; el poder constituyente opera en un nivel superior, no admite otro por encima de él, crea el ordenam ien­ to jurídico del Estado, da vida a los poderes constituidos - poder legislativo, ejecutivo y judicial, a los cuales encauza y limita. Es definido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: "En términos generales, suele

considerarse com o Poder Constituyente a la facu ltad p or la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst B ockenforde el Poder Constituyente es aquella fu erza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Es­ tado, sino que lo p recede (...). Esta última [la Constitución), p o r consiguiente, es su creación, a la p a r que la norm a jurídica fundam ental, p or ser la depositaría objetiva de las intenciones del Po­ d er Constituyente, sea para dotar de organización al Estado, sea p ara reconocer derechos de la persona"^^.

9.2 CARACTERÍSTICAS a. Según el Tribunal Constitucional

-

Único, como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, puede, en es­ tricto, ejercer la función que aquel desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder om­ nímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.

82

Citado por CHANAMÉ ORBE, Raúl (2003) En; Derecho Constitucional General. Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Sistema a Distancia, p. 64.

83

Sentencia correspondiente al Expediente N- 0014-2002-AI/TC, fundamentos 58.

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Extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es perm anente sino ex­ cepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transform ación de la constitución).

Ilimitado, en tanto asume plenipotenciariam ente todas las facultades, sin que puedan reco­ nocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directam ente vinculadas con las que se deri­ van de las valoraciones sociales dominantes.

b. Según la doctrina -

Originario. Surge de la autodeterm inación soberana de los pueblos y no de la declaración de los poderes constituidos que, le son subalternos; allí se expresa la voluntad del legislador constituyente que es la instancia más alta. No se encuentra sometido a ningún ordenamien­ to jurídico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones precedentes.

- Autónomo. Por lo que la nación constituyente puede en cualquier momento adoptar deci­ siones mediante una Asamblea Constituyente en relación a la constitución, modificación o reconstitución de la estructura política fundamental.

-

Extraordinario. Porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y p er­ manentes, el Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cam­ biar una Constitución.

-

Soberano. Porque no se encuentra subordinado a ningún otro poder, no necesita de regula­ ción constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originaria­ mente al pueblo, independientem ente de los individuos que lo componen.

-

Ilimitado. Ninguna Constitución precedente puede ponerle límites, formales o materiales, al poder soberano del pueblo para dar la Constitución del Estado o para sustituirla por otra o para hacer en ella m odificaciones sustanciales.

-

Supremo. Es el máximo poder político que crea y delimita los poderes constituidos que es­ tán subordinados al constituyente, más allá del cual no existe otro poder. Es el poder fun­ dante de la estructura jurídico-político del Estado.

-

Incondicionalidad. Expresa que el ejerciente poder constituyente originario es libre de pronunciarse según las formas, modalidades y contenidos de su actuación.

-

Inmanencia. Expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organización política de un Esta­ do naciente o reconstituido, mediante la dación de una Constitución.

-

Temporalidad. Expresa el hecho de que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y para un fin determinado: form ular un texto fundamental.

-

Unitario e Indivisible. Como expresión de una voluntad que organiza los poderes institui­ dos dentro del Estado, ésta es única e indivisible.

-

Permanente. Se concreta en que la creación de una Constitución no agota su existencia, continúa esta voluntad estando presente en la comunidad.

-

Eficaz. Por cuanto logra sus objetivos, ya que se encuentran dotado de una fuerza histórica efectiva.

-

Voluntad Política del Pueblo. De carácter supremo; pues dicha voluntad no tiene normas o instituciones superiores a ella, es plenamente soberana, es más bien fuente de legitimidad.

-

Inicial e Inherente al Pueblo. Es un poder originario, no tiene una reglam entación prede­ terminada, de él surge la voluntad política de organización y estructuración del Estado.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Poder Constituyente "§1. El Poder Constituyente 58. En términos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad [política) ca­ paz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede" [E. Bockenforde, "II potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther [a cura di), II futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pág. 2 3 4 -2 3 5 ). Esta última (la Constitución), por consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la depositarla objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea pa­ ra dotar de organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona. 59. Cabe precisar que ello no excluye la existencia previa de un Estado. Como expresa Sigifredo Orbegoso, "El poder constituyente es aquél que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitución a un Estado que nace por prim era vez (sic) o que ha decidido cambiar de Consti­ tución" [Poder constituyente y otros ensayos, Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pág. 73]. En tales supuestos, se dice que el Poder Constituyente, más que una fuente de creación, es una fuerza de transformación, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundación del ordenamien­ to constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos políticos, sociales, económicos, culturales o propiamente jurídicos. 60. El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, pue­ de, en estricto, ejercer la función que aquél desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino ex­ cepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy es­ pecíficas [como las de creación o transform ación de la Constitución). Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directam ente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes.

§2. El Poder Constituyente y los Poderes Constituidos 61. De las características atribuidas al Poder Constituyente, queda claro que aquél, en cuanto poder creador, es único en su género, y que de él derivan a través de la Constitución, los llam a­ dos poderes constituidos o creados, es decir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su ori­ gen, su fundamento y el ejercicio de sus com petencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución. 62. En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribucio­ nes que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo com petencias que, por principio, se encuentran totalm ente vedadas. Consecuen­ tem ente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre aquéllos un sistem a de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistem a de control que asegure el cum­ plimiento de tales límites.

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Como afirma Manuel Aragón [Constitución y control del poder. Introducción a una teoría consti­ tucional del control, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 1995, Págs. 15 y ss.] el control es un elem ento inseparable del concepto de Constitución. De allí que el Tribunal Constitucional considere que "no es concebible una Ley Fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional con sus amplias competencias, sin que ella sufriera una reform a en su esencia" [Helmut Simón, "La jurisdicción constitucional", en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse y Heyde, Manual de D erecho Constitucional, Marcial Pons librero, Madrid 1996, pág. 823]. 63. En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel Sieyés {¿Qué es el Tercer Estado?, Alianza Editorial, Madrid 1 9 8 9 ), el Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos sólo son portavoces o hacedores de una ta ­ rea regulada en sus lineam ientos por la propia Constitución. Esto permite anticipar que lo que se ha dado en llamar reform a constitucional, y que se encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser igual a la función que ejerce el Poder Constituyente.

§3. El Poder Constituyente y la Constitución. 64. La razón fundamental por la que se admite una concentración de facultades alrededor del Poder Constituyente responde al objetivo de regular jurídicam ente al Estado sobre la base de una Constitución, norma que, por otra parte, debe entenderse como el instrumento jurídico re­ ceptor de los valores fundamentales de la sociedad en la que se adscribe. 65. En la medida que una Constitución es la depositarla de las aspiraciones del pueblo expresa­ das por el Poder Constituyente, su contenido reviste una "pretensión más fuerte de validez", y aspira a ten er una perm anencia o duración indeterminada. Por el contrario, si aquélla careciera de la vocación de regir los destinos de una sociedad u om itiere el plus de realizar efectivamente sus contenidos, su destino no tendría por qué ser diferente al de las leyes ordinarias, circuns­ critas sobre intereses y proyecciones mucho más específicas. Sin embargo, el que una Constitu­ ción aspire a prolongarse en el tiempo, permite predicar de la misma una característica de suyo especial y única, que en modo alguno puede ser ignorada por los poderes constituidos. 66. No es, pues, una razón formal la que convierte a la Constitución en norma jurídica suprema, sino una razón de orden material, que, como tal, impone restricciones o líneas de obligado comportamiento a quienes corresponde aplicarla y desarrollarla. Dicha razón empieza enton­ ces, desde su propio origen y se proyecta hasta el último valor que aquella recoge.

§4. El Poder Constituyente y el Poder de Reforma Constitucional 67. Que el Poder Constituyente se configure como el artífice de la Constitución y que esta últi­ ma sea la fuente de sustento jurídico en la que reposan los más im portantes valores sociales, no significa que dicho poder, durante su misión constructora, no pueda incurrir en omisiones, pues, por principio, si sus criterios y proyecciones devienen como producto de un momento histórico determinado y no de una permanente voluntad evolutiva, el resultado constitucional viene siempre impregnado de una cierta dosis de relatividad histórica. 68. Si el resultado de la tarea constituyente, prim a facie, resulta aceptable en térm inos sociales, como típico producto de un esfuerzo en el tiempo, la evolución que, por el contrario, experi­ menta la sociedad en la que la referida Constitución se aplica, tiende a desvirtuar, con el paso de los años, cualquier hipotético perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia de constatar la presencia de vacíos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitución y la necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algún momento, es que cobra legitimidad el llamado poder de reform a constitucional; que es, en esencia, aquel que se encarga de modificar, suprimir o enmendar una o más disposiciones constitucionales. 69. El carácter de poder constituido de la reform a constitucional viene asociado a la presencia de determinados lím ites en su ejercicio. Quiere ello decir que, para que una reform a pueda considerarse válidamente realizada, debe respetar los criterios que la Constitución, por volun-

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Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

tad del Poder Constituyente, expresam ente estableció; criterios que, por lo general, aunque no exclusivamente, se encuentran relacionados a la presencia de mayorías calificadas en el proce­ dimiento de su aprobación o a una eventual ratificación directa por parte del pueblo. 70. El que se asuma que el poder de reform a constitucional tiene connotaciones formales, no significa que este Colegiado excluya la legitimidad de aquellas reformas a las que la doctrina ca­ lifica de informales o de auténticas "mutaciones constitucionales" Así, por ejemplo, lo realizado por este Tribunal Constitucional en relación con la segunda parte del artículo 173° de la Consti­ tución, a fin de adecuar su sentido interpretativo a la Convención Americana de Derechos Hu­ manos en el expediente N° 010-2002-A l/TC [Cf. sobre el tema, Hsü Dau Lin, Mutación de la Constitución, Oñati [España] 1 9 9 8 ]. Sin embargo, si se admite su procedencia, ello no significa que aquéllas puedan operar sin nin­ gún referente mínimamente objetivo. Se trata, en tales casos, de distinguir entre mutación [re­ forma informal legítima] y desvirtuación [manipulación fraudulenta] del texto constitucional." [Exp. N° 00014-2002-A I/TC]

1 0 . DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 10.1 DEFINICIÓN Según Pérez que considera que los derechos humanos son "un conjunto de facultades e ins­ tituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la li­ bertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos en el ámbito nacional e internacional''^^. Esta definición puede ser analizada tridimensionalmente:

-

Dimensión axiológica. Está referida a valores inherentes a todo ser humano, como la dig­ nidad, libertad e igualdad, los mismos que son interdependientes.

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Dimensión fáctica. Alude a la evolución histórica y cultural de la noción de Derechos Hu­ manos.

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Dimensión normativa. Expresa la necesidad de que los rasgos inherentes a la persona hu­ mana sean concretados en normas jurídicas que no solo prescriban conductas socialmente deseables, sino que también atribuyan responsabilidades e institucionalicen mecanismos de sanción para los transgresores.

Son facultades que se nos reconocen a todos por nuestra condición de seres humanos, con in­ dependencia de diferencias y circunstancias de cualquier índole. Frente a esta definición que resalta el carácter universal y atemporal de estos derechos, encon­ tram os aquella postura que los considera como una forma de expresar una cosmovisión, pro­ ducto de la sociedad liberal que se desarrolló en el Occidente, puesto que sostiene que se trata de una nueva forma de imperialismo cultural. Esta postura, contraria a la doctrina de los dere­ chos humanos, se ha convertido en su principal obstáculo ya que a través de ella se justifican vulneraciones importantes. Es el denominado relativismo cultural. Otra definición que podríamos considerar sobre los derechos humanos es aquella que los con­ cibe como un conjunto de valores mínimos que se deben respetar y desarrollar, derivados del reconocim iento de la dignidad humana. En esta línea se encuentra Gonzales, que indica: "El De-

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PÉREZ LUÑO, Antonio - Enrique. [2007] Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y de la Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Tebar, p. 48.

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recho Internacional de los Derechos Humanos no está concebido como un sistem a normativo que pretenda hacer "tabla rasa", y asimilar todos los sistemas jurídicos internos, pero sí aspira a convertirse en un mínimo común denominador para asegurar la protección de la dignidad humana"85.

10.2

TITULARIDAD El titular de los derechos humanos es el ser humano (de acuerdo con la Convención Americana desde la concepción). Así, las personas jurídicas no son consideradas titulares de Derechos Humanos. Al respecto, se ha generado una importante discusión en relación con la titularidad de dere­ chos humanos de los pueblos indígenas. Un im portante avance en el Derecho Internacional Contemporáneo es la admisión de sujetos distintos a los Estados, como resultado del reconocimiento de los individuos para reclam ar an­ te organismos supranacionales por la violación de sus derechos.

10.3

PRINCIPIOS -

Universalidad. Constituyen patrimonio de todo ser humano al margen de las característi­ cas accidentales de las personas. Ello se deriva del carácter inherente a la condición huma­ na. Declaración adoptada en Viena el 25 de junio de 1993 se afirmó que no se admite dudas en cuanto al carácter universal, sin desconocer las particularidades regionales y las distintas m anifestaciones culturales.

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Imprescriptihilidad. El transcurso del tiempo no los extingue. Como valores inherentes al ser humano solo podrían desaparecer con él.

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Irrenundabilidad e inalienabilidad. Al ser consustanciales al ser humano no se puede re­ nunciar a ellos, ni disponer de los mismos arbitrariamente.

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Inviolabilidad. Los derechos humanos deben ser protegidos y garantizados en todo m o­ mento, sin subordinación ni mediación.

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Trascendencia a la norma positiva. Por su naturaleza, no requieren ser reconocidos por las leyes internas de un Estado ni ser parte de pactos y declaraciones. Por el contrario, la comunidad internacional señala que su práctica y respeto son necesarias, al m argen de su positivización.

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Interdependencia y complementariedad. Los derechos humanos están conectados entre sí, formando un sistem a en el que cada derecho encuentra su correlato en los otros dere­ chos. Merecen la misma atención, protección y respeto tanto los derechos civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales. Se reconoce que se cometió un error al diferen­ ciar los derechos humanos: es imposible que existan unos desconectados de los otros.

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Igualdad de derechos. Se refiere a la identidad absoluta de derechos y a la no discrimina­ ción entre ellos, lo que significa que ningún derecho es más o menos importante que otro.

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Límite al ejercicio del poder. Esta característica determina que el poder debe sujetarse a ciertas reglas, las cuales deben comprender mecanismos para la protección y garantía de los derechos humanos. Este conjunto de reglas que definen el ámbito de poder y lo subordinan

GONZALES MORALES, Felipe. (1999) Relativismo Cultural y Derechos Humanos en América Latina. Lima, IDEELE. Revista del Instituto de Defensa Legal N° 117, p. 52.

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

a los derechos y atributos inherentes a la dignidad humana es lo que configura el Estado Constitucional de Derecho.

Irreversibilidad. Una vez que un derecho es reconocido, queda definitivamente integrado al sistema, y su inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.

Progresividad. Los derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia no de­ pende del reconocimiento de un Estado. Asimismo, siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriorm ente no gozaban de la misma. Es así como han aparecido las sucesivas "generaciones" de derechos humanos, además de la multiplicación de los medios para su protección. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Derecho Internacional de los Derechos Humanos "25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es par­ te integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55^ de la Constitución, los "tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional." En tal senti­ do, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, "son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inm ediata­ mente aplicable al interior del Estado"i3. Esto significa en un plano más concreto que los dere­ chos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. 26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordena­ miento, sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afir­ mado al respecto que dentro de las "normas con rango constitucional" se encuentran los "Tra­ tados de derechos humanos"i4. 27. La Constitución vigente no contiene una disposición parecida al artículo 1 0 5 - de la Consti­ tución de 1979, en la cual se reconocía jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, a la misma conclusión puede arribarse desde una interpre­ tación sistem ática de algunas de sus disposiciones. 28. Por un lado, la Constitución, en el artículo 3 -, acoge un sistem a de numeras apertus de dere­ chos constitucionales. En efecto, según esta disposición; "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hom­ bre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno." 29. Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales no excluye "otros de naturaleza análoga" o que "se fundan" en determinados principios fundamentales del ordena­ miento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que está com­ prendido tanto por "derechos de naturaleza análoga" como por los que se infieren de los prin­ cipios fundamentales. 30. Los "derechos de naturaleza análoga" pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. Dentro de las que 13

Sentencia recaída en el Exp. N- 047-2004-AI/TC, de 24 de abril de 2006, fundamento N- 61.

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Sentencia recaída en el Exp. N- 047-2004-AI/TC, de 24 de abril de 2006, fundamento N- 61.

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pudiera identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales so­ bre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se indaga por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten "naturaleza análoga" a los derechos que la Constitución enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre dere­ chos humanos que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos trata­ dos, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza "constitucional". 31. Por otro lado, el artículo 57, segundo párrafo, establece que "Cuando el tratado afecte dis­ posiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República." Esta norma regula la fuente constitucional de producción, admisión y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitución por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporación al orden jurídico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado que verse sobre m ateria constitucional no significa una afectación constitucional, por cuanto podría solam ente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma supre­ ma la constitucionalización de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es fácil­ mente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos analógicamente en el artícu­ lo 3 - y reforzados en su ejecución en la Cuarta Disposición Final y Transitoria. 32. En consecuencia, debe descartarse la tesis según la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarquía de ley debido a que la Constitución, al haber enumerado las normas objeto de control a través de la "acción de inconstitucionalidad" (artículo 200, inci­ so 4), ha adjudicado jerarquía de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser deses­ timado debido a que dicha enumeración tiene como único efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control a través de la "acción" de inconstitucionalidad. 33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de dere­ chos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están do­ tados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fu erza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorpo­ rando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cual­ quier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fu erz a pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es de­ cir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, inclu­ so, por una reform a de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lím ites m ateriales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que con­ cierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. És­ tas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos huma­ nos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer es­ tipulaciones contrarias a los mismos. 34. El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sus­ traerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. El rango constitucio­ nal de una norma no es óbice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a través del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de reform a constitucional tal como este Tri­ bunal ya ha tenido ocasión de esclarecería. La jerarquía constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo mo­ do, el rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre dere­ chos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como

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Sentencia recaída en el Exp. N- 050-2004-AI/TC y otros [acumulados], Fundamentos N- 1 a 5.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

respecto a la forma. Esto es válido tam bién para el caso de los tratados que han sido incorpo­ rados a través del procedimiento de reform a constitucional [Art. 57, 2- párrafo}." (Exp. N2 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC )

1 1 . SISTEMAS DE PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HU­ MANOS Son dos: el sistem a universal y los sistem as regionales. El sistem a universal integra las normas y mecanismos de protección que emanan de la Carta, la Declaración y los Tratados de Derechos Humanos. Los sistem as regionales comprenden los tratados regionales de derechos humanos, tales como el sistem a europeo (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales} y el sistem a interam ericano (Convención Americana de Derechos Humanos}.

11.1 SISTEMA UNIVERSAL Las fuentes principales de este sistem a de protección internacional son: a} la Carta de las Na­ ciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que dan lugar a la Comisión de Derechos Humanos y otros órganos especializados, de control de las Naciones Unidas; y b} los Tratados específicos sobre Derechos Humanos, que dan lugar a órganos específicos de control, como el Comité de Derechos Humanos. Entre los instrum entos que conforman el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos; tenem os los siguientes:

a. Carta Internacional de los Derechos Humanos Es una suma de instrumentos, entre ellos la Carta de la ONU, la Declaración Universal de Dere­ chos Humanos, los dos Pactos Internacionales y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacio­ nal de Derechos Civiles y Políticos.

-

Carta de la ONU

El 25 de junio de 1945 los delegados de 50 Estados -casi la totalidad de los entonces existen­ te s - aprobaron por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Inter­ nacional de Justicia, que es parte integrante de la Carta, y suscribieron oficialmente el texto al día siguiente. Este tratado entró en vigencia el 24 de octubre de 1945. Como propósitos de la Organización, la Carta de la ONU estableció el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales; la igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos; y la cooperación internacional en la solución de problemas de carácter económico, social, cultural y humanitario (artículo 1}. Asimismo, se diseñaron mecanismos de protección a través de órganos vinculados a estos de­ rechos, además de instrumentos jurídicos internacionales, con carácter vinculante o sin este. Se establecieron como órganos principales de la ONU:

ASAMBLEA GENERAL

Es el principal órgano deliberativo y representativo de las Nacio­ nes Unidas. Se encuentra integrada por 1 9 3 Estados m iembros y proporciona un foro para el debate multilateral de todas las cues­ tiones internacionales que la Carta abarca. Celebra un período de sesiones ordinario cada año, de setiem bre a diciembre.

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CONSEJO DE SEGURIDAD

Se compone de 15 miembros de las Naciones Unidas y tiene como responsabilidad primordial m antener la paz y la seguridad internacionales. En tal sentido, sus miembros reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad. Cuando se pre­ sentan controversias, norm alm ente recom ienda a los Estados llegar a soluciones mediante acuerdos pacíficos; pero también puede imponer embargos y sanciones económicas, y finalmente, utilizar la fuerza para hacer cumplir sus mandatos.

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (ECOSOC)

Está integrado por 54 miembros de las Naciones Unidas elegi­ dos por la Asamblea General. El Consejo puede hacer o iniciar estudios e informes con respecto a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y otros asuntos conexos, hacer recom endaciones y formular proyectos de convención. Tiene una amplia responsabilidad en el manejo de los recursos humanos y financieros del sistem a de Naciones Uni­ das, incluyendo 14 organismos especializados, 9 comisiones o r­ gánicas y 5 comisiones regionales.

Se encontraba compuesto por cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad: China, los Estados Unidos, la Federa­

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

SECRETARÍA GENERAL

ción de Rusia, Francia y el Reino Unido. Su principal función es supervisar la administración de los territorios en fideicomiso puestos bajo este régimen hasta que alcanzaran su independencia y un gobierno propio. Suspendió sus labores en noviembre de 1994.

Es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas con sede en La Haya. Funciona de conformidad con su Estatuto, y está encar­ gada de resolver las controversias entre Estados. También emite opiniones consultivas sobre cuestiones que suelen som eter órga­ nos e instituciones especializadas de la ONU. Se compone de un Secretario General y el personal que requiera la Organización. El Secretario General es nombrado por la Asam­ blea General a recomendación del Consejo de Seguridad, y consti­ tuye el más alto funcionario administrativo de la Organización. Se encarga de llevar adelante la administración y las políticas que elabora la Organización.

- Declaración Universal de Derechos Humanos La elaboración de este importantísim o instrumento fue encargada a la Comisión de Derechos Humanos, la cual creó un Comité de Redacción Oficial integrado por ocho expertos. Es im portante resaltar que cuando esta declaración fue sometida a votación para su aproba­ ción por la Asamblea General, fue aprobada por 48 votos a favor, ningún voto en contra y ocho abstenciones (Unión Soviética, Ucrania, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, Ara-

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

bia Saudita y Sudáfrica]. Estas abstenciones fueron realizadas por los países del bloque socia­ lista y se debió, fundamentalmente, a que este instrumento no recogía el principio de la libre autodeterminación de los pueblos, principio que sería recogido posteriormente en los pactos internacionales de derechos humanos. La Declaración Universal de 1948 no es estrictamente lo que se llama derecho positivo; no es tratado, en cuanto pacto interestatalmente obligatorio. Esto explica porque han sido elaboradas posteriorm ente convenciones para que, firmadas por los Estados, tengan realm ente fuerza legal competente entre ellos y en las cuales se recoge in nuce el articulado inserto en la Declaración de 1948. Y eso explica también que países como Perú hayan aprobado la Declara­ ción por decisión interna y la incluyan dentro de su sistema legal. La Declaración Universal fue adoptada por la Asamblea General de la ONU como una resolución de relativo valor legal. Sin embargo, progresivamente ha ido imponiéndose el reconocim iento unánime en la doctrina sobre su fuerza vinculante y fuente de obligaciones legales para los Es­ tados miembros de la Organización. En su preámbulo se establece que su objetivo es establecer una interpretación común de los derechos humanos y las libertades fundamentales: Es de resaltar que el Perú aprobó la Declaración Universal mediante Resolución Legislativa

nro. 13282 del 5 de diciembre de 1959. La Constitución Política de 1993, en su Cuarta Disposición Final, establece lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados u acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú". Tenemos que hacer hincapié en que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, apro­ bada por la Asamblea General de Naciones Unidas, que solo dispone de competencia para hacer recom endaciones en sentido estricto, no constituye un instrumento internacional cuyo cumplimiento genere responsabilidades jurídicas internacionales. Sin embargo, un sector de la doctrina ha sustentado que la Declaración tiene un valor jurídico superior al de una sim ­ ple recomendación, ya que la Declaración deriva inmediatamente del artículo 56 de la Carta, según el cual "todos los miembros de la ONU se comprometen a tom ar medidas, conjunta o se­ paradamente, en cooperación con la Organización para la realización de los propósitos consig­ nados en el artículo 55", que a su vez, establece que la Organización promoverá "el respeto uni­ versal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos". Este instrumento internacional es considerado como la piedra fundamental sobre la cual se ba­ sa toda la estructura de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos. Un logro fun­ damental en este camino fue la realización, en 1968, de la Confederación Internacional de De­ rechos Humanos cuya sede, a invitación del entonces Sha de Persia, fue la ciudad de Teherán. Ahí, más de 150 Estados -tre s veces más que los participantes en la Asamblea reunida en 1 9 4 8 en Paris- aprobó la célebre "Proclamación de Teherán", que reafirmó el carácter universal y

obligatorio de la Declaración Universal. De la Declaración Universal se derivaron los dos Pactos Internacionales de Protección a los De­ rechos Civiles y Políticos y a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y sus Protocolos Facultativos. No hay prácticam ente documento sobre derechos humanos que no haga referen ­ cia a ella.

- Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos Aprobado por la Asamblea General de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976, y se consti­ tuyó en el régimen internacional universal vigente.

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Este documento fue adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966. Sin embargo, no fue hasta 1 9 7 6 que entró en vigor, luego de reunir las 35 ratificaciones de adhesión que requería para ser depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Aquí se precisaron en forma adecuada varios derechos contenidos en la Declaración Universal y se añadieron algunos que no habían sido contemplados hasta ese momento, tales como la prohibición de la prisión por deudas, el derecho a que las personas privadas de su li­ bertad sean tratadas humanamente y con respeto a la dignidad inherente a todo ser humano y el derecho de todo niño a adquirir una nacionalidad y recibir las medidas de protección que requiera. Este pacto establece la obligación general de los Estados que lo ratificaron de respetar y garan­ tizar a los individuos sujetos a su jurisdicción los derechos que dicho documento establece, sin distinción o discriminación de ningún tipo, para lo cual dichos Estados deben adoptar las m e­ didas legislativas necesarias. Sin embargo, esta norma permite igualmente que -e n ciertas cir­ cunstancias excepcionales- los Estados restrinjan, limiten o suspendan el ejercicio de algunos derechos proclamados, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fun­ dada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Estas circuns­ tancias excepcionales deben poner en peligro la vida de la Nación y deben haber sido procla­ madas oficialmente.

El Pacto establece un Comité de Derechos Humanos, integrado por 18 miembros elegidos por los Estados partes, cuya función principal consiste en examinar los informes que cada Estado debe presentar con relación a las disposiciones que hayan adoptado para hacer cumplir el Pacto. El Comité, luego de examinar los informes de cada Estado, manifiesta sus preocupa­ ciones y recom endaciones en las denominadas "observaciones finales". También tiene la fa­ cultad de conocer denuncias individuales formuladas contra los Estados y de realizar interpre­ taciones en las denominadas "observaciones generales". Cabe decir que este documento fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley nro. 22129 del 28 de marzo y ratificado constitucionalmente por la XVI Disposición General y Tran­ sitoria de la Constitución de 1979.

- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El artículo 27 del Pacto establece lo siguiente "El presente Pacto entrará en vigor transcurridos tres m eses a partir de la fecha en que se haya depositado el trigésim o quinto instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas". Así, entró en vigencia el 3 de enero de 1976, tres m eses después de haber recibido el Secretario General de la organización el instrum ento numérico treinta y cinco de ratificación. Este documento fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley nro. 22128 del 28 de

marzo de 1978. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tiene un sistem a de apli­ cación que originariam ente estaba basado exclusivamente en la obligación de rem itir informes. El Comité de Derechos Humanos no tiene competencia para considerar estos informes que son conocidos por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (CESCR) -an tes era asumida la responsabilidad por el ECOSOC-. Cabe indicar que, mediante el Protocolo Facultati­ vo del Pacto suscrito en el año 2009, se abrió la posibilidad de recepcionar comunicaciones in­ dividuales, instrum ento que todavía no está en vigor. Este Comité em ite observaciones finales y generales. Este Pacto Internacional incluye un mayor número de derechos que la Declaración Universal, los describe detalladam ente e indica los pasos que deben tom arse en cuenta para lograr su rea­ lización.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

A d ife re n cia del P acto Internacional de D erech o s Civiles y P olíticos, e sta n orm a e s ta b le ­ ce un régimen de realización progresiva considerando la disponibilidad de los recursos existentes en cada Estado. Esto se debe a que no puede requerirse el cumplimiento integral de estos derechos si es que los Estados no cuentan con suficientes recursos económicos y téc­ nicos, educación, planeamiento y apoyo de la cooperación internacional. Este Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales significó un gran avan­ ce para la comunidad internacional: al positivizarse estos derechos, los Estados partes se obli­ gan a cumplir con sus preceptos. El CESCR está integrado por 18 expertos de reconocidas trayectorias en el ámbito internacio­ nal, los que ejercen sus funciones sin depender de la opinión de sus gobiernos.

- El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996. Su propósito es permitir que los individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de los dere­ chos humanos puedan presentar peticiones ante el Comité de Derechos Humanos. Este documento fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley nro. 22129, de fecha 28 de marzo de 1978, ya ratificado constitucionalmente por la XVI Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979.

- Segundo Protocolo Opcional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Fue presentado para su firma el 15 de diciembre de 1989 y entró en vigor el 11 de julio de 1991. El objetivo de este Protocolo es la abolición de la pena de muerte. Los Estados que ratificaron este Protocolo se comprometen a no aplicar la pena de muerte. La única reserva que se puede admitir es la posibilidad de aplicar la pena capital en tiempos de guerra, a causa de una sentencia condenatoria por algún crimen grave, de naturaleza militar.

- Otros documentos internacionales ■ Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio [1948]. Fue adoptado por la Asarnblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 y entró en vigencia el 12 de enero de 1951. ■ La Organización Internacional del Trabajo ha elaborado, entre otros documentos, la Con­ vención sobre Libertad de Asociación y Derecho a Organizarse [1 9 4 8 - 1949), sobre Igual Remuneración [1 9 5 1 ], sobre Abolición del Trabajo Forzado [1957], sobre Discriminación en el Empleo y Ocupación [1 9 5 8 ] y Convención sobre Normas y Objetivos Básicos de la Polí­ tica Social [1962]. Convención sobre el status de los Refugiados [1 9 5 1 ] y su protocolo [1 9 6 7 ]. Tres Convenciones sobre la Nacionalidad y los Apátridas [1 9 5 4 -1 9 6 7 ]. Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada [1957]. En vigor desde 1958. Convención Suplementaria sobre Abolición de la Esclavitud [1958]. Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer [1952]. Convención sobre Consentimiento para el Matrimonio, edad mínima para contraerlo y regis­ tro de matrimonios [1 9 6 2 ]. Convención relativa a la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial [1962]. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial [1 9 6 9 ]. Este documento fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 19 6 5 y entró en vigor en 1969.

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Convención Internacional sobre la Revisión y el Castigo del Crimen del Apartheid [1973]. Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 30 de no­ viem bre de 1973 y entró en vigencia el 18 de julio de 1976. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer [1 9 7 9 ]. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1 9 7 2 y entró en vigencia dos años después. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes [1 9 8 4 ]. Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1 9 8 4 y entró en vigencia el 28 de junio de 1987.

Convención sobre los Derechos de los Niños [1 9 8 9 ]. Este tratado fue adoptado por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989 y entró en vigencia el 2 de setiem ­ b re de 1990. Para el año 1 9 9 4 ya habían ratificado la Convención más de 150 Estados. Este instrum ento establece el Comité sobre los Derechos de los Niños, regulado por el artículo 4 3 de dicha Convención, el que debe examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados partes. Se suscribieron, además, dos protoco­ los facultativos referentes a la participación de los niños en conflictos armados y a la venta de niños, prostitución infantil y uso de niños en la pornografía. Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores mi­ gratorios y de sus familiares [1 9 9 0 ]. Esta Convención fue adoptada el 18 de diciembre de 1 9 9 0 y entró en vigencia en marzo de 2003. Tiene como base los textos 97 y 143 sobre los trabajadores m igrantes de la OIT.

Convención 169 de la OIT sobre Derecho de Pueblos Indígenas y Tribales. Fue aproba­ do el 5 de diciembre de 1993 mediante la Resolución Legislativa 2 6 2 5 3 del Congreso Consti­ tuyente Democrático. Reconoce el derecho a la autodeterm inación de los pueblos, el dere­ cho al territorio y recursos naturales, el derecho a la consulta previa e informada, a la parti­ cipación en los asuntos que puedan afectar su modo de vida, a la conservación de su identi­ dad cultural, entre otros. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad [2006]. Esta Conven­ ción y su protocolo facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006, y entro en vi­ gencia el 3 de mayo de 2008. Es el prim er instrumento amplio de derechos humanos del si­ glo XXI, y tiene como propósito: "...promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condi­ ciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente." [artículo 1].

11.2 SISTEMA AMERICANO Las fuentes principales del Sistema Americano son: la Carta de la Organización de Estados Americanos y la Declaración Americana de Derechos del Hombre.

a. Carta de la OEA Aprobada en 1948, proclama la adhesión de los Estados am ericanos a un régimen de liber­ tad individual y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. No obstante, este frágil marco institucional resultó ineficaz para el fin que decía perseguir. De allí que se hizo necesario introducir una serie de reformas. Así, tenemos que la Carta fue reform ada en 1 9 6 7 en la Tercera Conferencia Interam ericana Extraordinaria celebrada en Buenos Aires, y en 1 9 8 5 mediante el "Protocolo de Cartagena de Indias", suscrito durante el decimocuarto periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organiza­ ción. El Protocolo de Washington [1 9 9 2 ] introdujo modificaciones adicionales que disponen que uno de los propósitos fundamentales de la OEA es promover, mediante la acción coope-

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rativa, el desarrollo económico, social y cultural de los Estados miembros y ayudar a erradi­ car la pobreza extrema en el hemisferio. Asimismo, mediante el Protocolo de Managua [1 9 9 3 ), que entró en vigor en enero de 1 9 9 6 con la ratificación de dos tercios de los Estados miembros, se estableció el Consejo Interam ericano para el Desarrollo Integral (CIDI), que promueve la cooperación solidaria entre los Estados para apoyar el desarrollo y, principal­ mente, para contribuir a la desaparición de la pobreza. Como uno de los principios básicos de la Organización se proclaman los derechos funda­ mentales de la persona humana, sin ningún tipo de distinción. Sin embargo, este documento no define cuales son esos derechos ni establece mecanismos para promoverlos y proteger­ los.

La Organización de Estados Americanos (OEA). Es una organización internacional continental que tiene como fines lograr un orden de paz y justicia, fomentar la solidaridad y defender la soberanía, la integridad territorial y la independencia de los Estados am erica­ nos. La OEA es un organismo regional dentro de la ONU. La raíz más profunda de la OEA se encuentra en el tratado suscrito en el Congreso de Pana­ má, en 1826. A fines del siglo XIX, la Primera Conferencia Internacional Americana reunida en W ashington en 1 890 creó la Conferencia Internacional Americana, que posteriorm ente celebró sucesivas reuniones internacionales en las Américas: en la ciudad de México [1 9 0 1 ], en Río de Janeiro, Brasil [1 9 0 6 ), en Buenos Aires, Argentina [1910), en Santiago de Chile [1 9 2 3 ), en la Habana - Cuba [1 9 2 8 ), en Montevideo, Uruguay [19 3 3 ) y en Lima [1 9 3 8 ). La N ovena Conferencia Internacional Americana, que tuvo lugar en Bogotá a comienzos de 1 9 4 8 , aprobó la Carta de Organización de los Estados Americanos. Suscribieron y ratificaron este documento treinta [30) Estados; Cuba fue separada en 1962. La Organiza­ ción de Estados Americanos tiene 24 observadores permanentes. La Carta de Bogotá ha sido reform ada por el "Protocolo de Buenos Aires" en 1 9 6 7 y por el "Protocolo de Cartagena de Indias" de 1985. La Organización de Estados Americanos funciona como organismo regional dentro de lo previsto en los artículos 52 a 54 de la Carta de las Naciones Unidas. La Organización de Es­ tados Americanos tiene como organismos principales una Asamblea General, que se reúne anualmente; un Consejo Permanente [que trata de las cuestiones políticas); un Consejo Interam ericano Económico y Social y otro para la Educación, la Ciencia y la Cultura; un Comité Interam ericano de Juristas que tiene su sede en Río de Janeiro; una Comisión Interam ericana de Derechos Humanos y un Secretario General, que es su más alto funcionario político y administrativo. Tiene su sede en Washington.

b. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre Este im portante documento fue proclamado el 2 de mayo de 1 9 4 8 por la IX Conferencia In­ ternacional Americana, es decir, con varios m eses de antelación a la Declaración Universal. La Declaración Americana enumera 27 derechos y 10 deberes. Se compone de 18 artículos que se refieren tanto a los derechos civiles y políticos, como a algunos de contenido social y económico. Este documento ha adquirido carácter obligatorio y tiene un valor de derecho consuetudi­ nario para todos los Estados americanos. Destaca en su parte considerativa el reconoci­ miento de "que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona huma­ na". En el Preámbulo destaca el segundo párrafo, en el que se señala: "El cumplimiento del deber de cada uno es exigente del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativa­ mente en toda la actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad".

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c. Convención Americana sobre los Derechos Humanos Los antecedentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se remontan a la Conferencia Interam ericana celebrada en México en 1945, la cual encomendó al Comité Ju­ rídico Interam ericano la preparación de un proyecto de Declaración. Dicha idea fue retom a­ da en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se reunió en Santiago de Chile en agosto de 1 959 y decidió impulsar la preparación de una Convención de derechos humanos. El proyecto elaborado por el Consejo Interam ericano de Jurisconsul­ tos fue sometido al Consejo de la OEA y sujeto a comentario por parte de los Estados y de la Comisión Interamericana. En 1967 la Comisión presentó un nuevo proyecto de Convención, A fin de analizar los diferentes proyectos, la OEA convocó a una Conferencia Especializada Interam ericana sobre Derechos Humanos, la cual se reunió en San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviem bre de 1969. El 21 de noviembre de 19 6 7 la Conferencia adoptó la Convención Americana sobre Derechos Húmanosos. Este instrum ento internacional obliga jurídicam ente a los Estados americanos que la hayan ratificado o adherido a cumplir con los preceptos de derechos humanos establecidos. La Convención establece que la Comisión Interam ericana de Derechos Humanos puede reci­ bir peticiones de cualquier persona o grupo de personas e incluso de entidades no guber­ nam entales sobre denuncias o quejas de violaciones de esta Convención por un Estado parte de la Organización [artículo 44}. La Convención entró en vigor al ser depositado el instrum ento de ratificación de Granada el 18 de julio de 1978, con lo que se inició una nueva etapa en el funcionamiento de la Comi­ sión Interam ericana. En efecto, este documento prevé la existencia de los órganos para ase­ gurar su cumplimiento: la Comisión Interam ericana de Derechos Humanos y la Corte Interam ericana de Derechos Humanos.

La Convención Americana fue ratificada por la decimosexta disposición final de la Constitución de 1979. Hay que ten er en cuenta que el texto de la Convención se ha visto reforzado por dos proto­ colos adicionales impulsados por la OEA: el Protocolo de San Salvador, suscrito el 17 de no­ viem bre de 1 988, relativo a derechos económicos, sociales y culturales; y el segundo proto­ colo adicional adoptado en su vigésimo período ordinario, relativo a la abolición de la pena de muerte, suscrito en Asunción (Paraguay) el 8 de junio de 1990.

Otros documentos internacionales -

Convenciones Interamericanas sobre Derechos Políticos y Civiles de la Mujer (1948). Ambas Convenciones fueron adoptadas en la IX Conferencia Interam ericana celebrada en Bogotá en 1 9 4 8 . Se hace hincapié en el derecho a la igualdad en el orden civil, proclamado por la Resolución XX de la VII Conferencia Internacional Americana, en la que se declaró ex­ presam ente que la mujer tiene derecho a igual tratam iento político que el hombre. Este documento proclama que el derecho al voto y a ser elegido para un cargo nacional no deberá negarse o restringirse por razones de sexo.

-

Convenciones Interamericanas sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial (1 9 5 4 ): a) Convención Interamericana sobre Asilo Diplomático. Fue firmada en Caracas en la Décima Conferencia Interam ericana de 1954.

b) Convención Interamericana sobre Asilo Territorial. También fue suscrita en 1954. Este documento establece que todo Estado tiene derecho, en ejercicio de su soberanía, a

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Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. cit. p.lO

li o

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admitir dentro de su territorio a las personas que juzgue convenientes, sin que por el ejercicio de este derecho ningún otro Estado pueda hacer reclamo alguno (artículo 1]

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1987). Este instru­ mento entró en vigor el 29 de enero de 1987 y, a través de él, los Estados partes se com­ prometen a prevenir y sancionar la tortura. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador. Reconoce la existencia de una unidad indisolu­ ble entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, al establecer la posibilidad de denuncias individuales por vulneración de los derechos de sindicalización y

educación. Protocolo Adicional relativo a la abolición de la pena de muerte. Pretende plasmar en un documento internacional la tendencia abolicionista promovida por un im portante sector de la opinión pública internacional. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1 9 9 4 ). Este ins­ trumento fue adoptado el 9 de junio de 1 9 9 4 y entró en vigencia el 28 de marzo de 1996. Es­ tablece una definición de desaparición forzada y la responsabilidad por la comisión del deli­ to. Asimismo, los Estados parte de dicha Convención no solo se comprometen a abstenerse de practicar, perm itir o tolerar la desaparición forzada, sino también a sancionar a los auto­ res, cómplices y encubridores de este delito. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. También conocida como "Convención Belém do Paró", fue adoptada el 9 de junio de 1 9 9 4 y entró en vigencia el 5 de marzo de 1995. Este instrumento establece las distintas formas de violencia contra la mujer (física, sexual y psicológica), e indica que, además de to­ dos los derechos humanos consagrados en los instrum entos regionales o internacionales, toda m ujer tiene derecho a una vida libre de violencia.

Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina­ ción contra las Personas con Discapacidad (1 9 9 9 ). Esta Convención fue aprobada el 7 de junio de 1999 y entró en vigencia el 14 de setiem bre de 2001. Tiene como objetivos preve­ nir y eliminar toda forma de discriminación contra las personas con discapacidad, así como propiciar la plena integración de estas personas a la sociedad.

Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias. Fue firmada en Montevi­ deo en 1 9 8 9 y rige desde enero de 2006. Fue aprobada por el Perú mediante la Resolución Legislativa 2 8 2 7 9 el 16 de julio de 2004. Establece el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias cuando el acreedor o deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habi­ tual en alguno de los Estados parte.

Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores. Fue firmada en Montevideo en 1 9 8 9 y aprobada mediante Resolución Legislativa 28 2 4 6 . Rige desde el 1 de abril de 2 0 0 5 . Se suscribió con el propósito de lograr una pronta restitución de los meno­ res que habían sido traslados o retenidos ilegalmente en algún Estado parte.

11.3 SISTEMA EUROPEO El Sistema Europeo tiene como marco legal la Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la cual fue suscrita por trece miem­ bros del Consejo de Europa en la ciudad de Roma el 4 de noviembre de 1950. Esta Convención entró en vigor en setiem bre de 1953, cuando fue depositado el vigésimo ins­ trumento de ratificación. Es el más antiguo de los sistemas regionales. Las reglas y los pro-

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cedimientos de este Convenio se completan y desarrollan por una serie de Protocolos Faculta­ tivos, adicionales al Tratado. La prim era voz en pro de la protección jurídica de los derechos humanos con alcance continen­ tal partió del "Movimiento Europeo", tres años después de term inada la Segunda Guerra Mun­ dial, en mayo de 1948, a través de su "Mensaje a los Europeos" en el que se señala la necesidad de realizar cuatro exigencias: -

Una Europa unida con la restauración del libre movimiento de personas, ideas y bienes a través de todo el continente.

-

Una Carta de Derechos Humanos que garantice las libertades de pensamiento, reunión y ex­ presión, así como el derecho de organizar una oposición política.

-

Una Corte de Justicia dotada de poder necesario para hacer respetar dicha Carta.

-

Una Asamblea Europea en la que estén representadas todas las fuerzas vivas de nuestros países.

-

Los derechos que garanticen la Convención son los derechos civiles y políticos. Los dere­ chos económicos, sociales y culturales se formularon en "La Carta Social Europea", suscrita en Turín en 1961, derechos que cuentan con un sistema de protección y garan­ tía que no es judicial.

La im portancia de la Convención de Europa reside en el hecho de haber creado un mecanismo que garantice los derechos conceptualizados en este instrumento regional a través de los si­ guientes organismos: La Comisión Europea de Derechos Humanos, encargada de la inves­

tigación y la conciliación; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano decisorio judicial; el Comité de Ministros de Consejo de Europa, órgano de decisión política; y el Secretario General del Consejo de Europa, que funciona con un órgano auxiliar.

11.4 SISTEMA AFRICANO El Sistem a Africano de protección de los derechos humanos se basa en la "Organización para la Unidad Africana" (OUA). Durante la Conferencia de Ministros de Justicia de la Organización, en Bagul (Gambia), en 1981, se adoptó un proyecto sobre la futura Carta Africana de Derechos Humanos. Ese mismo año el proyecto se convirtió en la "Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos", en la reunión cumbre de jefes de Estado y de Gobierno en Kenia. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que entró en vigor el 21 de octubre de 1 9 8 6 establece un sistem a de protección que funciona dentro del marco de trabajo institu­ cional de la OUA, que es una organización intergubernamental regional fundada en 1963. Este instrum ento se distingue de las Convenciones de Derechos Humanos de Europa y de Amé­ rica en varios aspectos: -

No solo proclama derechos sino también obligaciones.

-

Codifica los derechos individuales y también los de los pueblos.

-

Garantiza derechos civiles y políticos, protege los derechos económicos, sociales y cultura­ les.

El tratado permite a los Estados partes imponer restricciones y ampliar limitaciones en los de­ rechos que proclama. La Carta es la base de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que cumple con funciones de fomento y cuasi judiciales.

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11.5. MECANISMOS DE PROTECCION DENTRO DEL SISTEMA AMERICANO Este sistem a se desarrolla dentro del marco de la Organización de Estados Americanos cuya Carta de fundación se suscribió durante la Novena Conferencia Panamericana celebrada en la ciudad de Bogotá en 1948. Debemos señalar que la institucionalización de este organismo es producto de un largo proceso cuyo origen se rem onta a la Primera Conferencia Americana, ce­ lebrada en Montevideo en 1898. En este sistem a regional encontramos dos subsistemas:

-

Subsistema general o básico. Emana de la Carta de la Organización de los Estados Ameri­ canos [OEA) adoptada en Bogotá en 1948, que se complementa con la Declaración America­ na de Derechos Humanos y tiene como órgano de supervisión y control a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en Santiago en 1959.

-

Subsistema especifico. De naturaleza jurisdiccional, emanado de la Convención Americana de Derechos Humanos (o "Pacto de San José" adoptado en Costa Rica en 1969] que tiene como órganos a la propia Comisión Interam ericana (con sede en Washington) y a la Corte Interam ericana de Derechos Humanos (con sede en Costa Rica). Este es el único órgano ju ­ risdiccional en el ámbito regional encargado de la protección de los derechos humanos.

El Sistema Interam ericano de protección de los derechos humanos tiene carácter subsidia­ rio, pues las denuncias individuales promovidas ante la CIDH contra un Estado por la violación de derechos humanos solo serán procedentes cuando se interpongan luego de haber agotado la jurisdicción nacional interna, con resultados infructuosos para la pretensión del accionante, siempre que ello se haga dentro de los seis m eses posteriores a dicho agotamiento. Es verdad que se contemplan algunos supuestos excepcionales en los cuales puede eximirse del cumpli­ miento de los requisitos del agotamiento previo de la jurisdicción interna y del término de seis meses para la interposición de la denuncia. La Comisión Interam ericana de Derechos Humanos y la Corte Interam ericana son los dos m e­ canismos que forman parte de la Convención Interam ericana llamada Convención de San José de Costa Rica, a las cuales pueden dirigirse cualquier ciudadano cuando considere que uno de sus derechos ha sido violado o la jurisdicción interna no lo ha acogido. Las conclusiones de la Comisión son sugerencias contenidas en un informe como resultado de una etapa de investigación. Las decisiones de la Corte son sentencias que se emiten después de realizado un juzgamiento internacional, en que siete jueces escogidos por su capacidad perso­ nal por todos los miembros de la OEA resuelven si el petitorio bajo su jurisdicción procede o no. Existen otros órganos que sin ser principales como los señalados coadyuvan en la defensa y protección de los derechos humanos, a saber: la Asamblea General, el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral, la Comisión Interam ericana de Mujeres, el Comité para la elimina­ ción de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, el Comité Ju­ rídico Interam ericano, y los Institutos Interam ericanos Indigenista y del Niño.

A. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS En 1959 se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por resolución de una Reunión de Consulta de Cancilleres de la OEA. Por falta de consagración estatutaria y por el h e­ cho de no haber nacido de un acuerdo del Consejo o la Asamblea General de la Organización, la Comisión recibió inicialm ente algunos cuestionamientos en cuanto a su legitimidad formal. No obstante, en 1965 la Comisión recibió las competencias para conocer de las denuncias o peti­ ciones individuales que se le formulen, así como para realizar observaciones "in loco" en los Es­ tados integrantes de la OEA.

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La Comisión Interam ericana de Derechos Humanos fue concebida originalmente en 19 5 9 como un intento de la OEA de detener la violación masiva de los derechos humanos del pueblo cu­ bano llevada a cabo por el nuevo gobierno revolucionario de ese país y para analizar el ejerci­ cio efectivo de la democracia representativa en relación con los derechos humanos. Posteriorm ente, en el Protocolo de Buenos Aires [1 9 6 7 } se formalizó la situación de la Comi­ sión, que fue incorporada en la Carta de la OEA como órgano encargado de "promover la ob­ servancia y protección de los Derechos Humanos y servir como órgano consultivo de la OEA en esta m ateria", ya que durante veinte años el mandato de la Comisión y las reglas que estable­ cían el alcance de sus facultades estuvieron estipuladas en su Estatuto. Inicialmente, este ins­ trum ento no incluía la autoridad para tram itar denuncias individuales provenientes de perso­ nas u organizaciones que reclamaban violaciones de derechos humanos perpetradas por agen­ tes de los Estados miembros. Sin embargo, en 1 9 6 7 la OEA modificó el estatuto de la Comisión para poder tram itar este tipo de comunicaciones. La Comisión está integrada por siete miembros elegidos por la Asamblea General de la OEA a través del voto de la mayoría absoluta de los Estados integrantes de la misma. El cargo es personal e independiente, no representan al Estado nacional al que pertenecen. Su mandato individual es de cuatro años y pueden ser reelectos por una sola vez. Como órgano del sistem a interam ericano de protección de los derechos humanos, la Comisión

tiene plena autonomía e independencia en el ejercicio de su mandato conforme a la Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interam ericana puede efectuar el con­ tr o l de legalidad de las actuaciones de la Comisión en lo que se refiere al trám ite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de la propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a esta la Convención Americana y otros instrumentos interam ericanos de protección de los derechos humanos (O.C. 19/05 del 28 de noviembre de 20 0 5 ).

Si bien las conclusiones de la Comisión no obligan, por tratarse de verdaderas recom enda­ ciones, tienen la particularidad de perm itir que en esta primera instancia se produzca un acuerdo "amistoso" que dé al Estado cuestionado la posibilidad de encontrar una salida decorosa. Aunque la mayoría de los países de la OEA han ratificado la Convención Americana, aún faltan algunos por hacerlo. Por esto, la Comisión aplica dos normas diferentes: Para aquellos que han aceptado la Convención (Estados partes), los térm inos de ese tratado se adecúan al derecho internacional que se aplica. Para los que aún no han ratificado la Convención Americana, la Comisión aplica la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y su propio estatuto para definir los dere­ chos humanos y las obligaciones correspondientes de los Estados miembros. La Comisión tiene las siguientes funciones: -

Recibir e investigar las denuncias sobre violación de los derechos humanos de una persona o grupo de personas, y proceder a su análisis y resolución. Está facultada para llevar el caso ante la Corte Interamericana.

-

Realizar visitas a un país determinado para apreciar la vigencia de los derechos humanos.

-

Solicitar a la Corte Interam ericana que emita opiniones consultivas sobre casos o asuntos de carácter general que demanden problemas de interpretación o desarrollo de las normas de la Convención.

-

Requerir a los gobiernos que le provean información.

-

Decidir cuáles son los casos que se presentarán ante la Corte para su litigio.

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-

Publicar informes sobre la situación de los derechos humanos en un país particular. Estos informes tam bién se envían a la Asamblea para su consideración. Con frecuencia, estos in­ formes especiales son el resultado de una visita a los países en cuestión.

-

Disponer la adopción de medidas cautelares destinadas a la protección de víctimas o testi­ gos, dichas medidas que constituyen recom endaciones para los Estados. Igualmente, puede solicitar a la Corte que conceda medidas provisionales para proteger a víctimas o testigos, medidas que son de obligatorio cumplimiento por el Estado.

-

Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Es­ tados Americanos, le formulen los Estados miembros de la OEA en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, prestar el asesoram iento que es­ tos le soliciten.

-

En cuanto a las reclam aciones individuales, la Comisión tiene competencia para escuchar a las partes, la víctima y sus representantes -usualm ente las organizaciones no gubernamen­ tales de derechos humanos-, así como el Estado demandado. Sobre la base de los cargos y descargos, la Comisión dicta recomendaciones, que no son decisiones judiciales, pero que crean responsabilidad internacional para el Estado demandado. En esta tarea cuasi juris­

diccional, la Comisión juega un rol de mediador entre los demandantes y los repre­ sentantes del Estado, pues busca una solución am istosa para evitar acudir a la Corte Interamericana. Cabe anotar que la Comisión aprobó un nuevo Reglamento en el 137 período ordinario de se­ siones celebrado en noviembre de 2009. El nuevo Reglamento entró en vigencia el 31 de di­ ciem bre de 2 0 1 0 , y cuenta con la siguiente estructura:

- El Título 1: consta de 5 capítulos que contienen las normas sobre la naturaleza y composi­ ción de la Comisión, sus miembros, la directiva, la Secretaría Ejecutiva y el funcionamiento de la misma.

-

El Título 11; establece el procedimiento aplicable conforme al Estatuto, a los Estados parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a aquellos Estados que no son par­ tes en dicho instrumento. Asimismo, las disposiciones de este Título regulan las investiga­ ciones in loco conducidas por la Comisión, sus informes anuales, generales y especiales, y la celebración de audiencias.

- El Título 111: se refiere a las relaciones de la Comisión con la Corte Interam ericana de Dere­ chos Humanos.

- El Título IV: establece las disposiciones finales referentes a la interpretación del Reglamen­ to, su modificación y entrada en vigencia.

B. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La idea de establecer una Corte para proteger los derechos humanos en las Américas surgió hace mucho tiempo. En la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colom­ bia, 1 9 4 8 ) se adoptó la Resolución XXXI, denominada "Corte Interam ericana para Proteger los Derechos del Hombre", en la que se consideró que la protección de esos derechos debe ser ga­ rantizada por un órgano jurídico, un tribunal competente, pues tratándose de derechos inter­ nacionalm ente reconocidos la protección jurídica-para ser eficaz-debe emanar de un órgano internacional. La Corte Interam ericana de Derechos Humanos está integrada por siete jueces, elegidos a títu­ lo personal por el voto de la mayoría absoluta de los Estados integrantes de la Asamblea Gene­ ral de la OEA. Su mandato individual es de seis años y pueden ser reelectos por una sola vez. La Corte es componente para conocer y resolver los casos sobre violación de los derechos que

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sean interpuestos directam ente por cualquier Estado parte de la Convención o por la Comisión Interam ericana. La Corte es uno de los organismos más im portantes creados por la Convención Americana. Como lo ha establecido la propia Corte, ella está concebida como "una institución judicial del sistema interamericano", cuya función consultiva y jurisdiccional resalta claram ente al hacer uso de las facultades reconocidas tanto por la Convención como por su propio Estatuto. La Comisión com parecerá en todos los casos ante la Corte Interamericana. Actúa en defensa de la persona víctim a de una violación de sus derechos y por ello la representa. La Comisión es,

además, el órgano de protección que cumple una clara función de Ministerio Público del sistema, es decir, investiga los hechos y acusa, llegado el caso, a los Estados ante la Corte. Para presentar una denuncia ante la Comisión se requiere que se hayan agotado todas las ins­ tancias jurisdiccionales en el derecho interno, salvo los casos en que esas instancias no sean agotadas por retardo injustificado en la Administración de justicia. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que se haya agotado el procedimiento an­ te la Comisión. La Corte Interam ericana tiene como funciones: -

Conocer cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

-

Absolver consultas a los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos acer­ ca de la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o de otros tra­ tados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.

-

Absolver consultas de cualquier Estado miembro acerca de la compatibilidad entre cual­ quiera de sus leyes internas y los tratados internacionales sobre derechos humanos.

La estructura de la Corte Interam ericana está inspirada en la de la Corte Internacional y, como ella, tiene dos tipos de competencia: contenciosa y consultiva.

B.l. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO La Corte Interam ericana conoce los casos que le son presentados por la Comisión Interam ericana luego de ser instruidos por esta, o los que le son presentados por un Estado parte contra otro, pero nunca de los particulares directamente. Se debe dejar en claro que esta competen­

cia se extiende solo a los Estados partes de la Convención que reconocieron expresa­ mente esta competencia. Los fallos que emita la Corte tienen carácter obligatorio para los Estados que han aceptado su competencia contenciosa y, según la Convención Americana, pueden ser ejecutados ante los tribunales nacionales. Con respecto al procedimiento seguido en la Corte, es preciso indicar que en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009, la Corte aprobó su nue­ vo reglamento, en el que introdujo im portantes reformas: El papel de la Comisión en el procedimiento, disminuyendo su participación y otorgando ma­ yor relevancia a los representantes de las víctimas, asumiendo un rol que afianza el equilibrio procesal entre las partes. En virtud a lo indicado, ya no se presenta una demanda por parte de la Comisión para promover el inicio del procedimiento ante la Corte, más bien se presenta el

Informe nro. 50, que no es otro que el informe de fondo, en el que se encuentran los fun­ damentos que llevaron a someter el caso ante la Corte. Además, la Comisión ya no puede ofrecer testigos ni la declaración de las presuntas víctimas; excepcionalmente puede ofre­ cer peritos; tampoco tendrá intervención en los interrogatorios a cargo de los representan­ tes de las presuntas víctimas y del Estado. En la parte final del proceso deberá presentar sus observaciones finales, y los alegatos deben ser formulados por las partes.

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La inclusión de una disposición en la que se establece que los jueces no podrán participar en

el conocimiento y deliberación de una petición individual cuando sean nacionales del Estado demandado, aspecto que ya había sido desarrollado por la Opinión Consultiva 20/09. La inclusión de una disposición que autoriza a los Estados la designación de jueces ad hoc úni­

camente en los casos originados en comunicaciones interestatales. La incorporación de la figura del Defensor Interamericano, que es designado de oficio por la Corte cuando las presuntas víctimas no cuenten con representación legal en el procedimiento. La efectividad de esta medida tiene relación con el "Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interam ericano de Derechos Humanos”. La posibilidad de que los múltiples representantes de las presuntas víctimas que no lleguen a un acuerdo en la designación de un interviniente común de todos ellos en un caso, designen un máximo de tres representantes que actúen como intervinientes comunes. La autorización del uso de las nuevas tecnologías para agilizar los procedimientos, específica­ mente el uso de medios electrónicos para el envío de escritos no solo de las partes, sino tam ­ bién de partícipes como el amicus curiae. También es posible su uso en las declaraciones. Se ha regulado la presentación de la prueba extemporánea, así como la prueba incompleta o ilegible y sus consecuencias, las causales de impedimento de testigos y peritos, y el desarrollo de audiencia ante la Corte. La recopilación de diversas prácticas procesales de la Corte, tales como la solicitud de lista de­ finitiva de testigos, la presentación de alegatos finales escritos por parte de las presuntas víc­ timas o sus representantes y el Estado demandado, y de observaciones finales por parte de la Comisión, si así lo desea; y la acumulación de medidas provisionales y de supervisión de cum­ plimiento de sentencias El procedimiento ante la Corte comprende dos etapas: escrita y oral, las mismas que se desa­ rrollan de la siguiente manera:

- Etapa escrita El caso es sometido al conocimiento de la Corte por parte de la Comisión mediante la presenta­ ción del informe a que se refiere el artículo 50 de la Convención Americana. Sin embargo, si el caso es sometido a la Corte por parte de un Estado, ello se realizará a través de un escrito moti­ vado que contenga la información señalada en el artículo 36 de su Reglamento. Cumplido todos los requisitos fundamentales para el sometimiento del caso, el Secretario co­ municará la presentación del caso a la Presidencia y los jueces al Estado demandado; a la Co­ misión [si no es ella quien presenta el caso); y a la presunta víctima, sus representantes, o el Defensor Interamericano, si fuera el caso. Notificada la presentación del caso a la presunta víctima o sus representantes, estos dispon­ drán de un plazo improrrogable de dos meses para presentar su escrito de solicitudes, argu­ mentos y pruebas. Por su parte, el Estado acusado expondrá por escrito su posición sobre el caso sometido a la Corte y, cuando corresponda, al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, dentro del plazo improrrogable de dos meses, sin perjuicio del plazo que pueda establecer la Presidencia en el caso de pluralidad de presuntas víctimas o representantes señalado en el artículo 25.2 del Re­ glamento. Asimismo, podrá oponer en este escrito excepciones preliminares.

- Etapa oral ■ Debido a sus facultades tutelares, en esta etapa la Corte puede decretar medidas de ins­ trucción y medidas cautelares, llamar a testigos y pedir que se actúen pruebas que con­ duzcan a esclarecer los hechos.

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■ Desistimiento, reconocim iento y solución amistosa

o Cuando quien hizo la presentación del caso notifica a la Corte su desistimiento, esta re­ solverá, oída la opinión de todos los intervinientes en el proceso, sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.

o Si el demandado comunica su aceptación de los hechos o su allanamiento total o parcial a las pretensiones, la Corte, oído el parecer de los demás intervinientes en el proceso, re­ solverá, en el momento procesal oportuno, sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.

o Cuando la Comisión, las víctimas o presuntas víctimas o sus representantes, el Estado demandado y, en su caso, el. Estado demandante, en un caso ante la Corte comunican a esta la existencia de una solución amistosa, la Corte resolverá en el momento procesal oportuno sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.

o Sin embargo, la Corte podrá decidir que prosiga el examen del caso, aun en presencia de los supuestos señalados anteriorm ente.

-

Sentencia

■ Cuando la Corte encuentra responsabilidad del Estado, dicta sentencia con eficacia para las cortes nacionales del Estado demandado. La sentencia deberá contener los requisitos m en­ cionados en el artículo 65 del Reglamento.

■ El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes. Dicha solici­ tud de interpretación podrá prom overse en relación con las sentencias de excepciones pre­ liminares, fondo o reparaciones y costas y se presentará en la Secretaría de la Corte indi­ cándose en ella, con precisión, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretación se pida. ■ Los fallos de la Corte deberán ser motivados. En caso que el fallo no expresara en todo o en parte la opinión unánime de los siete jueces que componen la Corte, cualquiera de estos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual. En nuestro caso, la resolución del organismo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado peruano no requiere, para su validez y eficacia, de recono­ cimiento, revisión, ni examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República recibirá las resoluciones emitidas por el organismo internacional y dispondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos internos vigentes sobre ejecu­ ción de sentencias. El artículo 151 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que las sentencias expedidas por los tribunales internacionales, constituidos según tratados de los que es parte el Perú, son transcritos por el Ministerio de Relaciones Exteriores al presidente de la Corte Suprema, quien las rem ite a la Sala en que se agotó la jurisdicción interna y dispone la ejecución de la sentencia supranacional por el juez especializado o mixto competente. Una parte muy importante de esta jurisdicción contenciosa son las "medidas provisionales"

que la Corte puede adoptar en casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas. La Corte, en los asuntos que este cono­ ciendo, puede aplicar dichas medidas en los casos que tenga ante sí para resolver o en "asuntos que aún no estén sometidos a su conocim iento a solicitud de la Comisión" [artículo 63, inciso 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, mediante resolución del 8 de julio de 2 0 0 9 en el Caso Masacre Plan de Sánchez, la Corte ha señalado que "... las medidas provisionales tienen dos caracteres: uno cautelar y

otro tutelar.

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El carácter cautelar de las medidas provisionales está vinculado al marco de los contenciosos internacionales. En tal sentido, estas medidas tienen por objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia. Su objeto y fin son los de asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo, y de esta manera evitar que se lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil de la decisión final. Las medidas provisionales permiten así que el Estado en cuestión pueda cumplir la deci­ sión final y, en su caso, proceder a las reparaciones ordenadas. En cuanto al carácter tutelar de las medidas provisionales, la Corte ha señalado que se transform an en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo, por cuanto protegen derechos humanos, en el sentido que buscan evitar daños irreparables a las personas."

B.2 FACULTAD CONSULTIVA La Corte puede ser consultada por todos los Estados miembros de la OEA -s e a parte o no en la Convención- y por todos los órganos mencionados en el capítulo X de la Carta sobre la interpre­ tación de instrum entos de derechos humanos vigentes en el continente. Emite opiniones frente a consultas que le son sometidas por Estados parte o por los órganos competentes de la OEA. De acuerdo con el reglamento de la Corte, para la presentación de una solicitud de opinión con­ sultiva ante el tribunal se debe cumplir con los siguientes requisitos: -

Formulación precisa de las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte.

-

Indicación de las disposiciones cuya interpretación se solicita.

-

Indicación de las normas internacionales de derechos humanos diferentes a las de la Con­ vención Americana que tam bién se requiere interpretar.

-

Presentación de las consideraciones que originan la consulta.

-

Señalamiento del nom bre de los delegados.

Cabe anotar que, en la resolución de fecha 27 de enero de 2009, expedida en virtud de la solici­ tud de opinión consultiva presentada por la Comisión Interam ericana de Derechos Humanos, la Corte ha señalado que el cumplimiento de los requisitos reglamentarios para la formula­ ción de una consulta no implica que el Tribunal esté obligado a responderla, aspecto so­ bre el cual se había pronunciado en la O.C 1/82.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sistemas de Protección de los Derechos Humanos "6. En efecto, la comunidad internacional reconoce la existencia de un núcleo inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se de­ rivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humani­ tario y del Derecho Penal Internacional. 7. El Perú ha recogido esta obligación jurídica al disponer, de conformidad con la Cuarta Dispo­ sición Final de la Constitución, que las normas relativas a los derechos y libertades, que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Dere­ chos .Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas m aterias ratifi­ cados por el Perú. 8. Así, las obligaciones, en m ateria de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero clara­ mente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados in-

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ternacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacio­ nales a las que el Perú se encuentra suscrito. En este sentido, es un principio general del derecho internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado esta­ blecido en los artículos 27° y 53° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 , ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 029-2000-R E de fecha 14 de sep­ tiem bre de 2000. 9. Las obligaciones del Estado, en m ateria de derechos humanos, implican el respeto y garantía de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción. Estas obligaciones han quedado enunciadas expresam ente por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dis­ puesto en el artículo 4 4 de la Constitución, vale decir, la obligación que tiene el Estado de ga­ rantizar la plena vigencia de los derechos humanos. 10. La obligación de garantía ha sido desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en la sentencia sobre el caso Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1 9 8 8 [párrafo 164), la Corte indica que el deber de garantía implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos, y procurar, ade­ más, el restablecim iento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación del Estado con­ siste en el ejercicio de la acción penal correspondiente contra aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea presuntam ente responsable de la violación alegada. El Derecho In­ ternacional de los Derechos Humanos, de esta manera vela por la protección de los derechos de las personas, pero simultáneamente exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de la infracción." (Exp. N° 02798-2004-H C/TC).

12» LA IMPUNIDAD JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La impunidad 5. [...). La impunidad puede ser normativa, cuando un texto legal exime de pena a los crim ina­ les que han violado los derechos humanos; y tam bién fáctica, cuando, a pesar de la existencia de leyes adoptadas para sancionar a los culpables, éstos se liberan de la sanción adecuada por la amenaza o la comisión de nuevos hechos de violencia. 6. Según Naciones Unidas, la impunidad es "la inexistencia, de hecho o de derecho de respon­ sabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con m iras a su inculpación, detención, procesam iento y, en caso de ser reconocidos culpables, con­ denas a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas" [Con­ junto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad, E/CN.4/Sub.2/1977/20/Rev.l., Definiciones. A.]. Así, la impunidad es hoy considerada como:

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1° Una situación que se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el cuerpo so­ cial conmociones negativas: sentim ientos de desánimo y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural, político y económico. 2° Una violación de un conjunto de principios y normas del derecho internacional orientados a la promoción y protección de los derechos humanos. 3° Un factor que contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, porque la falta de enjui­ ciamiento y de sanción adecuada para los responsables de los delitos cuya perpetración lesiona derechos básicos [vgr. la vida, la integridad personal, la libertad individual y la seguridad) de­ bilita la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprocha­ bles. 4° Un factor que tiende a generar más violencia, porque no sólo alienta la reiteración de los de­ litos, sino porque crea condiciones para que algunas víctimas busquen hacerse justicia por propia mano. 5° Un obstáculo para la paz, porque al am parar a los culpables siem bra graves dudas sobre la justicia y la sinceridad del proceso desarrollado con miras a obtenerla. [Cfr. Oficina en Colom­ bia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Seminario Inter­ nacional Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia. Memorias, Bogotá, junio de 2003, pp. 15 - 17]." [Exp. N° 02488-2002-H C/TC)

13.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los dere­ chos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso -dimensión objetiva-, forma parte del contenido consti­ tucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos -dimensión subjetiva-, 12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la admi­ nistración pública aplique, a pesar de su m anifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder sub­ vierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1°)." [Exp. N° 03741-2004-AA/TC)

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1 4 . GRACIA PRESIDENCIAL JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "20. El artículo 118, inciso 21 de nuestra Constitución Política vigente reconoce la potestad presidencial de: Conceder indultos y conmutar penas. E jercer el derecho de gracia en beneficio de los procesa­ dos en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su am­ pliatoria. 21. Asimismo, según el artículo 78, inciso 1 del Código Penal, modificado por Ley gracia presidencial constituye una causal de extinción de la acción penal.

2 6 9 9 3 , la

22. Cabe recordar lo señalado por este Tribunal respecto de la amnistía, la cual -a l igual que la gracia presidencial- extingue la acción penal. Al respecto, según lo estableció la jurisprudencia de este Tribunal, la amnistía tiene límites tanto formales como m ateriales (Cfr. Exp. N- 06 7 9 2005-PA/TC]. 23. Así, este Tribunal ha determinado que constituyen límites formales a dicha facultad congresal, que la misma sólo puede form alizarse en virtud de una ley ordinaria. Ello implica que ade­ más de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstracción exigidos por el artículo 103 de la Consti­ tución. Igualmente, las leyes de amnistía deben respetar el principio-derecho de igualdad ju rí­ dica, lo que impide que, previsto el ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar un tratam iento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el prin­ cipio de proporcionalidad. 24. Tampoco la amnistía puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitución. En es­ te sentido el Tribunal Constitucional determinó que cualquiera que sea la competencia consti­ tucional de que se trate, el ejercicio de la labor del legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de digni­ dad humana [artículo 1 de la Constitución) y a servir a las obligaciones derivadas del artículo 4 4 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. 25. Del mismo modo, es de señalarse que, para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen límites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el ar­ tículo 118, inciso 21 de la Constitución, a saber: 1] Que se trate de procesados, no de condena­ dos 2) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de refrendo m inisterial [ar­ tículo 120 de la Constitución). 26. En lo referente a los límites m ateriales de la gracia presidencial, es de señalarse que en tan ­ to interviene en la política criminal del Estado, tendrá como límites el respetar los fines consti­ tucionalm ente protegidos de las penas, a saber, fines preventivo especiales [artículo 139, inciso 22 de la Constitución) y fines preventivo generales, derivados del artículo 44 de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. [Cfr. Exp. N° 019205-Pl/TC). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado. 27. En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado [por ejemplo, portador de

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una enfermedad grave e incurable en estado term inal] tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista de prevención especial. 28. Por el contrario, la concesión de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situa­ ción del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanita­ rias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalm ente re­ levantes que es necesario proteger." (Exp. N° 04053-2007-PHC/TC)

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III. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 1. PRINCIPIOS PROCESALES DEL PROCESO CONSTITUCIONAL Los principios procesales son aquellas directivas generales en que se inspira el ordenamiento jurídico procesal. Montero citado por Abad señala que los principios de los procesos son "las ideas base de determinados conjuntos de normas", que constituyen un "elem ento auxiliar de la interpretación" y un "elemento integrador de la analogía''^^. En consecuencia, cumplen una función armonizadora, dotando de coherencia al ordenamiento jurídico, dado que ayudan al in­ térprete a resolver aspectos no previstos por el legislador. Los principios procesales en el Código Procesal Constitucional están dispuestos en el artículo 111 del Título Preliminar y son los siguientes: -

El principio de dirección judicial del proceso.

-

El principio de gratuidad en la actuación del demandante.

-

El principio de economía.

-

El principio de inmediación.

-

El principio de socialización.

1.1 DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO Tal como sostiene Abad, "este principio es la expresión m ás cabal y evidente de la concepción pu­

blicista-inquisitiva del Código. Y es que la función del ju ez y a no es, ni debe ser considerada, brin­ d ar el sim ple visto bueno a las actuaciones de las partes procesales y no participar activam ente del proceso, sino que su deber, ahora es todo lo contrario, pues tiene com o fin alid ad que el conflic­ to som etido a su jurisdicción sea resuelto de la fo rm a m ás eficiente posible"^^. De otro lado. García refiere que "esta opción publicista radica en la convicción qu e los conflictos de naturaleza constitucional no pueden qu edar sujetos a la m era disposición de las partes, sino que, com o bien com plem enta Gerardo Eto Cruz, d ebe estar bajo la responsabilidad del propio juez, el cual tiene el deber funcional de investigar la verdad por todos los m edios legales a su al-

87

ABAD YUPANQUI, Samuel. (2004) El proceso constitucional de Amparo. Lima. Editorial Gaceta Jurídica, p. 49.

88

ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). Op. Cit, pp. 31-32.

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canee. En otras palabras, el principio de dirección judicial del proceso, obliga al operador juris­ diccional a encauzar y adm inistrar el proceso a su cargo"^^. El principio de dirección judicial del proceso y la carga de deberes funcionales que este conlle­ va, crea la necesidad de señalar otros principios, también importantes, que actúan como fun­ damentos para la determinación de sus alcances y contenidos. Tales subprincipios son los si­ guientes:

-

El principio de impulso de oficio: Exige al juez a agilizar el proceso de manera autónoma, es decir, sin necesidad de intervención de las partes.

-

El principio de elasticidad: Plantea el deber del juez de acondicionar, a su criterio, las formalidades previstas para los actos procesales a la consecución de los fines del mismo.

-

El principio de pro actione: Hace referencia al deber del juez de aplicar de m anera restric­ tiva la exigibilidad de los requisitos para el acceso a la justicia (García 2 0 0 9 : 4 7 - 49]. Se da preferentem ente en los procesos de Amparo.

1.2 GRATUIDAD EN LA ACTUACIÓN DEL DEMANDANTE Moreno citado por García señala que "este principio, regulado en el art. 139°.16 de la Constitu­ ción, hace referencia del beneficio a litigar sin ningún tipo de desembolso económico"9o El Tri­ bunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que este principio se traduce en asegurar a las personas de escasos recursos, el acceso y la obtención de un fallo judicial que re ­ suelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito. Asimismo, como bien hace referencia García, "el principio de gratuidad en el Código se sustenta atendiendo no sólo al reconocim iento del nivel de pobreza en el que vive parte de la población nacional, sino que fundamentalmente en razón a la naturaleza y fines específicos de los proce­ sos constitucionales''^!.

1.3 ECONOMIA PROCESAL García señala que "el principio en estudio abarca no sólo el tem a de una economía de costos, sino tam bién una economía de la duración y cantidad de actos que deben realizarse en un proceso92". Incluye: celeridad [una actuación del juez de forma que el proceso se lleve con pronti­ tud y rapidez] y Concentración (deber del juez de regular y limitar los actos procesales, evi­ tando que las cuestiones incidentales entorpezcan la razón de ser del proceso].

1.4 INMEDIACION Según Mesía citado por García "busca el acercamiento del juez a las partes, para alcanzar un conocimiento más amplio e idóneo de los intereses en conflicto. Asimismo, este principio dirige la función judicial de modo que el juez cuente con acceso a todos los instrum entos y lugares

89

GARCÍA TOMA, Víctor (2009] Comentarios al Código Procesal Constitucional. En TUPAYACHI, Jhonny (coordinador]. Código Procesal Constitucional comentado. Homenaje a Domingo García Belaúnde. Are­ quipa: Adrus, pp. 45-47.

90

GARCÍA TOMA, Víctor (2009]. Op. Cit, p. 51.

91

GARCÍA TOMA, Víctor (2009]. Op. Cit, p. 52

92

GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. (2004] "El nuevo Código Procesal Constitucional del Perú". Ponencia presentada en el Primer Coloquio Internacional sobre Derecho Procesal Constitucional en la Universidad de Nuevo León. Monterrey, p. 11.

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que guarden relación directa con el proceso incoado, a esto es lo que se le conoce como inme­ diación de carácter objetiva"93.

1.5 SOCIALIZACIÓN Abad define este principio como "la facultad concedida al juez de intervenir en el proceso, evi­ tando que las desigualdades naturales que se presentan en las partes procesales determ inen el resultado del

p r o c e s o ”^ !

Este principio determina o engloba toda la pluralidad de instrumentos legales con los que cuenta el operador jurisdiccional, de participar activamente para la consecución de los fines de cada proceso constitucional, teniendo en cuenta siempre la vigencia y protección de los dere­ chos constitucionales y la supremacía de la Constitución.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Los principios del proceso constitucional "3.

C-O-

Según el principio pro actione, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se im­ pone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción. (STC 1049-2003-AA/TC)." (Exp. N2 02302-2003-AA/TC} "5. De conformidad con el principio de elasticidad, el juez constitucional se encuentra en la obligación de adecuar las formalidades previstas para los procesos constitucionales en aten­ ción a los logros de los fines de tales procesos, garantizar la primacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, tal cual se encuentra estipulado en el ar­ tículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional." [Exp. N° 0 4 2 1 4 -2 0 1 1-PA/TC) "6. Indudablemente que una regla de procedibilidad tan restrictiva como la prescrita en el ar­ tículo 4° del Código Procesal Constitucional, debe ser correctam ente interpretada y m origerada en virtud del principio pro homine, que postula que los preceptos normativos deben sujetarse a una interpretación que optimice el derecho constitucional y reconozca una posición preferente a los derechos fundamentales." [Exp. N° 04107-2004-H C/TC] "9. Que el principio de dirección judicial del proceso sitúa en la figura del juez constitucional el poder-deber de controlar razonablem ente la actividad de las partes promoviendo la consecu­ ción de los fines del proceso [artículo II del TP del CPConst.] de manera eficaz y pronta. En tal sentido, corresponde al juez constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, dilate los procesos ocasionando un gasto innecesario de tiempo, energía y dinero, lo que contraviene el principio de economía procesal." [Exp. N° 00029-2007-PI/TC )

93

GARCÍATOMA, Víctor [2009). Op. Cit, pp. 50-51.

94 ABAD YUPANQUI, Samuel [2004). Op. Cit, p. 34.

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“7. [...). Lo anterior se condice con el principio de economía procesal, el cual tiene como fundamento la economía de tiempo y esfuerzo, además de la incuestionable im portancia que tiene la oportuna tutela de los derechos y la culminación del proceso en un lapso de tiempo razonable." [Exp. Ns 00266-2002-AA/TC]

2. TEORIA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL Según Blume, el Derecho Procesal Constitucional "estudia el conjunto de actos ejecutados en un proceso, sujeto a determinadas reglas, que se lleva a cabo a través de órganos que ejercen la ju ­ risdicción constitucional, con el propósito de hallar una solución a un conflicto de esta materia, surgido por la amenaza o violación de los derechos constitucionales o por la afectación a la su­ premacía normativa de la Constitución"9s.

El proceso constitucional: Es el conjunto de pasos o actos consecutivos y concatenados, desarrollados no sólo en la Constitución, sino también en normas de menor rango, que conlleva a que el órgano jurisdiccional constitucional pronuncie una resolución fundada en derecho, resolviendo un conflicto constitucional o incertidumbre jurídica.

Abad sostiene que un proceso constitucional es aquel encargado de velar por el respeto al principio de supremacía constitucional y la vigencia de los derechos constitucionales, cuyo co­ nocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional, al Poder Judicial o a ambos. El proceso constitucional tiene distintas clases, siendo estas las siguientes: a. Los destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede en los procesos de amparo, hábeas Corpus y hábeas data. b. Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo, frente a los proyectos de ley como ocurre en España o Colombia, o reparador, como sucede con los procesos de inconstitucionalidad y acción popular. c. Los procesos que permiten la solución de un conflicto de competencias, ya sea positivo o negativo entre dos o más órganos constitucionales. d. Los denominados procesos heterogéneos, que se dan en algunos Estados y que se incorpo­ ran como competencias de los Tribunales Constitucionales. Un ejemplo de ello puede ser los procesos contenciosos electorales en Austria, Alemania y Francia, o quizás, el proceso de control de constitucionalidad por omisión que se da en Portugal (2 0 0 4 ; 4 6 - 47). La doctrina ha diferenciado varios tipos de procesos constitucionales. Abad, por su parte, seña­ la que contamos con siete de ellos: a) Tres destinados a la tutela de derechos constitucionales (hábeas corpus, hábeas data y am­ paro), b) Dos de control normativo (acción popular y de inconstitucionalidad), c) Uno de conflicto de competencias, y d) Uno correspondiente al denominado cumplimiento^^.

95

BLUME FORTINI, Ernesto (2009) El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú. Arequipa: Adrus, p. 60.

96 ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). Op. Cit, pp. 46-47.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL “5. Fines de los procesos constitucionales La instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos fundamentales ha consti­ tuido uno de los objetivos más importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Ello se explica porque en los procesos constitucionales se busca no sólo la protección de los derechos fundamentales, sino tam bién la constitucionalidad del derecho objetivo. De ahí que se haya se­ ñalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender no sólo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución^. La doctrina constitucional comparada ha establecido que existen básicam ente dos tipos de procesos constitucionales. En primer lugar, están los procesos destinados al afianzamiento de los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, los procesos constitucionales que aseguran la suprem acía de la Constitución^. Los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos fundamentales hallan su fundamento en el doble carácter de dichos derechos. En efecto, los derechos fundamentales no son solo derechos subjetivos, sino también instituciones objetivas. En esta última dimensión, los derechos fundamentales comportan valores que informan todo el ordenamiento jurídico; de ahí que su tutela y protección no sólo sea de interés para la persona titular de ese derecho, sino para la colectividad en general, pues su transgresión implica un cuestionamiento al propio ordenamiento constitucional. Por otro lado, existen procesos constitucionales que están destinados a la defensa del principio de suprem acía de la Constitución, lo cual quiere decir que se busca asegurar la propia noción de Constitución, ya que, sin la efectividad del principio de supremacía, las normas constitucio­ nales se descalificarían ubicándose al mismo nivel que ocupan las normas legales ordinarias^. Precisam ente, el Código Procesal Constitucional (artículo 11 del Título Preliminar) ha estable­ cido que los procesos constitucionales tienen como finalidad, por un lado, garantizar el princi­ pio jurídico de la supremacía constitucional (artículo 51 de la Constitución) y, por otro, p reser­ var la observancia de la vigencia de los derechos fundamentales de la persona (artículo 10 de la Constitución).

6. Naturaleza de los procesos constitucionales Los fines antes señalados, que los procesos constitucionales se proponen alcanzar, permiten establecer distinciones entre estos y los procesos ordinarios, pues ambos tienen una naturale­ za muy distinta. De modo general, este Colegiado considera pertinente formular tales distin­ ciones en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Cons­ titución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales. La segunda diferencia estriba en la actuación del juez. En los procesos constitucionales, los ju e­ ces tienen - por razones más trascendentes que en los procesos ordinarios- el deber de contro-

ZAGREBELSKY, Gustavo. «¿Derecho procesal constitucional?». En Revista Peruana de Derecho Procesal, N° IV, Lima, 2001. pp. 409 Y 4 15. SAGÜÉS, Néstor P. D erecho procesal constitucional. Vol. 1. Buenos Aires: Astrea, Tercera edición, 1992. pp. 14-15.. DA SILVA, José Alfonso. «El proceso constitucional». En Víctor Bazán (coordinador). Defensa de la Cons­ titución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento del Doctor Germán J Bidart Campos. Buenos Aires: Ediar, 2003. p. 757.

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lar la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales^. La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como de publicidad, economía pro­ cesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de fa v o r processum o pro actíone, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que puede enun­ ciarse básicam ente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia." [Exp. N° 00266-2002-AA/TC)

"§2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales 8. Los "derechos fundamentales" y los "procesos para su protección" se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos sólo podrían "reali­ zarse" en la medida en que cuenten con mecanismos "rápidos", "adecuados" y "eficaces" para su protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos subjeti­ vos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento ju rí­ dico, les es consustancial el establecim iento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales. 9. De allí que la Constitución de 1993 ha establecido en el Título V denominado Garantías Cons­ titucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos constitucionales de hábeas Corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, constituyendo una tu­ tela especializada-a cargo de jueces constitucionales- distinta a aquella tutela común -a cargo de jueces ordinarios-. Asimismo, tal reconocimiento se deriva tam bién de lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos [artículo 25.1io], así como por el Pacto Inter­ nacional de Derechos Civiles y Políticos [artículo 2.3.a), al perm itir la interposición de un re­ curso «efectivo» contra las violaciones de los derechos fundamentales. 10. La consagración constitucional de estos procesos les otorga un especial carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1} Por sus fines, pues a diferen­ cia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamenta­ les; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es induda­ ble que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, econo­ mía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de fa v o r processum o pro actíone, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitu­ cionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no sólo protegen 4

AAW. Código P rocesal Constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 32.

10

Disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el proce­ dimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención [CIDH. El H ábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención A m ericana sobre D erechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, parágrafo 32]

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los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia. 11. De ahí que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los proce­ sos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de la Constitución^. Pues la protec­ ción de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino tam bién para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva} de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del proce­ so constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses [subjetivo y objetivo} comporte la violación del otro. 12. Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este ca­ so amerita una valoración de esta dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitu­ cional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configu­ ración de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitu­ cional. Todo lo cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional [normatividad] y de la realidad social [normalidad] en conjunto; pues, con relación a la Consti­ tución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor." [Exp. N° 00023-2005-PI/TC )

3. SISTEMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCION El control constitucional es la columna vertebral que conjuntamente con el control de legalidad [que lo realiza el Poder Judicial), que hace posible un Estado Constitucional de Derecho y un sistem a democrático, ya que la esencia y lo revolucionario del Constitucionalismo es el control del poder estatal y, dicho poder funciona legislando, teniendo como parám etros los derechos fundamentales de las personas y la Constitución Política. Las principales formas de control constitucional, desde el punto de vista de sus órganos de con­ trol son:

3.1 CONTROL CONSTITUCIONAL POLITICO O PARLAMENTARIO Es el menos orgánico, comprende actos que realiza el Parlamento en su condición de portavoz omnicomprensivo de la soberanía popular, con relación al Poder Ejecutivo, de tal manera que participa en la función gubernativa o administrativa, y evita la excesiva concentración de poder en el Ejecutivo. Blume, señala que se trata "de un control previo a la aprobación de la norma, que se da parale­ lam ente o al final, según los casos, del proceso de debate y aprobación del proyecto respectivo, al interior del propio Poder Legislativo que opera mediante una comisión ad hoc que tiene la 11

ZAGREBELSKY, Gustavo. «¿Derecho procesal constitucional?». En: Revista Peruana d e Derecho Procesal, N° IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.

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función de detectar cualquier vicio de inconstitucionalidad que se da respecto de los proyectos que son m ateria de discusión, debate y aprobación". Es un control preventivo, que advierte y evita la inconstitucionalidad; el cual corresponde al propio órgano encargado de reglamentar la Constitución esto es al Poder Legislativo. Aparece por prim era vez consagrado en la Constitución francesa de 1799, la misma que encar­ gó esta tarea a un Senado conservador, compuesto por 80 miembros vitalicios e inamovibles. Posteriorm ente aparece en la Constitución de 1852, cobrando importancia y reconocimiento en el decurso del siglo XIX dándose posteriorm ente en diversos países. Como consecuencia de este control, el Parlamento tiene comisiones especializadas con faculta­ des para el conocimiento, información, seguimiento y recom endación en actividades guberna­ mentales de cada sector o ministerio. Existe la posibilidad de preguntar, hacer pedidos escritos e invitaciones a los Ministros de Estado. Por su parte, el Ejecutivo tiene atribuciones legislati­ vas, pero no en forma absoluta, puesto que está obligado a dar cuenta al Parlamento para que éste ratifique sus innovaciones. La clásica y usual forma de control político se aplica por delitos o infracciones constitucionales cometidos por los altos funcionarios de la República [Presidente de la República, Congresistas, Ministros de Estado, Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal Constitucional, Fiscales Supremos] durante el ejercicio de sus cargos. Este control se realiza mediante la

acusación constitucional y el juicio político.

3.2 CONTROL CONSTITUCIONAL JURISDICCIONAL Es el que realizan los órganos jurisdiccionales como el Poder Judicial o el Tribunal Constitucio­ nal, distinguiéndose dos tipos de control: Control Constitucional de las leyes y Control Consti­ tucional de las normas administrativas.

a. Control Constitucional de las Leyes El control del poder se manifiesta en múltiples formas y, en este caso, el objeto de control son las normas jurídicas con rango de Ley. El control constitucional de las leyes es un instrumento de protección de las minorías, su incorporación con los tres poderes tradicionales permite que se establezcan lim itaciones al poder y que sea factible el sistem a constitucional de pesos y contrapesos.

a.l. Sistema de Control Difuso Llamado tam bién Americano. En este sistema la facultad de control es otorgada a los tribuna­ les ordinarios del Estado. Nació en los Estados Unidos, fruto del caso denominado "Marbury v. Madison" resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el año 1803. Parte de la idea de que cada vez que en un proceso -un a de las partes impugna o de oficio se advierte la inconstitucionalidad de una ley, el juez ordinario encargado del asunto debe resol­ ver el problema. En opinión de Fix Zamudio “el sistem a am ericano consiste en la facu ltad otor­

g ad a a los ju eces ordinarios, sin im portar su jerarquía, p ara resolver las cuestiones de constitucionalidad de las disposiciones legislativas, siem pre que sean plan teadas p or las p artes y aun de oficio p or el ju ez que conozca del asunto, en una controversia concreta". Se trata de un control puntual, en el caso concreto, de inaplicación excepcional de la norma in­ constitucional, que no tiene efecto general, que no anula ni deroga la norma.

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La facultad de control no corresponde a un órgano especializado; sino que está distribuida o repartida entre los jueces y magistrados del Poder Judicial, como atribución adicional a las que poseen y corresponden a su función jurisdiccional. Sus principales características son:

- Es difuso. La facultad de control jurisdiccional de las leyes se reparte entre todos los jue­ ces, que en casos concretos de inconstitucionalidad pueden pronunciarse, prescindiendo de su grado o jerarquía funcional.

-

Es incidental. No se plantea como acción, sino en el desarrollo de un proceso concreto en el que aparece incompatibilidad en la norma que se ha de aplicar [Constitución y ley) para sentenciar el caso en concreto. Control normativo para el caso en concreto.

- Es especial. Los efectos son de aplicación ín ter p a rtes, es decir, únicamente para los con­ tendientes en el proceso que ha calificado la ley como inconstitucional.

- No tiene efectos derogatorios. Los órganos jurisdiccionales se pronuncian únicamente so­ bre la inaplicabilidad de la ley inconstitucional.

- Es declarativo. -

Control residual. Tal pronunciamiento surge de una actividad "añadida" a la tarea judicial de dirimencia en los conflictos derivados entre dos partes litigantes.

En nuestro país, el sistema americano o de control de inaplicabilidad de las leyes inconstitu­ cionales apareció en el Perú en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, que estableció la obligación del Juez de preferir la Constitución en caso de conflicto con alguna ley. El control difuso se encuentra previsto actualmente en el artículo de la Constitución. Refiriéndose a "la excepción de inconstitucionalidad", a la que algunos procesalistas se refieren como "cuestión prejudicial", no tiene como objeto central el control de la constitucionalidad, sino un proceso cualquiera en el que encontramos un conflicto de intereses y en donde en for­ ma incidental se plantea la inconstitucionalidad de una Ley.

Este sistema de inaplicación sólo tiene alcances ín ter p a r tes . El caso más conocido, fue la decisión de la jueza Antonia Saquicuray Sánchez, jueza del Décimo Quinto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima contra las Leyes de Amnistía, pero olvidamos que cada vez que el Poder Judicial declara fundada una demanda de Amparo y/o Habeas Corpus y de la misma manera el Tribunal Constitucional, están haciendo un control difu­ so. Además, los jueces de la justicia ordinaria son jueces legales y jueces constituciona­ les; el control difuso es más utilizado que el concentrado. Hakansson señala que son dos los presupuestos que favorecen la revisión judicial en Norte­ américa: la tradición del Common Law inglés y un respeto casi reverencial hacia la Constitu­ ción, que no conoce limitación sino al contrario que limita más bien al Derecho"97. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 14599-AA ha señalado: "Que el control difuso de la constitucionalidad de las norm as constituye un

poder-deber del Ju ez al que el artículo 138- de la Constitución habilita en cuanto mecanism os p a ­ ra preservar el principio de suprem acía constitucional y, en general, el principio de jerarqu ía de las normas, enunciados en el artículo 51- de nuestra norm a fundam ental. Este control es el poderd eber consubstancial a la función jurisdiccional a efectos de garantizar que el proceso sea debido,

97

HAKANSSON NIETO, Carlos. [2001) La Forma de Gobierno de la Constitución Peruana. Colección Jurídica. Universidad de Piura pp. 235.

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en el sentido de que sea un proceso constitucional, es decir, que una causa ha de conducirse p ro­ cesalm ente y ser resuelta, en cuanto al fondo, conform e a norm as de indubitable constitucionalidad, pues no pu ede reputarse com o debido proceso a aqu el en el que, o es resuelto conform e a norm as p rocesales de cuestionable constitucionalidad, o el fon d o de él es resuelto en aplicación de norm as sustantivas cuya inconstitucionalidad resulta evidente. Por ello, adem ás, desde tal pers­ pectiva, el control de inaplicabilidad también viene a ser un principio de la función jurisdiccional en el sentido del artículo 139- de nuestra Const/tuc/ón "(í^ndamento 33, El Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 1109-2002-A A , ha señalado que para el ejercicio de este tipo de control se requiere de la verificación, en cada ca­ so, de los siguientes presupuestos: -

"Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya a la aplicación de una norm a considerada inconstitucional (artículo 3- de la ley N- 23506).

-

Que, la norm a a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolu­ ción del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia.

-

Que, la norm a a inaplicarse resulte evidentemente incom patible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conform idad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional" [fundamento 32].

Asimismo, en la sentencia correspondiente al Expediente N- 02132-2008-PA /TC -lca, ha seña­ lado que los criterios que deben seguirse para proceder al control judicial difuso de constitu­ cionalidad de normas legales son los siguientes: -

Verificación de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional

-

Relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso

-

Identificación de un perjuicio ocasionado por la ley.

-

Verificación de la inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional res­ pecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control.

-

Búsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de incons­ titucionalidad

-

Verificación de que la norma a inaplicarse evidentemente incompatible con la Constitución y declaración de inaplicación de ésta al caso concreto.

a.2 Sistema de Control Concentrado Llamado tam bién austríaco, europeo o Control Ad-Hoc de la Constitución, pues fue conce­ bido y desarrollado en Europa Central, un proyecto de Kelsen en 1918, época en que se desin­ tegró el imperio austro-húngaro, se legaliza en 1919 y se constitucionaliza en la Carta Funda­ mental Austríaca de 1920. Sus principales características son:

-

Es concentrado. Por la existencia de un organismo especializado encargado de realizar el control: el Tribunal Constitucional.

-

Es principal. Ejercido en vía de acción [en el Perú vía Proceso de Inconstitucionalidad] y no como una cuestión incidental. Desarrollado en un proceso en concreto para derogar una ley, cuando la norma es incompatible con la Constitución. Control normativo abstracto.

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-

Es general. Los efectos de la sentencia son de carácter gen eral al derogar la ley cuestionada [erga om nes y abrogativos).

-

Tiene efectos derogatorios. Las sentencias se pronuncian declarando la inconstitucionalidad de las leyes, lo que implica la consiguiente derogatoria de las mismas, afectando al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a él.

-

Control abstracto. El órgano especializado se encarga de analizar una norma cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia de un caso con­ creto que afecte intereses particulares.

-

Es constitutivo. Tiene por finalidad el aniquilamiento de una norma, tal como lo apunta ENNECERUS.

-

Su efecto es pro-futuro; la norma queda invalidada a partir de su publicación en el Diario Oficial. Es por ello, ex nunc.

-

De la unión o convivencia de los modelos originales se generan otros dos nuevos modelos:

a.3 Modelo Mixto Surge de la unión de ambos sistemas, es un híbrido. Se le puede conceptualizar como "... el sis­ tema mixto se genera cuando se produce una mezcla de elementos constitutivos de los dos modelos clásicos que dan lugar a un tercero. Un ejemplo de este modelo lo constituye el caso de Costa Rica, al interior de la Corte Suprema, la Sala Constitucional es autónoma del Poder Judicial y tiene un presupuesto y competencias propias, es la única que puede declarar la inconstitucionalidad y sus efectos son derogatorios. En Italia la Corte Constitucional conoce la cuestión de inconstitucionalidad que es tram itada por los jueces en la vía incidental, pero sus resoluciones tienen efectos erga omnes. En este modelo el órgano administrador de la justicia ordinaria ejerce simultáneamente un control difuso y concentrado, según sea la naturaleza de la acción objeto de su conocimiento.

a. 4. Modelo Paralelo o Dual Existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el mo­ delo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizar­ se. Es el caso de nuestro país: se establece en el artículo 1 3 8 - de la Constitución el control ju ­ risdiccional de la Constitucionalidad de la Leyes, y, por otro lado, se regula la competencia del Tribunal Constitucional que ejerce un control concentrado. Pero ello, no quiere decir que el Tribunal Constitucional esté prohibido de ejercer el control di­ fuso, al contrario, lo hace en tercera y última instancia en un Proceso de Amparo contra normas legales autoaplicativas.

b. Control Constitucional de las Normas Administrativas Este tipo de control en el Perú se hace a través de la Acción Popular, mediante la cual se hace el control de la constitucionalidad y la legalidad de todas las normas infralegales, que atenían contra la Ley y la Constitución.

c. Control Constitucional Especial Sagúes considera que existe una tercera forma del control de la constitucionalidad a la cual de­ nomina Control Constitucional Especial, que a su vez puede ser:

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Control Ejecutivo: Es el que realiza el Presidente de la República haciendo uso del de­ recho de veto relativo o del derecho de observación de las leyes, cuando las recibe aprobadas y para su consiguiente promulgación. Este control se hará efectivo sólo por razones de inconstitucionalidad. El veto es una atribución que tiene el Presidente de la República para paralizar los efectos de una ley. Prohíbe su vigencia. Pero tratándose de una reform a de la Constitución, nacida del par­ lamento, esa atribución del Ejecutivo desaparece. La reform a constitucional no está su­ jeta a veto, porque en el instante de la reform a constitucional, el parlamento actúa co­ mo una "constituyente" cuya acción subordina al resto de los "poderes" del estado. Quispe señala que "ése es el único momento que acepta la doctrina de "separación de poderes", en que la igualdad de funciones se rompe para dar paso a una supremacía del parlamento"

Control Electoral: Se produce cuando una ley recientem ente aprobada y antes de su promulgación, se som ete a referéndum para que los electores se pronuncien sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad. Control Social: Es el que realiza la opinión pública a través de los medios de comunica­ ción, los profesionales a través de los colegios respectivos, entre otros.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sistemas de control de la Constitución "2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una com petencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley apli­ cable para resolver una controversia resulta m anifiestamente incompatible con la Constitución [control difuso). Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitución del Estado Consti­ tucional, la cual, por lo demás, tiene como características la de ser una auténtica norma jurídi­ ca, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo así un derecho di­ rectam ente aplicable. Y es que como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall al redactar la opi­ nión de la Corte Suprema en el Leanding Case Marbury v. Madison, resuelto en 1803, El poder de interpretar la ley [...}, necesariam ente implica el poder de determ inar si una ley es conforme con la Constitución. En cualquier causa que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así, su una ley está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas aplicables a un caso particular, de m anera que la Corte deba decidir esa causa conforme a la ley, sin atender a la Constitución, o conforme a la Constitución, sin atender a la ley; la Corte debe determ inar cuál de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es de la misma esencia de los deberes judiciales. 3. Dadas las consecuencias que su ejercicio pueda tener sobre la ley, que es expresión de la vo­ luntad general representada en el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la declaración de inconstitucionalidad debe considerarse como la última ratio a la que un Juez debe apelar (STC N° 0141-2002-AA/TC, Fund. Jur. N° 4. c; STC N° 0020-2003-AI/TC, Fund. Jur. N°. 5), ya que Los jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incom patibles con la Constitu­ ción cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamien98

QUISPE CORREA, Jorge Alfredo.- "Reforma Inconstitucionalidad de la Constitución". En: Revista del Foro Año XC 2 p. 150.

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to constitucional, conforme lo dispone la segunda Disposición General de la Ley N° 28301, Or­ gánica del Tribunal Constitucional. 4. Por tanto, la necesidad de interpretar la ley con arreglo a la Constitución no sólo se presenta como una exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera exige que el derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de los jueces de toda sede y grado, procurar hasta donde sea razonablem ente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Su­ prema d Estado. Un límite, por cierto, al que se suman otros de no menor importancia. 5. A] Po un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, esto es, luego de planteamiento de un problema jurídicam ente relevante que se haya sometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia efectivamente no puede rea ­ lizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en tomo a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes. 6. B] En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra direc­ tam ente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las pretensio­ nes accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la ley. El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no sólo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también de erigirse como un límite a su ejercicio m ism ol, puesto que, como antes se ha recordado, en los procesos de la libertad está vedado cuestionar hipotética o abstractam ente la validez constitucional de las leyes [nemo iúdex sine actor].

7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez esta­ ría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio. A su vez, para que un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del proceso constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso, por un lado, que su aplica­ ción [real o futura} repercuta en el ámbito constitucional de algún derecho protegido por este proceso, y, por otro, que el afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso ordina­ rio, ya que de otro modo no sería posible atribuir al juez la lesión de alguno de los contenidos del derecho a la tutela procesal, en los térm inos del artículo 4° del Código Procesal Constitu­ cional. 8. D] Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirm a­ da por este Tribunal en el seno de un control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner en evidencia que, si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su "cuidado" es una tarea que compete a la sociedad abierta de los in­ térpretes jurisdiccionales de la Constitución, en este Tribunal en el que la Constitución ha con­ fiado su custodia "especializada".

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De ahí que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Consti­ tucional haya previsto que Los jueces no pueden dejar de aplicar una norm a cuya constitucionalidad haya sido confirmada en u proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular, pero tam bién que la prim era disposición final del mismo Código Procesal Constitucio­ nal haya establecido que Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norm a con rango de ley y los re­ glamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la in ter­ pretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. 9. Pues bien, expuestos los alcances de este último límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, este Tribunal tiene que advertir que, como toda regla, ésta tiene sus excepciones; a saber: [i) En prim er término, la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de una ley cuya validez fue confirmada por este Tribunal, no rige en todos aquellos casos en los que la ley, posteriorm ente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal Internacional de Justicia en m ateria de derechos humanos, al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su com petencia contenciosa. Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnistía 2 6 4 7 9 y 2 6 4 9 2 , que fueron considera­ das incom patibles con la Convención Americana de Derechos Humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de septiem bre de 20 0 3 (Cf. STC 0275-2005-PH /TC). [ii) En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la validez constitucional de una ley, sin embargo, advirtiese que su aplicación en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional. Así se sostuvo en las STC m 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-Al/TC, entre otras, donde si bien no se invalidó en abstracto una ley, este Tribunal delegó en el juez ordina­ rio realizar el balancing, precisando que su aplicación podría poner en riesgo determinados bienes constitucionalm ente protegidos. [iii) Por último cuando pese a la existencia de un pronunciamiento de este Tribunal declarando la validez constitucional de una ley determinada, el Congreso posteriorm ente modifica la Cons­ titución -respetando los límites formales y materiales a los que está sujeto el poder de la re­ forma constitucional-, dando lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente de la ley (Cf. STC N°. 0014-2003-A I/TC y STC N° 0050-2004-A l/TC}." (Exp. N° 01680-2005-PA /TC ]

4 . JURISDICCION CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Jurisdicción constitucional “12. Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este ca­ so am erita una valoración de esta dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitu-

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Balotarío Desarrollado para el Examen del PROFA

cional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configu­ ración de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitu­ cional. Todo lo cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social [normalidad] en conjunto; pues, con relación a la Consti­ tución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor."

[Exp. N° 00023-2005-PI/TC ] "V.l.

( ...)

En efecto, la función esencial de la jurisdicción constitucional es garantizar «la primacía de la Constitución» y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema de produc­ ción normativa." (Exp. N° 00053-2004-PI/TC ]

5. PROCESOS CONSTITUCIONALES Disposiciones comunes a los procesos de Hábeas corpus, Amparo, Hábeas data y Cum­ plimiento en el Código Procesal Constitucional La Finalidad de los Procesos Constitucionales De acuerdo al art. 1° del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de Há­ beas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos fundamentales y reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho. Sobre este último extrem o Mesía nos plantea tres posibilidades a ser valoradas; a] Que el derecho violado pueda ser restituido en su totalidad. El derecho no pierde vigencia al momento en que es restablecido. b] Que el derecho sólo pueda restituirse de modo parcial. El derecho, a pesar de haberse resta­ blecido, no puede ser ejecutado de la misma m anera como lo iba a ser en el momento en que se trasgredió. c] Que el derecho violado sea irreparable en lo absoluto, es decir que el derecho no puede ser restablecido (2 0 0 9 : 9 1-92).

Requisitos de Procedencia en los Procesos Constitucionales La procedencia de estos procesos constitucionales requiere, ante todo, de la amenaza o la transgresión de un derecho constitucional, es decir, la configuración de un acto lesivo que vul­ nere la capacidad de ejercer ese derecho. Es fundamental anotar que el acto lesivo de un derecho constitucional debe tener las siguientes características para ser considerado como tal: a) Personal y directo: El acto lesivo debe recaer en una persona determinada y que sea esta la que demande la vulneración; sin embargo, esto no impide que terceras personas puedan iniciar un proceso constitucional a favor del agraviado, tal como ocurre en el hábeas corpus. b) Concreto: El acto lesivo se debe dar en la realidad.

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c) Manifiestamente ilegítimo e incontestable: El acto lesivo no debe tener fundamento ju rí­ dico. d) Arbitrario: El acto lesivo debe ser m anifiestam ente un acto injusto y desproporcionado por parte del agresor. e) Debe atacar un derecho constitucional líquido: Por ejemplo, en la legislación brasileña se hace referencia a este concepto como un derecho cierto e incontestable al que no se le puede oponer motivos ponderables (Mesía 20 0 5 : 97 - 101].

Cosa Juzgada, Sentencia y Recurso de Agravio Constitucional El Código Procesal Constitucional dispone que sólo adquiere la calidad de cosa juzgada la deci­ sión final que se pronuncie sobre el fondo de la controversia, es decir, se considerará tal auto­ ridad si es que se cuenta con una resolución en etapa judicial firme o con una sentencia del T ri­ bunal Constitucional pronunciándose sobre el fondo de la controversia. En ese sentido, si es que el proceso constitucional iniciado culmina con un pronunciamiento sobre aspectos form ales de la demanda, esto no es obstáculo para que el demandante vuelva a presentar su demanda invocando sus derechos constitucionales vulnerados. De otro lado, tal como se desprende de lo sostenido en líneas anteriores, la sentencia que re ­ suelve el proceso constitucional debe buscar reponer el estado de cosas al momento anterior a la vulneración del derecho. De este modo, cabe señalar que, m ientras en la Teoría General del Proceso se concibe que las sentencias tengan efectos ex nunc, esto es, irretroactivas, en los pro­ cesos constitucionales de la libertad, sus efectos son ex tune, esto es, retroactivas. Por su parte, el Recurso de Agravio Constitucional, antes Recurso Extraordinario, es aquel in­ terpuesto ante el Tribunal Constitucional contra la Resolución de segundo grado que ponga fin al proceso en etapa judicial. Bajo este recurso, el Tribunal Constitucional es com petente para pronunciarse sobre la posible vulneración del derecho constitucional del demandante.

5.1 PROCESO DE RABEAS CORPUS a. Antecedentes En el Perú, el Hábeas Corpus fue dispuesto en las Constituciones de 1 9 2 0 ,1 9 3 3 y 1979, siendo regulado en 1 9 8 2 cuando se promulgó la Ley N° 235 0 6 , Ley de Hábeas Corpus y Amparo, hoy derogada. Es el proceso garantía constitucional que procede contra el hecho u omisión, por parte de cual­ quier funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos cone­ xos a ella. Para Landa, "esta conexidad, y por ende ampliación de los derechos tutelados por la Constitución y por el Código Procesal Constitucional, conlleva a la existencia de un núcleo duro de derechos constitucionales en torno a la libertad individual tutelados directamente por el Hábeas Corpus como: la libertad y seguridad personal, la integridad personal y la libertad de tránsito"^^

b. Características Al respecto, partiendo de lo sostenido por Landa, m encionaremos ciertas características del proceso de Hábeas Corpus, estas son las siguientes: - S e expresa en la presunción de inocencia, toda vez que exige llevar a cabo una detención legal y acorde con el ordenamiento jurídico. 99

LANDA ARROYO, César. [2003] Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra, p. 113.

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-Si bien no hay etapa probatoria, el juez debe valorar la prueba aportada por el demandante, pero puede invertir la carga de la prueba. -Procede contra resoluciones judiciales cuando se ve afectado el derecho a la tutela procesal efectiva; -No reemplaza a otros medios de defensa judicial ordinaria. Procede sólo cuando no estos no son eficaces para tutelar el derecho a la libertad personal. -En los estados de excepción, la suspensión derechos constitucionales no son anulados, sino sólo restringidos en la medida de lo necesario. -Es de com petencia del Poder Judicial, juez penal en primera instancia, y sólo cuando cuente con pronunciamiento de la Sala superior, es que el Tribunal Constitucional es competente, en instancia final, vía Recurso de Agravio Constitucional [2 0 0 3 :1 1 7 - 123). -La finalidad del proceso no es determ inar la inocencia o la responsabilidad penal de la perso­ na a favor de quien se interpone [Abad 2 0 0 4 :1 2 3 ).

c. Legitimación activa Es la persona agraviada o cualquier tercero, sin necesidad de contar con un poder de su repre­ sentación, quien puede interponer un Hábeas Corpus de m anera verbal o escrita ante el Juez Penal. Además, el Defensor del Pueblo también está facultado para intervenir en este proceso colaborando con la defensa del agraviado.

d. Legitimación Pasiva La acción es dirigida contra la persona que ha afectado o amenazado la libertad personal, po­ diendo ser autoridad, funcionario o persona sin cargo público. El art. 7° del Código Procesal Constitucional dispone que, si el agresor es el Estado, o un funcionario o servidor público, su defensa estará a cargo del procurador público o del representante legal correspondiente.

e. Competencia La demanda debe ser presentada ante el Juez Penal del lugar en donde se haya producido la afectación, donde se halla físicam ente el agraviado, o donde tiene su lugar de residencia habi­ tual. En caso de no disponerse de un juez penal en el distrito, la competencia corresponde al Juez de Paz.

f. Trámite De acuerdo al art. 27° del Código Procesal Constitucional la demanda puede presentarse por escrito o verbalm ente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comu­ nicación u otro idóneo.

-P a ra los casos de detención arbitraria, el art. 30° del Código Procesal Constitucional dis­ pone que tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello, se constituirá en el lugar de los hechos, donde verificando la indebida detención, ordenará la inmediata libertad, dejando constancia en el acta correspondiente, sin necesidad de notificar al agresor la resolución judi­ cial.

-Cuando no se trate de una detención arbitraria, el art. 31° del citado cuerpo normativo dispone que el juez podrá constituirse en el lugar de los hechos o, de ser el caso, citar a los

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agresores para conocer el motivo de la transgresión del derecho a la libertad, para luego re­ solver, en el plazo de un día natural, la demanda.

-E n caso de desaparición forzada, señala el art. 32° que cuando la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcione información sobre el paradero o destino del detenido, el Juez debe adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, podiendo inclu­ so com isionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma la persona puede estar deteni­ da. Asimismo, el Juez dará aviso al Ministerio Público para que se realice las investigaciones correspondientes. Si la agresión fuera imputada a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará a la autoridad superior del presunto agresor que informe dentro de 24 horas sobre la vulneración de la libertad.

g. Sentencia Al respecto, el art. 34° del Código Procesal Constitucional dispone que: - L a sentencia que declare fundada la demanda de Hábeas Corpus podrá ordenar la inmediata puesta en libertad de la persona afectada. - S e continúe la situación de privación de la libertad, pero con las disposiciones legales aplica­ bles al caso. - E l detenido, en un plazo mayor al establecido, sea puesto inmediatamente a disposición del juez competente. - S e podrá disponer las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

5.2

PROCESO DE AMPARO

a. Antecedentes Prada sostiene que el "Amparo nació en México a mediados del siglo XIX, y sus fueron Manuel Crescendo Rejón en la Constitución del Estado de Yucatán de 1841, Mariano Otero en el docu­ mento llamado Acta de Reformas expedida en 1847, y finalmente los constituyentes de 1856 1857, que lo consagraron definitivamente en la Constitución Federal de 1857".io° En el Perú, apareció en 1 9 1 6 con la Ley N° 223, posteriorm ente fue regulado por distintas le­ yes, sin alcanzar a ser una figura independiente del Hábeas Corpus aún y, además sin tener el objetivo de protección que tiene ahora. Es recién con la Constitución de 1979 que esta institu­ ción es definida como tal, siendo además reglamentada con la Ley N° 23 5 0 6 , Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 1982.

b. Definición y Derechos Tutelados A decir de Abad, "procede contra el hecho u omisión, p or p arte de cualquier autoridad, fun ciona­

rio o persona, que vulnera o am enaza los derechos constitucionales, distintos a los de la libertad individual o conexos a ella y a los tutelados por el h ábea s data"^^^. No procede contra normas le­ gales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.

100 PRADA CÓRDOVA, José. [2005J. Los Procesos Constitucionales en el Nuevo Código Procesal Constitucio­ nal, Lima: Portocarrero, p. 131. 101 ABAD YUPANQUI, Samuel [2004). Op. Cit, pp. 130.

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El art. 37° del Código Procesal Constitucional dispone cuales son los derechos protegidos por el Amparo; sin embargo, este listado de derechos tiene carácter meramente declarativo, confor­ me es expresado textualm ente en su numeral 25), el cual señala "los demás que la Constitución reconoce”.

c. Contenido constitucionalmente protegido y excepcionalidad El proceso de Amparo se encuentra orientado a proteger derechos reconocidos de manera di­ recta (explícita o implícitamente) por la Constitución, no incluyendo derechos de origen legal que no se encuentran referidos a su contenido constitucionalmente protegido. En consecuen­ cia, siendo un proceso de carácter constitucional destinado a la tutela de urgencia de un dere­ cho constitucional, según Eguiguren "lo que se quiere es evitar que se lleve a esta vía extraor­ dinaria asuntos ajenos al contenido relevante y esencial constitucionalmente protegido del de­ recho invocado, los que pueden resolverse por las vías judiciales ordinarias o e s p e c í f i c a s " . 10 2 (Eguiguren 2007: 153).

d. Vías Previas El art. 45° del Código Procesal Constitucional, dispone que el Amparo sólo procede cuando se hayan agotado las "vías previas" y, en caso de duda sobre ello, se preferirá dar trám ite a la de­ manda de amparo. Prada señala que se debe entender por vías previas "como aquellos proce­ dimientos impugnativos de carácter administrativo o institucional privado, que tiene que ac­ tuar y agotar la persona, cuyo derecho constitucional ha sido violado o vulnerado, antes de acudir al proceso c o n s t i t u c i o n a l " i o 3 . Asimismo, el citado autor brinda ciertas características úti­ les para la comprensión de esta figura: -

Es un recurso y no una acción, por lo tanto, la existencia de una acción judicial en la vía or­ dinaria, no se considera vía previa, sino paralela.

-

Es un requisito previo cuyo cumplimiento hace improcedente la interposición de la deman­ da de amparo.

-

Es taxativa y sólo existe cuando ha sido recogida expresam ente en la norma o estatutos, por lo tanto, no es posible su interpretación analógica con la finalidad de crear nuevos recursos como vías previas.

-

Debe ser idónea y eficaz para neutralizar el supuesto acto lesivo del derecho constitucional.

Prada indica que, dependiendo del agresor, existen dos clases de vías previas: -

Vía previa privada: Cuando el agresor del derecho constitucional es una persona jurídica. Esta vía está constituida por aquellos recursos previstos en los estatutos de esa institu­ ción.

-

Vía previa administrativa: Cuando el agresor del derecho constitucional es una autoridad pública, la vía previa es de tipo administrativa. Esta figura está constituida por los recur­ sos administrativos regulados en el TUO de la Ley 27444, y supletoriamente por las leyes administrativas especiales^o^.

102 EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2007) El amparo como proceso "residual” en el Código Procesal Constitucional peruano. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., número 8, p. 153. 103 PRADA CÓRDOVA, josé. (2005). Op. Cit, p. 144. 1 0 4 PRADA CÓRDOVA, José. (2005). Op. Cit., p. 146.

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El agotam iento de las vías previas tiene cuatro excepciones dispuestas en el art. 46° del Código Procesal Constitucional, estas son: -

Una resolución es ejecutada antes de quedar consentida.

-

La lesión al derecho constitucional vulnerado se puede volver en irreparable.

-

La vía previa no se encuentra regulada.

-

El proceso de la vía previa no se está ajustando a los plazos establecidos,

e. Procedencia frente a normas El artículo 3° del Código Procesal Constitucional, luego de su modificación realizada por la Ley N° 2 8 9 4 6 , hace hincapié que sólo se admitirán las demandas si el acto lesivo es representado por una norma autoaplicativa, considerada como aquella que no necesita de otro acto para que su aplicación sea inmediata e incondicionada.

Normas Autoaplicativas y Heteroaplicativas. De acuerdo a Abad, la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas proviene del derecho mexicano. Así, se sostiene que las primeras son las que desde el momento en que entran en vigor vin­ culan a su cumplimiento, en virtud de que crean, modifican o extinguen relaciones ju­ rídicas concretas de derecho. Las segundas, heteroaplicativas, son aquellas que requieren de un acto para actualizar el perjuicio en el derecho vulnerado^^s. En el caso que se demande la transgresión de un derecho por una norm a legal, no se declarará la inconstitucionalidad de la Ley con carácter general, sino que se buscará la inaplicabilidad de esta al caso concreto.

f. Procedencia contra resoluciones: amparo contra amparo Existen dos opiniones en conflicto, a las que Sagües califica como tesis negativa y tesis perm isi­ va. Por la prim era, se tiene los siguientes argumentos: -

Es im posible revivir procesos fenecidos, bajo el argumento del respeto por la seguridad ju ­ rídica.

-

El subsanam iento de las posibles violaciones constitucionales debe buscarse ante el propio juez del proceso.

-

Un proceso sumarísimo no puede "invalidar" un procedimiento más extenso, toda vez que, en este último, las partes han tenido m ayores posibilidades de defensa.

-

Un m agistrado jerárquicam ente inferior no puede revisar y dejar sin efecto una resolución expedida por uno superiorio^.

Por la segunda, la tesis permisiva, se entiende que se debe admitir la demanda de amparo fren­ te a resoluciones judiciales, pues no interesa qué órgano vulnera el derecho constitucional, sino que únicam ente es necesario constatar la lesión del derecho para que la vía del Amparo dé ca105 ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). Op. Cit, pp. 137. 106 ABAD YUPANQUI, Samuel. (2008) El proceso constitucional de Amparo. 2° edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 336.

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bida a la pretensión. Así, por encima del valor de la seguridad jurídica o cosa juzgada, debe primar la protección a los derechos fundamentalesio^. A su vez, respecto cómo se da esta controversia en nuestro ordenamiento jurídico, debemos hacer un repaso histórico de las distintas m aneras cómo el Tribunal Constitucional se ha pro­ nunciado. Así, nuestro punto de partida es la sentencia N° 200-2002-AA/TC, en la que ampa­ rándose en la antigua Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, señaló las siguientes cin­ co reglas de procedencia: -

Cuando la violación al debido proceso resulte manifiesta y esté probada de modo fehaciente por el actor;

-

Cuando se hayan agotado todos los recursos al interior del proceso que se cuestiona y aque­ llos hayan resultado insuficientes para el propósito corrector;

-

Cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo decidido sobre el fondo, puesto que con el segundo amparo sólo se puede poner en tela de juicio cuestiones estrictam ente for­ males;

-

Cuando el nuevo proceso de amparo no intenta revertir una sentencia definitiva estimatoria, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y

-

Cuando se trate de resoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas no de aquellas emana­ das del Tribunal Constitucional.

Hacia el año 2004, cuando se aprobó el Código Procesal Constitucional, sus creadores tuvieron la intención, en un inicio, de eliminar el amparo vs. el amparólos. Así, el art. 5°.6 de este cuerpo normativo es muy enfático, señalando que se trata de una causal de improcedencia para un proceso constitucional cuando se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso cons­ titucional. Al respecto, uno de los prim eros cuestionamientos al respecto surgió de Castillo [citado por Sáenz), quien al com entar los alcances del Código argumentaría lo siguiente: "[...] no debe in­ terpretarse como si prohibiese toda posibilidad de interponer una demanda constitucional en defensa de algún derecho constitucional de naturaleza procesal [...). Esta disposición legal debe ser interpretada de modo que no procedan los procesos constitucionales cuando se cuestione una resolución fírme recaída en un proceso constitucional regular o desenvuelto con plena su­ jeción a la tutela procesal efectiva"i°9. Dicha opinión se plasmó en un huevo criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, a través del precedente vinculante N° 4853-2004-PA /TC en donde se señala que el proceso de amparo vs. otro proceso de amparo se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación a efectos de no permitir que cualquier demanda pueda m erecer una nueva revisión de los procesos constitucionales. Para ello, citan los siguientes principios: -

El principio de seguridad jurídica, en la medida en que permitir amparos sucesivos genera­ ría una permanente inestabilidad e inseguridad a los justiciables.

107 ABAD YUPANQUI, Samuel. [2008} El proceso constitucional de Amparo. 2° edición. Lima: Gaceta Jurídica, p .3 3 8 . 108 SÁENZ DÁVALOS, Luis [2008}. El amparo contra el amparo en la jurisprudencia constitucional peruana. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., número 9, pp. 246. En: http: //www.iidpc.org/revistas/9/pdf/2 5 1_3 00.pdf> 109 SÁENZ DÁVALOS, Luis [2008}. Op'. Cit, p. 243.

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-

El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales.

-

El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos (vinculado a los prin­ cipios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales).

-

La posibilidad de recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte [art. 205° de la Constitución y art. 114° del CPC).

Esta sentencia, a su vez, prescribe nuevos supuestos de procedencia, haciendo la salvedad que, al igual que en la sentencia anterior, en ningún caso las resoluciones del Tribunal Constitucio­ nal pueden ser objeto de una demanda de amparo. Estos supuestos son los siguientes: -

Sentencias estim atorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales.

-

Sentencias estim atorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la ju ris­ prudencia del Tribunal Constitucional

-

Sentencias denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han in­ tervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respecti­ vo recurso de agravio.

Se aprecia que el cambio fundamental que tiene esta última sentencia es la posibilidad de ad­ mitir a trám ite procesos de amparo que han tenido sentencias favorables para el demandante. Hoy en día, tenemos un nuevo criterio del Tribunal Constitucional, expresado en la sentencia N° 4650-2007-PA /TC, en el que se recogen los mismos supuestos de procedencia del Amparo que la sentencia antes analizada, detallando otros aspectos centrales: -

La procedencia se condiciona a los casos en que la vulneración constitucional resulte evi­ dente o manifiesta.

-

Se habilita por una sola y única oportunidad.

-

Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estim atorias como contra las desestim atorias.

-

Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales inde­ pendientem ente de la naturaleza de los mismos.

-

Procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional.

-

Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional.

-

Resulta procedente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes estableci­ dos por el Tribunal Constitucional.

-

No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.

g. Legitimación Activa El art. 39° del Código Procesal Constitucional dispone que la demanda de Amparo la interpone el agraviado; sin embargo, en los artículos posteriores, llámese el art. 40° y el 41° establecen que la demanda puede ser interpuesta por un representante procesal y por un procurador ofi­ cioso, respectivam ente. Este último, tiene como objeto representar al agraviado cuando se en­ cuentre imposibilitado para interponer la demanda por sí misma.

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Respecto a la legitimidad activa de la persona jurídica, nuestra Constitución de 1993 no señala nada al respecto, como sí lo hacía la Constitución de 1979; sin embargo, ello no ha sido óbice para que esta figura no tenga desarrollo jurisprudencial. Así, en las sentencias recaídas en los expedientes N° 01567-2006-AA/TC y N° 4972-2006-AA/Tribunal Constitucional, el Tribunal Constitucional se ha mostrado a favor de la legitimidad activa, con la única salvedad que la per­ sona jurídica reclame la vulneración de aquellos, y sólo aquellos, derechos constitucionales que son propios de la vida jurídica de la institución.

h. Legitimación Pasiva La demanda se dirige contra la autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los de­ rechos constitucionales distintos a la libertad individual y sus derechos conexos, conforme lo dispone el artículo 200°.2 de la Constitución. Si la agresión proviene del Estado, le corresponde la misma regulación que al Proceso de Hábeas Corpus.

i. Competencia El art. 51° del Código Procesal Constitucional dispone que es competente para conocer el pro­ ceso de am paro el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su do­ micilio principal el afectado.

j. Plazo La demanda puede presentarse por la persona agraviada, representante o procurador oficioso, dentro de los 60 días hábiles luego de producida la vulneración al derecho constitucional o si es amparo contra resolución judicial es 30 días hábiles luego de su notificación.

k. Trámite El art. 53° del Código Procesal Constitucional dispone que, luego de interpuesta la demanda an­ te el juez, éste correrá traslado de la misma al demandado por el plazo de cinco días para que conteste. Una vez, contando con la contestación de la demanda o sin ella, el Juez resolverá dic­ tando sentencia, a excepción que se haya formulado solicitud para informe oral. Si es que el Juez estima por conveniente llevar a cabo las diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos, estos se llevaran a cabo sin notificación previa a las partes. Inclusi­ ve, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecim ien­ tos que estim e pertinentes y aquí dictar sentencia o, excepcionalmente, en un plazo que no ex­ cederá de cinco días útiles. Si se presentan excepciones procesales, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez correrá traslado a la parte demandante por el plazo de dos días. Contando con la absolución o, en su defecto, vencido el plazo para hacerlo, el Juez expedirá sentencia.

1. Contenido de la Sentencia Al respecto, el art. 55° del citado cuerpo legal dispone que la sentencia que declare fundada la demanda de Amparo podrá declarar la nulidad de la decisión, acto o resolución que haya vul­ nerado el derecho constitucional; restituir o restablecer al agraviado el pleno goce de sus dere­ chos, ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación; y, ordenar la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.

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5.3 EL PROCESO DE BABEAS DATA a. Antecedentes Prada sostiene que el Hábeas Data se origina en Estados Unidos en 1891, siendo definida por Brandéis y W arren en el artículo "The right of privacy" publicado por la Revista de Derecho de la Universidad de Harvard. Posteriorm ente adquirió mayor importancia al ser recogida en las disposiciones del Freedom of Information Act de 1 9 6 6 y la Privacy Act de 1974, que regula prim ordialm ente sus diversos aspectosn®. (2 0 0 9 :1 6 3 - 164) En nuestro país, el Hábeas Data apareció con la Constitución de 1993, la cual la incorpora como acción de garantía constitucional en el art. 200°.3.

b. Definición y Derechos Tutelados El proceso de Hábeas Data es aquel proceso constitucional que, conforme al art. 200°.3 de la Constitución Política del Perú y al art. 61° del Código Procesal Constitucional, procede contra el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza el dere­ cho de acceso a la información pública y el derecho a la autodeterminación informativa, reco­ nocidos en los artículos 2°.5 y 2°.6 de la Constitución, respectivamente. Respecto al derecho de acceso a la inform ación pública, es decir, el derecho a solicitar, sin ex­ presión de causa, la información que requiera y recibirla de cualquier entidad pública, el Tri­ bunal Constitucional, en sentencia recaída en el expediente N° 1797-2002-HD/TC, resaltó la doble dimensión, individual y colectiva, de este derecho. En este pronunciamiento se sostuvo que es un derecho individual, toda vez que permite, según Abad, "acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Esta­ do, sin más lim itaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas" (obviamente, aquí se refiere a las inform aciones que afectan la intimidad personal, a la seguri­ dad nacional, y a las demás que se excluyan por ley). Por otro lado, su dimensión colectiva perm ite que las personas reciban "la información necesaria y oportuna, a fin que puedan for­ m arse una opinión pública, libre e in form ad a''^ . Con referencia al derecho a la autodeterminación informativa, el Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el expediente N° 1797-2002-HD/TC, sostuvo que "tiene por objeto prote­ ger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos". Así, ban­ da sostiene que los objetos de la autodeterm inación informativa del proceso de Hábeas Data son los siguientes: -

Acceder a la información que se tiene en bancos de datos públicos o privados de la persona.

-

Actualizar la información, corrigiendo datos caducos u obsoletos sobre la persona.

-

Rectificar la información con el propósito de corregir los datos inexactos, erróneos o inapropiados.

-

Excluir la información con la finalidad de borrar o impedir la difusión de datos sensibles que afecte el derecho a la intimidad ( 2 0 0 3 :1 3 9 - 140).

c. Tipos Puccinelli ha distinguido, a partir de las finalidades perseguidas por el hábeas data y al legiti­ mado pasivo de la acción, dos versiones principales de este instituto:

110 PRADA CÓRDOVA, José. (2005). Op. Cit, p. 163. 111 ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). Op. Cit, pp. 140.

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— j

Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

-

Hábeas Data propio: dirigido a prevenir o reparar lesiones que pudieran producirse en el tratam iento de datos de carácter personal realizado en bases y bancos de datos.

-

Hábeas Data impropio: diseñado a fin de los siguientes objetivos:

-

obtener información pública que le es negada al legitimado activo, o

-

replicar información de carácter personal difundida a través de los medios de difusión tra­ dicionales.

-

De otro lado, y ya desde el ángulo de la legitimación activa para la interposición de la de­ manda, puede clasificarse entre:

-

Hábeas Data individual o general: aquel que es ejercido sólo por los registrados respecto de sus datos.

-

Hábeas Data colectivo: es ejercido por una persona física, por un tercero o por el defensor del pueblo, en tutela de todos o parte de los registrados en una base o banco de datos.

-

Por último, y atendiendo al momento en que se vulnera el derecho, puede aludirse a tipos:

-

Hábeas Data preventivo: cuya finalidad es la de evitar la consumación de lesiones aún no producidas.

-

Hábeas Data reparador: cuando las lesiones se están operando y se pretende cesarlas, o cuando ya se produjeron y se busca

r e s a r c ir la s H

2.

d. Legitimación, Competencia y Trámite La legitimación activa y pasiva, la competencia del juez y el procedimiento a seguir en el proce­ so de Hábeas Data es el mismo que se sigue en el proceso de Amparo. El único requisito que prevé el Código Procesal Constitucional, es el que se estipula en el art. 62°, según la cual el demandante, previamente a la demanda, debe reclamar, por documento de fecha cierta, el respeto a sus derechos al libre acceso a la información pública o autodetermina­ ción informativa al agresor, y éste debe ratificar su "incumplimiento" o no contestar por un plazo de 10 días para el prim er derecho vulnerado, o de dos días para el segundo de ellos.

5.4 PROCESO DE CUMPLIMIENTO a. Antecedentes El proceso de Cumplimiento, encuentra sus orígenes más rem otos en el siglo XVI, en que se crea en el derecho inglés el "Writ ofm andam us" el cual tenía como finalidad obtener un manda­ to del juez dirigido a un tribunal inferior o a la autoridad administrativa, para que cumplan con sus obligaciones impuestas por la ley ii^ .

b. Definición Proceso que procede frente a la renuencia de cualquier autoridad o funcionario de acatar una norma legal o acto administrativo (inactividad]. Protege el derecho constitucional a la eficacia de las normas legales y actos administrativos.

112 PUCCINELLI, Óscar. (2004) Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho latinoamericano. Un intento clasificador con fines didácticos. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., número 1, pl06. En: < http://www.iidpc.Org/revistas/l/pdf/105_128.pdf> 113 PRADA CÓRDOVA, José. (2005). Op. Cit, p. 182.

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Respecto a la inactividad de la Administración, la doctrina distingue dos tipos, la formal y m a­ terial, teniendo, en opinión de Sánchez Morón, las siguientes diferencias:

-

La in activ id ad formal: consiste en la omisión de un acto jurídico debido por parte de la Administración, ya sea un acto normativo [inactividad reglamentaria] o singular, ya se trate de un acto unilateral [administrativo) o bilateral o negociado [pacto, acuerdo, convenido).

-

La inactividad material: consiste en la omisión de una actuación administrativa debida que no es la emisión de un acto jurídico, sino en un no hacer o no dar [o no pagar)H4.

Respecto al Proceso de Cumplimiento, el Tribunal Constitucional, en la sentencia corres­ pondiente al expediente N° 3149-2004-AC/TC, señaló lo siguiente: "Por un lado, tutela los derechos subjetivos, por otro, tiene la im portante función de vigilar la "regularidad" del or­ denamiento jurídico"

c. Su carácter de proceso constitucional Parte de la doctrina nacional considera que la acción de cumplimiento no es un proceso consti­ tucional y sí uno constitucionalizado. Así, por ejemplo, Danós citado por Abad señala que "este proceso bien pudo ser considerado, en nuestra Constitución de 1993, como una modalidad es­ pecial de la acción contenciosa a d m i n i s t r a t i v a " n 5 . Por su parte. Carpió sostiene que "el punto central para no considerar al Proceso Cumplimiento como uno constitucional, es su objeto, pues este no alude a ninguno de los objetos de un proceso constitucional real, es decir, a la pro­ tección de derecho fundamental o a la defensa de la supremacía constitucional.

d. Características del mandato El Tribunal Constitucional ha señalado a través de su jurisprudencia ciertos requisitos que de­ be cumplir el mandato derivado de la norm a legal o del acto administrativo. Así, en sentencias recaídas en los expedientes N° 7435-2006-P C , 0168-2005-A C y N° 1066-2004-A C , se dispone lo siguiente: -

Ser un mandato vigente.

-

Ser un mandato cierto y claro.

-

No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.

-

Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.

-

Ser incondicional.

e. Legitimación Activa De acuerdo al art. 67° del Código Procesal Constitucional, la legitimidad para interponer la de­ manda de Cumplimiento es corresponde a cualquier persona si lo que se pretende es cumplir con una norma legal o reglamentaria; sin embargo, en caso se pretenda hacer efectivo el cum­ plimiento de un acto administrativo, el legitimado será la persona interesada en la ejecución o cumplimiento del acto administrativo, es decir, aquella que, en cuyo favor, se expidió el acto.

f. Legitimación Pasiva La demanda, de acuerdo al art. 68° del Código Procesal Constitucional, se interpone contra la autoridad o funcionario público renuente al cumplimiento de la norma legal o acto adm inistra­ tivo.

114 ABAD YUPANQUI, Samuel [2004). Op. Cit, p. 152. 115 ABAD YUPANQUI, Samuel [2004). Op. Cit, p. 156.

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g. C om petencia La demanda debe ser presentada ante el Juez Civil o Mixto del lugar en donde se haya produci­ do la afectación o donde tiene su lugar de residencia habitual, a elección del demandante. h. T rám ite Según lo dispuesto por el art. 74° del Código Procesal Constitucional, se tramita de igual forma que el proceso de amparo; sin embargo, hay un paso indispensable previo a la presentación de la demanda, previsto en el art. 69° del mismo cuerpo normativo: el demandante debe reclam ar "previamente", a través de documento de fecha cierta, a la autoridad o funcionario público re­ nuente a cumplir con lo dispuesto en la norma o en el acto administrativo, según se reclame. Esta autoridad, debe ratificarse en su incumplimiento o no contestar dicho requerim iento en un plazo de 10 días útiles. Por lo demás, las causales de improcedencia están reguladas detalladamente en el art. 70° del Código.

5.5 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD a. Definición El proceso de Inconstitucionalidad es aquel proceso constitucional que se desenvuelve en el Tribunal Constitucional y que procede contra las normas con rango de ley, que infringen la Constitución en la form a o en el fondo, con el propósito de eliminarlas del ordenamiento jurídi­ co. Se trata, como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 007-2002-AI/TC, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un la­ do, la Constitución, que actúa como parám etro y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control. Blume señala que el objeto del Proceso de Inconstitucionalidad, al cual denomina "Proceso del Control Concentrado de la Constitucionalidad", es una pretensión procesal de constitucionalidad, esto es, la solicitud de verificar la constitucionalidad de una norma imputada como inconstitucional"ii6. [2 0 0 9 : 234]. banda, por su parte, afirma que el "Proceso de Inconstitucionalidad” cumple con las siguientes funciones de control constitucional: -

Función de Valoración: Esta función tiene como objeto el control constitucional de la ley, tiene como finalidad el examen de constitucionalidad de la ley sometida a la jurisdicción constitucional.

-

Función Pacificadora: Esta función tiene como finalidad la eliminación de la norma incoada por inconstitucional del ordenamiento jurídico.

-

Función Ordenadora: Esta función refiere que la decisión que tom e el Tribunal Constitucio­ nal tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores, tanto públicos como privados, de las normas ju ríd icas^ ’’.

b. Tipos de Infracción Constitucional El art. 75° del Código Procesal Constitucional señala que las infracciones pueden ser de manera total o parcial, de forma o fondo, y directa o indirecta. Para definirlas nos apoyaremos básica-

116 BLUME FORTINI, Ernesto [2009], Op. Cit, p. 234. 117 LANDAARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima, Palestra Editores, p. 20.

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m ente en la sentencia recaída en los expedientes N° 0020-2005-Pl/TC y N° 0021-2005-Pl/TC de fecha 27 de septiem bre del 2 005.

-

Infracción total o parcial Este tipo de infracción se refiere a la cantidad total o parcial de la norm a que se discute su constitucionalidad. Es decir, será infracción total si es que la totalidad de la norma im­ pugnada es declarada inconstitucionalidad; mientras que, será parcialm ente constitu­ cional si es que sólo una parte de ella, sea un artículo o más, se encuentren inconstitu-

cionalidades. -

Infracción de forma o fondo Una norm a habrá cometido infracción de forma si es que ha vulnerado alguna de las reglas de producción legislativa previstas en la Constitución; m ientras que, configurará una in­ fracción de fondo, cuando la norma impugnada vaya en contra de los principios y dere­

chos dispuestos en la Constitución. -

Infracción directa o indirecta Al respecto, esta tipología hace referencia al tipo de norma que es vulnerada. Así, existirá in­ fracción directa si es que lo que se transgrede es la misma norma constitucional; m ien­ tras que, será indirecta, si lo que se transgrede es el bloque de constitucionalidad, es de­ cir, el conjunto normativo que contiene disposiciones y principios constitucionales, fuera del texto constitucional, pero que cooperan en el desarrollo e interpretación de la Constitu­ ción.

c. Normas Objeto de Control El control constitucional se realiza sobre aquellas normas con rango de ley: leyes. Decretos Le­ gislativos, Decretos de Urgencia, Reglamentos del Congreso, Tratados, Normas regionales de carácter general y Ordenanzas municipales que contravengan la Constitución. Es im portante señalar que, aunque ni la Constitución, ni el Código Procesal Constitucional, se refieran en forma expresa a los "Decretos leyes" en su listado de normas objeto de control de constitucionalidad, ello no significa que tales normas no sean susceptibles de cuestionamiento, no sólo por tener un vicio "congénito", provenir de un régimen de facto, sino porque m aterial­ m ente pueden violar lo dispuesto en la Constitución. De ahí que resulte indispensable su con­ trol, tal como lo ha efectuado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones (Abad 2 0 0 4 : 159].

d. Legitimación activa De acuerdo al art. 203° de la Constitución Política, la legitimidad procesal activa para interpo­ ner el Proceso de Inconstitucionalidad ha sido consagrada extensivamente a los siguientes su­ jetos: -

Presidente de la República.

-

Fiscal de la Nación.

-

Defensor del Pueblo.

-

El 2 5 % del número legal de congresistas.

-

Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norm a es una Ordenanza municipal, corresponde el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial.

-

Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo Regional, o los alcaldes provinciales, con acuerdo de su Concejo.

-

Los Colegios profesionales, en m ateria de su especialidad.

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e. Las Efectos de las Sentencias De acuerdo a Eguiguren, tres son las categorías con las cuales la doctrina suele abordar el tema de los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Estas son: la cosa juzgada, la vincu­ lación a los poderes públicos y la fuerza de ley. -

El valor de cosa juzgada de la sentencia de Inconstitucionalidad: Este carácter está supedi­ tado a que haya existido pronunciamiento expreso respecto de la constitucionalidad, es de­ cir, sobre el fondo del asunto.

-

La fuerza de ley de las sentencias del Tribunal Constitucional; Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley dejan sin efectos generales a dicha norma. Este criterio es recogido por el art. 103° de la Carta Política, donde señala que una ley se deroga por otra ley y por sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.

Como señala Rubio (citado por Eguiguren), "esta fuerza de ley se expresa en un doble carác­ ter, de un lado, fuerza pasiva, que implica que la sentencia no podrá ser revocada por una sen­ tencia judicial; y de otro, fuerza activa, que le permite dejar sin efecto a la norma legal que haya declarado inconstitucional y a todas las demás que se opongan al fallo"n8_ (Rubio Llórente ci­ tado por Eguiguren 1996: 48}. c] La vinculación a los poderes públicos: La decisión del Tribunal Constitucional extiende su obligatoriedad más allá de las partes que intervienen en el proceso y de los jueces ordinarios. Esta vinculación, de toda la sentencia, alcanza a todos los organismos del Estado.

e .l Derogación vs. Inconstitucionalidad El Tribunal Constitucional ha señalado, en las sentencias recaídas en los expedientes N° 042004-Al/TC (Caso ITF} y N° 019-2005-PI/TC (Caso Wolfenson}, la distinción entre derogación y control de constitucionalidad de las leyes. Así, mientras que aquella no necesariam ente eli­ mina sus efectos, la declaración de inconstitucionalidad elimina todo efecto que la norma haya podido desplegar, inclusive los que pudo haber producido en el pasado, como ocurre en los ca­ sos regulados por normas penales o tributarias. El Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Wolfenson, pronunció que existen dos su­ puestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a} cuando la norma con­ tinúe desplegando sus efectos y; b) cuando, a pesar de no desplegar efectos, la sentencia de in­ constitucionalidad pueda alcanzar los efectos que cumplió en el pasado, si es que la norma es­ tuviere referida a m ateria penal o tributaria. De otro lado, Quiroga es de la opinión que, "no se puede examinar una norma que ya no perte­ nece al ordenamiento jurídico, ello significa, procesalmente, una sustracción de la materia. En ese sentido, si bien se podrá alegar que los efectos de la norma derogada pueden continuar desplegándose, el proceso de inconstitucionalidad no tiene como objeto la regulación de los mismos, sino el análisis abstracto de la norma cuestionada de inconstitucionalidad. Las consi­ deraciones respecto a la aplicación de la norma cuestionada deben ser resueltas mediante los principios de aplicación de normas en el tiempo, es decir, de la teoría de los hechos cumplidos y teoría de derechos adquiridos”ii9.

118 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. (1996} Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tri­ bunal Constitucional. En: GARCÍA, Domingo (coordinador}. Constitucionalismo y Derechos Humanos. Lima: Grijley, p. 48. 119 QUIROGA LEÓN, Aníbal. (2005} Derecho procesal constitucional y el Código Procesal Constitucional; estudios. Lima: ARA Editores, p. 214.

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f. Particular naturaleza El proceso de Inconstitucionalidad es un proceso muy distinto al estándar de procesos en el país. Si habría que crear una Teoría del Proceso Constitucional, por las características tan especiales que la especialidad exige, aun así, seguiría siendo distinta la Inconstitucionalidad. Las principales diferencias del proceso de Inconstitucionalidad con el común de los proce­ sos son las siguientes: -

Es un proceso unigradual. Esto no está reñido con la pluralidad de instancias, pues no se puede recurrir lo resuelto por el máximo intérprete de la Constitución.

-

Es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. La razón de ser de la existencia de un órgano jurisdiccional que se encuentre en los extramuros del Poder Judicial es, ju sta­ mente, el control concentrado de constitucionalidad de las leyes.

-

La pretensión contenida en la demanda no está restringida a la vulneración de ningún derecho en particular, sino en expulsar del ordenamiento jurídico una norma reñida con la Constitución.

-

Existe una legitimidad para obrar activa extraordinaria. En otros procesos podría ser in­ terpretada esta característica como un lím ite de acceso a la justicia y, con ello una lesión al derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. Empero, dada la naturaleza tan especial del proceso -d eclara la invalidez de una norma vigente-, la posibilidad de ejercer el dere­ cho de acción se restringe a los mencionados en el punto 2.4.

-

Existe una legitimidad para obrar pasiva reducida. Pues sólo son pasibles de ser deman­ dados los órganos com petentes para producir normas con rango de Ley: Poder Legislati­ vo, Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

-

Los efectos de una sentencia estim atoria son derogatorios. Esto ha jubilado al artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil que señalaba que "una norma sólo se deroga por otra norma" y estos efectos son recogidos en la parte final del artículo 1 0 3 - de la Consti­ tución.

5.6 PROCESO DE ACCION POPULAR a. Antecedentes Recién en la Constitución de 1 9 7 9 se halla la Acción Popular, tal como la conocemos ahora. Pos­ teriorm ente, en 1988, el Congreso emitió la Ley N° 24968, Ley Procesal de Acción Popular, que luego, fue derogada por el Código Procesal Constitucional.

b. Definición Proceso constitucional de tipo jurisdiccional encargado del control constitucional y legal, con­ tra las normas reglam entarias o administrativas, contrarias a la Constitución y a la ley [Landa 2 0 0 3 :1 4 7 ). A criterio de Quiroga, no es una acción de garantía constitucional, sino una de control directo por parte del Poder Judicial sobre la legalidad y constitucionalidad de las leyes administrativas o normas derivadas de la Administracióni^o. [2 0 0 5 : 70 - 71).

120 QUIROGA LEÓN, Aníbal. (2005). Op. Cit, p. 70.

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Es de competencia de la Sala Civil o Mixta del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor de la norma impugnada cuando ésta sea de carácter local o regional; mientras que, cuando sea de carácter nacional, es competente la Sala Civil del Distrito Judicial de Lima. En ambos casos, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia es el órgano competente para resolver el recurso de apelación.

c. Normas Objeto El art. 200°.5 señala que la Acción Popular procede contra los reglamentos, norm as administra­ tivas, resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad que emane. Deta­ lladamente, podemos hablar de: decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones mi­ nisteriales, resolución de la presidencia regional, resoluciones y decretos de alcaldía, entre otras más.

d. Sujetos Legitimados A diferencia del Proceso de Inconstitucionalidad, la demanda de Proceso de Acción Popular, la puede interponer cualquier persona, incluso extranjeros residentes, sin necesidad de contar con algún interés en el proceso, bastando invocar la infracción a la legalidad o constitucionalidad, según corresponda. Esta legitimidad para obrar abierta es la que da origen al nombre de este proceso.

5.7 PROCESO COMPETENCIAL a. Antecedentes La primera experiencia de esta figura aparece en la Constitución de W eim ar de 1919 que creó un Tribunal de Conflictos de los Estados, competente de conocer las controversias dentro de los Estados miembros en las que "ningún tribunal fuera competente para su resolución" y que no versaran sobre "litigios de Derecho privado" (García Roca citado por Abad 2 0 0 4 :1 7 3 ). Pos­ teriorm ente, se desarrolló en la Constitución italiana de 1947, en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en la Constitución española de 1 9 7 8 y continuó su paso por Latinoamérica (Abad 2 0 0 4 :1 7 3 ). En nuestro país, el antecedente más lejano se encuentra en la Constitución de 1920, quien de­ claraba com petente para resolver el conflicto a la Corte Suprema. Posteriorm ente, en la Consti­ tución de 1933, se declaró com petente al Presidente de la República.

b. Definición y Notas Características El Proceso Competencial es un proceso constitucional desarrollado en instancia única en el Tribunal Constitucional, que tiene como fin dilucidar un conflicto de competencias o atribucio­ nes previstas en la Constitución entre dos o más órganos constitucionales. La sentencia estim atoria tiene tres clases de pronunciamientos, de acuerdo al art. 113° del Có­ digo Procesal Constitucional: -

Determina la titularidad de la competencia controvertida.

-

Anula el acto viciado de incompetencia.

-

Define lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales ac­ tos administrativos afectados.

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c. Tipos de Conflictos Competenciales De acuerdo a la doctrina nacional, el conflicto de competencias puede ser de dos clases: -

Conflicto Positivo de Competencia: Se da cuando dos o más órganos constitucionales se disputan entre sí una com petencia o atribución constitucional.

-

Conflicto Negativo de Competencia: Se da cuando dos o más entidades constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribucióni^i, [banda 2003: 153; Abad 2 0 0 4 : 176; Quiroga 2 0 0 5 : 72]

Sin embargo, jurisprudencialm ente se han creado otro tipo de clasificación de conflictos com ­ petenciales, los mismos que pueden ser típicos o atípicos. Dentro de los típicos, cabe m encio­ nar los conflictos positivos y negativos; m ientras que, en cuanto a los atípicos se encuentran el conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales y los conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio. Respecto a los atípicos, el Tribunal Constitucio­ nal los ha definido de la siguiente manera:

c .l Conflicto Constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales: En senten­ cia recaída en el expediente N° 0006-2006-CC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que, este conflicto puede clasificarse en tres tipos: -

Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto: Aquí, cada órgano constitucio­ nal conoce perfectam ente cuál es su competencia; sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el ámbito del otro órgano constitucional.

-

Conflicto constitucional por m enoscabo de interferencia: En este conflicto, las com petencias de los órganos constitucionales están enlazadas, a tal punto que uno de ellos no puede e je r­ cer la suya, sino tiene la cooperación o la actuación de la competencia que le pertenece al otro.

-

Conflicto constitucional por m enoscabo de omisión: Se da el hecho que uno de los órganos omite ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de ello, una imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano constitucional, sólo que, en este caso, la omi­ sión funcional no es condición indispensable para el ejercicio de la competencia del otro ór­ gano constitucional.

C.2 Conflicto Constitucional por omisión en cumplimiento de un acto obligatorio: El Tri­ bunal Constitucional lo formuló, por prim era vez, en la sentencia recaída en el expediente N° 0005-2005-CC/TC. En esta resolución se determina que dicho conflicto se origina cuando un órgano rehúye deliberadamente actuaciones, afectando las competencias o atribuciones de otros órganos constitucionales. Entonces, se trata de un conflicto en el que un órgano, sin re­ clamar para él una competencia, demanda que la omisión del deber constitucional del otro ór­ gano, afecta el debido ejercicio de sus atribuciones constitucionales. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Procesos Constitucionales (Proceso de hábeas corpus, proceso de amparo, proceso de hábeas data, proceso de inconstitucionalidad, proceso de acción popular, proceso de cumplimiento, proceso competencia) "2. Que este Tribunal ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que "la libertad personal no solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico".

121 QUIROGA LEÓN, Aníbal. [2005]. Op. Cit, p. 72.

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La Constitución, en su artículo 2 0 0 -, inciso 1), establece que el proceso de hábeas Corpus pro­ cede contra un hecho u omisión, de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza o vulnera la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. Por otro lado, el artículo 2 5 - del Código Procesal Constitucional precisa los derechos protegidos que conforman la libertad individual y los derechos conexos a ella." (Exp. N° 04904-2005-PHC/TC} "1. El inciso 2} del artículo 200^ de la Constitución, establece que el proceso de amparo proce­ de contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los dere­ chos reconocidos por la Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus (li­ bertad individual y derechos conexos) y el hábeas data (acceso a la información y autodeter­ minación informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de am­ paro (y en general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directam ente por la Constitución." (Exp. Ns 01417-2005-AA/TC) "2. El hábeas data es un proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los dere­ chos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artículo 2° de la Constitución., según los cuales esta­ blecen que "toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las inform aciones que afectan la intimidad personal y las que expresa­ mente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"; y "que los servicios informáti­ cos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la in­ timidad personal y familiar", respectivam ente." (Exp. N° 01797-2002-H D/TC) "10. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confia­ do a este Colegiado el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en función de un conflicto de intereses concretos, para cuya solución sea m enester dilucidar con carácter previo el acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una discrepancia abstracta so­ bre la interpretación del texto constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singu­ lar. En consecuencia, se trata de un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posi­ ción estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan como defensores de la supremacía jurídica de la Constitución. Es decir, estamos ante un procedimiento que tiene como propósito, prim a facie, el respeto de la regularidad en la producción normativa al interior del ordenamiento jurídico, lo que sólo acon­ tece si no se vulnera la supremacía de la Constitución, de la ley sobre las normas de inferior je ­ rarquía y así sucesivamente. 11. No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, tam bién tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constituciona­ les garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucio­ nales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.3" (Exp. N2 00007-2007-PI/TC ) "5. Que el artículo 2 00 -, inciso 5, de la Constitución, establece que la acción popular procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

3

Cfr.

STC

0020 y 0021-2005-AI/TC, Fundamento

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6. Que, atendiendo a la naturaleza del proceso constitucional de acción popular, en el que se cuestiona en abstracto la constitucionalidad de una norma infralegal que atenta contra precep­ tos constitucionales o legales, no procede extender la aplicación de este proceso constitucional a controversias como la referida en el proceso subyacente, en la que se pretende ejercer un control concreto de constitucionalidad del texto contenido en un decreto supremo." (Exp. N° 04141-2010-PA /TC ) "9. Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3°, 43° y 45° de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto adm inistra­ tivo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65° del Código Procesal Constitucional [relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento], surge el derecho de defen­ der la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento. 10. En efecto, el inciso 6° del artículo 200° de la Constitución establece que el proceso de cum­ plimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a a c a ta r una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentem ente, el acatam iento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la informa­ ción pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como finali­ dad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las norm as legales y actos administrativos. 11. Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución [artículos 3° y 43°], el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico [artículo 38°] y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento ju ­ rídico [artículo 51°] serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcio­ narios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrán un m ecanis­ mo de protección destinado a lograr su acatam iento y, por ende, su eficacia." [Exp. N° 00168-2005-PC/TC] "6. En sentencia anterior^ el Tribunal Constitucional ha señalado que, para que se verifique la presencia de un conflicto de com petencias o de atribuciones, debe concurrir un elemento sub­ jetivo y otro objetivo. Así, se ha señalado que el elemento subjetivo implica que los sujetos in­ volucrados en el conflicto cuenten con legitimidad para obrar, siendo estos los órganos consti­ tucionales, poderes del Estado y gobiernos locales o regionales por expresa disposición hoy del art. 109 del Código Procesal Constitucional. Es decir, se trata de un caso de legitimidad espe­ cial. 7. Mientras que, de acuerdo al elemento objetivo, la m ateria del conflicto debe ten er una di­ mensión constitucional, es decir, deberá tratarse de competencias o atribuciones derivadas de la Carta Fundamental o, prim a facie, de las leyes orgánicas respectivas, quedando, de este m o­ do, fuera de la competencia de este Tribunal cualquier conflicto de m ateria administrativa o de otra índole, ya sea porque no existe coincidencia de sujetos o porque se advierte falta de m ate­ ria constitucional. Se reconoce, así, una reserva de jurisdicción constitucional de los conflictos de competencia a favor del Tribunal Constitucional." [Exp. N° 00006-2006-PC/TC]

6

STC 0013-2003-CC/TC [fundamento 10).

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6.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Recurso de Agravio Constitucional por Recurso Extraordinario. El recurso que permite acceder al Tribunal Constitucional en los procesos de jurisdicción de la libertad es "extraordinario”, en el sentido que tienen características especiales con res­ pecto a los recursos procesales en general: a] Sólo puede plantearlo el demandante. b] Traslada la competencia del Poder Judicial al Tribunal Constitucional.

c] Genera una tercera instancia. En cambio, la denominación de "recurso de agravio constitucional" sugiere que el recu rren­ te ha sido agraviado constitucionalmente. No se denomina "recurso de posible agravio cons­ titucional", sino que asegura que el agravio existe. Y bien sabemos que no más de un 30% este agravio se produce. Todas las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran in­ fundada o improcedente la demanda, señalan que tal agravio nunca ocurrió.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "A. La naturaleza del RAC 2. Para lograr tal cometido, es imprescindible, en primer término, que, captando la idea de lo que significan los procesos constitucionales de libertad, se pueda entender qué implica la exis­ tencia de medios impugnatorios, confluencia que, en un ulterior estadio, nos llevará a com­ prender la idea del RAC. Sobre esta base se habrá de definir si el pedido de responsabilidad del agresor es m ateria de un RAC, según los parám etros que previamente se hayan establecido.

§1. El RAC en los procesos constitucionales de libertad 3. En un proceso de libertad debe distinguirse cómo el RAC representa una fórmula específica para demostrar la supremacía constitucional, prevista en el artículo 51- de la Norma Funda­ mental. Para establecer los principios de la intervención del TC en los procesos constituciona­ les de libertad, especialmente en el hábeas corpus, el cual es m ateria de la presente demanda, es necesario que se asienten algunas premisas respecto al RAC. La Constitución, como norma fundamental y guía primordial del ordenamiento jurídico, ordena los poderes del Estado y establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del principio de supremacía constitucional, se le considera como la norma jerárquicam ente superior, por encima de las demás norm as que posee el ordenamiento jurídico. Al ser lex superior, define el sistem a de fuentes formales del Derecho y aparece como la expresión de una intención fundacional, configuradora de un siste­ ma entero que en ella se asienta, teniendo así una pretensión de permanencia. Basándose en tal aseveración, este Colegiado ha venido a señalar explícitamente, en la senten­ cia recaída en el Expediente N° 0050-2004-P l/ TC y otros, que nuestro sistem a jurídico se en­ cuentra sustentado en la supremacía constitucional, además del principio de su fuerza norm a­ tiva. Asimismo, y de forma más categórica, se manifestó en la sentencia del Expediente N° 0002-2005-Pl/TC lo siguiente: (...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garantía de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos funda­ mentales, lo que configura el parám etro básico de la labor jurídico-política concreta de la justi-

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cia constitucional. Así, al afirm arse el principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de la soberanía popular, que es la base m aterial que da impulso al proceso de maduración democrático-constitucional. En la sentencia recaída en el Expediente N° 014-2002-AI/TC, también se ha expresado que [...} la Constitución adquiere gran importancia al ser la depositaría de las aspiraciones del pue­ blo expresadas por el Poder Constituyente, su contenido reviste una 'pretensión más fuerte de validez', y aspira a tener una perm anencia o duración indeterminada La Constitución es un instrum ento jurídico dirigido a lim itar efectivamente el ejercicio de poder, en particular del poder político, evitando que la concentración del poder político se reúna en un solo detentador, previendo facultades a órganos constitucionales distintos y garantizando a través de una lista cerrada o abierta los derechos de las personas. En el pensamiento estructuralista, dentro de la pirámide normativa, la Constitución es la nor­ ma primordial de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto. Su reconoci­ miento normativo ha supuesto que no tenga únicamente un carácter declarativo sino, también, una vinculación con carácter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre ella descansa el orde­ namiento jurídico; es por ello que todas las demás normas se deben som eter de m anera irres­ tricta a la Norma Fundamental, además de buscar la salvaguardia superlativa de derechos fun­ damentales, como bien se desea lograr a través del RAC. Merece la pena advertir que el sistem a de protección constitucional que ha sido previsto por nuestro CPCo establece, como parte de su artículo IV del Título Preliminar, que el control de la constitucionalidad está a cargo tanto del Poder Judicial como del TC, y ambos deben seguir lo que ha sido señalado por la Constitución. 4. En este sentido, la protección de ciertos derechos importa la necesidad de una tutela rápida, ya que la afectación o amenaza com prom eten la vigencia de la integridad del sistem a constitu­ cional [cf. artículo III del Título Prelim inar del CPCo). Por ende, en nuestro ordenamiento se ha creído conveniente que sólo existan dos grados que se encarguen de dictaminar si ha existido violación de derechos o no, con la salvedad -claro e stá - del RAC. No es adecuado para este tipo de situaciones - a fin de suprimir las conductas agraviantes- el prolongado tiempo que norm alm ente duran los procesos de carácter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces. De tal forma de salvaguardia se pueden señalar dos m anifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso principal, y que está destinada a impedir que el transcurso del tiempo convierta en imposible la realización del mandato de la sentencia; y la tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedim entales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional. Por tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artículo 200° de la Cons­ titución, están referidos prim ordialm ente a la tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y ágilmente, los derechos que cada una de las garantías constitucionales tiene como finalidad. 5. El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el funcionamiento adecuado del or­ den constitucional y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previs­ to el artículo II del Título Prelim inar del CPCo, el cual, a la letra, dice: Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. De esta manera, el diseño del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurídicos: la eficacia de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del dere­ cho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la supremacía constitucional. Y es

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que, gracias a ello, este Colegiado cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como pre­ ventivas (artículo 2 ° del CPCo). En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistem a corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es im­ prescindible en cada Estado social y democrático de derecho que los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les corresponde, máxime si sólo a partir de ello se podrá validar el precepto medular recogido en el artículo 1° de la Constitución: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad

y del Estado. La perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la situación a su estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al correcto estado anterior pue­ de lograrse a través del RAC. Allí radica su importancia.

§2. El RAC como medio impugnatorio 6. Sólo entendiendo el verdadero carácter de los procesos constitucionales es posible determ i­ nar que en él se presentan diversos tipos de medios impugnatorios, aunque básicam ente ha­ bremos de centrarnos en lo que se conocen como recursos, descartando para el caso concreto los remedios. El más clásico de los recursos es aquél por el cual, tras la sentencia de primera instancia, las partes tienen la posibilidad de apelar la resolución emitida. Pero, más aún, el constituyente consideró otro adicional para el caso de los procesos constitucionales de libertad, el cual m ere­ ce ser entendido como parte de la teoría de los medios impugnatorios: éste es el RAC. Este tipo de recurso tiene su fundamento en lo señalado por la Norma Fundamental, en el inci­ so 2] del artículo 202°, según el cual es una atribución del TC, Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, am­ paro, hábeas data, y acción de cumplimiento. Antes conocido como recurso extraordinario (artículo 41° de la derogada Ley Orgánica del TC, Ley N° 2 6 4 3 5 ], el RAC, según lo previsto por el artículo 18° del CPCo, es presentado de la si­ guiente manera: Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, pro­ cede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presi­ dente de la Sala rem ite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el térm ino de la distancia, bajo responsabilidad. Una presentación de este tipo se ve complementada por el artículo 20° del mismo Código, cuando expresa con claridad los plazos para su actuación (veinte días para los procesos de há­ beas Corpus, y treinta para el resto]. Entonces, es pertinente que este Colegiado revise algunas de las características que adquiere el RAC, en tanto se presenta como un recurso de los procesos constitucionales. El fundamento de la existencia de los recursos parte de la premisa de que, en la delicada misión de adm inistrar justicia, no debe descartarse a priori la existencia del error judicial. La base constitucional de esta aseveración se halla en el artículo 139°, inciso 6] de la Constitución, que garantiza el acce­ so de los justiciables a la pluralidad de grados como garantía de justicia. Asimismo, la Conven­ ción Americana sobre Derechos Humanos enumera, en su artículo 8°, las garantías judiciales a las que tiene derecho toda persona, estableciendo, en el inciso h], el derecho de recurrir del fa­ llo ante juez o tribunal superior.

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7. Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre el derecho a la pluralidad de grados y el derecho al acceso a los recursos, considerándolos como parte de la doctrina procesal de la naturaleza de los medios impugnatorios. Se ha llegado a establecer, en la sentencia recaída en el Expediente N° 604-2001-HC/TC, que [...] El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitución no ha es­ tablecido cuáles son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el justiciable tenga posi­ bilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio. La Constitución tam ­ poco ha establecido qué tipo de resoluciones pueden impugnarse. Y aunque el ordinal 'h' del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos haya establecido que la plu­ ralidad de instancias sólo comprende al 'fallo' (...}, considera el Tribunal que el derecho a recu­ rrir las resoluciones judiciales no sólo comprende a las sentencias, sino tam bién a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho constitucional, el derecho de acceso a los medios im­ pugnatorios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser obje­ to de limitaciones, siempre que con ellas se busque preservar otros derechos, bienes o princi­ pios constitucionales, y que las mismas sean razonables. La razón de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocación hu­ mana como accidente posible en el proceso. Ello autoriza la intervención de un órgano para acordar o reconocer la eficacia de una relación o situación jurídica. Justamente, en la actuación que le corresponde al TC se debe advertir cuál es la motivación que am erita su injerencia en la búsqueda de la supremacía constitucional, siempre en el marco del carácter de los procesos constitucionales de la libertad. 8. Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los que se deducen de la simple interposición del recurso, y los que se deducen de la decisión del medio impugnatorio. En esta última categoría se encuentra el RAC. Entre los prim eros efectos, encontramos que sólo la interposición de los recursos interrumpe la producción de la cosa juzgada, por lo que la resolución dictada y sometida a impugnación, no adquiere la calidad de firme. Para profundizar más en el tem a de la cosa juzgada vale citar lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N° 1279-2003-HC/TC, en el que se estableció que En nuestro ordenamiento jurídico, una de las garantías de la administración de justicia consa­ grada constitucionalm ente es la reconocida en el inciso 2) del artículo 1 3 9 - de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional En consecuencia, lo que se establezca en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las excepciones previstas. Asimismo, se debe proteger expresam ente el principio de cosa juzgada, así como el correspon­ diente a la seguridad jurídica y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El artículo 139° de la Constitución establece, por ende, que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interfe­ rir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasa­ do en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedim ientos en trám ite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. La protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídi­ cas allí declaradas. Lo contrario significaría desconocer la cosa juzgada material, privando de eficacia al proceso y lesionando la paz y seguridad jurídicas.

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Precisam ente en el proceso constitucional, según el artículo 6° del CPCo, sólo adquiere autori­ dad de cosa juzgada la decisión final que verse sobre el fondo de lo controvertido. Y tal como ya se ha venido señalando, sólo se podrá considerar final una decisión cuando se resuelva, inclu­ sive, el RAC, si es que el demandante interpuso el recurso extraordinario correspondiente. De ello se desprende que no necesariam ente con la resolución de segunda instancia en la vía judi­ cial existirá cosa juzgada. 9. En el sistem a judicial los recursos buscan a corto plazo una revisión de las cuestiones conte­ nidas en una resolución, que puede ser firme o no, dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que éste se encuentre, así como un examen de los trám ites seguidos por el juzgador para su emisión. La impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto jurisdiccional. Este contenido tam bién debe ser traspalado a una categoría como la del RAC, pero siempre to ­ mando en cuenta lo que significa su introducción a los procesos constitucionales de libertad. En este esquema, si bien es cierto que un sistem a procesal en el que no se permitiese a cada parte -e n el caso de los procesos constitucionales, demandante o demandado-, recurrir las re ­ soluciones judiciales, y así resolver las contiendas con trem enda rapidez, sería poco menos que inconcebible o injusto, no lo es menos que este servicio podría com prom eter drásticamente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia de la decisión a su prontitud.

B. La finalidad del RAC 10. Habiendo analizado a grandes rasgos lo que significa el RAC, corresponde, a continuación, observar de qué m anera ha de lograrse o posibilitarse una verdadera tutela de derechos fun­ damentales, máxime si a partir de allí se logrará analizar si lo solicitado por el recurrente tiene o no sustento constitucional. Además, cabe la posibilidad de ir definiendo, con la mayor precisión posible, en qué situaciones se podrá considerar que una resolución judicial es denegatoria y puede este Colegiado interve­ nir respecto a un proceso de tutela de libertad.

§1. El RAC como forma de protección superlativa de derechos fundamentales 11. Al haberse postulado en la novísima legislación procesal constitucional la figura del RAC, se está reconociendo un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos invocados por los demandantes. Este recurso circunscrihe sus alcances dentro de la clasificación general de recursos excepcionales, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las materias en las que procede. Al respecto, es muy claro lo dispuesto por el ya mencionado ar­ tículo 18° del CPCo, pero siempre en el supuesto de protección de los derechos fundamentales. En la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2002-AA/TC, este Tribunal ha señalado que estos derechos constituyen componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo. Se ha reconocido el concepto de garantías para referirse a instrumentos adjetivos pa­ ra hacer efectivos el ejercicio de los derechos reconocidos, entre los cuales cuenta, en especial, el proceso. Se les ha considerado como las seguridades jurídico-institucionales que la propia normatividad señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos u otorgados, destacando la oponibilidad erga omnes. No hay que olvidar, además, que el TC, como parte del Estado, tam bién debe cumplir uno de los deberes primordiales asignados por la Constitución [en su artículo 44°], cual es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, función que es congruente con el rol específico que el artículo 201° de la propia Norma Fundamental le ha asignado, en tanto órgano de control de la misma. De lo expuesto, se tiene que en el país el extraordinario RAC concede a este Colegiado la facul­ tad excepcional de la jurisdicción negativa de la libertad, toda vez que en ella sí se tiene, bajo

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las características ya señaladas, la facultad de la judicial review o derivación judicial de la facul­ tad de control sobre los procesos constitucionales. 12. En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitución, el TC adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para conocer de la pretensión del proceso por viola­ ción de derechos, pero delimitando el derecho de acción al caso en que la pretensión del recu­ rrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De ahí la denominación de ju ­ risdicción negativa, pues sólo procede ante denegatorias de la pretensión. Por ende, es conve­ niente ubicar al RAC en su verdadero sentido como recurso. Los recursos son susceptibles de clasificación. Según sus efectos, la normatividad ha reconoci­ do distintos tipos. Aparte de los recursos con efecto no devolutivo [la tramitación y la resolu­ ción corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna), con efecto diferido [cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseim iento o cualquier resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal) y con efecto suspensivo [el tribunal dic­ tará una resolución que sustituirá total o parcialm ente la resolución recurrida), existen tam ­ bién los que gozan de efecto devolutivo. En este último supuesto, corresponde resolver al tribu ­ nal jerárquicam ente superior del que dictó la sentencia o resolución, por lo que el inferior de­ vuelve al ad quem la facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexa­ men y em ita decisión final; por este efecto, la causa se eleva del órgano judicial que ha conocido [a quo) a uno jerárquicam ente superior, lo cual provoca un lógico cambio de sede que, a conse­ cuencia de la centralizada estructura jerárquica, ampliará el territorio jurisdiccional del segun­ do {ad quení). El RAC es un tipo de esta impugnación, al igual que la apelación, la queja y la ca­ sación. Sin embargo, a colación del caso concreto, es necesario que se realice una clasificación que atienda al grado de urgencia y excepcionalidad del proceso, así como a la naturaleza del dere­ cho a protegerse. De esta forma, se pueden encontrar los recursos ordinarios, los extraordina­ rios y los excepcionales, los cuales pasamos a explicar. a) Los recursos ordinarios en el proceso constitucional Estos recursos son aquellos que no exigen causas específicas para su admisión y, además, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposición, no necesitan motivos determinados por ley. Entre ellos encontramos la apelación, la queja y la reposición. Respecto a la primera, cabe mencionar que el artículo 18° del CPCo hace referencia indirecta a la misma cuando señala que el RAC procede 'contra la resolución de segundo grado'. Más claro aún resulta lo dispuesto por el artículo 35° respecto al hábeas Corpus y el artículo 57° respecto al amparo [y por supletoriedad, al cumplimiento y al hábeas data), en los cuales se resalta la existencia de apelación en estos procesos, siempre y cuando sea realizado en el plazo previsto. El recurso de queja tam bién se encuentra previsto en el CPCo. Específicamente, en el artículo 19° se desarrolla la posibilidad de presentar este recurso contra la resolución denegatoria del RAC. b) Los recursos extraordinarios en el proceso constitucional Frente a los ordinarios, los recursos extraordinarios son aquéllos que exigen motivos taxativos para su interposición. Limitan las facultades del tribunal ad quem. Proceden sólo terminado el trám ite ordinario y contra determinadas resoluciones. El ejemplo más claro de esto es el recurso de casación, que procede únicamente en caso de vi­ cios procedim entales y que comportan un cierto razonamiento de margen procesal civil, en el análisis de errores de derecho material sustantivo o formal procesal. Según el artículo 384° del Código Procesal Civil, la casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpreta­ ción del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema.

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Regresando al proceso constitucional, el único recurso que reúne esta cualidad es el RAC, pues­ to que no procede contra cualquier resolución; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en segunda instancia. Únicamente el demandante puede llegar al grado constitu­ cional, nunca del demandado. Por tal razón, no es ilógico que en el pasado se haya llamado ‘re­ curso extraordinario' al RAC, toda vez que ésta es su naturaleza, aunque ahora se le ha dotado de una denominación específica, lo cual configura un importante avance normativo.

c)

L os r e c u r s o s e x c e p c io n a le s e n el p r o c e s o c o n s titu c io n a l

Por último, se encuentran los recursos excepcionales; es decir, aquellos que se interponen con­ tra resoluciones judiciales firmes y con calidad de cosa juzgada. La doctrina reconoce al recur­ so de revisión como uno de los pocos en esta categoría, ya que la naturaleza de este medio es la de no cuestionar la validez de las sentencias, sino examinar las circunstancias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, y ver si a raíz de éstas la sentencia debe rescindirse por ser manifiestam ente injusta, dando lugar, por consiguiente, a una revisión independiente al proce­ so, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas. Por su parte, en el proceso constitucional, si bien no existe un recurso excepcional propiamen­ te dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de este Colegiado, el CPCo ha seña­ lado en el artículo 121 ° que en el plazo de dos días, a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones básicam ente recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cual­ quier error material u omisión en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resoluciones emi­ tidas en el TC sólo caben aclaraciones o subsanaciones, pero no posibilidad de revisión alguna.

§2. El RAC ante la resolución denegatoria judicial 13. Tomando en cuenta la atribución asignada al TC respecto al RAC, también es importante rescatar cómo ello se conjuga con la finalidad concreta que tiene este medio impugnatorio. Una impugnación significa una alerta o un instante de reflexión frente al impulso de la rapidez de quien resuelve en las prim eras instancias, que nos permita recordar que ello constituye el pre­ cio que los ciudadanos deben pagar por la custodia de sus derechos y deberes. En todos los casos siem pre cabe reclamar, como medida de garantía del derecho del individuo y de respeto al derecho en sí; la vía impugnativa esté siempre abierta y regulada eficazmente, a fin de garantizar los derechos que están en juego en el proceso, tema que adquiere una rele­ vancia inusitada para el caso de los derechos fundamentales y su protección a través de los procesos constitucionales. La naturaleza de los recursos -y, dentro de ellos, no puede obviarse el RAC- es impugnar una sentencia o una resolución judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales. Como fundamentos de los medios de impugnación se tiene que éstos sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se intenta en este caso es que el órgano judicial pueda reconsiderar su decisión (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida interpretación de una voluntad abstracta de la ley existente], o atender, no tanto al error de las resoluciones ju ­ diciales, sino al gravamen que provoca la resolución judicial. 14. El artículo 18° del CPCo desarrolla la figura del RAC, estatuyéndolo como un recurso im­ pugnativo que requiere de causales específicas para su interposición. De otro lado, para los supuestos en los que se deniegue el RAC, el propio CPCo, en su artículo 19°, establece el recurso de queja, que, según ya fue explicado, es una forma de recurso ordina­ rio. Es necesario señalar que la posibilidad de interposición de un recurso de queja frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los supuestos de denegatoria de dicho recur­ so, y ello es lo que está buscando a través de la presente resolución.

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No es posible, entonces, aceptar el RAC ni desarrollarlo si previamente no se determina con precisión qué se entiende por una resolución que no protege adecuadamente derechos funda­ mentales. 15. El constitucionalismo contemporáneo se ha caracterizado por la voluntad de atribuirle una efectiva fuerza normativa a los derechos y libertades reconocidos en las Normas Constituciona­ les. La concepción de los derechos fundamentales determina, de este modo, la propia significa­ ción del poder público, al existir una íntima relación entre el papel asignado a tales derechos y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales. Sólo configurando correctam ente el RAC es que los derechos fundamentales actuarán legitimando, creando y manteniendo consenso, siempre en la búsqueda de la libertad individual y limitando el poder estatal. El TC ha ido determinando con claridad hasta dónde puede llegar la elucidación de aspectos y materias de un RAC, por lo que es necesario examinar la línea jurisprudencial seguida hasta el momento. Este Colegiado considera que el RAC ha servido, entre otras cosas, para lo siguiente:

a) Determinación de la tutela objetiva de derechos Un tem a como éste puede observarse en la sentencia del Expediente N° 6 0 3 -2 004-AA/TC, refe­ rido a un proceso constitucional iniciado por la gerente del Grifo Ferraro frente a la Municipa­ lidad Distrital de Bellavista, y que versa sobre la comisión de un supuesto abuso realizado a través de una resolución de Alcaldía que daba por finalizado un procedimiento coactivo en con­ tra de la reclam ante. Durante el curso del proceso constitucional, la demandada señaló que ca­ recía de objeto pronunciarse, pues ella misma había dejado sin efecto la resolución cuestiona­ da, y había ordenado suspender tal procedimiento. Por tal razón, el juzgador de primera ins­ tancia declaró improcedente la demanda, por sustracción de la materia. Sin embargo, tras la in­ terposición de una apelación por parte de la recurrente, sorpresivamente la municipalidad en­ causada consumó la ejecución coactiva, con el cierre del local, retiro, demolición y erradicación del grifo. El ad quem confirmó la recurrida, pero no por sustracción de la materia, sino porque estim aba que no era posible suspender un procedimiento ya concluido. Ante ello, este Colegiado consideró pertinente utilizar, para resolver el caso, lo dispuesto en el artículo 1° del CPCo, que en su tenor señala que [...] Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el ar­ tículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. En tal sentido, el Tribunal consideró que la demandada, con su actuar, se encontraba evitando un pronunciam iento en contra de sus intereses, razón por lo cual declaró fundada la demanda y rem itió copia de lo actuado al Ministerio Público para determ inar la responsabilidad penal del agresor. Se sustentó la decisión, tal como se presenta en el fundamento 3.c de la sentencia, en que [...] el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efectista con el objeto de obte­ ner un resultado determinado por parte de la jurisdicción, para posteriorm ente y de m ota proprio variar las circunstancias y enervar su propio argumento, con el propósito de perjudicar de modo perm anente a la parte demandante, representa un acto procesal absolutamente desleal, sobre todo para con la administración de Justicia Constitucional, que ha confiado prelim inar­ mente en la buena fe y supuesta voluntad de retractación de la demandada. Es evidente, por otra parte, que, de no haberse utilizado tal argumento, el resultado a nivel de prim era instan­ cia, cualquiera que hubiese sido su sentido, habría sido uno distinto a la declaratoria de sus­ tracción de m ateria por cese de la afectación, debido a la necesidad en la que habría estado el

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juzgador constitucional de pronunciarse sobre el tema de fondo, es decir, determ inar si hubo, o no, violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados Aparte de este caso, en otro [sentencia emitida en el Expediente N° 351-96-HC/TC, S-161], se llegó a determ inar que en una extradición que ya había concluido, también era pertinente dejar establecidas algunas reglas claras respecto al accionar de parte de las autoridades durante el trámite de la misma. Así, en el fallo se señaló que, si bien carecía objeto pronunciar sentencia sobre el fondo, [...] no puede soslayarse el hecho de que concluida la etapa preliminar de extradicción con el pronunciamiento del juez penal, su prosecución en otros niveles burocráticos resulta alarman­ temente prolongada, máxime si un procesado o imputado goza de la universal presunción de inocencia, y siendo la libertad uno de los más preciados valores del ser humano, su limitación, pese a fundadas razones de orden legal, implica, particularmente en este caso, cuando menos, una falta de sindéresis funcional que obliga a este Colegiado a exhortar a los Poderes Judicial y Ejecutivo, en su caso, para que no sólo prioricen la atención de casos análogos con la celeridad debida, sin perjuicio de desarrollar -d e no existir la infraestructura indispensable que permita custodiar a los extraditables durante su arresto o detención preventiva- un régimen apropiado a su dignidad personal, bajo la glosada presunción de inocencia; Que, igualmente, tampoco puede este Tribunal Constitucional dejar de pronunciarse sobre la precaria salud de la accio­ nante, aspecto que, al parecer, no ha merecido ia inmediata aplicación de oficio de las previsio­ nes contempladas por el Código de Ejecución Penal sobre el particular, presunción que, de ser cierta, hace indispensable recom endar al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) subsane las omisiones en que se habría incurrido, sin perjuicio de que los Poderes del Estado adopten las medidas legislativas y procedim entales que eviten dilatadas e innecesarias detenciones que re­ sultan realm ente clamorosas e incompatibles con la penología moderna y los derechos huma­ nos. Entonces, por más sustracción de la m ateria que exista, y por más imposible que resulte caute­ lar la tutela subjetiva de los derechos de una persona, igual se puede, vía el RAC, proteger la eficacia y respeto de los derechos fundamentales, situación coincidente con el fin que este re­ curso posee.

b) Establecim iento de los efectos de la protección subjetiva de derechos Un aspecto especial de este tipo de proceso se puede encontrar en el paradigmático caso de la sentencia recaída en el Expediente N- 2694-2004-AA/TC, promovida por José Silva Vallejo y dirigida contra el Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declaren nulos y sin efecto legal los acuerdos adoptados en contra de su persona. El a quo resolvió declarando fundada la demanda en lo referido a que la decisión de destitución no fue adoptada por mayo­ ría simple [cuatro votos de los seis miembros que ingresaron al pleno, sino que lo que se pro­ dujo fue un empate, dado que tres votos se pronunciaron por la no destitución y tres por la destitución) e infundada la demanda en el extremo del pago de rem uneraciones dejadas de percibir. Por su parte, el juzgador de segunda instancia consideró pertinente reclam ar de la demandada que realice un nuevo pronunciamiento. Aparte del tem a de las rem uneraciones, y he aquí lo importante en la presente demanda, el re­ currente en su RAC critica la decisión jurisdiccional respecto a que sea el propio Consejo el que deba resolver nuevamente. Es decir, pese a que se declaró fundada la demanda en ese aspecto, el reclam ante consideró preciso acudir al RAC pues las consecuencias de dicho fallo no se con­ decían, a su entender, con la protección efectiva de sus derechos fundamentales. Ante ello, el TC consideró pertinente aceptar la reclamación realizada, pero decidió declararla infundada, bajo el argumento expuesto en el fundamento 9: [...) este Colegiado no encuentra incongruencia entre la reposición y el mandato de que el CNM emita un nuevo pronunciamiento conforme al artículo 40 de la Ley N^ 2 6 3 9 7 y las normas re-

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glamentarias, por cuanto, con este mandato, la recurrida ha cumplido con la finalidad del pro­ ceso de amparo y no ha lesionado derecho constitucional alguno del recurrente. Este Tribunal Constitucional, estima que la recurrida ha efectuado una adecuada ponderación entre el dere­ cho constitucional al debido proceso del demandante y la función disciplinaria que compete al CNM a que se refiere el artículo 154° incisos 2 y 3 de la Constitución. De lo expuesto, y pese a que en el caso concreto no se le dio la razón al demandante, se des­ prende el hecho de que los efectos de una sentencia declarada fundada pueden term inar siendo inapropiados para la protección de los derechos fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos en forma superlativa, sí cabe su formulación si es presentada y argumentada de forma razona­ ble. Entonces, si el actor alega la incongruencia entre la declaratoria de fundada y las conse­ cuencias de la misma, tiene claram ente expedito el camino de este medio impugnativo.

c] Decisión respecto a las excepciones deducidas En diversos procesos que han llegado a este Tribunal, el RAC ha sido postulado en virtud de la denegatoria por parte de la judicatura ordinaria de la procedencia de la demanda, toda vez que la demanda planteada tenía un \úcio de caducidad. El caso policial ha sido el más llamativo al respecto. En sentencias de expedientes como los N- 0079-2005-PA/TC, N- 1623-2004-AA/TC o N- 1098-2004-AA/TC, este Colegiado ha llegado a ingresar a analizar, en virtud de un RAC, lo referido a esta causal de procedencia. Es decir, no se llegó a centrar el estudio de la cuestión específicam ente en la protección de un derecho fundamental, sino más bien se consideró perti­ nente resolverlo respecto a una excepción deducida. La caducidad planteada [entendida como prescripción, según lo establecido en la sentencia del Expediente 1049-2003-AA/TC, y claram ente decretado para el amparo, el hábeas data y el cumplimiento en el artículo 44° del CPCo] está referida al plazo existente para interponer la demanda desde el momento en que el afectado toma conocimiento del acto lesivo. Con respec­ to al momento de que debe ser resuelta una excepción, el artículo 10° del CPCo ha sido muy explícito en señalar que es en la sentencia. Ante ello, sólo cabe mencionar que este Colegiado considera que una lectura amplia y desven­ tajosa de una excepción por parte de los juzgadores de primera y segunda instancias sí puede term inar vulnerando los derechos de las personas que acuden a los procesos constitucionales. Por ello, queda claramente habilitada la vía del RAC para solicitar la protección en este supues­ to. Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada infundada o improcedente, pero por una m ateria distinta a la de la excepción, y por tal motivo llega a este Colegiado, igualmente se puede declarar fundada la excepción de prescripción, porque sólo así se estará protegiendo objetivam ente el orden constitucional, por más que ella no haya sido planteada por el recu­ rrente sino más bien por el demandado. Lo contrario significaría desconocer el substrato de justicia en la labor de nuestra institución.

d] Posibilidad de realizarse pagos accesorios Sobre la base de la sentencia recaída en el Expediente 0065-2002-AA/TC, se ha señalado que los pagos pensionarios se realizan no sólo sobre la base del monto de la jubilación corres­ pondiente, sino que, además, pueden incluir los reintegros e intereses. Sin embargo, en algunos casos, como lo sucedido en la sentencia del Expediente 1 7 9 3 -2 0 0 2 AA/TC, el juzgador de segunda instancia declaró fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificación especial [sobre la base del Decreto de Urgencia N- 011-99), pero improceden­ te respecto a los devengados solicitados. Frente a ello, el recurrente presentó un recurso extra­ ordinario solicitando exclusivamente el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reco­ nociendo explícitamente el carácter accesorio de tal pedido, resolvió en el fundamento 2 que:

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habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de lusticia de Lima expedido sentencia estimatoria amparando la pretensión principal del demandante, corresponde que se le abonen los devengados que reclama. Es decir, declarando fundada la demanda en dicho extremo, se ha llegado a reconocer la posibi­ lidad de ser analizadas a través de un RAC, materias que aparecen como accesorias a una pre­ tensión principal. Significativa es también la sentencia emitida en el Expediente N- 2057-2003-AA/TC, en la cual el accionante solicitó exclusivamente en la demanda el pago de reintegros e intereses devenga­ dos. Ante ello, los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este Colegiado declaró fundada la demanda, y ordenó el pago correspondiente. Como se puede observar, el pago de reintegros e intereses fueron considerados por el TC como una materia que m erecía protección, a la luz de los artículos 10° y 11° de la Norma Fundamen­ tal. Esto equivale a señalar que sólo con tales pagos complementarios se podrá proteger inte­ gral y correctam ente el derecho fundamental a la pensión. Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en el fundamento 37.g de la sentencia del Expediente N- 1417-2005-AA/TC, que Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitu­ cionales directam ente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pen­ sión, prim a facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. De ello se desprende que, en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reinte­ gros ya no serán m ateria de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya m ateria de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran.

e) Distinción de los alcances de la sentencia declarada fun dada Según el artículo 20° del CPCo, el pronunciamiento de este Colegiado sobre el recurso inter­ puesto tendrá dos consecuencias distintas, hecho que redundará en la viabilidad del RAC: si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trám i­ te al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio; y, si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revocará y procederá a pronunciarse por el fondo. Con respecto a ello, debe fijarse con claridad cuál es la línea jurisprudencial que se debe seguir. El caso se refiere a la denegatoria del recurso por causa de vicio procesal por haber sido inter­ puesto por un abogado que no tenía la representación de los demandantes; es decir, que no fue éste el que firmó la demanda. Corresponde, entonces, unificar la jurisprudencia, léase, dejar sentado cuáles son los efectos de la declaración de denegatoria del RAC. El fallo adecuado es el que prescribe lo siguiente: Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de fojas xxx, IMPROCEDENTE el re­ curso extraordinario, NULA la sentencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx y que se reponga la causa al estado anterior al vicio procesal. Esta es la solución que ha sido adoptada en las resoluciones de los Expedientes N- 2 5 5 8 -2 0 0 4 AC/TC, N2 4396-2004-AA/TC, N^ 2595-2004-AC/TC, entre otras. Sin embargo, en otros casos similares, se ha resuelto de una forma distinta. En algunos casos se declaró subsistente la sentencia recurrida pero nulo el concesorio, tal como puede observarse en las resoluciones de los Expedientes N^ 1948-2004-AC/TC, 2376-2004-AC/TC, N- 2113-

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2004-AC/TC, 2094-2004-AC/TC, 2178-2004-AC/TC, 2472-2004-AC/TC y 26 3 4 2004-AC/TC. En otros casos, lo que se ordena es que, antes de declarar firmes las resoluciones judiciales, se remitan los autos a la Corte Superior correspondiente, según se puede revisar en las resoluciones de los Expedientes N- 2027-2004-AC/TC y 2475-2004-AC/TC. 16. Queda claro entonces que el RAC ha ido asumiendo algunos caracteres fijados con propie­ dad por este Colegiado, los cuales llegan a configurar aún m ejor la naturaleza de este tipo de recurso. Sólo reconociendo sus cualidades privativas se podrá hacer una defensa apropiada de los derechos fundamentales de las personas, pues cuando una resolución de segunda instancia impide una adecuada protección, el TC deberá intervenir para determ inar si puede lograr la apropiada y oportuna salvaguardia. Esto es lo que se busca insistir con la existencia del RAC, toda vez que con los supuestos antes explicados se puede conseguir la búsqueda real de protección de los derechos fundamentales. Ahora bien, es necesario determ inar cómo, en este marco explicativo, se inserta la alegada de­ term inación de la responsabilidad del agresor.

§3. El RAC y la determinación de la responsabilidad del agresor 17. El recurrente considera viable su RAC tomando en cuenta, según lo expresa a fojas 105 del Expediente, que el juez involucrado en la demanda pretendió someterlo [...) a procedim ientos distintos a los establecidos en la ley, e incluso violentó el principio de le­ galidad procesal penal, conducta procesal que fuera realizada con conocimiento y voluntad de CAUSARME PERJUICIO. De ello se desprende que el actor no se encuentra de acuerdo con la sentencia apelada, en el ex­ trem o que exime de responsabilidad al juez demandado en el hábeas corpus, magistrado del Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Iván Miranda Alcántara. Manifiesta que co­ rresponde que este Colegiado proceda de acuerdo al artículo 8° del CPCo, referido a la respon­ sabilidad del agresor. 18. El proceso que am erita la presentación del hábeas corpus incluye un incidente de excep­ ción de prescripción (mostrado a fojas 29 del Expediente], de cuya tram itación se desprende claram ente la vulneración de los derechos alegados, por cuanto dicha excepción fue interpues­ ta con fecha 20 de octubre de 2003, y admitida a trám ite cuatro días después. Luego de ello el juez emplazado, con fecha 5 de febrero de 2 0 04, dispuso que se deje en su despacho para re­ solver; pero no cumplió con rem itir inm ediatamente a la vista del fiscal el cuaderno incidental, para que se emita un dictamen previo sobre la excepción deducida, lo que no se cumplió, aten­ tándose así contra lo dispuesto, contrario sensu, en el artículo 5° del Decreto Legislativo N- 124. Sobre esta base, el juez de prim era instancia declaró fundada la demanda de hábeas corpus, señalando claramente en la parte considerativa [fojas 50 del Expediente] que (...] no se advierte en la conducta del magistrado accionado, una conducta dolosa de perjudicar al accionante [...], sino una interpretación equívoca de las normas procesales, que puede apre­ ciarse desde una óptica constitucional garantista [...]. A esta misma conclusión llega el ad quem. Justamente, la determinación a la que llegan ambos juzgadores es la que m erece la crítica de parte del recurrente a través del RAC. Pero, sobre la base de los argumentos vertidos a lo largo de la presente sentencia, es necesario determ inar si es factible que a través de este recurso extraordinario se pueda solicitar la responsabilidad del agresor. 19. Según el artículo 8° del CPCo, Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive.

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cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del dere­ cho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera [...}■ Diversa jurisprudencia de este Colegiado ha hecho mención a la determinación de la responsa­ bilidad del agresor [aparte de la norma mencionada, también se utilizaba la previsión existente en el derogado artículo 11° de la Ley N- 2 3 5 0 6 ], figura que ha versado sobre diversos temas. Entre ellos se pueden encontrar algunos referidos al hábeas corpus, como puede ser lo estipu­ lado cuando se producía la arbitraria negativa judicial de la excarcelación de una persona, su­ puesto que se puede encontrar en las sentencias de los Expedientes N° 1093-2000-HC/TC, N601-2003-HC/TC o 702-2000-HC/TC. Pero, ¿qué se está buscando exactam ente con la aplicación del artículo 8° del CPCo? Según la sentencia emitida en el Expediente N- 2366-2004-AA/TC, referida a un amparo contra una re ­ solución del Jurado Nacional de Elecciones, y cuya resolución final concluía en una sustracción de la materia, la responsabilidad del agresor puede ser aplicada [...) a fin de que puedan deslindarse, en la vía correspondiente, las responsabilidades a que hu­

biere lugar. Por consiguiente, es claro que este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159°, inciso 1] de la Constitución [función fiscal de promoción de la acción judicial), determ inar si es que se logra establecer un nexo causal en­ tre los hechos investigados en sede constitucional y la comisión de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan sólo estima pertinen­ te que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la legislación penal. Es más, así la sentencia en el proceso constitucional no determine la utilización del artículo 8° del CPCo, el afectado con la conducta antijurídica de un demandado, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimismo, la investigación fiscal tam bién puede ser realizada de oficio. El análisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el ámbito constitu­ cional, aunque los hechos ya establecidos no podrán ser objeto de cuestionam iento y serán una prueba válida de la posible responsabilidad del agresor. 20. Después de una extendida explicación de lo que significa el RAC, sólo queda determ inar si lo recientem ente desarrollado respecto a la responsabilidad del agresor contribuye, o no, a una protección superlativa de derechos fundamentales. Consideramos que permitir o posibilitar que cualquier persona acuda a este Colegiado para so­ licitar la aplicación del artículo 8° del CPCo no tiene relación alguna con lo que se busca con el RAC. Con la salvedad de los supuestos jurisprudenciales explicados supra, sólo es pertinente la utilización del RAC con el fin de atacar una resolución que sea propiamente denegatoria de protección de derechos fundamentales [infundada o improcedente] y, en el caso concreto, de la libertad personal. Como ya se señaló, en el caso de autos la sentencia de segunda instancia declaró fundada la demanda interpuesta, consiguiendo con ello la salvaguardia real de los derechos del deman­ dante. Por eso, no es aceptable que el RAC, como bien está expresado en fojas 103 del Expediente, sea dirigido [...] sólo contra el extremo de la Resolución Judicial N- 401, de fecha 2 1 -0 2 -2 0 0 5 referida a que se le exime de responsabilidad al magistrado del cuadragésimo juzgado penal de Lima [...]. En realidad, lo que se está solicitando es que un recurso extraordinario sea utilizado para otor­ gar una medida accesoria al pedido original que ya fue resuelto favorablem ente para el accio-

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nante; más aún si lo que se pretende no tiene relación alguna con una protección superlativa de derechos fundamentales. Asumiendo que no debe admitirse en un Estado social y democrático de derecho el abuso de derecho, según lo proscribe el artículo 103° de la Constitución, el recurso planteado no puede ser otra cosa que declarado improcedente. Es más, en próximas oportunidades, los juzgadores de segunda instancia no deberán siquiera admitir un pedido como el realizado en el presente RAC.

C. La procedencia del RAC 21. Tomando en consideración los criterios vertidos a lo largo de la presente sentencia, es im ­ perativo para este Colegiado ir determinando la forma en que habrá de intervenir en el futuro respecto a los RAC que lleguen hasta esta sede. Como se ha llegado a señalar, los procesos constitucionales tienen como finalidad, tal y como lo establecen el artículo II del Título Preliminar y el artículo 1° del CPCo, proteger la vigencia efec­ tiva de los derechos constitucionales y garantizar la primacía de la Constitución. Por tal motivo, constituyen deberes de los jueces [artículos III, V y VIII del Título Preliminar del CPCo] adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales, optar -e n los supuestos de duda- por la protección de los derechos funda­ m entales y aplicar el derecho que corresponda, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. En tal orden de ideas, este Colegiado ha de adecuar su accionar a las pautas que se han ido ver­ tiendo a lo largo de esta sentencia, con el fin de que la justicia constitucional sea más adecuada, rápida y oportuna. Cabe resaltar que la carga procesal del TC ha ido en aumento de m anera desmesurada desde su creación: de los mil doscientos veintiocho RAC ingresados en 1996, se ha llegado a diez mil ochocientos dieciséis en el año 2005. Con esta cantidad de expedientes por resolver, cada vez es más complicado brindar a la población una justicia que pueda consi­ derarse de calidad, objetivo final de nuestra institución.

§1. El RAC y el funcionamiento del TC 22. Dentro del esquema que se ha ido presentando, este Colegiado, en tanto órgano constitu­ cional, posee una autonomía procesal que le permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legis­ lador y que sean necesarios para la adecuada realización de las funciones que le han sido atri­ buidas por la Constitución y su Ley Orgánica. En el presente caso, corresponde ir determinando cuáles son las condiciones de procedencia de los RAC, las cuales deben verse reflejadas en cambios en el Reglamento Normativo, Resolución Administrativa N- 095-2004-P/TC. Se implementarán las disposiciones que no vulneran los principios procesales generales que se desprenden de la Constitución, del CPCo y de su ley or­ gánica; y se procederá a regular la forma en que debe organizarse esta sede con la finalidad de llevar a cabo, de manera más efectiva, su función de control de la constitucionalidad y protec­ ción de los derechos fundamentales. 23. Para cumplir tal finalidad, el TC no puede ser considerado como un ente reconocido en la Norma Fundamental, aislado y separado del resto de poderes públicos y de la configuración del Estado. La justicia que imparte el TC no sólo debe ser analizada desde un plano teórico, sino fundamentalmente exige una aproximación a la práctica de la vida real, al impacto real de sus sentencias en el ámbito social y a las expectativas de los individuos con respecto a los roles que se le ha asignado, en el marco del Estado democrático y social de derecho, como garante y su­ premo intérprete de la Constitución. La actividad del órgano de justicia constitucional no es libre ni arbitraria, sino que está som eti­ da a la Constitución, y es imputable a ella. Es una actividad que debe desenvolverse en el marco

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de un proceso de interpretación de la norma básica, abierto en el transcurso del tiempo, y con efectos pacificadores del ordenamiento jurídico. La libertad de actuación del juez constitucio­ nal no debe verse arbitrariam ente expandida ni ser utilizada irrazonablem ente como canon de interferencia en organismos constitucionales autónomos. Por lo tanto, debe quedar claro que una sentencia como la que se está emitiendo debe estar sometida a los lím ites razonables y proporcionales que la propia naturaleza de las cosas, previstas en la Constitución, impongan. Todo esto representa una exigencia del pluralismo y los valores democráticos, y la principal garantía del pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, y hacia ello debe dirigirse el nuevo sentido otorgado al RAC. Para ello, la Constitución debe ser entendida, a la vez, como un documento jurídico, político, económico, cultural y social, y, en esa medida, está íntimamente ligada a la realidad misma, de donde emerge y se retroalimenta. Por tal razón, en el fundamento 9 de la sentencia del Expe­ diente N- 0020-2003-AI/TC, se establece que (...) esta integración de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y cuyo propósito es que se res­ pete la unidad o núcleo de la Constitución vigente en el tiempo. Siguiendo esta lógica limitativa de su actuación, este Colegiado ya ha venido señalando, como lo muestra el fundamento 1.a de la sentencia del Expediente N- 2409-2002-AA/TC, que (...) a diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitu­ cional tiene como tareas la racionalización del ejercicio del poder, el cual se expresa en los ac­ tos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignacio­ nes com petenciales establecidas por la Constitución (...). Es evidente que el Tribunal Constitu­ cional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción herm enéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el cor pus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la su­ premacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal. Ello porque, si bien la Constitución nace en un momento específico por voluntad del constitu­ yente, mantiene su vigencia a través de su conexión con el contexto socio-político, lo cual quie­ re decir que una Constitución será actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y ésta logre incorporarlos. Por ende, este Colegiado considera que el RAC debe significar una forma no exactamente de restringir arbitrariam ente las prerrogativas de intervenir en ciertos procesos constitucionales de la libertad, sino más bien de compatibilizar correctam ente las atribuciones constitucionales y un efectivo resguardo de los derechos de la población. 24. Hasta aquí, es posible afirmar que, con la finalidad de lograr un óptimo funcionamiento del servicio de justicia constitucional, antes que efectuar una reducción de las causas que lleguen al TC, es necesario realizar su reestructuración funcional, con la finalidad de que pueda ejercer su actividad de manera más eficaz. Para conseguir un objetivo tan ambicioso es necesario recurrir a experiencias comparadas (bá­ sicamente, estadounidenses, hispanas y germánicas), y, tomando en cuenta sus principales aportes, conjugados con las características propias de nuestro sistema constitucional de pro­ tección de derechos, presentar un modelo lo más acorde posible con las necesidades de la jus­ ticia constitucional en el país.

a) Corte Suprema estadounidense

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En los Estados Unidos de América se ha venido a proponer la figura del ‘writ o f certiorary', a través de la cual la Corte Suprema tiene la capacidad de 'escoger' las causas que llegan a su co­ nocimiento y, lógicamente, evitar las que, a su entender, no corresponden a su magistratura. La implementación de esta figura se produjo a partir de 1925, cuando el Judiciary Act introdujo tal mecanismo con el fin de rechazar casos, al considerar que no existen razones especiales y de im portancia para distraer su tiempo en su resolución. Dado que las cuestiones constitucionales son altamente controvertidas, dicho tribunal sólo se considera en aptitud para resolverlas cuando se encuentren en el momento adecuado para ello. En este sentido, gracias a su jurisdicción discrecional, puede seleccionar los casos y 'decidir no decidir' los casos que no m erecen su atención. A través de sus resoluciones, la Corte Suprema determina qué casos de relevancia van a ingresar a desarrollar y crear jurisprudencia. Eso sí, cuando no admite una petición, no arguye las razones por las cuales llega a tal decisión.

b] Tribunal Constitucional alem án Por su parte, en Alemania, la decisión judicial tiene dos funciones, resolver un caso particular, protegiendo los derechos subjetivos del recurrente, y preservar el derecho constitucional ob je­ tivo, ayudando así a su interpretación y perfeccionamiento; se desarrolla así el doble carácter del proceso constitucional de libertad. Ello permite el establecim iento de las causales de pro­ cedencia de los recursos interpuestos ante el TC Federal. Es relevante precisar que gran parte de la protección de los derechos la realizan los tribunales ordinarios, pero siguiendo los prece­ dentes emitidos por el TC. Por tal motivo, se ha establecido que no todas las demandas de amparo sean admitidas por él. Entre las causales de inadmisibilidad mencionamos los siguientes supuestos: cuando la Sala ha decidido anteriorm ente casos de carácter idéntico, y cuando una cuestión es manifiestam ente infundada. Dicha causal tiene como finalidad la función de realizar un filtro que impida som e­ ter al Tribunal cuestiones baludíes o absurdas, dentro del margen de lo establecido en la Cons­ titución y en la normatividad procesal. Asimismo, es posible que se admita solam ente una parte del recurso o que se limite el alcance de la decisión que se adopte. El TC Federal alemán tiene autonomía para su reglam entación in­ terna, sin autorización de la Ley Fundamental ni de la ley debido a que es un órgano constitu­ cional.

c) Tribunal Constitucional español En el caso español, al margen del establecim iento de causales de improcedencia precisas, el TC cuenta con una organización funcional, la cual permite que, de las siete mil doscientos un de­ mandas de amparo ingresadas en el año 2003, por ejemplo, solamente fueron resueltas m e­ diante sentencia doscientas siete demandas, y fueron declaradas inadmisibles ciento veinti­ nueve por auto de inadmisión, cinco mil cuatrocientos veintiocho vía providencia de inadmi­ sión, quinientas catorce por otras causas, y trescientos ochenta acumuladas con los anteriores. Estas cifras se alejan sustancialm ente de las que existen en nuestro país, donde muy buena par­ te de las demandas acaban en sentencias. Para dedicarse a un número reducido de resoluciones que versen sobre el fondo del petitorio, el TC ibérico ha venido utilizando la siguiente estructura: un Pleno [compuesto por doce ma­ gistrados], dos salas [integradas cada una por seis magistrados) y, para el despacho ordinario y la decisión sobre la admisibilidad de los recursos, el Tribunal se divide en cuatro secciones, in­ tegradas cada una de ellas por tres magistrados. En ese sentido, el artículo 8° de la Ley Orgáni­ ca del TC español, establece que: Para el despacho ordinario y la decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los recu r­ sos, el Pleno y las Salas constituirán Secciones, compuestas por el respectivo Presidente o quien le sustituya y dos magistrados.

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Asimismo, el acápite Uno del artículo 50° de la misma norma, establece la posible inadmisión del recurso en los siguientes supuestos: La Sección, por unanimidad de sus miembros, podrá acordar mediante providencia la inadmi­ sión del recurso cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a] Que la demanda in­ cumpla de m anera manifiesta e insubsanable alguno de los requisitos b] Que la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional, c) Que la demanda carezca m anifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional, d} Que el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, señalando expresam ente en la providencia la resolución o resoluciones desestimatorias. De esta manera, las secciones han sido creadas con la finalidad de ser órganos que se aboquen a realizar un filtro de las demandas que llegan al TC, de tal manera que solamente sean resuel­ tos mediante sentencia aquellos casos que hayan pasado este filtro. 25. El TC peruano, ante la situación de tensión -tam bién presente a veces en otros tribunales, inclusive como los nom brados-, entre una protección óptima de los derechos fundamentales y una permanente sobrecarga de trabajo, requiere de una reorganización funcional en la presta­ ción del servicio de justicia constitucional, de m anera que ésta sea lo más efectiva posible y que cumpla, a su vez, con el propósito de garantizar el derecho de acceso a la justicia. Para ello, tomando en cuenta cómo está dividido actualmente nuestro TC, se propone que una de las Salas que lo integran se encargue de revisar y determ inar la procedencia de los RAC in­ terpuestos. Los magistrados del TC constituidos en Sala o Pleno revisarán los recursos respecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difícil, así como los casos que me­ rezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fáctica y ju rí­ dicamente la necesidad de una variación del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno resolverán, en consecuencia, solamente aquellos recursos que hayan pasado por este nuevo fil­ tro de procedencia. Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicará un gasto mayor considerable por parte del Estado ni implicará un incumplimiento del artículo 5° de la Ley Orgánica, respecto del quórum requerido para el conocimiento de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita será validado por la Sala que esté a cargo de este examen.

§2. El RAC y los supuestos de admisión y procedencia 26. La búsqueda de predictibilidad y certeza, entonces, es la principal consecuencia de los cri­ terios presentados en los fundamentos precedentes, pues determinando con claridad qué sig­ nifica el RAC y cuándo éste puede ser presentado o postulado ante la segunda instancia judicial a fin de elevarlo ante este Colegiado, se puede conseguir m ejor tutela para los justiciables y el ejercicio de sus derechos. En esta línea, es conveniente resaltar lo presentado por el artículo 5° del CPCo, el cual establece las causales de improcedencia de los procesos constitucionales. Entre ellas, es relevante hacer mención de las siguientes: que los hechos y petitorio de la demanda no refieran directam ente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; que existan vías igualmente satisfactorias para su protección, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; y, que a la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucio­ nal o se haya convertido en irreparable. Al respecto, el primero de estos acápites guarda concordancia directa con lo establecido en el artículo 38° de dicho Código que postula, aunque exclusivamente para el proceso de amparo, que no procede

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en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está refe­ rido a los aspectos constitucionalm ente protegidos del mismo. De tal forma, consideramos que sólo podrá admitirse una intervención de este Colegiado si es que lo que está en juego es la búsqueda real de protección del ámbito constitucionalm ente pro­ tegido de un derecho fundamental, y hacia ello debe estar orientada nuestra actuación. 27. Las causales de admisibilidad y procedencia del RAC han sido explicadas som eram ente en el artículo 1 8 - del CPCo, el cual señala que tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la resolución de segundo grado que declare infundada o im procedente la de­ manda; y presentado en el plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Dado que ni la Constitución ni las leyes han establecido, más allá del reconocim iento de la pro­ tección del contenido constitucionalm ente protegido, excepciones o limitaciones en cuanto a la procedencia de las solicitudes de salvaguardia de los derechos, este Tribunal considera que es necesario determinar, sobre la base de los criterios que se han ido estableciendo supra, cuándo le corresponde intervenir. Así, a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del CPCo m en­ cionadas, puede inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos es un requisito de procedencia de la demanda, pero tam bién del RAC. 28. Entonces, aparte de las prescripciones formales precisadas por el artículo 18°, este Cole­ giado considera importante que la Sala encargada del análisis de procedencia pueda actuar so­ bre la base de nuevos cánones de análisis ex ante de los RAC, estableciendo si cumplen con el fin para el cual se encuentran reconocidos. Entonces, para que este Colegiado pueda ingresar a estudiar el fondo del asunto debe existir previamente una clara determ inación respecto a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistirá en los siguientes aspectos, con la posible acumulación de casos idénticos: ■ Identificación de vulneración m anifiesta del contenido esencial del ám bito constitucional­ mente protegido de un derecho fundamental. ■ Revisión de las demandas m anifiestam ente infundadas. ■ Evaluación de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho cuya protec­ ción fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado im procedente o in­ fundado el pedido de reparación o restablecim iento del agraviado en el pleno goce de sus dere­ chos constitucionales. Referencia directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho No existan vías igualmente satisfactorias

Procedencia de los procesos de libertad

No haber acudido a proceso judicial previo o exista litispendencia Agotamiento de vías previas

(articulo 5® del CPCo)

No haya cesado amenaza o violación o se ha convertido en irreparable No se refiera a resoluciones del JN E, CNM o a conflicto de competencias Dentro del plazo establecido

Admisibilidad y procedencia del RAC (articulo 18® del CPCo)

Procedencia del RAC

Interposición por el demandante Dirigido contra la resolución de segundo grado infundada o improcedente Plazo de 10 días Estrecha relación con contenido constitucionalmente protegido del derecho No sea manifiestamente infundado Causal negativa de tutela previa según el TC

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Debe tenerse cuidado de no declarar m anifiestamente improcedentes cuestiones que, en reali­ dad, deban requerir un análisis más profundo, pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser declarada la procedencia. Para la viabilidad de la reorganización propuesta se requie­ ren de algunos presupuestos que este Colegiado debe ir determinando normativa y jurispru­ dencialmente. 29. Asimismo, debe perseverarse en el sentido del primero de los criterios explicados en el pá­ rrafo anterior. En el fundamento 10 de la sentencia del Expediente N- 1417-2005-AA/TC, se ha determinado que un derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constitución re ­ conoce, explícita o implícitamente, un m arco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección, motivo por lo cual, en un marco garantista, existe una escala de tutela que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. El sustento constitucional directo de un derecho no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal, sino que alude a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine) en la que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos y las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran y que conforman el bloque de constitucionalidad íartículo 79° del CPCo]. A colación de ello este Colegiado debe analizar, para determ inar si interviene en un caso con­ creto, si lo que está siendo demandado por el recurrente es o no parte del contenido esencial del ámbito constitucionalm ente protegido del derecho, tal como no ocurrió en el caso de autos. Para ello, habrá de utilizar una concepción de contenido esencial como el desarrollado en la sentencia de los Expedientes N- 0050-2004-PI/TC y otros. Además, la referida sentencia del Expediente N- 1417-2005-AA/TC, en el fundamento 21, expresa que (...) todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo re­ sulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Ésta debe ser la base para que el TC pueda aceptar un RAC. Sólo cuando se alegue que el dere­ cho involucrado está siendo vulnerado en el contenido esencial de su ámbito constitucional­ mente protegido, se podrá llegar a analizar el fondo de lo pedido. Ante ello, es necesario tener en cuenta lo que establece el CPCo respecto a la procedencia del recurso. 30. Es provechoso enfatizar que ya el Tribunal ha estado en la búsqueda de autorrestringirse en el ejercicio de su función jurisdiccional, a efectos de brindar mayor predictibilidad en sus resoluciones y procurar a la población una justicia constitucional de una m ejor calidad. Por ello consideramos pertinente recordar que, en algunas áreas, este Colegiado ha ido seña­ lando cuál es el ámbito constitucionalm ente protegido de los derechos fundamentales, estable­ ciendo con claridad algunos espacios que no m erecen salvaguardia en sede constitucional, aunque en estos casos su utilización com enzara desde la sentencia. Así, se pueden reconocer sentencias como las siguientes, que van en esa línea: ■ Expediente N- 3760-2005/PA/TC, publicada el 18 de febrero de 2005, respecto a la inhabi­ litación política. ■ Expediente preventiva.

2496-2005-PHC/TC, publicada el 3 de junio de 2005, respecto a la detención

■ Expediente N- 2303-2005-PHC/TC, publicada el 30 de junio de 2005, respecto al agota­ miento de la vía previa en materia tributaria. ■ Expediente N- 1417-2005-PA/TC, publicada el 12 de julio de 2005, respecto a las m aterias del derecho a la pensión que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo.

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■ Expediente N- 0168-2005-PC/TC, publicada el 10 de octubre de 2 0 0 5 , respecto al ámbito del derecho a la pensión que puede ser tutelado en un proceso de cumplimiento. ■ Expediente N- 2876-2005-PHC/TC, publicada el 26 de octubre de 2005, respecto al conte­ nido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de tránsito que puede ser tutela­ da en un proceso de hábeas corpus. ■ Expediente 2802-2005-PA /TC, publicada el 13 de diciembre de 20 0 5 , respecto a la pro­ cedencia de protección del derecho a la libertad de empresa en un proceso de amparo. ■ Expediente 0206-2005-PA /TC, publicada el 14 de diciembre de 2 0 0 5 , respecto a las ma­ terias del derecho al trabajo que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo, tanto en el ré ­ gimen privado como en el público. ■ Expediente N- 3361-2004-PA/TC, publicada el 16 de diciembre de 20 0 5 , respecto a la eva­ luación y ratificación de magistrados. ■ Expediente N- 4677-2004-PA /TC, publicada el 25 de diciembre de 2 0 0 5 , respecto al ámbito de protección del derecho a la reunión. Con estas sentencias, este Colegiado demuestra su vocación de ir circunscribiendo correcta­ mente su espacio de actuación y, de esta forma, determinar la validez del RAC. 31. En conclusión, el RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de un peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal especializado que permita que el TC intervenga convenientem ente. Aparte de los requisitos formales para su interposición, se requerirá que el RAC planteado esté directam ente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho funda­ mental; que no sea m anifiestam ente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negati­ va de tutela claram ente establecida por el TC." [Exp. N° 02877-2005-PHC/TC}

"El Recurso de Agravio Constitucional 2. Conforme lo dispone el inciso 2] del artículo 202° de la Constitución Política y el artículo 18° del Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia [vía RAC] las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. 3. Bajo esta premisa, aparecería como vedado al conocimiento del Tribunal Constitucional, a través del RAC, de las resoluciones en las que la decisión dictada en segunda instancia sea estim atoria; sin embargo, este Colegiado considera que esta afirmación debe ser considerada con ciertos matices, como se verá a continuación.

Rol del Tribunal Constitucional 4. El Tribunal Constitucional ha sido instituido en nuestro sistema de fuentes como órgano de control de la Constitución [artículo 2 0 1 -), estableciéndose en el artículo 2 0 0 - de la misma, los procesos que son de su conocim iento y competencia, correspondiendo a esta entidad, velar por la vigencia y aplicación del principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa de la Cons­ titución, en tanto supremo intérprete de la Norma Fundamental, así como defender los dere­ chos fundamentales contenidos en ella o en tratados internacionales, lo cual configura el pará­ m etro básico de la labor jurídico-política concreta de la justicia constitucional. 5. Sin embargo, el rol del Tribunal Constitucional no sólo se limita a la tutela y optimización de los derechos fundamentales, sino tam bién controla el correcto funcionamiento de los órganos del Estado, de manera que se preserven las competencias establecidas por la Norma Funda­ mental y, en definitiva, prevalezca el principio de supremacía constitucional.

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El R ecu rso de Agra¥Ío Excepcional p or V u ln eració n del O rden C on stitucion al (a rtícu lo 8 -

de la Constitución) 6. Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden constitucional, este debe estar provisto de las herram ientas e instrum entos procesales idóneos para tal efecto, para evi­ tar que por "defecto”, se term inen constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen r e ­ vestidas de un manto de "constitucionalidad”, en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha configurado un abuso de derecho. 7. Anteriormente este Colegiado en la STC 4853-2004-P A , había establecido que tam bién pro­ cede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado "ha sido dictada sin tom ar en cuen­ ta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las com ­ petencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional". 8. Este precedente fue dejado sin efecto en el STC N- 03908-2007-PA/TC, por las razones allí expuestas, a las que debe agregarse, además, que cuando se estableció el precedente vinculante antes contenido en la STC 4853-2004-P A , no solo no se resolvía un caso concreto, por lo que se establecía una regla genérica, sino que además, se sustentaba en una interpretación sui gen eris de la expresión "resolución denegatoria" -con traria a su real sentido jurídico y al consenso so ­ bre su significado-, y pretendía no una defensa de la Constitución, sino de los precedentes que este Colegiado ha fijado. 9. Por ello, este Colegiado considera que, en aplicación del artículo 2 0 1 - de la Constitución, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 2 0 2 - de la misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias estim atorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos funda­ mentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Consti­ tución. 10. En el presente caso, el análisis del tem a de fondo, planteado en autos, pasa por analizar có­ mo se vincula la pretensión contenida en la demanda, con el contenido de lo dispuesto en el ar­ tículo 82 de la Constitución, el mismo que expresam ente establece que "El Estado com bate y

sanciona el tráfico ilícito de drogas". 11. Por ello, independientemente del contenido de la sentencia dictada en segunda instancia, en aplicación del artículo 201- de la Constitución, este Tribunal Constitucional entiende que es competente para conocer el caso de autos, entendiendo que el RAC presentado en autos, es uno de naturaleza excepcional, ante la vulneración del orden constitucional, en particular, de lo dispuesto en el artículo 8^ de la Constitución, lo cual incluso tiene su correlato en las obligacio­ nes que el Estado Peruano ha asumido en relación al combate del Tráfico Ilícito de Drogas en particular, y del crimen organizado transnacional, en general." (Exp. N2 02663-2009-PHC/TC}

"I. Del recurso de agravio constitucional 1. A fojas 657, la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justi­ cia de Lima concedió el recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador del Instituto Nacional Penitenciario. La sala consideró que siendo el terrorism o un delito de carác­ ter pluriofensivo [que atenta contra la vida, la libertad y la seguridad personal, que m antiene a la sociedad en un estado de alarma o temor, amenazando las bases sociales y la propia existen­ cia del Estado) y asimismo, atendiendo a los deberes primordiales del Estado de defender la soberanía nacional, proteger la vigencia de los derechos humanos y a la población frente a las amenazas contra su seguridad [artículo 44° de la Constitución), era preciso extender los alcan­ ces de la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal Constitucional a través de las

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sentencias N° 2748-2010-H C/TC y 2663-2009-1-lC / T C , criterio, según el cual, de manera ex­ cepcional los procesos constitucionales que el Poder Judicial haya declarado fundados en se­ gunda instancia y estén relacionados con él tráfico ilícito de drogas o lavado de activos pueden ser objeto de control a través del recurso de agravio constitucional. 2. Al respecto, este Tribunal debe recordar que, en efecto, a través de las referidas sentencias, y de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se fijó una doctrina jurisprudencial que habilita la procedencia del recurso de agravio constitu­ cional para la revisión de las sentencias recaídas en procesos constitucionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y lavado de activos que resulten estim atorias. Ello en virtud del de­ ber estatal de com batir el tráfico ilícito de drogas [artículo 8° de la Constitución] así como las obligaciones internacionales asumidas por el Estado a través de tratados internacionales como la Convención Única de 1 961 sobre Estupefacientes, Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención Internacional para la represión del flnanciamiento del terro­ rismo [que reconoce como delito la acción de proveer o recolectar fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, para com eter en otro Estado un acto de terrorism o). Cfr. Exp. N° 2748-2010-HC/TC, fundamento 16. 3. En virtud de tales consideraciones, este Tribunal reconoció la necesidad de proveer m eca­ nismos procesales que permitan el control de decisiones erradas que bajo el pretexto de prote­ ger derechos fundamentales term inen atentando contra otros bienes constitucionales: "Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden constitucional, este debe es­ tar provisto de las herram ientas e instrum entos procesales idóneos para tal efecto, para evitar que por "defecto", se term inen constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen revesti­ das de un manto de "constitucionalidad", en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha configurado un abuso de derecho" [Exp. N° 2663-2009-HC/TC, fundamento 6). 4. Dado este criterio jurisprudencial que permite controlar decisiones en m ateria de tráfico ilí­ cito de drogas y lavado de activos, con mayor razón se justifica su adopción para el caso de los delitos de terrorism o, que como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional, no solo crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas, sino tam bién para la subsistencia del orden democrático constitucional [Exp. N° 0010-2002-A l). Ello ha llevado al Perú a suscri­ bir una serie de compromisos internacionales como la Convención Americana contra el Terro­ rismo, la que en su preámbulo reconoce que: "...el terrorism o constituye un grave fenómeno delictivo, que [...] atenta contra la democracia, impide el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales, amenaza la seguridad de los Estados, desestabilizando y socavando las bases de toda la sociedad, y afecta seriam ente el desarrollo económico y social de los Estados de la región". 5. Adicionalmente, debe tenerse presente que, si la adopción del Recurso de Agravio Constitu­ cional para casos vinculados al Tráfico Ilícito de Drogas y lavado de activos se basó en instru­ mentos internacionales tales como la Convención Internacional p ara la represión del financiamiento del terrorism o, resulta a todas luces atendible que habiéndose ampliado el RAC para el delito fuente, deberá tam bién ampliarse para el delito fin que constituye el terrorism o. 6. Finalmente, cabe señalar que los casos que el Tribunal Constitucional ha tenido la oportuni­ dad de revisar en aplicación de esta doctrina jurisprudencial le han permitido anular resolu­ ciones del Poder Judicial que de m anera irregular ordenaban el archivamiento de investigacio­ nes fiscales [Exps. N°s 03245-2010-PHC/TC, y 03987-2010-PH C/TC) o que dejan sin efecto un auto de apertura de instrucción [Exp. N° 0569-2011-PHC/TC) o mandatos de detención [Exp. N° 2 4 8 8 -2 0 1 1 -PHC/TC) indebidamente concedidos, todos ellos con la finalidad de evitar la impunidad y m enoscabar la obligación constitucional de luchar contra el tráfico ilícito de dro-

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gas (artículo 8° de la Constitución). Algo similar sucede en el presente caso puesto que si bien los demandantes ya se encuentran condenados y la decisión m ateria de Recurso de Agravio Constitucional no anula sus condenas, es tam bién importante a la luz del deber estatal de pro­ teger a la población de las amenazas contra su seguridad (artículo 44° de la Constitución), e je r­ cer un control de las condiciones carcelarias de los internos en materia de terrorism o no solo para cautelar sus derechos fundamentales sino también para evitar que los internos puedan continuar con la actividad ilícita al interior de la prisión así como evitar eventuales fugas. 7. Por lo expuesto, este Colegiado, atendiendo a la importancia para el mantenimiento del ré ­ gimen constitucional y democrático que implica el combate contra el terrorism o, considera ne­ cesario complementar la regla jurisprudencial establecida a través de las sentencias N° 26 6 3 2009-HC/TC y 2748-2010-HC/TC, y en tal sentido entender que, más allá de los supuestos es­ tablecidos en el artículo 202° de la Constitución, este Tribunal es competente para revisar, vía Recurso de Agravio Constitucional, las sentencias estim atorias expedidas en procesos constitu­ cionales relativos al delito de terrorism o que en segunda instancia hayan declarado fundada la demanda.” (Exp.

01711-2014-PHC/TC)

"13. Como puede advertirse, la duración del trám ite de los expedientes anteriorm ente descri­ tos pone en evidencia que, en los hechos, la etapa de ejecución de las sentencias de este Tribu­ nal term ina convirtiéndose en muchos casos en un segundo proceso, pues a pesar de que existe una orden precisa y concreta de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia, ésta por la inercia del juez de ejecución o por la conducta obstruccionista de la parte emplaza­ da, no term ina ejecutándose en forma inmediata y en sus propios términos. 14. Frente a este problema de dilaciones indebidas para ejecutar las sentencias emitidas por este Tribunal, corresponde dar una solución que tenga como fundamento garantizar y concretizar los fines de los procesos constitucionales, el principio de dignidad de la persona humana, el principio constitucional de la cosa juzgada, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razo­ nable y el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. La solución a los problemas de la falta de ejecución de sentencias constitucionales y al de su ejecución defectuosa o desnaturalización debe partir, a juicio de este Tribunal, por exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este Tribunal, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado. Ello se justifica en la optimización del derecho a la efectiva ejecución de lo re ­ suelto, específicamente, por el Tribunal Constitucional, y porque el trámite en las salas supe­ riores, en vez de contribuir con la realización efectiva del mandato de las sentencias de este Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayoría de casos, term inan siendo controladas y corregidas por este Colegiado. Por esta razón, teniendo presente los derechos fundamentales afectados por la inejecución, ejecución defectuosa o desnaturalización de una sentencia constitucional y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 111 del Título Preliminar del CPConst., según el cual el Tribunal Consti­ tucional tienen el deber de adecuar la exigencia de las formalidades para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales, el recurso de apelación interpuesto contra las reso­ luciones del juez de ejecución será conocido por el Tribunal Constitucional. En efecto, este re­ curso será conocido por salto, lo cual origina que la denominación propuesta en la RTC 0 0 1 6 8 2007-Q/TC sea variada por la de "recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional". Igualmente, debe precisarse que contra la resolución que deniega la concesión del recurso mencionado procede el recurso de queja previsto en el ar­ tículo 4 0 1 ° del Código Procesal Civil.

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Finalmente, debe precisarse que el recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional no procede cuando: a) el cumplimiento de la senten­ cia com porte un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubila­ ción, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución se pretende establece en forma cla­ ra y expresa que es de cumplimiento progresivo; y c] cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo. En estos casos el proceso de ejecución de la sentencia constitucional sigue su trám ite en las dos instancias del Poder Judicial y contra la resolución denegatoria de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC 00168-2007-Q /TC , salvo en el supues­ to b], supra. 15, De otra parte, debe precisarse que la absolución del recurso de apelación por salto o del re ­ curso de queja por denegatoria del recurso de apelación por salto, se realizará sin trám ite al­ guno, es decir, que no existe la obligación de que se convoque a una audiencia para la vista de la causa, por la sencilla razón de que no se está debatiendo una controversia o litis constitucio­ nal, ya que ésta se encuentra resuelta en forma definitiva por la sentencia del Tribunal Consti­ tucional, sino que se va a verificar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en la sentencia. En este contexto y a los efectos de lograr que los mandatos de las sentencias del Tribunal Cons­ titucional sean ejecutados en forma inmediata y en sus propios términos, debe requerirse a to­ das las salas superiores del Poder Judicial que remitan los expedientes que estén conociendo y que tengan por finalidad verificar el estricto cumplimiento de las sentencias del Tribunal Cons­ titucional." [Exp.

00004-2009-PA /TC )

7. JURISDICCION INTERNACIONAL JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Jurisdicción Internacional

De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneración de los dere­ chos humanos, como m anifestación del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, no sólo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino tam bién a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205° de la Constitución; "Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitu­ ción reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte."" (Exp. N° 01458-2007-PA /TC } "5. Que, en tal sentido, es requisito indispensable para acceder al sistem a interam ericano de protección de los derechos humanos, y para que la Comisión Interam ericana de Derechos Hu­ manos pueda conocer las denuncias o quejas por violación de la Convención Americana de De­ rechos Humanos, que previam ente se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdic­ ción interna de cada Estado conform e a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.

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Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

6. Que, sin embargo, el artículo 46.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, esta­ blece tres supuestos específicos de excepción para la regla de la obligación de agotar la ju ris­ dicción interna, precisando que tal requisito no será exigióle cuando: a] No se prevenga en la legislación interna del Estado el debido proceso legal para la protec­ ción del derecho o derechos que se alega han sido violados; b] No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la ju ­ risdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; y

c] Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos." [Exp. N° 04121-2004-H C/TC)

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IV. DERECHO CIVIL 1. DERECHO DE LAS PERSONAS 1.1 ASPECTOS GENERALES 1.1.1 Definición Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el reconocim iento de los derechos fundamenta­ les de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurídicas que derivan de tal con­ dición. El Código Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocim iento y protección de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalísimos, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, y contiene normatividad específica sobre el derecho a la disposición de partes del cuerpo, a la intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comu­ nicaciones privadas, al inicio de la protección de la vida -tom ando en consideración al concebi­ d o- y a la extinción de dicha protección con la muerte

1.1.2 Antecedentes Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de las personas se encuentran en el Código Civil Italiano de 1 942 y en el Código Civil portugués de 1967. Tam­ bién se tom aron en cuenta los trabajos de la Comisión de Reforma del Código Civil Francés, así como el anteproyecto del Código Civil del Brasil de 1963. En el Título Segundo del Código Civil vigente se recibió la influencia de la doctrina italiana, con una acentuada concepción personalista o humanista del Derecho que lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspiró el Código Civil de 1936.

1.1.3 Sujeto de derecho Es un principio básico en el ordenamiento jurídico civil. La calidad de sujeto de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble que le corresponde por el solo he­ cho de existir; pero comprende diversas fases y m anifestaciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta después de este evento, considerado individualmente o en una organización, de tal manera que perm ite sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede encontrar. Sobre la base de estas categorías se puede establecer la diferencia entre sujeto de derecho y persona. Apoyándose nuestro legislador en la doctrina y normatividad italiana establece una relación género - especie, puesto que dentro de la categoría sujeto de derecho no solam ente se incluye a la persona natural y jurídica, sino también al concebido y la organización de personas no inscritas.

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o S S S i Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una posición hu­ manista o personalista del Derecho.

1.2 EL CONCEBIDO 1.2.1 Definición Conceptus-, Concebido. Existe ontológicamente y jurídica­ NACITURUS

mente.

El que habrá de nacer.

En el derecho romano se consideró al concebido simplemente como "portio mulieris vel visce­ ra", es decir, como una porción o parte de la madre; sin embargo, se le reconocían algunos de­ rechos para efectos sucesorios y para considerarlo como ciudadano libre, siempre que se diera el nacimiento. A partir de la Edad Media, por influencia del cristianismo, se le consideró como un ser humano distinto de la madre.

Superado el antigu o concepto, se reconoce al concebido una identidad propia: es un ser humano genéticam ente distinto e independiente de la madre que sólo depende de ella para su subsistencia. Sobre el momento en que se inicia la vida del concebido existen diversas posiciones: El momento de la unión de los gametos. El décimo cuarto día de vida. Cuando está situado en el seno de la madre. Cuando está acogido dentro del útero m aterno (anidación). Nuestro ordenamiento opta por la primera postura: el concebido surge a partir de la unión de los gametos femenino y masculino (fecundación), ya que de ese hecho se origina el cigoto. No debe confundirse con el proceso de fusión nuclear, que tiene una duración aproximada de doce horas. De acuerdo con esta concepción, también es sujeto de derecho el embrión concebido ex­ trauterinam ente, dado que tiene un padre y una madre. Este último no es objeto de investiga­ ción y, si se suprimiera su desarrollo, se incurriría en el delito de aborto.

1.2.2

Derechos del concebido

Nuestro Código Civil es el primero en el mundo en reconocer al concebido la condición de sujeto de derecho. El concebido goza de todos los derechos extrapatrimoniales y de los derechos patrimoniales que lo favorecen, pero estos últimos están sujetos a una condición: que nazca vivo. Entre los derechos extram atrim oniales se encuentran el derecho a la vida, la integridad física, la filiación y la protección prenatal, el derecho a conocer su origen biológico, su identidad gené­ tica, sexual y a la salud. El derecho de acción, en tanto no se haya producido el nacimiento con vida, no se podrá ejercitar. Por lo tanto, no se podrá invocar la violación de los derechos anteriorm ente mencionados, salvo el derecho a la vida e integridad física, que en el ámbito pe-

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nal se consideran bienes jurídicos sujetos a tutela a través del aborto y de las lesiones al conce­ bido recientem ente incorporadas en el artículo 124-A del Código Penal. Cabe mencionar que en el derecho comparado la protección de la vida del concebido no es ab­ soluta. Se admiten situaciones como el aborto voluntario, así como en los casos de violación, incesto o malformación del niño. En lo que se refiere a derechos patrimoniales el concebido se encuentra dentro de un régimen privilegiado, puesto que se reconoce aquello "que le favorece" y se supedita estos derechos a la condición de que nazca con vida, de tal manera que estos derechos no se concretan si el conce­ bido no nace vivo, por ello el fallecimiento del concebido no origina la apertura de la sucesión. En el Código Civil no existe ninguna norma que regule la representación del concebido. Sin em ­ bargo, el artículo 598° del Código Civil establece que se nombrará una cúratela especial para la custodia de los bienes del concebido cuando el padre haya muerto y la madre haya sido des­ tituida de la patria potestad. El período de concepción es muy importante con relación a la filiación matrimonial y la adqui­ sición de derechos.

1.2.3

Deberes del concebido

En algunos casos el concebido puede ser sujeto de obligaciones, y éstas son: -

Si por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún bien del conce­ bido, él será sujeto de derechos y obligaciones a través de sus representantes.

-

Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, tam bién puede ser sujeto pasivo de obligaciones.

-

Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido quedará obligado como prestatario.

En nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido, a través de sus representantes, con­ traiga obligaciones siempre y cuando surjan a propósito de adquirir derechos. Tanto los dere­ chos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida.

1.2.4

Representación del concebido

El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, cuya capacidad opera solo cuanto le favore­ ce y, por lo tanto, goza de derechos tanto patrim oniales como extrapatrimoniales; sin embargo, no puede ejercerlos por sí mismo, razón por la cual se efectivizan en sus representantes legales de la siguiente manera. -

Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos.

-

Si el concebido no tiene padre o éste ha sido suspendido de la patria potestad, su represen­ tante legal será su madre.

-

Si el concebido, pese a tener madre, ésta se encuentra suspendida de la patria potestad, su representante lega será un curador representado por el juez.

En virtud del artículo 6 0 6 - inciso 1] del Código Civil se nombrará un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido respecto a la de sus padres que ejercen la patria potestad. El articulo artículo 6172 ¿gl Código Civil expresa que la cúratela de los bienes del concebido ce­ sa por su nacimiento o su muerte.

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1.2.5

Extinción del concebido

El concebido se extingue por las siguientes razones: -

Cuando nace con vida, ya que se convierte en persona individual.

-

Cuando se produce el aborto, es decir, se extingue la vida del concebido antes del nacimien­ to.

-

Cuando nace sin vida.

1.2.6

Reconocimiento judicial del embarazo

La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés. Este pedido se tram ita como prueba anticipada, que servirá luego para un proceso de filiación, según lo dispone el artículo 2° del Código Civil.

1.2.7

Reproducción humana asistida

La evolución de las relaciones humanas, en las que se encuentran nuevas necesidades y valo­ res, ha determinado la regulación de técnicas que permiten concretar las aspiraciones de ma­ ternidad y paternidad, lo que ha generado cuestionamientos de índole moral y jurídica. Apare­ cen nuevas situaciones que requieren de regulación tales como el derecho a procrear, el dere­ cho a un patrimonio genético no manipulado, el derecho a la identidad, el derecho a la diferen­ cia, el derecho a conocer su propio origen, entre otros. Para m aterializar la expectativa de la maternidad o paternidad existen hoy tres caminos: -

Las relaciones sexuales normales.

-

La adopción.

-

El procedimiento científico.

El procedimiento científico propone técnicas de reproducción humana asistida, entre las que se encuentran: -

La insem inación artificial.

-

La fecundación in vitro.

-

La fecundación post-mortem.

Todas estas técnicas tienen como sustento la viabilización de la maternidad o paternidad frus­ trada, pero de ninguna m anera pueden utilizarse para investigar o experim entar con la vida humana, aun cuando se encuentre fuera del útero. En nuestro país hay un reconocimiento ex­ preso en el artículo 7° de la Ley General de Salud [Ley N° 2 6 8 4 2 ) que establece que toda per­ sona tiene derecho a recurrir a un tratam iento de infertilidad y procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, se encuentra prohibido el uso de estas técnicas con fines distintos, así como tampoco está permitida la clonación de seres humanos. Del derecho comparado se pueden obtener algunos criterios para la futura regulación de estas técnicas: Sólo deben som eterse a estas técnicas parejas, casadas o no, y en edad de procrear. Debe to ­ marse en consideración no sólo el justo interés de la maternidad, sino tam bién el interés del niño.

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Los cedentes de los gametos deben estar informados del uso de los mismos para técnicas de reproducción asistida. El donante, además, debe haber dado su consentimiento, el cual puede ser revocado. La cesión debe ser gratuita puesto que, de lo contrario, se estaría negociando con la vida hu­ mana.

a) Inseminación artificial En este tipo de reproducción humana asistida existe una disociación entre el acto sexual y la concepción, ya que consiste en la introducción del semen en el útero de la m ujer con la finali­ dad de que se produzca la fecundación uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la pareja [trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia, necrosperm ia, oligospermia, etc.]. La inseminación artificial puede ser homóloga, cuando el semen procede del marido o del va­ rón que vive establem ente con la mujer, y heteróloga, cuando el semen proviene de un donan­ te distinto del marido y generalm ente anónimo.

b) Fecundación In Vitro o Extracorpórea Consiste en reproducir mediante técnicas de laboratorio el proceso de fecundación del óvulo que norm alm ente se realiza en la parte superior de las trompas de Falopio cuando se presen­ tan obstáculos insuperables que impiden que este fenómeno se realice intracorpore. La fecundación In Vitro puede ser homóloga, si se implanta el óvulo de la misma mujer, y he­ teróloga, si se realiza el arrendam iento del útero (maternidad subrogada).

c) Inseminación Post Mortem Se da en los siguientes casos: -

Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrión fallece antes de su empleo o implantación en una mujer receptora.

-

Cuando se implanta en una mujer viuda un embrión humano en cuya formación no ha to­ mado parte el esposo fallecido.

-

Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se implanta el em­ brión fecundado con semen de éste.

-

Cuando se transfiere un embrión crío conservado al útero de una mujer alquilada, después del fallecimiento de quien realm ente aportó el óvulo. En este caso se entregará el niño al cónyuge viudo.

Al hijo póstumo, aun teniendo el carácter extramatrimonial, no se le puede privar de sus dere­ chos hereditarios ni de otras prerrogativas, tales como llevar el apellido del padre y emparen­ tar con la familia de éste, o exigir a sus miembros que le provean de los alimentos en caso de necesidad. Además, el lazo filial no depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biológica.

1.3 LA PERSONA NATURAL 1.3.1 Definición El origen etimológico de persona proviene de las voces griegas per [a través] y sonare [sonar], térm inos que aludían a la m áscara que usaban los actores en el teatro.

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El nacimiento es determ inante para la adquisición de la personalidad, ésta es una categoría

jurídica que exige la existencia de la vida y humanidad.

DIFERENCIAS ENTRE LA PERSONA INDIVIDUAL Y EL CONCEBIDO PERSONA INDIVIDUAL

CONCEBIDO

Surge a partir del nacimiento hasta antes de su m uerte Es sujeto de derecho tanto para situacio­ nes favorables como desfavorables. La persona individual que haya cumplido los 18 años y no incurra en las situacio­ nes previstas en los artículos 4 3 - (recien­ tem ente modificado por la Única Dispo­ sición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 2 9 9 7 3 , publicada el 24 diciembre 2 0 1 2 ] y 4 4 - del C.C., tiene absoluta capa­ cidad para hacerlo.

Es vida humana genéticam ente dife­ renciada que dura desde la concepción hasta antes del nacimiento. Es centro de imputaciones de derechos y deberes; es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece. El concebido ejerce sus derechos a tra ­ vés de sus representantes. La atribución de los derechos patrim o­ niales a favor del concebido está condi­ cionada suspensivamente a que nazca vivo.

La atribución de derechos patrimoniales de una persona natural no está sometida a ninguna condición legal.

Cabe en este punto establecer la distinción entre persona y personalidad: Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva. Esta idea es la que acoge nuestro Código Civil vigente que considera las personas naturales y jurídicas.

PERSONA

PERSONALIDAD Cualidad o aptitud para ser titular de esos derechos y deberes. Actualmente este con­ cepto ha devenido en desuso ya que está subsumido en el concepto - capacidad.

Sujeto titular de los derechos y deberes.

1.3.2 Inicio de la persona natural El inicio de la persona natural se establece con el nacimiento, según lo regulado en el artículo 1° del Código Civil vigente. Existen diversas teorías sobre este tema. Así, tenem os la tesis de la "figura humana", que constituye una posición obsoleta, y que exigía que el recién nacido tuviera figura humana. Tam bién tenem os la tesis de la viabilidad, por la cual se reputará nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que tenga una buena conformación y buen estado de salud. Y, finalmente, la tesis de la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual sólo interesa el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que ad­ quiera la personalidad.

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1.3.3 Derechos de la persona a) Definición Los derechos de la persona son los derechos humanos reconocidos en un ordenamiento infraconstitucional. En el Código Civil de 1 9 8 4 se regulan estos derechos ampliamente, sin constituir un numerus clausus. Se interpretan de acuerdo con el artículo 3° de la Constitución vigente, en virtud del cual se puede considerar cualquier interés digno de protección. Son llamados tam bién derechos personalísimos o valores de la personalidad, ya que el de­ recho sólo reconoce la existencia de éstos en el ser humano. De ninguna manera se puede atri­ buir el origen de estos derechos a la ley en sí, sino que el origen se encuentra en el ser humano y son inherentes a su naturaleza.

b) Características ESPINOZA ESPINOZA establece las siguientes notas características de los derechos de la perso­ na:

- Son derechos originarios o innatos. Son inherentes al ser humano, incluso antes de nacer, individualmente considerado, o también agrupado con otros seres humanos en búsqueda de un fin valioso.

- Son derechos únicos. No es admisible la pluralidad del mismo atributo a un mismo sujeto de derecho.

- Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse valer ante toda la colectividad, sin más res­ tricción que el interés social.

- Son extrapatrimoniales. Son invalorables o cuantificables económicamente. - Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos, modificarlos o extinguirlos, salvo las restricciones establecidas por ley.

- Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extinción; tampoco están su­ jetos a un plazo de caducidad, sólo se pierden con la muerte.

c) Los derechos regulados en el Código Civil

Es el derecho primordial y presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Un concepto limitado de este Derecho a la vida

Derecho a la integridad física

derecho importa la prohibición de acabar arbitrariam ente con ella, y un concepto amplio importa el tener las posibili­ dades de desarrollar una "vida digna", esto es, con las condi­ ciones básicas como vivienda, vestido, alimentos y educación. No se trata de un derecho absoluto, pues existen formas no arbitrarias [permitidas] de extinguir la vida.

Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo, fren­ te a posibles atentados de terceros. Se trata de m antener la unidad armónica del cuerpo y aspectos psíquicos. El derecho a la integridad física comprende el derecho a la salud que debe entenderse como la protección psicosomática para el logro de un pleno desarrollo de la personalidad.

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Por este derecho podemos realizarnos plenamente sin in­ terferir con los demás. Por ello, queda al arbitrio del su ­ jeto proyectar y realizar su vida, sin atentar contra el derecho ajeno o el interés social.

Derecho a la libertad personal

El reconocim iento de este derecho va a la garantía de que ninguna autoridad o persona pueda limitarla, y está corre­ lacionado con otros derechos, principalmente con el de li­ bre desarrollo. La libertad es un medio de realización. La libertad tiene una serie de m anifestaciones, por ello se hace referencia a un plexo de libertades: de conciencia, de tránsito, de expresión, de pensamiento, de religión, de creación intelectual, artística o científica, entre otros.

Derecho a la identidad personal

Es el "derecho a ser uno mismo", es la suma de una serie de atributos, de calidades de carácter biológico, y también de la personalidad [nombre, identidad sexual, domicilio].

El honor es el sentimiento de aprecio de la persona misma o la autovaloración, m ientras que la reputación

Derecho al honor y a la reputación

es la consideración de los terceros. Es lo que se ha deno­ minado honor objetivo y honor subjetivo. El primero equivale a la reputación, que es la valoración que hacen otros de un determinado sujeto. El segundo es el senti­ miento de aprecio de su propia dignidad. Es el derecho de mantener la reserva de la vida privada y familiar, de tal manera que existen circunstancias, datos y situaciones que una persona norm alm ente sustrae del conocimiento de extraños.

Derecho a la intimidad

La vida privada no puede ser objeto de información, de di­ vulgación, salvo que existan razones o limitaciones esta­ blecidas en la ley, puesto que no se trata de un derecho ab­ soluto. Este derecho no sólo comprende el derecho a que no se di­ vulguen aspectos de nuestra vida privada, sino también existe un espacio físico que no permite la intromisión, aun cuando no tenga por objeto la divulgación. Además, se considera la intimidad personal y familiar.

Derecho a la imagen y a la voz

La imagen es el aspecto físico o representación a tra­ vés de la cual la persona puede ser identificada. El derecho a la propia imagen consiste en poder decidir, consentir o impedir su reproducción por cualquier medio;

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en otras palabras, poder evitar su exposición o divulgación sin el consentimiento del titular. Existen límites a la protección del derecho a la imagen: Por la notoriedad pública o por el cargo que desempeña, sin que sea necesario el consentimiento expreso. Por circunstancias de carácter científico, didáctico o cultu­ ral. Por ser de interés público.

La voz es una característica propia del ser humano, con su entonación, pronunciación y timbre. Derecho a la imagen y a la voz

El derecho a la voz es el que tiene la persona de determi­ nar que se utilice o no bajo forma de reproducción; o, in­ clusive, de imitación, cuando ella pueda llevar a confusión sobre la identidad de quien habla.

Como una extensión del derecho a la intimidad, las comunicaciones no pueden ser intervenidas, esto es, las cartas interceptadas, las ondas electromagnéticas es­ torbadas con transm isiones que las hagan inútiles para la comunicación o teléfonos intervenidos.

Derecho a la inviolabili­ dad de las comunicacio­ nes y los documentos

La inviolabilidad no tiene que ver con el contenido, sino con el proceso mismo de la comunicación o con la sustrac­ ción de documentos privados. Distinto es el caso del secreto de las comunicaciones, que significa que el contenido de las comunicaciones o de los papeles privados de una persona sólo puede ser conocido por ella.

Derechos de autor e inventor

El creador de una obra de cualquier índole tiene derechos morales y patrimoniales sobre ella. Estos derechos le per­ miten exigir la intangibilidad de su obra, la que no puede ser modificada o alterada sin su consentimiento. Además, puede disponer de ella y obtener el mayor provecho eco­ nómico a través de su explotación. La doctrina considera estos derechos como sui generis, puesto que implican tanto aspectos morales (como la pa­ ternidad de la obra, su integridad, el derecho a mantenerla inédita, el derecho a la rectificación) como aspectos patri­ moniales [referidos a su explotación).

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1.3.4 Actos de disposición del cuerpo El artículo 6° del Código Civil permite actos de disposición sobre el propio cuerpo, siempre

que al ser separado no ocasione una disminución permanente de su integridad física o ponga en peligro su vida. Serán válidos aquellos actos de disposición del cuerpo, aunque oca­ sionen disminución permanente de la integridad física si corresponden a un estado de necesi­ dad de orden médico o quirúrgico o están inspirados en motivos humanitarios. El artículo 6 - del Código Civil nos habla de ciertos contratos que podrían surgir sobre la base de la validez de los actos de disposición de órganos o tejidos humanos, por ejemplo: Contrato sobre frutos orgánicos del cuerpo. Contrato de lactancia. Contrato de transfusión de sangre. Venta de cabellos. Venta de semen. Los actos de disposición obedecen a sentim ientos humanitarios y, por consiguiente, deben ser a título gratuito. Otro problema que se presenta es el cómo establecer la naturaleza jurídica de los órganos y tejidos del cuerpo. Obviamente serán bienes, pero de ninguna manera serán pa­ trim oniales, por cuanto por su misma naturaleza deben estar fuera del comercio. El problema es que se lleguen a com ercializar dichos bienes.

a) Trasplante de órganos y tejidos El trasplante es la sustitución de una parte del cuerpo humano por otra extraída del cuerpo humano o animal que cumpla las mismas funciones que la sustituida. BLASQUEZ establece la siguiente clasificación:

Autoplástico

Llamado también autotransplante o autoinjerto, se trata de tras­ plantes en el mismo cuerpo. El mismo organismo es cedente y receptor.

Heteroplástico aloplástico

Se presenta cuando el donante es un animal y el receptor es una persona.

Homoplástico de vivo a vivo

Es el trasplante de tejidos y órganos de un organismo humano vivo a otro organismo vivo. Este es el caso de transfusiones de sangre.

Homoplástico de muerto a vivo

Es el trasplante de tejidos y órganos de un cadáver a un organis­ mo humano vivo.

Actualmente, los trasplantes de órganos y tejidos han tenido gran repercusión en el campo éti­ co, moral y jurídico, motivo por el cual el Código Civil ha considerado la necesidad de regular esta m ateria entre los artículos 7° al 13°, estableciendo los alcances jurídicos y efectos sobre este tema:

-

El cuerpo humano y sus partes están fuera de comercio, no cabe calificarlos como bie­ nes en el sentido jurídico del término, ni reducirlos a la condición de tales.

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-

El consentimiento del donante es personalísim o, debe darse estando perfectamente consciente y absolutamente libre; la voluntad en esta m ateria es revocable, sin lugar a in­ demnización.

Cuando se encuentran en un estado de gravedad que imposibilita la manifestación de voluntad, sus parientes más cercanos pueden sustituirla; o cuando sea incapaz por razón de la edad o impedido de algún modo para expresar su voluntad, podrán hacerlo quienes ejercen la patria potestad, la tutela o la cúratela. En los últimos años, el uso de este procedimiento médico se ha vuelto frecuente a fin de salvar vidas humanas, motivo por el cual la legislación ha procurado avanzar a la par. La Ley N° 2 8189, vigente desde el 18 de marzo del 2004, regula las actividades y procedimien­ tos relacionados con la obtención y utilización de órganos y tejidos humanos para fines de do­ nación y trasplante. Sólo es posible la extracción de órganos y tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos

para favorecer y mejorar la salud, expectativas o condiciones de vida de otra persona. Se consideran en su regulación los siguientes principios:

1. Confidencialidad.- La identidad de donantes y receptores de órganos y tejidos no se difun­ dirá por ningún medio, está prohibido brindar información. Este deber no impide que se tomen medidas preventivas ante la existencia de indicios que pongan en peligro la salud in­ dividual o colectiva. 2. Gratuidad de la donación.- La disposición de órganos y tejidos es gratuita, no es posible efectuar publicidad sobre la necesidad o disponibilidad de órganos y tejidos buscando algún tipo de compensación o beneficio. La donación de órganos y tejidos tiene un carácter so­

lidario. Cuando se trata de la donación de tejidos regenerables de donantes vivos se deben cumplir las siguientes condiciones: -

La certificación médica de ausencia de riesgos para la vida, salud o posibilidades de desarrollo del donante, y

-

Si fueran m enores de edad o incapaces, los padres o tutores con el Juez competente otorgarán la autorización correspondiente.

Tratándose de órganos y tejidos no regenerables, las condiciones aumentan: -

Debe existir compatibilidad entre el donante y el receptor.

-

El donante debe ser mayor de edad y gozar de plenas facultades mentales y de un esta­ do de salud adecuado.

-

El donante debe ser informado previamente de las consecuencias de su decisión.

-

El donante debe otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera libre, consciente y desinteresada.

-

Se debe garantizar que las funciones del órgano o tejido por extraer serán compensa­ das por el organismo del donante de m anera que no se afecte sustancialmente su vida o salud.

-

El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.

-

No procede la extracción si media condicionamiento o coacción de cualquier naturale­ za.

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La nueva Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos introduce modificaciones en el Código Penal. Considera en el artículo 152° que la pena será no m enor de trein ta años cuando el secuestro se efectúa para obtener tejidos somáticos de la víctima. Se incorpora un párrafo final en el artículo 318°: "Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorización". Cuando esta conducta se realiza con fines de lucro, la pena será no m enor de dos años ni mayor de cuatro de privación de libertad e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36° del Código Penal, disposición que fuera modificada por el artículo 1 de la Ley 300 7 6 , publicada el 19 agosto 2013. Se establece tam bién el delito de interm ediación onerosa de órganos y tejidos previsto en el ar­ tículo 318° - A del Código Penal. Dicha conducta se configura por la compra, venta, importa­ ción, exportación, almacén y transporte de órganos y tejidos humanos de personas vivas o ca­ dáveres. Tiene mayor reproche si dicha conducta es efectuada por un profesional médico, sani­ tario o funcionario del sector salud.

Cambio de sexo Es un fenómeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciación entre masculino y femenino está en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene en relativo. El problema reside en establecer lo que es más im portante o decisivo para determ inar qué sexo se debe atribuir a una persona, pudiéndose encontrar dos aspectos del sexo: uno estático, determinado por la m orfo­ logía externa, cromosomas, gónadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinámico, determina­ do por m anifestaciones psicológicas, sociales y, en suma, el rol o la identidad sexual. El sexo estático corresponde al dinámico, pero hay ocasiones que ocurren desarmonías y, por consiguiente, nos encontram os frente a diversas gamas de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestís y transexuales). Los herm afroditas son aquellas personas que tienen gónadas masculinas y femeninas y que conforman ambos aparatos genitales. Travestí es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempeña el papel de un sujeto perteneciente del otro sexo. Transexual es un individuo que genotípica y fenotípicamente pertenece a un sexo determinado, pero tiene la convicción de pertenecer al sexo o género opuesto. En nuestra legislación los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver pretensiones de rectificación de nom bres y sexo registrales y han aplicado imaginativamente las normas impe­ rantes para suplir los vacíos legislativos. Una jurisprudencia nos manifiesta lo siguiente:

Un ciudadano peruano se sometió a una intervención quirúrgica en los Estados Unidos con la finalidad de adecuar sus genitales externos al sexo fem enino. En 1 9 6 9 contrajo matrimonio civil con un ciudadano norteam ericano adoptando el nom bre correspondiente a su nuevo estado, nom bre que consta en su certificado de naturalización de los Estados Unidos de Norteamérica y en su pasaporte norteam e­ ricano. En octubre de 1 9 8 8 interpuso una dem anda en vía ordinaria a efectos que se recti­ fiq u e su nom bre ante el Décimo Noveno Juzgado en lo Civil de Lima, en donde se de­ claró fundada la demanda aplicando el articulo VIII del Título Preliminar del C.C. y el artículo 233°, inciso 6) d éla Constitución de 1979, que se refieren a la obligación de adm inistrar justicia p o r parte del Ju ez en caso de vacío o deficiencia de la Ley. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revocó la sentencia de prim era instancia fundam entando que bajo la pretensión jurídica de cambio de nom bre en vía de rec­ tificación de partida, se solicitó en realidad "el reconocimiento de un presunto cambio de sexo" que la parte interesada consiguió mediante autorización judicial

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e fe c tu a d a en el ex tran jero, lo cual para ten er fu erza ejecutiva en el territorio na­ cional, debería seguir los trámites de reconocimiento y homologación d e sentencias extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fech a 2 2 de mayo de 1992, confirmó esta última decisión, basándose en la insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La máxima de la decisión que se puede extraer es la siguiente: “El cambio en el nom bre importa también la rectificación de la correspondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un nom bre fem enino a quien está inscrito como varón, aunque haya sido intervenido quirúrgicamente, p or cuanto ello no ha sido acreditado". El actual Código Procesal Civil, en su artículo 826°, permite la rectificación del nombre y, a dife­ rencia del código derogado, del sexo, registral de una partida de nacimiento, vía proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se trate de error manifiesto de atribución del sexo que fluya del propio documento y no se haya formulado contradicción, el juez podrá resolver sin necesidad de observar lo previsto en el artículo 754° del Código Procesal Civil.

b) Disposición de cadáveres Los restos m ortales carecen jurídicamente de significado socioeconómico y patrimonial. El ca­ dáver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se extingue la personalidad y el cadá­ ver deviene en una cosa bajo la protección del orden jurídico, impuesto por carácter ético y sa­ nitario.

El cadáver se utiliza para la prolongación y conservación de la vida humana y para fines de investigación científica. Si el cadáver no ha sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecim iento de salud del servicio de necropsia deberá disponer de él con fines de in te­ rés social o de prolongación de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de "so­ cialización o nacionalización del cadáver", mediante la cual el Estado puede disponer librem en­ te de él. La Ley N° 2 8 1 8 9 establece que cuando se trata de donantes cadavéricos deben observarse las siguientes condiciones; a] Que el donante mayor de edad y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus órganos después de su muerte, voluntad que se encuentra tácitam ente en el documento Nacional de Identidad [DNl]. De producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes, b) Si los donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo 44° del Código Civil, correspon­ de la decisión a sus representantes. Un aspecto que regula el Código Civil sobre el cadáver es el referido a la decisión de someterlo a una necropsia, incineración o sepultura. Cuando está ausente la voluntad del occiso, se permi­ te actos de disposición sobre el cadáver: en primer lugar, al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a los hermanos. Este orden es excluyente. La decisión que se adopte respecto al cadáver no puede ir contra las normas de orden público que en ese momen­ to estén vigentes.

1.3.5

Daño a la persona

Conocido como daño no patrimonial o daño inmaterial, se trata de la lesión o menoscabo de la persona en sí misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba o altera su equilibrio psíqui­ co, se daña su prestigio o se obstaculiza su libre des envolvimiento, entre otros. El bien lesionado es de índole inmaterial, y la reparación no puede concretarse en una suma de dinero equivalente o proporcional al daño producido. Es imposible la cuantificación objetiva

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del daño producido, por lo cual no se pretende un resarcim iento. Existen diversas posiciones sobre este tem a: unos dicen que puede admitirse que se permita compensar, hacer olvidar o mitigar las repercusiones negativas del daño producido; otros, en cambio, consideran que se trata de una pena pecuniaria impuesta al ofensor. Para determ inar el quantum de la indemnización no existe una fórmula ideal; una regla para la cuantificación del daño a la persona es imposible, puesto que dependerá del proyecto de vida de cada uno, y el juzgador deberá tom ar en consideración el caso particular. Según la propuesta doctrinaria todos los daños psicosomáticos caen en esta categoría com­ prendiendo al mal llamado daño m oral que en realidad no es una categoría autónoma sino una especie de este que se refiere a una perturbación psíquica generalmente transitoria y patológi­ ca como dolor y sufrimiento. La segunda categoría de daño a la persona es el daño que afecta el propio ser de la persona, es decir, la libertad, daño o m enoscabo del proyecto de vida. Es el caso de un artista plástico que pierde los dos brazos, hecho que le impide realizar su proyecto de vida. Ambas categorías se diferencian en que mientras el daño existencial lesiona o incide en el dia­ rio vivir en la cotidianidad de la existencia, el daño al proyecto de vida compromete el destino mismo de la persona, aquello que decidió hacer y ser en y con su vida, es decir, altera en mayor medida el proyecto de vida de la persona.

Clasifícación del daño: Daño Patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica y esta a su vez se clasifica en.A. Daño emergente.- Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito. B. Lucro cesante.- Se manifiesta por el no increm ento del patrimonio del dañado, es decir, la ganancia patrimonial neta dejada de percibir.

Daño extrapatrimonial: Es el que lesiona a la persona en sí misma. Dentro de ella encontram os al daño moral deñnido como el ansia, la angustia los sufrimientos (físicos o psíquicos], etc., padecidos por la víctima que tiene el carácter de efímeros y no duraderos. Este tipo de daño moral tam bién ha sido de­ nominado daño moral subjetivo para diferenciarlo del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto de sujetos, animales o bienes.

1.3.6 Fin de la persona a) Definición La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con efectos jurídicos (V.g.: La apertura de la sucesión, la extinción de la sociedad de gananciales, la extinción de la patria potestad, la extinción de la persecución penal, entre otros]. Es un proceso a través del cual el sujeto de derecho se convierte en objeto de derecho: es un objeto suigeneris. LlMONGl FRANCA hace una distii\ción entre los siguientes conceptos de muerte:

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Muerte encefálica

La del cerebro como un todo, que sobreviene con la cesación del dinamismo del tronco cerebral.

Muerte cerebral

La de todo el cuerpo, que sobreviene desde la cesación del dina­ mismo del tronco, pero también del córtex.

Muerte clínica

Cuando cesan todas las actividades, no solo cerebrales sino tam ­ bién respiratorias y cardiovasculares, no obstante, la persistencia de alguna vida residual en las llamadas funciones vegetativas.

Muerte definitiva

A partir del momento de la desintegración final de los residuos vegetativos.

En nuestro país se acoge el concepto de muerte cerebral. Así se ha establecido en la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos, así como en la nueva Ley General de la Salud - Ley N° 26842, que en su artículo 108° establece que la muerte es el cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo.

b) Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios A través de las legislaciones se ha procurado establecer un correcto tratamiento respecto de la muerte, motivo por el cual se consideraron, entre diversas posibilidades, la m uerte simultánea de personas entre las cuales existían relaciones sucesorias. Con tal fin se concibieron dos teo­ rías que buscaban determinar exactam ente el momento de la muerte para fines sucesorios;

Premoriencia y Conmoriencia. Estas teorías surgieron con el fin de establecer quién falleció primero, cuando dos o más per­ sonas, que tienen relaciones de parentesco, perdieron la vida en un mismo evento. La determi­ nación es vital para efectos de la sucesión (si son herederos forzosos).

b.l) La teoría de la premoriencia Establecida en el CODE y basada en el derecho romano, divide las probabilidades de vida de una persona en tres casos: -

Si las personas muertas en un mismo desastre tienen menos de 15 años de edad, se conside­ rará que murió primero el más joven de ellos sin distinción de sexo.

-

Si las personas fallecidas en un mismo evento se encuentran entre los 15 y 60 años, se con­ siderará que falleció primero el mayor de ellos. En el supuesto que fueran varón y mujer, es­ tuvieran casados y tuvieran la misma edad o ella fuera hasta un año menor que él, se consi­ derará que falleció primero la mujer.

-

Si las personas son mayores de 60 años, se considerará que murió primero el mayor de ellos.

b.2) La teoría de la conmoriencia Adoptado por el Código Civil, establece que si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputará muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transm isión de derechos hereditarios.

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c) Declaración de desaparición Es un hecho jurídico que se configura cuando una persona no se halla en el lugar de su do­ micilio habiendo transcurrido más de sesenta días sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institución es brindar protección al patrimonio del desaparecido. Los elem entos que se deben tom ar en cuenta para declarar la desaparición son: Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia. Ignorancia de paradero o carencia de noticias. Inexistencia de representante o que éste tenga facultades insuficientes. No se requiere de una declaración judicial, sino que, de acuerdo con los elementos señalados, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo de los asuntos de la persona desapa­ recida. Los fam iliares dentro del cuarto grado de consanguinidad, excluyendo del más próximo al más remoto, o cualquier persona que invoque legítimo interés, o el Ministerio Público, pueden soli­ c ita r al Juez la designación de un curador interino [se tram ita como un proceso no conten­ cioso]. El nombramiento será inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se esta­ blece en el Reglamento de Inscripciones del RENIEC.

Tratándose de un curador de bienes, éste ejecuta actos de custodia y conservación de los bienes del desaparecido. El curador está facultado para realizar todos los actos destinados a la protección del patrimonio, razón por la cual se le otorgan facultades generales para, de esta manera, efectuar todas las medidas necesarias destinadas a la protección de los intereses del desaparecido. El llamado a constituirse como curador sería el cónyuge del desaparecido que no esté separado judicialm ente, los padres, descendientes, los abuelos y demás ascendientes y los hermanos; a falta de estos, la persona que designe el Consejo de Familia. La declaración de desaparición se extingue por: -

Reaparición de la persona.

-

Declaración judicial de ausencia.

-

Declaración de muerte presunta.

-

Constatación de la muerte real.

d) Declaración de ausencia Es la situación que se presenta cuando una persona no se encuentra en el lugar donde habi­ tualm ente reside, se desconoce su paradero y, además, han transcurrido por lo menos dos años desde que se tuvo la última noticia de ella. Constatada la desaparición, cualquier persona que tenga legítimo interés puede solicitar judi­ cialmente la declaración de ausencia. También puede realizarse a solicitud del Ministerio Pú­ blico, en salvaguarda de intereses generales e incluso particulares. La situación de ausencia de una persona se puede establecer a partir de las siguientes caracte­ rísticas: - Que no se encuentre en el lugar de su domicilio. - Que se ignore su paradero. - Que carezca de representante suficientem ente facultado. - Que se dude sobre su existencia con el transcurso del tiempo.

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Efectos de la d ecla ra ció n de ausencia: La declaración de ausencia produce determinados efectos que se prolongan hasta la aparición del presunto ausente o la declaración de muerte presunta. Estas consecuencias son las siguien­ tes: -

La posesión temporal de los bienes del ausente pasará a favor de sus herederos forzosos al momento de la declaración [ascendiente, descendiente y cónyuge) o, de no tenerlos, conti­ nuará la cúratela interina.

-

Debe realizarse el inventario y la valorización de los bienes antes de concederse la posesión temporal.

-

Los poseedores tem porales tendrán los derechos y obligaciones propios de todo poseedor, incluso sobre los frutos, reservándose la cuota de libre disposición del ausente.

-

Los poseedores tem porales no pueden gravar ni enajenar los bienes del ausente, salvo por necesidad o utilidad probadas, previa autorización judicial.

-

La declaración de ausencia debe inscribirse en el registro de mandatos y poderes para ex­ tinguir los poderes que hubieran sido otorgados por el ausente.

-

A pedido de cualquiera de los poseedores temporales se puede nombrar un administrador judicial, que tiene entre sus funciones: percibir los frutos de los bienes sujetos a adm inistra­ ción, pagar las deudas del ausente, ejercer su representación judicial, y rendir cuentas sobre su labor. Puede, excepcionalmente disponer de los bienes del ausente solo en casos de nece­ sidad [pobreza o miseria) o de utilidad [obtener alguna ventaja o provecho); para ello se re­ quiere la autorización judicial, habiendo escuchado previamente al Consejo de Familia.

-

El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos que sean dependientes económicamente de él, podrán solicitar al juez la asignación de una pensión mediante un proceso sumarísimo.

-

La sociedad de gananciales fenece; en consecuencia, no habrá bienes comunes que adminis­ trar; los bienes propios del cónyuge declarado ausente pasan a posesión temporal de los presuntos herederos.

-

Se suspende la patria potestad.

-

La situación de ausencia se term ina por:

-

El regreso del ausente.

-

La designación de un apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con poste­ rioridad a la declaración.

-

La com probación de la muerte.

-

La declaración judicial de muerte presunta.

La principal consecuencia jurídica del cese de la ausencia y el retorno de quien se encontraba en esa situación es que se restituyan los bienes a su titular o sus representantes o manda­ tarios con facultades suficientes. La entrega de los bienes se efectuará en el estado en que se encuentren, debiendo reem bolsarse las m ejoras necesarias y útiles que hubiera efectuado el poseedor temporal. También se restituirán los frutos reservados en el estado en que se en­ cuentren. Los derechos extrapatrim oniales también se harán efectivos.

La declaración de ausencia no origina la apertura de la sucesión en razón de que, pese a crearse una incertidum bre sobre la existencia del ausente, debe presumirse la vida de éste. En el supuesto de que la persona declarada ausente hubiera fallecido o se hubiera declarado su muerte presunta, sus bienes, derechos y obligaciones se transm iten a sus herederos.

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e) Declaración de muerte presunta La declaración de m uerte presunta o de presunción de fallecimiento es la resolución judicial mediante la cual, verificada la concurrencia de ciertos hechos señalados por la ley, se tiene por muerta, presuntamente, a una persona, del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, m ientras no sea destruida tal presunción. El objetivo de esta institución es dar solución a una situación incierta que se produce como consecuencia de la desaparición prolongada de una persona o de su desaparición calificada. La m uerte presunta constituye una presunción que admite prueba en contrario (presunción

iurís tantum). Dicha presunción sólo existe a partir de la sentencia que la declara. Se produce la declaración de m uerte presunta en los siguientes casos: -

Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias de desaparecido o cinco si éste tuviere más de 8 0 años (desaparición prolongada).

-

Cuando hayan transcurrido dos años, si la desaparición se produjo en circunstancias consti­ tutivas de peligro de muerte. El plazo se computa a partir de la cesación del evento peligro­ so.

-

Cuando exista certeza de la m uerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido, es decir, se afirm a que una persona ha fallecido, pero no puede extenderse el certificado de defun­ ción, ya sea porque no se encuentra el cadáver o porque éste no puede ser reconocido.

Efectos de la muerte presunta (produce los mismos efectos de una muerte natural): Los principales efectos son: -

Pone fin a la persona humana.

-

La sentencia por la cual se declara la m uerte presunta da lugar a que se extienda la corres­ pondiente partida de defunción en el Registro de Estado Civil del lugar del presunto falleci­ miento, y también en el Registro Personal con la finalidad de facilitar el reconocimiento, si lo hubiere.

-

Disuelve el matrimonio del desaparecido; ello significa que el cónyuge presente queda facul­ tado plenamente para contraer nuevo matrimonio.

-

Da lugar a la apertura de la sucesión.

Existen otros efectos que resultan implícitos en el propio texto del Código Civil: -

El fenecim iento de la sociedad de gananciales.

-

La finalización de la patria potestad.

-

El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar.

-

Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor.

-

El cargo de tutor cesa por su declaración de m uerte presunta.

-

Cesa la cúratela de los bienes del desaparecido por su declaración de muerte presunta.

-

Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia si ésta hubiera precedido a la decla­ ración de muerte presunta.

-

Se extingue el usufructo si el muerto presunto tiene la calidad de usufructuario.

-

Se extingue la obligación de prestar alimentos por el muerto presunto.

-

Las obligaciones del muerto presunto se trasm iten, por regla general, a sus herederos.

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-

Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se transmiten a sus herede­ ros, salvo que se trate de derechos y obligaciones no trasmisibles.

La declaración de ausencia no es requisito para que proceda la declaración de muerte presunta. La resolución que declara la muerte presunta debe indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que sus efectos se retrotraen al momento de la fecha probable; en consecuencia, es una sentencia de tipo declarativa.

f) Reconocimiento de existencia La declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción iuris tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando se acredita la supervivencia de la

persona cuya muerte presunta fue declarada. El reconocim iento de existencia puede ser solicitado por la persona natural reaparecida, cual­ quier interesado y el Ministerio Público. No se requiere la comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser representada por apoderado, o el interesado puede acompañar documentos que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que hubiera celebra­ do. La resolución que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia de la anterior, sólo la deja sin efecto. Asimismo, otro hecho que destruye la presunción de muerte presunta es la comprobación de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolución que declara la m uerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la apertura de la sucesión. No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que siempre la conser­ vó. Los actos jurídicos que lleve a cabo, especialmente en lugares distintos de los que haya sido inscrita su declaración judicial de muerte presunta, no pueden ser impugnados con el único fundamento de haberse dictado dicha resolución.

Efectos del reconocimiento de existencia: El reconocim iento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiera contraído el cón­ yuge. Esta solución se considera justa para quien contrajo el nuevo matrimonio, tomando en cuenta el transcurso del tiempo o las circunstancias que hicieron presumir su fallecimiento. El declarado muerto presunto puede reivindicar sus bienes en la situación en que se encuen­ tren y, en el momento en que se produce la declaración, podrá exigir el precio pagado, si fueron enajenados, y exigir el cumplimiento de aquellas obligaciones que se consideraron extinguidas con su muerte. El Juez debe evaluar la buena o mala fe de las personas que poseyeran tales bienes.

1.4 ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD 1.4.1 La capacidad a) Defínición La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. También se considera como la aptitud de toda persona para realizar actos jurídicos válidos, ra ­ zón por la cual es uno de los elem entos para la eficacia de los actos jurídicos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

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b) Capacidad de goce Es la atribución que tiene la persona para ser titular de derechos jurídicamente estable­ cidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere plenamente con el nacimiento y term ina con la muerte. El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condición no le permite ejer­ cer personalm ente los derechos que comprende la capacidad de goce. Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos los derechos fun­ damentales de la persona [a la vida, a la integridad, al honor, etc.) que constituyen derechos de carácter extram atrim onial y patrimonial. Es decir, todos aquellos derechos económicos, socia­ les y políticos previstos en la Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Código Civil. La capacidad de goce es esencialm ente relativa, pues tiene excepciones expresam ente señala­ das en la ley.

c) Capacidad de ejercicio Es la aptitud que tienen las personas naturales para realizar actos jurídicos válidos. Esta capacidad se adquiere al cumplir la mayoría de edad. La capacidad legal reconocida a una persona no constituye un derecho adquirido, sino la facul­ tad de ejercer válidamente ciertos actos y adquirir determinados derechos. Por esta razón, se presume que la persona adquiere la madurez y responsabilidad para asumir las consecuencias y efectos de los actos que decidan celebrar al cumplir la mayoría de edad. La capacidad de ejercicio está supeditada a la de goce, porque quien tiene el derecho tiene la acción, es decir, la aptitud para ejercer en forma válida el derecho de acción que en m ateria procesal le asiste a toda persona.

Según el artículo 42 del Código Civil, toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad. Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paterni­ dad. La incapacidad de ejercicio se da cuando una persona no puede ejercitar por sí mismo sus de­ rechos (de m anera absoluta o relativa).

c.l) Incapacidad absoluta de ejercicio La tienen aquéllos que no pueden realizar por sí mismos ningún acto jurídico bajo san­ ción de nulidad y ejercen sus derechos, en la mayoría de casos, por representantes. Ellos son:

Los menores de 16 años de edad, salvo para aquellos actos determinados por ley. • Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer "algo" o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento, no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda protección y no se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.

• Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos eran considerados incapaces absolutos porque no podían expresar su voluntad de manera indubitable, de conformidad al inci­ so 3 del artículo 44° del Código Civil. Sin embargo, dicho supuesto fue derogado por la Única

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Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 diciembre

2012 . En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que el otro supuesto se refiere a la salud. La edad y la salud son las únicas razones atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma, los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico, en tanto sea sujeto de derecho. La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración de interdic­ ción que culmina con el nombramiento de un curador.

c.2) Incapacidad relativa de ejercicio Comprende a las personas que se encuentran parcialmente privadas de su capacidad civil de ejercicio o que pueden recuperarla posteriormente, por lo que requieren de un repre­ sentante legal. El artículo 44° del Código Civil señala los siguientes casos:

• Los m a y o res de 16 años y menores de 18 años. Se considera que no han alcanzado la madurez suficiente para enfrentar todas las vicisitudes de la vida; paulatinamente se va re ­ conociendo esa aptitud.

• Los retardados mentales o aquellas personas cuyo desarrollo intelectual es deficita­ rio en relación con su edad. Comprende situaciones que implican una perturbación pato­ lógica de la actividad intelectual a causa de una enfermedad psíquica, la disposición anímica anormal o la lesión de células cerebrales. No pueden determ inar su voluntad, pues no com­ prenden el significado y consecuencias de sus acciones.

• Los que sufren deterioro mental. Este presupuesto cubre todas las circunstancias en que la persona presenta anomalías psíquicas que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al impedirle expresar su libre voluntad. Se está frente a un daño progresivo de las facultades mentales, que implican una involución como: la intoxicación, la arterioesclerosis, entre otros.

• Los pródigos, es decir, los dilapidadores habituales, los que disipan sus b ien es, los gastado­ res desord enad os. Santos BRIZ estab lece las característica s de esta situación:

a} Que exista una conducta desarreglada de la persona. b] Que tal conducta se dirija a m algastar el propio patrimonio. c] Que se obre con ligereza, es decir, que exista una desproporción con los fines a los que debe dedicar una persona sus bienes. d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio. e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia. Para la declaración de prodigalidad, se establece un criterio cuantitativo: el juez deberá tomar en consideración que la dilapidación de bienes exceda la porción de libre disposición del pró­ digo.

Los que incurren en mala gestión y demuestran ineptitud para manejar un negocio. Para establecer esta situación se debe acreditar la pérdida de más de la mitad de los bienes, y ade­ más "queda a prudente arbitrio del Juez”. En este segundo aspecto se debe constatar no sólo que los titulares de la pretensión sean la esposa y los demás herederos forzosos, sino que de­ pendan económ icamente del sujeto que se quiere declarar interdicto.

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• Los ebrios habituales, adictos a las bebidas alcohólicas. El bebedor habitual puede sufrir una serie de alteraciones de conciencia, como el delirium tremens, la alucinación aguda, el síndrome de Korsakow, el delirio de celos y la epilepsia alcohólica. En esas condiciones no puede realizar actos jurídicos válidos.

• Los toxicómanos o drogadictos. Se aplica a las personas que han desarrollado fármaco de­ pendencia severa, es decir, aquéllas que necesitan consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma.

• Los que sufren pena que lleve conexa interdicción civil o inhabilitación. Se consideran a aquellas personas que sufren la pena de inhabilitación, puesto que la interdicción civil se suprimió en el Código Penal de 1991. • Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.

Corresponde al juez establecer el grado de incapacidad de la persona y determ inar si está sujeto a una incapacidad absoluta o relativa. Es también deber del juez fijar la extensión y lím i­ tes de la tutela o cúratela en relación con los alcances de la incapacidad. En ejercicio de esta atribución señala los actos jurídicos que podrá practicar el incapaz.

Los actos jurídicos realizados por un incapaz absoluto son nulos; en cambio, el acto es anulable si es ejercido por un incapaz relativo. La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio. Tratándose de mujeres mayores de 14 años de edad tam bién cesa por el matrimonio. La capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la term inación de éste.

El Decreto Legislativo N° 1384122, publicado el 4 de septiembre de 2018, reconoce y re­ gula la capacidad jurídica de las personas con discapacidades en igualdad de condicio­ nes y como consecuencia de ello ha establecido un cambio normativo importante res­ pecto a concepción de la capacidad jurídica y su ejercicio por las personas con discapa­ cidad. De esta forma se advierte que como consecuencia de las disposiciones de la men­ cionada norma se advierte que: el artículo 3° respecto a la capacidad jurídica establece que "Toda persona tiene capacidad jurídica para el go ce y ejercicio de sus derechos. La ca­ pacidad de ejercicio solo puede s e r restringida p o r ley. Las personas con discapacidad tie­ nen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida." De

la misma forma actualmente los artículos 4 5 ,4 5 - A, 45-B y 1976, señalan: Artículo 45.- Ajustes razonables y apoyo Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejerci­ cio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elec­ ción. Artículo 45- A.- Representantes Legales Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en los numerales 1 al 8 del artículo 44 contarán con un representante legal que ejercerá los derechos según las normas referidas a la patria potestad, tutela o cúratela. Artículo 45-B- Designación de apoyos y salvaguardias 122 El 25 de agosto se publicó su reglamentación aprobado mediante Decreto Supremo N° 016-2019-M IM P Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

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Pueden designar apoyos y salvaguardias:

1. Las personas con discapaddad qjue manifiestan su voluntad puede contar con apoyos y salvaguardias designados judicial o notarialm ente. 2. Las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad podrán contar con apoyos y salvaguardias designados judicialm ente. 3. Las p erso n as que se en cu en tren en estado de com a que hubieran designado un apoyo con an terio rid ad m an ten d rán el apoyo designado. 4. Las p erso n as con capacidad de ejercicio restringida contem pladas en el n um eral 9 del artículo 4 4 co n ta rá n con los apoyos y salvaguardias establecidos judicialm ente, de con­ form idad con las disposiciones del artícu lo 6 5 9 -E del p resen te Código. Artículo 1 9 7 6 -A .- R esponsabilidad de la p erson a con apoyo La p erso n a que cu en ta con apoyos es responsable p o r sus decisiones, incluso de aque­ llas realizad as con dicho apoyo, ten ien d o derecho a re p e tir co n tra él. Las p erso n as com ­ prendidas en el artícu lo 4 4 n u m eral 9 no son responsables p or las decisiones tom adas con apoyos designados judicialm ente que hayan actu ad o con dolo o culpa.________________

1.4.2 El nom bre a) Concepto Es un atributo de la personalidad que p erm ite identificar a cad a p erson a en relació n con los dem ás. Es la expresión visible y social mediante la cual se identifica a la persona. Según las teorías ius privatistas, el nom bre es objeto de un derecho subjetivo y e stá com p ren ­ dido den tro del d erech o a la identidad, puesto que como ya se mencionó, el nombre es un atributo que perm ite identificar a la persona. Las teorías ius publicistas consideran que es una institución de derecho público, de policía civil, que sirve para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elem ento esencial de la personalidad. Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurídicas tanto para la persona física o natural como para la persona jurídica. También implica el deber frente a la sociedad de no cam­ biar de nombre, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial. Asimismo, cumple una función individualizadora de la persona y determina el entroncamiento familiar. El Código Civil de 1 9 8 4 da un tratam iento sistemático a la regulación del nom bre y del seudó­ nimo. No contiene una definición sobre el nombre, pero se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y señala de m anera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre que incluye el apellido.

b) C aracterísticas •

Innato. Se adquiere con el nacimiento.

•

Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.

•

Absoluto. Se puede oponer erga omnes.

•

Inalienable. Carece de apreciación pecuniaria.

•

Im p rescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.

•

Cumple con u na función identificatoria.

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Irrenuncíable. Indivisible, único e inm utable.

c) D eterm in ación del n om b re y del apellido Por costum bre, corresponde a los padres asignar el nombre a sus hijos sin limitación alguna, lo que se admite como regla general, salvo que atente contra el orden público y las buenas cos­ tum bres o se trate de un nombre ridículo, extravagante o impropio de personas. No hay límite respecto a su extensión. Reglas p a ra la d eterm in ación del n om b re Los hijos matrim oniales tienen el deber y el derecho de llevar el apellido paterno del padre y de la madre. De acuerdo con el artículo 361° del Código Civil, el hijo matrimonial es el nacido du­ rante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. A los hijos extram atrim oniales que son aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, les corresponde el apellido del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos, lle­ va el prim er apellido de los dos. Rige la misma regla en caso de filiación por declaración judicial. Esta regulación impide que el apellido refleje la condición de extramatrimonial, pues de lo que se trata es que no exista diferencia alguna entre los hijos por su origen. Los hijos adoptivos tendrán los apellidos de los adoptantes, como si fueran hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopción regulado por la Ley N° 2 7 4 4 2 , la partida de nacimiento original quedará archivada y, simultáneamente, se tendrá que expedir una nueva partida de nacimiento que consignará a los padres adoptantes. En la nueva partida no se hará mención a la adopción. Tratándose del expósito (del recién nacido de padres desconocidos), la asignación del nombre se delega al Registrador Civil. Este funcionario deberá elegir un nombre adecuado para el recién nacido, sin que exista en la actualidad una normatividad que permita establecer criterios para la designación. El anterior reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil señalaba que no se podía poner sobrenom bres que en sí mismos o en combinación con los apellidos resultasen extravagantes, ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad, en­ tre otros. La m ujer casada tiene la facultad exclusiva de optar o no por el apellido de su cónyuge. Este de­ recho cesa en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. La prueba del nom bre resulta de la respectiva inscripción en los Registros de Estado Civil. La falta de registro de nacimiento y nom bre de una persona no impide que pueda ejercer sus dere­ chos fundamentales. La inscripción es un acto formal, oficial y tiene carácter público. Es la prueba del nacimiento y del nombre de la persona.

d) P ro tecció n juríd ica del nom b re Las acciones judiciales corresponden al titular, su cónyuge, ascendientes, descendientes y her­ manos. Acción de negación o co n testación del nom bre. El titu lar del n om b re puede exigir judicialm ente que se le designe p or su nom bre, sea en form a com p leta o en alguno de sus elem entos. Tiene legitimidad para ejercer esta acción el portador del nombre cuestionado y dirige su pretensión contra quien lo ha desconocido o im­ pugnado.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

Esta acción se tram ita vía el proceso abreviado, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) de la Cuarta Disposición Final del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil. Puede acumularse la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, puesto que el desco­ nocimiento público de un nombre puede conllevar perjuicios económicos y morales, tales como afectar el prestigio profesional, comercial o frustrar actividades económicas.

Acción frente a la u surpación del nom bre. Esta acción corresp on d e co n tra quien usa ilegítim am ente un nom bre ajeno, y tiene por objeto que el órgano jurisdiccional prohíba al emplazado el uso indebido del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia civil se trata de un uso ilegítimo por parte de una persona que no es el titular del nombre. Se materializa consignando el nombre en algún documento o citarlo para atribuirle alguna declaración de voluntad o una situación jurídica inexistente o aún no de­ terminada. Es un supuesto frecuente de usurpación de nombre el acto por el cual se asigna a un hijo extra­ matrimonial el nombre de un supuesto padre sin que éste último lo haya reconocido, o sin que se haya establecido la filiación judicialmente.

Acción de adición o cam bio de nom bre. La adición implica una modificación en el nombre originario. En algunos casos, la adición no só­ lo se permite, sino que es impuesta por la ley. V.gr.: El hijo extramatrimonial que es reconocido posteriormente por sus progenitores o para evitar inconvenientes que resultan de la existencia de un homónimo. La adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos. El Código Civil prescribe que la persona perjudicada por el cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente. El cambio de nombre sólo procede por motivos justificados. Para ello se requiere autorización judicial, el cual debe inscribirse. Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cívico, religioso y moral de la comunidad; que tenga un signifi­ cado ridículo, grosero o sugiera la idea de algo vergonzoso o despreciable, según el sentido ge­ neral de la comunidad; que resulte difícil su pronunciación o escritura, o que pueda prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o que induzcan al error sobre el se­ xo de la persona. El cambio o adición de nombre no altera la condición civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiación. Es una excepción a la regla el supuesto de cambio de la condición civil (cambio de sexo] que tiene como consecuencia la modificación del nombre. La persona perjudicada por un cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente y solicitar la correspondiente indemnización por los daños causados.

e) El seudónim o Etimológicamente significa "falso nombre"; es conocido como "nom bre de g u erra" o "nom bre de arte". Es el nom b re que v olu n tariam en te adquiere la p erso n a p ara un determ inado m edio y aún en tod as las relacio n es de su vida, por lo que resulta asimilable al nombre, en cuanto a su protección, cuando desempeña realm ente la función de éste. Sin embargo, existe un límite: cuando la actividad se vincula con el Estado. V.gr.: Para contraer matrimonio, necesaria­ mente se tiene que presentar el nombre que aparece en el documento de identidad.

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El seudónimo es frecuente, sobre todo en el caso de escritores y artistas. Es utilizado en forma constante y llega a adquirir, por el transcurso del tiempo y por su notoriedad, la im portancia del nombre. La protección jurídica del seudónimo se encuentra en el artículo 32- del Código Civil vigente. El fundamento de su tutela es el hecho de que, al igual que el nombre, es un elem ento integrante de la identidad personal, pues permite la individualización. Nuestra normatividad sustantiva es­ tablece que, para brindar protección al seudónimo, éste debe cumplir una función equiparable al nombre de la persona.

f)

El sob ren om b re

Es la designación que te rc e ro s (fam iliares, círculo de sus íntim os) realizan sob re una p erso n a. La diferencia con el seudónimo se encuentra en que éste se adquiere voluntariamente por quien lo adopta; en cambio, el sobrenom bre es impuesto por terceros. El seudónimo puede ser útil para identificar al sujeto portador en la celebración de actos jurídicos y goza de idéntica protección que el nombre; en cambio, el sobrenom bre, por lo general, no tiene eficacia jurídica. g) Nombre de las p erso n as jurídicas

NOMBRE

SEUDÓNIMO

SOBRENOMBRE

Identifica a la persona frente a toda la comunidad.

Identifica a la persona frente a un grupo o círculo reducido.

El ámbito de aplicación es más estrecho, generaím ente es familiar.

No admite modificación o renuncia.

Sí admite modificación o renuncia.

Admite modificaciones.

Es impuesto por terceros, generalm ente los padres.

Es elegido, generalmente, por el titular.

Tiene protección jurídica.

Tiene protección jurídica.

Es impuesto por terceros. No tiene jurídica.

trascendencia

Es un signo distintivo que las individualiza y distingue de las demás. Su nombre, a diferencia de las personas naturales, es colectivo y único. La persona jurídica es su único titular. Es enajenable, porque tiene un valor patrimonial. No debe confundirse con la denominación [nombre de un establecimiento, local, emblema o si­ gla, que son elementos propios de la propiedad industrial).

1.4 .3 El domicilio a ) Definición FERNÁNDEZ SESSAREGO sostiene: “Es el asien to jurídico de la p erson a, su sede legal, el te ­ rritorio donde se encuentra para imputársele posiciones jurídicas, para atribuirle derechos y obligaciones". El Código Civil lo define como la resid en cia habitual de una p erson a.

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b)

RESIDENCIA

HABITACIÓN 0 MORADA

Es la permanencia en un lugar con carác­ ter temporal y sin ánimo de vivir allí. Es un elemento fáctico de carácter sociológi­ co verificable objetivamente. El artículo 33° del Código Civil unifica los conceptos de domicilio y residencia.

Implica una permanencia accidental en un sitio determinado, una estancia transito­ ria que no tiene el carácter de habitual o permanente.

C aracterísticas

• Es único. Sólo existe un domicilio real u ordinario, excepto una em presa que tiene varios e s­ tablecim ientos y sucursales o las personas que ejercen dos o más funciones públicas en dis­ tintos lugares. • Es necesario . Es una exigencia jurídica, ninguna persona puede carecer de él. • Es legal. Está previsto en la norma. • Es voluntario. Depende de la voluntad de la persona, su constitución, conservación o pér­ dida. • Es inviolable. Salvo mandato judicial o en los estados de excepción. • Es m utable. Se puede cam biar de un lugar a otro.

c)

T eorías del domicilio

El Código Civil vigente se suscribe a la teoría subjetiva y, en tal sentido, reconoce que el domici­ lio tiene dos elementos:

T eo ría Objetiva

Se caracteriza por el hecho material de residir habitualmente en un determinado lugar.

T eo ría Subjetiva

Se caracteriza por la intención de permanecer, habitar o residir en un determinado lugar.

Elem ento su bjetiv o: Debe existir el deseo o animus de residir en determinado lugar. Esto se manifiesta de m anera expresa o por la efectiva residencia. Elem ento objetivo: La persona fija su residencia en un lugar determinado.

d)

Clases de domicilio

Cabe indicar que si bien cada persona se presume poseedora de un domicilio [domicilio gene­ ral], existe la posibilidad de que, por la naturaleza de las actividades a las que se dedique, tenga un domicilio especial

d .l) Domicilio General u Ordinario Es el lugar donde reside la persona en forma estable y voluntaria [artículo 332 del Código Ci­ vil). Se considera que este domicilio puede ser real o voluntario cuando la persona elige libre-

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mente el lugar de su residencia, o legal cuando es impuesto por la ley, sin admitir prueba en contrario. A su vez se subdivide en: • Domicilio voluntario. Es aquél que elige librem ente la persona. • Domicilio conyugal. Es aquél donde los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el úl­ timo que compartieron. • Domicilio de los in cap aces. Su domicilio es el de sus representantes legales. • Domicilio de las p erso n as que resid en tem p oralm en te en el extran jero . Se considera domiciliadas en el último domicilio que hayan tenido dentro del territorio nacional. • Domicilio de los tran seú n tes o am b u lan tes. A las personas que no tienen domicilio cono­ cido se les considera domiciliadas en el lugar donde se encuentran. • Domicilio de p erso n as jurídicas. Se considera como su sede legal aquélla que aparece en sus estatutos o que se encuentra inscrita en las autorizaciones de funcionamiento o, en su defecto, el lugar donde se encuentra la dirección o la administración. Si la persona jurídica tiene sucursales, su domicilio es el lugar donde se encuentra funcionando.

d .2) Domicilio Especial Es aquél que se refiere al ejercicio de determinados derechos o relaciones jurídicas. ESPINOZA ESPINOZA sostiene que es el domicilio impuesto por los mismos particulares para ciertos ca­ sos. Dentro de él se distingue:

DOMICILIO CONTRACTUAL 0 NEGOCIAL

DOMICILIO AD LITEM 0 PROCESAL

Es el que se fija para la ejecución de un acto jurídico. Se prevé norm almente en los contratos a fin de establecer en dónde se deben ejecutar las prestaciones o dónde se deben rem itir los requerimientos. Es aquel que fijan las partes en un proceso; constituye un requisito de admisibilidad de la demanda y de la contesta­ ción.

e) R esidencia involuntaria Es aquélla que se debe a la prisión, destierro, etc. En este supuesto no se tom a en consideración la voluntad de la persona de perm anecer en determinado lugar. Sólo se podría perm itir la res­ tricción de esta facultad cuando se ha impuesto una sanción luego de un Debido Proceso. En es­ tos casos, la ley establece que se m antiene el domicilio real u ordinario. Q Pluralidad de dom icilios El artículo 35° del Código Civil establece esta posibilidad al afirm ar que, a la persona que vive alternativam ente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Consideramos que se refiere a un domicilio legal alternativo. A través de una presunción legal, los terceros pueden presumir que el domicilio de una persona es el lugar donde reside ocasionalmente o el espacio geográfico donde desempeña sus funciones o labores habituales.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

g) Cambio de domicilio En el Código Civil de 1 9 3 6 se requería, para el cambio de domicilio, la declaración expresa ante la municipalidad o la residencia voluntaria en otro lugar por dos años. El Código Civil establece que no se requiere cumplir formalidad alguna, aunque existen supuestos en los que debe veri­ ficarse algunas condiciones. Por ejemplo, para efectos del domicilio fiscal se considera subsis­ tente, m ientras el cambio no sea comunicado a la administración tributaria. El cambio de domicilio debe ponerse en conocimiento de los acreedores mediante comunica­ ción indubitable (carta notarial o notificación judicial).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL T eoría g en eral del D erecho Civil y D erecho de p erson as "6. Nuestro ordenamiento jurídico establece que el concepto "sujeto de derecho" comprende al ser humano individual (concebido y persona) y al colectivamente establecido (persona colecti­ va y organizaciones de personas no inscritas); amén de fijar que la noción de capacidad presu­ pone la declaración y el conocimiento de la aptitud e idoneidad para adquirir derechos y con­ traer obligaciones de naturaleza jurídica. El reconocim iento legal de la aptitud e idoneidad de un sujeto de derecho para adquirir dere­ chos y contraer obligaciones se manifiesta en dos planos, a saber: a) Capacidad de goce Es la facultad o atributo de la persona para ser sujeto de derechos y obligaciones; es decir, para forjar relaciones jurídicas en torno a una actividad determinada y consentida por el ordena­ miento jurídico. Dicha "cualidad" jurídica es inherente a la persona humana y, por ello, es un atributo general. b) Capacidad de ejercicio Es la facultad o atributo personal que permite producir por propia voluntad, efectos jurídicos válidos para sí o para otros, responsabilizándose expresamente de sus consecuencias. Por en­ de, comporta la prerrogativa para gobernarse por sí en las diversas contingencias de la vida coexistencia!. Ahora bien, conforme lo establecen los artículos 4 2 -, 4 3 - y 4 4 - del Código Civil, la regla general es que todas las personas que hayan cumplido 18 años de edad tienen plena capacidad de eje r­ cicio de sus derechos civiles, salvo el caso de aquellos que por imperio de la ley son considera­ dos absoluta o relativamente incapaces." (Exp. N° 00518-2004-AA/TC) "§5 El concebido com o sujeto de p ro tecció n jurídica 5.1. T ratam ien to del concebido en el o rd en am ien to jurídico peruano 15. El Código Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano, esta­ blecía en su artículo 10 que "El hombre, según su estado natural, es nacido o por nacer", y en el artículo 3 0 que "al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece"; para fi­ nalmente agregar en el artículo 4 0 que "El nacido y el que está por nacer necesitan para con­ servar y trasm itir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su con­ cepción, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana". 16. El proyecto de Código Civil de 1 8 9 0 era, por su parte, hasta más preciso al establecer en su artículo 1 4 9 que "el hombre, según su estado natural, es concebido o nacido", agregando que "al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece". Ya el Código Civil de 1 9 3 6 no

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utiliza el térm ino "concebido#, como se preveía en el proyecto antes glosado, sino que estable­ cía que "El nacim iento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido pa­ ra todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo". 17. El Código Civil de 1 9 8 4 , en su artículo 1° declara que "la persona humana es sujeto de dere­ cho desde su nacim iento", agregando que "la vida humana comienza con la concepción", y que "El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece". Por su parte, el Decreto Le­ gislativo N° 3 4 6 - Ley de Política Nacional de Población, establece en el artículo IV inciso I del Título Prelim inar que "La Política Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida" y que "El concebido es sujeto de derecho desde la concepción"; la Ley N° 2 6 8 4 2 - Ley Ge­ neral de Salud, cuyo título Preliminar, artículo III, estipula que "toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los térm inos y condiciones que establezca la ley...", así como que "El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud". El Código Sanitario aprobado en m ar­ zo de 1969 mediante Decreto Ley N° 1 7 5 0 5 , establecía en su artículo 17 que "Con la concep­ ción comienza la vida humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestión comprende a la madre y al concebido"; agregaba tam bién (artículo 31°] que "Al niño desde la concepción hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de la salud...)" de otro lado, en el artículo 113° estipulaba que "Las acciones de salud comprenden al hombre desde la concepción hasta la m uerte y deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital". 18. El derogado Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N° 261 0 2 , en el artículo I del Título Preliminar definía: "Se considera niño a todo ser humano desde su concep­ ción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad"; y, en cuanto a los derechos, señalaba en su artículo 1° que "Todo niño y adolescente tie­ nen derecho a la vida desde el mom ento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experim entos o manipulaciones genéticas contrarias a su inte­ gridad y desarrollo físico o mental". Ambas disposiciones se repiten prácticam ente de manera literal en el vigente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N° 2 7 3 3 7 . 19. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepción; siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya determinada, y so­ bre la cual no tendría utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores. 20. Aun así, y he ahí una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su protección jurídica desde la concepción, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce la concepción. Sin embargo, debe rem arcarse que sí existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posición respec­ to al momento desde el cual se debe brindar atención y protección al ser humano, fijándolo en este caso a partir de la fecundación. 21. Se trata del documento denominado "La Salud Integral; Compromiso de Todos - Modelo de Atención Integral de Salud", aprobado por Resolución Ministerial N° 729- 2009-SA/DM de 20 de junio de 2 0 0 3 , como "m arco con cep tu al referen cial que establece las acciones y estrate­ gias para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud de las personas, la familia y la comunidad" (resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e implementación co­ rresponde tanto a la Dirección General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regio­ nales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementación de pro­ gramas de Atención Integral, y para ello, el punto 1.1 "Grupos Objetivo para los Programas de Atención Integral" prevé que "Cada Programa de Atención Integral de Salud por Etapa de la Vi­ da, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *P ro g ram a de A tención Integral de Salud del Niño, que com prende desde la fecundación h asta lo.s 9 a ñ o s..." (resaltado y subrayado nuestro). La misma disposi-

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dón señala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atención se divida sus gru­ pos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los niños, estable como primero de ellos al de "Niño p o r n ace r: desde la fecundación hasta an te s del n acim ien to ” [resaltado y subra­ yado nuestro]. En el anexo 2 del mismo documento se establecen los "Cuidados Esenciales para los Programas de Atención Integral de salud por Etapas de la Vida", el cual en el punto denomi­ nado "Atenciones Individuales Específicas del Niño. Estimulación Prenatal y Temprana" prevé lo siguiente: "Atención periódica durante la gestación, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del niño. Conjunto de p ro ceso s y acciones que potencian y prom u even el d esa­ rrollo físico, m ental, sensorial y social del s e r hum ano desde la fecundación h asta el n a­ cim iento...” [resaltado y subrayado nuestro). 5.2. El concebido p ara la d octrin a jurídica 22. Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido el térm ino concep­ ción en el mundo jurídico a través de los diccionarios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de nuestro país y a dos de los más usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCÍA CALDERÓN, CABANELLAS Y OMEBA, respectivamente. Es así que estas fuentes definen el término co n cep ción de la siguiente manera: [i] "Unión de los m ateriales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la for­ mación de un nuevo ser", y se remite, entre otros al término p r e ñ ez [García Calderón, Francis­ co. Diccionario d e la Legislación Peruana, tomo 1. Lima: Grijley, edición en facsímil de la segun­ da edición, 2 0 0 3 , p. 501]. En cuanto a esta última palabra, indica: "Se llama preñez o preñado el estado de una m ujer que ha concebido un hijo..." [Op. cit. Tomo 11, p. 1571]. [ii] "El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital". Se agrega que fisiológicamente "La concepción se efectúa en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo. La concepción no es inmediata a la cópula carnal; pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde ésta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvu­ lo o elemento fem enino”. En cuanto al aspecto estrictam ente jurídico señala que "Desde la con­ cepción en el seno materno comienza la existencia de las personas..." [CABANELLAS, G. Dicciona­ rio Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo 11. Buenos Aires: Heliasta, 16° edición, 1981, p. 253]. [iii] "Del latín [concepto-ónis]. Acción y efecto de concebir. Biológicamente es el momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden jurídico, el comienzo de la existencia de la persona" [Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Argentina, sine data. Tomo 111, p. 578]. 23. Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce reitera­ damente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo un ca­ so en el que, como se ha señalado, expresam ente se inclina a considerar a la vida como un pro­ ceso que se inicia con la fecundación. Dentro de esa situación de controversia anotada, es posi­ ble identificar: [i] Un im portante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específicam ente a partir de la fusión de los pronúcleos y la forma­ ción de la nueva célula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, sólo para ci­ tar a los peruanos, MARCIAL RUBIO CORREA, CARLOS Fernández Sessarego y Enrique Varsi RospiGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho genético, respectivamente. Esta posición considera que toda la información constitutiva del nuevo ser ya está contenida en esa prim era y única célula; ella contiene el código de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de perm itir evolu­ cionar, toda la información necesaria y a la vez suficiente que define las características de un nuevo ser humano, único e irrepetible, surge de la unión de los 23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los de-

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más. De otro lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicaría una vulneración del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitución como por todos los tratados internacionales de derechos humanos. (ii] Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación del óvulo fecundado en el útero m aterno como el inicio de la vida humana, la gestación y por ende el embarazo de la mu­ jer. Entre ellos se encuentran Luis Bramont Arias, Luis Bramont-Arias Torres, Raúl Peña Ca­ brera, Luis Roy Freire, Felipe Villavicencio T erreros y José Hurtado Pozo, todos juristas reco­ nocidos en el ámbito penal, siguiendo así la corriente mayoritaria en este campo del Derecho. 24. Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la cien­ cia médica señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le pre­ senten, Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta defi­ nitiva, el mundo jurídico tam bién se encuentra dividido. Es por ello que, para la solución del ente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales, como el pro hom ine y el fa v o r débilis." [Exp. N° 0200.S-2009-PA/TC] "La p artid a de nacim iento 11. Es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existen­ cia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los re­ gistros civiles se deja constancia del hecho inicial o determ inante de la existencia de una per­ sonalidad humana. N aturaleza jurídica y tra sce n d e n cia de la p artid a de nacim iento 12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal: -

Del hecho de la vida.

-

De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.

-

Del apellido familiar y del nom bre propio.

-

De la edad.

-

Del sexo.

-

De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad.

-

De la soltería, m ientras no se ponga nota marginal del matrimonio.

Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayo­ ridad automática, por el transcurso del lapso legal, y la inscripción en otros registros, para efec­ tos causales. La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona. De acuerdo con la legislación de cada país, está establecido que el registro civil expide docu­ mentos que los interesados utilizan con el objeto de acreditar los hechos que han sido motivo de registro. En algunos países se expide solamente un tipo de documento para cada especie de hecho, el cual es una copia textual del asiento efectuado originalmente para realizar la inscrip­ ción del hecho en el registro; a este documento se denomina partida. En otros países los docu­ mentos se expiden para cada hecho y pueden ser de texto diferente, según el objeto al cual esté destinado.

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Elem entos de la p artid a de nacim iento: n om b re del individuo al n acer 13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distin­ guirse de los demás. El nombre tiene dos com ponentes: el prenombre y los apellidos. El nom ­ bre es el elem ento característico individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la ins­ cripción en el registro civil. La elección de un segundo o más nombres es facultativa. El nom bre recoge datos históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información base para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especia­ les; no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se transm ita por procreación; es im prescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo o se utili­ ce un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identificación, individualización y la p erte­ nencia de una persona a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de dere­ chos tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros. El apellido 14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de la familia que sirve para dis­ tinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido pa­ terno y luego el apellido materno. El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de nacimiento, salvo por tram itación administrativa judicial. El apellido establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transm ite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial. El sexo del individuo 15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elem entos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo confi­ guran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse. Fech a de nacim ien to (h ora, día, m es y año del nacim iento - día de la inscripción) 16. Establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano, el derecho a obtener el do­ cumento nacional de identidad (DNI) se detenta desde los 18 años. La fecha de nacim iento de­ term ina lím ites para la celebración de actos jurídicos (matrimonio, adopción). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a cargos públicos y para el goce de los derechos pro­ visionales. Mediante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciu­ dadanía, y se dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro de sus limitaciones, en la vida pública del Estado; tales derechos pueden ser los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, así como la entrega del documento de identidad na­ cional, asistencia consular en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del Estado. El lugar de n acim iento 17. Vínculo político y social (“nacional") que une a una persona con el Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia de una persona a un sistem a ju ­ rídico concreto dictado por un país. Este vínculo del individuo con un Estado le genera dere­ chos y deberes recíprocos. Identidad y d irección de los p ad res 18. Establece la filiación y la paternidad, es decir, el vínculo familiar respecto al hijo en prim er grado de consanguinidad en línea recta; asimismo, otorga deberes y derechos tales como la pa-

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tria potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el ámbito del derecho penal sir­ ve para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la dirección, nacionalidad y profesión de los padres, tienen efectos útiles para fines estadísticos. N om bres y apellidos del re g istra d o r 19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la información que se con­ signa en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislación peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, así como la edad, estado civil, naturaleza, profesión u ofi­ cio y domicilio de las partes que intervienen en el acto de inscripción. T ratam ien to de la p artid a de nacim iento en la legislación 20. La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil establece que los ac­ tos concernientes al estado civil de las personas -e n prim er térm ino, por supuesto, el naci­ m iento- se harán constar en el registro civil. Las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Seguridad Social se realiza­ rán obligatoriam ente dentro del tercer día de producido el nacimiento, en las oficinas de regis­ tros civiles instaladas en dichas dependencias. Las inscripciones de los nacim ientos no contemplados en el párrafo anterior, se efectuarán dentro de un plazo de treinta [30] días y se llevarán a cabo, preferentem ente, en la dependen­ cia del registro bajo cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o del lugar donde reside el niño. Las partidas del registro civil contienen la información referente al nom bre de la persona. Ello permite, dado que los registros son públicos, que cualquier persona pueda solicitar la tran s­ cripción literal de la partida en la que consta de modo auténtico el nom bre que corresponde a todo sujeto de derecho. La partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad. En efecto, de conformidad con el artículo 4 1 - de la Ley Orgánica del Registro Civil de Identifi­ cación y Estado Civil, el registro del estado civil de las personas es obligatorio y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 4 - del mismo cuerpo normativo, los nacim ientos se inscriben en el registro de estado civil. La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario com petente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el que quedará inscrita; por ello, es razonable que se rem i­ ta la prueba del nom bre a lo que resulte en dicho registro, máxime cuando cualquier variación y los actos que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, tam bién se inscriben en el citado registro; ya que, además, se inscriben en este los cambios o adiciones de nombre, las adopciones, las sentencias de filiación y el reconocim iento de hijos, entre otros. Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carácter público, cualquier interesado puede solicitar la expedición de las constancias de inscripción respectivas, las que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 8 - de la citada ley orgánica, son consideradas instrumentos pú­ blicos y constituyen prueba fehaciente de los hechos a que se refieren, salvo que se declare ju ­ dicialmente su nulidad. En este sentido, la información relativa al nom bre obrante en el regis­ tro del estado civil, acredita en forma veraz el nombre de una persona determinada. No obstante, debe precisarse que, si bien la inscripción del nacimiento de una persona en el re ­ gistro de estado civil prueba el hecho del nacimiento y el nombre de la persona, ello no signifi­ ca en modo alguno que dicha inscripción constituye también medio de prueba de la filiación de dicha persona. Incluso cuando al momento de inscribir el nacimiento y subsecuente nombre tam bién se haya efectuado el reconocim iento del hijo extramatrimonial, en tal caso, en puridad, será este último acto el que acredite la filiación, mas no la inscripción del nacimiento. Al res-

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pecto, el artículo 5 2 - de la ley orgánica antes citada contempla una disposición expresa en el sentido señalado. Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligación de registrar el nacimiento y subse­ cuente nombre de una persona impide la obtención del documento nacional de identidad (DNl) y la expedición de alguna constancia por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, y, consecuentem ente, el ejercicio de los derechos para los que se requiere la previa obtención del DNl o la previa identificación de la persona, la falta de inscripción del nacimiento de una per­ sona no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corres­ ponden como ser humano, que son inherentes a su condición humana, como son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la legítima defensa, etc. Tales afirm aciones pueden apreciarse en situaciones concretas; así, se tiene, a guisa de ejem ­ plo, un caso de prestación de alimentos resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Su­ prema de Justicia de la República (Exp. N° 4 6 2 -2 0 0 3 Cajamarca), que fue revisado por dicha Sa­ la por haberse contravenido las normas que garantizan el debido proceso, vulnerado normas de carácter imperativo y perjudicado el derecho a accionar de una menor alimentista, priván­ dola de la tutela jurisdiccional efectiva por no haber sido registrada en los registros civiles, preexistencia que no puede negarse porque el certificado médico de nacimiento acredita que nació viva y que, como tal, es sujeto de derecho. La Sala consideró que el solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los derechos que le corresponden, según el Código Civil, sin que sea requisito la inscripción del nacimiento, y que debe considerarse el interés superior del niño y el adolescente. Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza, como se ha señalado ya, con el nombre, cuya prueba se rem ite a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de ten er vida. En este sentido, la imposibili­ dad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano. Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que éste conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de man­ tener la designación que le corresponde. Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, que se presenta cuando existen motivos justifi­ cados y media una autorización judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nom bre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar. Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que es homónima de un ave­ zado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio público, pues tales coinci­ dencias le impedirían realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas dis­ criminaciones o tem ores de los que sería víctima. Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la publicidad, con la finali­ dad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos opor­ tunamente en sede judicial. El artículo 826° del Código Procesal Civil vigente regula la rectificación de nombre, con trám ite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalm ente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de na­ cimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una deno-

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minación personal, en m érito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el Juez si encuentra que los motivos son justificados. El d erech o a la identidad 21. Este Tribunal considera que, entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1} del artículo 2 - de la Carta Mag­ na, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictam ente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determi­ nados rasgos distintivos, esencialm ente de carácter objetivo [nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.] y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y com portam iento personal, más bien de carácter subjetivo [ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.]. 22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictam ente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multipli­ cidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netam ente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordi­ nariam ente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subje­ tiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transform arse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. 23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facili­ dad a partir de datos tan elem entales como el nombre o las características físicas [por citar dos ejemplos], existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias [por citar otros dos casos]. El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariam ente de m anera integral, tanto más cuando de por m e­ dio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del mo­ do más adecuado a determinadas personas. El D ocum ento Nacional de Identidad y su im portancia 24. En nuestro sistem a jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patenti­ zados a través de algún documento especial. En el caso particular del Perú, es el Documento Nacional de Identidad el que cumple tal rol o función, constituyéndose en un instrumento que permite no sólo identificar a la persona, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones com erciales, etc. 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, perm ite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trám ites judiciales y otros trámites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. 26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende no sólo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renova­ ción, o supresión de tal documento, no sólo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tam bién un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir

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en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala. 27. Así, este Colegiado considera que en los casos en los que están de por medio discusiones sobre la identificación de las personas, generadas por la afectación de un Documento Nacional de Identidad, resulta imprescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autori­ dad, funcionario o persona emplazada, así como los eventuales daños que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que es en tales su­ puestos que debe centrarse la controversia de autos, encontrándose habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. (Exp. N° 02273-2005-PHC/TC] "La titu larid ad p rim aria de los d erech os fundam entales 4. En lo que respecta al primer extrem o a dilucidar, considera este Colegiado, a la luz de lo que viene siendo jurisprudencia uniforme y reiterada que, cuando la Constitución proclama o reco­ noce los derechos fundamentales, lo hace preferentem ente o antes que nada pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano física y m oralm ente individualizado. Hacia él se en­ cuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es él quien primordialm ente puede invocar su respeto y protección a título subjetivo. 5. El citado reconocim iento, de suyo trascendente, no significa, sin embargo, que la alusión mayoritariam ente perfilada por la Carta Fundamental desdibuje o ponga en entredicho la presen­ cia del concebido o ser humano en formación, ya que, como lo postula directamente el inciso 1 de su artículo 2, este último, al margen de su particular posición o estatus, es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, lo que evidentemente y a la luz de lo expresamente contemplado por el ordenamiento, supone ratificarle la condición indiscutible de titular de los atributos esenciales. 6. Siendo la lógica de la norma fundamental la descrita puede concluirse que, en principio, tan­ to la persona humana [el ser humano nacido] como el concebido (el ser humano que está por nacer] representan los titulares principales de los derechos fundamentales, siendo, por otra parte, y para efectos de lo que la norma constitucional postula, objetivos esenciales tanto del Estado como de la Sociedad, tal como se deduce tanto de su artículo 1 como del artículo 44.

1 .4 .4

C onsideraciones g en erales de las p erson as ju ríd icas

a. Conceptos p relim in ares Se puede definir a la persona jurídica como un sujeto de derecho, pues es centro de impu­ tación de derechos y obligaciones. La p erson a jurídica es una creación del D erecho. Supone la organización de personas [naturales o jurídicas] que se agrupan en la búsqueda de un fin va­ lioso [lucrativo o no lucrativo] y que cumplen con la formalidad establecida por el ordenamien­ to jurídico para su creación [que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley]. Al regular el mencionado artículo, que los miembros de la persona jurídica no tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas, se está haciendo referencia a la autonom ía patrim on ial de la p erso n a jurídica, es decir, al surgir un nuevo sujeto de dere­ cho, éste es titular de su propio patrimonio y no responderán por sus obligaciones sus inte­ grantes. Sin embargo, pese a que exista una persona jurídica perfectamente diferenciada de sus miembros, cabe la posibilidad de que éstos respondan patrimonialmente por las obligaciones de ésta. Al respecto, la Ley General de Sociedades, resulta ilustrativa. El artículo 3 1 - establece: "El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la respon-

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sabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan". Cabe mencionar que lo citado anteriorm ente sólo se aplica a algunas formas de personas jurídicas con fines lucrativos.

b. C om ponentes de la p erson a jurídica En la persona jurídica se configura más que nunca la teoría tridimensional del Derecho, por cuanto vemos la integración de los elementos que la componen:

Dim ensión hum ana

Está presente en todas y en cada una de las personas jurídicas que regula el Código Civil o las leyes especiales. Siempre se estará fren­ te a una organización de personas individuales.

Dim ensión axiológica

Surge de la necesidad del hombre para compartir con otras ciertas experiencias que, como es natural, no podría realizarlas de manera aislada. El hombre, así, com partirá determinados fines valiosos [lucrativos o no lucrativos}.

D im ensión n orm ativ a

Desde un punto de vista formal, toda persona jurídica es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y de derechos, pero esta reducción de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona jurídica se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Código Civil peruano, esta formalidad se cumple mediante la ins­ cripción de la organización de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto que se diferencia a la persona jurídica de la organiza­ ción de personas no inscritas.

c. Sistem as que contem plan el nacim iento de una p erso n a jurídica ENNCERUS, A propósito de la constitución formal de las personas jurídicas, describe tres sis­ tem as que perm iten el nacimiento de éstas: Sistem a de libre con stitu ción co rp o rativ a

Exige la reunión de varias personas para el fin determinado con una constitución corporativa.

Sistem a de la con cesión

La asociación sólo alcanza la capacidad jurídica en virtud de conce­ derle personalidad el Estado.

Sistem a de las d eterm in acion es n o rm ativ as

La persona jurídica obtiene la capacidad jurídica cumpliendo de­ term inados requisitos legales que tienden a ordenar la constitución y la seguridad del tráfico en el aspecto exterior, y cuando el cum­ plimiento de estos requisitos es atestiguado por un acto de autori­ dad. Este acto se da, generalmente, mediante la inscripción en un registro público determinado. Con esta atestiguación nace la perso­ na jurídica.

El legislador peruano se adscribe a este último sistem a para configurar el dato formal de la persona jurídica.

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d. Actividades económ icas de las p erso n as jurídicas y el fin lucrativo Dentro de este orden de ideas resulta coherente no sólo que una persona jurídica sin fines de lucro pueda realizar actividades económicas que no se limiten a "increm entar el patrimonio con los aportes de los asociados" o a efectuar rifas, solicitar donaciones, sino también que la misma persona jurídica sin fines de lucro, a través de su representante, forme parte de una persona jurídica lucrativa, por cuanto la eventual "ganancia" sería aplicada a una finalidad no lucrativa. En m ateria de capacidad patrimonial de las personas jurídicas, es importante dilucidar si, por el hecho de establecer una finalidad específica y, por ende, una serie de acciones determinadas, estos sujetos de derechos se verían limitados para realizar otro tipo de actividades.

e. Actos realizad o s antes de la inscripción de la p erso n a jurídica Una persona jurídica, a través de los titulares de sus órganos o de sus representantes, puede realizar una serie de actos jurídicos antes de su inscripción. La eficacia de dichos actos (con respecto a la persona jurídica) está som etida a la condición suspensiva de que se inscriba este sujeto de d erech o y que se ratifiquen (p o r el órgano facultado p ara ello) d en tro de los tre s m eses p o ste rio re s a dicha inscripción. Entendemos por ratificación al acto jurídico unilateral celebrado por un representante, exce­ diéndose en su encargo o siendo un supuesto representante (en el caso de falso representante), otorgándole eficacia al acto jurídico celebrado en exceso o á elfa lsu s procurator. Así, PRIORI PO­ SADA sostiene: "El fundamento de la ratificación descansa en el hecho de que una persona no puede recibir los efectos de un negocio jurídico, si no expresa por sí misma o a través de un tercero con la debida autorización, su voluntad. La ratificación puede ser expresa o tácita".

f. Capacidad de la p erson a jurídica La persona jurídica, en tan to sujeto de d erech o, posee la denom inada capacidad de goce. La doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general frente a una capacidad limi­ tada a la finalidad estatutariam ente establecida. En este último sistema son nulos los actos ul­ tra vires, vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto en el objeto social del estatuto. Sin embargo, un criterio que confirm a que la p erson a jurídica tiene capacidad de ejerci­ cio p er se es que sea responsable solid aria en caso de que sus rep resen tan tes, órganos o dependientes ocasion en daños en el ejercicio de sus funciones. Por ello, la persona jurídi­ ca, en tanto sujeto imputable, tiene plena capacidad de goce y ejercicio. Si bien la persona jurídica es titular de derechos y obligaciones que le corresponden de acuer­ do con su naturaleza, ésta requiere ejercitarlos a través de sus órganos, representantes y de­ pendientes, ésta es la posición que ha asumido el Código Civil en su artículo 93°, que establece que para el caso de las asociaciones (que lo hacemos extensivo para las demás personas jurídi­ cas), los m iem bros que desempeñen cargos directivos "son responsables ante la asociación conforme a las reglas de la representación". Si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurídico celebrado pro­ duce efectos directos respecto de la persona jurídica representada. Si no actúa dentro del ejer­ cicio de sus funciones, dicho acto será ineficaz, salvo que se ratifique. Estas mismas reglas se aplicarán para el caso de los dependientes que actúan en los establecim ientos de las personas jurídicas abiertos al público. Las disposiciones correspondientes al libro del Acto Jurídico se centran en la eficacia o ineficacia de los actos jurídicos celebrados con los representantes, no así respecto a la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione daño a terceros.

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g. Responsabilidad civil de la persona jurídica En caso de que el órgano, representante o dependiente genere un daño en ejercicio de su fun­ ción, en m ateria de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos: Si la responsabilidad es contractual, se aplica el artículo 1325° del Código Civil, es decir, res­ ponde frente al daño sólo la persona jurídica, sin perjuicio de que ésta repita posteriormente en contra del autor directo. Si la responsabilidad es extracontractual, se aplica el artículo 1981° del Código, es decir, se generará [de m anera solidaria) la responsabilidad directa del agente y, al mismo tiempo, la responsabilidad indirecta de la persona jurídica. Entre los supuestos de responsabilidad civil de la persona jurídica, tenemos; • La responsabilidad ultra vires, es decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. • La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente. • La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente. • La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante o depen­ diente.

1.4.5 Personas jurídicas regulares Son aquellas personas que han cumplido con las formalidades establecidas por la ley para su constitución, entre ellas, el de encontrarse debidamente inscritas. La inscripción en el Libro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos es el requisito determ inante para la existencia formal de la persona jurídica.

ASOCIACION a) Definición Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes pueden agruparse con fin es altruistas (en beneficio de terceros], egoístas (en beneficio sólo de sus asociados] o mixtos. La Constitución Política, en su Título 1, De la Persona y la Sociedad, Capítulo 1, Derechos Fun­ damentales de la Persona, artículo 2°, inciso 13), consagra que toda persona tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lu­ cro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución admi­ nistrativa.

b) Orden normativo aplicable El artículo 80° del Código Civil prescribe lo siguiente: "La asociación es una organización esta­ ble de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persi­ gue un fin no lucrativo". A partir de ello, se pueden establecer las siguientes condiciones:

Para su existencia Se debe distinguir el inicio de la existencia de la asociación como sujeto de derecho del de la asociación como persona jurídica. Como sujeto de derecho, la asociación se inicia con el ac­ ta de constitución. Como persona jurídica, comienza desde el día de su inscripción en el regis­ tro respectivo, que comprende los siguientes pasos:

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

1. Acta de constitución: Es el primer acuerdo que toman los asociados para manifestar su vo­ luntad de dar nacimiento a la asociación. Este es un acto jurídico que requiere, según el artículo 140° del Código Civil, lo siguiente: -

Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociación. Debe conside­ rarse como tales a los adolescentes [mayores de 12 años}, a efectos de constituir asociacio­ nes, de acuerdo al artículo 13° del Código de los Niños y Adolescentes [Ley N° 273 3 7 , del 02.08.00}.

-

Objeto físico y jurídicam ente posible que, en concordancia con el artículo V del Título Preli­ minar del Código Civil, no debe ser contrario al orden público ni a las buenas costumbres.

-

Fin lícito, que es aquella orientación de la voluntad no lucrativa que persigue la asociación.

-

Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sanción de nulidad.

-

La asociación requiere verificar legalmente todos los actos que realiza, en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artículo 83° obliga a la asociación a llevar libros de registro, donde consten sus datos esenciales; caso contrario, generará responsabilidad del Presiden­ te del Consejo Directivo.

2. Estatuto: Es la norma interna que regula el desenvolvimiento de la asociación. Debe constar por escritura pública, para salvaguardar que ninguna estipulación contravenga dispo­ sitivos legales imperativos. Al otorgarse éste por escritura pública, el Estado reviste de legali­ dad el acuerdo de los asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley, de que cons­ te en documento privado. Conforme al artículo 82° del Código Civil, el estatuto debe expresar:

La denominación, duración y domicilio. Respecto del nombre de la persona jurídica, debe tenerse en cuenta el D.S. N° 002-96-JU S [11.0 6 .9 6 }, que crea el índice Nacional de Preferencia Registral del nombre, denominación o razón social, que establece el derecho de reserva de pre­ ferencia registra!. Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30 días hábiles. Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al orden público ni a las buenas costumbres. Los bienes que integran el patrimonio social. Cabe m encionar que, en caso de la asociación, ésta puede constituirse [a diferencia de la sociedad o de la fundación} sin un capital, pero de­ berá determ inar la m anera en la cual se materializará [aportes, donaciones, entre otros}.

La constitución y funcionamiento de sus órganos, los cuales son la Asamblea General y el Consejo Directivo.

Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. Así como la Constitución Política regula el derecho que tiene la persona para asociarse libremente, el Códi­ go Civil, en su artículo 90°, contempla la facultad que tienen los asociados a renunciar a la aso­ ciación, debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la asociación no ex­ tingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. El artículo 91° prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados que renuncien o se separen de la asociación, o por sus suce­ sores si éstos hubiesen muerto, en virtud del principio del enriquecimiento indebido. Dicho ar­ tículo establece, además, que no se puede exigir el reembolso de las aportaciones.

Los derechos y deberes de los asociados. Suele distinguirse distintos tipos de asociados, co­ mo los fundadores, honorarios u ordinarios, en la medida que los derechos y las obligaciones variarán según el tipo de asociado que se desea. El asociado es aquel que, junto con aquellos que poseen su misma condición, le da el contenido ontológico a la persona colectiva denomi­ nada asociación. Como lo prescribe el artículo 89° del Código Civil, la calidad de asociado es in­ herente a la persona e intransmisible, salvo que lo permita el estatuto. El asociado puede ser representado por otra persona, incluso por otro asociado -s i así lo dispone el estatu to- en 225

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la Asamblea General. El artículo 88° establece que ningún asociado tiene derecho a más de un voto, pero ello no obsta, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, que puedan haber asociados que no tengan derecho a voto. Así, FERRARA señala: "La cualidad de miembro no da a priori una esfera típica de derechos y obligaciones, sino sólo aquellos dere­ chos y obligaciones que en virtud de la constitución son conferidos".

Los requisitos para su modifícación, la cual se debe aprobar, como lo prescribe el artículo 86° del Código Civil, por la Asamblea General y, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 87°, contar con un quórum calificado. Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino fi­ nal de su s bienes. Para tal efecto, el artículo 98° del Código Civil excluye a los asociados de ser beneficiarios del haber neto resultante posliquidación de la asociación.

Los demás pactos y condiciones que se establezcan. En resumen, el estatuto de la asociación debe expresar dos aspectos importantes, a saber: su estructura y su administración, la cual, a su vez, comprende su funcionamiento. Las asociaciones tam bién deben llevar libros en los que registren a sus asociados y también las actas, tanto de la Asamblea General como del Consejo Directivo. Estos libros se llevan con las formalidades de ley, bajo responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociación y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto.

Para la extinción La asociación se extingue por las siguientes causales: Si no puede funcionar según su estatuto, la asociación se disuelve de pleno derecho [artículo 94° del Código Civil). Por liquidación ordenada por la Junta de Acreedores [artículo 95° del Código Civil). Si los fines de la asociación son contrarios al orden público o a las buenas costumbres [artículo 96° del Código Civil). Es im portante tener en cuenta la prohibición expresa por ley de admitir la posibilidad del re­ parto del haber neto resultante de la liquidación a los asociados [artículo 98° del Código Civil).

c) Órganos de gobierno de una asociación c .l ) Asamblea General De conformidad con el artículo 84° del Código Civil, es el órgano supremo de la asociación. Dentro de ésta se debe distinguir:

Asamblea universal. Es la reunión de todos los asociados. En este caso se puede prescindir del requisito de la convocatoria previa.

Asamblea de delegados. Al existir una gran cantidad de asociados, a efectos de agilizar las de­ cisiones del órgano supremo y hacer viables las asambleas, se nom bran delegados en propor­ ción a determ inada cantidad de asociados. Es a ellos a quienes convoca el Presidente del Conse­ jo Directivo y son ellos los que, en representación de todos los asociados, toman las decisiones.

Asamblea de regularización. Se da cuando, si bien no se han inscrito en Registros Públicos los Consejos Directivos que han sucedido al último inscrito, sí se han registrado en el libro de actas de la Asociación. Entonces, la Asamblea de regularización es la que convoca el Presidente del último Consejo Directivo inscrito en el libro de actas de la asociación, con la finalidad de ratifi­ car a los Consejos Directivos, los actos que éstos han realizado y para que los asociados nom­ bren al nuevo Consejo Directivo.

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Etapas de la Asamblea General: CONVOCATORIA

QUORUM

VOTACION

Acto jurídico mediante el cual el Presidente del Consejo Directivo [o quien esté facultado para ello) llama a los asociados para que se reúnan en asamblea general. Los medios para convocar pueden ser de lo más va­ riados [aviso en periódi­ co, esquelas, etc.].

Número mínimo de aso­ ciados que se requiere pa­ ra que se declare válida­ mente instalada la asam ­ blea general.

Manifestación de volun­ tad de los asociados res­ pecto de los puntos con­ tenidos en la agenda, o de los que decidan tratar, en el caso de la asamblea universal.

Funciones de la Asamblea General: Según el artículo 86° del Código Civil, son las siguientes: • Elección de los m iembros del Consejo Directivo. • Aprobación de cuentas y balance de la gestión. • Resolver sobre la modificación del estatuto. • Acordar la disolución de la asociación. • Resolver supletoriam ente los asuntos que no sean competencia de otros órganos. Los acuerdos que se adopten en la Asamblea General obligan a todos los asociados. Es por eso que, como ya se mencionó, en caso de que un asociado no esté conforme con dichos acuerdos, puede ejercer la facultad de impugnarlos judicialmente, de acuerdo con las formalidades con­ sideradas en el artículo 92° del Código Civil.

C.2)

El Consejo Directivo

Posee un Presidente. Quienes integran este consejo son responsables frente a la asociación, de acuerdo con las normas que el Código Civil establece para la representación [Art. 93 c.c.]. Pero no son responsables aquellos que no hayan participado en el acto generador de un daño o que dejaren constancia de su oposición. Resulta importante señalar que en el estatuto se debe regu­ lar, necesariam ente, el quórum y las mayorías del consejo directivo, por cuanto en este caso no cabe aplicación supletoria del Código Civil debido a que ello no ha sido regulado.

FUNDACION a) Definición Es una persona jurídica no lucrativa que se constituye m ediante ¡a afectación patrim onial c o n fi­ nes altruistas de una o varias personas [fundador o fundadores). Sus integrantes [adm inistrado­ res) se encargan de conservar y cuidar dicho patrimonio, así com o de dirigir esta persona jurídica en beneficio de terceros [beneficiarios). Sus orígenes se rem ontan a la antigua India, Persia, Egipto e Israel, en donde se reconocían ins­ tituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e ídolos.

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También en la tradición greco-helenística se instituían fundaciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la dominación, las protegió. Asimismo, se asimila esta institución en el dere­ cho sepulcral para conmemorar el dies natalis del muerto y el cuidado de su sepultura. Luego se presenta este tipo de entidades destinadas a fines piadosos o benéficos [pia causae], depen­ diendo de la autoridad eclesiástica. En el siglo XIV esta institución se diversifica y tam bién se acogen a ella los laicos. Es debido a ello que, posteriorm ente, la persona colectiva "fundación" es regulada por la mayoría de Códi­ gos Civiles modernos. El Código Civil, en m ateria de fundaciones, recoge cambios sustanciales en cuanto a los elem en­ tos característicos que la doctrina contem poránea le asigna. Su estructura organizativa subyace en la organización de un conjunto de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propósito de lucro y cuya finalidad sea un interés social. La administración la pueden eje r­ cer tanto personas individuales como jurídicas, cuyos bienes serán destinados a la realización de fines esencialm ente altruistas, que denoten la sensibilidad social para la cual ha sido consti­ tuida.

b) Naturaleza jurídica Autorizada doctrina italiana define a la fundación como un ente administrativo con personali­ dad jurídica, dotado de un patrimonio para la obtención de una finalidad no lucrativa, agregan­ do que la fundación está dirigida por un órgano administrativo, compuesto por uno o más ad­ m inistradores, que tiene el poder de decisión de los actos inherentes a su función. GAICANO es enfático al afirmar: "Las fundaciones se presentan, al igual que las asociaciones, como organi­ zaciones de hom bres, respecto a las cuales el patrimonio es simplemente un medio de atención de la finalidad". La distinción dejó de estar puesta en térm inos heterogéneos para ser buscada al interior de una categoría homogénea: la de las organizaciones colectivas, las cuales pueden asum ir las contrapuestas configuraciones de la asociación y de la fundación.

c) Componentes Son elem entos constitutivos de la fundación:

La organización de personas. Este elemento, que revela su presencia en el ordenamiento ju ­ rídico, es el que le da contenido ontológico. Las personas intervinientes en este tipo particular de sujeto colectivo son el fundador, o los fundadores, así como los administradores, quienes sí forman parte de la misma. Existen terceros que son favorecidos por esta persona colectiva, y son llamados beneficiarios. Un sector de la doctrina nacional sostiene que la fundación no tiene miembros: "En realidad, la fundación tiene órganos que se encargan de su administración, ya sea individual o colegiada­ mente, pero no tiene integrantes por ser una persona jurídica cerrada a la filiación. Siendo así, es claro que la única integración a ella se da a través de la asunción de las tareas del adminis­ trador" [VEGA M E R E].

Patrimonio de la fundación. Está constituido por el conjunto de los bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta organización pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin su existencia, éstos no se podrían realizar. El patrimonio inicial de esta institución es­ tá dotado por el fundador o fundadores, pero puede sufrir modificaciones durante el desarrollo existencial de esta persona colectiva. La administración del patrimonio fundacional está fiscali­ zada por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que no se altere el carácter social por el cual fue constituido.

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Fines. Con el desarrollo de la doctrina jurídica contemporánea, especialmente dentro del cam­ po de las personas jurídicas y, en singular, de las fundaciones, se ha originado una discusión acerca de cuál debe ser su fin específico. Nuestro Código socializa el fin fundacional como se expresa en el artículo 99°, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina contem poránea (debe ser de "interés público o general”). Sin embargo, hay quienes objetan el carácter del fin fundacional, expresando que el fin social es discutible, puesto que aquel estaría librado a una calificación administrativa, lo que podría originar el desaliento para la constitución de fundaciones pione­ ras con fines novedosos. Se debe ten er presente que, si no se señalara expresam ente el fin fundacional, se volvería a caer en los problemas que originó el Código derogado. Además, toda fundación se crea siempre sobre la base de un gesto generoso y solidario del fundador que conduce a beneficiar a toda una colectividad.

d) Constitución Nuestro Código Civil, en su artículo 100°, prescribe lo siguiente: 'La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testam ento". Este artículo hace la atingencia en cuanto a la es­ critura pública, en la cual pueden intervenir una o varias personas individuales o jurídicas, cri­ terio que no seguía el Código Civil de 1936. El artículo en mención rem arca que el acto constitutivo de la fundación puede ser realizado de dos maneras:

Por escritura pública Por testamento

El acto constitutivo puede ser unilateral (lo constituye una sola persona individual o jurídica) o multilateral (dos 0 más personas individuales o jurídicas). Surte efectos después de la muerte del causante.

El artículo 101° se refiere a los elem entos básicos que deben aparecer en el acto de constitu­ ción o estatutos de la fundación. Es importante rem arcar que, si se omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originaría la invalidez del acto. Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresam ente en el instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el Código Civil le ha otorgado dicha potestad. En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el registrador notase la omisión de alguno de los elem entos esenciales para la constitución de la fundación, es su deber comunicársela al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 días supla la deficiencia advertida, de acuerdo con señalado en el artículo 104° y confor­ me a sus incisos 1, 2 y 3, según sea el caso. El artículo 102° establece que es irrevocable el acto de constitución de la fundación. Una vez inscrita dicha persona jurídica, los bienes m ateria de afectación dejan de pertenecer al fun­ dador. Sin embargo, hay un vacío legal en caso que la fundación, antes de inscribirse, comience a operar como persona jurídica, aún no siendo tal. Es decir, en el caso de la fundación no inscri­ ta, por el mismo motivo de que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad del fun­ dador, es inadmisible la revocación de la misma, por cuanto la fundación ya tiene autonomía propia.

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e) Consejo de supervigilancia Esta entidad tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan el propósito específico de este tipo de persona colectiva. Tiene la facultad de autorizar los actos de disposi­ ción y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento por seguir en cada caso. Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna dispo­ sición o gravamen de cualquier fundación (fuera de sus operaciones ordinarias), deberá contar con la autorización del Consejo. Otra facultad que cabe resaltar es la de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva la ampliación de los fines de la fundación, pero respetando en lo posible la voluntad del fundador y con asentim iento de los administradores. Este pedido se justifica cuando el patrimonio afec­ tado resulta notoriam ente excesivo para el fin por el cual fue instituido.

f) Extinción La fundación se extingue una vez cumplido el fin fundacional establecido en el acto de constitu­ ción. En doctrina se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de extinción de una fundación, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de cumplir con sus fines:

Imposibilidad legal

Cuando se distorsiona el fin de la fundación hacia un hecho o si­ tuación ilícita.

Imposibilidad de hecho

Se traduce en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional, que deviene en irrealizable.

El Código Civil, en el artículo 109°, concede la facultad al Consejo de Supervigilancia de Funda­ ciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de "imposible cumplimiento". El artículo 22° del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones explica en qué supuestos se considera que los fines de la fundación son im posibles: • Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. • Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyó por la caren­ cia o lim itación de recursos para satisfacer las necesidades del conjunto de personas benefi­ ciadas. • Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundación.

COMITE a) Defínición Es una person a jurídica no lucrativa cuyos integrantes, m ediante actividades de recaudación pú­ blica, se organizan con fin es altruistas (en beneficio de terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus integrantes) o mixtos. Paralelam ente a la asociación y a la fundación existe otra persona colectiva sin fines de lucro (el com ité) que se parece a la primera, en cuanto a la intención espontánea de un grupo de per-

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sonas que desean realizar una acción conjunta en la búsqueda de un fin valioso, y que se ase­ meja a la fundación, debido a que se organiza para adm inistrar bienes aportados por terceros. BASILE advierte que el comité actúa con medios financieros recibidos de terceros. BIANCA describe que el comité es una organización de personas que persigue una finalidad altruista mediante la recaudación pública de fondos. El comité ha sido definido como un centro unitario de actividad para la realización de la

obra mediante los fondos recolectados por suscripción pública de los cuales el ente de­ viene en titular.

b) Elementos constitutivos Elemento Ontológico

Está constituido por un conjunto de personas individuales, jurí­ dicas 0 ambas, que se organizan.

Elemento Axiológico

Se traduce en la finalidad altruista que persiguen estas perso­ nas.

Elemento Normativo

Reside en la inscripción en el registro correspondiente para dar inicio formal a esta persona colectiva.

c) Notas características Es importante precisar qué actividades específicas competen al comité. El artículo 111° del Có­ digo Civil sólo se refiere a la "recaudación pública"; sin embargo, como indica DE BELAÚNDE, de la lectura de los artículos 119° y 121° se desprende que las funciones del comité no sólo se agotan en la recaudación de fondos para el cumplimiento de un fin altruista, sino que también comprende la facultad de ejecutar dicha finalidad. Se observa que el comité es objeto de una específica previsión legislativa y de particulares re­ glas de responsabilidad a cargo de sus componentes para garantizar que los fondos sean utili­ zados para la finalidad por la cual el público los ha ofrecido: la específica disciplina del comité responde justam ente a una exigencia de tutela de la fe pública. El dato peculiar de la gestión de fondos públicamente recogidos no cambia la estructura del comité, que se inserta siempre en el esquema de la asociación y que perm anece sujeto a la normativa de ésta, en cuanto sea compatible. En la particular situación del comité, de no ser posible la entrega del saldo a los erogantes y só­ lo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al Juez, con conocimiento del Ministerio Público, que el saldo sea aplicado a otros comités o entidades con fines análogos, en interés de la comunidad y dentro de un plazo no mayor de 30 días. Sin embargo, la asociación no sigue la misma orientación, por cuanto de oficio, la Sala Civil Superior destinará la aplicación del saldo a fines análogos en interés de la comunidad. Una característica importante del com ité es la de su transitoriedad. TRABUCCHI apunta: "El fin -n o de lu cro- perseguido por los com ités se determina por los promotores y consiste, normal­ mente, en una determinada actividad cuya realización se supone posible dentro de unos ciertos límites de tiempo". Así pues, el com ité concluye, de ordinario, al cumplir su fin. Sin embargo, tam bién puede extin­ guirse cuando no haya podido concretar sus fines, o cuando sus actividades resulten contrarias al orden público o a las buenas costumbres.

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1.5 PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS 1.5.1 Defínición Es el conjunto de personas que se reúnen con determinado fín para alcanzar una serie de ob je­ tivos que cuentan con una organización y un determinado patrimonio; y, que se encuentran realizando sus actividades, pero que no han cumplido con constituirse de acuerdo con los re­ quisitos establecidos en la ley. El legislador peruano se desprende así de la línea tradicional de regular normativamente sólo a las personas colectivas y entorna una mirada retrospectiva a las antiguas coUegias rom anas, es decir, a sus antecedentes históricos.

1.5.2 Componentes Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurídicas son similares en sus aspectos ontológico y axiológico, es decir, ambas constituyen un conjunto de personas que se organizan en la búsqueda de un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carácter normativo, formal, por cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente. El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de individualización del conjunto de personas a una sola. Dicha distinción ha de tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una organización de personas no inscritas tendrán distin­ tos efectos que los actos que realicen los com ponentes de una persona colectiva. En el prim er caso, los autores son solidariam ente responsables; en el segundo, la responsabilidad corres­ ponde al sujeto de derecho persona colectiva. La referencia al "fondo común", térm ino empleado por el legislador, podría llevar a confundirlo con la figura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurídico peruano se reconoce a la co­ propiedad como la figura típica de propiedad colectiva y se desconoce aquella otra de la doc­ trina y legislación alemana, denominada "G esam nte H an d” [propiedad en mano común o co­ munidades de fin con autonomía patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio des­ tinado a la realización de los objetivos del grupo que, m ientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular más que por su calidad de comuneros. Los socios están autorizados para todos los actos con respecto a la cosa, por lo que la unidad colec­ tiva se manifiesta en cada uno de sus miembros. Se observa cierta semejanza entre el "fondo común", al cual alude el legislador peruano, con aquella figura de la propiedad en mano común.

1.5.3 Asociación no inscrita a) Definición El Código Civil peruano reserva un lugar para el tratam iento de una forma de organización de personas que realiza todas las actividades de una persona colectiva, aunque en el marco del Derecho no se concibe como tal.

b) Componentes La asociación no inscrita es la organización de personas que realiza esfuerzos mancomunados en busca de una finalidad no lucrativa. De lo anterior se desprende que está conformada por los dos elem entos mencionados:

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* Organización de personas Se mantiene como un conjunto organizado de personas, entre las cuales se puede distinguir a los representantes y a los integrantes de la Asamblea General. El artículo 124° del Código Civil hace referencia a los integrantes de la asociación no inscrita, a través de la Asamblea General (por cuanto este mismo cuerpo de leyes nos rem ite a la aplica­ ción de las normas que regulan a la asociación persona colectiva] que regirá el ordenamiento interno y la administración de dicho sujeto de derecho. En relación a los representantes de la asociación no inscrita, el artículo 126° establece sus obli­ gaciones. Se diferencia de la asociación persona colectiva en cuanto a la rigidez de las normas respecto a la responsabilidad, ya que en la asociación persona colectiva existen limitaciones en el nivel patrimonial, en cambio en la asociación no inscrita, sus representantes son solidaria­ mente responsables por las obligaciones contraídas, incluyendo a su patrimonio, en caso de que el fondo común no satisfaga dichas obligaciones. El Código establece, a diferencia de la fundación, que el patrimonio no es requisito para la cons­ titución de una asociación no inscrita. El patrimonio de la asociación no inscrita se constituye por los aportes y las cuotas de los aso­ ciados, los cuales llegan a formar un fondo común que está por encima de la voluntad de dispo­ sición de los asociados, quienes no se encuentran en derecho de solicitar el reembolso de sus aportaciones.

• Finalidad no lucrativa Los integrantes de la asociación no inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto de derecho, finali­ dades culturales, económicas, religiosas, deportivas, entre otras. Sin embargo, no pueden utili­ zar la asociación no inscrita para la satisfacción de necesidades económicas.

c) Extinción de la asociación no inscrita Al igual que la asociación inscrita, puede llegar a extinguirse por diversos motivos: cuando no puede funcionar según su estatuto, por declaración de insolvencia, cuando sus fines sean con­ trarios al orden público y cuando se inscriben en los registros respectivos. Una vez disuelta la asociación y concluida su liquidación, el haber neto resultante será entre­ gado a aquellas personas que establece el estatuto. Los integrantes de la asociación no inscrita no pueden beneficiarse del producto de la liquidación, puesto que, al hacerlo, se estaría contra­ viniendo la finalidad no lucrativa que caracteriza a la asociación. Sin embargo, cierta doctrina nacional afirma que el régimen de las asociaciones no inscritas tiene una norma precisa que permite interpretar que el fondo común (esto es, el patrimonio institucional] podría ser repar­ tido (entre los asociados, debo entender] y aplicarse al reembolso de las aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de la asociación, esto es, cuando deje de te­ ner vigencia (artículo 125°]. Esta interpretación es incompatible con una interpretación sistem ática en torno al tratamiento que se les da a las personas jurídicas sin fines de lucro. El mismo artículo 124° del Código Civil rem ite (para la regulación de las asociaciones no inscritas] a toda la normatividad de las aso­ ciaciones inscritas (el artículo 98° excluye a los asociados de percibir el haber neto resultante posliquidación]. No se diga que la frase del artículo 124° "en lo que sean pertinentes" haría so­ breponer la (restrictiva] interpretación contrarío sensu del artículo 125°. Es exactam ente lo contrario: el principio de no enriquecimiento patrimonial de los integrantes de las aso­ ciaciones (inscritas o no] es el que debe primar, se entiende, dentro de los alcances que se ex­ pusieron en el capítulo correspondiente.

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Recuérdese, además, que el artículo 9 8 - establece los casos en que no puede ser entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la Sala Civil de la Corte Supe­ rior respectiva ordenar su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose pre­ ferencia a la provincia donde tuvo su sede.

d) Órganos de representación y gobierno El hecho de que el sujeto de derecho colectivo denominado asociación no inscrita no ostente la categoría de persona jurídica no impide que pueda contar con órganos ni, evidentemente, con representantes. El artículo 126°, al establecer que el fondo común responde por las obligacio­ nes que han asumido los representantes de la asociación no inscrita y que responden solida­ riam ente quienes actúen en nombre de la asociación, aun cuando no sean sus representantes, hace llegar a la conclusión de que este tipo de sujeto de derecho tiene autonomía patrimonial imperfecta. Sin embargo, se deben distinguir los siguientes supuestos;

Quienes actúan en representación de la asociación no inscrita, los cuales deben ser enten­ didos en un sentido amplio [vale decir, representantes orgánicos, voluntarios y, en el caso de los dependientes en locales públicos, representantes de hecho). En este supuesto, el fondo co­ mún sirve para responder por las obligaciones contraídas por sus representantes.

Quienes actúan a nombre de la asociación no inscrita. Este supuesto se refiere a aquellos que se encuentran en la situación del falsus procurador, regulado en la segunda parte del ar­ tículo 161° del Código Civil y responderán personal, ilimitada y solidariamente por los daños que ocasionen, sin gozar del beneficio de exclusión. La asociación no inscrita goza de capacidad procesal según el segundo párrafo del artículo 124° del Código Civil, que expresa puede com parecer en juicio representada por el Presidente del Consejo Directivo o por quien haga sus veces.

1.5.4 Fundación no inscrita a) Definición Nuestro legislador de 1 9 8 4 ha hecho un aporte a la legislación contemporánea al prever el caso de fundaciones que no han podido cumplir con la correspondiente inscripción en los registros por una serie de razones, pero que no pueden ser óbice para que no cumplan con el fin funda­ cional socializador, que es el móvil que debe prim ar en este tipo de figura jurídica, según lo ex­ presa nuestro Código Civil. El Código Civil prevé la hipótesis de la fundación no inscrita, entendida como situación tran si­ toria y previa a la constitución de la fundación inscrita. Se puede definir a la fundación no inscrita como un sujeto de derecho autónomo destinado a la realización de un fin social, pero que no ha cumplido con la formalidad legal respectiva, que consiste en su inscripción en los registros correspondientes. El legislador acertó en su recono­ cimiento, puesto que este tipo de institución jurídica informal consta de todos los elementos básicos para su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado [aunque, de hecho), una or­ ganización determinada y el fin de carácter social.

b) Formalización necesaria Son muchas las circunstancias por las cuales una fundación adquiere la calidad de persona co­ lectiva. Es por esta razón que nuestro legislador dispone, en el artículo 127°, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio Público o de quien tenga legítimo in­ terés, para iniciar las acciones que conduzcan a lograr su inscripción en los registros.

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Es clara la preocupación del legislador de no querer que esta figura jurídica se mantenga en una situación informal, pero tampoco pretende negarle existencia. Es por ello que en el artículo 128°, a través de la estipulación de la responsabilidad solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situación. Esta solución se ve complementada por el artículo 129°, en el cual se señala que, ante la imposibilidad de la inscripción, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, el Ministerio Público o quien tenga legítimo interés, a la Sala Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundación, afectar los bienes en favor de fundaciones que tengan fines análogos o de fundaciones que se encuentren ubicadas dentro del mismo distrito judicial. En resumen, el legislador no pretende poner obstáculos al desarrollo y mantenimiento de las fundaciones en razón de su carácter solidario con respecto al interés colectivo y de las necesi­ dades públicas que no pueden ser, en muchos casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados, pero que a través de esta importante institución se pueden suplir.

1.5.5 Comité no inscrito Es aquella agrupación de personas que se organizan para recaudar aportes del público y desti­ narlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la formalidad de inscribirse en el registro. La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente responsables de la conserva­ ción de los aportes recaudados, su aplicación al fin fijado y de las obligaciones a las que se han comprometido. La intención del legislador es inducir a quienes no cumplen con la formalidad de inscribirse en el registro a que lo hagan efectivamente. El Código Civil establece que el Ministerio Público debe vigilar, ya sea de oficio o a pedido de parte, que los aportes que se hubieren recaudado se conserven y se destinen a su finalidad. En m ateria de responsabilidad civil, se establece la responsabilidad solidaria por parte de quienes aparezcan como organizadores del comité y de quienes asuman la gestión de los apor­ tes recaudados. La responsabilidad de ellos será con relación al propio sujeto de derecho comi­ té no inscrito, así como frente a los erogantes y, eventualmente, frente a los beneficiarios. El legislador peruano, de esta manera, ha comprendido una realidad dentro del campo de las interacciones humanas: el hecho de que una organización de personas que se unen para conse­ guir un determinado fin tenga presencia en el ordenamiento jurídico. El Código Civil peruano ha dado un gran avance al regular normativamente a este tipo de sujetos de derecho que, pese a que fueron el origen de las personas colectivas, estaban al margen de la legislación contem ­ poránea.

1.6 COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS 1.6.1 Definición Son personas jurídicas, creadas por ley, conformadas por una organiza­ ción de comuneros unidos por vínculos culturales y que trabajan colecti­ vamente en beneficio común. En doctrina, se las ha definido como un grupo social integrado por campesinos andinos, identificados económica, social, cultural e históricamente- dentro de un espacio territo­ rial y que, más allá de una relación individual-familiar que destaca en sus actividades, desarrollan interacción colectiva para provecho de todos los miembros.

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Las principales actividades de las comunidades campesinas son la agrícola y la ganadera. Sin embargo, se han incorporado nuevas labores, tales como el comercio, la artesanía, la orfebrería y la textilería. El Código Civil no regula este tipo de personas jurídicas en la sección correspondiente, sino que lo hace después de las organizaciones de personas no inscritas. Se define a este sujeto de dere­ cho, en el artículo 134°, de la siguiente manera: "Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al m ejor aprovechamien­ to de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación especial". Esta definición no circunscribe el fin de la comunidad a aspectos eminentemente agrarios o pe­ cuarios, sino que, en sentido lato, hace referencia al patrimonio y su m ejor aprovechamiento. Esto quiere decir que pueden considerarse dentro de la comunidad otras actividades tan im­ portantes y peculiares que mantengan tradición y que les den estabilidad: textilería, artesanía, orfebrería, cerámica, entre otras.

1.6.2 Presupuestos para su conformación Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artículo 135°, obtendrán la personalidad jurídica no solo con la inscripción en el registro correspondiente, sino tam bién con su recono­ cimiento oficial. Sin embargo, esta disposición contrasta con el artículo 89° de la Constitución, que reconoce la categoría de persona jurídica a las comunidades campesinas y nativas, sin ne­ cesidad de cumplir formalidades para ello. Esta situación ha sido puesta en evidencia por DE BELAÚNDE, quien ha calificado el diseño del citado artículo como de una "gruesa violación constitucional", ya que contradice no solam ente el texto y el espíritu de la Constitución vigente, sino una tradición constitucional instaurada en el Perú desde el año 1920, que otorgaba exis­ tencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su existencia. El artículo 134° del Código Civil establece que los fines de la comunidad campesina se orientan al m ejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comu­ neros, promoviendo su desarrollo integral. El artículo 2° de la Ley N° 24656, por su parte, indi­ ca que los fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país. Este "m ejor aprovechamiento del patrimonio" señalado por el Código Civil da a entender que su aplicación no está dirigida a una repartición de dividendos entre los comuneros, sino a in­ crem entar el patrimonio comunal.

1.6.3 Distinción entre comunidades campesinas y nativas El Código Civil no hace el distingo entre la comunidad campesina y la nativa, sólo da un plan­ team iento común a ambas, diciendo que son organizaciones estables y tradicionales de perso­ nas para el m ejor aprovechamiento de su patrimonio. Coincidimos con ESPINOZA cuando señala como comunidades campesinas a aquellas organiza­ ciones que han logrado superar la etapa de desarrollo de la cacería y la pesca y cuyas activida­ des más saltantes, pero no las únicas constitutivas, radican en la agricultura y la ganadería. Aquellas comunidades cuyo desarrollo sólo llega a una etapa de la cacería y la pesca, ubicada especialm ente en la selva peruana, son las denominadas nativas.

1.6.4 Inicio de la existencia legal Las comunidades campesinas, si bien son de "interés público", son personas jurídicas de dere­ cho privado. Y, por lo tanto, inician su existencia legal con la inscripción en los Registros Públi-

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eos. Sin embargo, el artículo 135° del Código Civil establece que, aparte de este requisito, es ne­ cesario su "reconocimiento oficial". Desarrollando este criterio, el artículo 2° del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas prescribe: "Para formalizar su personería jurídica, la Comunidad Campesina será inscrita por resolución administrativa del órgano com petente en asuntos de comunidades del Gobierno Regional co­ rrespondiente. En mérito a dicha resolución, se inscribirá en el Libro de Comunidades Campe­ sinas y Nativas del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral correspondiente. La inscripción implica el reconocim iento tácito de la Comunidad". La expresión "formalizar la personería jurídica" debe ser interpretada en el sentido no consti­ tutivo de la comunidad, sino a efectos de acreditar su calidad de persona jurídica. La inscripción se realiza en el Registro correspondiente a su domicilio. Esta regulación, como ya se advirtió, debe ser interpretada bajo la inspiración de los principios del artículo 89° de la Constitución, vale decir, que el nacimiento de las Comunidades Campesinas como personas ju ­ rídicas está dado por el reconocim iento que hace la Constitución y que las formalidades esta­ blecidas por las leyes especiales y el Código Civil son de carácter ad probationem .

1.6.5 Bienes de las comunidades campesinas Los artículos 23° y 24° de la Ley N° 2 4 6 5 6 establecen cuáles son los bienes de la comunidad: El territorio comunal cuyo dominio ejercen, así como las tierras rústicas y urbanas que se les adjudiquen o adquieran por cualquier título. • Los pastos naturales. Los inmuebles, las edificaciones, instalaciones y obras construidas, adquiridas o sostenidas por la Comunidad dentro y fuera de su territorio. Las maquinarias, equipos, herram ientas, implementos, muebles, enseres y semovientes y, en general, cualquier otro bien que posean a título privado. Los muebles y semovientes abandonados o de dueño no conocido que se encuentren dentro de su territorio. Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresam ente otorgados por gastos específicos. Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley. Aun si la comunidad campesina ejerciera una actividad empresarial, la ganancia obtenida sería considerada como una renta del patrimonio comunal. El trabajo comunal, tal como lo establece el artículo 22° de la mencionada ley no genera nece­ sariamente retribución salarial y no es objeto de contrato de trabajo. En atención a ello, resulta evidente que se trata de una persona jurídica sin fines de lucro.

1.6.6 Integrantes y órganos de gobierno de la comunidad a) Comuneros El artículo 5° de la Ley N° 2 4 6 5 6 establece que son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad. Dentro de los comuneros se distinguen a los calificados y a los integrados. Así, para ser comunero calificado, se requiere: • Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil. • Tener residencia estable no m enor de cinco años en la Comunidad. • No pertenecer a otra Comunidad.

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• Estar inscrito en el Padrón Comunal. ® Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad. En cambio, se considera comunero integrado: • Al varón o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la Comunidad. • Al varón o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado por la Comunidad. En ambos casos, si se trata de un miembro de otra comunidad, deberá renunciar previamente a ésta. Se reconoce al comunero el derecho a hacer uso de los bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista en su estatuto y en los acuerdos de la asamblea general. Sólo los comuneros calificados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas Generales. Son obligaciones co­ munes las de cumplir con las norm as establecidas por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeñando los cargos y comisiones que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus órganos de gobierno.

b) Los órganos de la comunidad campesina b .l) Asamblea General Órgano supremo de la comunidad que está constituido por todos los comuneros calificados de­ bidamente inscritos en el padrón comunal. Sin embargo, es posible establecer estatutariam ente la constitución de la asamblea general de delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensión territorial. La asam blea general de delegados está conformada por: • Delegados elegidos por los comuneros calificados, en un número mínimo de un delegado por cada 50 comuneros calificados. • Los miembros de la directiva comunal. • Los presidentes de las juntas de adm inistración local. • Los presidentes de comités especializados. La asam blea general puede ser ordinaria y extraordinaria. Las ordinarias tendrán lugar las ve­ ces que señale el estatuto de la comunidad, por lo menos cuatro veces al año. En ellas podrá tratarse cualquier asunto. Las extraordinarias se realizarán cuando lo acuerde la directiva co­ munal o lo solicite la quinta parte de los comuneros calificados. En ellas solo podrán tratarse los asuntos que sean objeto de la convocatoria.

b.2) Directiva Comunal Órgano responsable del gobierno y adm inistración de la comunidad. Está constituida por un mínimo de seis y por un máximo de nueve directivos, con los cargos de Presidente, Vicepresi­ dente, Secretario, Tesorero, Fiscal y Vocal. La elección de los miembros de la directiva comunal se realizará cada dos años, entre el 15 de noviembre y el 15 de diciembre, en la fecha que fije el comité electoral. Los m iembros de la directiva comunal son responsables individualmente de los actos violatorios de la Ley de Comunidades Campesinas y del estatuto de su comunidad practicados en el ejercicio de su cargo. También son responsables solidariamente por las resoluciones y acuer­ dos adoptados, a menos que salven expresam ente su voto, lo que debe constar en acta (artículo 21° de la Ley N° 2 4 6 5 6 }. Dentro de los treinta días posteriores al término de su mandato, la di­ rectiva comunal cesante, bajo responsabilidad, hará entrega a la directiva electa, de toda la do­ cumentación, bienes y enseres de la comunidad, mediante un acta. El incumplimiento de ello dará lugar a la interposición de acciones policiales o judiciales, según corresponda, sin perjui­ cio de im poner a los responsables, las sanciones que competan de acuerdo con el estatuto de la comunidad.

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b.3) Comités Especializados Órganos consultivos, de asesoramiento, de ejecución o apoyo para el desarrollo de actividades de interés comunal, los que estarán bajo la dependencia de la Directiva Comunal. La conforma­ ción, objetivos y funciones de estos comités, así como las atribuciones de sus integrantes, serán establecidos en el reglamento específico, el que para entrar en vigencia deberá ser aprobado por la asam blea general. Entre los principales comités especializados se encuentran el comité especializado revisor de cuentas, así como los comités de regantes, los clubes de madres, las rondas campesinas, los comités de créditos y otros similares. Nótese que el empleo del término comité es inapropiado, por cuanto no se trata de una persona jurídica independiente de la co­ munidad campesina. Los miembros del comité especializado revisor de cuentas son solidariamente responsables con los miembros de la Directiva Comunal si, conociendo las irregularidades practicadas por éstos, no inform aran a la Asamblea General.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "La titularidad primaria de los derechos fundamentales 4. En lo que respecta al primer extremo a dilucidar, considera este Colegiado, a la luz de lo que viene siendo jurisprudencia uniforme y reiterada que, cuando la Constitución proclama o reco­ noce los derechos fundamentales, lo hace preferentem ente o antes que nada pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él se en­ cuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es él quien primordialmente puede invocar su respeto y protección a título subjetivo. 5. El citado reconocimiento, de suyo trascendente, no significa, sin embargo, que la alusión mayoritariam ente perfilada por la Carta Fundamental desdibuje o ponga en entredicho la presen­ cia del concebido o ser humano en formación, ya que, como lo postula directam ente el inciso 1 de su artículo 2, este último, al margen de su particular posición o estatus, es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, lo que evidentem ente y a la luz de lo expresam ente contemplado por el ordenamiento, supone ratificarle la condición indiscutible de titular de los atributos esenciales. 6. Siendo la lógica de la norma fundamental la descrita puede concluirse que, en principio, tan­ to la persona humana [el ser humano nacido} como el concebido [el ser humano que está por nacer] representan los titulares principales de los derechos fundamentales, siendo, por otra parte, y para efectos de lo que la norma constitucional postula, objetivos esenciales tanto del Estado como de la Sociedad, tal como se deduce tanto de su artículo 1 como del artículo 44.

Los derechos fundamentales y las personas jurídicas 7. En el contexto descrito y aun cuando resulte evidente que la Constitución se refiere prefe­ rentem ente a la persona humana [como tam bién y, por extensión, al concebido], ello no signifi­ ca que los derechos solo puedan encontrarse subjetivamente vinculados con aquella conside­ rada stricto sensu de modo individual. Es evidente que la existencia y permisibilidad jurídica, de lo que se ha venido en denominar personas jurídicas o morales, plantea, por de pronto, y en la lógica de dirimir controversias como la presente, la necesidad de precisar el estatus jurídico de estas últimas en relación con los derechos fundamentales. Conviene precisar que, aunque esta discusión no era necesaria en el marco de la Carta de 1979, pues desde su propio texto dispensaba una respuesta expresa y concluyente [artículo 3], no ocurre lo mismo con la vigen­ te Constitución de 1993, que, como se sabe, guarda silencio sobre dicha materia. 8. Este Colegiado, sin entrar a definir lo que son las personas jurídicas en el sentido en que se les concibe por el ordenamiento infraconstitucional, parte de la constatación que su presencia.

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en la casi totalidad de oportunidades, responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en efecto, y específicam ente hablando, del derecho de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación, tal cual se proclama en el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución. A juicio de este Tribunal, toda per­ sona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización de perso­ nas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos. 9. En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí un conjunto de derechos, en­ cuentra un prim er fundamento la posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les re ­ sulten aplicables. En el plano constitucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado dos criterios esenciales que perm iten justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar el antes citado derecho a la participación de toda persona en forma individual o asociada en la vi­ da de la nación, y b) La necesidad de que el principio del Estado democrático de derecho e, in­ cluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho al reconocim iento y tutela jurídica en el orden constitucional de las personas jurídicas. 10. Con respecto a lo primero, queda claro que, si a toda persona natural se la habilita para que pueda participar en forma individual o asociada, mediantes diversas variantes de organización [principalmente personas jurídicas] es porque éstas últimas retienen para sí una multiplicidad de derechos fundamentales. En otras palabras, el ejercicio del derecho a la participación en forma asociada [Derecho de asociación] solo puede resultar coherente cuando la propia Consti­ tución no niega, sino que, antes bien, perm ite la existencia de derechos fundamentales que ga­ ranticen su eficacia. No existe otra conclusión posible, pues de lo contrario se tendría que ad­ mitir un absurdo como el de un derecho que, siendo fundamental en su reconocim iento y es­ tructura, carezca, no obstante, de incidencias o garantías en el orden constitucional. 11. Con respecto a lo segundo, este Colegiado considera que el no reconocim iento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas no significa tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues la sola existencia de un Estado democrático de derecho supone dotar de garantías a las instituciones por él reconocidas. Por otra parte, porque quienes in te­ gran las personas jurídicas retienen para sí un interm inable repertorio de derechos fundamen­ tales nacidos de su propia condición de seres dignos, no siendo posible que dicho estatus, en esencia natural, se vea minimizado o, peor aún, desconocido, cuando se forma parte de una persona jurídica o moral. En tales circunstancias, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que acompañan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no enumerado al reconocim iento y tutela de las personas jurídicas, sustentado en los citados principios del Estado democrático de derecho y correlativam ente de la dignidad de la persona. 12. Este Colegiado considera pertinente advertir que cuando se habla de las personas jurídicas en el sentido y forma que aquí se viene describiendo, fundamentalmente se entiende a la orga­ nización de sujetos privados o, en estricto, a las personas jurídicas de derecho privado, debién­ dose puntualizar que, por el contrario, el estatus jurídico de las llamadas personas jurídicas de derecho público [esto es, la que pertenecen o actúan a nombre del Estado] no necesariam ente y en todos los casos resultaría el mismo que aquí se ha desarrollado, aun cuando respecto del mismo pueda tam bién predicarse, bajo determinados supuestos, una cierta incidencia de los derechos fundamentales que en su momento debido corresponderá tam bién precisar.

Los derechos invocables por las personas jurídicas 13. Siendo constitucionalm ente legítimo el reconocim iento de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas, conviene puntualizar que tal consideración tampoco significa ni debe in­ terpretarse como que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la persona

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natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. En dicho nivel resulta eviden­ te que los derechos objeto de invocación solo pueden ser aquellos compatibles con la naturale­ za o características de cada organización de individuos, incidencia que, por de pronto, impone en el juez constitucional el rol de m erituador de cada caso, según las características o particu­ laridades que le acompañan. No se trata, en otras palabras, de una recepción automática, sino de una que toma en cuenta la particularidad del derecho invocado, su incidencia a nivel de la persona jurídica y las circunstancias especiales propias de cada caso concreto. 14. En medio del contexto descrito y aun cuando no se pretende ensayar aquí una enumeración taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus de las personas jurídicas, cabe admitirse, entre otros, y desde una perspectiva simplemente enuncia­ tiva, los siguientes: a) El derecho a la igualdad ante la ley [Artículos 2, incisos 2, 60, 63) b) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicación [Artículo 2, inciso 4) c) El derecho de acceso a la información pública [Artículo 2, inciso 5) d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria [Artículo 2, inciso 5, párrafo segundo) e) El derecho a la autodeterminación informativa [Artículo 2, inciso 6) f) El derecho a la buena reputación [Artículo 2, inciso 7) g) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica [Artículo 2, inciso 8) h) La inviolabilidad de domicilio [Artículo 2, inciso 9) i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados [Artículo 2, inciso

10) j) La libertad de residencia [Artículo 2, inciso 11) k) El derecho de reunión [Artículo 2, inciso 12) l) El derecho de asociación [Artículo 2, inciso 13) m) La libertad de contratación [Artículo 2, inciso 14) n) La libertad de trabajo [Artículo 2, inciso 15, y Artículo 59) o) El derecho de propiedad [Artículo 2, inciso 16) p) El derecho a la participación en la vida de la nación [Artículo 2, inciso 17) q) El derecho de petición [Artículo 2, inciso 20) r) El derecho a la nacionalidad [Artículo 2, inciso 21) s) El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios pro­ pios en el caso de las universidades, institutos superiores y demás centros educativos [Artículo 19) t) La libertad de iniciativa privada [Artículo 58) u) La libertad de empresa, comercio e industria [Artículo 59) v) La libre com petencia [Artículo 61) w) La prohibición de confiscatoriedad tributaria [Artículo 74) x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional [Artículo 139°, inciso 3) 15. Graficadas las cosas del modo descrito, queda claro que, en principio, y para casos como el presente, resulta perfectam ente legítimo poder acudir al proceso constitucional como una ma-

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nifestación que asume el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Naturalmente, y como in­ mediatamente se verá, dicha facultad deberá quedar condicionada a los propios supuestos pre­ vistos por la ley, de conformidad con la Constitución, contexto dentro del cual se plantea el si­ guiente tem a de discusión." [Exp. N2 04972-2006-PA /TC ) "3. La definición constitucional de domicilio no puede ser entendida en los mismos térm inos que el Código Civil ha regulado esta institución. Como dice Bidart Campos, en el Derecho Cons­ titucional el domicilio es entendido como la "morada destinada a la habitación y al desenvolvi­ miento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso perm anente o transitorio"^. Es decir, la institución del domicilio en térm inos constitucionales debe ser entendida de m anera amplia; por ejemplo, la habitación de un hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesión debe ser entendida como domicilio. 4. En se sentido, tam bién cabe señalar que coadyuvan a la configuración del citado domicilio constitucional algunos elementos, a saber: i) El Elemento Físico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a con­ diciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima. ii) El Elemento Psicológico: Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de m anera perm anente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condicio­ nes mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional se exige habitación, pe­ ro no necesariam ente ésta debe estar caracterizada por la continuidad. iii) El Elemento Autoprotector: Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada. 5. Ahora bien, nuestra Constitución ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a la "libertad de domicilio" a través de la garantía de "inviolabilidad" y, en ese sentido, ha esta­ blecido que los terceros, sean particulares o agentes públicos, en principio, están prohibidos de penetrar el ámbito domiciliario donde habita una persona, salvo que medie el consentimiento de ésta, exista una autorización judicial, se haya configurado una situación de flagrancia delic­ tiva o el peligro inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad. Asimismo, la norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legítima, como son las razones de sanidad o de grave riesgo. - El ingreso al domicilio con el consentim iento del titular del derecho: este hecho constituye un supuesto de entrada legítima en térm inos constitucionales, - La autorización judicial que habilita al agente público para ingresar al domicilio: la Constitu­ ción es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso a un domicilio - a efectos de realizar actividades investigatorias- la existencia de un mandato judicial, el mismo que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular. - Frente a la existencia del delito flagran te: el agente público queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo. - El peligro inminente de la perpetración de un delito: si es que se tiene el conocimiento funda­ do, la certeza clara y manifiesta de la comisión inminente de un delito, se configura otra excepBidart Campos, Germán (1966] D erecho Constitucional. Buenos Aires, Ediar, Tomo I I , p. 276.

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ción a la inviolabilidad de domicilio y en consecuencia el agente público puede operar libre­ mente. - Las razones de sanidad o grave riesgo-, la Constitución ha dejado en manos del legislador la regulación de estas dos excepciones que legitiman la entrada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor." [Exp. N° 04085-2008-PHC/TC)

2 . ACTO O NEGOCIO JURIDICO Tanto el acto jurídico como el negocio jurídico son especies del genero hecho jurídico, pero el negocio jurídico es una sub especie del acto jurídico. En nuestro sistema (b asad o en la d octrin a clásica o fran cesa) los conceptos de acto jurídico y de negocio jurídico son coincidentes, guardan una relación de sinonimia. Concluyendo esta parte, se sostiene que lo que legisla el artículo 140 del Código Civil de 1984,

no es el acto jurídico sino el negocio jurídico, porque alude a la intención de las partes para de­ terminar sus efectos y a sus requisitos, elementos propios del negocio jurídico. Como quiera que el Código Civil denomina lo regulado en el artículo 140 del Código Civil como acto jurídico, seguiremos llamándolo así para efectos del presente trabajo.

2 .1

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO 2 .1 .1

D octrina m od ern a

a. Elem entos: Son los com ponentes del a cto jurídico: -

Declaración o manifestación de voluntad.

-

Causa o finalidad.

-

La formalidad [solo en los actos jurídicos solemnes)

b. P resu p u estos Son los antecedentes, es decir, todo aquello que es necesario que preexista para que el acto ju ­ rídico pueda celebrarse o formarse. No forman parte del acto, pero son necesarios. -

Objeto.

-

Sujeto.

c. Requisitos: Son las condiciones que deben cumplir tanto los elementos como los presupuestos. -- Capacidad legal de ejercicio. -

Capacidad natural (actuar con discernimiento).

-

Licitud.

-

Posibilidad física y jurídica del objeto.

-

La determinación en especie y en cantidad.

-

No vicios de la voluntad.

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2 .1 .2

D octrina trad icio n al

a. Elem entos esenciales, aquellos que no pueden faltar en el acto jurídico, importan a su exis­ tencia jurídica y eficacia; no pueden las partes prescindir de ellos. Están comprendidos en el artículo 140 del Código Civil; su inobservancia acarrea inevitablem ente la nulidad. Según di­ cho artículo, para su validez se requiere: plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones con­ templadas en la ley; objeto física y jurídicamente posible; fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. b. Elem entos n atu rales, aquellos inherentes en un acto jurídico particular. A diferencia de los esenciales pueden ser obviados por voluntad de las partes, sin que afecte su validez, por ejemplo, las obligaciones de saneamiento, en los supuestos de transferencia de propiedad, posesión o uso del bien. c. Elem entos accid en tales, no son requisitos exigidos para su validez, ni mucho menos co­ rresponde a la naturaleza del acto jurídico, pero una vez incorporados a ellos, por expresa decisión de las partes, los efectos derivados de los mismos estarán subordinados a su reali­ zación, por ejemplo, las modalidades del acto jurídico.

2 .2 MANIFESTACION DE VOLUNTAD La manifestación de voluntad debe ser la exteriorización de la voluntad interna del sujeto. La teoría del acto jurídico explica que la manifestación de voluntad es producto de un proceso compuesto por 2 etapas: una etap a subjetiva, en la que se forma la voluntad interior del suje­ to; y, una etap a objetiva, en la que la voluntad internam ente formada se exterioriza. Esta últi­ ma es la que se legisla en el artículo 1 4 1 del Código Civil. La etapa subjetiva del proceso formativo de la voluntad supone que ésta sea resultado del dis­ cernimiento del sujeto y por eso el inciso 1} del artículo 140 del Código Civil exige la capacidad salvo las restricciones contempladas en la ley. Este proceso formativo no sólo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que su manifestación va a producir sino tam bién que los acepte, es decir, requiere que exteriorice su interno querer libre y espontáneamente. En conclusión, la manifestación de voluntad requiere lo siguiente: a] discernimiento, b] inten­ cionalidad, c] libertad, y d} sin vicios.

El artículo 141 del Código Civil, modificado por el Decreto Legislativo N° 1 3 8 4 - Decreto Legis­ lativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones establece que la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es ex­ presa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, m e­ cánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comuni­ cación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida que revelan su existencia. No puede considerarse que exista m anifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.

2 .3 EL SILENCIO No constituye manifestación de voluntad, de ahí que mediante el silencio no es jurídicam ente posible celebrar un acto jurídico. Tampoco el silencio da lugar a que se presuma la existencia de una voluntad.

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El silencio tiene el significado que le atribuye la ley o que en el acto jurídico ya celebrado se ha­ ya previsto la posibilidad de que una de las partes se convierta en Silente y que en relación a ese silencio se haya acordado darle un significado.

2 .4 CAPACIDAD Tradicionalm ente, al tratar el tema de la capacidad, se establece la división entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio, siguiendo a la doctrina clásica francesa. En ese sentido se consi­ dera a la capacidad de goce como «una atrib u ción que tien e la persona, en el sentido de se r titu lar de d erech os ju ríd icam en te establecidos»; mientras que se define a la capacidad de ejercicio como «la atribución de la p erson a de e je rcita r por sí m ism a los derechos».

2 .4 .1 La cap acid ad de goce Es la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones. No es el ser humano el único que tiene esta aptitud de ser titular de situaciones jurídicas subje­ tivas; lo serán también las personas jurídicas formadas con arreglo a la ley e inclusive algunos otros entes a los que, a pesar de no adquirir el status de persona jurídica, el ordenamiento ju rí­ dico les reconoce capacidad, por ejemplo, la sociedad conyugal.

2 .4 .2 La cap acid ad de ejercicio Mientras que la capacidad de goce indica la idoneidad del sujeto de ser titular de situaciones jurídicas, la capacidad de ejercicio denota la idoneidad del sujeto de desarrollar directamente su propia autonomía, es decir, es la idoneidad que el ordenamiento jurídico reconoce en el su­ jeto a fin de gestionar directa y autónomamente su propia esfera personal y patrimonial. En tanto que la capacidad de goce se adquiere por el solo hecho de ser humano, la capacidad de ejercicio se adquiere condicionalmente a la concurrencia de determinados presupuestos de h e­ cho. Si dichos presupuestos no se verifican, entonces el ordenamiento reconoce la incapacidad del sujeto de poder actuar por sí mismo, debiendo en consecuencia, hacerlo a través de un re ­ presentante. Dicho representante subsanará la incapacidad de su representado. Por regla general todos los sujetos tienen capacidad de goce. Es la ley la que debe establecer de forma clara y precisa los casos en los cuales una persona no puede realizar actos con eficacia jurídica. Surgen así los conceptos de incapacidad de ejercicio absoluta e incapacidad de ejerci­ cio relativa. La incapacidad de ejercicio absoluta implica la inidoneidad del sujeto para realizar actos jurídi­ cos. La incapacidad de ejercicio relativa implica que el sujeto tiene idoneidad para realizar de­ terminados actos jurídicos.

2.5 FORMA DEL ACTO JURÍDICO Principio de libertad de form a La forma es el aspecto externo de la manifestación. Si la voluntad es el contenido, la forma vie­ ne a ser el continente. De ahí, que no puede haber acto jurídico sin forma. Se admiten formas verbales o formas documentales. La forma tiene una finalidad práctica constituida por su finalidad probatoria.

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El artículo 143 del Código Civil perm ite a los interesados en la celebración del acto jurídico usar la forma que juzguen conveniente sólo cuando la ley no lo prescribe. Se distingue las for­ mas voluntarias de las formas legales. La libertad para adoptar la forma está limitada por la ley. A pesar de lo anterior y siendo la forma un medio probatorio de la existencia del acto, lo reco­ mendable es que sea presentada en forma escrita. 2 .5 .1 F o rm a ad p robationem El artículo 1 4 4 del Código Civil se refiere a la forma legal que puede ser prescrita con el carác­ ter de forma a d solem n ita tem y a d p ro b a tio n em . La forma a d p r o b a tio n e m es la que tiene por única finalidad probar la existencia del acto ju rí­ dico, pero sin que el documento sea consustancial al acto. Entonces, el acto y el documento son dos entidades jurídicam ente distintas; el acto puede existir independientemente del documen­ to. Si el documento se pierde o deteriora, puede probarse la existencia del acto utilizando cual­ quier otro medio. 2 .5 .2 F o rm a ad solem nitatem La forma a d so lem n ita tem tiene tam bién por única finalidad probar la existencia del acto, pero el documento es consustancial al acto y ambos forman una sola entidad jurídica, inseparable. El acto no puede existir sin el documento y si éste se deteriora, el acto jurídico se extingue y no puede ser probada su existencia por otro medio probatorio. Todo acto jurídico tiene necesariam ente una forma, por cuanto la forma es la manera de mani­ festar la voluntad. Sólo la forma prescrita como consustancial al acto jurídico constituye un re­ quisito para su validez; su inobservancia se sanciona con nulidad. 2 .6 REPRESENTACIÓN Cualquier acto jurídico puede ser realizado mediante un representante, con excepción de aque­ llos a los cuales la ley prohíba la representación, en los cuales el acto debe ser realizado perso­ nalmente como el testam ento, por ejemplo. 2 .6 .1 Fuentes de la re p resen tació n a. R ep resen tación voluntaria Tiene como fuente la propia voluntad del sujeto representado. En ese sentido, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, un sujeto puede realizar un acto jurídico para regular un interés del cual es titular, o, por el contrario, conferir a una persona el poder necesario para que ésta regu­ le los intereses del representado. A este acto jurídico por medio del cual se otorga la rep resen­ tación se le denomina poder. El p o d er es un acto jurídico u n ilateral y recep ticio que debe s e r puesto en conocim iento del rep resen tan te. b. R ep resen tación legal La fuente de la representación se encuentra establecida en la ley, la que, debido a la incapaci­ dad de ejercicio de algunas personas y a la necesidad de que éstas puedan actuar, establece la persona que representará al incapaz, o la forma de designación del representante; de lo contra­ rio éste se encontrará imposibilitado de realizar actos jurídicos. 2 .6 .2

R ep resen tación e n tre cónyuges

Cuando dos personas contraen m atrim onio se forma un patrim onio autónom o conocido con el nombre de sociedad conyugal.

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El patrimonio autónomo es un centro de imputación jurídica distinto de las personas naturales o jurídicas, y existe en la medida que la ley así lo disponga. Ante un matrimonio se debe distinguir la presencia de tres sujetos de derechos: el esposo, la esposa y la sociedad conyugal. Los tres sujetos de derechos son distintos y autónomos, y cada uno resulta ser titular de diversas situaciones jurídicas subjetivas. El artículo 146 del Código Civil regula el supuesto en el cual uno de los cónyuges sea titular ex­ clusivo de una determinada situación; sin embargo, para la realización de la misma, otorga un poder al otro cónyuge para que lo represente. 2 .6 .3 R ep resen tación de la sociedad conyugal El artículo 146 del Código Civil regula la hipótesis de la representación entre los cónyuges, mas no dice nada acerca de la representación de la sociedad conyugal, situación que sí encontramos en el artículo 292 del Código Civil y el artículo 65 del Código Procesal Civil. La sociedad conyugal deberá realizar actos jurídicos a través de representante. De acuerdo con la ley, para que la sociedad conyugal actúe debidamente representada, los dos cónyuges debe­ rán realizar conjuntamente los actos jurídicos en nombre de la sociedad conyugal. La calidad de representante de la sociedad conyugal corresponde a los dos cónyuges de mane­ ra conjunta. Sin embargo, la ley permite que uno de los cónyuges pueda delegar al otro el poder de representación. 2 .6 .4 Pluralidad de re p resen tan tes a. R epresen tación indistinta Si al momento de otorgar el poder a varios representantes que tienen las mismas facultades no se ha dicho cómo deben actuar, se entenderá que los representantes actuarán indistintamente. Con la finalidad de tutelar al tercero que contratará con el representante, la norm a establece que en estos casos se presume que la representación es indistinta. Ello significa que cada uno de los representantes por sí solo tiene las facultades de representación que haya conferido el representado, sin que sea necesario que partícipe el otro u otros representantes.

b. R ep resen tación conjunta Si al momento de otorgar el poder a varios representantes que tienen las mismas facultades se ha dicho que tiene que actuar conjuntamente, deberán actuar todos los representantes para que el acto jurídico tenga eficacia. La rep rese n ta ció n conjunta debe ser exp resa.

c. R epresen tación sucesiva Si al momento de otorgar el poder a varios representantes que tienen las mismas facultades se dice que tienen que actuar sucesivamente, es decir, uno actuara después del otro, se respetará la prelación indicada en el documento.

2 .6 .5 Responsabilidad solid aria de los re p resen tan tes Analizando el artículo 148 del Código Civil, se puede advertir que se hace necesaria la presen­ cia de tres situaciones; a] Que haya dos o más representantes. b] Que el poder haya sido otorgado en un acto único. c] Que el poder haya sido otorgado para un objeto de interés común.

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Esta norma es únicamente aplicable en el caso de representación conjunta. Se establece la res­ ponsabilidad solidaria de los representantes conjuntos sólo frente al representado, no se puede extender dicha solidaridad frente al tercero.

2 .6 .6 R evocación de p od er Para el Código Civil, por regla general el poder puede ser revocado, excepcionalm ente es irre­ vocable. La revocación es el acto jurídico unilateral mediante el cual el representado priva de efectos al poder otorgado al representante. La facultad que tiene el representado para revocar el poder es muy amplia, pero hay dos casos en que esta facultad amplia se restringe: a) Cuando el representado haya otorgado un poder irrevocable. b] Cuando el poder haya sido conferido en interés del representante y de un tercero. La revocación puede ser expresa o tácita. Será exp resa cuando el representado manifiesta su voluntad explícita de hacer uso de la facultad de revocación. Será tá cita cuando el representa­ do, sin m anifestar expresam ente su voluntad, realice un acto posterior al otorgam iento del po­ der que resulte incompatible con el acto de apoderamiento.

a. R evocación tá cita de p o d er Se presenta en los siguientes supuestos: -

Si el representado designa un nuevo representante para realizar el mismo acto para el cual había designado un representante anterior. No todo nuevo apoderamiento supone necesariam ente la revocación del anterior; el nuevo acto de apoderamiento sólo supondrá la revocación tácita en la medida en que resulte in­ compatible con el anterior.

-

Si el representado celebra el negocio jurídico para lo cual había designado representante.

Estos supuestos se refieren a la necesidad de la comunicación de la revocación tácita al repre­ sentante para que éste surta efectos.

b. Com unicación de la rev o cació n La revocación en el Código Civil está considerada como un acto jurídico recepticio; en conse­ cuencia, no basta la m anifestación expresa o tácita del representado para que ésta produzca efectos, sino que es necesario que dicha manifestación sea puesta en conocim iento del repre­ sentante. La comunicación se hace necesaria a fin de que el representante deje de ser titular de dicha si­ tuación; de lo contrario, éste podría considerar que aún posee el poder conferido y seguir con­ tratando en nom bre del representado. El Código Civil tam bién señala que se debe comunicar la revocación a los terceros interesados, a aquellos sujetos que hayan sido nombrados en el poder y a aquellos con los cuales ya se haya celebrado un contrato o se hayan iniciado las tratativas. La comunicación a los terceros interesados tiene por finalidad, no que la revocación surta efec­ tos, sino única y exclusivamente poner en conocimiento de los terceros interesados que la re­ vocación se ha producido.

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2 .6 .7 R en u n cia de la representación Es un acto jurídico u n ilateral y recep ticio sim ilar a la revocación. La renuncia del repre­ sentante no puede realizarse con tanta amplitud y libertad. La renuncia debe, ante todo, ser puesta en conocimiento del representado y es la mínima con­ ducta que se le exige al representante, a fin de que el representado pueda tomar las medidas necesarias para la gestión de sus intereses. El Código Civil establece una norma conforme a la cual se extinguirá el poder si pasado cierto tiempo desde que el representado conoció de la renuncia, éste no ha nombrado un nuevo re­ presentante o no ha asumido personalm ente la gestión. Además, es importante m encionar que el deber de continuar con la gestión después de haber sido formulada la renuncia no se produ­ ce en aquellos casos en los que el representante por justos motivos no puede continuar con la gestión.

2 .6 .8

P od er gen eral y p od er especial

a. P od er General El poder es general cuando se confiere al representante la facultad de realizar todos los actos de gestión. El Código Civil distingue entre acto s de disposición y acto s de adm inistración. Los actos de administración son aquellos cuya principal finalidad consiste en la conservación del patrim o­ nio administrado; mientras que, aquellos actos de disposición son los que influyen directam en­ te en el patrimonio de una persona para modificarlo, sea aumentándolo, disminuyéndolo o sus­ tituyéndolo. Cuando se desee otorgar un poder cuyo objeto sea la disposición o gravamen de un bien, dicha facultad debe constar en forma indubitable y por escritura pública. El poder debe ser otorgado de forma expresa. En el documento en el que consta el poder se ha­ ce necesario que se precise y establezca la facultad de disposición o gravar el bien. Por lo de­ más, la norma establece una formalidad a d so lem n ita tem para otorgar el poder.

b. P od er Especial Se confieren al representante las facultades de realizar determinados actos jurídicos, los mis­ mos que se encuentran individualizados o predeterminados en el acto por medio del cual se confiere el poder.

2 .6 .9

C arácter p erson al de la re p re se n ta ció n y sustitución

Sólo se podrá sustituir o delegar el poder cuando expresamente lo autorice el representado en el poder. Tradicionalm ente se prohíbe la posibilidad de delegar o sustituir el poder, salvo que el representante se encuentra expresam ente facultado para ello.

a. Sustitución y delegación La sustitución es el acto jurídico unilateral en virtud del cual el representante confiere la tota­ lidad o parte de las facultades que le han sido conferidas por el representado a un tercero. Así, el tercero se subroga en la posición que antes le correspondía al representante. Con la sustitu­ ción, el representante deja de serlo, pues ahora es el sustituto.

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La delegación es el acto jurídico unilateral en virtud del cual el representante otorga la totali­ dad o parte de las facultades que le han sido conferidos por el representado a un tercero; sin embargo, el representante se mantiene en el ejercicio de la plenitud de las facultades que le han sido conferidos por el representado, creando un supuesto de representación plural. La re­ vocación puede ser realizada tanto por el representante original, como por el representado. El Código Civil no hace la diferencia entre sustitución y delegación de poder, diferencia sí se encuentra expresam ente establecida en el Código Procesal Civil.

2 .6 .1 0

R ep resen tación d ire cta

La representación directa se presenta en aquellos casos en los que una persona celebra un acto jurídico y los efectos de éste se producen en la esfera jurídica del representado. Para que esto ocurra es necesario que concurran un presupuesto y dos elementos: el presu­ puesto es que exista una fuente de legitimación. Esta fuente puede ser la voluntad del titular de los intereses, el que, en virtud de su autonomía privada no sólo puede regular sus intereses, sino que además puede nom brar a una persona que lo haga. Otra fuente es la ley, la que, aten­ diendo a una situación de incapacidades de algunas personas y en consideración a la necesidad que dichas personas puedan regular sus intereses, confiere a otros sujetos la posibilidad de re ­ gular los intereses de aquellos. En ambos casos se presenta una autorización. Sin embargo, no sólo se necesita esta autorización, sino que además se requiere la presencia de dos condiciones: a} Que quien está legitimado celebre actos jurídicos dentro de los límites del poder que se le ha conferido, ya que sólo dentro de estos límites actuará legítimamente. b} Que los terceros con los que se relacionan sepan que quién actúa lo está haciendo por otra persona, y no a título personal.

2 .6 .1 1 R ep resen tación d irecta sin p od er Se presenta cuando quien celebra el acto jurídico en nombre del representado se excede en las facultades que le han sido conferidas, es decir, realiza un acto jurídico para lo cual no contaba con autorización. Otro supuesto es que el representante haya celebrado el acto jurídico violando las facultades conferidas. Es el caso, también, de una persona a la cual no se le ha otorgado poder, o habiéndose otorgado este ya se extinguió, celebre un acto jurídico a nombre de otra. Este supuesto es denominado

falsus p ro c u ra to r.

2 .7 RATIFICACIÓN DEL ACTO JURÍDICO La ratificación es el acto jurídico un ilateral m ediante el cual el supuesto rep resen tad o h ace que el acto jurídico celeb rad o p o r el falsus p r o c u r a to r sea eficaz. El fundamento de la ratificación descansa en el hecho de que una persona no puede recibir los efectos de un acto ju ­ rídico si no expresa por sí misma o a través de un tercero con debida autorización su voluntad. Una persona que no se encontraba autorizada por el sujeto titular de los intereses que ha regu­ lado celebra un acto jurídico en nombre del supuesto representado con la finalidad de que los efectos jurídicos de dicho acto se produzcan en la esfera jurídica del supuesto representado. Sin embargo, como el representado no ha dado la autorización para que ello sea así, entonces, la esfera jurídica de dicho acto no se puede producir en su esfera jurídica, con lo que el acto es

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ineficaz. Por ello se permite que, a través de una declaración posterior, el supuesto rep resenta­ do haga suya los efectos de un negocio celebrado en su nombre por una persona que no tenía el poder de representación.

2 .8 ACTO JURIDICO CONSIGO MISMO El acto celebrado por el apoderado no es que relacione al representado con un tercero sino es uno que lo vincula con el mismo representante; es decir, cuando se celebra un acto consigo mismo está celebrando un acto entre su representante y su persona [a título individual). El artículo 221 sanciona con anulabilidad este supuesto en la medida que se presenten las si­ guientes relaciones: -

Un acto celebrado por el representante consigo mismo es en nombre propio, es decir, una relación entre el representado [mediante la actuación del representante) con el represen­ tante a título personal. Por ejemplo, Luis apoderado de Jorge compra un vehículo de Jorge, que le es vendido por él mismo, es decir, Luis actúa como comprador a la vez como vende­ dor [en este último caso como representante de Jorge).

-

Un acto celebrado por el representante con un tercero representado por el mismo rep resen­ tante; es decir, en ambos casos el representante es la misma persona. Por ejemplo, Juan, apoderado de Luis, vende un auto de éste a Julio representado por el mismo Juan. En el plano m aterial Juan firm ará el contrato por ambas partes.

Estos casos serán invalidados siempre que: -

La ley no lo permita.

-

El representado no lo hubiere autorizado.

-

El contenido del acto celebrado conlleve un conflicto de intereses.

Por ejemplo, el tutor adquiere bienes del pupilo. En este caso, hay un conflicto de intereses y, además, está prohibido por la ley, según el artículo 538 del Código Civil. El Código Civil establece que la acción le corresponde al representado en la medida que es quien se perjudica con la regulación de tales actos. El representado puede, por lo tanto, confir­ marlos según lo dispone el Código Civil para los actos jurídicos anulables.

2 .9 INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO 2 .9 .1 In terp retació n objetiva Los criterios de interpretación enunciados por la ley pueden ser clasificados en dos tipos: cri­ terios de interpretación subjetiva que se basa en la investigación de la intención del actor y los criterios de interpretación objetiva que se apoyan en elementos objetivos. El Código Civil seña­ la que lo manifestado es, en principio, lo que determina el sentido y contenido del acto jurídico. Si el intérprete no tiene m ejor referente para conocer la voluntad del otorgante que su mani­ festación, lo que se interpretará en principio es la declaración, que es la exteriorización de la voluntad. Si tal declaración resultó una expresión inadecuada de lo que se quiso, deberá pro­ barse. La interpretación de un acto, lo mismo que una norma, puede variar en función del contexto sistem ático y funcional al que pertenecen. Por ejemplo, un acto jurídico que corresponde al de­ recho sucesorio será siempre interpretado m ediante un esfuerzo por conocer la última volun­ tad del causante; m ientras que un acto jurídico netam ente mercantil será interpretado tenien­ do siem pre presente el principio/avorne^fotí.

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2 .9 .2 In terp retació n sistem ática La interpretación sistem ática supone una averiguación del sentido que emana de la totalidad del íntegro del contenido del contrato, a través de las cláusulas que reflejan el sentido total de las conductas significativas que dan lugar a la formación de cualquier acto jurídico. Esta técnica va más allá de la interpretación literal o textual del acto. Puede suceder que se de­ term ine la claridad de una cláusula, pero ello no será suficiente para entender la lógica del acto en su conjunto.

2 .9 .3 In terp retació n finalista Indica que las expresiones ambiguas o polisémicas comprendidas en el acto deben ser enten­ didas en el sentido que sea más conveniente o corresponda m ejor a la naturaleza del acto. La multiplicidad de significados de los comportamientos, declaraciones y documentos se clari­ fican conociendo la causa del acto jurídico. Para utilizar esta modalidad es necesario entender la naturaleza del acto.

2 .1 0 MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO Será modal el acto jurídico al cual se le hayan incorporados alguna de las modalidades previs­ tas en la norma; en contraposición, el acto jurídico será puro cuando esté exento de modalidad alguna.

2 .1 0 .1 Condición Se considera como aquel hecho incierto y futuro del cual las partes celebrantes hacen depender la producción de sus efectos o el cese de los mismos. Precisa ser un hecho incierto (por cuanto no se sabe si sucederá o no) y futuro. Ambos deben concurrir simultáneamente. Existirán actos que necesariam ente deberán perm anecer puros, como los familiares. Por ejem ­ plo, es inadmisible subordinar un acto que importe el estado civil de las personas a la verifica­ ción de un hecho futuro e incierto: adopción, matrimonio, reconocim iento de un hijo, etc.

a. Clases de condición -

Según la co n secu en cia que la condición produzca con relación a los efectos del acto jurídico, puede ser de dos clases: • Suspensiva. Cuando el efecto depende de la realización del evento como condición. Si el hecho condicionante acontece, entonces se cumple la condición y el acto producirá sus efectos; de lo contrario, no surtirá efectos. • R esolutoria. Cuando los efectos del acto jurídico cesan al verificarse el hecho puesto como condición; de lo contrario, el acto permanece invariable.

-

Según la validez de la condición, puede ser: • Im propia. Cuando el hecho condicionante es imposible físicam ente (que un mudo recite una poesía), absolutam ente necesario (Que Lima esté a oscuras a las 9 de la noche) o le­ galmente inadmisible (Que Luis contraiga matrimonio poligámico). • Propia. Cuando el hecho es física y legalmente posible, y no es necesario.

Esta distinción tiene im portancia según sea, a su vez, suspensiva o resolutoria. Cuando la con­ dición impropia es suspensiva, es decir, el efecto del acto jurídico está supeditado a su realiza­ ción, implicará la nulidad del acto. En cambio, cuando la condición impropia es resolutoria, la

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condición se tiene por no puesta y se transform a en un acto puro. Sus efectos continuarán aun cuando se produzca el evento. -

Según el asp ecto volitivo de las p artes, puede ser:

• P o testa tiv a . Cuando el suceso dependa de la voluntad de una de las partes intervinientes en el acto jurídico o del arbitrio del obligado. Por ejemplo, el deudor cancela una deuda si él quiere; o se concreta la donación cuando el donante lo quiera. • Casual. Cuando la producción del suceso sea extraña a la voluntad de las partes o dependa de un tercero. Por ejemplo, se promete un área de cultivo si hay lluvia. • M ixta. Cuando el hecho dependa, en parte de la voluntad de uno de los partícipes del acto y, en parte, a una circunstancia ajena a su voluntad o de un tercero. Por ejemplo, Juan donará un bien a María si ésta se casa con Pedro. Serán válidas las condiciones casuales o mixtas, no así las potestativas.

b. Actos co n serv ato rio s d u ran te el p eriod o de pendencia En tanto no se produzca la condición, el acreedor tiene la facultad de ejercer las acciones que le permitan conservar su derecho. Mientras la condición no se cumpla, los efectos del acto no se operan; pero estando pendiente ésta, hay efectos provisorios que se traducen en medidas de seguridad tendientes a evitar que el cumplimiento de la condición encuentre las cosas cambiadas. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la condición ya que existe incertidumbre en cuanto a su producción o no. Pero no es posible negar que el acreedor ya tenga un derecho espectaticio, que de alguna m anera debe ser protegido, y es por ello que se reconoce la posibili­ dad de adoptar acciones que lo protejan, por ejemplo, la inscripción, asegurar el bien.

c. Indivisibilidad de la condición El hecho en el cual consta la condición puede ser simple y único con lo cual, una vez, que acon­ tece, la condición se tendrá por verificada. Nada impide que la condición conste de una serie de sucesos o hechos más o menos complejos, que deben suceder conjuntamente. Por ejemplo, Pe­ dro se com prom ete a donarle a su hijo una cierta cantidad de dinero si se gradúa de abogado y, además, con honores. Se tienen que realizar todos los sucesos presupuestos en la condición para que se tenga por cumplida, salvo pacto en contrario.

d. Condición negativa La estipulación de la condición puede consistir en hacer depender el efecto del acto a la reali­ zación de un determinado suceso. En cuyo caso se está ante una condición positiva. Puede con­ sistir tam bién en el no acontecim iento del mismo. En ese caso se trata de una condición negati­ va. Al estipularse como condición el hecho de que una persona permanezca soltera - o lo que es lo mismo fácticam ente, que no se case - se está ante una condición negativa. Tratándose de una condición negativa es evidente que no es posible esperar para siempre el no acontecim iento de un evento. Lo lógico en este caso es que exista un plazo, vencido el cual se considerará que la condición opera al no haber acontecido durante ese lapso. Dicha espera es necesaria siempre y cuando el hecho mantenga la posibilidad de existir, pues si por suceso posterior el hecho deviene en imposible, ya no será necesario m antener la espera.

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Por ejemplo, que María no se case en un periodo de 5 años y muere al tercer año, la condición negativa debe considerase cumplido al momento de la muerte.

e. Cum plim iento e incum plim iento m alicioso de la condición No se debe en el caso de una condición suspensiva positiva impedir m aliciosam ente que el he­ cho suceda o forzar a su acontecim iento. Una cuestión por dilucidar es si basta una simple tentativa, aunque no tenga éxito; o si se re­ quiere que el cumplimiento sea efectivamente impedido; o si la conducta debe ser dolosa o ne­ gligente. Considérese que el cumplimiento sea efectivamente impedido y que sea voluntario y de mala fe.

2 .1 0 .2 Plazo Es aquella modalidad del acto jurídico mediante la cual se hace depender el inicio o la cesación de sus efectos, de la ocurrencia de un hecho futuro y necesario. El plazo puede clasificarse en determ inado, cuando se sabe con certeza el momento en que acontecerá. Es in d eterm inado, cuando no se conoce de antemano ese momento. El plazo determinado puede ser cierto , si se conoce la realización del hecho y el momento en que sucederá. Será In cierto si se sabe que llegará, pero no se sabe cuándo, por ejemplo, la muerte. No se puede confundir el plazo incierto con la condición, pues la incertidum bre recae no sobre su realización sino sobre el momento o fecha de su realización. Asimismo, el plazo será exp reso cuando queda establecido concretam ente; tácito cuando surja implícitamente de la naturaleza del acto. El plazo puede ser legal, cuando la propia ley lo fija; judicial, cuando se establece por medio de resolución judicial; y voluntario, cuando son los celebrantes del acto quienes lo señalan. El plazo puede clasificarse tam bién en inicial [denominado suspensivo) y final [denominado resolutorio). Producido el evento cierto y futuro en que consiste el plazo, el acto surtirá plenos efectos, tratándose del primero; o se extinguirá en el caso del segundo. El plazo suspensivo ha de estar claram ente señalado; de lo contrario, el acto jurídico surtirá sus efectos inmediatamente. Existen actos cuya naturaleza no admite el plazo y deben conservarse puros. Estos actos son los relacionados con el derecho de familia. Por el contrario, existen actos que necesariam ente requieren un plazo, por ejemplo, el arrendamiento.

a. Beneficio del plazo Si no existiera plazo, el deudor tendría que cumplir de manera inmediata su obligación, sin di­ lación alguna, por cuanto el efecto del acto jurídico actúa inmediatamente. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble, el comprador debería pagar el precio inmedia­ tam ente; en cambio, si se le otorga 6 meses para realizar el pago, m ientras no transcurra ese tiempo, su acreedor no puede exigirle dicho pago. Obviamente, nada impide que el deudor, si así lo desea, pague antes del vencimiento.

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Los intervinientes en el acto pueden pactar que el plazo actúe en beneficio de ambos. Por ejemplo, depósito bancario a plazo fijo: el depositante no puede retirar su depósito antes del vencimiento del plazo, en tanto que el banco debe mantenerlo por el tiempo convenido. Es posible tam bién que el plazo se establezca sólo en beneficio del acreedor. Por ejemplo, de­ pósito en el cual el depositario está obligado a guardar la cosa durante el plazo establecido; en cambio, el depositante puede pedir la devolución en cualquier momento. Respecto a la parte a la cual beneficia el plazo, habrá que atenerse a lo pactado en el acto jurídi­ co; empero, cuando no haya estipulación al respecto, habrá que acudir a las circunstancias de los cuales pueda inferirse la real voluntad de las partes.

b. Pago an tes del vencim iento del plazo Si el deudor pagó antes del vencimiento del plazo suspensivo, no podrá repetir lo pagado. Cuando el deudor cumple con su obligación sujeta a plazo, cumple con lo que debe, y aun cuan­ do la efectúe antes de tiempo, se trata de una obligación existente. Con el pago anticipado el deudor está renunciando al beneficio del plazo. Si pagó por ignorancia del plazo, tendrá derecho a repetir.

c. Caducidad del plazo Cuando se celebra el acto jurídico y se le concede al deudor un plazo para cumplir con su obli­ gación, éste debe tener la capacidad patrimonial suficiente para afrontarla, debe ser solvente, puede otorgar garantías suficientes. Con ello el acreedor puede confiar razonablemente en que su crédito será satisfecho. De otra manera, cuando la situación patrimonial del deudor varía ostensiblemente y debe más de lo que tiene, deviene en insolvente y es sancionado con la pérdida del plazo. Sería riesgoso para un acreedor que se encuentra frente a su deudor imposibilitado de cumplir sus compro­ misos, tener que esperar el transcurso del tiempo para poder exigir el cumplimiento.

d. Cómputo del plazo Se tiene como referencia el calendario gregoriano. Cuando el plazo está señalado en días, debe­ rán contarse todos los días, de media noche a medianoche, sin excluir ninguno, salvo que se haya establecido lo contrario. Así, en m ateria procesal, la ley preceptúa que sólo se contarán los días hábiles, lo mismo podría pactarse en el acto jurídico. Si el plazo es fijado por días no se considerará el día inicial pero sí el final. Si es por semanas deberá contarse la semana entera. Si es por m eses deberá contarse cada mes sin tener en cuen­ ta el mayor o m enor días que contenga. Por ejemplo, en el plazo de un mes fijado el 1- de enero, éste vencerá el 1- de febrero. Si el úl­ timo día del plazo es inhábil, el plazo vencerá el prim er día hábil. 2 .1 0 .3 Cargo Mediante el acto jurídico a título gratuito se produce una liberalidad. Una persona transm ite a otra un derecho que reporta al beneficiario un provecho o enriquecimiento. El cargo añadido a esta liberalidad comportará para el beneficiario una obligación de tipo patrimonial, cuya con­ secuencia sería la disminución del beneficio recibido. De esta manera, el cargo viene a im portar una obligación que grava a una de las partes en los actos de liberalidad; es accesoria respecto a la adquisición del derecho y excepcional, por cuan­ to no deriva ordinariam ente del acto realizado, no constituye un complemento normal de la transm isión del derecho, sino que es por su naturaleza independiente de ésta.

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El cargo es coercible para lograr su cumplimiento, lo que no sucede con la condición, que es in­ coercible. El cargo no afecta la existencia de los derechos emanados del acto. En caso de duda, si se trata de cargo o condición, se inclina por el cargo. En el acto jurídico con cargo, existen tres posiciones: la del autor de la liberalidad quien a su vez impone el cargo (im p on en te); el beneficiado con la liberalidad, quien a su vez constituye el gravad o con el cargo; y, finalmente, el beneficiario con el cumplimiento del cargo. Por ejemplo, Luis dona su pinacoteca a una escuela de arte, pero le impone como cargo la en­ trega del retrato de un autor famoso. a. Inexigibilidad del cargo Puede acontecer que el cargo impuesto excede el valor de aquello que se nos entrega, ocasio­ nando no sólo un empobrecim iento del gravado, sino, además, colisionando con la finalidad misma de toda liberalidad, que no es otra cosa que producir el enriquecimiento del beneficia­ rio. Cuando se trate de cargos de naturaleza no patrimonial [efectuar una donación con cargo a que se perm ita su exposición], en los cuales es difícil establecer su valor, habrá que atenerse a la obligatoriedad del cargo. b. T ransm isibilidad e intransm isibilidad del cargo El artículo 1 2 1 8 del Código Civil contiene un principio fundamental en m ateria de obligaciones: la transm isión de ésta a los herederos, salvo cuando su cumplimiento sea inherente a la perso­ na, lo prohíba la ley o se haya pactado en contrario. Es evidente que quien asume una obligación debe cumplirla, y que, si alguien fallece sin haber­ lo hecho, deberá transm itírselo a sus herederos para que sean ellos quienes lo realicen. Pero existen circunstancias en las cuales las obligaciones no resultan posibles de transmisión, en atención a consideraciones especiales [inherentes a la persona: responden a cualidades, a su oficio o a su arte}. Si el hecho que constituye el cargo es ilícito o imposible, o llega a serlo, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno. 2 .1 1 SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO El Acto Jurídico simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en lo absoluto o porque es distinto de cómo aparece. 2 .1 1 .1 Sim ulación ab solu ta La causa es la finalidad concreta de crear una situación aparente y, por tanto, no vinculante. Se aparenta a celebrar un acto jurídico cuando en realidad no se constituye ninguno. El acto ju rí­ dico celebrado no producirá consecuencias jurídicas entre las partes porque la causa en este supuesto significa crear una apariencia de vinculación jurídica entre las partes. La apariencia es celebrar un acto jurídico, pero la realidad es no constituir ninguno, ejemplo, Jorge y Julio ce­ lebran una compraventa, pero ni Jorge realiza la entrega del bien ni Julio paga el valor del pre­ cio. 2 .1 1 .2 Sim ulación relativ a Las partes aparentan celebrar un acto jurídico distinto del verdaderam ente constituido. El acto jurídico simulado es el acto aparente y el acto jurídico disimulado es el acto oculto a los terce­ ros. La causa en la simulación relativa es ocultar un acto jurídico disimulado distinto del acto jurídico simulado, por ejemplo, Luis y Carlos declaran celebrar una compraventa, cuando en realidad celebran una donación.

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Este acto jurídico disimulado tendrá efectos entre las partes, siempre que concurran los requi­ sitos de validez y no perjudiquen el derecho del tercero.

2.11.3 Simulación relativa mediante interposición ficticia Es un acto jurídico simulado en el cual aparece como parte un sujeto (interpuesto) que es una persona distinta de la verdadera parte (interponiente). El interpuesto aparece como parte en el acto jurídico, pero no adquiere en la realidad ningún derecho, sirve sólo de intermediario entre los interesados [interponiente - contraparte). Para llegar a este acto jurídico es necesario un acuerdo de simulación [contradeclaración) en­ tre las partes del acto jurídico simulado y el tercero interponiente. El acto simulado es reali­ zado por una persona [interpuesto) que interviene para ocultar quién hace una enajenación, o quién será el verdadero o definitivo titular de la situación jurídica subjetiva que se transmite. Hay un acuerdo entre todos los partícipes del acto disimulado. El titular [interponiente) de las situaciones jurídicas subjetivas, el interm ediario [interpuesto) y la contraparte. Se disimula­ rá que el acto jurídico se celebra entre el interm ediario y la contraparte, pero en realidad el ac­ to se efectuará entre el titular de las situaciones jurídicas subjetivas con el tercero. El interm e­ diario finge intervenir como parte del acto jurídico simulado.

2.11.4 Acción por simulación La acción de la simulación puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado. En el proceso de simulación deben participar todas las partes de los actos jurídicos celebrados porque son titulares de posiciones jurídicas. Habrá por ello un litísconsorcio necesario entre todos los que intervinieron en los actos simulados, tanto en la absoluta como en la relativa. También los terceros perjudicados tienen legitimidad para obrar. En efecto, el negocio simula­ do es ineficaz respecto de aquellos terceros cuyos derechos son perjudicados. Se pretende evi­ tar el daño que se quiere producir a los terceros [acreedores del enajenante simulado). Cuando el negocio disminuya el activo o aumente el pasivo del deudor, los acreedores están fa­ cultados para solicitar la ineficacia del negocio. De la misma manera, el heredero perjudicado por un negocio simulado concluido por su causante y el cónyuge perjudicado por un negocio simulado celebrado solam ente por el otro cónyuge, están legitimados para pedir la nulidad del mismo.

2.11. 5 Inoponibilidad de la simulación Si una de las partes formula pretensiones sobre la base del negocio jurídico simulado, la otra puede pedir jurisdiccionalm ente la ineficacia de dicho negocio jurídico. El negocio jurídico si­ mulado es totalm ente ineficaz entre las partes. De allí que se exprese que la simulación consti­ tuye un supuesto de nulidad. Los terceros de buena fe son tutelados mediante la inoponibili­ dad de las pretensiones procesales formuladas por las partes o por los terceros perjudicados. La buena fe del tercero es objetiva: deberá entenderse como la lealtad del comportamiento [ejercicio regular de comportamiento) en las etapas de las tratativas de la celebración y de la ejecución.

2.12 FRAUDE A TRAVÉS DE LOS ACTOS JURÍDICOS En realidad, no hay fraude de los actos jurídicos, como es denominado en el Código, sino más bien fraude a los acreedores por medio de los actos jurídicos.

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El fraude de los acreedores es un comportamiento impropio del deudor, comportamiento tra ­ ducido en un acto jurídico estructural y form almente perfecto, de contenido patrimonial, m e­ diante el cual el deudor, a sabiendas y no midiendo las posibles consecuencias de su conducta, crea las condiciones para frustrar la posibilidad de que su acreedor pueda satisfacer su crédito mediante la disposición de sus bienes conocidos, que quedarían total o parcialmente fuera del alcance del acreedor.

2.13 ACCIÓN PAULIANA a. Concepto Cuando una persona insolvente enajena bienes con el fin de sustraerlos a la ejecución de sus acreedores, comete un fraude, con lo cual queda configurada la situación cuyo remedio procura la ley m ediante la acción p a u lia n a o rev o c a to ria , concedida a los acreedores perjudicados con el fraude. Se denomina a esta acción - en forma impropia - revocatoria, por cuanto procura que se deje sin efecto respecto del impugnante el acto del deudor. En realidad, no se trata de revocar el ac­ to en sentido estricto, sino de declarar que es inoponible al impugnante. La denominación de p a u lia n a evoca al pretor P au las, que la introdujo en el derecho romano. La característica de la acción pauliana es su función conservativa o cautelar y, no ejecutiva o de cobro.

b. Naturaleza y caracteres Si bien es frecuente que se considere a la acción pauliana como una acción de nulidad, tal con­ cepto es equivocado. El acto fraudulento es perfectam ente válido y eficaz tanto respecto de las partes como de los terceros en general. Sólo frente a los acreedores de fecha anterior al acto que lo impugnan deja aquél de tener efi­ cacia. Este desdoblamiento del acto, que es eficaz en general y sólo carece de efectos en rela­ ción al impugnante, configura un supuesto de inoponobilidad. Cabe señalar que los interesa­ dos en el acto pueden evitar su impugnación pagando al acreedor impugnante. En suma, el fin de la acción pauliana no es lograr la nulidad, es obtener la declaración de inoponibilidad del acto con respecto al demandante.

c. Requisitos generales -

Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Lo im portante es que el pasivo del deu­ dor sea superior a su activo, con lo que se configura la imposibilidad de pagar todas las deu­ das íntegramente.

-

Que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor. Este requisito es lógico, pues los acreedores posteriores al acto encontraron ya disminuido el patrimonio del deudor y no tuvieron en cuenta el bien objeto del acto.

Sin embargo, este requisito relativo a la fecha no es exigible cuando el deudor ha disminuido previamente su patrimonio para defraudar a un futuro acreedor.

d. Requisito especial si el acto es a título oneroso Cuando el acto es a título oneroso, requiere la prueba de que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado haya sido cómpli­ ce en el fraude.

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En realidad, basta probar la complicidad del adquirente, pues con ello queda establecida tam ­ bién la intención defraudatoria del deudor. Por lo demás, como la prueba de la complicidad del tercero sería extrem adam ente difícil, el legislador viene en auxilio del impugnante con una presunción «juris tantum »: se presume la complicidad del tercero si al tiempo del acto conocía la insolvencia del deudor. Por el contrario, si el acto es a título gratuito, resulta indiferente la buena o la mala fe del ad­ quirente y basta acreditar los requisitos generales.

e. Quiénes pueden intentarla La acción compete a cualquier acreedor perjudicado por la enajenación de bienes del deudor. Si bien se puede desprender que se trata de los acreedores quirografarios, no corresponde ex­ cluir a los privilegiados o a los que tenga garantías reales. Quizás estos tengan por lo general menor interés práctico en deducir la acción porque gozan de una protección especial; pero to­ da vez que los actos del deudor les causan perjuicio no existe razón para negarles una acción que es prerrogativa de cualquier acreedor.

f.

Actos atacables

En principio, todo acto jurídico patrimonial puede ser objeto de la acción. Incluye también en­ tre los actos impugnables los actos que, sin im portar un desprendimiento de bienes, consistan en la renuncia de facultades por cuyo ejercicio hubiera podido m ejorar el estado de la fortuna del deudor. Sin embargo, hay que señalar que puede darse el caso de que un acto patrimonial revista carácter personalísimo. En ese supuesto, los acreedores no podrían atacarlo (por ejem ­ plo, la renuncia a revocar una donación por causa de indignidad}. El mero acto de disposición no es suficiente para invocar la acción pauliana, sino que debe ori­ ginar perjuicio ya acaecido o incluso futuro o potencial. Por ello se justifica que la acción pueda ejercerse antes del incumplimiento y quede incluso al alcance de los acreedores o térm inos o de aquellos bajo condición. El perjuicio consiste en poner en peligro la posibilidad de cumplimiento siempre que razona­ blem ente permita prever el empobrecimiento en el patrimonio del deudor. Aunque éste no lle­ gue a ser insolvente en el momento del vencimiento de la obligación el acreedor no encontrará en los restantes bienes conocidos materia suficiente para satisfacer íntegramente los propios derechos.

g. Prueba La prueba está a cargo del acreedor impugnante. Debe tenerse presente que su tarea probato­ ria se encuentra facilitada por las presunciones ya mencionadas: presunción del estado de in­ solvencia del deudor y presunción de culpabilidad del tercer adquiriente a título oneroso si co­ nocía el estado de insolvencia del deudor.

h. Efectos Si la acción progresa, el acto atacado resulta inoponible al acreedor impugnante. De ello se de­ rivan distintos efectos: -

El impugnante puede ejecutar los bienes enajenados por el deudor a fin de obtener con el producto de la venta el cobro del crédito.

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De la revocación sólo aprovecha el acreedor demandante, los demás acreedores no se ben e­ fician de esta declaración que corresponde sólo al impugnante. El dueño actual de los bienes puede detener la acción de los acreedores pagando los crédi­ tos de los impugnantes, o dando fianza suficiente si los bienes del deudor resultasen insufi­ cientes. Si el adquiriente de mala fe enajena el bien a un adquiriente de buena fe, la acción no es via­ ble contra este último. En este caso todos los adquirientes de mala fe responden por la in­ demnización de los daños y perjuicios causados al acreedor demandante. Por aplicación de los principios antes expuestos, en las relaciones entre el deudor y el ad­ quiriente el acto es enteram ente eficaz. Por ello, si para conservar el bien el adquiriente de­ be efectuar pagos a algún acreedor, puede repetirlos del deudor enajenante, ejerciendo un derecho de reem bolso de quien ha pagado una deuda ajena.

i. Prescripción El artículo 2 0 0 1 inciso 4- señala que la acción revocatoria de un acto fraudulento prescribe a los 2 años.

j. Efectos de la revocación frente al subadquiriente Aunque la prim era transferencia fraudulenta pueda considerarse inoperante [como si no se hubiera producido] ante el acreedor accionante, el artículo 197 del Código Civil dispone que a la segunda onerosa y de buena fe no le alcanzará la declaración de ineficacia. El bien en poder del subadquiriente no se reputa reintegrado al patrimonio del deudor y el acreedor no podrá cobrarse con ese bien. Los derechos adquiridos significan que se requiere del tercero una titularidad firme, y no una expectativa de adquisición por sólida o documentada que fuera; se requiere un efectivo trasla­ do patrimonial.

k. Improcedencia No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si ésta consta en documento de fecha cierta. Se exige que sea de fecha cierta, a fin de evitar que se simule una obligación anterior y se concede preferencia a un falso acreedor ante un acreedor auténtico, pero cuyo crédito no era todavía exigible. El ar­ tículo 245 del Código Procesal Civil señala los casos en que un documento es de fecha cierta. Las obligaciones naturales, llamadas morales o imperfectas, no son exigibles jurídicamente. El pago o cumplimiento de este tipo de obligaciones es impugnables. No está protegido por el ar­ tículo 1 9 8 del Código Civil.

l. Acciones del acreedor frente a terceros adquiriente No es efecto de la declaración de ineficacia hacer retornar los bienes enajenados al patrimonio del deudor, sino declarar como si todavía pertenecieran a éste únicamente para que no se dete­ riore la responsabilidad patrimonial que constituye la garantía que respalda el crédito del ac­ cionante.

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La sentencia no tiene efectos reales retrotraslativos del bien desde el patrimonio del tercero adquiriente al del deudor enajenante. Pueden quedar de hecho y derecho en poder del tercero adquiriente, pero a efectos de su relación con el acreedor se entiende que continúan en poder del deudor. No existen efectos devolutivos del bien. Llegado el momento, puede ejecutarse el crédito con el bien ya de propiedad del adquiriente, sus frutos, mejoras y accesorios como si todavía fueran del deudor. En caso que se declarara la ineficacia traslativa de un bien mueble, no sería necesario que éste físicamente volviera por tradición a poder del deudor que la enajenó. El acreedor puede ejecu­ tarlo en manos del adquiriente. Esta ejecución procede en acción distinta de la pauliana, pero precisamente la pauliana es ne­ cesario antecedente, porque sin ella el acreedor no tendría derecho a ingresar a la esfera ju rí­ dica del tercero adquiriente o subadquiriente.

m. Procedimiento En los actos gratuitos el proceso sumarísimo es suficiente para acreditar la naturaleza del acto, la falta del patrimonio conocido y la posibilidad de perjuicio (en este último caso la carga lo tiene el deudor}, los actos onerosos se tramitan en el proceso de conocimiento.

2.14 VICIOS DE LA VOLUNTAD La voluntad del declarante no es perfecta, no es una voluntad formada bajo las mismas circuns­ tancias en que ese acto se hubiese celebrado normalmente, sino que ha sido dada teniendo co­ mo factor determ inante a uno de esos vicios, que pueden consistir en el error, el dolo, la vio­ lencia o la intimidación.

2.14.1 El error El error vicio, o error en la formación de la voluntad, es distinto del error obstativo, que ocurre en la declaración de voluntad. El error vicio es un problema psicológico de conocimiento defectuoso, por insuficiencia de in­ formación o porque el sujeto no analizó adecuadamente la información con que contaba. Es una situación de ignorancia o de equivocación. El Código Civil se ocupa de señalar cómo y cuándo el error tiene trascendencia para el derecho. Esa trascendencia jurídica viene dada porque al producirse el error la regulación jurídica y fáctica del acto no permite lograr sus fines, aspiraciones, necesidades o intereses para los que el declarante celebra el acto. El error constituye un desencuentro entre lo que es objeto m ateria de conocimiento y de juicio, y el conocim iento que se adquiere de él. Todo error constituye una negación de lo que es o la afirmación de lo que no es. El error no sólo proviene de un efecto o insuficiencia de conoci­ miento, sino de un razonamiento equivocado, que cree como cierto aquello que no es tal. La existencia del error tiene que ser determinado por el razonamiento o entendimiento de otra persona que es el juez. El error, aunque tenga su origen en un individuo, solo puede ser deter­ minado en su influencia jurídica por otro sujeto que mide el razonamiento y entendimiento del errante. La ignorancia es distinta del error, pero jurídicam ente se asimila. La ignorancia o falta de in­ formación conduce a conocimientos defectuosos y por tanto a form arse un criterio de los casos distintos del correcto. El error vicio actúa en el plano interno. La voluntad se forma fundándose en un falso juicio. El error para ser casa de anulación se requiere que sea: a} esencial, y b) conocible.

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a. Error esencial -

Cuando recae sobre la esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determ inante de la voluntad.

-

En cuanto a cualidades de la persona, no sólo debem os entenderlas en cuanto a personas naturales, sino también a las personas jurídicas cuya experiencia, antigüedad, solvencia económica, especialidad, seriedad, pueden constituir impulsos determinados de la decisión de la otra parte.

-

Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto.

Se llama error de derecho en el falso conocimiento o ignorancia de una norma jurídica de dere­ cho positivo. En un sentido más amplio, el error de derecho es la equivocada interpretación, ex­ tensión o inexacta aplicación de la norma al caso concreto. Error de derecho: a) error en la naturaleza jurídica del acto realizado; b) error en los requisitos legales; c) error en la situación jurídica concreta; d] error en los efectos jurídicos; y, e) error en los motivos.

b. Error conocible El carácter esencial no es suficiente para declarar la anulación de un acto. Es m enester que, además, sea conocible por la otra parte (cuando la hay). Se considera conocible cuando en rela­ ción al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona toman­ do una norm al diligencia hubiera podido advertirlos. Si el receptor de la declaración conoce el error y no lo dice, no incurre en mala fe, sino en dolo, porque el error es inadecuación entre la representación mental y la cosa o las cualidades de otra persona. El error es producto más o menos espontáneo en la m ente del declarante, que para ser relevan­ te o causal de anulación debe ser esencial o conocible. El dolo requiere una cooperación delibe­ rada y maliciosa del otro contratante; hay engaño: es un error no espontáneo sino inducido. Existe dolo positivo y negativo. El primero consiste en la actitud de una parte para hacer que la otra parte incurra en error. El dolo negativo u omisivo consiste en callar maliciosamente. El error es espontáneo; en el dolo existe la finalidad, la ilícita intención de engaño por acción u omisión. No es tal caso del error que, habiendo sido conocido, no es hecho notar. El error, como defecto de la voluntad o de la declaración, no se ha desplazado de su auténtico lugar. Sigue siendo un error del declarante; en él está la equivocación o la ignorancia, y no en la otra parte receptora de la declaración. Lo que ocurre es que la relevancia anulatoria del error ha de necesitar dos requisitos: esencial y conocible. No cualquier error.

2.14.2 Dolo Existen dos situaciones: dolo que proviene de la parte contraria y dolo de un tercero,

a) Dolo del contrario , El dolo consiste en el uso por parte del agente de engaños y maquinaciones, artificios o m enti­ ras hacia una persona con el fin de inducirla a concluir un acto, que, sin aquellos, no concluiría dicha persona. El dolo del contrario o dolo directo se distingue del dolo de tercero, en que éste sólo es causa de anulación del negocio jurídico si la contraparte, conociendo del engaño de la víctima, obtie-

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ne beneficio del negocio. En el dolo directo, en cambio, haya o no haya perjuicio para la víctima, y haya beneficio o no para el causante, el negocio jurídico es anuladle. Por ejemplo, si Luis le vende un cuadro a Miguel, como si hubiera sido pintado por Salvador Dalí, cuando en realidad ha sido pintado por otro artista, Miguel cuya voluntad ha sido viciada por el engaño, puede solicitar la anulación de la compraventa, no obstante que el cuadro que recibió tuviera mayor valor, esto es, aunque no haya sufrido perjuicio económico. Cuando el declarante conoce el verdadero estado de las cosas, o el engaño del contrario no ha determinado su decisión de celebrar el acto jurídico, no se produce dolo. La circunstancia de que el agente perjudicado por el engaño puede demandar la anulación del acto jurídico no le impide demandar, adicionalmente, los daños y perjuicios. Declarada la anulación del acto por razón de dolo esencial, las partes, en cumplimiento de la sentencia, deben restituirse recíprocam ente las prestaciones, si ellas hubieran sido ejecutadas y siempre que ello fuera posible. En cambio, si se tratase de un acto jurídico aún no ejecutado, la sentencia de anulación autoriza a las partes, en caso de exigencia de cumplimiento, por el contrario, a oponer como medio de defensa el fallo que declara la nulidad del negocio jurídico. Además, es preciso señalar que no puede invocar la anulación del negocio jurídico quién causa el dolo para que posteriorm ente lo invoque como causa de anulación en beneficio propio.

b) Dolo de tercero En relación al dolo de tercero, cabe precisar la situación del interesado que no padece del en­ gaño: • Si desconoce el engaño de que es víctima el agente que padece de él, el dolo de tercero es irrelevante y el acto jurídico es válido, sin perjuicio de la acción por daños y perjuicios. • Si conoce del engaño y no obtiene beneficio del acto jurídico, si bien el negocio no es anulable por dolo, ya que se trata de una omisión dolosa que no acarrea su anulación, el agente que sufre el engaño, puede accionar contra la contraparte por daños y perjuicios, siempre y cuando se haya perjudicado. • Si obtiene beneficio del acto jurídico, el acto es anuladle en virtud de lo dispuesto en el pre­ cepto del Código Civil. En este supuesto se dan los dos requisitos copulativos para que el do­ lo cause la nulidad del negocio jurídico: a} que tenga conocimiento del engaño; y b} que ob­ tenga beneficio de él.

2.14.3 La violencia El acto jurídico es inválido cuando el agente no ha estado en aptitud de adoptar una decisión y de expresarla de m anera consciente y voluntaria. La decisión de voluntad y expresión volunta­ ria de la misma equivalen a libertad de intención de obtener un resultado, que se traduce en una declaración sin coacción. La formación de voluntad y su expresión se analiza desde dos ámbitos: uno interno, conciencia, donde se crean las decisiones; otro externo, la libertad de expresar lo decidido o de no expre­ sar nada. Voluntario es aquello espontáneo, sin nada superior que lo impida de manera extraña al propio querer. El comportamiento humano no voluntario obedece fundamentalmente a dos razones: o se ac­ túa sin querer, sin darse cuenta, sin percatarse de lo que hace, pero por razones atribuidles al

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propio sujeto; o bien, dándose cuenta y sabiendo lo que realiza, pero sin quererlo, es ajena al sujeto. Cuando el agente ha expresado su voluntad forzado m aterialm ente por violencia física causada por otro, no puede hablarse de declaración de voluntad en su auténtico y genuino significado: hay una apariencia de declaración, pero no hay voluntad de declarar. Por ejemplo, si alguien ha sido forzado violentam ente por presión física a firm ar un documento. Debería inferirse que el acto jurídico así concluido es nulo, de conformidad con lo ordenado en el inciso 1 - del artículo 219 por falta de declaración de voluntad. No obstante, el inciso 2 del ar­ tículo 2 2 1 lo menciona como anulable.

2.14.4 La intimidación La violencia compulsiva excluye la voluntad, y la intimidación la vicia. Es la violencia impulsiva que torna anulable el acto porque teniendo todos sus elementos, uno de ellos está viciado. Se ha actuado por miedo, o temor, o simple sufrimiento ante un daño que afecta al declarante o a un ser querido.

Elementos La intimidación es una conducta antijurídica que consiste en influir sobre el fuero interno del agente causándole miedo o temor, amenazándolo con un mal futuro que debe ser inminente y grave, presionando la voluntad o el ánimo del agente. -

Existencia de una amenaza que cause miedo o tem or, por ejemplo, posibilidad de hacer per­ der a la víctima su trabajo o su situación profesional. Debe tenerse en cuenta el sujeto activo que intimida.

-

El mal en que consiste la amenaza deba ser inm inente y grave. Inminente es sinónimo de fu­ turo, pero próximo. Por ejemplo, una persona recibe amenaza de que será secuestrado antes de 30 días.

-

El mal puede recaer sobre la persona o bienes de la víctima o los parientes que la norma in­ dica.

Se debe ten er en cuenta la edad, el sexo o la condición de la persona y las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad. Es una apreciación subjetiva. Existen supuestos que no constituyen intimidación: ejercicio regular de derecho y el tem or re ­ verencial. Es nula la renuncia anticipada a la acción de anulabilidad por vicios de la voluntad.

2.15 INEFICACIA E INVALIDEZ (NULIDAD) EN LOS ACTOS JURÍDICOS La ineficacia en el lenguaje corriente significa «falta de efectos». En sentido jurídico, la inefica­ cia de los actos jurídicos puede ten er orígenes muy variados que provienen de vicios existentes en el momento mismo de la formación del acto; por otro lado, se encuentran aquellas causas de ineficacias que adquieren relevancia con posterioridad a la celebración del acto jurídico, válido desde su comienzo. La ineficacia dentro del lenguaje jurídico tiene un doble sentido:

-

Un sentido amplio o genérico, que designa a todos los supuestos del acto que no producen los efectos que le son propios. Dentro de este concepto amplio la nulidad del acto jurídico es una clase de ineficacia, una especie dentro del género denominado ineficacia.

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Un significado restringido o estricto, en el que la ineficacia comprende solamente los ca­ sos de los actos jurídicos válidos que, por otras causas no producen efectos que le son pro­ pios. No comprende a la nulidad en su seno, sino que se le contrapone: ineficacia e invali­ dez (nulidad) coexisten como categorías independientes.

2.15.1

Nulidad

La invalidez negocial viene a constituir una sanción que el ordenamiento jurídico impone al ac­ to jurídico que presenta irregularidades. Esta sanción puede determ inar que dicho acto no produzca las consecuencias jurídicas a las cuales está dirigido (lo que significa que es ineficaz) o, que dicho acto jurídico produzca las consecuencias a las cuales está dirigido, pero éstas pue­ den ser destruidas. De esta manera, los supuestos que regula nuestro Código Civil por el que un acto jurídico es nu­ lo están regulados en el artículo 219°:

INCISO 12 La fa lta de m anifestación de voluntad supone, en principio, no la nulidad del acto sino la inexistencia del mismo, pues sin aquello resulta im posible que se fo rm e el supuesto de hecho.

Casos; Cuando el sujeto al que se le imputa carece de existencia jurídica. Cuando la manifestación de voluntad no ha sido m aterialm ente efectu ada p o r el sujeto al cual se le atribuye; p or ejemplo, la firm a del sujeto ha sido falsificada. Cuando la manifestación de voluntad carece de relevancia jurídica: no es seria, no hay intención de vincularse (con fines didácticos), hay disenso (no hay acuerdo). Cuando la manifestación ha sido arrancada por presión física ejercida sobre el sujeto (nuestro Código Civil sanciona con anulabilidad este supuesto).

INCISO 22 La capacidad jurídica [tam bién denom inada «capacidad de goce»] es la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos, deberes. Por su parte, la capacidad para obrar (denom inada «ca­ pacidad de ejercicio») es la idoneidad de un sujeto para realizar una actividad jurídicam ente relevante. La incapacidad que se pu ede deducir del inciso supone que el sujeto g o z a de capacidad jurídica más no de capacidad p ara obrar plena, de m odo que no puede actu ar válida y personalm ente (ejercer poderes, derechos, cumplir deberes, etc). De acuerdo con el artículo 43 del Código Civil se tiene incapacidad de ob ra r absoluta cuando el sujeto tiene m enos de 16 años de edad (salvo p ara aquellos casos determ inados en la ley) cuando p or cualquier causa se encuentre privado de discernimiento. Anteriormente, los sordomudos, los ciegosordosy los ciegom udos eran considerados como a b ­ solutam ente incapaces de conform idad al inciso 3 de la norm a sustantiva en mención; sin em ­ bargo, dicho numeral ha sido derogado por la Única Disposición Complementaria D erogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 de diciem bre de 2012. No todos los actos realizados p or un incapaz absoluto están viciados con nulidad. Por ejemplo, el artículo 1358 del Código civil establece que si un sujeto que no se encuentre privado de dis­ cernimiento realiza actos relacionados con sus necesidades ordinarias de su vida diaria, éstos serán perfectam en te válidos. Se considera que el sujeto no se encuentra privado de discerni­ miento cuando tiene la capacidad de percibir y declarar las diferencias existentes entre las co­ sas.

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INCISO 39

El objetivo del acto Jurídico son los derechos, deberes y obligaciones que se integran a la rela­ ción Jurídica que el acto crea, regula, modifica, o extingue, debe tener las siguientes caracterís­ ticas: a) Posibilidad Física, b j Posibilidad Jurídica, y c) Determinabilidad. El objeto del acto es físicam ente im posible cuando, en el plano de la realidad física, las reglas del acto no pueden ser ejecutadas. El objeto del acto es Jurídicam ente im posible cuando, en el plano de la realidad Jurídica, las re ­ g las del acto no pueden ser ejecutados, sea porqu e se dirigen a la consecución de un resultado no previsto en el ordenam iento Jurídico, p o r ejemplo, constituir una hipoteca sobre los m uebles o en ajen ar un bien que está fu era del com ercio porqu e no se tom a en consideración algún p re­ supuesto exigido p o r el ordenam iento Jurídico p ara la obtención del resultado deseado. El objeto es indeterm inado cuando adolece de «vacíos» que impiden la realización de la o p era ­ ción que la parte o las partes diseñan, p or ejemplo, el precio que se debe p ag a r en la com pra­ venta. INCISO 42

La fin alid ad lícita consiste en la orientación que se da a la m anifestación de voluntad p a ra que, ésta, partiendo del motivo del o de los celebran tes se dirija, directa y reflexivamente a la p ro ­ ducción de efectos Jurídicos. La fin alid ad del acto Jurídico se da en relación con cada acto Jurídico en particular. Ejemplo, en el reconocim iento de un hijo extram atrim onial la fin alidad del acto, a d e m á s d e g e n e r a r la rela c ió n p a te rn o f ilia l e s la d e co n fe r ir a l r e c o n o c id o e l d e r e c h o a l n om bre, a lo s a li­ m en tos, a la h eren cia. El Código Civil exige que la fin alidad sea lícita, esto es, que el motivo determ inante de la cele­ bración del acto Jurídico, aunque subjetivo, no sea contrario a las norm as de orden público ni a las buenas costumbres. INCISO 59

La simulación es una m anifestación concreta de la operación Jurídica (intencionalm ente crea ­ da]. La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando las partes no teniendo inten­ ción alguna de qu edar Jurídicam ente vinculadas, es decir, fingen un acto. Es relativa cuando las partes, teniendo intención de qu edar Jurídicam ente vinculadas p o r d e­ term inado acto, fingen celebrar uno distinto del que en realidad celebraron. La simulación no requiere de la presencia de un intento fraudulento, aunque en ciertos casos, tal intento sea tom ado p or las partes. INCISO 69

La fo r m a no es más que el mecanism o (socialm ente reconocido] de exteriorización de la volun­ tad o, si se quiere, el vehículo a través del cual se m anifiesta el querer. Por eso, en realidad to ­ dos los actos Jurídicos tienen form a. Lo que ocurre es que en algunos casos el ordenam iento Ju ­ rídico otorga a los particulares la posibilidad de optar p or la fo rm a que consideren m ás con­ veniente; mientras que, en otros casos im pone a los m ismos la necesidad de adoptar determ i­ nada form a. En el prim er supuesto tiene fo rm a libre; m ientras que, en el segundo, el acto Ju rí­ dico tiene fo rm a impuesta. Cuando el acto Jurídico tiene form a impuesta los particulares d e­ ben observar la misma a efectos de evitar la aplicación de cierta sanción que se traduce en la pérdida de un beneficio de orden probatorio. En otros casos, la sanción en cuestión se traduce en la nulidad del acto (actos Jurídicos que tienen form alid ad ad solem nitatenij. INCISO 79

Cuando la ley lo declare nulo, se está ante lo que se denom ina nulidad expresa o textual.

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i N c :: El título prelim inar del Código Civil en el artículo V enuncia: «Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres». Una norm a que le in­ teresa al orden público es aquella que tutela principios fundam entales del estado (de derecho) o intereses generales de la colectividad. Una norma im perativa es aquella que p o r el simple h e­ cho de estar dotado de una rigidez especial no adm ite m odificación o sustitución alguna. Las costum bres son aquellas conductas realizadas de m anera gen eral y uniforme, con la convic­ ción de que las mismas tienen valor vinculante.

2.15.2

Anulabilidad

La anulabilidad es la forma menos grave de invalidez negocial. La anulabilidad supone que la irregularidad que presenta el acto jurídico únicamente afecta el interés de la parte (o de una de las partes) que lo celebra. La anulación no determina que el negocio no produzca las conse­ cuencias a las cuales está dirigido sino solamente que dichas consecuencias pueden ser, duran­ te cierto lapso, destruidas por la parte afectada. El acto jurídico anuladle es siem pre eficaz, por eso la parte o las partes asumen directamente las consecuencias jurídicas previstas en el mismo. Que, nuestro Código Civil regula los supuestos por el que un acto jurídico es anuladle, los que están regulados en el artículo 221:

INCISO 12 Se aplica a todos aquellos com prendidos por el artículo 44 del Código Civil, vale decir: -

Los m ayores de dieciséisy m enores de dieciocho años de edad.

-

Los retardados mentales.

-

Los que adolecen de deterioro m ental que les impide expresar su libre voluntad.

-

Los pródigos.

-

Los que incurren en m ala gestión.

-

Los ebrios habituales.

-

Los toxicómanos.

-

Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

- Las person as que se encuentren en estado de coma, siem pre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad

INCISO 22 La voluntad que impulsa a un sujeto a celebrar cierto acto jurídico [en determ inadas condi­ ciones] d ebe form arse, en principio, de m odo libre y consciente: el error, el dolo y la violencia, constituyen tres supuestos en los cuales la voluntad se form a de una m anera anóm ala.

INCISO 32 Simulación relativa, la misma q u e y a fu e explicada en el capítulo correspondiente.

INCISO 42 Cuando la ley lo declare anulable, la misma que se denom ina anulabilidad expresa. Por ejem ­ plo, el artículo 163-y 166- del Código Civil.

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2.15.3

Nulidad en el acto plurilateral

El artículo 223 del Código Civil contiene una materialización del principio de conservación del acto jurídico, el que específicam ente viene denominado, en la construcción dogmática de la teoría de los ineficaces negociales, como un supuesto de nulidad subjetivamente parcial. Los negocios plurilaterales con finalidad común son aquellos en los que existen dos o más par­ tes cuyas declaraciones son opuestas a la obtención de un mismo resultado o fin dirigido a la satisfacción de un interés común.

2.15.4 Nulidad refleja El artículo 225 del Código Civil plantea que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto, aunque el documento se declare nulo. Acto jurídico y documento tienen la relación de continente y contenido por lo que deben ser netam ente diferenciados a fin de m antener una coherencia en el tratamiento de la eventual nu­ lidad de alguno de ellos, ya que resulta evidente que en ambos casos las consecuencias serán distintas.

2.15.5 Confirmación La confirmación, a diferencia de otras figuras o instituciones jurídicas, no está definida en el Código Civil, empero la doctrina se ha ocupado de ella conceptuándola como el acto jurídico que tiene por finalidad consolidar la validez de otro acto celebrado anteriorm ente y que desde su celebración venía afectado por una causal de anulabilidad. Se trata de un acto de voluntad con fines de saneamiento para consolidar la validez de otro que nació defectuoso por efecto de una causal de anulabilidad.

Características: - Tiene por finalidad específica y concreta sanear un acto celebrado con anterioridad que se encuentra afectado por alguna de las causales de anulabilidad. -

No procede para sanear actos viciados por causales de nulidad absoluta.

-

Es un acto accesorio y necesariamente posterior: no hay confirmación si no hay acto Aúciado.

-

Es un acto jurídico unilateral practicado por quien es titular de la acción de anulabilidad.

-

Es un acto jurídico celebrado con manifestación de voluntad expresa o tácita. Es expresa cuando necesariam ente se documente; es tácita, cuando se ejecuta total o parcialm ente el acto.

-

Debe dejarse constancia o mención específica del acto que se quiere confirmar.

-

Tiene efectos retroactivos a la fecha de celebración del acto que se confirma.

Quien es titular de la acción para impugnar un acto anulable deja transcurrir el plazo de pres­ cripción de dicha acción. No está confirmado el acto, sólo ha operado un mecanismo que por otros fundamentos consolida la validez del mismo. En resumen, el simple transcurso del plazo prescriptorio no constituye confirmación. Es otra forma de convalidación con igual efecto que la confirmación.

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fURlSPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Acto Jurídico "44. (...) A nivel de la doctrina nacional^^ como extranjeras^ se ha resaltado la importancia del negocio jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas, admitiendo que la experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de carácter genérico, sino también por normas par­ ticulares e individualizadas. Para Reale, lo que caracteriza a la fuente negocial es la convergen­ cia de los siguientes elementos: a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo. b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley. c) Objeto lícito. d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes de la relación jurídica.s^" [Exp. N2 00047-2004-Pl/TC ) "25. Dentro de nuestro sistem a jurídico existen numerosas formas de generar obligaciones en­ tre dos o más personas, sean estas naturales o jurídicas, que resultan ser consecuencia directa de la celebración de un acto jurídico, cuya validez está supeditada al respeto irrestricto de las formalidades establecidas en la ley (artículo 140° del Código Civil), por lo que la inobservancia de alguno de estos requisitos acarrea la sanción de nulidad del acto por contener un vicio des­ de sus orígenes. Así cualquier consecuencia generada de un acto jurídico nulo no resulta exigi­ óle por contener una afectación a las normas básicas de su nacimiento." (Exp. N° 04899-2007-PA /TC)

3. DERECHO DE SUCESIONES 3.1 CONSIDERACIONES 3.1.1. Concepto Es la transmisión del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesión. CORNEJO CHÁVEZ sostiene que es la transm isión m ortis causa de bienes, derechos y obligaciones, considerada como una universalidad de uno o más bienes, derechos y obligaciones determinada o determi­ nadle.

Cabe efectuar la siguiente distinción: TRANSMISIÓN

SUCESIÓN

Patrimonio transmitido

Herencia

67

RUBIO CORREA, Marcial. El sistem a jurídico: introducción al derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontifi­ cia Universidad Católica del Perú, 8- edición, 1999, pp. 223 y ss.

68

REALE, Miguel. Ob. Cit, p. 136.

69

Ob.Cit.,p. 137.

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3.1.2.

Elementos EL CAUSANTE. Es la persona física que al fallecer da origen a la apertura de la sucesión. Se le denomina también cujus que proviene

Elementos subjeti­ vos o personales

de la frase latina de cujus succesione agitur que significa "aquel de cuya sucesión se trata". Se distingue del término difunto, que se refiere a la sucesión ya abierta; del vocablo causante, que se refiere al tiempo anterior a la apertura de la sucesión; y del término autor, que se refie­ re a la transferencia de los derechos del difunto y a la consiguiente adquisición por parte del sucesor.

LOS SUCESORES. También llamados causahabientes, son las perso­ nas naturales o jurídicas titulares del derecho transmitido por el causante. Estos pueden ser los herederos y legatarios

Elemento objetivo o real

LA HERENCIA. Es el patrimonio dejado por el causante y constitu­ ye el objeto de la transmisión. Comprende el activo y pasivo del cual es titular el causante al momento de su fallecimiento. Se le denomina también masa hereditaria.

3.1.3. Modos de acceder a la herencia Se puede acceder por derecho propio y por representación:

a) Por derecho propio o por cabeza Se trata de la sucesión inmediata y directa que tiene una persona respecto del causante. Es el caso de los hijos que heredan a sus padres o los padres que son llamados a heredar a sus hijos. También es el caso del cónyuge sobreviviente que hereda al causante con quien estuvo unido en matrimonio.

b) Por representación o por estirpes Se presenta cuando un tercero (descendiente] ingresa en el lugar y el grado del llamado a he­ redar cuando éste se encuentra impedido de hacerlo, por tres circunstancias: • Cuando ha fallecido con anterioridad al causante. • Cuando ha renunciado a la herencia. • Cuando ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales de indignidad o desheredación. El artículo 681° del Código Civil indica que "por la representación sucesoria, los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o deshe­ redación".

3.1.4. Condiciones para heredar Son las siguientes: • La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión. • La capacidad civil de goce.

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® No ser indigno o no haber sido desheredado [tratándose de herederos forzosos}. • Tener título suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con m ejor título. Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la apertura de la su­ cesión se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Código Civil, que prescribe que "la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento...". De ello se desprende que la capacidad para heredar está referida a la existencia de la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida (naciturus); el concebido en fecha pos­ terior a la muerte del causante no tendrá capacidad para heredar. La capacidad para suceder también se refiere a las personas jurídicas, no existe impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La única diferencia radica en que las

personas naturales son susceptibles de suceder en cualquier clase de sucesión sea tes­ tamentaria o intestada; en cambio, en el caso de las personas jurídicas, solamente en la testada. La persona jurídica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no pueden heredar las personas jurídicas en vía de constitución, porque la institución de heredero o lega­ tario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las fundaciones.

3.1.5.

Clases de sucesión

Existen las siguientes clases de sucesión:

a) Testamentaria Conocida tam bién como sucesión testada, tiene lugar cuando la transmisión de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por ley y se dispone a favor de los h e­ rederos y legatarios. Esta voluntad unilateral se determina a través del testamento. Esta declaración está condicionada a ciertas formalidades, para garantizar fehacientem ente la voluntad del causante, y a ciertas limitaciones, para proteger a las personas allegadas al mismo. La sucesión testam entaria prevalece sobre la sucesión intestada, la cual se utiliza de forma subsidiaria o supletoria. Esta clase de sucesión puede ser a título universal (herederos) o a

título particular (legatarios).

A Título Universal

Se produce cuando se sucede al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transm isibles o en una parte alícuota del patrimonio hereditario sin especificación alguna. Es carac­ terística de este tipo de sucesión la transmisión no sólo del pa­ trimonio activo sino también de las deudas.

A Título Particular o Singular

Se da cuando se hace la transm isión de determinados bienes de la herencia perfectam ente individualizados. [Por ejemplo: una casa situada en "X" lugar}.

b) Intestada Llamada tam bién sucesión legítima, legal o ab intestato. Es la que se determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testam ento o que, existiendo éste, resulte ineficaz.

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Las características de esta clase de sucesión son: • El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios. ® Es diferida por medio de la ley. 9 Tiene carácter supletorio de la sucesión testam entaria. • Excepcionalmente es complementaria. Si el testam ento solo ha dispuesto de una parte de los bienes, se abre la sucesión intestada para los bienes que no se han dispuesto. c) Mixta

Es en parte testada y en parte legal. Se establece cuando el testador no incluye la constitu­ ción de herederos porque se establecen legados o disposiciones de contenido no patrimonial [como el reconocimiento de un hijo, por ejem plo); o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener herederos forzosos. En estos casos, la sucesión será testam entaria e intestada a la vez. Se rige, en consecuencia, por el testam ento y por lo que resulte de la declaración de he­ rederos.

d) Contractual Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesión futura, consiste en la transm isión de derechos y obligaciones para el caso de m uerte de una de las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se encuentra expresam ente prohibida en nuestra legislación en virtud de los artículos 6 7 8 -, 8 1 4 - y 1 4 0 5 - del Código Civil. El artículo 6 7 8 - del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia de herencia futu­ ra, en tanto que el artículo 1 4 0 5 ^ dispone que es nulo todo contrato sobre el derecho de suce­ der en los bienes de una persona que no ha m uerto o cuya muerte se ignora. La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio:

De constitución. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto sucesorio es que no se puede revocar por sí solo. De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando a la herencia de una su­ cesión todavía no abierta, y com prom etiéndose a abstenerse de ejercer los derechos.que le co­ rresponden en beneficio de otro heredero.

De disposición. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante. 3.1.6. La herencia Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. También se le denomina "masa hereditaria” y constituye el objeto de la transmisión. La herencia no es objeto de partición, pues ésta debe hacerse únicamente sobre el activo rem a­ nente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.

3.1.7. Los sucesores Llamados tam bién causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios

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a) Herederos Son las personas que por disposición legal o testam entaria y en virtud del parentesco consan­ guíneo, salvo el caso del cónyuge, suceden en todo o en parte de la herencia. Pueden ser:

Por la clase de sucesión: Testamentarios

Son los instituidos por la voluntad del causante expresada en un testamento.

Legales

Son declarados por la autoridad judicial a falta de testam ento, al no haber heredero testamentario, por no querer o porque no puede suceder.

• Por la clase de sucesión: El causante no puede excluirlos. Se encuentran dentro de esta

Forzosos

clase los descendientes, ascendientes y cónyuge, a quienes la ley garantiza la transm isión de parte del activo hereditario llamado legítima, y que sólo pueden perderla por indignidad o deshereda­ ción. PERRERO señala que este tipo de herederos se divide en dos clases: Aquellos que tienen como legítima las dos terceras partes de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge. Aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia, como es el caso de los ascendientes y el cónyuge, cuando no hubiera descendientes.

No forzosos

El causante los puede eliminar por testamento. Son los h er­ manos, los tíos, los tíos abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos. Este tipo de sucesión sólo puede producirse por vo­ luntad del causante.

Por su título:

Legales

Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad de h e­ rederos al establecer el orden sucesorio en el artículo 816° del Código Civil: parientes de la línea recta sin limitación alguna y el cónyuge; y todos los parientes de la línea colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad, quienes tiene la condición de no forzo­ sos.

Voluntarios

Son herederos que voluntariamente puede instituir el testador cuando no tiene herederos forzosos.

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b) Legatarios Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye mediante testa­ mento. Son sucesores a título singular. Estos pueden ser;

• De bien específico. Llamado tam bién legado singular. Se relaciona a un derecho determ i­ nado o individualizado.

• De parte alícuota. Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la porción disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la cuarta parte. Algunos autores señalan que esta clase de legatarios tiene más de heredero que legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de acrecer.

• De parte indeterminada. Cuando es designado con otros, respecto de un mismo bien, sin determinación de partes o de la fracción que le corresponde a cada uno.

• De la totalidad de los bienes. Cuando por disposición del testador, que no tiene herederos forzosos, todo su patrim onio es repartido entre dos o más legatarios.

HEREDERO

LEGATARIO

Puede ser testam entario o ab intestato.

Es exclusivamente testam entario.

Sucede por un derecho previsto en la ley.

Sucede por un acto de liberalidad.

Sucede en la posición jurídica del

No sucede en la posición jurídica del causante.

causante.

3.2 TRANSMISION SUCESORIA 3.2.1. Alcances El artículo 660- del Código Civil establece el momento desde el cual opera la transm isión de la herencia: "Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obliga­ ciones que constituyen la herencia se transm iten a sus sucesores". No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios que se transm iten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo sólo en parte, tampoco ha­ cerlo bajo condición, ni sujeto a término. La aceptación es pura y simple; su transmisión, to­ tal y definitiva. El artículo 661- de la norma citada prescribe que “el heredero responde de ¡as deudas y cargas de ¡a herencia sólo hasta donde alcanzan los bienes de ésta..." [responsabilidad intra vires hereditatis]. Pierde el beneficio si oculta dolosamente los bienes hereditarios o simula deudas o dis­ pone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión, conforme a lo previsto en el artículo 662° [responsabilidad ultra vires hereditatis]. El sistema in tra v ires h e r e d ita tis se establece como regla, y el heredero debe responder úni­ cam ente con el activo que reciba; en cambio, en el sistema u ltra v ires h ered ita tis, que se esta­ blece como excepción, el heredero deberá responder inclusive con sus bienes personales, cuando los de la herencia no fueran suficientes.

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3.2.2. Apertura de la sucesión Se entiende por apertura de la sucesión el inicio de ésta, con motivo de la m uerte del causante. Permite determ inar cuándo, cómo y para qué debe procederse a la sucesión.

a) Momento de apertura Está determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para determinar, con referen­ cia a ese momento: Quiénes son los sucesores y cuál es su aptitud para suceder. Cuáles son los bienes transmisibles. Cuál es la ley que corresponde aplicar por razón de su vigencia en el tiempo. La com petencia del juez. Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de la aceptación y renun­ cia de la herencia y los legados; nace la indivisión hereditaria por el condominio que surge en­ tre los herederos respecto de los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre de­ rechos de sucesión.

La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del fallecimiento es la par­ tida de defunción. Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre como conse­ cuencia de un accidente, un terrem oto, un naufragio o una guerra. Entonces se plantea el pro­ blema de determ inar el orden en que se produjeron las muertes a efectos de determinar si hu­ bo entre ellas la transm isión de derechos hereditarios. Para ello existen dos teorías:

•Teoría de la premoriencia Esta teoría señala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presum irse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que, como consecuencia, habría entre ellas transm isión sucesoria. Por ejemplo: si dos personas tuvieran menos de 15 años, se reputa que falleció prim ero el de menos edad; si tienen más de 60 años, se desprende que falleció primero el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleció primero la mujer.

•Teoría de la conmoriencia Esta teoría sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no puede existir transm isión sucesoria en­ tre ellas. Esta teoría está plasmada en el artículo 6 2 - del Código Civil, que prescribe: "Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiem ­ po y entre ellas no hay transm isión de derechos hereditarios".

b) Hecho que produce la apertura de la sucesión La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesión, pero no sólo la muerte natural o física, sino tam bién la muerte presunta declarada judicialmente. El momento preciso de la muerte tiene efectos trascendentes en la herencia porque permite es­ tablecer los posibles derechos sucesorios de dos o más personas que puedan haber fallecido casi simultáneam ente y determ inar el destino de su patrimonio. Por ejemplo, el caso de los cónyuges sin descendientes ni ascendientes vivos, situación en que, si premuere el marido, he­ reda la mujer, y por muerte posterior de ésta, la herencia les corresponde a sus parientes cola­ terales. Un hecho similar sucedería si ocurriera a la inversa.

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c) Contenido de la sucesión No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen con su muer­ te. Son m ateria de sucesión: los derechos y obligaciones de contenido patrimonial. No se pue­ den transm itir los derechos y obligaciones conyugales; los derechos de uso, habitación y usu­ fructo; el comodato, el mandato y las obligaciones que sólo pueden ser cumplidas por el cau­ sante, por ser inherentes a la persona.

3,2.3 Aceptación de la herencia a) Definición La aceptación de la herencia es el acto jurídico Ínter vivos, retroactivo, total y unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condición. Es la conformidad o asentimiento, expreso o tácito, de recibir la herencia o legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley. No basta que una persona sea llamada por ley o por testam ento a la sucesión del causante; es indispensable que se produzca su aceptación para convertirse desde ya en sucesor.

b) Características Voluntaria o facultativa. Nadie está obligado a aceptar. Cualquier disposición del causante que imponga la obligación de aceptar deviene en ineficaz.

Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia; sólo se puede acep­ tar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar a ciencia cierta la persona contra quién han de dirigir sus acciones los que tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesión. Pura o simple. No puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse de esa manera, se considera no puesta.

Retroactiva. Porque el efecto de la aceptación se produce retroactivam ente y se rem onta al momento de la apertura de la sucesión. Como bien sostiene SANTOS BRIZ: “La retroacción de la aceptación perm ite sostener la continuación de la personalidad del causante en la del heredero sin interrupción, ficción legal útil para el tráfico jurídico". Transmisible. Puede transm itirse a los herederos el derecho de aceptar la herencia. En ese supuesto se aplica la representación sucesoria.

Irrevocable. El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptación que hubiere hecho ni desco­ nocer las consecuencias generadas por dicha aceptación, Delegable. No tiene que realizarse personalmente; es decir, se puede otorgar un poder para ello; pero con facultades especiales que, por el principio de literalidad, deben ser taxativas.

Derecho personal. Hasta el mom ento de la aceptación; a partir de ella se consolidan en dere­ chos reales sobre los bienes corporales comprendidos en la herencia.

Neutro. No son onerosas ni gratuitas. Según se trate de una u otra, habrá beneficio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representación sucesoria. Actual. Ambas deben referirse a una herencia producida. Es nulo todo contrato sobre el dere­ cho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya m uerte se ignora.

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3.2.4.

Formas

Aceptación expresa

Es aquella en la que el heredero declara que acepta la herencia. El artículo 672^ del Código Civil indica que dicha declaración "puede constar en instrumento público o privado...". Es facultativo el em ­ pleo del documento que acredite fehacientemente la aceptación; de aceptarse verbalm ente la herencia, igualmente tendrá validez dicha declaración.

Aceptación tácita

Según el artículo 672° del Código Civil: "Hay aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar". El heredero que entra en posesión de la herencia sin haber declarado expresamente su voluntad de aceptarla, estaría aceptando ésta en forma tácita. Los m eros actos de administración provisional y con­ servatorios del patrimonio hereditario que practica el heredero, en tanto no venza el plazo del artículo 6 7 3 - del Código Civil, no significan aceptación tácita. Ésta se configuraría si practicase actos que impliquen disposición de bienes hereditarios, es decir, que actúe como propietario de dichos bienes.

3.2.5. Renuncia a la herencia a) Definición Es la manifestación de voluntad por la cual el heredero o legatario hace constar la dimisión o repudio expreso del derecho transmitido por el causante; no puede ser tácita, siempre es expresa y solemne. El artículo 675^ del Código Civil establece que debe hacerse por escri­ tura pública o por acta ante el juez.

Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposición de sus bienes. Las personas capaces pueden hacerlo personalm ente o por intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariam ente a través de sus representantes, mediante autorización judicial. Dentro de quienes están impedidos para renunciar se encuentran los representantes no auto­ rizados judicialmente y los casados, si no cuentan con el consentimiento de su cónyuge, a fin de evitar el perjuicio del consorte, que por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos que se renuncian, lo que resta posibilidades de rentas para el sosteni­ miento del hogar.

b) Características • Puede darse después de abierta la sucesión. Es decir, con posterioridad a la muerte del causante.

• Es total y definitiva. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no se admite poste­ rior desistimiento.

• Es voluntaria y unilateral. En razón de que implica una decisión personal y libre del suce­ sor.

• Es pura. Por cuanto no puede ser condicionada por el causahabiente, que sólo puede adhe­ rirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante y la ley.

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Tiene un plazo para ser realizada. Tres meses, si el heredero o legatario está en el país, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se interrumpen por ningún motivo.

El derecho de ejercerla se transmite a los herederos. LOHMANN sostiene que la persona a quien la herencia le es puesta a disposición no es en rigor sucesor, sino sucesible. Si el lla­ mado a heredar falleció, el derecho de aceptar o renunciar se transm ite a sus herederos; se produce entonces el ius delationis.

c) Efectos • Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a heredar. • La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión. • La renuncia no siem pre implica desconocer todos los beneficios concedidos en el testam en­ to. Por ejemplo: reconocim iento de hijo extramatrimonial. • La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la representación sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido. • Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasará a los parientes que constitu­ yen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los demás coherederos, o podrá declararse la vacancia de la herencia (artículos 8 1 6 - y SSO^ del Código Civil). • Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de ten er conocimien­ to de ella, para que sea declarada sin efecto. • Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.

3.2.6. Representación sucesoria a) Concepto Es el derecho concedido por la ley a los hijos y demás descendientes para ocupar el lugar y la posición de su ascendiente y recibir la herencia que éste no puede o no quiere recibir. Funciona tanto en la sucesión testam entaria como en la intestada, salvo disposición en contra­ rio del causante, respecto a la sucesión a favor de los herederos en línea colateral. En los lega­ dos no existe la representación, debido a que se otorgan en consideración a las calidades, cua­ lidades u otros m erecim ientos que el testador ha apreciado en el legatario.

b) Condiciones Prem oriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredación del mismo. Que el descendiente sea hábil para heredar al ascendiente de cuya sucesión se trata. Si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar, sus derechos en la herencia pasan a los nietos, después a los bisnietos y así sucesivamente. Que no exista otro con m ejor derecho.

c) Efectos • Los representantes ocupan el lugar que correspondía al representado; es decir, adquieren los bienes, derechos y obligaciones en la proporción correspondiente.

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9 La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma estirpe. • Los representantes heredan conjuntam ente con los herederos directos. Hay una sola suce­ sión. • Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se reputan a cuenta de la herencia.

d) Representación en línea recta descendente La representación en línea recta se presenta, en la mayoría de legislaciones, sólo en la línea de los descendientes. Se excluye la línea ascendente, excepto en la legislación alemana que sí la admite.

La representación perm ite a los descendientes entrar en el lugar y en el grado de un ascendien­ te a recibir la herencia que a éste le correspondería si viviese o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. La representación es ilimitada a favor de los descen­ dientes, de los hijos, sin distinción alguna.

e) Representación en línea colateral Está prevista en el artículo 6832 del Código Civil que señala que en la línea colateral sólo hay representación para que, al heredar a un hermano, concurran como sobrevivientes los hijos de los herm anos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el ar­ tículo 6812 del Código Civil. El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar, por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y demás parientes colaterales no funciona la desheredación.

REPRESENTACIÓN EN LÍNEA RECTA

REPRESENTACIÓN EN LÍNEA COLATERAL

Es general

Es excepcional. Para que opere la representación debe sobrevivir por lo menos un hermano.

Es infinita

Es limitada. Existe la limitación de permitir sólo la representación de los sobrinos; no se hace extensiva a los sobrinos nietos.

f) Sucesión en la representación Si a la sucesión concurren hijos del causante con otros descendientes, los primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes. De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, y sólo se presen­ tan únicamente los descendientes de éstos, la masa hereditaria se distribuirá por cabeza entre ellos sin im portar cuántos descendientes haya en línea de cada hijo, nieto o bisnieto.

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3.2.7. Acciones de los herederos a) Acción petitoria a . l ) Definición Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte, a título de heredero, para excluirlo o concurrir con él. Como señala LOHMANN LUGA DE TENA, la auténtica petición de herencia significa pedir derecho a suceder y con independencia de los bienes mismos o de quien los posea. Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiación, de reconocimiento, de impugnación de un testam ento o la declaración de indignidad.

a.2) Características 1. Los bienes del sucesor se encuentran detentados por el emplazado. 2. El derecho sucesorio no está en discusión. La pretensión no recae sobre titularidades con­ cretas a bienes concretos, sino la petición de la posición jurídica de sucesor. 3. El reclam ante funda su acción a título de heredero. 4. El poseedor de los bienes tam bién lo invoca. 5. Es imprescriptible.

h) Acción reivindicatoría h .l) Definición Se trata de aquella acción que el heredero dirige contra un heredero aparente o un te r­ cero poseedor sin título; es un caso particular de acción reivindicatoria general y un caso co­ nexo con la petición de la herencia; pero se diferencia en que el destinatario de la acción no po­ see la calidad de heredero, real o aparente, sino por possessore.

h.2) Heredero aparente Llamado tam bién heredero putativo, porque sólo lo es en apariencia. V.gr.: El que hereda con arreglo a un testam ento que, posteriorm ente, aparece superado por otro de fecha más reciente en el que se destituye a dicha persona, o porque se declara nulo el testam ento en el cual fue instituido. También es heredero aparente el que se encuentra en posesión de la herencia, por haber obte­ nido declaratoria de herederos a su favor; pero que, al aparecer otro con m ejor derecho lo ven­ cerá en la acción petitoria respectiva.

ACCIÓN PETITORIA

ACCIÓN REIVINDICATORIA SEMEJANZAS

Es de carácter real.

Es de carácter real.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA . Se tramita vía un proceso de conocimiento.

Se tram ita vía un proceso de conocim ien­ to.

Es imprescriptible.

Es imprescriptible.

Su titular es un heredero.

Su titular es un heredero. DIFERENCIA

El titular no está obligado a probar la propie­ dad del causante sobre el bien, sino única­ mente el título de heredero.

El titular está obligado a probar la propie­ dad del bien.

c) Acción restitutoria e iridemnizatoria Esta acción procede cuando e! bien no es recuperado. Al no ser posible la restitución del bien, debe restituirse el precio de transferencia del mismo, cuando se trata de un poseedor de buena fe [aquel que por error se consideró heredero o se consideró propietario o que tenía un título diferente sobre el bien). Este supuesto se presenta cuando la acción reivindicatoría no procede, porque el bien fue transferido a un tercero a título oneroso y de buena fe. El enajenante del bien tiene la obligación de restituir al verdadero heredero un monto equiva­ lente al precio de transferencia. No se ha regulado la transm isión a título de una liberalidad, en ese supuesto se considera que la acción reivindicatoría debe proceder. Pero si fuera un poseedor de mala fe y no se pudiera lograr la recuperación del bien, ni lograrla respecto a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a indemnizar al heredero, lo que comprenderá el valor del bien, los frutos y todos los perjuicios ocasionados.

3.2.8. Mejor derecho El mejor derecho o designación legal está referido a la condición de sucesor. En el caso de los herederos hay un orden [artículo 816° del Código Civil) que señala gradualmente cómo re ­ ciben la herencia excluyendo unos a otros. De esta manera, dicha disposición normativa, modificada por el artículo 6 de la Ley N° 3 0 0 0 7 , publicada el 17 abril 201; regula que el orden sucesorio estaría establecido por: a) en prim er orden, los hijos y demás descendientes; b) del segundo orden, los padres y demás ascendien­ tes; c) del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de h e­ cho; d) del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivam ente, los parientes colaterales del se ­ gundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. Asimismo, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho tam bién es heredero en concurrencia con los herederos de los dos prim eros órdenes indicados en este ar­ tículo. Por ello, se concluye que los parientes en línea recta descendente excluyen a los de la ascen­ dente, y los parientes más próximos a los más rem otos, salvo por el derecho de representación. La exclusión de los órdenes de acuerdo con su enumeración tiene una sola excepción: la del cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho, que, siendo del tercer orden, concurre con los dos primeros, es decir, con los descendientes y los ascendientes.

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El legatario tiene m ejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición. Finalmente, el m ejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos herederos a otros, sino tam bién cuando concurren a la herencia como coherederos y reciben porciones dis­ tintas.

3.3 EXCLUSIÓN A LA HERENCIA 3.3.1. Indignidad a) Definición Es la declaración judicial por la cual queda excluido de la sucesión el heredero o legata­ rio que ha incurrido en determinados agravios contra el difunto o sus herederos más próximos, que lo hacen desm erecedor de tales beneficios, aun cuando estén previstos y pena­ dos como delitos. La indignidad es una sanción civil independiente de la acción penal. La indignidad no impide la adquisición de la herencia o del legado, el disfrute, ni la enajenación de ellos. El llamado a heredar toma posesión de los bienes y asume las obligaciones, pero pier­ de su condición de tal al sancionarse la indignidad. A efectos de impedir la enajenación de la herencia o gravamen de la misma, deberá procederse a la inscripción de la demanda en el registro respectivo.

b) Características • Es una sanción legal para el sucesor por la realización de hechos graves expresam ente esta­ blecidos en la ley. • Tiene carácter personal, por cuanto se refiere a un heredero determinado. Sin embargo, sus descendientes pueden recibir la herencia que hubiere correspondido al primero, en virtud de la representación sucesoria. • Es aplicable tanto en la sucesión testam entaria como en la intestada. • Se sanciona solam ente mediante sentencia recaída en un proceso iniciado por el interesado con vocación sucesoria, es decir, no opera de pleno derecho. • Puede ser objeto de perdón por parte del causante.

c) Causales Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Este inciso compren­ de sólo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la previa condena del infractor, inclu­ sive puede haber operado la prescripción de la acción penal y no por ello deja de ser causal de indignidad. Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdón de la pena y correspon­ de ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero no alcanza a la voluntad del causante. En cuanto a los cómplices, llamados partícipes por el Código Penal, tam bién son considerados, pues realizan actos de colaboración o inducen para la ejecución del delito. Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las personas a las que se refiere el artículo anterior.

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La diferencia que tiene con el inciso anterior es que éste no comprende expresamente la ten ta­ tiva; sin embargo, aun cuando no se menciona, no puede dejar de sancionarla. Además, este in­ ciso exige expresam ente la condena previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calum­ niador. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado. Constituye un delito de violación a la libertad personal [coacción), previsto y sancionado en el artículo 151° del Código Penal. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testam ento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testam ento falsificado. Constituye un delito contra la fe pública. No se establece si es necesario que haya sido conde­ nado el autor de los hechos.

d) Perdón de la indignidad El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente de la persecución penal. El perdón otorgado por el causante puede ser:

• Expreso: Cuando lo manifiesta claram ente en el testam ento o por escritura pública. • Tácito: Cuando se instituye como heredero o legatario al indigno. LANATTA sostiene que el perdón debe ser expreso, no se admite la dispensa tácita. Señala que la institución de heredero o legatario al indigno sin mención expresa no basta, porque el testa­ dor puede ignorar la existencia de la causal de indignidad; no puede haber perdón tácito de al­ go que se ignora. CORNEJO CHÁVEZ señala, al respecto, que sí procede el perdón tácito cuando el causante insti­ tuye al heredero o legatario a sabiendas de que era indigno.

e] Acción de indignidad La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada judicialmente por fa­ llo ejecutoriado, expedido en la acción respectiva.

Es una acción de naturaleza personal. Se ventila como proceso de conocimiento, al no te ­ ner vía procedimental propia. Caduca al año de haber asumido el indigno la posesión real y efectiva de su herencia o legado. Su interposición oportuna no es obstáculo para que el indigno pueda disponer de los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente.

Los únicos que pueden interponer la acción son los llamados a suceder con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posición sucesoria. No pueden ser excluidos de la herencia por indignidad los incapaces menores de edad ni los m a­ y ores que p o r cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

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f) Obligaciones del indigno El indigno es un poseedor de mala fe, dado que conoce ab initio la causal de exclusión que vicia su derecho, no obstante, lo cual ha tomado posesión de la herencia o legado. Una vez se­ parado, por la sentencia final, debe reintegrar los frutos que ha percibido y restituir la ma­ sa hereditaria, los bienes que recibió o tomó bajo su posesión. En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la cesión del domi­ nio dependerá de la buena o mala fe con la que hubiera procedido el adquiriente. Únicamente

el adquiriente a título oneroso que procedió de buena fe conservará su derecho, en to­ dos los demás casos (el adquiriente a título oneroso de mala fe, o el adquiriente a título gratuito de buena o mala fe] se procederá a la correspondiente acción reivindicatoría. En caso de que la reivindicación no fuese posible, el indigno deberá resarcir a los herederos del valor de sus frutos y, además, deberá indemnizarlos por los perjuicios causados.

3.3.2. Desheredación a) D efin ición Consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa, acreditada, expresam ente señalada en la ley e indicada en el testam ento.

b) Requisitos Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los supuestos previstos de forma expresa por la ley. Que se trate de un heredero forzoso (descendientes, ascendientes o cónyuge del testador]. Que sea declarada expresam ente por el testador, exteriorizada en forma clara e incuestionable en el acto jurídico del testam ento. Que no recaiga sobre m enores de edad o mayores privados de discernimiento.

c) Causales • Causales de desheredación de los descendientes 1. Haber m altratado de obra o injuriado grave y reiteradam ente al ascendiente o a su cónyuge, si éste tam bién es ascendiente del ofensor. 2. Haber negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado al ascendiente, a pesar de encontrarse éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3. Haber privado al ascendiente de su libertad injustificadamente. 4. Llevar una vida deshonrosa o inmoral.

• Causales de desheredación de los ascendientes 1. Haber negado injustificadam ente los alimentos a sus descendientes. 2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potes­ tad o haber sido privada de ella.

• Causales de desheredación del cónyuge 1. El adulterio. 2. La violencia física o psicológica.

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3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o alternos. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida conyugal.

d) Efectos Priva al desheredado de la legítima. Permite la representación sucesoria; el desheredado puede ser representado por sus descen­ dientes. El desheredado no podrá usufructuar ni administrar los bienes que sus descendientes menores de edad reciban en su representación.

e) Acción de contradicción Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta acción prescribe a los dos años a partir de la m uerte o desde que toma conocimiento el testador.

f) A cción Jiistifica to ria Corresponde al testador, a fin de justificar su decisión, e impide que el desheredado plantee la acción de contradicción; en caso de que no se promoviera esta acción, corresponde a los here­ deros del testador probar las causas de desheredación.

g) Revocación de la desheredación Implica el perdón por parte del testador, cuando instituye al desheredado como herede­ ro. Puede hacerlo de manera expresa por testam ento o por escritura pública, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la desheredación. Revocada la desheredación, puede ser renovada, pero fundada en hechos posteriores.

INDIGNIDAD

DESHEREDACIÓN

Tiene por fuente un dispositivo legal.

Requiere la voluntad del causante.

Las causales no son tantas como las de des­ heredación, aunque algunas veces suelen coincidir.

Las causales suelen ser numerosas.

Se establece en la sucesión testam entaria o intestada.

Solamente se establece en la sucesión testa­ mentaria.

La acción de indignidad sólo puede ser ejer­ cida por los llamados a suceder o en concu­ rrencia con el indigno.

La acción de desheredación puede realizarla cualquier persona que tenga interés.

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3.3.3. Incompatibilidades para heredar En determinados casos existen personas impedidas para recoger una herencia. El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su patrimonio con los bienes hereditarios. En nuestro sistem a jurídico existen las siguientes causas de incompatibilidad:

a] Incompatibilidad de carácter general Aplicable tanto a la sucesión testam entaria como intestada. Se encuentra regulada en:

• La Constitución Política Los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilómetros de las fronteras.

• El Código Civil En el Libro de Familia se establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derechos a alimentos, sino en caso de que el hijo tenga, respecto de él, la posesión constante de estado y consienta el reconocimiento. En el Libro de Sucesiones se establece que la sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede cuando, hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho; también se establece incompatibilidad para heredar del notario ante el cual se otorga testam ento de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a favor de los testigos testa­ mentarios. Las disposiciones testam entarias del menor, llegado a la mayoría de edad, a favor de quien fue su tutor, no tienen efecto antes de ser aprobadas judicialmente las cuentas.

b) Incompatibilidad de carácter especial Este caso se refiere a cada testam ento en particular. Por ejemplo: Los sordomudos están impe­ didos de otorgar testam ento por Escritura Pública.

DIFERENCIAS ENTRE INDIGNIDAD E INCOMPATIBILIDAD PARA HEREDAR INDIGNIDAD

INCOMPATIBILIDAD

Significa una falta, se infringen ciertos debe­ res.

Es determinada por ley para prevenir ciertas circunstancias no ajustadas a los principios de equidad.

Importa una sanción.

No es un castigo; implica una limitación o restricción.

Implica un hecho de la persona.

Lo determina la condición de la persona.

No limita la voluntad del causante.

Limita la voluntad del causante.

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3 .3 .4 . Sucesión testamentaria

A. El testamento a) Concepto Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el cual un sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en forma total o parcial.

b) Objeto de las disposiciones testamentarias El objeto de las disposiciones testam entarias lo constituye el patrimonio del testador o parte de él. Por ello se dice que tiene un carácter fundamentalmente patrimonial. Sin embargo, se puede dar una serie de actos o previsiones de carácter personal o familiar, como el reconoci­ miento de un hijo, el nombramiento de un tutor, etc.

c) Características • Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del testador. • Solemne. Sólo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos estipulados por la legis­ lación. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia de alguno de éstos, acarrea su nulidad.

• Revocable Así como la declaración de voluntad origina el testamento, puede de la misma forma modifi­ carlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello dé lugar a consecuencias negativas para el testador. Sólo es necesario que se observen las formalidades exigidas para el testamento para revo­ carlo, lo cual se da a través de otro testam ento. Asimismo, es necesario señalar que deviene en ineficaz consignar en éste cualquier cláusula relativa a la renuncia a la facultad de revo­ car el testam ento por parte del testador. Sin embargo, existen declaraciones testam entarias que son irrevocables por disposición expresa de la ley, tales como el reconocimiento del hijo extramatrimonial.

• Personalísimo. Es indelegable la facultad de testar y sólo puede ser otorgado de manera personal por el causante, quien no puede otorgar poder a otra persona para hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al designio de otro.

d) Personas que no pueden otorgar testamento Las personas que no pueden otorgar testam ento son aquellas que no gozan de capacidad civil, como las siguientes:•

• Los menores de edad. Ningún m enor de edad puede otorgar testam ento, salvo los comprendidos en el artículo 4 6 del Código Civil, es decir, los varones de 16 años casados o los que obtengan título oficial pa­ ra ejercer una profesión u oficio y las m ujeres casadas mayores de 14 años. Cabe señalar que la capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por su fenecimiento.

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• Los que se encuentran privados de discernimiento. Se entiende por discernimiento a la facultad intelectual o buen juicio que permite percibir las cosas y situaciones de la m anera correcta, teniendo claridad sobre las consecuencias de los pensam ientos, dichos y acciones.

• Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos eran considerados personas abso­ lutamente incapaces, al estar regulado en el supuesto del inciso 3 del artículo 44® del Código Civil. Sin embargo, dicho inciso fue derogado por la Única Disposición Com­ plementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 diciembre 2012. Hay que ten er presente que actualmente se tiene que dichas personas sí pueden expresar su voluntad, de m anera tal tendrían la facultad de testar, de ser el caso.

• Los retardados mentales. Son aquellos cuyo desarrollo intelectual es deficiente con relación a su edad; su capacidad m ental no ha evolucionado paralelam ente con su edad cronológica.

• Los que adolecen de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad. En este rubro están consideradas todas las personas que adolezcan de anomalías psíquicas, que les impida expresar su voluntad.

• Los ebrios habituales y los toxicómanos. • Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transi­ toria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este ac­ to. Aquí se encuentran incluidos los que sufren un estado transitorio de hipnotismo, sonambu­ lismo, así como los que son víctimas de extorsión o secuestro o bajo los efectos de cualquier droga o situación que los prive de su voluntad.

• Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designa­ do un apoyo con anterioridad e) Formalidades generales • Forma escrita. Es necesario que sea escrito, porque de esta m anera se obliga al testador a expresar una vo­ luntad libre y reflexiva.

• Nombre del testador. Resulta necesaria la identificación plena del testador. Debe figurar su nombre completo, es decir, nom bre y apellidos.

• Fecha del testamento. Todo testam ento debe señalar la fecha de su otorgamiento expresada en el mismo acto y en la forma usual (día, mes y año, y hora si fuese necesario). Su importancia radica en que ésta determ ina la capacidad del testador, la validez de la forma del acto y la prevalencia de un testam ento frente a otro.

• Firma del testador. La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el testamento. En el caso de testam ento por escritura pública, si el testador no sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nom bre el testigo testam entario de su elección.

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f] Las disposiciones te sta m e n ta ria s

1

Patrimoniales No patrimoniales

Referidas a la transmisión, distribución de activos y pasivos. La voluntad del testador carece de contenido patrimonial.

Con eficacia p o s t m ortem

La confección del testamento o su perfección documental producen ningún efecto; la decisión del causante será fuente y origen de derechos, cuando se produzca la muerte del causan­ te.

Con eficacia an te m ortem

Son aquellas disposiciones que per se tienen eficacia desde el momento de la confección del testamento. V.gr.: el reconoci­ miento de un hijo, el reconocimiento de una deuda.

g) Aplicación de las modalidades del acto jurídico en disposiciones testamentarias El artículo 689° del Código Civil establece la posibilidad de utilizar las modalidades del acto ju ­ rídico, siempre que no afecten las normas imperativas del Código Civil, tal es el caso de la legí­ tima que no puede estar sujeta a ninguna modalidad. Toda disposición de esa naturaleza es considerada no puesta. En los supuestos en los que se puede hacer uso de las modalidades, se tiene: • El cargo solamente opera respecto de la liberalidad dispuesta en el testamento, y siempre que la delación se hubiera aceptado. • El plazo puede incidir en la eficacia del testam ento entero; el testador decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro de un plazo señalado, y sobre la eficacia de las dispo­ siciones testam entarias siem pre que no conciernan a la institución del heredero. • La condición puede afectar las disposiciones testam entarias con relación al heredero volun­ tario, legatario o disposiciones de otra naturaleza, o el testam ento en su conjunto; pero siempre que el hecho condicionante ocurra o no antes de la muerte.

h) Interpretación del testamento A diferencia del acto jurídico en general que debe ser interpretado de acuerdo con lo manifes­ tado. En lo referido al testam ento, se tiene preferencia por la voluntad, siempre que ésta apa­ rezca efectivamente manifestada. De tal manera, como señala LOHMANN, se prefiere el espíritu sobre la letra, la intención notoria sobre la expresión defectuosa. Si no es posible rehacer o reproducir la voluntad, el intérprete debe actuar de modo que procu­ re conservar y hacer útiles las disposiciones testam entarias. Esta regla tampoco puede condu­ cir a extrem os irracionales. Si no es posible conciliar disposiciones contradictorias, ambas de­ ben quedar sin efecto. A diferencia de los actos Ínter vivos de carácter oneroso o con prestaciones recíprocas, en los que la interpretación sigue la regla de la equidad, es decir, armonizando las prestaciones e in­ tereses, se prefiere una interpretación restrictiva, de tal manera que no se "cree" una voluntad o se rectifique la declarada.

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Otro principio importante, es el de la equivalencia de beneficio entre dos o más sujetos llama­ dos a suceder; cuando no se pueda determ inar la parte que corresponde a cada uno de ellos, son llamados en iguales proporciones.

B. Clases de testamento Es im portante señalar que el Código Civil clasifica a los testam entos en: a] O rdinarios [Testa­ mento por escritura pública, cerrado y ológrafo], b] E sp ecia les [Testamento militar y m aríti­ mo] y c] O torg ad os en e l ex tra n jero [Testam ento ante agente consular del Perú, ante funcio­ nario del país extranjero y ológrafo].

a) Testamentos ordinarios a .l) Testamento por escritura pública • Definición Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en presencia de dos testi­ gos hábiles y un notario que lo escribe en su protocolo. También se le conoce como testa­ mento auténtico, abierto, público y nuncupativo.

• Requisitos Para su validez, según el artículo 696- del Código Civil, el testam ento por escritura pública debe cumplir con las siguientes formalidades: a. Que estén reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. b. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona con

discapacidad, con el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifesta­ ción de voluntad, en caso lo requiera. Si así lo requiere, dictando su testam ento al notario o dándole personalm ente por escrito las disposiciones que debe contener.

3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras pú­ blicas.

4. Que cada una de las páginas del testam ento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testam ento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo tes­ tam entario que éste elija. 6. Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con discapacidad, puede expresar su asentimiento u observaciones a través de ajustes razonables o apoyos en caso lo requiera.

7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura del testam en­ to, pueda hacer el testador, y corrija cualquier error en que se hubiera incurrido. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testam ento en el mismo acto. 9. Que, en los casos en que el apoyo de la persona con discapacidad sea un beneficiario, se re­ quiere el consentimiento del juez

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® P erso n a s qt-ie inteif 7 !e;ieii

1. Respecto del Mit-üflQ. el artículo 704° del Código Civil establece que el notario que sea pa­ riente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testam ento por escritura pública. 2. Con respecto a los testigosi^s, el artículo 705^ del Código Civil señala que están impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar testam ento, b) los analfabetos, c) los herederos y los legatarios en el testam ento que son instituidos, y sus cónyuges, ascendientes, descen­ dientes y hermanos, d) los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar ya in­ dicados, e] los acreedores del testador, cuando no puedan justificar su crédito sino con la declaración testam entaria, f)el cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros nota­ rios; y, g) los cónyuges en un mismo testamento. Se debe p re c isa r que a n tes, los sordos, los ciegos y los mudos estaban impedidos de ser testi­ gos; sin embargo, dicho supuesto, al estar contenido en el inciso 3 el artículo 705° fue dero­ gado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 299 7 3 , publicada el 24 diciembre 2012. • La unidad d el acto te sta m e n ta rio Si bien, como se ha señalado, el inciso 1) del artículo 6 9 6 - del Código Civil establece que el tes­ tador, el notario y los testigos deben estar reunidos en un solo acto, de principio a fin del testam ento, esta regla tiene como excepción lo establecido en el artículo 698^ que dice que, en caso de suspensión por cualquier causa, se hará constar tal circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuación del testam ento de­ berán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos, aunque pue­ den ser otros si no están reunidos los testigos primigenios.

• Inscripción El testam ento por escritura pública debe inscribirse en el Registro de Testam entos a fin de dar publicidad a su otorgamiento y revocación. Ello está normado en el artículo 2 0 4 0 - del Códi­ go Civil.

a.2) Testamento cerrado • Definición Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que firma y luego guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el otorgante cierra en privado de­ jando constancia, en una diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad. El notario autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la transcribirá a su registro. En este testamento no se revela la voluntad del testa­

dor. • Requisitos 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, pero hasta que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea 123 Respecto al testigo testamentario a ruego el artículo 697° del Código Civil (modificado por el Decreto Legislativo N° 1384) establece: Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador no sabe o no pue­ de firmar, lo hará a través del uso de la huella dactilar, de todo lo cual se mencionará en el testamento. En caso no tenga huella dactilar, el notario debe hacer uso de cualquier otro medio de verificación que permita acreditar la identidad del testador.

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colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testam ento sin rotura o alteración de la cubierta. 2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, m anifestándole que contiene su testam ento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otor­ gamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro.

4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en el acápite a) y b] se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador co­ pia certificada del acta.

• Conservación Terminada la diligencia de presentación, el testam ento cerrado quedará en poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, según lo dispuesto por el artículo 7 0 1 - del C.C.

• Personas que intervienen De acuerdo con los artículos s 6 9 2 - y 6 9 3 - del C.C., ni el ciego ni el analfabeto pueden otor­ gar esta clase de testam ento, lo que se explica, ya que no estarían capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta. El mudo, sordomudo y quien se encuentra imposibilitado de hablar por cualquier otra causa está facultado para otorgarlo, porque la restricción del artículo 694^ del C.C. fue derogado por el artículo derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 2 9 9 7 3 , publicada el 24 diciembre 2012.

• Inscripción Al igual que en el testam ento auténtico, el otorgamiento del testam ento cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testam entos del domicilio del testador, de conformidad con los ar­ tículos 20092, 20392 y 20402 del C.C.

• Revocación Según lo dispuesto en el artículo 7002 del C.C., el testador puede pedirle al notario al cual entregó el testam ento cerrado que le restituya el testam ento otorgado, sin expresión de causa. El testam ento cerrado deberá ser restituido en presencia de dos testigos y deberá ex­ tenderse un acta en la que se deje constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos y el notario. La restitución del testam ento tiene por efecto la revoca­ ción del testam ento cerrado.

• Apertura Según el artículo 7012 del C.C., el notario deberá custodiar el testam ento cerrado hasta que, después de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que acre­ dite la muerte del testador y la existencia del testam ento, ordene al notario la presentación de este último. La resolución del juez com petente se hará con citación de los presuntos he­ rederos o legatarios. La apertura del testam ento cerrado se realiza mediante el proceso no contencioso denominado Comprobación de Testamento. Una vez presentado el testam ento cerrado, el juez o el notario, según sea el caso, con cita­ ción de las personas indicadas en el artículo 7012, es decir, de los presuntos herederos lega­ tarios, deberá abrirlo siguiendo para ello las formalidades señaladas por el CPC en los ar­ tículos 8172 a 8242.

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a.3) Testam ento

ú í ó e i ^ I ij

Definición Es el testam ento escrito , fechado y firmado por el puño y le tra del propio testad o r. Cons­ tituye un instrum ento privado desde la fecha de su otorgamiento hasta su comprobación judi­ cial y consiguiente protocolización y conversión en instrumento público. En este caso no inter­ vienen ni los testigos ni el notario.

Requisitos El artículo 7 0 7 - del Código Civil establece los requisitos o solemnidades determinadas en este tipo de testam ento: 1) Totalmente escrito, y 2) Fechado y firmado por el propio testador. Pero si lo otorgara una persona con discapacidad por deficiencia visual, deberá cumplirse con lo ex­ puesto en el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 699; de conformidad a la modificación introducida por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N- 29973, pu­ blicada el 24 diciembre 2012. Asimismo, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa aprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. P erso n as que in terv ien en Respecto al testador, según los anteriores artículos, 6 9 2 - y 6 9 3 - del Código Civil, el ciego y el analfabeto no podían hacer uso del testam ento ológrafo, sólo era posible el testam ento por es­ critura pública. Sin embargo, actualmente no se le limita el derecho de testar del ciego, pudién­ dolo hacerlo no solamente en escritura pública, de conformidad a la Única Disposición Com­ plementaria Derogatoria de la Ley N° 2 9973, publicada el 24 diciembre 2012.

Conservación A diferencia del testam ento cerrado, el ológrafo puede ser guardado por el testador o cualquier otra persona, en cualquier lugar.

Trámite La persona que conserve el testam ento ológrafo debe presentarlo al juez competente dentro de los 30 días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad, por el per­ juicio que ocasione su dilación. Luego de ello, deberá tom arse en cuenta lo que prescribe el Có­ digo Civil. Debe señalarse que, a diferencia del testam ento cerrado, el proceso no contencioso de comprobación de testam ento ológrafo sólo puede seguirse ante el juez competente y no an­ te un notario público.

Casos en que el testamento cerrado podrá valer como ológrafo: 1. Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que produce, además, su re­ vocación tácita como testam ento cerrado, pero que no afecta el valor que el documento interno pueda ten er como testam ento ológrafo, si reúne los requisitos de éste. 2. Cuando al proceder a su apertura, el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haga presumir el cambio de pliego.

b) Testamentos especiales b.l) Testamento militar • Definición El testam ento militar es aquél otorgado por determinadas personas en circunstancias espe­ ciales; los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzás Policiales que, en tiempo de

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guerra, estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.

Requisitos El testam ento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no sea oficial, o ante el médico o capellán que lo asista, de estar herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la pre­ sencia de dos testigos. Este testam ento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante la autoridad mi­ litar ante la cual se otorga y los testigos, quienes tam bién lo suscribirán. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su puño y letra el testam ento militar. Este testam ento se deberá rem itir al Cuartel General sin dilación y por conducto regular, y se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual se otorgó. Poste­ riorm ente, se rem itirá al ministerio correspondiente, desde el cual se lo enviará al juez com petente de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio.

b. 2) Testamento marítimo • Definición Es el testam ento que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la navegación.

• Requisitos El artículo 7162 ¿el Código Civil estipula que pueden otorgar testam ento, durante la nave­ gación, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un barco m ercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos. Este testam ento debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Además, se extenderá en duplicado con las mis­ mas firmas que en el original. Debe ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste dele­ gue la función, contando con la presencia de los testigos. Asimismo, el testam ento del comandante del buque de guerra o del capitán del buque m er­ cante será otorgado ante la persona que le siga en el mando. Este testam ento deberá anotarse en el diario de bitácora, lo que se hará constar en el origi­ nal y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave.

c) Testamento otorgado en el extranjero c. l ) Testamento consular Es aquel testam ento en escritura pública o cerrado otorgado en el extranjero, al no hallarse el testador en el país. Se equipara la función del agente consular con la del notario público.

C.2) Testamento ológrafo Tam bién se puede otorgar testam ento ológrafo en el extranjero, el cual será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testam ento.

C.3) Testamento ante funcionario extranjero Es el testam ento que se otorga en el extranjero ante un funcionario extranjero.

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3.3.5 La legítima a) Concepto Es la porción de la herencia, o los bienes que la componen, de la cual el causante no puede dis­ poner librem ente porque la ley la reserva a favor de determinadas personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que ésta constituye la cuota indisponible o in­

tangible de la herencia. Esta institución se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar y en la preserva­ ción de su patrimonio. Es un freno a la voluntad del testador y un criterio para restablecer equivalencias cuando la herencia fue menoscabada por donaciones o gravámenes testam enta­ rios. Una porción de libre disposición, de la cual el testador puede dis­ poner a favor de quien lo desee.

Patrimonio hereditario Una porción llamada la legítima, la cual debe beneficiar necesaria­ mente a los herederos forzosos.

b) R eq u isitos para su configuración • La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de concebidos. • Que lo herederos no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación. • La existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero. c) Herederos forzosos

Primer orden Segundo orden

Tercer orden

Los hijos y demás descendientes [nietos, bisnietos).

Los padres y demás ascendientes [abuelos, bisabuelos).

El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho, que concurre con el primer y segundo orden [de conformidad al artículo 724° del Código Civil, modificado por el artículo 5 de la Ley N° 30007, publi­ cada el 17 abril 2013).

d) Cálculo y distribución de la legítima

Descendientes o cónyuge

Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos y otros, la legítima asciende a dos tercios del caudal del causante. Por lo tanto, lo máximo que el causante puede dejar a terceros [por donación o legado) es de un tercio.

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Ascendientes

Los ascendientes solam ente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en cualquier grado). Si hubiera un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. De allí que, si hay cón 5mge, los ascendientes son herederos forzosos con éste.

Cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho

El derecho que le corresponde es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales, que proviene de la liquida­ ción de la sociedad de bienes del matrimonio. El cónyuge supérstite tiene derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado el domici­ lio conyugal, el derecho al uso y habitación del domicilio conyugal. Sobre este punto, cabe señalar que el derecho al uso y habitación del domicilio conyugal es un derecho real, personal, gratuito y vitalicio. Se produce respecto a este bien la muda hereditaria, es decir, queda en suspenso respecto de los otros herederos.

Hijo alimentista

Es el hijo extram atrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración de paternidad. Carece de título para heredar. Sin embargo, la ley lo faculta para que reclam e una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción. Esta solicitud procede hasta que el alimentista tenga 18 años e, inclusive, puede ampliarse este tiempo por incapacidad física 0 mental.

e) Las mejoras En nuestra realidad jurídica se puede dar una forma de m ejoras. Como se sabe, el causante puede disponer como m ejor le parezca, de la cuota de libre disposición y no de la legítima; por consiguiente, no hay nada que impida que m ejore a uno o más hijos la cuota hereditaria.

3.3.6. a)

Institución, sustitución y derecho de acrecer de herederos y legatarios

Institución de herederos

Es la designación o nombramiento de herederos que hace el causante. Cuando se trata de una sucesión intestada no hay institución propiamente dicha, sino delación hereditaria. La institución de herederos exige dos requisitos: Debe recaer en persona determinada, se debe individualizar de manera que no haya confu­ sión sobre su identidad.

Tal designación puede efectuarse únicamente en el testamento. La institución de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural, incluyéndose al concebido, con la condición de que nazca vivo, o sobre una persona jurídica. La institución de herederos es a título universal, es decir, comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota para ellos.

a .l) Institución de herederos forzosos Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible de la masa hereditaria. El artículo 736- del Código Civil hace referencia a la institución de herederos forzosos e indica

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que se hará en forma simple y absoluta y que las modalidades que imponga el testador se ten­ drán como no puestas.

A los herederos forzosos no se Ies puede imponer cargas y condiciones en lo concernien­ te a la legítima; en cambio, a los herederos voluntarios sí se les puede exigir aquéllas, ya que la parte de la herencia que éstos reciben es de libre disponibilidad.

a.2) Institución de herederos voluntarios Son herederos voluntarios los que sólo pueden ser instituidos por el testador en caso de no haber heredero forzoso, puesto que el derecho a la legítima de éstos tiene una condición preferencial, excluyente e intangible, de la cual no pueden ser apartados por persona alguna. El artículo 7 3 7 - del Código Civil establece que el testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes iguales.

a.3) Reglas para instituir herederos voluntarios Son herederos a título personal; les corresponde la totalidad de los bienes, derechos y obli­ gaciones que constituyen la herencia o una parte de ella. El testador que no tiene herederos forzosos puede instituir uno o varios herederos voluntarios y fijar la parte del patrimonio hereditario que le asigne a cada uno; de no ser así heredarán en partes iguales.

El testador designa únicamente herederos voluntarios. A falta de herederos necesarios, tiene el derecho de instituir herederos sustitutos, para el supuesto que el designado fallez­ ca antes que el testador, o que renuncie a la herencia o al legado, o que sea excluido por indig­ nidad. Esta sustitución es procedente tratándose de herederos voluntarios, no es factible para el caso de herederos forzosos.

a.4) Institución de legatarios El legatario es la persona natural o jurídica favorecida por un acto de liberalidad del tes­ tador, quien dispone en su beneficio de uno o más bienes o una parte de ellos, inmersos dentro de su porción de libre disponibilidad, respetando la intangibilidad de una parte de la herencia reservada legalmente para los herederos forzosos. La institución de legatarios es a título personal y se limita a determinados bienes o a una parte de ellos. Asimismo, recae en persona cierta, es decir, debe el testador precisar su identidad de manera indubitable.

Pueden ser legatarios las personas físicas o jurídicas, puede recaer el legado en personas pobres o tener una finalidad cultural o religiosa; en estos casos se entregará a quien designe el testador. A falta de designación, los legados a favor de los pobres se entregarán a la Beneficen­ cia Pública; los legados con fines culturales o religiosos que no se hayan asignado específica­ mente a alguien serán entregados al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que ha­ gan sus veces, o a la autoridad competente de la religión que profesaba. Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los dere­ chos fundamentales de la persona. El artículo 771- del Código Civil regula la cuarta falcidia, que es una institución propia del de­ recho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte de la herencia al heredero

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voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro ordenamiento civil se establece que, si el testador tiene la libre disposición de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le corresponde a aquéllos no será m enor de la cuarta parte de la herencia, con cu­ yo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario. Esta institución es conocida como legítima especial para extraños. Se diferencia de la legíti­ ma en sentido general porque en ésta sí cabe la imposición de condiciones, plazos y cargos, así como la sustitución. El Código Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al legado [artículo 772°): -

Si el legatario muere antes que el testador.

-

Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa.

-

Si el testador enajena el bien legado o éste perece sin culpa del heredero.

b) Sustitución Es una facultad que la ley confiere al testador para designar a un segundo heredero vo­ luntario o legatario para el caso que el inicialmente nominado o instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia o al legado, o lo pierda por indignidad. La sustitución de herederos o legatarios sólo puede hacerse por testamento; otra forma sería inválida. El sustituto queda en las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa o que las condiciones o cargos sean inherentes al instituido. Existen otros tipos de sustitución que prevé nuestra normatividad:

Sustitución pupilar

La institución de un sustituto para el caso de que un m enor de edad fallezca antes de cumplida la mayoría de edad que le permita testar [artículo 730^ inciso 2) del Código Civil).

Sustitución ejemplar

La designación de un sustituto para el incapaz mayor de edad que en razón de su incapacidad no puede otorgar tes­ tamento.

Sustitución fideicomisaria

Es una sustitución indirecta u oblicua, que se presenta cuan­ do el heredero llamado en prim er lugar tiene restringida su capacidad de disposición o gravamen; el segundo o sustituto recibe la herencia para conservarla hasta que el primero pueda recibirla.

c) Derecho de acrecer En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspondido a aquéllos que no están en posibilidad de recibirla. Los efectos del acrecimiento, según LOHMANN, son: Es automático a la fecha de la apertura de la sucesión; se produce como consecuencia del lla­ mamiento solidario, tengan o no conocim iento los beneficiarios y sin requerirse su declaración de voluntad.

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No cabe renunciar a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Al haber vocación solidaria se acepta o rechaza todo, no una parte. Producida la aceptación de lo propio, el que acrezca sucede en todos los derechos, limitaciones y obligaciones que tenía el que no pudo o no quiso recibir. El derecho de acrecer sólo puede darse entre coherederos, no puede darse entre legatarios. Así, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al patrimonio hereditario, increm entan­ do la parte de los herederos. El acrecimiento no tiene efectos cuando existe una voluntad contraria del testador. Éste puede disponer que no haya lugar al acrecim iento o alterar las reglas que establece el ordenamiento civil.

3.3.7. Albacea a) Definición Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de última voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad. La institución de albaceazgo es sim ilar al mandato, con diferencia de que el mandato se extin­ gue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo, la muerte m arca el inicio del cargo.

b) Características • Es de libre aceptación. La persona a quién se designe estará en la libertad de aceptar o re­ nunciar el cargo. La aceptación debe ser expresa. En caso de renuncia, ésta debe ser definiti­ va.

• Es personalísimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la confianza que la perso­ na del albacea inspira en el testador.

• Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el albacea sea tes­ tamentario, debe cumplir necesariam ente lo establecido en el testamento, siempre que esté con arreglo a ley.

• Es remunerado. Por excepción es gratuito. • Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a plenitud.

c) Clasificación •Por la forma de su designación Albaceas testamentarios

Son designados en el testam ento.

Albaceas legales

A falta de nombramiento testam entario, se desempeñan como albaceas los herederos legales.

Albaceas dativos

Son nombrados por la autoridad judicial en caso de que no hubiera albacea testam entario o que los albaceas legales tu­ vieran posiciones contrarias al ejercicio de su cargo.

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• Por el alcance de sus facultades Albaceas universales

No tienen limitación alguna en sus facultades.

Albaceas particulares

Son aquéllos a quienes se le ha facultado para cumplir determinadas funciones.

Por el número Albaceas singulares

Albaceas plurales

Cuando el cargo lo desempeña sólo una persona. Cuando el cargo es desempeñado por varias personas designadas por el testador, ya sea en forma conjunta, independiente o sucesiva.

d) Requisitos para desempeñar el albaceazgo Pueden ser personas naturales o jurídicas. Las personas naturales deben ten er capacidad de ejercicio y las personas jurídicas deben estar autorizadas por ley o por su estatuto. El cargo de albacea debe ser aceptado de manera expresa. No podrán desempeñar cargo de albacea las personas comprendidas en las causales de indig­ nidad previstas en el artículo 6672 ¿el Código Civil, con la actual modificatoria a dicha norma sustantiva dada por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada el 23 noviembre de 2015.Tam poco los que están incursos en las causales de deshe­ redación de descendientes, ascendientes y de los cónyuges.

e) Obligaciones Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración, si éste lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13^ del Código Civil. E jercer las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes heredita­ rios. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los he­ rederos, legatarios y acreedores de quienes tengan conocimiento. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos. Pagar o entregar los legados. Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador o de los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados. Procurar la división y partición de la herencia. Cumplir los encargos especiales del testador. Sostener la validez del testam ento en juicio de impugnación que se promueva, sin perjui­ cio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.

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f) Fin o extinción del cargo •

Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, a menos que el testador disponga un plazo mayor o éste sea concedido judicialmente, previo acuerdo de la mayoría de los here­ deros. Por haber cumplido con su función. Por haber renunciado, siem pre que cuente con la correspondiente aprobación judicial. Por incapacidad legal o física que imposibilite el ejercicio del cargo. Por remoción judicial, a solicitud de parte, la misma que debe tener fundamento. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia del albacea.

3.3.8. a)

Revocación, caducidad y nulidad de los testamentos

Revocación

a .l) Definición Es un acto jurídico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento.

a.2) Características • Es irrenunciable. Si en un testam ento se estipula que no tiene validez la revocación, no tendrá eficacia dicha cláusula.

• Es absoluta. No se necesita justificar para su ejercicio, ni nadie puede oponerse a él. • Es solemne. Debe hacerse en un testam ento, el testamento posterior es el único medio de revocar uno precedente.

a.3) Clases

Revocación expresa

Es la que aparece en forma indubitable en otro testam ento poste­ rior; la declaración directa y explicita del testador de su intención revocatoria.

Se m anifiesta en los siguientes casos: Cuando el testador retira el testam ento cerrado de la custodia del notario.

Revocación tácita

Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de cualquier mane­ ra el testam ento. Cuando hay revocación parcial, supuesto en que se revoca el tes­ tamento sólo en las disposiciones incompatibles con el testam ento posterior.

El artículo 800° del Código Civil establece la institución de la reviviscencia del testam ento an te­ rior. En el caso de los testamentos, siendo la voluntad del causante la que prima, el prim er tes-

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tam ento recobra vigor cuando el testam ento que lo revocó fu e a su vez revocado p or un tercer testamento, salvo que se exprese una voluntad en contrario.

b) Caducidad b .l) Definición Consiste en la ineficacia de un testamento en cuanto a la institución de heredero, como consecuencia de hechos sobrevinientes y por causas ajenas a la persona del causante.

b.2) Formas Total. Se da con el testam ento ológrafo que no es protocolizado, previa comprobación del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo máximo de un año contado desde la m uerte del testador. También caducan totalm ente los testam entos especiales; por ejemplo: el testam ento militar caduca a los tres m eses desde que el testador deja de estar en campaña y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testam ento en las formas ordinarias; el testam en­ to marítimo caduca a los tres m eses de haber desembarcado definitivamente el testador.

Parcial. El Código Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos a la preterición de los herederos forzosos. La preterición es la omisión que hace el testador de un herede­ ro forzoso, con lo cual lo excluye tácitamente. Puede ser realizada: De manera absoluta. El artículo 8 0 6 - del Código Civil señala que la preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos.

De manera relativa. El artículo 8 0 7 - señala que las disposiciones testam entarias que m enos­ caban la legítima de los herederos se reducirán, a petición de estos, en lo que fueran excesivas. Se observa que la preterición absoluta está referida a la exclusión plena de uno o más herede­ ros forzosos, mientras que la relativa implica una reducción parcial de la legítima de los h ere­ deros forzosos que restringe sus derechos hereditarios.

b.3) Causas El artículo 805^ del Código Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto institución de heredero: 1} Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testam ento y que viven o estén concebidos al momento de su muerte, con la condición de que nazcan vivos. 2) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o por el divorcio. 3] Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin de­ jar descendientes que puedan representarlo.

b.4) Efectos • Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido (voluntaria o involuntaria­ m ente} de un testam ento, la caducidad afecta la porción deferida a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre disponibilidad.

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Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios o legatarios, la he­ rencia será distribuida entre los demás legatarios y coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos legales.

c) Nulidad de los testamentos c.l) Definición La nulidad representa la invalidación de un testamento otorgado de manera irregular. Estas irregularidades cometidas en el otorgamiento del testamento únicamente pueden venti­ larse en la vía judicial a la m uerte del testador. Mientras éste siga con vida, la ineficacia del te s­ tam ento funciona con el instituto de la revocación para lo cual está facultado el testador. NULIDAD DEL TESTAMENTO

INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Vicios 0 defectos de tal naturaleza que pro­ ducen su invalidez.

Vicios 0 defectos de tal naturaleza que pro­ ducen su invalidez.

Existe un testam ento viciado.

Existe un testamento viciado

Requiere la declaración judicial de nulidad.

Requiere la declaración judicial de nulidad.

Imprescriptible.

Imprescriptible.

C.2)

Causales

Un testam ento cae en la esfera de la nulidad absoluta no sólo en los casos de nulidad corres­ pondiente a la teoría de los actos jurídicos, sino tam bién en los siguientes casos: • Cuando es otorgado por incapaces m enores de edad. • Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en los artículos 6 9 5 -, 6962 cado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 7072 del Código Civil.

fuera modifi­ 29 9 7 3 ,), 699s y

• Los testam entos especiales serán nulos de pleno derecho si falta la forma prescrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. • Si se otorga en común con dos o más personas. Un testam ento cae en nulidad relativa en los casos previstos para el acto jurídico en general y, además, en los casos siguientes: • Si es otorgado por m enores de edad (salvo si hubiesen contraído matrimonio u obtenido tí­ tulo oficial que los autorice a seguir una profesión u oficio), por quienes se encuentren pri­ vados de discernimiento debido a cualquier causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, por retardados m enta­ les, por los ebrios habituales, por los toxicómanos, por las personas que se encuentren en estado de coma, siem pre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad y por los que carecen, en el momento de testar, debido a cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lu­ cidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto. • Si es obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son anulables las disposi­ ciones testam entarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando

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el error aparece en el testam ento y es el único motivo que ha determinado el testador para disponer en un determinado sentido. • Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido con las demás formalidades señaladas para la clase de testam ento empleada por el testador. Tratándose de testam entos especiales, tam bién serán anuladles por defectos de forma.

3.4. SUCESIÓN LEGAL O INTESTADA a. Concepto La sucesión legal se produce cuando no es expresada la voluntad del causante sobre la disposi­ ción de sus bienes. Esta clase de sucesión, llamada también intestada, es la que se genera por

ministerio de la ley, cuando faltan herederos testamentarios, en todo o en parte de la herencia. b. Supuestos de aplicación • El causante muere sin dejar testam ento, el que otorgó ha sido declarado nulo total o par­ cialmente, ha caducado por falta de comprobación judicial o se ha declarado invalidada la desheredación. • El testam ento no contiene institución de heredero o se ha declarado la caducidad o invali­ dez de la disposición que lo instituye. • El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por in­ dignidad o desheredación y no tiene descendientes. • El heredero voluntario o legatario m uere antes que el testador, por no haberse cumplido la condición establecida por éste, por renuncia o por haberse declarado indigno a estos suce­ sores sin sustitutos designados. • El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testam ento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En este caso, sólo funciona con respecto a los que no dispuso.

c. Título de sucesión intestada Al igual que el testam ento significa el título del heredero en la sucesión testada, la resolución

de declaratoria de herederos expedida en el proceso no contencioso de sucesión intes­ tada, o la sentencia recaída en el proceso de conocimiento que corresponda (acción petito­ ria de herencia, por ejemplo], constituye el título de heredero en la sucesión legal o intestada.

d. Órdenes sucesorios Según el artículo 8 1 6 - del Código Civil, modificado por el artículo 6 de la Ley N° 3 0 0 0 7 , publi­ cada el 17 abril 2 0 1 3 , son seis los órdenes sucesorios:

Primer orden

Segundo orden

Hijos y demás descendientes. (Se trata de la línea recta descendente. No hay distinción alguna aquí respecto de la naturaleza de la filiación o del parentesco].

Padres y demás ascendientes (línea recta ascendente].

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Tercer orden

Cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho (concurren con los descendientes del causante, excluyendo a los herm a­ nos de éste).

Cuarto orden

Parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad (hermanos).

Quinto orden

Parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad (tíos y sobri­ nos).

Sexto orden

Parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad (primos her­ manos, tíos abuelos y sobrinos nietos).

Los ó rd e n e s d escrito s son ex clu y en tes e n tre sí. Así, el artículo 817^ del Código Civil dispo­ ne que los parientes de línea recta descendiente excluyen a los de la ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a los más rem otos, salvo el derecho de representación.

e. Herencia al Estado Cuando no existían herederos testam entarios ni legales, de acuerdo con el Código Civil de 1936, la herencia se declaraba vacante. Esta institución ha sido abandonada por el legislador del Código de 1984. A falta de sucesores legales o testam entarios, el notario o el juez que conozca el trám ite de la sucesión intestada adjudica los bienes de la masa hereditaria a la Beneficencia Pública del último domicilio del causante. Esta entidad se encargará de pagar las deudas del causan­ te, si las hubiera, hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados. El Estado adquiere la herencia como un sucesor anómalo, y la adjudicación notarial o judicial es declarativa y constituye su derecho desde el momento de la apertura de la sucesión. El Esta­ do, como heredero, tendrá la facultad de ejercer la acción reivindicatoria.

3.5. MASA HEREDITARIA 3.5.1.

Colación sucesoria

a) Concepto La colación tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante que dispone gratuitam ente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como anticipo de lo que le co­ rresponderá en herencia (anticipo de legítima); y por otro, se presenta la voluntad del legisla­ dor que quiere que todos los herederos forzosos tengan las mismas expectativas sobre el pa­ trimonio familiar. Nuestro Código Civil acepta las siguientes formas de colación:

Colación por imputación

Se resta lo recibido por donación.

Colación real

Se aporta lo recibido en vida del causante.

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Se reintegra a la masa hereditaria el valor del bien:

Colación en valor

- Puede ser tasado para determinar el valor. - El valor es actualizado a la fecha de la m uerte en función a crite­ rios objetivos.

Colación en especie

Se devuelve el bien a la masa hereditaria.

b) Anticipo de herencia Se trata de una liberalidad solam ente, bajo título de donación u otro, pero todavía no es antici­ po de nada.

c) Dispensa de la colación La regla general de la colación es que ésta procede siempre que el causante hubiera dis­ puesto de bienes a título gratuito a favor de sus herederos forzosos. La excepción a esta regla es que la colación no se llevará a cabo sí existe dispensa del causante. La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes no serán colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición. La dispensa debe ser expresa; su título, el testam ento u otro instrumento, es público.

d) Requisitos • La concurrencia de dos o más herederos forzosos. • Que uno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad como anticipo de legíti­ ma. • Que el beneficiario no haya sido dispensado en la colación por el causante en instrumento público o en cualquiera de las clases de testam ento permitidas por nuestro ordenamiento.

e) Bienes colacionables • Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados de la colación. • La donación inoficiosa que resulte del exceso de la porción de libre disponibilidad. Se refiere a donaciones. • Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la condonación de un crédito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario. • Todos aquellos que, por su valor o demás circunstancias, excedan a los bienes no colacionables.

f) Bienes no colacionables • Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le hubiere dispen­ sado el causante de la colación.

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Las m ejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona [artículo 8 3 4 - del Código Civil).

• Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de iniciarse la sucesión (artículo 8 3 6 - del Código Civil). e Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por darle alguna profesión, arte u oficio. Además, no serán colacionables los demás gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condición de quien los hace y a la costum bre (artículo 8372). *

El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni las primas pagadas al asegurador, siempre que estas últimas guarden concordancia con la condición de quien las paga y con la costumbre (artículo 838^ del Código Civil).

• Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos celebrados con el causante, siem pre que éstos, al tiempo de su celebración, no afecten el derecho de los demás herederos (artículo 8392 ¿gl Código Civil).

3.5.2. Indivisión sucesoria a) Concepto La indivisión se da cuando concurren simultáneamente varios herederos sobre un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia, un estado temporal de indivisión que se rige por las normas de la copropiedad.

b) Teorías Teoría de la per­ sonalidad jurídica

Considera que la comunidad hereditaria es una persona jurídica. El obstáculo es que no tiene un patrimonio, ni un interés o un objeto propio distinto de los coherederos.

Teoría del condominio

Sostiene que el heredero, como el condómino, es dueño de una parte ideal de los bienes de la sucesión. No explica por qué la comunidad hereditaria tam bién recae sobre bienes que no son cosas.

c) Condominio hereditario Desde el momento de la muerte del causante se inicia la sucesión y deben transm itirse a los h e­ rederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio hereditario. Los herederos resul­

tan propietarios proindivisos de los bienes comunes de la herencia en proporción a la cuota que les corresponde heredar. El artículo 8452 ¿gi código Civil rem ite el régimen del estado de indivisión a las reglas de la copropiedad.

d) Clases de indivisión sucesoria Indivisión voluntaria

Es dispuesta por el testador o convenida por todos los coherederos. El testador puede establecer la indivisión, hasta por un plazo de 4 años, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan nor-

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malm ente las utilidades. Los herederos pueden acordar la indivisión total 0 parcial de la herencia hasta por 4 años, pero están facultados para renovarla.

Llamada tam bién indivisión forzosa. Procede por mandato de la ley, en los casos que es justificable, por la naturaleza de los bienes;

Indivisión legal

así, se configura sobre los bienes de la sociedad de gananciales en el matrimonio, los servicios o bienes de uso común en la propiedad horizontal, entre otros casos.

Surge de la misma naturaleza de los bienes que integran el con­ Indivisión natural

dominio 0 de la función económica de los bienes (el caso del condo­ minio de una aeronave).

e) Efectos La indivisión surte sus efectos contra terceros únicamente desde su inscripción en el re­ gistro correspondiente. Tanto en la indivisión dispuesta por el testador, como en la convenida por los herederos, se pa­ gará la porción de los herederos que no la aceptan. Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la partición de los bienes hereditarios, el juez puede ordenar, a petición de parte, que se realice en forma total o parcial. La herencia indivisa deberá ser administrada por el albacea o el apoderado común nombrado por todos los herederos o por un adm inistrador judicial.

3.5.3. Partición sucesoria a) Definición HINOSTROZA MINGUEZ señala que la partición sucesoria es el acto jurídico que pone fin al es­ tado de indivisión y copropiedad que mantienen los herederos sobre la masa heredita­ ria. Se liquida el activo y el pasivo en común y se le adjudica así a cada sucesor la parte que le corresponde.

b) Legitimados para solicitarla La partición puede solicitarla o llevarla a cabo: • El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento. • Los sucesores, en su calidad de condóminos, están obligados a practicarla cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se esté ante un estado de indivisión forzosa (por acto jurídico o ley que fije plazo para la partición: artículo 984^ del C.C.).• • Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.

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—I Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

c) Formas Procede en los siguientes casos: Cuando no ha sido posible que los suce­ sores que tengan capacidad se hayan puesto de acuerdo para practicar la partición convencional o extrajudicial.

Partición judicial

• Cuando el testador no dispuso en su testam ento la partición. • Cuando hay uno o más incapaces entre los que tienen derecho a la he­ rencia, la cual debe solicitarla el representante legal. • Cuando uno de los herederos ha sido declarado ausente.

Partición extrajudicial

Partición testamentaria

Se lleva a cabo cuando todos los herederos tienen capacidad civil de eje r­ cicio y convienen en tal sentido. La partición extrajudicial o convencional es un acto solemne por cuanto debe hacerse por escritura pública [tra­ tándose de bienes registrados) o por documento privado con firmas lega­ lizadas notarialm ente [en los demás).

Es la que surge de la sucesión testam entaria. La realiza el causante en el testam ento asignando a cada sucesor determinados bienes de la heren­ cia. Si la partición que hubiera dispuesto el testador da lugar a un exceso de lo permitido legalmente, entonces procederá la reducción que corres­ ponda.

d) Efectos • Se pone fin a un estado de indivisión inherente a la copropiedad. Cada heredero adquiere el dominio exclusivo sobre uno o más bienes que se le adjudican. • Los coherederos están recíprocam ente obligados al saneamiento por evicción; deberán indemmizar los sucesores a prorrata al heredero que pierda los bienes que se le adjudicaron, por su valor, al tiempo de la evicción.

e) Fases particionales ECHECOPAR propone un orden que perm ite una explicación didáctica de la estructura de la partición;

INVENTARIO

VALORACIÓN

LOTIZACIÓN

ADJUDICACIÓN

Acto a través del cual se identifican los activos y pasi­ vos que van a ser objeto de parti­ ción.

Se debe estable­ cer el valor de los elementos patri­ moniales inventa­ riados. Para ello se pueden seguir los criterios esta-

La asignación de las cuotas de par­ ticipación. Se tra ­ ta de los singula­ res contenidos que se atribuyen a cada cuota.

Consiste en la en­ trega y recepción de cada elemento patrimonial sin­ gular. Cada partí­ cipe recibe lo que le corresponde.

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blecidos por el propio testador. También los co­ muneros pueden determ inar el va­ lor a su discre­ ción.

f) Acciones derivadas de la partición sucesoria

Acción de modificación

Es aquella que se da cuando, reunidas las cuotas hereditarias asigna­ das en el testam ento, exceden del total del valor de la herencia, lo que trae como consecuencia la reducción de la prorrata. Tam bién procede esta acción cuando no existe igualdad proporcional en la distribución de las proporciones legitimarias o legados, puesto que el causante asigna a uno o más herederos en su testam ento una porción mayor de la permitida legalmente. El heredero que se vea perjudicado por la partición realizada deberá solicitar a la autoridad judicial la reducción del exceso.

Acción de nulidad

Se presenta cuanto la partición representa un acto jurídico en el cual pueden recaer las acciones de nulidad y anulabilidad, en caso de incu­ rrir el testador o los herederos en los supuestos contemplados en los artículos 2 1 9 - y 2 2 1 - del C.C.

3.5.4.

Cargas y deudas de la herencia

a) Cargas Las cargas de la herencia son las obligaciones que se generan como consecuencia del falle­

cimiento. LANATTA sostiene que son los gastos originados por la muerte del causante, y su pago es pre­ ferente, de manera que tienen la naturaleza jurídica de créditos privilegiados con respecto a los demás. El artículo 8 6 9 - del Código Civil indica claram ente que son cargas de la masa hereditaria: • Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan preferentem ente. • Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante. • Los gastos de administración.

b) Deudas Son las obligaciones contraídas por el causante que están pendientes de cu m p lim ien to al momento de su muerte. PALACIO PIMENTEL sostiene que se consideran deudas de la herencia todas las obligaciones patrim oniales que, habiendo sido contraídas por el causante, todavía no fueron pagadas a su

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

fallecimiento, sea cual fuere el motivo [así, porque aún no eran exigibles o porque el causante incurrió en mora o en inejecución culposa o dolosa]. Las obligaciones que pueden ser transm itidas a los herederos son únicamente las patrim onia­ les. Las de carácter personal no son objeto de transm isión [artículo 12182 ¿el Código Civil]. DEUDAS

CARGAS 1.

Obligaciones originadas por el falleci­ miento del causante.

1.

Son obligaciones contraídas por el cau­ sante.

2.

No se trasm iten sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del causan­ te.

2.

Forman parte de la masa hereditaria y pasan al heredero por sucesión.

c) Personas obligadas a pagar las cargas y las deudas Las cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a título universal y son exigibles desde el fallecimiento del causante. El artículo 6 6 I 2 del Código Civil señala que el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta. Esto constituye la responsabilidad intra vires hereditatis, según la cual el heredero es respon­ sable por las obligaciones transmitidas sólo hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El Código Civil admite otra clase de responsabilidad ultra vires hereditatis, por la cual el here­ dero responde en forma ilimitada por las obligaciones contraídas en vida y pendientes del cau­ sante.

La responsabilidad ilimitada implica una sanción que se impone al heredero que simula deudas, oculta dolosamente o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la herencia. BUEN establece supuestos en los que es aplicable este tipo de responsabilidad: a] La no inclusión de algunos bienes en el inventario, a sabiendas, así como de alguno de los efectos de la herencia. b] El caso de no colacionar, habiendo la obligación de hacerlo, a sabiendas. c] Consumir, malgastar, m enoscabar o perder por negligencia o defecto de conservación las cosas hereditarias.

El legatario no está obligado a pagar las deudas de la herencia, a menos que así lo haya dispuesto el testador, cuando lo es de una parte alícuota, cuando sólo hay legatarios y ningún heredero y cuando se trata de deudas que gravan específicam ente el bien legado. De haber pa­ gado alguna deuda que no le correspondía, ésta será resarcida por los herederos. d) Prelación en el pago

Primero

El pasivo preferente [cargas].

Segundo

Las deudas del causante.

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Tercero

Los legitim arios: los herederos o legatarios.

Cuarto

Los legatarios no legitimarios.

Quinto

Los herederos que no sean de la legítima.

e} Acreedor heredero Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades de acreedor y deudor, lo que produce la consolidación o confusión. El artículo 8 8 0 - del Código Civil señala sobre el acreedor heredero que el heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su crédito sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar.

f) Derecho de los acreedores del causante Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la apertura de la suce­ sión, los acreedores pueden interponer determinadas acciones:

Acciones de pago

El acreedor de la sucesión dirigirá su acción de pago contra los here­ deros, quienes son responsables en proporción a la parte que les corresponda recibir de la herencia.

Acción oblicua

A través de esta acción, el acreedor ejerce, en lugar de su deudor, los derechos patrimoniales que le corresponden, en caso de que los he­ rederos, y a la vez deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el pago de su crédito por no salir los últimos en defensa del patrimo­ nio heredado.

Acción revocatoria

Llamada tam bién acción pauliana, tiene por objeto lograr la revoca­ ción de los actos jurídicos, llevados a cabo por los herederos deudo­ res, que perjudican al acreedor por la sucesión.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Derecho de Sucesiones "§3. La garantía constitucional de la herencia y el derecho de propiedad 11. Según el artículo 2°, inciso 16), de la Constitución "se reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia". Comencemos por afirmar, que por herencia se debe entender en el precepto cons­ titucional la entera consideración del Derecho Sucesorio a causa de muerte. Añadamos que, prim a facie, la garantía de la herencia se formula conjunta y unitariam ente con la de la propie­ dad; conjunción y unidad que determina la función social que delimita el ejercicio de estos de­ rechos.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

12. De este mandato constitucional se desprende una disciplina constitucional de la herencia, y la necesidad que este Colegiado pueda plantear algunos parám etros del Derecho Sucesorio. Así, conforme a lo dispuesto por los artículos 686° y 690° del Código Civil vigente, por el testam en­ to una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta se­ ñala. 13. Partamos por establecer si algo demuestra el estudio de las instituciones fundamentales del Derecho Civil es su intrínseca politicidad, en cuanto conformadoras de la sociedad de manera estrecha y con largo alcance en el tiempo. Para conformación a partir y desde la Constitución, el Derecho Sucesorio debe encontrarse acorde con las instituciones y valores en m ateria de orga­ nización económ ica y social; enfocarlo de modo contrario implicaría soslayar su esencia, pues el Estado puede obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas para que sus disposiciones puedan desenvolverse en el sentido que al interés público convenga. Ello es así atendiendo a que confluyen una serie de intereses merecedores de una tutela espe­ cial. Así, en el orden individual patrimonial se tiene el correspondiente al titular fallecido, y a su posibilidad de determ inar más allá de la muerte el destino de sus bienes; de orden familiar. respecto a la distribución del patrimonio del fallecido; y los de orden colectivo en el manteni­ miento del orden público constitucional [confiabilidad del régimen testam entario, satisfacción de las deudas del causante y exacción del impuesto sucesorio]. 14. Como tal, el legislador puede regular el Derecho Sucesorio contenido en las normas civiles de acuerdo con los principios esenciales del ordenamiento y las estructuras, constitucionales fundamentales. Significa ello que tiene que extraer de la regulación de la herencia qué deter­ minaciones son esenciales, y cuáles, en cambio, son más bien detalles técnico jurídicos, y por consiguiente, no esenciales. La decisión acerca de qué reglas fundamentales del Derecho Suce­ sorio moderno gozan de un aseguramiento constitucional tiene que ser tomada con utilización, por un lado, de un estricto contexto valorativo de la institución sucesoria, y por otro, en refe­ rencia a la garantía constitucional de otras instituciones del Derecho Privado: son éstas, en esencia, la propiedad privada. 15. Así, corresponde establecer que la naturaleza de las cláusulas testam entarias mantiene una relación unívoca con el contenido mismo del derecho de propiedad. Cuando nuestra Constitu­ ción garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en ar­ monía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a esa fun­ ción social que el propio derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en su conteni­ do esencial. 16. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legíti­ mas que de ella se deriven, tales como las facultades testam entarias, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses co­ lectivos de la Nación. De allí, que el bien común y el interés general sean principios componen­ tes de la función social de la propiedad y de la herencia. 17. En este punto, cabe preguntarnos por la naturaleza jurídica que se le otorga a la herencia. Es posible establecer, en principio, que ella queda delimitada en el plano de lo abstracto y ge­ neral como una g a r a n t ía institucion al, cuya formación jurídica, viene determinada en buena parte por las norm as que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se ha­ ce; V. en el concreto, como d e r e c h o su bjetivo, un derecho que tiene sustento constitucional di­ recto, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, se trata de una garantía institucional que funda un derecho subjetivo, en tanto, existe un barem o de delimita­ ción de ese m arco garantista que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa.

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18. La relación entre garantía institucional y derecho subjetivo no es un compartimiento estan­ co, viniendo a estar claram ente configuradas las vertientes de la protección de la herencia co­ mo el aspecto genérico y el aspecto específico de esa misma protección, con la existencia por tanto de una interrelación permanente y recíproca entre los mecanismos de determinación de una y otra, entre el contenido "institucional" de la garantía acuñado por el rostro histórico, y la reserva de ley y el contenido esencial como límites que el legislador puede poner al ejercicio de los derechos subjetivos en la sucesión a causa de m uerte [LÓPEZ Y LÓPEZ, ÁNGEL M .. "La ga­ rantía institucional de la herencia". En: Derecho Privado y Constitución, Año 2, N° 3, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 49]. 19. La relevancia constitucional de las garantías comprendidas en la herencia, determina que si bien la interpretación de los testam entos, así como el control de su contenido, por regla general son m aterias reservadas a los procesos civiles y por ende, una labor propia de la jurisdicción ordinaria, en algunas situaciones cuando se encuentre comprometida las garantías de configu­ ración constitucional directa que la integran, así como la vigencia efectiva de los derechos fun­ damentales o la suprem acía de la Constitución, la jurisdicción constitucional puede asumir, excepcionalmente. dicha función, lo cual en el caso de autos, nos permite establecer como punto de partida que respecto al derecho de propiedad que invoca la demandante, se debe resaltar que la propiedad de la Universidad sobre los bienes heredados es fruto no de una herencia for­ zosa sino de la voluntad del testador. En ese sentido, quien ejerciendo su derecho a la herencia deia voluntariam ente v no por imperio de la ley, un bien a un heredero no forzoso, tiene dere­ cho a confiar la fortaleza, firmeza o constancia en la defensa de los valores que quiere promo­ ver. utilizando como instrum ento de ello a quienes velen para que ese derecho suyo transcienda como prolongación de su voluntad y de lo que su voluntad ha definido sobre lo que fueron sus bienes." [Exp. N° 03347-2009-PA /TC )

4 . DERECHOS REALES 4 .1 LAS RELACIONES JURÍDICAS PATRIMONIALES La relación jurídica es toda situación que en la vida social se establece entre dos o más perso­ nas como un cauce idóneo para la realización de fines o intereses que son dignos de tutela por el ordenamiento jurídico. Una relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que poseen natura­ leza económica. Los bienes y los intereses poseen naturaleza económica cuando pueden ser ob­ jeto de valoración.

4.1.1 Sujetos de la relación jurídica patrimonial Los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se tra­ ba o se establece. Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentran dos o más personas. No es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para eludir a la situación en que se encuentra una persona respecto de una cosa, una persona respecto de un lugar. La relación jurídica siempre es entre personas. Dentro de los sujetos de la relación jurídica cabe distinguir un sujeto activo y un sujeto pasivo. Se llama sujeto activo a aquel al que, en virtud de la relación, tiene un poder jurídico, es decir, derechos subjetivos y facultades. Por el contrario, se denomina sujeto pasivo al que tiene un deber jurídico y frente a quien se dan los derechos o facultades de la otra persona.

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Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

La distinción de los sujetos en sujetos activos y pasivos no es, sin embargo, absoluta, pues en muchas relaciones jurídicas patrimoniales (compraventa, arrendamiento, etc.} pueden confluir al mismo tiempo en una misma persona derechos y deberes: el comprador es acreedor respec­ to a la entrega del bien y deudor respecto al pago del precio, y viceversa en el caso del vende­ dor.

4.1.2 El objeto de las relaciones jurídico patrimoniales Está constituido por bienes que reciben o son susceptibles de recibir una determinada valora­ ción económica. Estos bienes pueden ser de la más diversa naturaleza y condición, con tal que sean susceptibles de proporcionar una utilidad o de satisfacer un interés de la persona. Como posibles objetos de las relaciones jurídicas patrimoniales pueden señalarse las siguien­ tes: • Las cosas materiales, como una finca, una alhaja o un automóvil. • Las energías de la naturaleza; por ejemplo, la energía eléctrica. • Los bienes inm ateriales o creaciones intelectuales del espíritu humano o del ingenio del hombre, como las obras literarias y artísticas, los inventos industriales, los signos distinti­ vos de una empresa. • El com portam iento o la conducta de otra persona en cuanto que, en sí misma considerada o en los resultados a que puede dar lugar, es susceptible de producir una utilidad a aquel en cuyo favor se preste.

4.1.3 Derechos reales y derechos de crédito La distinción de los derechos patrimoniales en derechos reales y derechos de crédito tiene una extraordinaria importancia teórica, porque, como ya se m anifestó con anterioridad, en la doc­ trina del Derecho Civil Patrimonial constituye una especie de su columna vertebral.

4.1.4

Los bienes

El término bien etimológicamente proviene de la voz latina BONUS, que significa bienestar. Se considera bienes todos aquellos elem entos del mundo exterior a las personas que, de una manera directa o indirecta, sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y tienen como de­ nominador común o nota esencial un valor. Los bienes se pueden clasificar en:

a) Bienes corporales e incorporales La diferencia se encuentra en la naturaleza misma del objeto. El bien corporal está constituido por un elem ento material de existencia objetiva y puede ser perceptible por los sentidos; los bienes incorporales no pueden ser tocados ni percibidos sensorialmente, sino a través de la in­ teligencia. Los bienes corporales aparecen ubicados en el espacio y en el tiempo, pero no sólo son aque­ llos cuya estructura es visible, pues el gas o la electricidad, aunque imperceptibles a la vista, son tam bién entidades sensibles y tienen el carácter de bienes corporales. Los bienes incorporales son intangibles, carecen de corporeidad y de independencia objetiva. Así, el derecho sobre un inmueble o el derecho de autor son elem entos intangibles, pero no por ello inexistentes.

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b) Bienes muebles e inmuebles Los bienes inmuebles tienen asiento fijo, pues se encuentran arraigados al suelo y están inmo­ vilizados, no se pueden trasladar de un lugar a otro sin producir su menoscabo o destrucción. Los bienes muebles carecen de asiento fijo o estable, pueden ser fácilmente transportados por el espacio sin daño alguno. El Código Civil establece esta clase de distinción en los artículos 885"^^ y 886"^^ del Código Civil respectivam ente.

c) Bienes consumibles y no consumibles Los bienes consumibles son aquellas cosas que al ser utilizadas necesariam ente se agotan, físi­ ca o jurídicam ente. El agotamiento es físico, por ejemplo, en los casos de los alimentos; el ago­ tam iento es jurídico, por ejemplo, cuando se dispone de una moneda. Los bienes no consumibles son las cosas que pueden utilizare sin otro desgaste que el natural que resulta producto del uso y del tiempo; por ejemplo, se presenta en el caso de los artefactos.

d) Bienes fungibles y no fungibles Los bienes fungibles son aquellas cosas susceptibles de ser reemplazadas por otras de la m is­ ma especie, por ejemplo, el dinero. Los bienes no fungibles son aquellos que presentan individualidad especial que los hace extra­ ños a cualquier sustitución, por ejemplo, un cuadro original de pintura.

e) Bienes divisibles e indivisibles Los bienes divisibles son aquellas cosas separables por fracciones, sin que sufran por ese acto menoscabo alguno y que conservan por lo tanto su valor proporcional al conjunto. Puede darse desde dos puntos de vistas: • Divisibilidad física, cuando pueden ser separadas o fraccionadas las partes de un todo sin que se altere o menoscabe su valor económico, por ejemplo, las cantidades de dinero, los predios. • Divisibilidad jurídica es la que recae sobre los derechos. También se les denomina división por cuotas ideales, por ejemplo, en la copropiedad. • Los bienes indivisibles son aquellos que al fraccionarse pierden su sustancia o sufren una desproporcionada desvalorización respecto del conjunto. Al lado de la indivisibilidad natu­ ral existe una indivisibilidad legal o intelectual, que tiene en cuenta la relevancia social y el uso al que se destina el bien.

f) Bienes registrados y no registrados Los bienes registrados son aquellos que están incorporados a algún registro, sean estos bienes muebles o inmuebles. Los bienes no registrados son aquellos que no se encuentran incorporados en un registro pú­ blico. Éstos a su vez se subdividen en: • Registrables, aquellos que por ser identificables pueden registrarse. • No registrables, aquellos que por no ser identificables no pueden registrarse. • El proyecto de reform a del Código Civil pretendé clasificar a los bienes de esta manera.

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4 .1 .5 P a rtes integrantes y a cceso rio s El bien integrante es el que forma parte de otro bien, o se une físicamente a él, tales como los ladrillos con que se construye un edificio, las vigas, las columnas, puertas, ventanas, porque su unión conforma una cosa nueva; es decir, pierden su individualidad. Un bien principal será vendido, arrendado, hipotecado o embargado, conjuntamente con los bienes accesorios afectado a él. Según la regla general, los bienes accesorios siguen la condición de este. Son bienes accesorios los que dependen de otros, o a ellos están adheridos. Agrega que la subordinación puede ser ju ríd ica como la hipoteca o la fianza con respecto a la obligación; de destino como la maquinaria o la herramienta respecto de una fábrica o taller; o material, co­ mo el lienzo con relación a la pintura. A diferencia de las partes integrantes que se encuentran físicamente unidas entre sí formando una entidad distinta y cuya separación acarreará su destrucción, deterioro o alteración, las par­ tes accesorias no pierden su individualidad en la medida en que la vinculación en el bien prin­ cipal no ocasiona un nuevo bien, sino que tendrá fundamento en la afectación jurídica para sa­ tisfacer un interés económico u ornamental.

4 .1 .6 Frutos y p ro d u ctos El fruto viene a ser aquello que produce un bien sin que haya alteración ni disminución alguna de su sustancia. El producto se genera a partir de la separación de algún bien, lo que disminuye o altera su sustancia. Tanto los frutos como los productos son provechos. Unos y otros, antes de la separación, son parte del bien principal. Se diferencian en que la separación de los frutos no altera ni disminu­ ye el bien principal; en tanto que la separación de los productos genera dicha disminución o al­ teración. Los frutos pueden ser;

a) Naturales. Son los que nacen o se producen de modo espontáneo, sin la intervención hu­ mana, por ejemplo, las crías del ganado. Los frutos naturales corresponden al propietario del bien y son percibidos cuando se recogen.

b) Industriales. Son aquellos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del hombre aplicado a la producción en general, por ejemplo, las cosechas. Los frutos industria­ les pertenecen al productor y se pierden cuando se obtienen.

c) Civiles. Son aquellos que provienen de una relación jurídica, por ejemplo, los intereses que se pagan en una obligación contraída. Los frutos civiles corresponden al titular del derecho, que no es necesariam ente el propietario, es decir, al que tiene el goce y disfrute del bien. Se perciben cuando se recaudan.

4.2 POSESIÓN Es el poder de hecho que se tiene sobre un bien. El artículo 8 9 6 del Código Civil señala que la «posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad».

4.2.1

Servidor de la posesión

El artículo 8 9 7 - del Código Civil señala: «No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas».

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No obstante m antener relación e incluso contacto con el bien, el servidor de la posesión no es poseedor porque sus conductas no satisfacen un interés propio sino el de otra persona; es de­ cir, si bien el servidor de la posesión desarrolla conductas o acciones sobre el bien, su accionar no constituye la exteriorización de un derecho propio, sino el ejercicio de un encargo. La relación de dependencia, tradicionalm ente entendida como una alusión al contrato de traba­ jo y su com ponente de subordinación, no es tal. Perfectam ente puede ocurrir que el servidor tenga con el poseedor una relación civil, como de locación de servicios. Lo importante es que las conductas del servidor las realice por encargo y no para satisfacer un interés propio. Por ejemplo, son servidores la empresa de seguridad contratada por el poseedor para vigilar el inmueble, o el ingeniero y su empresa a quienes se encarga la construcción de una vivienda so­ bre un terreno.

4.2.2

Adición del plazo posesorio

El poseedor puede alegar una posesión mayor a la que el mismo ha generado, sumando los pe­ ríodos de anteriores poseedores. Es evidente que este derecho que tiene el poseedor sólo tiene utilidad para efectos de la pres­ cripción adquisitiva como de la servidumbre. Se trata de un derecho, no de una obligación. Si por razón de su conveniencia el poseedor ac­ tual no deseara adelantar la adquisición por prescripción, el poseedor podría esperar el cum­ plimiento del plazo contando únicamente con la posesión propia. Para ejercer este derecho requiere el cumplimiento de ciertos requisitos: a) quien ejerce la suma debe ser poseedor, b) debe existir un anterior poseedor cuyo período será sumado, c) debe haber una entrega válida del bien, y d) las posesiones que se suman deben ser homogé­ neas; esto significa, por ejemplo, que al plazo de una posesión de buena fe se le sume el plazo de una posesión anterior que también sea de buena fe.

4.2.3

Coposesión

Es la concurrencia de más de una persona sobre el mismo bien. Se da en la medida en que se produzcan objetivam ente conductas posesorias concurrentes. Es el caso de las personas que habitan un mismo inmueble o usan un mismo vehículo. No es necesario que los comportamientos posesorios sean los mismos. Por ejemplo, un inm ue­ ble podría ser usado al mismo tiempo como carpintería por una persona y como taller de sol­ dadura por otra; ambas son poseedoras del bien, pero por actos distintos. Tampoco tienen que estar físicamente en el mismo momento: uno de ellos podría trabajar de noche y el otro de día.

4.2.4

Adquisición y conservación

a. Adquisición originaria de la posesión Es aquella que ocurre como consecuencia de un hecho propio y exclusivo del sujeto (poseedor), por lo que se conoce tam bién como posesión unilateral. Surge sin la intervención de otro sujeto y da lugar a una nueva posesión. En el caso de los bienes muebles, se produce con la aprehensión o apropiación del bien; el su je­ to aprehende el bien mueble y origina un estado posesorio sobre él. Los bienes muebles, para ser factibles de aprehensión o apropiación, deben ser abandonados, o res nullius.

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En el caso de los bienes inmuebles, la adquisición originaria de la posesión se produce con la ocupación del bien.

b. Adquisición derivativa de la posesión Es aquella que se obtiene por la transmisión de la posesión de un sujeto a otro, de allí que se llame tam bién posesión bilateral. Requiere de un intermediario [poseedor] del que deriva la posesión por transm itirse y a la que se une la siguiente posesión; surge, por tanto, una sucesión o secuencia de posesiones. La posesión derivativa puede ser por acto ín ter v iv os o mortis causa. La posesión derivativa m o rtis c a u s a es la que proviene de la sucesión hereditaria a título uni­ versal, tal como lo dispone el artículo 6 6 0 - del Código Civil. A este tipo de posesión se le llama también posesión civilísima porque se transm ite de pleno derecho y sin necesidad de acto o hecho alguno por parte de los herederos, salvo que se renuncie a la herencia. En ese caso la po­ sesión no se habría transmitido. La posesión derivativa por acto ín te r vivos surge como consecuencia de la tradición; puede ser una cesión a título oneroso o gratuito.

4 .2 .5

La tradición

Es la entrega o desplazamiento de la cosa [bien] con el ánimo - en un sujeto - de transferir el derecho que se tiene, y - en el otro - de adquirir tal derecho. El efecto de la tradición es la transm isión del derecho que se transfiere. La tradición se entenderá realizada siempre que se haya cumplido con los siguientes requisi­ tos: -

La existencia de dos sujetos: el tra d en s y el accipiens.

-

El bien cuyo derecho o posesión se transm ite puede ser mueble o inmueble.

-

La vinculación o nexo entre los sujetos, la razón de la transferencia [título].

-

La materialización de la entrega.

Respecto al último punto, las formas en las que se materializa la entrega del bien pueden ser: • Entrega mano a mano [entrega material de la cosa]. • Traditio brevi manu. Se presenta cuando el poseedor mantiene su posesión, pero cambia su título posesorio. El cambio de título se refiere a que quien antes poseyó a título de posee­ dor ahora lo hace con un título de posesión más pleno, por ejemplo, el caso del arrendatario que posteriorm ente adquiere la propiedad. • Constitutum posesorium. Se presenta cuando el antiguo dueño transm ite la propiedad, pe­ ro se m antiene en la posesión del bien, • Documental. Se presenta cuando se produce la entrega de los documentos que representan bienes muebles, de tal modo que la entrega de dichos documentos tiene como efecto jurídi­ co la entrega de las cosas representadas en el documento. Así, la posesión del documento implica la posesión de las cosas en ellas representadas.

4.2.6

Clases de posesión

a. Inmediata y mediata Poseedor inmediato no es, como se cree, el que tiene «contacto con la cosa». A veces hay po­ seedores inmediatos que no tienen contacto con la cosa. Poseedor inmediato es el poseedor temporal en virtud de un título. Son dos los requisitos: la temporalidad de la posesión y que és­ ta se haya originado en un título. Título hay que entenderlo como el acto jurídico o contrato.

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El poseedor mediato es quien confiere el título. Para que haya posesión mediata e inmediata es indispensable que haya un contrato que vincule al mediato e inmediato y que impone a este úl­ timo la obligación de restituir; por eso, la posesión es temporal. Contrastemos la posesión inmediata con la del usurpador. Éste último no tiene título alguno; todo lo contrario, asumió la posesión por decisión propia, no tiene temporalidad, no está obli­ gado por un plazo consignado en un título. El usurpador tiene un plazo indefinido, m ientras el propietario no le exija la devolución del bien a través de la acción reivindicatoría. Se presentan casos en que hay un solo poseedor y no dos [el mediato y el inmediato], por ejemplo, cuando el propietario está poseyendo y no ha cedido la posesión a otro. Otra posibilidad es que puede haber hasta tres poseedores de un mismo bien. Es el caso del propietario que da en arrendamiento y luego el arrendatario sub-arrienda. El propietario es mediato respecto del arrendatario y éste es inmediato respecto del propietario. Pero el arren­ datario es tam bién mediato respecto del subarrendatario y este último es inmediato con rela­ ción al arrendatario. Esto demuestra que no todo poseedor inmediato tiene contacto con el bien.

b. Posesión legítima e ilegítima (de buena y de mala fe) Hay tres alternativas que se sugieren para identificar la buena fe: • La ignorancia sobre el vicio que invalida el título; consiste en la falta de conocimiento. • El error de hecho sobre el vicio que invalida su título; es una situación real, proviene de un conocim iento imperfecto sobre las personas o las cosas. • El error de derecho sobre el vicio que invalida su título; se refiere al desconocimiento de la existencia de las normas. Hay que entender título como el acto jurídico en virtud del cual se invoca una determinada ca­ lidad jurídica, y el vicio está relacionado con los defectos que pueda tener el acto jurídico. La mala fe es entendida como la malicia o temeridad con que se hace algo. En m ateria poseso­ ria, tiene dos orígenes: la falta de título o el conocimiento de los vicios que lo invalidan El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos [artículo 9 0 8 ), mientras que el de mala fe es­ tá obligado a entregar los frutos percibidos, así como responder de la pérdida o detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este se hubiese producido estando el bien en poder de su titular [artículo 9 0 9 ). Además, se diferencian en cuanto a los años a ser declara­ dos como propietarios vía prescripción adquisitiva.

c. Posesión precaria El artículo 9 1 1 del Código Civil señala que la posesión precaria es la que se ejerce sin título al­ guno o cuando el que tenía se haya fenecido. Se consideran, en consecuencia, dos supuestos: -

cuando el poseedor no tiene título, y

-

cuando el poseedor tenía un título y este ha fenecido.

4.2.7

Presunciones legales

El Código Civil vigente reconoce expresam ente 5 presunciones legales a favor del poseedor: • Presunción de propiedad. • Presunción de la posesión de los accesorios. • Presunción de la posesión de los bienes muebles.

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® Presunción de la buena fe del poseedor. • Presunción de continuidad en la posesión. Las presunciones se regulan a favor del poseedor con el objeto de facilitar la probanza de su derecho. Estas presunciones son reguladas con carácter relativo [iuris tantum ), de modo que admiten prueba en contrario por parte de quien discuta el derecho del poseedor.

a. Presunción de propied ad El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. Se parte de que la posesión es la forma más directa de manifestar la imagen de la propiedad, teniendo en cuenta que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes [atributos] de la propiedad. Pertenece a la categoría de las que admiten prueba en contrario {iuris tan tu m ], corresponde la carga de la prueba al que pretenda desvirtuar la presunción. En esa medida, la presunción no podrá oponerse de manera concluyente y definitiva al propietario del bien, puesto que esto destruirá la presunción con la sola presentación del título que lo califica como tal. Si el propie­ tario solo tiene el título, pero éste no se encuentra inscrito, tendrá que acreditar su condición y así destruir la presunción. Sin embargo, si el propietario tiene su derecho inscrito, la presun­ ción no operará, y por lo tanto no habrá nada que destruir.

b. Presunción de posesión de los accesorios y de los bienes muebles Si una persona posee un bien, sea este mueble o inmueble, posee sus accesorios. El artículo 888 del Código Civil define a los accesorios como aquellos que, sin perder su individualidad, están permanentem ente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. También se establece que la posesión de un bien inmueble supone la posesión de los bienes muebles que se encuentran dentro de él.

c. Presunción de buena fe del poseedor Se da cuando el poseedor tiene la convicción o creencia respecto de la ilegitimidad de su título, sea por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida dicho título o so­ bre la inexistencia de este. La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee ilegítima­ mente o, en todo caso hasta que sea citado con la demanda

d. Presunción de continuidad El poseedor actual que prueba haber poseído anteriorm ente está favorecido por la presunción de que poseyó también en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Se recurre a esta presunción con frecuencia cuando se requiere demostrar el tiempo de la po­ sesión a efectos de rechazar interdictos que se promueven en su contra o a efectos de alegar la prescripción adquisitiva. Basta probar que hubo posesión al inicio del plazo posesorio y que actualmente se posee, para presumir que se poseyó también en el tiempo intermedio. De esta manera se entenderá que se posee desde el tiempo inicial hasta la actualidad, sin intervalos, lo que permite acumular un mayor plazo posesorio.

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4.2.8 Defensas posesorias Debe concebirse a las defensas posesorias como aquellos mecanismos o instrumentos que re­ gula nuestro ordenamiento jurídico para la protección y recuperación de la posesión; los mis­ mos que pueden ser:

a. Defensa extrajudicial La defensa posesoria extrajudicial está regulada en el artículo 920 del Código Civil; y, es aquel instrum ento que faculta al poseedor, sea legítimo o ilegítimo, que pueda repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, por ello es considerado como un acto de defensa propia. La mencionada disposición normativa reguló la defensa extrajudicial de la siguiente manera:

"El p oseed or puede repeler la fu erza que se em plee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fu e r e desposeído, pero en am bos casos d ebe absten erse de las vías de hecho no justifica­ das p o r las circunstancias”. Sin embargo, dicho artículo fue modificado por el artículo 67 de la Ley N° 3 0 2 3 0 , publicada el 12 julio de 2 0 1 4 ; con lo cual, actualmente se tienen los siguientes elem entos por el cual, un poseedor puede repelar la fuerza cuando: • La fuerza afecte la posesión, ya sea porque se ejerce contra el poseedor o el mismo bien. • La acción deberá de ejercitarse dentro de los 15 días siguientes de conocida la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstan­ cias. • Si el poseedor es el propietario de un inmueble que no tiene edificación o ésta se encuentre en dicho proceso, también tiene expedito dicha acción en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. • No procede esta acción si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo m enos diez 10 años. • La acción deberá de ejercitarse con el apoyo de la Policía Nacional del Perú, así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, para efectos de que garanticen el estricto cumplimiento de lo dispuesto por la norm a sustantiva, bajo responsabilidad. • La acción no procede contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la pres­ cripción adquisitiva.

b. Defensa judicial Los interdictos Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos con el objeto de que cese la perturbación o de recobrar la posesión. En los interdictos no se discute la legitimidad de la posesión. Es suficiente que el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado para que proceda el interdicto.

Requisitos a] Muebles inscritos e inmuebles. El artículo 921 del Código Civil señala que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar los interdictos. El artículo 599 del Código Procesal señala que el mueble inscrito o el inmueble no deben ser de uso público. b] Acto perturbatorio o de despojo; Si el poseedor es despojado de su posesión o perturba­ do, puede plantear un interdicto para recuperar la posesión o para que cese la perturbación. El

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despojo es el acto por el que se excluye total o parcialmente al poseedor de su posesión. El des­ pojo determina la pérdida de la posesión. Es ahora el despojante y no el despojado quien posee. El interdicto de recobrar tiene por objeto justam ente recobrar la posesión de la cual uno ha si­ do despojado. La perturbación es una conducta que lesiona la posesión. El que sufre la perturbación es el po­ seedor y no el bien. No toda conducta que afecta la posesión puede ser cuestionada a través del interdicto. Para que la posesión sea tutelada, la perturbación debe tener las siguientes caracte­ rísticas:

- Debe ser de hecho y no de derecho Las perturbaciones de hecho consisten en todos aquellos actos materiales realizados contra la posesión, por ejemplo, el corte de fluido eléctrico de un inmueble, la instalación de trancas en la vía pública que dificultan el ingreso a una propiedad, los ruidos molestosos, etc. Los actos de derecho, como la interposición de una demanda, las notificaciones judiciales y en general todo acto que niegue o contradiga el derecho de posesión, no constituyen perturbación.

- El acto perturbatorio debe realizarse contra la voluntad del poseedor Si el poseedor consiente en la instalación de trancas en la vía pública, por ejemplo, las m oles­ tias que le causen el acceso a su propiedad no constituyen perturbaciones.

- Las lesiones de hecho legítimas a la posesión no son perturbaciones Imagínese el caso de una discoteca que tiene licencia de funcionamiento y está autorizada a poner música hasta altas horas de la noche. Los vecinos no podrían interponer interdictos de retener para que cesara la música. Sin embargo, podría ocurrir que para un poseedor un acto determinado sea una perturbación, mientras que para otro no. Por ejemplo, una persona que se relaja con la música de una disco­ teca ilegal y otra a la cual dicha música le impide dormir.

Anualidad El artículo 921 del Código Civil señala que, si la posesión del poseedor es de más de un año, puede rechazar los interdictos que se promueva contra él. Por otro lado, el artículo 601 del Có­ digo Procesal Civil señala que la pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Aparentemente son dos supuestos distintos, pero no es así. El Código Civil asume el supuesto de que el poseedor actual haya despojado al poseedor ante­ rior. Si la posesión del despojante es mayor de un año, puede rechazar el interdicto que le pro­ mueva el despojado. El Código Procesal Civil se refiere también al caso del poseedor despojado, pero se plantea la duda con respecto al poseedor actual que ve perturbada su posesión. ¿Desde cuándo se computa el año? El artículo 601 del Código Procesal Civil da la respuesta: desde que se inicia el hecho que fundamenta la demanda. En el caso del despojo, el plazo para plantear el interdicto de recobrar corre desde que se produce el despojo. El problema se presenta con las perturbaciones. Es por eso que el artículo 601 del Código Procesal Civil no comprende las perturbaciones. Cuando se produce una perturbación, no hay plazo para plantear el interdicto.

4.2.9 Extinción de la posesión La posesión se extingue por:

-

Tradición. Supone la figura de la adquisición derivada, esto es, la existencia de una pose­ sión anterior a la que sigue otra posterior. La tradición supone una transm isión del bien

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mueble o inmueble, ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el TRADENS y el otro es elACCIPIENS. No requiere que sea un acto material; puede ser ficta.

- Abandono. Es el desprendimiento del bien en la intención de no ejercer en lo sucesivo nin­ gún poder de hecho ni de derecho.

-

Ejecución de una resolución judicial. Se presenta cuando se declara fundada una deman­ da de desalojo o de una acción reivindicatoria.

-

Destrucción total o pérdida del bien.

4.3 PROPIEDAD La propiedad ha sido tradicionalm ente considerada como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. Lo primero significa que confiere al titular todas las facultades posibles, esto es, las de usar, disfrutar y disponer del bien objeto del derecho. Lo segundo quiere decir que, preci­ sam ente por ser absoluto, el derecho de propiedad no deja lugar o espacio para otro titular, ex­ cluye así todo otro derecho incom patible con él. Es un derecho perpetuo, porque no se extingue por el no uso, lo cual permite que la prescripción extintiva no afecte a la propiedad y que la ac­ ción reivindicatoria sea imprescriptible. Dos de estos caracteres están siendo cuestionados en la actualidad. En primer término, la p er­ petuidad. No es posible, se sostiene, que los bienes permanezcan improductivos. A la sociedad le interesa que ellos generen riqueza. El derecho ampara al poseedor diligente y lo prefiere al propietario negligente, acogiendo así la prescripción adquisitiva. De la misma manera debe sancionar al propietario que no usa o explota con prescindencia de que otro lo haga. Más aún se cuestiona el carácter de derecho absoluto. La propiedad tiene limitaciones, impues­ tas por diversas razones. Las limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes como cre­ cientes en extensión y en número. Por ejemplo; las normas de zonifícación.

4.3.1 Atributos del propietario • lUS UTENDI. Es el derecho de uso del bien que faculta al propietario a servirse de él según su naturaleza. • lUS FRUENDl. Es el goce, disfrute o explotación del bien, que permite percibir todos los fru­ tos y productos del mismo. • lUS ABUTENDI. Es la facultad de disposición. La expresión abutendi no tiene la significación de «abuso» que muchos autores le dan, sino de disposición. • lUS VINDICANDI. La propiedad es reivindicable. Para la protección de este atributo el pro­ pietario goza de una acción reivindicatoria, la cual es imprescriptible. La reivindicación no es una característica exclusiva de la propiedad, sino, en general, de todos los derechos reales.

4.3.2 Caracteres del derecho de propiedad Es un hecho que la propiedad, que es el derecho real por excelencia, no sólo confiere al propie­ tario el ius persequendi [derecho de persecución) y el ius preferendi [derecho de preferencia) sino que, según la doctrina clásica, la propiedad tiene tres caracteres esenciales, a saber: a) un derecho absoluto, b) un derecho exclusivo, c) un derecho perpetuo. No obstante, la doctrina más reciente cuestiona dichas características toda vez que la propie­ dad no es propiamente perpetua [o por lo menos tiene sus excepciones). Tampoco es absoluta e ilimitada.

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Actualmente, la propiedad es: a) D erech o abstracto y elástico. Es abstracto porque comprende todas las facultades y atri­ butos jurídicos posibles que sobre el bien tiene el dueño. No se trata, empero, de un poder, de un señorío ilimitado y absoluto. Es un derecho elástico, en la medida que no dejara de ser tal derecho por más que los atri­ butos estén m omentáneamente reducidos, tiene la virtualidad de recuperar su plenitud tan pronto cese la causa limitativa. Por ejemplo, el propietario que arrienda un bien inmueble deja de tener el derecho de uso, pero una vez extinguido el contrato de arrendamiento re ­ cupera el poder de uso que tiene sobre el bien inmueble

b) Derecho exclusivo. Se opone a quien pretenda inmiscuirse en su bien, y porque sobre un mismo bien no puede haber dos derechos idénticos. La oponibilidad es común a los derechos reales, pero en la propiedad tiene mayor intensi­ dad, al punto que la propiedad puede ser contrapuesta inclusive a otros derechos reales.

c) Tendencialmente perpetuo. Significa que el dominio dura tanto como su objeto; es la du­ ración fija del bien la que determina la duración del derecho. Si el bien perece por efecto del tiempo o por accidentes, como secuela de la perpetuidad, el derecho recaerá sobre los res­ tos o vestigios del bien. La perpetuidad está amparada expresamente por el artículo 927 del Código Civil que esta­ blece la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoría. No obstante, no se acepta hoy que siempre la propiedad será perpetua. Así lo demuestra el caso del abandono de un predio durante 20 años. En ese supuesto el predio pasa a dominio del estado. Igualmente, el propietario negligente pierde el dominio del bien inmueble cuan­ do otro lo posee por 10 o 5 años, según sea sin justo título o con él (artículo 950). En ese ca­ so no procede la acción reivindicatoría (artículo 927).

4.3.3 Modos de adquirir la propiedad Se puede indicar los siguientes:

a. Apropiación Se presenta cuando se trata de bienes muebles sin dueño (artículo 929 y 930). En este caso, la apropiación recibe el nombre de aprehensión. En bienes inmuebles la apropiación no da lugar a la propiedad, pues para ello se necesita que sean res nullius y en nuestra legislación no hay bienes inmuebles sin dueño. Aquello que no son de propiedad particular, son del estado. La aprehensión consiste en la toma de posesión de un bien mueble de nadie por medio de un acto propio unilateral. Se pueden señalar como modalidades de la aprehensión:

La pesca. Es un acto de aprehensión efectiva del pez, por ejemplo, cuando cae en las redes. El artículo 9 3 0 del Código Civil dispone que los peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. De esto se in­ fiere 2 casos: • Cuando el pez fuese tomado o cogido por el pescador. • Cuando hubiese caído en sus redes. Sin embargo, se debe tener presente que en m ateria de pesca existen algunas restricciones y prohibiciones adicionales que dicta la legislación especial. Las actividades pesqueras están li­ mitadas, condicionadas o prohibidas en función de factores biológicos, económicos y sociales.

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La caza. El cazador se hace propietario por aprehensión del animal que haya matado, captura­ do o herido, es decir, cazado. Se puede distinguir tres formas de adquirir los animales por la caza: • Cuando el animal es cogido o tomado, vivo o muerto por el cazador. • Cuando el animal ha caído en las tram pas puestas por el cazador. ® Cuando el animal herido es perseguido sin interrupción. Hay que tener en cuenta las norm as especiales que se han dado con el objeto primordial de proteger la supervivencia de determinadas especies de nuestra fauna que corren el peligro de extinción.

Descubrimiento de tesoros. El tesoro es un objeto o bien mueble de valor que, por cualquier motivo [guerra o terrem oto} queda enterrado o sepultado [en un predio o inmueble) u oculto [en un mueble) y cuyo dueño no es, o no puede ser conocido. La división del tesoro sólo procede en el supuesto que hubiese sido buscado por un extraño con permiso del dueño. Si la búsqueda se lleva a cabo sin requerir su consentimiento o autorización, es incuestionable que el tesoro le pertenecerá íntegram ente al propietario del terreno, ello sin menoscabo de la indemnización por daños y perjuicios. Tam bién procede la división del tesoro entre el descubridor y el dueño del suelo, si el primero lo encuentra en forma casual, al realizar trabajos en un predio ajeno, siendo indiferentes que cuente o no con el consentimiento del propietario. Resulta evidente que el tesoro pertenece al propietario del terreno o predio, si es él mismo quien lo descubre. Téngase en cuenta que estas situaciones se aplicarán siempre y cuando no sean opuestas a las normas que regulan el Patrimonio Cultural de la Nación. No se consideran como tesoros los objetos arqueológicos, ya que uno de los requisitos es que el dueño no sea conocido y dichos objetos [ceramios, tejidos, objetos incaicos y preincaicos) tie­ nen un propietario que es el Estado, pues constituyen Patrimonio Cultural de la Nación.

b. Hallazgo de bienes perdidos El propietario de bien perdido no pierde el derecho de propiedad. Se consideran perdidos to ­ dos aquellos bienes u objetos que quedan sin poseedor, pero sin convertirse en nullius. Los bienes perdidos, extraídos u olvidados no son apropiables, porque, en rigor, no carecen de propietario. Este modo se encuentra regulado por el artículo 932 y 933 del Código Civil, de los cuales se deduce lo siguiente.

• Situación del hallador. El hallador [el que recoge el bien) debe entregar el objeto encon­ trado a la Municipalidad, la cual comunica el hallazgo mediante aviso público.

• Si no aparece el dueño. Si transcurridos tres meses de anuncio nadie lo reclama, será ven­ dido el objeto en pública subasta y el producto se distribuirá por partes iguales o mitades entre la municipalidad y el hallador, previa deducción de los gastos. En tal sentido, el hallaz­ go de bien perdido no constituye medio de adquirir la propiedad.

• Si el dueño aparece. En ese caso el dueño está obligado a pagar los gastos y abonar la re­ compensa ofrecida. Si se trata de dinero, la recom pensa no será menos del tercio de la can­ tidad encontrada.

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Si se omite entregar o dar aviso, los bienes perdidos o extraviados pueden ser reivindicados y quien lo encuentra no tiene derecho a exigir recom pensa alguna, salvo que hubiere ganado el bien por usucapión. También existen sanciones de carácter penal para quien se apropia de un bien perdido, ya que se configura el delito de apropiación ilícita.

c. Especificación, m ezcla, unión y confusión • Especificación. Se presenta cuando una persona utiliza una materia prima ajena y, sin auto­ rización del dueño de ésta, produce un nuevo objeto (bien) por medio de su arte y trabajo. Por ejemplo, se produce vino con uvas ajenas. La propiedad de la nueva especie se atribuye al artífice si procedió de buena fe, pero no se señala nada respecto a si procede de mala fe. Tampoco se señala si el artífice realiza personalmente el trabajo.

• Unión. Es la unión de dos bienes muebles (pertenecientes a distintos dueños] que conser­ van su identidad; es decir, no se confunden, aun cuando están adheridos y forman un solo objeto. Por ejemplo, confección de un traje con adornos ajenos. • Mezcla. Es la unión de dos bienes, sustancias o cuerpos sólidos de igual o diferente especie que llegan a mezclarse de modo tal que es difícil o imposible separarlos sin causar detri­ mento. Por ejemplo, mezclar naranjas de distintos dueños. • Confusión. Es la unión de dos cuerpos líquidos de la misma especie [aunque sean de dife­ rente calidad o cantidad) en un mismo receptáculo, lo que les hace perder su individualidad u originalidad. Por ejemplo, mezclar la gasolina de propietarios distintos. En todos ellos, la consecuencia jurídica es similar: el artículo 9 3 7 del Código Civil establece: «La especie que resulta de la unión o mezcla de otra de diferentes dueños, pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos; se establece un estado de copropiedad independiente­ mente de la buena o mala fe».

d. Accesión En virtud de la accesión, el propietario de un bien adquiere lo que se une, adhiere o incorpora m aterialm ente a éste, sea natural o artificialmente. Las clases de accesión son: -

Accesión natural.

-

Accesión artificial.

Accesión inmobiliaria natural Se presentan de dos maneras:

• Aluvión. Consiste en el increm ento de tierras que se forma sucesiva, paulatina e im percep­ tiblem ente en los fundos o predios ribereños por efecto de las corrientes de las aguas.

• Avulsión. Es el incremento violento por accesión de una corriente de agua, cuando un río parte una heredad y la lleva a otra. Es decir, la violencia o fuerza de un río arranca una por­ ción de un terreno o campo ribereño y la adhiere a otros terrenos también ribereños. A dife­ rencia del aluvión, en la avulsión es necesario que la porción de terreno haya sido llevada por la acción violenta y repentina de las aguas.

Accesión inmobiliaria industrial Se presentan los siguientes casos:

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1. Construcción en terreno ajeno Se da cuando una persona, con m ateriales propios, edifica o construye sobre un terreno que no le pertenece. Esa construcción pasa a ser, en principio, por efecto de la accesión, propiedad del dueño del suelo. La misma puede ser:

De buena fe El dueño del suelo tiene la siguiente alternativa: • Hacer suyo lo edificado. Debe pagar el valor de dicha edificación cuyo monto será el prome­ dio entre el costo nominal y el valor actual de la obra, para lo cual se necesita realizar una tasación del edificio. • Obligar o exigir al constructor que pague el valor comercial actual del terreno.

De mala fe El edificador construyó con pleno conocimiento de que el terreno edificado es ajeno. En tal ca­ so, el dueño del suelo tiene las siguientes opciones: • Exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización. • Apropiarse de lo construido sin tener que pagar suma laguna.

2. Construcción en terreno ajeno con mala fe del dueño del suelo Es el constructor o edificador el que tiene el derecho de opción: • Exigir que el propietario pague el valor actual de la edificación. • Pagar al edificador el valor com ercial actual del terreno y adquirir la propiedad del edificio.

3. Invasión del terreno colindante (construcciones extralimitadas) De buena fe Cuando el edificador ha invadido parcialm ente y de buena fe el suelo colindante o vecino sin que el dueño de éste se haya opuesto, el invasor [edificante] adquiere el terreno ocupado, pa­ gando su valor, excepto que opte por destruir lo construido.

De mala fe El dueño del suelo podrá: • Exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicios más el pago de la indemnización. En ese caso la demolición correrá por cuenta del invasor. • Quedarse con lo construido, sin obligaciones de pagar su valor.

4. Edificación, siembra o plantación con materiales ajenos (en terreno propio) De buena fe Adquiere la propiedad de lo construido o sembrado, pero está obligado a pagar el valor de tales materiales, plantas o semillas, puesto que de otro modo se produciría un enriquecim iento sin causa. Además, tiene la obligación de indemnizar por los daños.

De mala fe Adquiere lo construido, plantado o sembrado, pero en este caso debe pagar el doble del valor de los materiales, sin perjuicio de la indemnización.

Accesión mobiliaria natural La cría es adquirida por el dueño del animal hembra. En los casos de inseminación artificial con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hem bra adquiere la

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cría pagando el valor del elemento reproductivo, si obra de buena fe, y el triple de su valor si obra de mala fe.

e. T ransm isión de la propiedad mueble En m ateria de bienes muebles, la transferencia se efectúa por la tradición. La tradición consiste en la entrega [no necesariam ente material} de la posesión de un bien mueble por parte de quien enajena [no siempre el propietario} con ánimo o finalidad traslativa. La transferencia de la propiedad mueble se opera por la tradición; sin embargo, hay algunas excepciones, en el caso de aquellos bienes cuya transferencia exige formalidad adicional a la tradición. Por ejemplo, la transferencia de acciones de la sociedad. Se tiene que comunicar a la sociedad para que ésta anote en el libro de registro correspondiente.

Adquisición a non domino Se refiere al poseedor que de buena fe adquiere un bien de un no propietario. Se convierte en propietario por la posesión. El artículo 9 4 8 expresa: «Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúa de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos por infracción de la ley penal». Se trata, en consecuencia, del adquirente de buena fe, es decir, que recibe el bien convencido de la legitimidad del derecho del enajenante, y como propietario. Por ejemplo, Luis adquiere un libro de Fernando, creyendo que es de Fernando, pero en reali­ dad, el libro le pertenece a Pedro. Luis adquiere la propiedad del libro aun cuando el libro en realidad fue transferido por quien no era el dueño.

f. Tran sm isión de la p ropiedad inm ueble Según el artículo 949, la sola obligación de enajenar produce la inmediata transferencia de propiedad de un bien inmueble. Aparentemente el Código Civil le concede efectos reales a los contratos por los cuales se transfiere bienes inmuebles, pues no se exige un modo específico [un hecho o conducta distintos del contrato} para que se haga efectiva la traslación del dere­ cho. Si bien el artículo 949 regula la forma como opera la transferencia de propiedad inmobiliaria, es claro que no se agota en el artículo señalado, es necesario ver otras normas como el artículo 1135 sobre concurrencia de acreedores. En este artículo se señala que cuando concurren di­ versos acreedores a quien el mismo deudor se ve obligado a entregar un bien inmueble, se pre­ fiere de buena fe a aquel cuyo título fue primeramente inscrito. En virtud del artículo 949, jurídicam ente se transfiere el derecho de propiedad sobre un bien inmueble por el solo consenso. Esto no garantiza la posibilidad de excluir a terceros. Es decir, si un comprador nominalmente es propietario por la sola celebración, su derecho es precario; en tanto que, si se produce una concurrencia de acreedores, se preferirá a quien primero inscribió y de buena fe. No cabe duda que el registro es el mayor y m ejor mecanismo de cognocibilidad de los dere­ chos, el que garantiza de modo más eficiente la posibilidad de excluir a terceros respecto de bienes inmuebles.

g. Usucapión Consiste en un modo de adquirir la propiedad por medio de la posesión continua, pacífica y publica, a título de propietario y por el tiempo fijado por la ley.

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Esta institución no hace sino reconocer como propietario de un bien a aquel que lo tuvo, utili­ zándolo como si fuera realm ente el dueño, durante el plazo que la misma ley indica. Elem entos: La posesión del usucapiente y el plazo. La usucapión tiene por finalidad poner fin al divorcio entre la posesión y la propiedad, trans­ formando la posesión en propiedad. Es sabido que los bienes que no pueden ser objeto de propiedad privada no son susceptibles de posesión y por ende de usucapión: • Los bienes de dominio público; por ejemplo, las carreteras, ríos, lagos, etc. ® Los recursos naturales; por ejemplo, los bosques, las minas, etc. • Los yacim ientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos. • Las tierras de las comunidades campesinas y nativas.

Clases de usucapión 1. U sucapión inm obiliaria El artículo 9 5 0 del Código Civil especifica lo siguiente: «La propiedad inmueble se adquiere por prescripción m ediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante 10 años. Se adquiere a los 5 años cuando medie justo título y buena fe». Se establece dos Clases de usucapión [la posesión es el elemento común en ambas clases]:

a) P rescrip ció n larg a Sólo se requiere la posesión por un periodo de 10 años Se requiere que la posesión sea: Continua. Es la que se ejerce sin interrupciones. Habrá posesión continua: a] cuando ella se tiene o ejerce sin interrupción, b) cuando la interrupción es m enor de un año, o c] cuando la interrupción es de más de un año, ésta se restituye por sentencia. Se debe tener en cuenta la presunción de continuidad, señalada en el artículo 915 del Código Civil, situación que ya fue explicada en las presunciones legales de la posesión. Pacífica. Es la posesión libre o exenta de violencia; es decir, tanto la adquisición como la continuidad o continuación de la posesión deben fundarse en la no utilización de la fuerza o violencia. Pública. Es la posesión conocida; se fundamenta en que el poseedor debe conducir su pose­ sión de forma tal que sea conocida por todos. A título de p ro p ietario [posesión ad usucapionerri). Se debe poseer el bien para sí. Es para sí cuando el poseedor se comporta como el propietario, sin reconocer título alguno de pro­ piedad o posesión en otra. En conclusión, poseer como propietario significa que ha de com­ portarse como lo haría el dueño. b] P rescrip ció n co rta . Establece un plazo de 5 años con justo título y buena fe. Llamada tam bién ordinaria, abreviada o quinquenal, viene a ser el modo de adquirir la pro­ piedad de un inmueble a través de la posesión continua, pacífica, pública y como propieta­ rio, m ediante justo título y buena fe. Los requisitos son: • Posesión continua, pacífica, pública y como propietario. • Plazo posesorio de 5 años.

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• La buena fe. • Justo título

2.

Usucapión m obiliaria

a. Usucapión co rta Los requisitos son: • Posesión continua, pacífica, pública y como propietario • Plazo de 2 años • Buena fe del poseedor. No menciona la ley el justo título, puesto que, tratándose de bienes muebles, la posesión misma es el título. b. Usucapión larg a • Los requisitos son: • Posesión pacífica, pública, continua y como propietario. • Plazo de 4 años.

4 .3 .4

Modos de extinción de la propiedad

Vienen a ser hechos por los que se pierde el derecho de propiedad. La propiedad se extingue por: a) D estrucción o consum o del bien Es la única causa de extinción o pérdida absoluta y total contemplada por el corpus, es una ex­ tinción objetiva y absoluta, debido a una causa inherente al bien mismo. La destrucción o perecim iento material del bien extingue definitivamente el derecho. La destrucción m aterial origina la pérdida o aniquilamiento del bien. Por ejemplo, si un volcán erupciona y cubre de lava el predio, produce la desaparición de sus límites; tam bién en el caso del hundimiento o la explosión de una nave o aeronave. Hay casos en que la destrucción obedece a casos fortuitos, es decir, a hechos naturales, tales como un maremoto, un terrem oto, un huracán, una inundación, etc. b) Enajenación del bien (adquisición del bien a o tra p erso n a) Se trata de un modo voluntario; es decir, el titular pierde el dominio sobre su bien en forma vo­ luntaria, espontánea. Esto supone que el enajenante pierde el derecho de propiedad, pero a su vez otra persona adquiere tal derecho.

c) Expropiación Consiste en la privación forzosa o im perativa de la propiedad; pero, como contraprestación, el afectado recibe una indemnización. Se trata de una facultad exclusiva del Estado que, haciendo uso del ius imperíum que lo caracteriza, priva a alguna persona [natural o jurídica, pública o privada] de su dominio, en forma unilateral. La expropiación se justifica ampliamente por la superioridad de los intereses colectivos sobre los privados.

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d) Abandono Consiste en la dejación voluntaria de un bien; por ello es un acto unilateral y esto lo diferencia de la perdida, que es involuntaria.

4 .3 .5

A cción reiv in d icato ría

La palabra reivindicación tiene su origen en las voces latinas re s que significa cosa y v in d icare reclam ar aquello de que se ha desposeído a alguien; vale decir, etimológicamente, esta acción persigue la restitución del bien. El Código Civil no define a la acción reivindicatoría. En consecuencia, la acción reivindicatoria se caracteriza porque, frente al despojo sufrido por el propietario, busca la reintegración o restitución de la posesión del bien a su verdadero due­ ño. C aracteres: • Es de naturaleza real, porque recae sobre un bien. • Tiene un fin recuperatorio, puesto qué, frente al despojo de que ha sido víctima el propieta­ rio, tiene por fin la restitución del bien. • La sentencia es de condena, sólo si la demanda es favorable para el accionante. • Es im prescriptible, puesto que no se extingue por el transcurso del tiempo. Son reivindicables todos los bienes singulares (no los universales) sean muebles e inmuebles, t o s bienes que no pueden reivindicarse son los siguientes: a) Los bienes muebles adquiridos de buena fe por un tercero, aunque no fuese el verdadero propietario el enajenante (948). b) Los bienes muebles comprados en una tienda o almacén, aun cuando hubiese sido robado o se trate de bienes perdidos, pero con la debida factura o póliza (artículo 1552). c) Los bienes muebles e inmuebles ganados por usucapión (9 5 0 ,9 5 1 ). d) Los inmuebles adquiridos de buena fe y a título oneroso de quien en el registro aparece con facultades para otorgarlo, siempre y cuando haya inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan, regulado en el artículo 2 0 1 4 , que de conformidad con el Artículo 5 de la Ley N° 303 1 3 , publicada el 26 marzo 2015. e) Los valores que se negocien en bolsa y, en general, en los mecanismos centralizados de ne­ gociación regidos por la Ley del Mercado de Valores.

4 .4 COPROPIEDAD

4.4.1 Deflnición La copropiedad es aquella situación en que dos o más personas son propietarios de la misma cosa. Ya sean dos o mil los propietarios, todos y cada uno de ellos son propietarios del mismo objeto, en la porción (alícuota) que hayan convenido. A diferencia de otros regím enes de propiedad, la copropiedad permite que los copropietarios sean propietarios de todo sin distinguir qué parte del todo les corresponde. De esta naturaleza se deriva una doble clase de derechos de los copropietarios sobre el bien objeto de copropie­ dad: derechos en relación con todo el bien y derechos en relación con su alícuota o cuota ideal.

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4 .4 .2 D erech os de

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a. D erech o de uso y disfrute De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 974, cada copropietario tiene derecho a usar y ser­ virse del bien m ateria de copropiedad, siempre y cuando no altere el destino del bien ni perju­ dique el interés de los demás. Adicionalmente, el artículo 9 7 6 establece que corresponde a ca­ da copropietario el derecho de disfrutar el bien. Además, los copropietarios están obligados en­ tre sí a reem bolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del mismo. Ello implicaría que cada copropietario podrá usar la cosa en su totalidad cuando no la usen los demás; sin embargo, de desear todos utilizarla a la vez, el uso deberá ser proporcional a la cuo­ ta de cada uno. De otro lado, el artículo 975 dispone que el copropietario que use el bien parcial o totalm ente con exclusión de los demás, deba indemnizar a los demás proporcionalmente a sus cuotas. La norma bajo mencionada se refiere a una conducta dañosa: el copropietario que realice un uso exclusivo y excluyente deberá pagar dicha suma cuando impida el uso del bien a los demás co­ propietarios y no cuando lo use bajo su consentimiento o inacción, como sucedería en caso que la ley dispusiera el pago de una renta a favor de los copropietarios que no utilicen el bien Sobre los frutos, cabe señalar que éstos serán de copropiedad de los comuneros en proporción a sus cuotas, sin que corresponda a cada una porción concreta de los mismos. Es aceptado el establecim iento de pactos que regulen el uso y el disfrute del bien, siempre y cuando éstos sean acordados por todos los copropietarios ya que el uso del bien se vería modi­ ficado por el acuerdo. Así, por ejemplo, puede establecerse que el bien corresponda a cada co­ propietario por un período determinado [una casa de playa que es usada por tres hermanos: uno en enero, otro en febrero, otro en marzo y cerrada durante el invierno]. En caso de desavenencia, corresponderá al juez regular el uso (artículo 974). Cabe resaltar que los pactos que regulen el uso y disfrute del bien no tienen que estar necesariam ente ligados; por ejemplo, podría pactarse que, en una finca, los sembríos corresponden a un copropietario y la casa ha­ cienda a otro; no obstante, los frutos obtenidos del alquiler de la casa y las cosechas se dividen proporcionalm ente entre ambos.

b. D erecho de d isponer Con relació n a la totalid ad del bien El copropietario que desee disponer de la totalidad del bien común requerirá de la interven­ ción de los demás copropietarios. De acuerdo con lo establecido por el artículo 971 del Código Civil, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él, se requerirá de la decisión unánime de los copropietarios. En esta misma línea, el artículo 1669 establece que el arrendamiento celebrado con prescindencia de la totalidad de los copro­ pietarios será únicamente válido si los copropietarios que no intervinieron inicialmente lo rati­ fican expresa o tácitam ente. Los copropietarios no pueden ejercitar sobre el bien en común los actos inherentes a la pro­ piedad exclusiva [por ejemplo, la suposición o afectación en garantía) salvo que con posteriori­ dad resulte que el bien o parte material del bien que se afectó o dispuso se adjudique a quien realizó tales actos. La validez de dichos actos estaría condicionada a la adjudicación o a la rati­ ficación del acto por los demás copropietarios. Debemos observar que nuestro Código Civil no declara expresam ente la nulidad del acto jurídico de disposición de todo el bien en copropie­ dad. Con relación a la alícu ota o cuota El artículo 9 7 7 del Código Civil señala que el copropietario puede disponer de su cuota o de sus respectivos frutos, así como gravarla. Cuando el copropietario venda su alícuota estará trans-

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mitiendo su derecho de propiedad respecto de la porción que le corresponde sobre el bien co­ mún y no una parte física del mismo. Así el copropietario podrá vender, hipotecar, ceder, donar o perm utar su alícuota sin que este hecho implique un acto de disposición de la totalidad del bien común. Sólo afectará su cuota o alícuota, la misma que no se identificará con una parte m aterial del bien sino hasta cuando se solicite la división y partición o se extinga la copropie­ dad. En consecuencia, el copropietario podrá, respecto de su cuota, transferirla a título gratuito u oneroso, gravarla, e incluso constituir sobre ella un derecho de usufructo [como consecuencia de la facultad de usar y disfrutar el bien]. No podrá establecer derechos de servidumbre, en tanto ello exige la coexistencia de inmuebles tangibles o, al menos, la identificación de la cuota de la porción m aterial de un inmueble. En el caso de las hipotecas al ejecutar la garantía, lo que se rem ata es la cuota. Por ello, resulta difícil pensar en aquella persona que quiera convertirse en acreedor hipotecario en dichas condiciones, con las dificultades que su ejecución, en el sen ­ tido más amplio del término, conlleva. No cabe la prescripción de cuotas entre los copropietarios. Ni los copropietarios ni sus suceso­ res pueden adquirir por prescripción los bienes comunes. La prescripción adquisitiva ganada por un copropietario [a título real] favorece a todos los copropietarios y no a cada uno indivi­ dualmente. La única limitación existente al derecho de disposición de la cuota es el derecho de retracto conferido a los demás copropietarios o cualquier otra que sea dispuesta por mandato legal.

c. D erecho de re tra c to El derecho de retracto puede ser definido como aquel derecho irrenunciable que consiste en una preferencia a favor de determinado sujeto, ejercitable en el caso de que un tercero adquie­ ra el bien sobre el que recae la misma. Como su nom bre lo indica, el retracto funciona con pos­ terioridad a una venta, su finalidad es «re traer» o traer de nuevo lo que ya había sido legal­ m ente enajenado a un tercero. Es por ello que nuestro Código Civil lo define como el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de com pra­ venta [artículo 1 592]. De la definición esbozada se sigue que este derecho presupone la existencia de una compraven­ ta que se encuentra ya perfeccionada; no sólo existe ya un precio establecido sino incluso el bien ya ha sido generalm ente entregado al vendedor y el retrayente debe reem bolsar al com ­ prador el precio que éste ha pagado. Si bien nuestro código no establece la obligación de cada copropietario de ofrecer a los demás copropietarios la cuota m ateria de enajenación antes de entregarla a un tercero, el retracto su­ pone un derecho de preferencia vulnerado por la venta. La omisión de esta precisión en nues­ tro Código conlleva la posibilidad de que los copropietarios ejerzan el derecho de retracto aun cuando el vendedor diligente haya ofrecido a éstos la cuota con anterioridad a la venta en las mismas condiciones de la misma. El derecho de retracto sólo se estipula por ley. Es un derecho que limita la transferencia; por tanto, las partes no lo pueden pactar si la ley no lo permite. El derecho de retracto no opera en rem ate judicial, ¿quién querría adquirir algo por rem ate si luego existiera el riesgo de que lo re ­ traigan? Si este es el fundamento, ¿por qué permitir entonces el retracto en el caso de transfe­ rencia a terceros? ¿Quién desearía comprar de un copropietario? Parece ser que la razón para perm itir el retracto es la propiedad familiar. El retracto permite consolidar la propiedad en los fam iliares y no en terceros. El inciso 2 del artículo 1 599 precisa acertadam ente que el derecho otorgado a favor de los co­ propietarios de un determinado bien procede únicamente respecto de las cuotas ideales del mismo y no respecto del bien en sí.

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Adicionalmente, cabe señalar que, de acuerdo con los fundamentos de esta figura, ella sólo pro­ cederá en caso de que la cuota ideal haya sido enajenada a un tercero ajeno a la copropiedad, y no a otro copropietario. De otro lado, no procederá en caso de remate público, por ejemplo, cuando la cuota sea destinada judicialmente al pago de una obligación. El derecho de retracto debe ejercerse mediante proceso judicial en un plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho. La retrayente demanda tanto al vendedor como al comprador, pagando la totalidad del precio que éste pagó en la compraventa, así como los tributos y gastos correspondientes y, de ser el caso, los intereses pactados. d. D erecho a solicitar la partición Por medio de la partición, se da por resuelta la copropiedad, cesa el estado de indivisión y se determina la parte material que corresponde a cada copropietario en proporción a su alícuota. El resultado es la formación de derechos autónomos de propiedad sobre cada parte del bien o sobre cada bien si fueran varios. La partición no es sólo un derecho, sino una obligación. El pedir la partición es un derecho im­ prescriptible del copropietario que obliga a los demás copropietarios. Solicitada ésta por cual­ quiera de los comuneros o por un acreedor de cualquiera de ellos, deberá llevarse a cabo obli­ gatoriamente salvo en el caso de la indivisión forzosa (medianería), o acto jurídico o ley que fije plazo para la partición [por ejemplo, un pacto de indivisión celebrado entre las partes). Las cargas o gravámenes constituidos sobre las cuotas se mantienen a pesar de la partición; en ese caso, interviene en la partición el acreedor garantizado. A modo de ejemplo, si uno de los co­ propietarios hipotecó su cuota ideal del 33.3% del bien y éste luego se divide en tres partes, se verán afectadas las partes materiales de los tres comuneros hasta un 33.3% y no únicamente la correspondiente a quien hipotecó su cuota, salvo que ello sea expresamente convenido con in­ tervención del acreedor. Puede haber partición sin división. La división se da respecto de los bienes materialmente divi­ sibles. Respecto de aquellos bienes indivisibles (por ejemplo, de un automóvil), nuestro Código Civil prevé tres alternativas: a) que los copropietarios convengan en su adjudicación (por ejemplo, que un copropietario le pague al otro el valor de su alícuota respecto de un automó­ vil); b) que, a falta de dicho acuerdo, vendan el automóvil y se dividan el precio en proporción a sus alícuotas, o c) si no están de acuerdo con las alternativas anteriores, que se proceda a la subasta pública del automóvil. En este caso, procede el derecho de preferencia de los copropie­ tarios. En principio, la partición debe ser aceptada, de m anera unánime o mediante sorteo, por la tota­ lidad de copropietarios. Con relación al convenio de partición, el Código Civil no provee ningu­ na formalidad. De no existir consenso, o de intervenir en la partición incapaces (por ejemplo, menores de edad) o declarados ausentes, la partición se somete a la aprobación judicial. Si alguno de los co p ro p ietario s es una p erso n a con incapacidad absoluta o capacidad de ejercicio restrin g id a o ha sido declarado au sen te, la p artición convencional se som ete a aprobación judicial, acom p añ an d o a la solicitud tasación de los bienes p o r te rce ro , con firm a legalizada n o tarialm en te, así com o el docum ento que contenga el convenio particional, firm ado p o r to d o s los in teresad os y sus rep resen tan tes legales. Puede prescindirse de tasació n cuando los bienes tienen cotización en bolsa o m ercad o análogo, o v a ­ lor d eterm in ad o p a ra efectos trib u tarios. ______________________________________ e. D erecho de p referen cia o tan teo Cuando se solicite la partición del bien y la división material no sea posible por la naturaleza del mismo, éste podrá ser adjudicado en común a dos o más copropietarios que convengan en

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ello o se venderá por acuerdo de todos, dividiéndose el precio resultante. En caso los copropie­ tarios no arribaran a un acuerdo respecto de la adjudicación, el bien será enajenado mediante subasta pública (artículo 988]. Frente a dicha subasta, el copropietario que desee quedarse con el bien tiene la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia o tanteo [artículo 9 8 9 ), en virtud del cual puede adquirir la porción correspondiente a los demás copropietarios, pagando el monto que corresponda a di­ cha porción, de acuerdo con la tasación realizada sobre el bien. A diferencia del retracto, el tanteo se ejerce con anterioridad a la enajenación del bien (lo que implica que no existe un contrato previo a su ejercicio) y sobre todo el bien, no sobre una por­ ción o cuota ideal del mismo. Asimismo, los copropietarios gozan de este derecho únicamente en caso de que el bien sea enajenado mediante subasta pública.

f. D erecho de reivin d icar De acuerdo con lo señalado por el artículo 979 del Código Civil, cualquier copropietario tiene derecho a reivindicar el bien común, así como a promover las acciones posesorias, de desahu­ cio, interdictos y demás a las que se encuentren facultados por ley por ser propietarios o po­ seedores de un bien. Cualquier copropietario podrá ejercer la acción reivindicatoria, inclusive con desconocimiento de los demás copropietarios. Aun así, se entenderá que el copropietario actúa en nombre de toda la copropiedad; la reivindicación ganada beneficiará a toda la copropiedad. Igual sucede en el caso de las acciones posesorias, de desahucio, interdictos y demás; el resultado obtenido en dichos procesos beneficiará a todos los copropietarios del bien y no sólo a quién los inició. De otro lado, la acción reivindicatoria será imprescriptible, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 927.

g. D erecho a la exp lotación del h ien com ún De no haberse convenido o fijado judicialm ente un adm inistrador para el bien y mientras ello no sea solicitado, cualquiera de los copropietarios tiene derecho a adm inistrar el bien y em­ prender trabajos para su explotación (artículo 9 7 3 ). Es necesario anotar que, en este caso, las obligaciones de los copropietarios que explotan el bien serán equivalentes a las del adminis­ trador judicial y se encontrarán reguladas por las normas pertinentes del Código Procesal Civil. Dichos servicios de administración serán remunerados con un parte de la utilidad, fijada por el juez en vía incidental.

4 .4 .2 O bligaciones de los cop rop ietarios a. Pago de g asto s y m ejoras De acuerdo con lo establecido por los artículos 980 y 9 8 1 del Código civil, cada copropietario debe contribuir, en proporción a sus cuotas, con los gastos de conservación, tributos y cargas o gravámenes que afecten el bien común, así como con el gasto correspondiente a las m ejoras y útiles que se realicen sobre el bien. Si bien de la lectura de dichos artículos se desprende que nuestro Código ha seguido un criterio de proporcionalidad en cuanto a concurrir en los gastos, cabe la posibilidad de que los copro­ pietarios acuerden una regulación distinta, frecuentem ente relacionada con la regulación de uso del bien común.

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En cuanto a las mejoras de recreo, queda claro que los gastos de las mismas corresponderán a quien las hizo [salvo acuerdo de los copropietarios para su realización] y que éste podrá reti­ rarlas y m antener la propiedad sobre las mismas de ser ello posible.

b. No p ra c tic a r acto s que im p orten el ejercicio de la propiedad exclusiva del bien com ún El copropietario no puede disponer en forma exclusiva de la totalidad o de parte del bien co­ mún. La validez de dicho acto quedará supeditada a que en la división y partición se le adjudi­ que a dicho copropietario la parte material objeto de disposición, o a que dicho acto sea ratifi­ cado por los demás copropietarios.

c. Obligación de h acer p artición La partición es al mismo tiempo un derecho y una obligación de los copropietarios. Basta que uno de los copropietarios o el acreedor de uno de ellos solicite la partición para que los demás copropietarios se encuentren obligados a ella; salvo los casos previstos en la parte final del ar­ tículo 984.

4 .5 USUFRUCTO Consiste en un derecho real de duración limitada que permite usar y disfrutar de una cosa aje­ na sin alterar su sustancia.

4 .5 .1 C aracterísticas • Es un derecho real que pertenece a la categoría de los llamados derechos reales limitativos de dominio; es decir, es un derecho que el titular ejerce directamente sobre la cosa, sin in­ termediación alguna del propietario. Se trata de un derecho limitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las mismas facultades que el propietario. • Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no así el derecho de disponer, salvo en el caso del cuasiusufructo. • El bien sobre el cual recae el derecho de usufructo debe ser ajeno. • Es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificación sustancial del bien o de su uso. • Es un derecho temporal, lo que constituye otra modificación del carácter limitado del dere­ cho, ya que su máxima duración es la vida del usufructuario, en el caso de que se trate de una persona natural; de 30 años, si se trata de una persona jurídica; o de 99 años, en caso de que los bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental de propie­ dad del Estado que sean m ateria de restauración con fondos de persona natural o jurídica. • Es un derecho divisible, en tanto puede ser constituido a favor de varias personas.

4 .5 .2 Objeto del d erech o de usufructo Se puede constituir sobre toda clase de bienes no consumibles, con excepción de lo dispuesto en los artículos 1 0 1 8 a 1 0 2 0 [referentes a cuasiusufructo]. De manera más precisa, se puede constituir sobre bienes muebles e inmuebles consumibles o no consumibles, siempre que se trate de cosas apropiables que estén dentro del comercio y sean susceptibles de utilización y disfrute.

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4 .5 .3 Cuasiusufructo Llamado usufructo imperfecto porque recae sobre bienes consumibles, el uso y disfrute de los mismos consiste precisam ente en disponer de ellos o consumirlos. La diferencia con el usufruc­ to perfecto consiste en que en el usufructo perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la cosa, pero no su propiedad; m ientras que, en el cuasiusufructo, sí se ad­ quiere el dominio de las cosas y se puede disponer de ellas libremente. Es más, el cuasiusufruc­ to se constituye exclusivamente con la finalidad de que el usufructuario disponga de la cosa. En ese sentido, al término del cuasiusufructo, el usufructuario no estará obligado a devolver la misma cosa, como sí ocurre en el caso del usufructo perfecto, sino que deberá devolver otra de la misma especie y calidad. El cuasiusufructo puede recaer tanto sobre el total de la cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de personas.

4 .5 .4

Constitución

Se puede constituir: a) P o r ley. Puede surgir de una disposición legal. Nuestro ordenamiento contempla únicamen­ te 2 casos de usufructo legal, como el caso del usufructo señalado por el artículo 423 inciso 8° a favor de los padres sobre los bienes propios de los hijos menores hasta que cumplan la mayoría de edad, y el del cónyuge sobreviviente sobre la casa habitación en la que existió el hogar conyugal en el caso de que aquel no tuviera recursos suficientes para sostener los gastos de la casa habitación, de acuerdo con el artículo 732 del Código Civil. b) P o r co n tra to o acto jurídico un ilateral. La fuente es la voluntad, ya sea de una sola decla­ ración de voluntad o de un acuerdo. c) P or testam en to . Es uno de los más frecuentes.

4 .5 .5

Extinción

Se extingue en los siguientes casos: • Cumplimiento de los plazos máximos que prevé el artículo 1 0 0 1 del Código Civil o del esta­ blecido en el acto constitutivo. • Prescripción que resulta del no uso del derecho durante 5 años. • Consolidación, cuando se reúnen en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario, sea cual fuere el motivo. • Fallecim iento del usufructuario. • Renuncia del usufructuario, la cual debe ser expresa. • Destrucción y pérdida del bien. • Declaración judicial, cuando exista abuso, deterioro o perecim iento del bien.

4 .6

USO Y HABITACIÓN 4 .6 .1

D erecho de uso

El derecho de uso consiste en la facultad que tiene una persona a usar o servirse de un bien no consumible.

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El derecho de uso se rige por las disposiciones de las normas referentes al usufructo en cuanto le sean aplicables. El derecho de uso es distinto del de usufructo; el derecho de uso es más restringido. Esto expli­ ca que quien tiene simplemente el derecho de uso no puede ceder a otro ni siquiera el ejercicio del propio derecho.

AdemáS; los bienes sobre los que recae el derecho de uso son los bienes no consumibles, es de­ cir, aquellos cuyo uso por un individuo no lo agota para los demás. 4.6.2 D erecho de habitación Es un derecho de uso restringido porque recae sólo sobre determinados bienes, los inmuebles, que sirven para un supuesto específico: morada. Entonces no se trata de cualquier clase de bienes inmuebles, sino de aquellos que por sus características puedan ser utilizadas como mo­ rada por personas. La morada es entendida como casa habitación o vivienda propiamente di­ cha. La facultad de disfrute se encuentra excluida del derecho de habitación. a. Extensión del d erech o de uso y habitación Es de carácter limitado, pues se concede el uso y los frutos, pero estos últimos solo hasta donde sus necesidades sean necesarias para el sustento del beneficiario y su familia. b. C aracterísticas del d erecho de uso y habitación • Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto hay por lo menos 2 sujetos en relación jurídica, el constituyente y el beneficiario. • Son derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la ley o al acto constitutivo. • Respecto al origen de estos derechos, puede ser por mandato legal, por acuerdo de volunta­ des o por testam ento. • Estos derechos son frecuentem ente gratuitos; en caso contrario se podría confundir el dere­ cho de habitación con el contrato de arrendamiento.

4 .7 SUPERFICIE En principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepción a esa regla porque lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo. Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de su­ perficie es la facultad que otorga el propietario del suelo para que un tercero construya sobre o por debajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Existe una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad su­ perficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie tam bién se extingue la propiedad superficiaria. En el derecho de superficie, el titular de lo edificado tiene todos los derechos de propiedad, aunque por un plazo.

4 .7 .1 C aracterísticas • Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o por debajo del suelo. • Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener tem poralm ente una construcción en propiedad es por sobre o debajo del suelo de otro.

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• Otorga derecho a construir edificaciones. • Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante; confiere a su titular, el superficiario, todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar, disponer de su edificación como lo haría cualquier pro­ pietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. • Tiene carácter predial, solo pueden constituirse sobre el suelo, es decir, sobre la división de la superficie terrestre. • Es un derecho temporal, su plazo máximo de duración es de 99 años.

4.7.2 Constitución del derecho de superficie Se puede constituir el derecho de superficie por acto ínter vivos y por acto de última voluntad o mortis causa, es decir, por testam ento. En la práctica, no cabe duda de que la forma, no solo más conveniente sino más común y fre­ cuente de constituir el derecho de superficie, es por acto intervivos, específicamente mediante un contrato, aunque nada impide que se constituya tam bién por acto unilateral. Esta última po­ sibilidad resulta inusual e inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendría posibilidades de negociar las condiciones y térm inos de la superficie dada la unilateralidad de la constitución. El Código Civil no precisa nada respecto de las formalidades del acto de constitución, por lo que se entiende que el mismo queda sujeto al principio de libertad de forma [artículo 143} El derecho de superficie no se circunscribe únicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender otra u otras zonas o áreas del terreno, de modo que el superficiario podría tener derecho de gozar de estas, adicionalmente a los que les corresponde propiam ente para la construcción sobre o bajo el suelo. Finalmente, el derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido.

4.8 SERVIDUMBRE El Código define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro, que le otorga derecho al dueño del segundo predio a usar el primero, o a impedir que el dueño del prim er predio ejerza alguno de sus atributos como propietario. El predio que goza de la servidumbre se llama dominante, el que sufre se llama sirviente. En realidad, las servidumbres son cargas, y no gravámenes, que se imponen al dueño del pre­ dio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre graváme­ nes y cargas consiste en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, tal es el caso de la hipoteca o el em ­ bargo; en las cargas, en cambio, no hay obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien. Las servidum bres son limitaciones a la propiedad predial, aunqüe no todo límite a la propiedad es una servidumbre.

4.8.1 Características • Es un derecho real cuyo titular es el dueño [o poseedor) del predio dominante. • Recae sobre cosa ajena, la facultad de gozar servidumbres se establece a favor de una per­ sona distinta del propietario del predio.

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• Es una carga que sufre el dueño de un predio a favor del dueño de otro predio. La servi­ dumbre debe dar ventajas, por ejemplo, extraer agua del otro predio, de transitar, de apro­ vecharse de la luz, etc. • Una servidumbre que no se ejercita no es útil; el artículo 1050 del Código Civil señala que las servidumbres se extinguen por el no uso durante 5 años. • Tienden a la perpetuidad, aunque puede establecerse un plazo. Significa que, independien­ temente de quien sea el propietario del suelo, subsistirá la servidumbre. • Tiene carácter predial.

4.8.2 Clases de servidumbre a) Voluntarias. Aquellas que se constituyen por voluntad de las partes.

b) Legales. Aquellas que se constituyen por mandato legal. c) Positivas. Son las que facultan al dueño del predio dominante a hacer algo en el predio sir­ viente; por ejemplo, es el caso de las servidumbres de paso: se permite al titular del derecho de transitar por el predio sirviente.

d) Negativas. Impiden al dueño del predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Por ejemplo, en la servidumbre de vista se prohíbe al dueño del predio sirviente que construya más allá de una altura determinada.

e) Continúas. Para su ejercicio requieren de actos actuales del hombre, por ejemplo, la servi­ dumbre de paso.

f) Discontinuas. No necesitan de actos del hombre para su ejercicio, por ejemplo, la de no edi­ ficar.

g) Aparentes. Son las que se manifiestan por sus signos exteriores, por ejemplo, en la servi­ dumbre de paso.

h) No aparentes. No presentan ningún signo que revele su existencia, por ejemplo, de no edifi­ car.

4.9 DERECHOS REALES DE GARANTIA 4.9.1 Garantía Es una obligación accesoria y coordinada con la obligación principal que creas un derecho sub­ jetivo en favor del beneficiario, que se adiciona al derecho de crédito que se quiere asegurar. Las garantías son seguridades adicionales: el deudor o un tercero aportan bienes o patrimonio, a fin de reducir o limitar los riesgos del acreedor con motivo de una operación de crédito. Esas seguridades pueden ser otorgadas por terceras personas o por el propio deudor. Pueden consistir en la garantía de todo un patrimonio [garantías personales] o de un bien determinado [garantía real].

4.9.2 Prenda La Ley General de Garantías Mobiliarias unifica y simplifica la regulación de las diversas pren­ das e hipotecas que recaían sobre bienes muebles [incluidas las naves, aeronaves y otros bie­ nes antes considerados inmuebles].

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Esta ley deroga íntegram ente la prenda del Código Civil, las prendas especiales (minera, indus­ trial y agrícola], la prenda vehicular, la prenda global y flotante y la garantía sábana de la Ley de Bancos, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, la hipoteca naval, la hipoteca minera, la hipo­ teca de aviones, la prenda de m otores de aviones, la prenda de acciones y la prenda que afecta marcas, lemas, nombres comerciales, derechos de autor y derechos de invención y patentes. El artículo 17 de la LGM señala: «La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obliga­ ción. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Re­ gistro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrum entar­ se por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga». Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor. En cuanto a la constitución, la diferencia fundamental con la prenda regulada en el Código Civil es que no se constituye con la entrega, sino m ediante la suscripción del acto respectivo. La inscripción, ya sea en los registros de folio real o el de folio personal, ahora viable para todo tipo de bien mueble, cumple con otorgarle a la garantía oponibilidad frente a terceros. Se optó por excluir a la posesión como mecanismo de oponibilidad porque se consideró que en caso de que se hubiera permitido la coexistencia de ambos tipos de oponibilidad (posesión y registro), se podrían haber generado problemas. En la LGM se ha establecido como regla general que la venta de la garantía mobiliaria por in­ cumplimiento de la obligación será extrajudicial, salvo pacto o que no se haya vendido el bien dentro de los 60 días o en el plazo convenido, en cuyo caso la venta será judicial con arreglo al Código Procesal Civil.

4.9.3 Hipoteca Es un derecho real de garantía que recae sobre los bienes inmuebles y que asegura el cumpli­ miento y la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor de aquellos. Puede enajenarlos y percibir su precio a través del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento su po­ seedor y propietario. No exige que haya desplazamiento. Queda en poder del deudor, a fin de que pueda utilizarlo, servirse de ellos, explotarlos y obtener sus frutos y rentas. La hipoteca no limita el poder dispositivo del propietario. El tercero adquiriente recibirá tam ­ bién la carga.

a. Características -

Somete los bienes al cumplimiento; por lo tanto, se prohíbe la inmediata apropiación por el acreedor de los bienes «pacto comisorio».

-

La sujeción es directa e inmediata.

-

Es eficaz cualquiera sea su poseedor.

-

Sujeta los bienes al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida; los coloca al servicio de un derecho de crédito.

-

La publicidad. Es un derecho de constitución registral; si no recibiera publicidad por vía registral podrían existir hipotecas ocultas o desconocidas. La publicidad es importante para el

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comercio inmobiliario, ya que otorga seguridad a los adquirientes; tam bién lo es para el mercado financiero ya que otorga seguridad a los prestamistas y las instituciones. Especialidad. Deben encontrarse perfectamente determinados los bienes sobre los que la hipoteca recae, detallar cuáles son las obligaciones, salvo ciertas excepciones, como la hipo­ teca sábana.

b. Requisitos de la hipoteca -

Es constituida por el propietario del bien o por quien esté autorizado por ley: por lo tanto, es necesario que el constituyente tenga la libre disposición de su derecho.

-

La hipoteca debe asegurar el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

-

El gravamen debe ser de cantidad determinada o determinable.

-

Inscripción. En el Perú la inscripción de la hipoteca es un elemento constitutivo para el na­ cimiento del gravamen; para que exista garantía real es indispensable que el acreedor tenga seguridad. En la hipoteca la garantía se obtiene a través del registro, se fija, además la prefe­ rencia del acreedor y se da publicidad al gravamen.

c. Extensión de la hipoteca La hipoteca se extiende a las partes integrantes, a sus accesorios, a las indemnizaciones de los seguros y de las expropiaciones. El caso de las partes integrantes y accesorias ya fue explicado en el capítulo correspondiente. La indemnización se presenta cuando el bien se encuentra asegurado y se produce un sinies­ tro; el monto de la indemnización reemplaza al inmueble lo que produce una subrogación real. En la doctrina, al tratar de explicar esta situación se establece que se extingue la hipoteca y se crea un derecho real de prenda. Esto se produce porque la hipoteca no puede recaer sobre bie­ nes muebles. La hipoteca se extingue cuando el bien se extingue. También se produce respecto de las indemnizaciones que se reciben por las expropiaciones. Cuando se expropia un inmueble se extingue la propiedad, por lo tanto, la hipoteca se extiende al importe de la indemnización, aunque se pactar en contra.

d. Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito -

Capital. La hipoteca garantiza el principal del crédito, esto es, el capital. El monto del gra­ vamen [suma máxima hasta por el cual responde el bien hipotecado] coincide con el capital; sin embargo, nada impide que la hipoteca cubra parte del capital.

-

Intereses. Si el crédito principal genera intereses ellos son cubiertos por la hipoteca. El in­ terés pactado debe consignarse en el documento de constitución de la garantía hipotecaria e inscribirse en los registros.

- Primas. Si el inmueble se encuentra asegurado. -

Costos. Son los gastos originados por el procedimiento de ejecución.

Si bien estos son los aspectos que cubre la hipoteca, se puede pactar en contra.

e. Hipotecas que nacen de la ley La hipoteca es legal porque emana de la ley, no lo es porque exista de pleno derecho. En otras legislaciones las hipotecas legales tienen eficacia, se encuentran inscritas o no, surten sus efec­ tos ipso iure por simple declaración legal. Entre nosotros, la hipoteca legal no registrada carece

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de virtualidad alguna frente a los acreedores del deudor, no otorga derecho de persecución respecto de los adquirientes del inmueble hipotecado, por ejemplo, el vendedor de un bien in­ mueble sobre éste en garantía del saldo del precio, o del constructor sobre el bien que ha cons­ truido.

f. Efectos de la hipoteca -

Persecución. El acreedor tiene el derecho de perseguir el bien en poder de quien se encuen­ tre a fin de hacerlo ejecutar y cobrarse la suma debida. Este derecho es eficaz contra todos.

-

Derecho de venta judicial del bien. No se permite al acreedor adquirir la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca, en caso el deudor no cumple con la obligación.

4.9.4 Anticresis Consiste en el derecho real de garantía en virtud del cual el deudor entrega al acreedor, en ga­ rantía de una deuda, un bien inmueble para que el acreedor lo explote, es decir, lo utilice y ob­ tenga frutos, hasta que se cobre el monto de la deuda.

a. Características -

Es un derecho real, en la medida que concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirientes del bien.

-

Es un derecho accesorio, ya que su función es garantizar una obligación.

-

Es indivisible, ya que el acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de la obligación.

-

Es inmobiliario, solo puede recaer sobre bienes inmuebles.

b. Formalidad Hay que tener en cuenta: -

Debe constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad. En dicha escritura se deberá pactar el interés pactado y el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan determ inar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.

-

Debe entregarse el bien al acreedor. No existe una norma expresa en m ateria que exija la entrega; sin embargo, se señala en el Código Civil en el artículo 1096 que en la anticresis se aplicará las reglas para la prenda en lo que sean pertinentes. En dichas normas [de la pren­ da] se exige la entrega del bien. Además, resulta evidente que el acreedor debe estar en po­ sesión del bien, para explotarlo, percibir los frutos y cobrarse.

-

El constituyente debe ser el propietario del bien.

4.9.5 Derecho de retención El derecho de retención consiste en la facultad otorgada al acreedor titular de un derecho de crédito, de m antener en su poder un bien de su deudor, hasta que dicho crédito sea pagado o suficientem ente garantizado.

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El derecho de retención es propiamente, según la legislación nacional, un derecho real de ga­ rantía, junto con la prenda, anticresis y la hipoteca. No obstante, tal carácter, el derecho de re ­ tención difiere notablem ente de aquellas en cuanto a su constitución, ejercicio y ejecución. Para el sistem a peruano es un derecho real de garantía, así ha sido concebido por el legislador sobre la base de la manifiesta vinculación y relación directa e inmediata de un sujeto de dere­ cho (la persona o titular del crédito), con una cosa (el bien retenido); y además porque es abso­ lutamente claro que dicho derecho se ejerce erga omnes (opera respecto de terceros) Goza de una notable ventaja respecto de otros mecanismos legales de presión contra el deudor, pues para su ejercicio no se requiere de acción ante el poder judicial, sino que funciona a modo de un poder de hecho, aun cuando después sea necesario recurrir a la vía judicial si es que el incumplimiento del deudor persiste. En ese caso el objetivo de un eventual proceso judicial no es el ejercicio del derecho de retención, sino la cobranza forzosa de la deuda y la eventual reali­ zación del bien retenido desde antes del proceso.

a. Condiciones para su ejercicio Este derecho no opera en todos los casos en que un acreedor impago tenga en su poder un bien de su deudor y en mérito a ello decida retenerlo, sino que deben concurrir determinadas con­ diciones para que la retención sea válida e incuestionable.

-

Existencia de una relación jurídica y de un crédito exigible

El derecho de retención presupone la existencia de una relación jurídica obligatoria válida y eficaz, en que la prestación a cargo del deudor no ha sido satisfecha en la oportunidad conveni­ da y en la que, por lo tanto, existe a favor del acreedor un derecho de crédito exigible.

-

Posesión de un bien adquirido legítimamente

Este presupuesto se refiere a que el bien objeto de retención debe encontrarse lícitamente en la esfera de posesión del acreedor, no puede haberse obtenido de manera ilícita, ni como con­ secuencia de actos abusivos, violencia, fraude, dolo o error. Es decir, el bien debe ser poseído por el acreedor en m érito a una circunstancia propia de la relación jurídica existente entre las partes y obviam ente como resultado de las condiciones en que esta se desarrolla,

-

Conexidad entre el crédito y el bien retenido

El sistem a nacional vigente exige que haya conexidad entre el crédito derivado de la relación obligatoria y el bien sobre el cual se ejerce el derecho de retención, esto es, una relación directa entre ambos. Sin embargo, no debe confundirse esta vinculación crédito- bien con la relación personal que, a propósito de una relación jurídica, pueden m antener acreedor y deudor.

-

Insuficiencia de garantía del crédito

Otra condición es que el crédito no esté suficientemente garantizado, de modo que el derecho de retención funciona como una garantía subsidiaria.

-

Bienes susceptibles de ser retenidos

Finalmente, para que el derecho de retención proceda, debe tenerse presente la naturaleza, clase y condiciones del bien que se pretende retener, pues no todos los bienes son susceptibles de ser retenidos.

b. Bienes susceptibles de ser retenidos El artículo 1 1 2 3 del Código Civil establece: «el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientem ente garantizado».

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Es muy probable que el deudor sea incentivado al cumplimiento por la presión que supone la retención del bien que quiere recuperar a toda costa, sea cual fuere el bien. Empero, debe tenerse en cuenta que el derecho de retención es solo una garantía y que, en la eventualidad de persistir en el incumplimiento, el acreedor no tiene otra vía que proceder a la realización del bien para poder satisfacer su crédito; en consecuencia, el bien debe ser de natu­ raleza, clase, situación y condiciones tales que permitan realizarlo. De otro modo, si el bien fuera irrealizable, el acreedor no podría nunca cobrarse su crédito y solo conservaría el bien retenido aun cuando esto no significaría para él ningún provecho eco­ nómico, considerando además la limitación del artículo 11 3 0 de Código Civil según el cual «aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido», incluyendo en este caso la imposibilidad de adquirirlo por prescripción adquisitiva.

c. Ejecución del bien retenido Es factible ejecutar la garantía aun cuando el código civil no se refiere a esta posibilidad de eje­ cutar el bien retenido, como sí lo hace respecto a los bienes dados en prenda o los bienes hipo­ tecados. Es perfectam ente aplicable lo dispuesto en los artículos 7 2 0 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan al proceso de ejecución de garantías. Dado que esta garantía no se constituye sino se ejerce, el documento que contiene la garantía no podría ser otro que aquel por el cual el acreedor se rehúse a la entrega del bien [retención extrajudicial] o la copia certificada de la excepción formulada (retención judicial).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNLA CONSTITUCIONAL 2.§ Derecho de propiedad 4. El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de derecho. El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad [corporal o incorporal] para el propietario, así como la participa­ ción del propietario en la organización y desarrollo de un sistem a económico-social. De ahí que en el artículo 70° de la Constitución se reconozca que el "derecho de propiedad es inviolable" y que el "Estado lo garantiza". 5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice la función social que le es propia. De ahí que el artículo 70° de la Constitución precise que el derecho de propiedad se "ejerce en armonía con el bien común". Y no sólo esto; además incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos de privación en la integridad de los bienes protegidos. 6. Teniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente, al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídica y como derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus titula­ res, sino que al propio tiempo tam bién satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien. 7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, en­ tre otras cosas, por ser. a) un derecho pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un con­ junto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los lím ites impues­ tos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable, en el sen­ tido de reconocer que su extinción o transm isión depende de la propia voluntad del titular y no

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de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresam ente la Constitución Política. 8. Entonces cabe enfatizar que las restricciones admisibles para el goce y ejercicio del derecho de propiedad deben: a) estar establecidas por ley; b) ser necesarias; c) ser proporcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. En conclusión, el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalida­ des señaladas en la propia Constitución.

2.1.§ Derecho de propiedad y expropiación 9. No obstante la protección constitucional del derecho de propiedad, el mismo artículo 70° de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del bien común, contempla la figura de la expropiación como potestad del Estado, esto es, la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular. Por ello, puede considerarse que la propiedad es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si así lo exige la seguridad nacional o la nece­ sidad pública, según señala el artículo 70° de la Constitución. 10. Pues bien para que la expropiación como acto sea legítima debe observarse, en prim er té r­ mino, el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la Admi­ nistración Pública está sometida, primero, a la Constitución Política, y segundo, al ordenamien­ to jurídico positivo. En segundo término, para que la expropiación como procedimiento sea le­ gítima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad. 11. Según el artículo 70° de la Constitución vigente, el acto de expropiación para que sea consti­ tucionalmente válido requiere: a. Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pública definidos por el Congreso de la República mediante una ley especial porque la naturaleza de las cosas así lo exige. Los motivos expropiatorios de la Constitución de 1979, en cambio tenían que fundamentarse en la necesidad y utilidad públicas o en el interés social. b. Que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Es decir, que el Estado tiene el deber de in­ demnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el deber de soportar. 12. Así pues, las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de res­ petar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho de propiedad puede ser adquirido válidamente mediante el acto de expropiación se requiere que exista una ley del Congreso de la República que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación. Por ello, los actos de ex­ propiación de hecho resultan inconstitucionales. 13. De este modo, se estará ante supuestos inconstitucionales de privación del derecho de pro­ piedad, cuando: a. No exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación sino otra norma con rango de ley. b. Exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, pero no exprese o se­ ñale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos. c. Exista la ley del Congreso de la República que señale alguno de los motivos de expropiación contemplados en la Constitución, pero ésta se produce sin indemnización. En estos supuestos el Estado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apodera de la to-

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talidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congre­ so de la República o sin que se presenten algunos de motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o sin indemnización." (Exp. N° 05614-2007-PA /TC)

5.

OBLIGACIONES

5.1 GENERALIDADES 5.1.1

Defínición

El derecho de las obligaciones es definido como aquella parte del estudio del derecho privado que regula el nacimiento, vicisitudes y los modos de extinción de las relaciones, situaciones, derechos y deberes que vinculan a las partes conectadas por la denominada relación obligato­ ria, es decir, a la parte acreedora [activa) y la parte deudora (pasiva).

5.1.2

Elementos

Los elem entos esenciales de la obligación son aquellos factores irreductibles que entran indis­ pensablem ente en la noción de obligación, de modo que no puede concebirse esa relación ju rí­ dica sin la existencia de tales elem entos:

5.1.3

Sujetos

Los sujetos de la obligación son las personas vinculadas por la relación jurídica a que ella se re ­ fiere. Toda obligación tiene necesariam ente un sujeto activo, a quien se denomina acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la respectiva prestación. El sujeto pasivo de la obligación es la persona que está en la necesidad de satisfacer la prestación debida, es decir, de conformar su conducta al com portam iento que le exige la existencia de la obligación.

Determinación e indeterminación Tanto el acreedor como el deudor están determinados desde el nacimiento mismo de la obliga­ ción. Pero en ciertas circunstancias tal determinación se produce con posterioridad al origen de la relación obligacional, por ejemplo, promesas de recompensa concebidas a favor de quien halle una cosa extraviada.

Quiénes pueden ser sujetos Corresponde a la persona natural o persona jurídica. Tienen que ser capaces. Cuando la obliga­ ción surge de un acto jurídico [como un contrato), es indudable que el sujeto debe ser capaz; si fuera incapaz, tal incapacidad sería susceptible de representación. Pero cuando la obligación nace de un hecho ilícito, la capacidad del sujeto no es exigible; un in­ capaz de hecho puede ser acreedor de la indemnización de daño, aunque para reclam arla judi­ cialmente precise que actúe su representante; y puede ser deudor de la indemnización, deuda que deberá soportar su representante directam ente si el incapaz está privado de discernim ien­ to, pero si no lo está es responsable solidariam ente responsable.

Transmisión de la calidad de sujeto Las calidades de deudor y acreedor pueden ser transmitidas. Puede darse por acto entre vivos, o por acto de última voluntad {m ortis causa).

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Cabe la transmisión del crédito y la transm isión de la deuda. Pero en ciertas obligaciones no se admite la transmisión. Ello ocurre cuando el crédito sólo es concebible si lo ejerce el propio ti­ tular, por la razón de que el ejercicio de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona (daño moral) o cuando exista una prohibición convencional.

Pluralidad La obligación exige, por su propia índole, la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un su je­ to pasivo (deudor), pero nada obsta a que uno y otro sujeto sean múltiples. Son obligaciones de sujeto múltiples o conjuntas las que vinculan a varios acreedores con un deudor, o a varios deudores con un acreedor, o a varios acreedores con varios deudores. Esta pluralidad de suje­ tos puede existir desde el origen de la obligación - pluralidad originaria - o surgir durante la vida de una obligación - pluralidad sobreviviente -, como ocurre cuando por el fallecimiento de acreedor o del deudor pasa a varios herederos el crédito o la deuda.

5.1.4

Objeto

El objeto de la obligación es aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consis­ te en una cosa o en un hecho que habrá que ejecutar el deudor, o en una abstención de algo que el deudor habría podido efectuar librem ente, de no mediar la existencia de la obligación que le exige un comportamiento negativo. No se concibe la obligación sin objeto: no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es m enester deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obli­ gación, que resulta, por su carencia de contenido, un lazo vacío o ilusorio.

Requisitos: • Posibilidad física y jurídica. Es físicamente posible cuando m aterialm ente es factible su realización. Si hay imposibilidad física ésta debe ser absoluta, es decir, debe ser con relación a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor. Por ejemplo, quien no tenga habilidad manual puede, sin embargo, obligarse a construir un mueble. Es jurídicamente posible cuando no existe ningún impedimento del derecho. Por ejemplo, habrá impedimento jurídi­ co cuando se pretenda hipotecar un auto.

• Licitud. No puede ser un hecho ilícito. Por ejemplo, Pedro promete a Carlos matar a Pablo por un precio. A diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no existe un obstáculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a ley; en aquel caso el hecho está impedi­ do; en este está sancionado.

• Determinabilidad. Recae sobre algo concreto. Debe estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, por ejemplo, en la compraventa de un bien futuro (cosecha).

• Patrimonialidad. Debe tener connotación económica, pero también el interés del acreedor puede ser extramatrimonial, por ejemplo, el interés extramatrimonial de aprender un idio­ ma puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad del docente de quien se compromete a enseñarle (prestación del deudor) sea susceptible de operación pecuniaria, que puede cobrar por ello, aunque en la realidad no lo haya.

5.1.5

Vínculo

Es la sujeción del deudor a ciertos poderes del acreedor. Se manifiesta concretam ente en 2 as­ pectos, pues da derecho al acreedor: a) para ejercer una acción tendiente a obtener el cumpli­ miento; y, b) para oponer una excepción tendiente a repeler una demanda de repetición. Se manifiesta en la medida en que la relación obligatoria es coercible, esto es, en que habría dado derecho a demandar si el deudor no hubiera cumplido.

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5.2 MODALIDADES Debe admitirse que toda clasificación no puede ser sino simplemente enunciativa. Resultaría casi imposible aprehender todas las modalidades posibles. Las obligaciones se presentan y se crean en la realidad, por lo que toda clasificación puede pecar de incompleta. Sin embargo, proponemos las siguientes modalidades, asumidas por la doctrina en su mayoría:

5.2 .1

Obligaciones por razón de su origen

a) Voluntarias: Se originan en la voluntad del agente

• Unilaterales: se derivan de una declaración de voluntad, por ejemplo, la promesa de públi­ ca recompensa.

• Bilaterales: se derivan de la voluntad concordada, por ejemplo, los contratos. b) Legales: Se originan por mandato legal, por ejemplo, las indemnizaciones por responsabilidad civil ex­ tracontractual.

5.2.2

Obligaciones por razón de los sujetos

a) Únicas: Se vinculan un solo acreedor y un solo deudor.

b) Múltiples o conjuntivas: Existen varios acreedores y varios deudores. A su vez pueden ser: ® Mancomunadas: aquellas en las que concurren acreedores y deudores; sin embargo, no obstante, la unidad del vínculo, cada uno de los acreedores tiene derecho sólo a reclam ar la parte que le corresponde, así como cada uno de los deudores está obligado únicamente por su parte. • Solidarias: también concurren varios sujetos tanto como acreedores y como deudores, pero cada uno de los acreedores tiene facultad para solicitar el cumplimiento total de las presta­ ciones, y asimismo cada deudor está obligado por la totalidad.

5.2.3

Obligaciones por razón del objeto

a) Simples: El deudor está obligado a cumplir con una sola prestación.

b) Compuestas: Existen varias prestaciones. A su vez pueden ser:

• Conjuntivas: será necesario que el deudor para liberarse deba cumplir con todas las pres­ taciones.

• Alternativas: cuando existen varias prestaciones, pero con el cumplimiento de una de ellas por parte del deudor, la obligación se extingue.

• Facultativas [sui generis): existen varias prestaciones, pero sólo una de ellas es la debida. Se han considerado otras a fin que el deudor, si lo estima conveniente, puede desobligarse si ejecuta alguna de ellas. La elección es de exclusiva facultad del deudor.

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c) Divisibles: Por su naturaleza resultan susceptibles de dividirse, de poder cumplirse por partes, por ejem ­ plo, la obligación de pagar $ 1000.

d) Indivisibles: Son aquellas que no pueden dividirse porque de hacerlo determinaría la pérdida o perecimien­ to de su materialidad y, por lo tanto, también de su utilidad, por ejemplo, la venta de un caballo.

e) P ositivas: Constituyen una acción del deudor que puede consistir en un dar o un hacer, por ejemplo, la entrega de un televisor o la construcción de una obra.

f) Negativas: La obligación consiste en una abstención del deudor, por ejemplo, la obligación que asume una persona de no divulgar cierta información confidencial.

5.3 CONCURRENCIA DE ACREEDORES Un mismo deudor se obliga a entregar a diferentes acreedores, en virtud de títulos diferentes, el mismo bien. Producida la concurrencia de acreedores, debe determinarse cuál es el acreedor que debe ser preferido en la entrega. El Código Civil distingue, según se trate de bienes muebles e inmuebles:

a) Concurrencia de acreedores de bienes inmuebles 1. El acreedor de buena fe cuyo título ha sido prim eramente inscrito. 2. En defecto de la inscripción, es preferido el acreedor de buena fe cuyo título conste en do­ cumento de fecha cierta más antigua.

3. Si los títulos no constan en documento de fecha cierta, es preferido el acreedor de buena fe cuyo título sea de fecha anterior. El requisito de buena fe significa que el acreedor desconoce que el deudor se ha obligado a en­ tregar, previamente, el mismo bien a otro sujeto.

b) Concurrencia de acreedores de bienes muebles 1. El acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición del bien, aunque su título sea de fe­ cha posterior. 2. Si el deudor no hizo tradición del bien, es preferido el acreedor de buena fe cuyo título cons­ te en documento de fecha cierta más antigua.

3. Si los títulos no constan en documento de fecha cierta, es preferido el acreedor de buena fe cuyo título sea de fecha anterior. El criterio utilizado para resolver el problema de concurrencia de acreedores es la clásica dis­ tinción entre bienes muebles e inmuebles. Esto genera problemas cuando se trata de bienes muebles inscritos. En ese caso cabe la pregunta ¿la posesión prevalece sobre el registro?

5.3.1

Teoría del Riesgo

A veces las obligaciones están sujetas a una modalidad, en virtud de la cual, puede apreciarse dos momentos; a] celebración y b] ejecución.

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Las modalidades que hacen posible esta separación son: la condición y el plazo. Si se trata de una condición, está supeditada a un acontecim iento futuro e incierto. Si se trata de un plazo, a un acontecim iento futuro y cierto. La teoría del riesgo trata de resolver los problemas que pueden presentarse con el objeto de la

obligación durante ese intervalo. El riesgo es la posibilidad o peligro de pérdida o deterioro que puede sufrir el objeto de la obligación, en el intervalo que medie entre la celebración y ejecución. La pérdida es la desaparición total del bien. También habrá de entenderse cuando, por dispo­ sición legal o convencional, sea puesto fuera del comercio, o se desconozca su paradero. El deterioro es el m enoscabo o desperfecto material que disminuye proporcionalm ente el va­ lor que tenía el bien. La pérdida o deterioro puede ser por culpa de los sujetos, o quizá por alguno de ellos, pero también puede deberse a un caso fortuito o de fuerza mayor, con lo cual la obligación misma desaparece. Al momento de la pérdida deberá establecerse quién es el dueño del bien. Por ejemplo, si el bien mueble se pierde antes de la entrega, la pérdida lo soporta el deudor (en este caso, el ven­ dedor), porque aún no ha realizado la tradición. Si se pierde el bien inmueble, la pérdida la so­ porta el acreedor (en este caso el comprador) porque éste es propietario del bien desde el momento de la celebración.

5.3.2

Situaciones

• Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, y el deudor queda sujeto al pago de una indemniza­ ción. • Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obliga­ ción, o por exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la corres­ pondiente indemnización. ® Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero és­ te conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. • Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, este tiene la obligación de recibirlo en el esta­ do que se halle, su reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere. • Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pér­ dida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. • Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor, sufre las consecuencias del deterio­ ro efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación.

5 .4 RECONOCIMIENTO Y TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

5.4.1

Reconocimiento

El reconocim iento es la declaración que hace una persona de estar adeudando una obligación a su acreedor. Aunque la deuda sea preexistente, el reconocimiento produce efectos propios, for­ talece la obligación, la hace indubitable y exigible, elimina dudas que pudieran hacer dudar no sólo de su validez sino de su existencia misma. Se trata de un reconocim iento voluntario y, por lo tanto, difiere del reconocim iento efectuado mediante una prueba anticipada; es decir, no se trata del reconocim iento judicial.

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El reconocim iento en prueba anticipada persigue otorgar valor probatorio al instrumento pri­ vado O; en todo caso, conceder al instrumento mérito ejecutivo. El acto es irrevocable pero impugnable. Se requiere que sea expreso. No se admite el recono­ cimiento tácito. El reconocim iento puede efectuarse por testam ento o por acto entre vivos. El primero con efec­ tos diferidos, mientras que el segundo con efectos inmediatos. Además, si para constituir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocim iento deberá practicarse de la misma forma; es decir, si en la obligación primitiva, por ejemplo, se ha utiliza­ do la escritura pública, el acto de reconocim iento debe realizarse también en escritura pública.

5.4.2 Transmisión de las obligaciones Opera mediante la Cesión de Derechos; en esencia, viene a ser lo mismo que cesión de crédi­ tos. La Cesión de Derechos es un acto entre vivos, en virtud del cual una persona originalmente acreedora, por alguna razón no desea continuar con la obligación, y opta por conceder a un te r­ cero la titularidad, que le permite exigir al deudor el cumplimiento de su prestación. Es una sustitución subjetiva. La cesión puede producirse por acto entre vivos o por mortis causa, por herencia o legado y por ley [subrogación legal] Es un acto de disposición porque en virtud de ella se transfiere el derecho, se enajena un pa­ trimonio incorpóreo. La cesión no crea la obligación, ella preexiste, solo se produce un intercam bio de sujetos. La ventaja para el acreedor en la cesión onerosa es satisfacer su crédito de inmediato. Puede adoptar la modalidad de compraventa, de una permuta, de una donación.

a. Sujetos • Cedente, es el acreedor • Cesionario, es el tercero que va a sustituir o reemplazar al cedente, en la titularidad del de­ recho.

• Cedido, es el deudor. Se requiere la presencia de tres sujetos, pero no están vinculados todos ellos al mismo tiempo. Siempre habrá dos extremos: activo y pasivo. La cesión genera una relación jurídica entre el cedente y el cesionario. La voluntad del deudor no es considerada como necesario para la validez de la cesión, basta con la comunicación producida.

b. Formalidad Es formal porque tiene que ser por escrito. No se perfecciona por el simple consentim iento de cedente y cesionario. Asimismo, en los derechos que consten por escrito, la entrega será suficiente para acreditar la cesión.

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c. Derechos cesibles Los derechos pueden ser litigiosos. Por eso pueden cederse derechos que están sometidos a controversias judiciales, arbitrales o administrativas. Los derechos en conflicto son aleatorios. Con los litigios, los derechos son simples expectativas, habrá que esperar la solución de la controversia.

d. Cesión de un derecho hereditario Se trata del patrimonio de una persona que ya falleció, el cual deberá pasar a sus herederos. Si el causante vive, no habrá patrimonio hereditario, y el heredero no podrá ceder.

e. Derechos que no pueden cederse La regla es que todo derecho puede ser cedido. Entonces la incesibilidad del derecho debe estar expresam ente señalado por la ley, por el pacto entre las partes o derivarse de la naturaleza de la obligación, por ejemplo, derecho de uso, derecho de habitación, derecho de retracto, derecho de revocar la donación, derecho de alimentos. Tampoco se podrán transm itir aquellos derechos que nacen de obligaciones asumidas de ca­ rácter personalísimas [intuito personaé).

f. Extensión de la cesión La cesión se extiende a los privilegios (derecho de preferencia], garantías, derechos accesorios, salvo pacto en contrario. Puede tratarse de una cesión con reservas. Según la naturaleza del derecho, si tiene garantías especiales, se entenderá que la cesión las co­ rresponde.

g. Obligación de garantía del cedente Existe una garantía jurídica inherente a la cesión; es un elemento natural de la cesión. La ga­ rantía del derecho está referida a la existencia del derecho cedido al momento de la cesión y no después. El cesionario al recibir el derecho debe disfrutarlo y para ello se requiere que sea cierto, vigen­ te [no nulo]. El cesionario podrá accionar contra el cedente.

h. Garantía por la solvencia del deudor Tiene que ser expresa. Si el cedente garantiza la solvencia, se convierte en fiador.

i. Cesión por ministerio de la ley El artículo 1 2 6 0 del Código Civil regula la subrogación legal, disponiéndose que ésta opera de pleno derecho en favor de: a] un codeudor que paga toda la deuda, b] del que paga por tener legítimo interés; y, c] cuando el acreedor que paga la deuda del deudor a otro acreedor que le es preferente. En estos casos se produce una cesión donde no requiere de formalidad.

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j. Cesión debe comunicarse al deudor Si no se le comunica de la traslación del derecho, no habrá producido los efectos la cesión y el pago hecho al acreedor originario será válido.

k. Cesión que conoce la cesión antes de la comunicación El deudor que antes de la comunicación o de la aceptación cumple la prestación respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario si éste prueba que dicho deudor conocía de la ce­ sión.

1. Cesión sucesiva Si un mismo derecho fuese cedido a varias personas, prevalece la cesión que primero fue co­ municada al deudor, o que este hubiese aceptado.

5.5 EL CUMPLIMIENTO O PAGO En el lenguaje común, el término pago se identifica con la entrega de una determinada suma de dinero. Sin embargo, para el Derecho, dicha identificación resulta, cuanto menos parcial. Es cierto que pagar significa entregar una suma de dinero, pero también significa llevar a cabo la prestación debida, con independencia de que la conducta exigible al deudor consista en un de­ terminado hacer o no hacer. Por consiguiente, en térm inos jurídicos, pago y cumplimiento son sinónimos.

5.5.1

Protagonistas o sujetos del cumplimiento

Toda obligación presupone la existencia de dos o varias personas [naturales y/o jurídicas) vin­ culadas por la misma y asumiendo, respectivam ente, el papel de deudor y acreedor. El acree­ dor, en cuanto titular del derecho de crédito, puede exigir el cumplimiento de la obligación al obligado, al deudor. Desde esa perspectiva se puede calificar al acreedor como su jeto activ o d e la ob lig ació n , en cuanto está legitimado para actuar en ese sentido; frente a él el deudor viene calificado como su jeto p asiv o d e la oblig ació n , ya que por la vigencia de la obligación está obligado a padecer legítimas pretensiones del acreedor. Los protagonistas naturales del cumplimiento son el deudor y el acreedor: el primero está obligado a m aterializar la prestación debida; el segundo puede exigir el cumplimiento de la misma, y además no puede poner reparos injustificados ni retrasar la realización de la presta­ ción debida. Sin embargo, el natural protagonismo del acreedor y del deudor no excluye la posibilidad de que, en el momento del pago, intervengan personas extrañas a la obligación, ora asumiendo el papel del acreedor, ora del deudor.

5.5.2

Los requisitos en el cumplimiento: exactitud en la prestación

El cumplimiento consiste en la exacta realización de la prestación o conducta debida. Con ella el deudor puede dar por concluida la relación obligatoria y desentenderse o liberarse de la misma. Se entiende que son requisitos del pago; la identidad, la integridad y la oportunidad.

a. Identidad de la prestación Consiste en que el deudor de una prestación no puede obligar a su acreedor a que reciba una prestación diferente, aunque fuere de igual o de mayor valor que la debida. La identidad de la prestación favorece tanto al deudor como al acreedor, al permitirles conocer cuál ha de ser la

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desembocadura normal de la relación obligadonal. Sin embargo, lo cierto es que en la práctica tales ofrecim ientos de cumplir la obligación con una prestación diferente acaban por conver­ tirse en supuestos de dación en pago, como se verá más adelante, mediante la aceptación del acreedor. Lo concreto es que, de no mediar la voluntad favorable del acreedor, el deudor no puede llevar a cabo prestaciones distintas de la establecida, pues esto genera incumplimiento y el acreedor puede resistirse legítimamente a la recepción de la prestación

b. Integridad de la prestación La identidad y la integridad de la prestación se encuentran profundamente relacionadas. Si la prestación ofrecida por el deudor es incompleta, no es exactam ente la misma contemplada en el título constitutivo de la obligación. Se establece que la prestación que debe ejecutar el deu­ dor no sólo debe ser la debida, sino debe ejecutarse en forma total y completa. La integridad de la prestación excluye, en principio, que el cumplimiento o pago de la misma pueda realizarse por partes o de forma fraccionada, aunque el objeto de la prestación sea por naturaleza divisible.

c. Momento temporal del cumplimiento La determ inación del momento tem poral del cumplimiento tiene una gran importancia: a par­ tir del mismo, el deudor puede ser constituido en mora o conceptuado como moroso, con la agravación de la responsabilidad que ello conlleva. En particular, a partir de dicho momento comienzan a generarse en perjuicio del deudor los intereses (legales o pactados] por mora o retraso de las obligaciones pecuniarias.

5.5.3

Exigibilidad de las obligaciones puras

La obligación ha de cumplirse en el momento temporal concreto que se haya previsto en el tí­ tulo constitutivo [por ejemplo, contrato] o, en su defecto, desde el mismo instante de su naci­ miento (por ejemplo, responsabilidad civil extracontractual]. Hay que entender la obligación pura como aquella que no se encuentra sometida a condición o a plazo; ha de cumplirse de forma inmediata una vez nacida.

5.5.4

Obligaciones sometidas a condición suspensiva o término inicial

Es sumamente frecuente som eter la eficacia del contrato y, por tanto, el nacimiento de las obli­ gaciones a condición. Entretanto no acaezca el suceso contemplado como condición o llegue el día (o se agote el plazo] señalado como término, la obligación no será exigible ni será cumplida.

5.5.5

Obligaciones sometidas a término inicial

La fijación de una fecha para el cumplimiento de la obligación ha de considerarse como una cir­ cunstancia absolutam ente determ inante respecto de la ejecución de la prestación debida. Pue­ de deberse tanto a una expresa y concreta determinación accesoria de las partes o puede deri­ varse de la propia naturaleza de la obligación, aunque en su título no se haya señalado (por ejemplo, se contrata a un payaso para una fiesta infantil determinada, o a un pianista para una boda]. En estos ejemplos, talvez en el contrato no se haya señalado el plazo exacto, pero se puede desprender de las obligaciones propias del contrato.

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5.5.6

Obligaciones con plazo a voluntad del deudor

La ejecución de la prestación por el deudor queda aplazada, pero sin que se fije el alcance o la extensión temporal de dicho aplazamiento. Se refiere a situaciones en que el plazo ha quedado a voluntad del deudor [por ejemplo, Luis le presta a Pedro una moto durante su estancia en Lima].

5.5.7

El vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas

El hecho de que la situación patrimonial o la actitud del deudor haga peligrar la satisfacción del interés del acreedor puede conllevar a la anticipación del vencimiento. Se puede presentar en las siguientes situaciones: a] Cuando después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. b] Cuando el deudor no otorgue garantías a pesar de haberse comprometido. c] Cuando por actos propios del deudor hubieren disminuido aquellas garantías después de establecidas, o cuando, por caso fortuito, desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

5.5.8

Lugar del cumplimiento

La determinación del lugar exacto en que ha de cumplirse la obligación tiene igualmente una gran importancia práctica y en algunos casos una trascendencia económica inusitada. Resulta aconsejable, por tanto, preverlo expresam ente, en caso que ello resulte posible, en el título constitutivo de la obligación. El pago deberá ejecutarse en el lugar donde se hubiese designado en la obligación. No habién­ dose expresado y tratándose de entregar un bien determinado, deberá hacerse el pago donde éste [el bien] exista en el momento de constituirse la obligación. En cualquier otro caso será el lugar del domicilio del deudor.

5.6 PAGO DE INTERESES Desde el aspecto económico se denomina «interés» al precio o remuneración que una persona ha de pagar por la utilización o disfrute de bienes de capital que le pertenecen a otro. En térm inos jurídicos, el interés es el fruto civil que produce una suma dineraria u otro bien, denominados capital, como consecuencia de una relación jurídica en que la obligación principal consiste en la entrega de dicho capital. Así, en virtud de dicha relación jurídica, el acreedor del capital tiene derecho a que el deudor le abone como prestación adicional a la entrega o devolu­ ción del capital una suma dineraria u otro bien, por concepto de interés. El interés es un provecho renovable, es decir, se obtiene regularmente del capital sin que este se vea afectado.

5.6.1

La tasa de interés

La tasa de interés es la medida del interés. La tasa puede calcularse en función a una cantidad determinada o, como es usual, sobre la base de un porcentaje del capital. Así, por ejemplo, de un capital de 100 puede estipularse una tasa de interés de 10% . En otro caso, si el capital es de 10 toneladas de trigo, el interés puede consistir en la entrega de 10 kilos de trigo por semana.

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5.6.2

Clases de interés

• Interés compensatorio.- Constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cual­ quier otro bien. Es el fruto que paga el deudor por estar utilizando el dinero del acreedor.

• Interés moratorio.- Es el que se paga con el fin de indemnizar la mora en el pago. Cuando el deudor incumple la prestación, ocasiona un daño al acreedor. El interés moratorio tiene por objeto resarcir al acreedor por dicho daño.

• Interés convencional.- Es el que nace por voluntad de las partes. El interés convencional o voluntario puede ser com pensatorio o moratorio, dependiendo de si las partes pactan el de­ vengo de intereses como retribución del capital o para resarcim iento en caso de mora.

• Interés legal.- Es el que se devenga no por voluntad de las partes, sino por mandato de la ley. Así, por ejemplo, el artículo 1985 del Código Civil dispone que, en el caso de responsabi­ lidad extracontractual, el monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fe­ cha en que se produjo el daño.

5.6.3

La determinación de la tasa de interés legal

La tasa de interés legal es fijada por el BCR conforme lo estipula el artículo 1 2 4 4 del Código Ci­ vil. En concordancia con ello, el artículo 51 de la Ley Orgánica del BCR señala que dicha entidad fija las tasas máximas de interés compensatorio y moratorio y legal, aplicables para operacio­ nes ajenas al sistem a financiero.

5.6.4

Aplicación de la tasa de interés legal

Si las partes han pactado el pago de interés compensatorio, pero no han fijado su tasa, entonces el deudor debe pagar por concepto de interés convencional com pensatorio la tasa de interés legal. Si las partes han pactado el pago de interés moratorio, pero no han fijado su tasa, entonces el deudor debe pagar por concepto de interés convencional m oratorio la tasa de interés legal.

5.6.5

Intimación en mora

Para el pago del interés m oratorio, no basta con que se haya vencido la obligación. Según lo es­ tablece el artículo 1 3 3 3 del Código civil, incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación. Es decir, el acreedor debe interpelar [intimación en mora] a su acreedor para que recién a partir de la fecha de la intima­ ción se devengue el interés moratorio. No basta entonces que se haya pactado el interés moratorio; es necesaria la intim ación en mora al deudor. Por otro lado, conforme lo establece el mismo artículo 1333 del Código Civil, no es necesaria la intimación para que se devenguen intereses moratorios: a] Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente [pacto de mora automática]. b] Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo de­ term inante para contraería. c] Cuando el deudor m anifiesta su negativa por escrito a cumplir su obligación. Se debe indicar que, tratándose de obligaciones de dar suma de dinero, cuyo monto requiera ser determinado m ediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda; debiendo de exceptuarse dicha regla a lo dispuesto en el artículo 19 8 5 del Código Civil; de conformidad a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1071° del 28 de junio de 2008.

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5.6.6

La capitalización de intereses

Se denomina capitalización de intereses o anatocismo a la acumulación de los intereses ya de­ vengados al capital, para efecto de la producción de nuevos intereses. Dicho de otra forma, por la capitalización, los intereses vencidos y no pagados se agregan al capital con el objeto de ge­ nerar a su vez nuevos intereses. Nuestro Código Civil prohíbe la capitalización de intereses al momento de contraerse la obliga­ ción, a menos que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares, es decir, aquellas ope­ raciones efectuadas dentro del sistema financiero. No obstante, el mismo Código en su artículo 1 250 señala que es válido el convenio sobre capi­ talización de intereses celebrado por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses. Según el Código Civil, las personas ajenas al sistem a financiero no podrían capitalizar intereses, a menos que, después de un año en el retraso de los intereses, acreedor y deudor se pongan de acuerdo por escrito sobre la capitalización de los intereses. Las em presas del sistem a financiero no tienen lim itaciones para capitalizar intereses.

5.7 CLASES DE PAGO 5.7.1

Ofrecimiento de pago y consignación

El acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la prestación debida, pero el deudor también tiene derecho a quedar libre de la obligación mediante su cumplimiento. Si bien el acreedor puede exigir que el deudor cumpla su obligación, y normalmente tendrá interés en hacerlo, no es dueño de su derecho de crédito en el sentido de querer perpetuarlo, impidiendo el cumplimiento del deudor. El acreedor puede renunciar a su derecho de crédito y también tiene libertad para conceder una prórroga si el deudor la solicita. Pero no puede impedir el cumplimiento dejando subsistente la obligación cuando está ya ha vencido y el deudor quiera realizar la prestación debida. El acto jurídico por el que el deudor manifiesta al acreedor que va a cumplir la obligación y le requiere para que coopere en la medida indispensable para que la prestación se realice, se de­ nomina ofrecimiento de pago. Por consiguiente, el ofrecimiento de pago, por sí solo, evita que el deudor incurra en mora e impide que el acreedor pueda optar por la resolución del contrato, pero evita, naturalmente, que el deudor siga debiendo la prestación vencida y exigióle. Para que el ofrecimiento de pago o cumplimiento libere por completo al deudor es necesario que éste proceda a la consignación de la cosa debida.

La consignación, consiste en el depósito de la cosa que el deudor ha de entregar, de m anera que, en lugar de quedar en poder del acreedor, quede en poder de la autoridad judicial y a dis­ posición del titular del derecho de crédito. Los casos en que procede la consignación son los siguientes: -

Cuando el acreedor se niega sin razón a admitir el pago.

-

Cuando el acreedor está ausente.

-

Cuando el acreedor está incapacitado a recibir el pago.

-

Cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar.

-

Cuando se haya extraviado el título de la obligación.

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La consignación puede ser judicial o extra judicial Es judicial en los casos que así se hubiera pactado y además: cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago, cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviera impedido de cumplir la prestación de la manera prevista, cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le compete, cuando el acreedor no sea co­ nocido o fuese incierto, cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o fuera una persona con incapacidad absoluta o capacidad de ejercicio restringida del Código Civil sin tener representante, curador o apoyo designado, cuando el cré­ dito fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones análogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago válido. El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera que estuviera pactado la obligación y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una an­ ticipación no menor de cinco días anteriores a la fecha de cumplimiento debido si estuviera determinado. Si no lo estuviera, la anticipación debe ser de diez días ante­ riores a la fecha de cumplimiento que el deudor señale

5.7.2

Imputación del pago

Para que la imputación pueda operar se requiere de la existencia de más de una relación jurídi­ co - obligacional entre el mismo deudor y el mismo acreedor y que el pago que va a efectuar el deudor no las cancela en su totalidad. La imputación del pago por el deudor requiere que las obligaciones sean de la misma naturale­ za y que las prestaciones de las obligaciones sean fungibles y homogéneas. La fungibilidad debe entenderse en el sentido de lo que tiene la misma especie y calidad, y la homogeneidad puede entenderse en el sentido de lo que pertenece al mismo género y tiene iguales características. La imputación del pago y su eficacia suponen la indicación que hace el deudor al acreedor res­ pecto de la obligación a la que le está dando cumplimiento, cuando sus obligaciones reúnen el requisito de la misma naturaleza y sus prestaciones son fungibles y homogéneas.

a. Orden de la imputación convencional Las obligaciones de capital tienen el efecto de generar intereses y eventualmente pueden gene­ rar tam bién gastos. Si una persona llamada deudor entrega una suma de dinero, pero no cubre los intereses ni los gastos, en tal sentido, el Código Civil establece un orden de prelación para que primero se satisfagan los intereses, luego los gastos y, por último, el capital.

b. Imputación por el acreedor La imputación por el acreedor opera ante el silencio del deudor. La norma le da a su silencio el significado de haber convenido en que sea el acreedor el que realice la aplicación. El compor­ tamiento silente del deudor legitima la imputación por su acreedor. Como la imputación del pago es un derecho del deudor, se permite de manera subsidiaria, la imputación por el acreedor luego que su deudor haya aceptado el recibo en el que se indica las prestaciones a las que se está aplicando el pago, sin que el hecho de su aceptación permita al deudor reclam ar la imputación, la que queda firme.

c. Imputación legal Opera ante el silencio del deudor y del acreedor respecto de la imputación del pago. El orden de prelación establecido es, en primer lugar, que el pago se aplique a la deuda menos garanti­ zada en evidente protección del derecho del acreedor ante la posible insolvencia de su deudor. La cuestión radica en lo que debe entenderse por la deuda menos garantizada.

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En segundo lugar, el orden de prelación está referido a la obligación más onerosa para el deu­ dor si todas las deudas están igualmente garantizadas. En tercer lugar, si todas las deudas están igualmente garantizadas y son igualmente onerosas, la prelación está referida a la obligación más antigua. Por último, si estas reglas no pueden aplicarse, la imputación debe hacerse proporcionalmente, a prorrata.

5.7.3

Pago con subrogación

Es otra forma de transferencia del crédito que recibe su especial configuración por realizarse, al menos aparentem ente, con ocasión del pago hecho por un tercero de modo que el crédito sa­ tisfecho se transfiere al solvens. Dicho pago no extingue la obligación, sino por el contrario transfiere el crédito que pasa del acreedor satisfecho por el tercero a éste. Se trata entonces de una forma de transferencia del crédito paralela a la cesión.

Clases de subrogación Tradicionalm ente se distinguen la subrogación convencional y la legal.

-

Subrogación convencional.- Consiste en la transferencia del crédito hecha por éste (el acreedor) a favor de quien paga.

-

Subrogación legal.- Impuesta por la ley, consiste en la transferencia del crédito a favor del que paga al acreedor, en los casos taxativos establecidos en la ley.

5.7.4

Dación en pago

Sabemos que uno de los requisitos del pago es la identidad, sin embargo, nada impide que el acreedor y el deudor se pongan de acuerdo para que el pago pueda verificarse mediante otra prestación. En este caso, el acreedor acepta la cosa y m anifiesta su conformidad en que se pro­ duzca la extinción de su derecho de crédito sin buscar ninguna adecuación o igualdad entre el valor de lo que recibe y lo que tenía que recibir. En tal razón, puede decirse que la dación en pago es la realización por el deudor y la aceptación por el acreedor de una prestación diversa a la debida, con efecto de pleno cumplimiento y extinción del vínculo.

Requisitos -

Una obligación preexistente que se quiere extinguir. Sin la concurrencia de este requisito, la dación en pago sería un pago indebido.

-

Un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor en el sentido de considerar extinguida la antigua obligación.

-

Una prestación realizada con intención de efectuar un pago total y definitivo. Puede ser la transm isión de una propiedad de una cosa o de la titularidad de un derecho, la creación de un derecho nuevo, incluso la prestación personal de servicios por parte del deudor, etc.

5.7.5

Pago indebido

Por cumplimiento [o pago) entendemos la exacta y puntual ejecución de la prestación debida, que provoca tanto la satisfacción del interés del acreedor como la liberación del deudor del vínculo obligatorio. Cuando se hace referencia al «que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago», esto, bajo ningún concepto, se puede entender como pa­ go. En todo caso, es un pago indebido.

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Efecto y requisitos El efecto de un pago no debido es justam ente el surgimiento, por parte del que recibió, del de­ ber de restituir lo recibido y el contemporáneo derecho de repetición de quien lo realizó. Para que proceda la repetición de lo indebidamente pagado serán necesarios los siguientes re­ quisitos. -

El cumplimiento de una prestación [dar, hacer o no hacer).

-

El animus solvendi, es decir, el propósito de extinguir una obligación propia, pues si el solvens actúa a sabiendas de que no se trata de una obligación propia, podría configurase una subrogación.

-

Inexistencia de la obligación [falta de causa). Ya sea porque la prestación no era debida o, si existiendo la deuda, ésta no era del cargo del solvens ni a favor del accipiens.

-

El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago [el solvens, debe proceder por error, es decir, por equivocación).

5.8 OTRAS FORMAS DE EXTINCION DE OBLIGACIONES 5 .8 .1

Novación

Hay novación cuando se cambia uno de los elementos esenciales de la relación jurídica obliga­ toria - sujetos, objeto, causa, vínculo -. Las modificaciones que sólo recaen sobre elementos ac­ cidentales no producen la novación. Los requisitos para novar son: a) debe haber dos obligaciones: una anterior que sirva de ante­ cedente a otra posterior, b) debe haber capacidad de novar, y c) voluntad de novar.

a. Clases de novación Existe novación por: a) cambio de causa, b) cambio de objeto, c) cambio de naturaleza y d) cambio de sujeto. Sin embargo, en las obras doctrinarias las veremos mayormente reducidas a dos: novación por cambio de objeto y novación por cambio de sujetos.

Cambio de causa Presentamos dos casos: -

El mandatario, en cumplimiento del mandato, recibe diversos valores que debe entregar a su mandante. Es deudor de la obligación de entregarle al mandante lo que cobró para él, pero el mandante se da por satisfecho y reemplaza esa obligación por otra, según la cual el mandata­ rio es deudor de un préstamo en dinero, es decir, el dinero queda en sus manos como prestado. Como se ve en este caso no han variado los sujetos ni el objeto siempre se debe una suma de dinero, el acreedor y el deudor son los mismos, pero ha variado la causa de la obligación. - Existe la obligación de entregar la casa, como efecto jurídico de un contrato de compraventa, pero posteriorm ente las partes convienen, en el contrato que sirvió de causa de esa obligación, que el com prador ya no va a pagar una suma de dinero, sino que va a entregar otra cosa, por ejemplo un yate, se produce entonces una permuta y varía la causa de la obligación.

Cambio de objeto En este caso se crea una obligación en que se sustituye la prestación por otra. Suele darse como ejemplo el caso de que alguien debe una suma de dinero y paga entregando una cosa en lugar de la suma de dinero. En este caso, no hay novación, sino un pago, el ejemplo es más bien de una dación en pago ¿Por qué? Porque la extinción de la obligación se ha producido instantá-

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neamente, sin que se haya creado ninguna obligación nueva. Para que haya novación es nece­ sario que se cree otra obligación que reemplace a la primera. Por ejemplo, el que debe una su­ ma de dinero se compromete a entregar un bien; queda entonces una obligación que reem ­ plaza a la anterior.

Cambio de naturaleza (o vínculo) Puede suceder que una obligación mancomunada se transform e en una solidaria. Aquí habría un cambio de naturaleza, por la diversificación de efectos esenciales y accidentales que existe en una obligación solidaria. Una obligación condicional puede ser novada en una obligación pu­ ra y simple, y viceversa.

Cambio de sujetos Puede suceder que haya cambio de deudor o cambio de acreedor.

-

Cambio de acreedor

Se mantiene en nuestro código civil con un valor puramente teórico ¿Qué interés puede tener el acreedor en hacerse sustituir por otro, necesitando el consentimiento del deudor? Es preciso señalar que para que haya novación subjetiva por cambio de acreedor es necesario el consen­ timiento del deudor. ¿Qué interés práctico puede tener si el acreedor perfectamente puede rea­ lizar una cesión de su crédito sin ninguna intervención del deudor? Por tal razón, en la práctica no se presenta novación por cambio de acreedor.

-

Cambio de deudor

Esta forma de novación sí suele presentarse. Asume dos formas: la delegación y la expromisión

La delegación Requiere la intervención de un delegante, que es el deudor, quien le transfiere a otro, que es el delegado, la deuda, y el acreedor acepta este nuevo deudor desligando totalmente de la obliga­ ción al deudor primitivo. Si no media esta declaración expresa de voluntad del acreedor, no existe delegación.

La expromisión Es una institución de vieja raigambre romanista, como lo demuestra el vocablo latino para de­ nominarla ex p rom issio. La novación, en este caso, proviene de una promesa que hace el terce­ ro, sin que el deudor conozca que el tercero está obrando en lugar de él, comprometiéndose con el acreedor a pagar la deuda. Naturalmente el acreedor debe aceptar esa promesa y des­ obligar al deudor para que se produzca la novación. La diferencia que encontramos con el prim er caso es que en aquel, la novación la efectuaba el deudor, con el consentim iento del acreedor, m ientras que aquí se realiza entre el acreedor y el tercero, hasta sin conocimiento del deudor, pero de todos modos es el fruto de un acuerdo de voluntades, porque la novación en todos los casos asume una forma contractual.

5.8.2

Condonación

Consiste este medio extintivo de las obligaciones en la declaración del acreedor renunciando a su crédito, es decir, a reclam ar su cumplimiento al deudor. Es, por tanto, la condonación un ac­ to abdicativo unilateral, el que puede form ar parte o estar integrado como objeto o finalidad principal de un contrato liberatorio o solutorio y puede por otra parte integrar uno de los pac­ tos de contrato más amplio, por ejemplo, de una transacción.

5.8.3

Confusión o consolidación

Es el medio extintivo de la obligación al reunirse en una misma persona los conceptos de acreedor y deudor.

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El fundamento de la confusión o consolidación es evidente: nadie puede ser acreedor de sí mismo. Toda relación obligatoria requiere de dos protagonistas: sujeto activo y sujeto pasivo. Si queda reducida a uno sólo, la relación desaparece por imposibilidad lógica y estructural.

5.8.4

Compensación

«El modo de extinguir en la cantidad concurrente, las obligaciones de aquellas personas que por derecho propio sean recíprocam ente acreedoras y deudoras la una de la otra». No es desusado en la vida cotidiana que la persona que es deudora de otra pueda, por distinto motivo, ser al mismo tiempo acreedora suya, en igual o diferente cantidad.

a. Requisitos objetivos • Homogeneidad de las deudas, esto es, que ambas deudas consistan en una misma cantidad de dinero o, siendo fungibles, las cosas debidas sean de la misma especie y también de la misma calidad. • Reciprocidad de las deudas. • Exigibilidad, es decir, que las deudas estén vencidas. • Líquidas, es decir, que se halle determinada num éricam ente la cuantía de las prestaciones. Se considera tam bién deudas líquidas aquellas en que su cuantía, no concreta, es determinable por una sencilla operación aritmética.

b. Requisitos subjetivos • Que las partes de la compensación sean recíprocam ente acreedoras y deudoras la una de la otra, y además que lo sean por derecho propio, es decir, que los protagonistas de la compen­ sación sean titulares de los créditos y deudas a compensar, es decir, que no actúen por re­ presentación ni para compensan deudas o créditos ajenos.

5.8.5

Transacción

La transacción consiste en un acuerdo mediante el cual las partes, a través de concesiones re­ cíprocas sobre algún asunto dudoso o litigioso, lo resuelven.

Características ® Es un acto jurídico bilateral, • Debe versar sobre asuntos dudosos o litigiosos. • Implica concesiones recíprocas. • Las partes renuncian a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de la transacción. ® Es un acto indivisible. • Sólo extingue derechos patrimoniales. • Debe constar por escrito bajo sanción de nulidad.

5.8.6

Mutuo disenso

Disenso, es disentimiento, o sea, lo opuesto a consenso; y mutuo expresa reciprocidad. Decir que ambas partes están en desacuerdo es reiterar o redundar porque el desacuerdo entre dos siem pre es recíproco. No hay desacuerdo entre las partes, sino voluntades acordes para poner

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fin a una situación jurídica que la común voluntad previamente ha creado. El mismo Dicciona­ rio de la Lengua dice que el mutuo disenso es la «conformidad de las partes en disolver o dejar sin efecto el contrato u obligación entre ellas existentes. Las partes están de acuerdo en poner fin al previo acuerdo.

5.9 EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES1 2 4 En nuestro Código Civil no existe una norma que expresam ente defina lo que se debe entender por incumplimiento. A pesar de ello, y muy puntualmente, tiene que precisarse que, cuando se habla de incumplimiento, tanto en el plano legislativo como doctrinal, se hace una alusión di­ recta a la inejecución de la obligación, es decir, se expresa su necesaria vinculación al fenómeno obligatorio, en este caso a la inobservancia de comportamiento debido. Cumplir una obligación, m aterialm ente hablando es sinónimo de realizar exacta y totalm ente la prestación debida. Para que el cumplimiento actúe como modo de extinción, y por tanto libere al deudor, es preciso que éste sea exacto, es decir, que se ajuste de forma absoluta al programa prestacional pactado. Cualquier defecto en el comportamiento del deudor genera la consecuen­ cia de que dicha situación sea calificada como incumplimiento. Nuestro Código Civil se refiere a tres tipos de cumplimientos inexactos, el parcial, el defectuoso y el tardío, los que pueden y deben considerarse como transgresiones de cada una de las reglas enunciadas. El cumplimiento parcial deriva de transgredir la regla de integridad; el defectuoso, de transgredir la regla de identidad y el tardío, de transgredir la regla de oportunidad en su as­ pecto temporal. De lo expuesto se puede colegir que el «incumplimiento» es la premisa factual de la responsa­ bilidad contractual o por inejecución de obligaciones, como lo llama nuestro Código Civil.

5.9.1

Mora

Mora es un térm ino latino y quiere decir demora, tardanza o retraso. Mora e incumplimiento son conceptos opuestos. Si hay incumplimiento no habrá mora. El incumplimiento es irreversi­ ble, el deudor ya no podrá cumplir.

a. Requisitos de la situación de mora del deudor En principio, los requisitos esenciales para que se configure la situación de mora del deudor son el retraso (elem ento objetivo), la culpabilidad (elem ento subjetivo) y la interpelación (elem ento formal). En algunos casos se podrá prescindir del elemento formal, en los casos de mora ex re o mora sin interpelación.

b. Sistemas de constitución en mora Sistema de la mora «ex personae» o mora con interpelación Se produce cuando la constitución en mora del deudor se realiza a través de la interpelación de éste por el acreedor. De esta manera, la intimación (elemento formal) es concebida como esen­ cial para la configuración de la mora. En suma, sin interpelación no existe mora.

124 El desarrollo correspondiente a culpa, dolo, caso fortuito, fuerza mayor y daños será desarrollado en el capítulo correspondiente a Responsabilidad Civil Extracontractual.

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La m ora ex p erson ae se caracteriza por ser un sistem a en el que la interpelación del acreedor al deudor es determ inante para la configuración de esa situación jurídica. La mora ex person ae tiene como fundamento la teoría de la prórroga tácita del plazo, ya que si el acreedor, vencida la obligación, no le exige al deudor su cumplimiento, se entiende que le es­ tá otorgando un plazo de gracia.

Sistema de la m ora «ex re» o mora sin interpelación Conocida como automática, no requiere que el acreedor, una vez vencido el término fijado para el cumplimiento de la obligación de la obligación intime al deudor. La mora «ex re» es admitida en nuestro Código Civil con carácter excepcional, pues ella sólo opera en el supuesto taxativamente prevista en la ley. La m ora ex re puede operar cuando: a) lo determine la ley, b] lo establezcan las partes [me­ diante un pacto expreso], c] por la naturaleza de la obligación [por ejemplo, cuando se contrata una limosina para el transporte de la novia y aquélla no se presenta], d] la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor [por ejemplo, el deudor se cambió de domicilio y no se sabe dónde se encuentra], y e] se derive de la manifestación negativa del deudor para cumplir con su obligación.

c. Efectos El resarcimiento de los daños y perjuicios. La no liberación del vínculo obligacional: La pérdida del bien por caso fortuito o fuerza mayor libera al deudor de la relación obligacional, porque el bien, como objeto del vínculo, es elem en­ to esencial, y la obligación no puede subsistir si el objeto perece; entonces, el vínculo se extin­ gue y como el deudor no tiene culpa alguna en la causa generadora de tal perecimiento, sim­ plem ente se libera. Pero no se libera si al momento del perecimiento, el deudor se encontraba en mora. Es que la mora soporta el riesgo y el peligro. La interrupción de la prescripción liberatoria. La constitución en mora del deudor por interpe­ lación del acreedor puede producirse mucho después del plazo estipulado para el cumplimien­ to. A partir de este plazo vencido para el pago, empieza a correr el plazo de prescripción que continuará transcurriendo mientras el acreedor no haga uso de tal interpelación. Así, cuando el acreedor constituye en mora, el plazo de prescripción que estaba corriendo se interrumpe, deja sin efecto el tiem po que haya transcurrido hasta ese momento y empieza uno nuevo.

d. Mora del acreedor El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofreci­ da o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. El deudor tiene que ofrecer el cumplimiento de la prestación debida o ponerla a disposición del acreedor, de m anera pactada en el título de la obligación. Debe existir una negativa del acree­ dor y ésta debe ser injustificada, expresa o tácita. En este último caso son las respuestas evasi­ vas, la inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora señalado para el cumplimiento o la re­ nuencia a entregar recibo. Además, nuestra ley civil establece los casos en los cuales el acree­ dor no realiza los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.

5.9.2

Cláusula penal

Consiste en una estipulación accesoria a una obligación principal por la cual el deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no cumpliere lo debido, o si lo cumpliere tardíamente.

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-j

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Función: Desempeña una función ambivalente. • F u n d ó n resarcitoria, porque importa una liquidación convencional por anticipado, de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación cause al acreedor.

• Función compulsiva, agrega un estímulo que mueve psicológicamente al deudor a cumplir la prestación principal para eludir la pena, que puede ser harto gravosa.

a. Caracteres • Es accesoria, su existencia depende de la obligación principal. • Es subsidiaria, porque entra en sustitución de la prestación principal, no se puede acumu­ lar a ella.

• Es inmutable, en cuanto al importe en la pena; en principio no es susceptible de alteración. • Es condicional, porque su efectividad está subordinada a la inejecución de la prestación principal. « Es de interpretación estricta, supone un derecho excepcional del acreedor. De ahí que, pactada una cláusula penal para el incumplimiento, no puede trasladarse a la simple demo­ ra.

b. Tiempo, forma y modalidad de las estipulaciones de la cláusula penal En cuanto al tiempo de su institución, la cláusula penal puede convenirse en la misma fuente de creación de la obligación o ulteriormente. En cuanto a la forma, la ley no contiene exigencias especiales

c. Sujeto activo y pasivo de la pena Aunque de ordinario el beneficiario de la pena y el obligado a ella, respectivamente son el acreedor y el deudor de la obligación, no hay impedimento para que se disocien esas calidades y aparezcan terceras personas como beneficiarios o deudores.

6.

CONTRATOS

6.1 PARTE GENERAL DE CONTRATOS En una economía de mercado el contrato cumple un rol de capital importancia ya que permite que los agentes económicos intercam bien bienes y servicios, y de esa manera puedan satisfacer sus necesidades.

6.1.1

Concepción del contrato en el código civil

El artículo 1 3 5 1 del Código Civil señala que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Esta opción libremente convenida se convierte así en ley entre las partes. De ahí que la autonomía de la voluntad sea la piedra angular y la esencia del contrato: un contrato impuesto no es un contrato. El Código Civil reconoce esta naturaleza esencialm ente libre del contrato privilegiando su ca­ rácter consensual. Es así como el Código Civil garantiza la autonomía de la voluntad estable­ ciendo que las partes determinan libremente el contenido del contrato [artículo 1354]. De esta manera, la ley, en razón del interés general, podía prohibir que se pacten determinadas presta­ ciones conforme lo establecido en el artículo 1 355° del Código Sustantivo. Por ejemplo, el pago

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de un asesino a sueldo. Sin embargo, se debe precisar que mediante Oficio 970-2013-M P FN-OAJ de fecha 24 de octubre de 2013, enviado por la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministe­ rio Público, se indica que el presente artículo estaría derogado tácitamente en atención a lo es­ tablecido en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, al establecer que la libertad de contratar dentro del modelo económico actual, impide que los términos contractuales sean modificados por Leyes u otras disposiciones de cualquier clase. De este predominio de la voluntad libre y concertada como elemento formativo del contrato se deriva que la disposición de la ley en esta m ateria tenga en principio que ser simplemente su­ pletoria de la voluntad (artículo 1 3 5 6 }. Se considera que las leyes imperativas son verdadera­ m ente excepcionales. El contrato se perfecciona con su elem ento esencial: el consentimiento. Este respeto por la vo­ luntad de las partes conlleva a que no hay contrato m ientras las partes no estén conformes con todas las estipulaciones (artículo 1 3 5 9 ). También el Código Civil dispone que sus estipulaciones deban interpretarse de acuerdo con la buena fe y la voluntad de las partes (artículo 1362). Y para que la interpretación responda a las reglas antedichas, los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (artículo 13 6 1 ). Además, se presume que esa declaración expresada responde a la voluntad de las par­ tes, salvo que quien alegue lo contrario pruebe que no hay tal correspondencia (artículo 1361).

6.1.2

Intervención del Estado

El contrato vive en el interior de una sociedad organizada bajo la forma de Estado, por lo que no puede ser ajeno a sus regulaciones. Por ello si bien en el contrato prima la autonomía de la voluntad como elemento central en la contratación, existen formas excepcionales por los cuales el estado interviene en razón de intereses y valores de carácter social que sobrepasan la volun­ tad de las partes.

6.1.3

Contratos celebrados por los particulares con el Estado

Los contratos celebrados con el estado se rigen exactam ente por los principios de los contratos celebrados entre los particulares. El artículo 1 3 5 7 del Código Civil crea ciertos contratos especiales que combinan el poder de la ley con el poder de la voluntad de los contratos: «contratos ley». El Código Civil permite que, si existe autorización legal, sustentada en razones de interés social, nacional o público, el Estado puede som eter tales m aterias al régimen contractual dejando al Estado solo como contratante y otorgando consecuentem ente a este contrato todas las garan­ tías del derecho contractual. En otras palabras, lo que era m ateria de una ley y, por tanto, po­ dría ser modificada por otra ley posterior se convierte en m ateria contractual y así el Estado se autolimita contractualm ente y ya no puede intervenir imperativamente por cuanto las leyes no se aplican retroactivam ente a los contratos anteriorm ente celebrado. Este tipo de pacto es par­ ticularm ente vital para otorgar estabilidad jurídica que represente gran inversión.

6.1.4

Iter contractual

a. Negociación Es la etapa de las tratativas. Aquí se produce el intercam bio de información, cálculos, posibili­ dades, supuestos y problemas. Esta etapa se presenta en muchos contratos, excepto en los con­ tratos por adhesión.

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Existe cada vez una mayor tendencia a la contratación masiva, pues la rapidez de las transac­ ciones no permite la fase previa de las tratativas. Al lado de esta contratación veloz, existe, sin embargo, otra en la cual las partes necesitan ob­ tener una mayor información para resolverse a contratar, con ese fin inician conversaciones o tratos preliminares. En estos tratos hacen cálculos, valoran posibilidades, plantean problemas, sondean puntos de diferencia y sugieren variantes. En la etapa de tratativas, los tratantes deben actuar de buena fe, tienen el deber de mantenerse recíprocam ente informados de todas las circunstancias del negocio. Deben, además, m antener el secreto de los hechos conocidos a causa de las tratativas y cuya confusión puede ser perjudicial a la otra parte.

b. Celebración Comprende desde el momento de la declaración de la oferta hasta el conocimiento por éste de la aceptación del destinatario de la oferta, que da lugar a la celebración del contrato. Tanto la oferta como la aceptación se explicarán con mayor detenimiento posteriormente.

c. E jecu ción Se encuentra en la etapa post contractual, es decir, aquella en la cual el contrato ya celebrado, tiene que ejecutarse, convertidos los contratantes en deudores y acreedores.

6.1.5

Clasificación de los contratos

Se han formulado diversas clasificaciones de los contratos; los más importantes son:

a) Contratos unilaterales y bilaterales Son contratos unilaterales aquellos en los cuales una de las partes resulta la única obligada ante la otra, es decir, cada una de las partes es solamente acreedora o solamente deudora; por ejemplo, comodato, fianza, etc. Son contratos bilaterales^^ aquellos contratos de obligaciones recíprocas, contienen una prestación y una contraprestación interrelacionadas, es decir, que una es causa y efecto de la otra, que una no puede existir sin la otra, cada una de las partes es a la vez acreedor y deudor, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, etc. A los contratos bilaterales sería m ejor llamarlos contratos de prestaciones recíprocas y a los unilaterales como contrato con prestación de una parte. Tanto la unilateralidad o bilateralidad no guarda relación alguna con el número de sujetos sino con la forma como están vinculados.

b) Contratos gratuitos y onerosos Esta clasificación se basa en la ventaja que el contrato puede originar para una de las partes o para ambas. El contrato es gratuito si conlleva ventaja o utilidad solamente para una de las partes, por ejemplo, comodato, donación pura, etc. El contrato es oneroso cuando la utilidad o ventaja es obtenida por ambas partes, por ejem ­ plo, compraventa, arrendamiento, etc.

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c) Contratos conmutativos y aleatorios Son contratos conmutativos cuando las prestaciones que de él se deriven pueden ser apre­ ciables inmediatamente, de suerte que las partes pueden establecer, desde el momento de la concertación, si para ellos significa ventaja o pérdida, por ejemplo, compraventa, permuta, etc. Son contratos aleatorios cuando las ganancias o pérdidas se encuentran sujetas a un aconte­ cimiento incierto. El contrato ha sido celebrado, el hecho futuro no influye en él, sino en los b e­ neficios y pérdidas, por ejemplo, seguro, juego y apuesta. En los contratos conmutativos no se requiere únicamente que las prestaciones sean suscepti­ bles de evaluación inmediata sino tam bién que tales prestaciones sean equivalentes (no quiere decir reciprocidad). En los contratos aleatorios es indispensable la existencia del azar.

d) Contratos principales y accesorios Los contratos principales son aquellos de existencia propia; es decir, existen por sí solos, por ejemplo, arrendamiento, compraventa, etc. Son contratos accesorios los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obliga­ ción principal, es decir, carecen de existencia propia, por ejemplo, la fianza.

e) Contratos solemnes y consensúales Son contratos solemnes aquellos en que, además del acuerdo de voluntades de las partes con­ tratantes, debe observarse una determ inada formalidad, por ejemplo, la donación de bienes inmuebles. Los contratos consensúales son los que se perfeccionan por el simple consentimiento con au­ sencia de toda formalidad, por ejemplo, la compraventa.

f) Contratos nominados e innominados Se llaman contratos nominados o típicos cuando están considerados de modo preciso e in­ confundible en la legislación positiva, empero no es suflciente el «nomen iuris», porque necesi­ tan de una regulación específica que haga posible su diferencia con otras figuras contractuales, por ejemplo, compraventa, permuta, donación. Son contratos innominados o atípicos aquellos que no han merecido atención especial de la legislación, no están previstos en la ley, carecen de un «nomen iuris» y son el resultado de la li­ bre creación de las partes, no obstante que a estos contratos se les aplicarán las disposiciones generales.

g) Contratos de libre negociación y de adhesión El contrato es de libre negociación cuando las partes, en igualdad de situaciones, establecen de mutuo acuerdo los extremos del contrato, sin presiones de ninguna índole, por ejemplo, compraventa, arrendamiento. Los contratos de adhesión se presentan cuando una de las partes impone condiciones a la otra que no puede discutir, porque para él solo se le presenta una alternativa, o la acepta o la recha­ za. Si acepta, el contrato queda concertado; pero deberá admitir la totalidad de las condiciones ya estipuladas.

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6 .1 .6

Autonomía privada de la voluntad

a. Libertad de contratar La libertad de contratar, llamada también libertad de conclusión, es el derecho y la libertad que tienen las personas para relacionarse contractualm ente y solamente una vez que hayan decidi­ do contratar, asumirán la calidad de parte del contrato. Tener libertad para realizar algo, como contratar con otra persona, significa no tener la obliga­ ción ni la prohibición para hacerlo. A nadie se obliga ni se prohíbe contratar, las personas son libres para ejercer este derecho, pero siempre dentro de los límites que el derecho se ha visto obligado a imponer como, el orden público, las buenas costumbres, además de no ir contra el derecho de terceros.

b. Libertad contractual Llamada también libertad de configuración interna, consiste en la facultad o potestad que per­

mite a las personas contratantes determ inar librem ente la formalidad [siempre que no sea ad solem nitatem ] y el contenido del contrato, es decir, la configuración y la normatividad de la re­ lación contractual que están creando. Una vez que las partes han hecho uso de la libertad de contratar que las faculta a comunicarse mutuamente para crear una relación contractual entre sí, el paso siguiente, sobre la base de la libertad contractual, es la determinación de común acuerdo de los térm inos y condiciones del contrato. La masificación de las relaciones contractuales ha dado cabida a una multiplicidad de contra­ tos, en los que la etapa de configuración interna es reemplazada por la predisposición del con­ tenido contractual, reduciéndose la libertad contractual a una firma, por medio de la cual un contratante se adhiere a lo preestablecido por otro o la realización de determinadas conductas.

Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44° del Código Civil numerales 4 al 8 (los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida dia­ na.

6.2 CONSENTIMIENTO 6.2.1

La oferta

Es el momento inicial de la relación contractual y se produce cuando una de las partes mani­ fiesta su voluntad a otra, con el propósito de concertar un contrato. Esta propuesta debe efectuarse a una persona determinada o varias personas determinadas, precisando la finalidad del contrato con extrem os prefijados. El destinatario debe conocer la propuesta a fin que se pronuncie, sea en sentido positivo o ne­ gativo. Si la admite o acepta, habrá contrato. Siendo la oferta una declaración unilateral de voluntad que debe exteriorizarse, puede ella re­ vestir diversas formas, entre ellas la expresa y la tácita. Es expresa cuando la propuesta es di­ recta; y tácita cuando ella corresponde a una actitud, como ocurre con el com erciante al expo­ ner en sus vitrinas los productos que desea vender.

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No siem pre la oferta estará dirigida a personas determinadas, puesto que si ha de considerarse como verdadera oferta la que realiza el comerciante, entonces ella también estará dirigida a personas indeterminadas, al público. Tal indeterminación es transitoria, desaparece en el ins­ tante que el interesado manifiesta su interés de compra. La oferta requiere de un mínimo de seriedad para ser tomada en cuenta como punto de parti­ da, debe dem ostrar de modo inequívoco real intención de obligarse.

Clases especiales de oferta -

Ofertas alternativas

El artículo 1 3 77 del Código Civil expresa: «Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mismo destinatario. La aceptación de cualquiera de las ofertas alternativas da lugar a la form a­ ción del contrato respecto a la cual el destinatario haya expresado su aceptación». Se trata de varias ofertas que se formulan a un mismo destinatario en el mismo acto. Será al­ ternativa cuando el destinatario escoja y acepte una sola de ellas. Por ejemplo, Luis propone a Jorge la compraventa de un inmueble y, de no ser posible, se dará en arrendamiento.

-

Ofertas cruzadas

El artículo 1379 del Código Civil señala: «En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de uno de ellos». Se puede presentar cuando las personas radican en lugares distintos y ambas son oferentes y destinatarios al mismo tiempo, porque una de ellas rem ite al otro una oferta y la otra a su vez envía a la prim era también una oferta. Ambas ofertas deben estar referidas al mismo contrato y al mismo bien, porque las dos no pueden ser susceptibles de aceptación. En la práctica resulta difícil la presencia de esta clase de oferta.

-

Oferta al público

El interesado en celebrar el contrato solicita que le hagan una oferta, exhibiendo la mercancía o el bien m ateria del futuro contrato o si alguien se interesa por la m ercancía o el bien exhibido formula su oferta al invitante, por eso se afirma que el invitante es al mismo tiempo el destina­ tario. Se dan las llamadas «ofertas al público», en los mercados, en las ferias. A veces es importante determ inar la calidad de invitación o de verdadera oferta, por ejemplo, en el caso de los com erciantes que tienen en sus vitrinas las mercancías de sus negocios. Mien­ tras unos se exhiben con el cartelito del precio, otros no lo hacen. En ambos casos hay «ofertas al público»; sin embargo, se entiende que en el prim er caso existe clara voluntad de una oferta y no sim plem ente de invitación.

-

Invitación a ofrecer

Como típico ejemplo de invitación a ofrecer, el Código Civil señala la subasta. En el artículo 1 3 8 9 del Código Civil se señala: «En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las posturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra m e­ jor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la m ejor postura válida». El proceso empieza con el anuncio de la subasta mediante adecuada publicidad, es decir, con­ vocando a los postores. Esta convocatoria es una invitación a ofrecer, se pone en conocimiento

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de todos los interesados que desean intervenir y se da a conocer las condiciones y requisitos para participar. Los convocados presentes darán a conocer sus ofertas que, para el caso especí­ fico del acto, se denominan posturas, por ser declaraciones de voluntad de los postores. El subastador o martiliero, como también se le conoce, concederá intervención a cuanta perso­ na le solicite para m ejorar la propuesta; por eso, el tiempo de validez de las posturas es míni­ ma, tiene vigencia hasta que se presenta otra mejor.

6.2.2

Aceptación

Es el momento en que se consuma el acuerdo de voluntades, porque el destinatario da a cono­ cer al oferente su determinación de adherirse a la oferta. La aceptación viene a constituir en realidad el momento final en el proceso de celebración del contrato, la meta del iter contractual, porque con ella se ha logrado el consentimiento. El proceso de celebración del contrato se inicia con la oferta, con la aceptación term ina dicho proceso.

6 .2 .3

C on trao ferta

La aceptación debe coincidir plenamente con el contenido de la oferta. Cuando el destinatario de una oferta expresa su decisión de celebrar el contrato propuesto, pero su declaración adole­ ce de falta de alguno de los dos elementos propios de la aceptación (conformidad y oportuni­ dad), no existe propiamente una aceptación, más bien se entiende por lo general que se trata de una nueva propuesta. Es producto de la libertad de contratación y responde al criterio de igualdad en que deben es­ tar las partes contratantes para la libre discusión, previa a la concordancia de voluntad. Sucede que el destinatario de la oferta tiene la alternativa de aceptarla o rechazarla. Si sucede lo primero, habrá contrato; mas no en lo segundo. Sin embargo, puede presentarse como terce­ ra alternativa la contraoferta. Con la contraoferta se producirá una inversión de los papeles y funciones que originariamente tenían las partes. En efecto, el oferente de la oferta primera se convertirá en destinatario de la contraoferta; y a su vez, el destinatario de la primera en nuevo oferente.

6.2.4

Conocimiento y contratación entre ausentes

Es necesario señalar que los ya obsoletos conceptos de presencia y ausencia han sido reem pla­ zados por el Código Civil del 84, por los conceptos de comunicación inmediata y falta de comu­ nicación inmediata. En el caso de los contratos con comunicación inmediata no tendrá mayor relevancia el debate en torno a la teoría acogida por el Código Civil [de recepción o de cognición) en la medida en que toda declaración contractual será recibida y conocida simultáneamente. Por lo tanto, en ta ­ les casos solo resultará de aplicación el artículo 1373 del Código Civil. Sin embargo, en el caso de los contratos celebrados entre quienes no están en comunicación inmediata, el tem a resultará trascendental, en la medida en que los momentos de recepción de la declaración y su conocimiento por parte del destinatario no coincidirán. En la doctrina se establece las siguientes teorías:

a) Teoría de la declaración El contrato se perfecciona desde el momento en que el destinatario declara su aceptación sin admitir asomo de duda sobre su decisión.

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E G A C il

b) Teoría de la expedición El contrato estará perfeccionado desde el instante en que el aceptante envía su respuesta, es decir, rem ite su declaración.

c) Teoría de la recepción El acuerdo de voluntades se produce cuando el oferente recibe la aceptación. No interesa si ha leído o no, basta que se haya producido la recepción. d) Teoría de conocimiento Se requiere que el oferente tom e conocim iento personal y directa del contenido de la acepta­ ción, es decir, no es suficiente la recepción de la comunicación por el oferente sino que debe enterarse de su contenido. El Código Civil acoge la teoría de la cognición (conocimiento) puesto que el artículo 1373 esta­ blece que el contrato queda perfeccionado (celebrado) en el momento y lugar en que la acepta­ ción es conocida por el oferente. Sin embargo, según el artículo 1 3 7 4 del Código Civil resulta factible interpretar que el Código acoge tam bién la teoría de la recepción con presunción de cognición, puesto que toda declara­ ción contractual, y dentro de ellas, la aceptación, se considera conocida en el momento en que llega a la dirección del destinatario, es decir, del oferente, a no ser que éste pruebe haberse en­ contrado en la imposibilidad de conocerla.

6.3 CONTRATACIÓN EN MASA Debido a la naturaleza masiva del consumo de bienes y servicios, sería altamente costoso enta­ blar una relación jurídica con cada uno de los potenciales consumidores y usuarios a fin de de­ term inar el contenido de los contratos. Piénsese, por ejemplo, en el contrato de transporte en que la única conducta del usuario del servicio es la adquisición de su boleto; en ningún momen­ to (transportista y pasajero) han negociado las rutas, el horario, el refrigerio, etc. Nos encontram os inm ersos en una sociedad de consumo, donde las personas contratan todo el tiempo sin saberlo, sin ten er conciencia de lo que están haciendo. Se convierte el contrato en un instrum ento jurídico que perm ite el intercam bio de bienes y servicios entre sujetos desper­ sonalizados; las condiciones vienen impuestas por el proveedor o empresario. No se trata de un contrato, sino de un fenómeno jurídico que se ha constituido en una nueva forma o un nuevo sistema de contratación^^, que aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercam bio masivo de bienes y servicios a un m enor costo, por lo cual la etapa de las tratativas del iter contractual ha sido reducida o eliminada en muchos casos.

Funciones de la contratación masiva Son:

• Función jurídica, permite el tráfico masivo de los bienes y servicios, es decir, viabilizar el tráfico patrimonial.

• Función social, permite que todos los individuos de una sociedad participen en el inter­ cambio masivo de bienes y servicios sin discriminación alguna.

• Función económica, se presenta cuando reduce los costos de negociación de la celebración del contrato entre predisponientes y adherentes, permitiendo que la contratación se realice en forma rápida y eficiente.

6.3.1

Contratos por adhesión

Una característica fundamental de esta figura es la aceptación en bloque (adhesión) de todas las estipulaciones preestablecidas por el oferente; además, no existe la posibilidad de discutir el contenido del contrato.

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Característicaí • Unilateralidad, una sola de las partes establece las estipulaciones. • A dhesión en bloqu e, coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo del íntegro de la oferta. Se debe tener presente que en los contratos por adhesión lo relevante es el hecho de que la parte que está en posición de aceptar o no el contrato, lo hará sobre el íntegro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo. La autonomía no se desvanece íntegramente toda vez que, si bien la determinación del conte­ nido del contrato es de carácter unilateral, las personas tienen la libertad de contratar o no.

6.3.2

Condiciones generales de contratación

Se trata de un conjunto inmutable de cláusulas, condiciones o estipulaciones redactadas en forma previa y unilateral por una persona natural o jurídica con la finalidad de fijar las condi­ ciones de una serie indefinida de futuros contratos particulares, cada uno de los cuales tiene sus propios elementos. Estas cláusulas constituirán parte integrante del contrato únicamente cuando, cumpliendo los requisitos previstos por la ley, se celebre un contrato específico entre el em presario predispo­ nente y un sujeto de derecho que se adhiera a las condiciones preestablecidas. Si las condiciones generales son una respuesta racionalizada frente a los problem as que plan­ tea una actividad contractual masificada, resulta lógico que su utilización esté estrecham ente vinculada al tráfico em presarial y carezca prácticam ente de relevancia en las relaciones entre particulares. Se puede identificar cuatro funciones que desempeñan estas cláusulas generales:

a. Función de reducción de costes de celebración y regulación de los contratos celebra­ dos por la empresa El empleo de condiciones generales permite simplificar y acelerar radicalm ente la celebración de los contratos reduciendo los costes de negociación [tiempo, medios y actividad) que van asociados a la contratación individual [fundada sobre la discusión sobre cláusulas concretas). Con la utilización de condiciones generales, la celebración del contrato se convierte en un pro­ ceso prácticam ente automático ya que existe acuerdo respecto de la prestación y del precio.

b. Función de facilitación de la división de tareas El ahorro de costes no se refiere sólo al tiempo que se necesitaría para ir detallando punto por punto la regulación del contrato, sino también, y, sobre todo, al de utilización de personas en dicha labor, facilita la división de tareas y la especialización consiguiente, entre el personal de la empresa. El trabajo jurídico se concentra y queda en manos del staff tecnocrático mientras los agentes de venta pueden despreocuparse de la regulación contractual y concentrarse en el producto que venden. De esta forma, no resulta necesario que posean conocimientos jurídicos profundos y se posibilita que el personal de baja calificación celebre complejos contratos de una forma rutinaria.

c. Función de coordinación en el seno de la empresa -

Reducen las necesidades de comunicación informal entre los sujetos de la organiza­ ción; resulta claro que el empleo de las condiciones generales reduce las necesidades de comunicación en el seno de la empresa, puesto que las eventuales incidencias no necesitan

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ser consultadas al encontrarse previstas en las condiciones generales, de forma que todos los miembros de la organización saben a qué atenerse [cobro o no de reparaciones por el servicio post venta, plazos de entrega, accesorios que se incorporan al objeto vendido, que­ jas que deben atenderse). -

F acilita n la planificación, el empleo de las condiciones generales permite a la empresa planificar su actividad con mayor seguridad, en cuanto establece con anticipación los térm i­ nos del contrato y adaptar la actuación de los terceros a las necesidades de la empresa, por ejemplo, previendo en qué forma han de sum inistrarse los pedidos, o entregarse la docu­ mentación, cómo han de efectuarse los pagos y los cobros, dónde puede ser demandada la empresa o el cliente, etc.

-

Facilitan la ejecución en todos los ámbitos de la empresa de lo planificado por la ge­ rencia, la planificación carece de sentido si la dirección de la empresa no puede garantizar que las órdenes impartidas van a ser cumplidas por el personal de la em presa que celebra los contratos con la clientela. La existencia de las condiciones generales contribuye a garan­ tizar el cumplimiento de estas instrucciones en cuanto privan a los empleados de autonomía para negociar las condiciones de los acuerdos.

d. Función de posibilitar el cálculo anticipado de los costes La razón tal vez más significativa del empleo de condiciones generales por parte de las em pre­ sas es por la posibilidad de realizar un cálculo previo de cualquier contingencia o eventualidad susceptible de representar un coste en el balance de la empresa.

6.4 CONTRATOS PREPARATORIOS 6.4.1

Compromiso de contratar

Las partes, los contratantes, se obligan recíprocam ente a celebrar en el futuro un contrato de­ finitivo. No se trata de una declaración de una parte, no es de una persona que se obliga frente a la otra, sino de ambas partes que se obligan entre sí, creando un compromiso, una obligación exigióle para ambos, la de suscribir en el futuro un contrato definitivo. Se trata de una obligación de hacer. Al celebrar el contrato definitivo, el contrato preparatorio cumplió su objetivo. Dicho contrato definitivo no opera retroactivamente, porque se trata de contratos autónomos, con sustantividad propia. El contrato futuro empieza a tener eficacia sólo a partir de su propia celebración hacia delante; antes de su celebración, simplemente no existía.

a. Elementos constitutivos Se puede presentar dos situaciones: El contrato preparatorio debe contener todos los elementos, términos y condiciones del con­ trato definitivo. El contrato preparatorio sólo es necesario que deba tener los elementos esenciales. Nuestro Código Civil acoge el segundo supuesto.

b. Plazo El plazo es convencional, es decir, las partes establecerán el plazo que más les convenga; solo en el caso que no lo hayan fijado se aplicará el plazo legal de un año. El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento, y así sucesivamente.

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c. Incumplimiento Ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede: a) exigir el cumplimiento de contrato, es decir, celebrar el contrato definitivo, b) pedir la resolución del contrato preparatorio. En uno u otro caso puede pedir una indemnización. Pero se puede liberar la parte que incumple con el contrato preparatorio si es que prueba que existe una causa justificada que le impide cumplir su obligación, por ejemplo, una insolvencia sobreviviente.

6.4.2

Contrato de opción

Se trata de un contrato preparatorio que atribuye a una de las partes [optante) el derecho de constituir la relación contractual final mediante una propia declaración de voluntad. En el contrato de opción, el opcionista somete su esfera jurídica a la sola decisión del optante. Así, el optante tiene la potestad de celebrar el contrato con su sola declaración. Respecto a los vicios que pudieren afectar al contrato de opción, estos sí afectarían el contrato definitivo dada la estrecha vinculación de estos dos contratos. No es ese el caso del compromi­ so de contratar en el que se presentan los dos contratos de manera autónoma. Por tal motivo, el artículo 1422 del Código civil ha establecido que el contrato de opción debe contener íntegramente las estipulaciones que regirán la relación obligatoria que em erja del contrato definitivo. Igualmente, se permite que se pacte que la opción pueda ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes, esto es, que cualquiera de ellas pueda ejercer la opción y vincular a la otra. Esto se conoce como el contrato de opción recíproca. Es igualmente válido el pacto con­ forme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que establecerá el vínculo definitivo. Por otro lado, cabe señalar que el contrato de opción debe guardar las mismas formalidades que la ley prescribe para el contrato definitivo, bajo sanción de nulidad. Finalmente, se debe mencionar que la opción está sujeta a un plazo que puede ser determinado o determinadle, esto es, que las partes pueden pactar el plazo del contrato que más se adecúe a sus intereses; sólo en el caso que no establezcan ningún plazo, éste será el plazo legal de un año.

6.5 CONTRATO CON PRESTACIONES RECÍPROCAS El Código Civil no define la reciprocidad, sólo establece los efectos. La reciprocidad es igual a la interdependencia de las prestaciones. Es recomendable pactar la reciprocidad. La idea de reciprocidad es que exige la presencia de dos prestaciones, es decir, cada contratan­ te tiene su prestación y al ejecutarla, lo hace a cambio del cumplimiento que debe efectuar su cocontratante. De esa relación fluye una serie de reglas que han dado origen a instituciones ya reconocidas y reguladas por la legislación, y que, en su conjunto, es apreciada por la doctrina como los ele­ mentos naturales del contrato. Dichos elementos se encuentran implícitos porque correspon­ den a la naturaleza propia del contrato; las partes los pueden establecer, pero aun en el caso de no haber tal declaración, su presencia en el contrato es indiscutible. Nuestro Código Civil ha normado las más importantes:

377

'^^^0 6.Í

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íxcepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus)

El hecho de contener el vínculo contractual prestaciones recíprocas, obliga al cumplimiento de ambas prestaciones. Si uno de ellos pretendiera que su cocontratante ejecute la prestación sin que é! a su vez cumpla con la suya, aquél puede negarse a la ejecución basándose en esta ex­ cepción. En el campo procesal, el demandado tiene que deducir la excepción de incumplimiento de ma­

nera expresa; el juez no puede aplicarla de oficio, es necesaria su invocación de parte. Por ejemplo, Daniel ha celebrado con María un contrato de compraventa en el cual se pacta que la entrega del bien se efectuará una vez que el comprador, que es Daniel, pague el precio total del bien. Daniel pagó sólo el 50 % del valor del bien, ante ello exige a María la entrega del bien, María como medio de defensa puede deducir la excepción de incumplimiento, es decir, mien­ tras Daniel no pague la totalidad del precio o no garantice su cumplimiento tal como se encuen­ tra pactado en el contrato, no entregará el bien.

6 .5 .2

Excepción de caducidad en el plazo

Se requiere que las partes hayan pactado expresam ente constituyendo plazos distintos para el cumplimiento de las respectivas prestaciones. Es un pacto que altera o enerva la simultanei­ dad, entonces uno de los contratantes deberá ejecutar su prestación en prim er lugar, sin poder requerir al otro, todavía, la ejecución que le corresponda. Puede suceder que, al momento del cumplimiento del primero de los contratantes, él se perca­ ta de una sorpresiva situación económica deleznable que viene soportando el otro contratante. No se debe tratar de simples sospechas sino de hechos debidamente visibles concretos y acre­ ditados, lo que perm ite dudar si al térm ino del plazo que aún falta por vencer se puede encon­ trar en condiciones suficientes para cumplir con tal prestación. Esa situación de m enoscabo económico que se presenta para el contratante que debe cumplir en segundo lugar, da lugar para que el primero, al momento que le corresponde la ejecución, considere vencido el plazo o los plazos que todavía estén pendientes y exija entonces la inme­ diata ejecución de la contraprestación. Dar por vencidos los plazos es justam ente lo que se de­ nomina caducidad del plazo.

6.5.3

Resolución

El artículo 1 371 del Código Civil señala que la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración. El artículo 1 4 2 8 del Código Civil señala: «En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra puede solicitar el cumpli­ miento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjui­ cios...» La resolución es una facultad que corresponde a ambos contratantes, no a uno exclusivamente. El Código le presenta a la parte perjudicada con el incumplimiento tres posibilidades: dos con carácter alternativo (exigir el cumplimiento o la resolución] y el tercero como acumulativa de las dos anteriores (indemnización). El derecho de resolución por incumplimiento puede caracterizarse como un mecanismo de tu­ tela que apresta el ordenamiento jurídico para provocar la ineficacia del contrato, eliminando del panorama jurídico los efectos que aquel había producido. Esta forma de tutela es siempre alternativa a la pretensión de cumplimiento y se configura frecuentem ente como un derecho potestativo que puede ejercer su titular en forma discrecional si ahora su interés no es ya com-

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patible con la ejecución del contrato. En consecuencia, la resolución se presenta como un re­ medio opcional alternativo cuya actuación depende de un acto volitivo del acreedor. Así, hay dos formas de actuar la resolución por incumplimiento que se podrían denominar tra­ dicionales o clásicas, puesto que han sido reconocidas secularmente y más tarde incorporadas o admitidas por casi todas las primeras codificaciones civiles modernas. Son las siguientes:

a. Resolución judicial, aquella que se actúa a través de un proceso judicial (o arbitral) en el cual la ineficacia del contrato tiene lugar como consecuencia de una sentencia constitutiva.

b. Resolución extrajudicial, la que no necesita una sentencia que la declare. Se presenta, a su vez, en los siguientes casos: -

Resolución por autoridad del acreedor

Se encuentra contenida en el artículo 1 4 2 9 del Código Civil que señala: «En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante car­ ta por vía notarial para que se satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de 15 días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios». Se considera que dos cartas notariales son suficientes. La primera debe contener tres cuestio­ nes concretas y precisas: primero una exigencia de pago para que el destinatario satisfaga la prestación debida; en segundo lugar, la fijación de un plazo determinado que no debe ser m e­ nor de 15 días, aunque puede ser mayor si así lo desea el reclam ante; y finalmente, el aperci­ bimiento o advertencia de que, si no cumple dentro del plazo señalado, el contrato quedará re ­ suelto de pleno derecho. Este contenido no debe variar ni ser incompleto, porque entonces no tendría el efecto que se persigue. Vencido el plazo, si el obligado no cumple con la prestación, se cursará la segunda carta al obli­ gado en la cual se manifestará que el contrato está ya resuelto completamente, lo que produce la resolución automáticamente. -

Resolución por cláusula resolutoria expresa

Regulada por el artículo 1430 del Código Civil, la cláusula resolutoria expresa constituye un elemento accidental del contrato, puesto que su existencia dependerá de si las partes lo inclu­ yen o no en él. La cláusula producirá la resolución de pleno derecho de la relación contractual sin que sea necesaria la declaración judicial, dado que la ley le otorga dicho efecto. Por lo tanto, se considera que dicho pacto tiene carácter excepcional, en la medida que sustrae de la compe­ tencia del juez la resolución contractual para confiarla a la autonomía de la voluntad de las par­ tes.

Requisitos • La obligación, cuyo incumplimiento constituye la condición resolutoria, debe ser es­ tablecida con precisión. Sólo podrán form ar parte de la cláusula resolutoria aquellas prestaciones señaladas de manera precisa y clara, en la medida que su cumplimiento resulte esencial para una o ambas partes por haber sido determ inantes en la decisión de contratar. No se pueden establecer cláusulas en las que se haga referencia de manera genérica al incumplimiento de cualquier obligación como causal de resolución.

• La parte interesada deberá comunicar a la parte incumplidora su voluntad de hacer valer la cláusula resolutoria. Producido el incumplimiento previsto en la cláusula resolutoria, la resolución no opera auto­ máticamente, sino que queda en manos de la parte interesada optar entre exigir el cumpli-

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miento de la prestación o valerse de la cláusula resolutoria pactada. Por lo tanto, si la declara­ ción no se hiciese, es como si la parte que tiene el derecho a valerse de la cláusula resolutoria expresa renunciara a ella.

• Formalidad de la comunicación resolutoria La comunicación deberá expresar, de m anera indubitable, la voluntad del acreedor interesado de hacer valer la cláusula resolutoria al haberse verificado el incumplimiento por parte del deudor de la prestación prevista en la cláusula resolutoria expresa. En cuanto a la forma de efectuar la declaración del acreedor interesado, la norma no prevé que deba revestir alguna forma específica. Sin embargo, por seguridad jurídica se recomienda que ésta se haga mediante carta notarial.

6.5.4

Riesgos por imposibilidad sobreviniente

Cuando la prestación, por ciertas situaciones que se presentan desde el momento de la celebra­ ción y de la ejecución del contrato, se torna en imposible de realizarse (imposibilidad sobrevi­ viente a la celebración del contrato], éste se resuelve. Este supuesto está relacionado con la teoría del riesgo, tem a explicado en el capítulo referente a las obligaciones.

6.5.5

Rescisión

El artículo 1370 del código civil dispone que la rescisión deja sin efecto (no la invalida] un con­ trato por causal existente en el momento de la celebración. Se considera que el contrato se ce­ lebró válidamente pero que por arzón de la resolución queda sin efecto, o sea, es ineficacia. Pueden ocurrir dos situaciones: -

El contrato rescindido no haya tenido principio de ejecución. En tal caso las obligaciones de­ rivadas del contrato desaparecen, no habiendo deudor ni acreedor, las prestaciones no se ejecutan.

-

Al momento de la rescisión las prestaciones derivadas del contrato han sido ejecutadas, procediéndose a la restitución de las prestaciones.

Lo importante es que la rescisión es un supuesto de ineficacia que solamente opera en los ca­ sos previstos por la ley y que nuestro código civil la contempla como remedio únicamente para los casos de lesión (artículos 1 4 4 7 y siguientes]. Contrato de venta de bien ajeno (artículos 1 5 3 9 y siguientes] y compraventa sobre medida (artículos 1575 y siguientes].

6 .6 DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL

6.6.1

Excesiva onerosidad de la prestación

En principio los contratos no debieran ser revisables, cualquiera que fuese la justificación, por­ que el simple hecho de la revisión constituye, a no dudarlo, un debilitamiento del vínculo con­ tractual y el quebrantamiento de la seguridad jurídica. Los sujetos que intervienen en una relación jurídica contractual, en virtud de la cual emergen derechos y obligaciones, supuestam ente equivalentes, deben quedar ligados definitivamente. Sin embargo, con el propósito de m antener incólumes los principios de equidad e igualdad, se estima que el contrato bajo determinadas circunstancias puede ser objeto de una modificación, siem pre que en la ejecución de las prestaciones se presente sin duda alguna, una carga excesiva para uno de los contratantes, originados por hechos imprevisibles posteriores a su celebración.

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Esta revisión pretende volver a recuperar el equilibrio perdido. Este retorno a la equivalencia de la prestación se conocía en el derecho romano como « cláu su la reb u s s ic stan tibu s» y se concreta en el derecho moderno en la Teoría de la Imprevisión. Este fenómeno contractual no procede en todos los contratos, por lo que tiene carácter limita­ tivo. Esta excesiva onerosidad debe constituir un desequilibrio grave en la equivalencia de las prestaciones. Como se trata de una situación especial, ese desequilibrio debe ser consecuencia directa de un acontecim iento e x tra o rd in a rio e im p rev isible. Se sostiene que lo extraordinario deberá en­ tenderse como aquello que esté fuera de lo común, que se distingue precisam ente por su rare­ za, y lo imprevisible, lo que no se puede establecerse de antemano, es decir, al momento de la celebración.

Acciones a) Revisión del contrato; es la acción prioritaria que persigue la finalidad de producir un re ­ ajuste o reacomodar las obligaciones emergentes de un contrato ya celebrado, por circuns­ tancias imprevistas y extraordinarias. Apunta a recuperar el equilibrio contractual. Al final, se puede reducir la prestación o aumentar la contraprestación.

b) Resolución del contrato; es la acción supletoria, en defecto de la anterior, es decir, si no fuese posible la revisión por alguna razón justificada, el juez puede declarar la resolución de contrato y, por ende, extinguido el mismo. No se puede exigir una indemnización porque la causa que motiva la resolución es ajena a la voluntad de las partes, es decir, no hay culpa. La invocación de éste caduca a los tres meses de producido el evento extraordinario e imprevi­ sible. Por ejemplo, un caso de excesiva onerosidad de la prestación se puede presentar en el siguien­ te caso: Jorge y Marco celebran un contrato de arrendamiento, en el cual Marco, que es el arrendatario, tiene que pagar una renta mensual de $500 dólares, por el plazo de 3 años. Pos­ terior a la celebración del contrato hay un cambio de gobierno en nuestro país, el nuevo go­ bierno decide dictar ciertas medidas para m ejorar la situación económica en nuestro país, en­ tre esas medidas se encuentra el aumento de los combustibles a 2 0 0 % de su valor actual, lo que genera una situación muy difícil para muchos peruanos. Ante tal situación, Marco no puede seguir pagando $ 500 dólares mensuales por el alquiler, entonces decide interponer una acción solicitando que se reduzca su prestación; en caso contrario, se resuelve el contrato.

6.6.2

Lesión

Permite su invocación ante la existencia de un daño derivado de la desproporción, en el m o­ mento de la celebración de un contrato, entre las prestaciones a cargo de las partes que surgen en el mismo. La doctrina moderna otorga importancia a los elementos subjetivos de la lesión [necesidad apremiante del lesionado y aprovechamiento de esta necesidad por el lesionante) y el elem en­ to objetivo [desproporción entre las prestaciones). El artículo 1447 del Código Civil dispone que la acción rescisoria por lesión sólo pueda ejerci­ tarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de la celebración del contra­ to es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulta del aprovecha­ miento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante de la otra. Puede observarse que el ordenamiento civil peruano ha optado por la concepción objetivo subjetiva. En efecto, para que proceda la acción rescisoria se exige, en primer lugar, que exista

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una desproporción entre las prestaciones, al momento de celebrarse el contrato, mayor de las dos quintas partes, lo que constituye el elem ento objetivo; en segundo lugar, se requiere que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro, lo que constituye el elemento subjetivo. En conclusión:

• El elemento objetivo consiste en la desproporción de las prestaciones. • El elemento subjetivo - Necesidad, alude tanto a una situación de angustia económica, carencia, situación de peli­ gro para el lesionado o para su familia derivada de la necesidad apremiante y que requiere urgente auxilio.

- Aprovechamiento, plantear a la víctima la relación contractual manifiestamente despro­ porcionada, conociendo su estado de necesidad. Dado que uno de los elementos es la desproporción entre las prestaciones, se aplica en los con­ tratos onerosos, dentro de los cuales están comprendidos los contratos de prestaciones reci­ procas y los de prestaciones autónomas. No cabe en los contratos gratuitos.

a. Acción contra la lesión El resultado positivo de esta acción es dejar sin efecto el contrato desde el momento de su ce­ lebración. Tal como lo dispone el artículo 1 3 70 y 1372, las partes deberán de restituirse sus respectivas prestaciones, lo que determina que se regrese a la situación existente antes de la celebración del contrato. Se presenta tres posibilidades: -

Cuando la desproporción es hasta las dos quintas partes, no procede la acción.

-

Cuando la desproporción es mayor de las dos quintas partes hasta las dos terceras partes, procede la acción. Le corresponde al lesionado acreditar tanto la existencia de la despropor­ ción como el aprovechamiento por parte del lesionante de la necesidad apremiante del le­ sionado.

-

Cuando la desproporción es igual o superior a las dos terceras partes, procede la acción. Le corresponde al lesionado probar la existencia de la desproporción porque el aprovecha­ miento se presume. El lesionante, para contradecir la acción, debe acreditar que no se apro­ vecha de la necesidad del lesionado.

b. Plazo de caducidad • Plazo de 6 meses El artículo 1 4 5 4 del Código Civil peruano dispone el plazo de 6 meses que corre a partir del momento de la ejecución de la prestación a cargo del lesionante, no a cargo de la víctima. A par­ tir de entonces es que empieza a correr el plazo de 6 meses, vencido el cual caducará la acción por lesión.

• Plazo de 2 años El artículo 1 4 5 4 dispone que, en todo caso, la acción por lesión caduca a los 2 años de la cele­ bración del contrato.

c. Improcedencia de la acción • No procede la acción de rescisión por lesión en caso de las transacciones. • Tampoco procede en los casos de la venta efectuada en rem ate público.

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6.7 ARRAS A las arras se denomina «seña» o «señal», porque constituyen la prueba de un contrato con­ cluido o perfeccionado, no todavía ejecutado o cumplido. Comúnmente esta prueba está representada en dinero. Sin embargo, nada impide que sean otros bienes muebles o inmuebles, por ejemplo, las joyas.

6.7.1

Caracteres jurídicos

-

Deben ser pactadas expresamente, las partes deben hacer constar su voluntad en una cláu­ sula especial, de cuyo contenido debe fluir indubitablemente que se trata de arras, que indi­ que con precisión los alcances que las partes quieren atribuir. No basta con una simple mención de la clase de arras. Las arras no se presumen en cuanto a su existencia, tampoco se presum e en cuanto a sus extremos.

-

Tienen carácter real, es decir, el pacto no es suficiente: aparte del pacto tiene que existir la entrega. Es recomendable que, al momento de la declaración expresada en el contrato, se deje constancia del hecho de su entrega efectiva por quien se obligó.

-

Son de naturaleza accesoria, dependen del contrato principal. La nulidad del contrato prin­ cipal acarrea su nulidad, pero no al contrario. Por eso se habla de un contrato con arras y no de contrato de arras.

6.7.2

Clases de arras

a. Arras confirmatorias El artículo 1 4 7 7 del Código Civil señala que la entrega de arras confirmatorias importa la con­ clusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió arras las devolverá o las imputará sobre su crédito. Se pueden celebrar en todo tipo de contratos típicos o atípicos. Las arras que fueron entregadas al inicio deben ser devueltas al contratante que las dio. Pero, pueden ser imputadas sobre el crédito [en esta segunda opción las arras se convierten en parte del precio}. Sanción económica por el incumplimiento [artículo 14 7 8 } Nuestro legislador ha convertido las arras confirm atorias en arras penales. Ha cambiado la na­ turaleza jurídica de las arras confirmatorias, porque no termina su finalidad con la simple con­ clusión del contrato sino tam bién llega a imponer una pena. No tiene categoría de resarcim iento, sino de una sanción. Puede demandarse posteriorm ente una indemnización. Se puede dejar sin efecto el contrato, se habla de resolución, que es una facultad, una alternati­ va. Al solicitar la resolución del contrato se tendrá derecho a las arras indiscutiblemente, en el sentido que corresponda quedarse con ellas o pedir la restitución del doble. En el primer caso es cuestión de hecho, pero en el segundo deberá esperarse la ejecución de sentencia.

b. Arras de retractación Para su eficacia se necesita un pacto expreso. Procede en los contratos preparatorios, no en los contratos definitivos; evidentemente, deja para éstos las arras confirmatorias. Concede a cualquiera de los contratantes un auténtico derecho: el derecho de retractación.

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La retractación como figura extintiva de los contratos se denomina revocación, que es un au­ téntico mutuo disenso, es decir, los contratantes de común acuerdo deciden poner fin al con­ trato antes de su ejecución. Se reconoce este derecho unilateral de apartarse del vínculo, sólo si con anterioridad al mo­ mento de la celebración se ha pactado expresamente tal facultad y declarado en una cláusula. El contratante afectado está notificado de esa eventualidad, sabe que en cualquier momento puede producirse ese alejamiento. Se refiere específicam ente a la posibilidad de retirarse voluntaria y unilateralm ente del contra­ to, sin que tal comportamiento dé lugar a ningún tipo de inejecución.

Efectos de la retractación • Perder las arras [si se arrepiente}. • Devolver las arras dobladas [si se arrepiente quien las recibe}.

Renuncia de la retractación Es una facultad, porque el contratante puede ejercitarla o no. Empero la renuncia está referida únicamente a la parte que recibió las arras, no al que las entregó.

6 .8 CESION DE POSICION CONTRACTUAL En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del Acuerdo de Cesión. La cesión de posición contractual es un acto jurídico para modificar subjetivam ente una rela­ ción contractual preexistente, sin alterar su identidad.

6.8.1

Forma de la cesión

Teniendo en cuenta que la cesión de posición contractual supone una modificación subjetiva de la relación contractual, el artículo 1 4 3 6 guarda concordancia con el artículo 1 4 1 3 del Código Civil, según el cual las modificaciones del contrato original deben efectuarse en forma prescrita para ese contrato.

6.8.2

Efectos de la cesión

Es el ingreso del cesionario en la relación contractual. De acuerdo con el artículo 1437, el cedente queda liberado de sus derechos y obligaciones respecto al contratante cedido desde el momento en el cual la sustitución deviene eficaz respecto a éste. La liberación del cedente res­ pecto al cedido es el efecto natural. El efecto natural de la liberación del cedente puede ser excluido convencionalmente por las partes. En tal caso, el cedido podrá dirigirse directamente contra el cedente en caso que el ce­ sionario no cumpla. El cedente, en vía subsidiaria, continúa respondiendo del incumplimiento de la obligación asumida en virtud del contrato. Sólo habrá una liberación total del cedente cuando el cesiona­ rio cumpla todas las obligaciones derivadas del contrato.

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6.8,3

Garantía de existencia y validez del contrato

La transferencia de la posición contractual supone la existencia de riesgos específicos. El Códi­ go Civil peruano se refiere a la inexistencia e invalidez del contrato. En tal sentido, la asunción de riesgo por el cedente de la inexistencia e invalidez del contrato cedido es un efecto legal esencial de la cesión de posición contractual; se admite pacto en contrario. El riesgo del incumplimiento es el riesgo propio de cualquier relación obligatoria y, en tal sen­ tido, el segundo párrafo del artículo 1438 del Código referente a la Cesión de Posición Contrac­ tual establece: «Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obliga­ ción del deudor, en cuyo caso responde como fiador». Esto significa que el cedente se obliga frente al cesionario a cumplir determinadas prestaciones en garantía de la obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor cedido. El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones y medios de defensa deri­ vados del contrato, pero no la fundada en otras relaciones en el cedente.

6.9 CONTRATACIÓN CON INTERVENCIÓN DE UN TERCERO

6.9.1

Contrato a favor de te rc e ro

Se trata de un contrato que celebran el estipulante y el promitente con el objeto de crear un de­ recho a favor de un tercero. Quienes intervienen en el contrato son el estipulante y el promitente. El tercero no es parte en el contrato. En consecuencia, la característica más importante del contrato a favor de tercero es que éste - el tercero - pese a ser el beneficiario de la prestación a cargo del promitente, no in­ terviene de manera alguna en el contrato. Por ejemplo, se puede presentar en los contratos de seguro, en los cuales el asegurado, quien actúa como estipulante, contrata con la compañía aseguradora, que ocupa el rol de promitente, a favor de ciertas personas que son los beneficiarios.

Elementos: a) Elementos personales, intervienen:

• El estipulante. Es quien impone su voluntad en el sentido que la prestación a cargo del promitente no debe ser dirigida a él, como es normal en un contrato, sino debe desviarse a favor de un tercero.

• El promitente. Se trata de la contraparte, es quien se obliga frente al estipulante a ejecutar una prestación en beneficio del tercero.

• El tercero. Es el beneficiario a título gratuito de la prestación a cargo del promitente. b) Elemento formal, en cuanto a la forma del contrato a favor del tercero depende de la natura­ leza del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente. El estipulante puede exigir al promitente que cumpla con su obligación. También puede exigir­ la el tercero o sus herederos, pero sólo a partir del momento en que ha aceptado el beneficio. Si en el contrato se ha convenido que el único que puede exigir el cumplimiento de la obliga­ ción es el tercero, el estipulante no podrá liberar o exonerar al promitente del cumplimiento de la obligación. El estipulante puede revocar en cualquier momento el derecho que ha establecido a favor del tercero, sólo si éste no ha aceptado. La facultad de revocación o modificación no se transm ite a los herederos, salvo que en el contrato pacten en contrario.

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6.9.2

Promesa de la obligación o del hecho de un tercero

Según el artículo 1 470 del Código Civil se puede prom eter la obligación o el hecho de un terce­ ro, con cargo a que el prom itente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido. Los sujetos que intervienen en este contrato son:

• Estipulante. Es quien desea conseguir algo del tercero. • El promitente. Es quien prom ete influir o convencer al tercero para que éste realice una de­ term inada prestación a favor del estipulante o promisario.

• El tercero. Es quien se encuentra totalm ente ajeno al contrato. En consecuencia, se trata de un contrato celebrado entre dos partes: el prom itente y el estipu­ lante. Por ejemplo, Manuel y Carlos celebran un contrato mediante el cual Carlos [promitente] se com prom ete frente a Manuel [estipulante] que hará lo posible para que Jorge [tercero] es­ criba una columna en el periódico en el cual Manuel es el director.

6.9.3

Contrato por persona a nombrar

Al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se reserva el derecho de de­ signar en una oportunidad posterior a una tercera persona que asumirá los derechos y obliga­ ciones derivados de este contrato. No existe un contrato que sea exclusivamente por persona a nombrar. Los derechos y obliga­ ciones que van a ser asumidos son los que provienen de un contrato con objeto propio que po­ demos llamar contrato básico. Es preciso que la estipulación de designación se haga en el propio momento y no en un contra­ to posterior. El contratante que se reserva la facultad de designar al tercero que lo sustituya es el estipulan­ te. El otro es el promitente. Si m ediante un contrato por persona a nom brar el promitente se reserva el derecho, y recípro­ camente el prom itente se lo concede, de nombrar posteriorm ente a un tercero que asuma sus derechos y obligaciones derivados del contrato, se está, en realidad concediendo una opción al estipulante para que, si lo tiene a bien, ceda su titularidad contractual a un tercero. La reserva de designación es una facultad y no un deber que se le impone; de tal manera, puede o no ejer­ citarla. La declaración de designación tiene efecto retroactivo al momento de celebración del contrato, de tal m anera que el tercero nom brado asume los derechos y obligaciones derivadas del con­ trato desde ese momento.

6.10 OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO El artículo 1 4 8 5 del Código Civil regula el saneamiento, el cual consiste en la obligación natural que tiene todo transferente de un bien o derecho de garantizar al adquirente el disfrute de los mismos, vale decir, que su adquisición debe ser jurídicam ente segura o que, dicho bien o dere­ cho cumple con los propósitos por los cuales fue adquirido. Es decir, el transferente está obligado a responder legalmente en caso que el adquirente sea privado del goce del bien por parte de un tercero, por hechos propios del transferente o por vi­ cios propios de la cosa, ya que estas situaciones no permiten que el bien sea idóneo para la fi­ nalidad por la cual fue adquirido o que se produzca un menoscabo en su valor.

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Esto nos da a entender que la obligación de quien transfiere no termina en la celebración del contrato mismo, sino que se extiende en el tiempo. Sin embargo, sería absurdo un escenario que responda y garantice ilimitadamente por el bien transferido. Es por ello que su ejercicio responde a criterios de temporalidad.

6.10.1

Supuestos de aplicación de saneamiento

Nuestro Código Civil señala expresam ente 3 supuestos dentro de los cuales el transferente del bien responde por el saneamiento ante el adquirente:

a) Saneamiento por evicción Acontece cuando el adquirente es privado de derecho de propiedad, posesión o uso, ya sea to ­ tal o parcialmente, por así haberlo dispuesto una sentencia judicial o una resolución adminis­ trativa firme y en razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia del bien. La evic­ ción es el despojo lícito que soporta dicho adquirente. Si el adquirente pierde el bien por existir sobre el mismo un derecho ajeno y anterior al contra­ to relativo a la transferencia (como por ejemplo en el caso del heredero que posteriorm ente reivindica judicialmente su herencia], el transferente debe indemnizar al adquirente por el per­ juicio patrimonial ocasionado (pérdida de la propiedad, posesión o uso]. El vendedor o transferente del bien se encuentra obligado a responder por el despojo patrim o­ nial, restituyendo su precio o valor, los frutos, las costas del juicio, las mejoras, los tributos, los intereses o indemnizar al adquirente, de ser el caso.

b) Saneamiento por vicios ocultos El transferente estará obligado al saneamiento cuando, al tiempo de la transferencia del bien, éste presente vicios ocultos. A diferencia de la evicción, en el saneamiento por vicios ocultos no se requiere de una resolución judicial, arbitral o administrativa previa, por lo que el adquirente o comprador podrá exigir directam ente al transferente que responda por los vicios o defectos fundado en que el bien ha perdido las cualidades necesarias para la finalidad por la cual se ad­ quirió o porque dichos vicios reducen su valor de adquisición.

c) Saneamiento por hechos propios del transferente Se da cuando por una conducta propia del transferente (no por un evento ajeno, como es el ca­ so de la evicción o por vicios del bien] el bien resulta inservible para los propósitos de su ad­ quisición. La conducta del transferente incumple con el deber implícito de abstinencia que existe en el contrato de transferencia de un bien, es decir, a abstenerse de cualquier acto que perturbe al adquirente de la propiedad, posesión o uso del bien.

6.10.2

Responsabilidad de carácter objetivo

El saneam iento no surge de manera inmediata, requiere que suceda un evento futuro para que se produzca el efecto de la exigibilidad de la obligación. Una vez ocurrida la causal por la cual el transferente debe responder civilmente ante el adqui­ rente, se debe cumplir ex lege con esta obligación, sin entrar a discutir la participación del dolo o culpa del evento. La obligación se caracteriza por operar automáticamente, pues consiste en una responsabilidad de carácter objetiva. El análisis del dolo o la culpa del transferente (responsabilidad subjetiva] se discute jurídica­ mente para efectos de determ inar la indemnización por daños, mas no para la exigibilidad del saneamiento.

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6.10.3

Presunción de destino normal del bien

Cuando no existe una manifestación expresa ni tácita sobre la finalidad de la adquisición, se debe entender que el bien es adquirido para darle el uso normal según las características pro­ pias del bien, la oportunidad de adquisición, las costum bres del lugar. Por ejemplo, cuando una persona adquiere un automóvil, se estima que el motivo que impulsa al comprador es querer satisfacer su necesidad del transporte, pues por las características del bien, éste está diseñado precisam ente para ese propósito. De tal forma que no se puede alegar posteriorm ente que lo adquirió para una finalidad distinta. Aquel que adquiere una máquina en una casa de antigüedades no puede alegar que lo adquirió con el propósito de mecanografiar, si es que no es manifestado al momento de la celebración, pues se presume que su adquisición fue con fines de colección o fines decorativos.

6 .1 0 .4

Transmisión hereditaria de la obligación y derecho de saneamiento

Tanto la obligación como el derecho de saneamiento se transm iten a los respectivos herederos. Se recoge un principio en el derecho civil, por el cual a los herederos se les transm ite los dere­ chos y las obligaciones del causante.

6.10.5

Exigibilidad y cómputo del plazo de caducidad

El adquirente sólo podrá reclam ar el saneamiento a su inmediato transferente, es decir, a aquel con quien celebró el contrato, m ientras que excepcionalmente se les podrá exigir a los transferentes anteriores salvo que en su contrato se hubiera eliminado la obligación de saneamiento por evicción, por vicios ocultos o por hechos propios del transferente. En la práctica resulta sumamente difícil extender hacia los anteriores transferentes del bien, debido al breve plazo de caducidad. En el caso que fueran varios transferentes, la demanda se puede dirigir contra ellos. Se consi­ dera que existe una obligación mancomunada, es decir, responderán de manera divisible. No se aplicará la solidaridad por simple presunción; tiene que establecerse de manera expresa.

6.10.6

Caducidad

El artículo 1 5 0 0 inciso 5^ señala expresamente que el derecho a exigir el saneamiento por evic­ ción caduca en un año a partir de la fecha en que se produjo la mencionada evicción. En los vicios ocultos el plazo de caducidad para las acciones redhibitoria y estimatoria, con­ forme al artículo 1 5 1 4 del Código Civil es: tres meses si se trata de los bienes muebles y seis meses en el caso de bienes inmuebles. Igual plazo se aplica para el saneam iento por hechos propios del transferente.

6.10.7

Pactos que modifican la obligación de saneamiento

Teniendo en cuenta el principio de la autonomía contractual, es válido que los particulares con­ figuren sus relaciones. Los contratantes pueden regular librem ente los alcances de la obliga­ ción de saneamiento, suprimirlos total o parcialmente, alterarlos o ampliarlos. El Código Civil permite que los contratantes acuerden la supresión del saneam iento por evic­ ción, esto es, la exoneración de toda responsabilidad u obligación del transferente, por ejemplo.

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cuando se pacta que el vendedor no responde por la evicción en caso que el adquirente pierde el bien por acción judicial, administrativa o arbitral de un tercero. Sin embargo, esta supresión no es procedente en el caso que se pretenda liberar o limitar la obligación de saneamiento por un hecho voluntario suyo. Además, el Código Civil no permite con toda libertad la exoneración del saneamiento ya que el artículo 2 1 8 del Código Civil señala que son nulas las renuncias anticipadas de acciones que se funden en dolo, error, violencia o intimidación. Asimismo, el artículo 1328 sanciona con nulidad los pactos que excluyen o limiten la responsa­ bilidad por dolo o culpa inexcusable.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.1.

Contratos

"2.1.3.5. El contrato (la autonomía de la voluntad) 44. La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular.

El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su funda­ mento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14- del artículo 2- de la Cons­ titución prescribe que toda persona tiene derecho: A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. A su turno, el artículo 6 2 - de la Constitución establece que: La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los térm inos contractuales no pueden ser modificados por le­ yes u otras disposiciones de cualquier clase. Por su parte, el inciso 3 - del artículo 28^ de la Constitución dispone que: La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis de que el contrato tam bién es una fuente de derecho que tiene reconocimiento constitucional. Al respec­ to, este colegiado ha señalado: La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de derecho se remite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2~, inciso 24, literal a de la Constitución (...}. [...} el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales (...]66 A nivel de la doctrina nacional®^ como extranjera^s se ha resaltado la importancia del negocio jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas, admitiendo que la experiencia jurídica 66 Caso Fernando Cantuarias Salaverry, Exp. N- 6167-2005-PHC/TC, fundamentos 16 y 17. 67 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico: introducción al derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 8- edición, 1999, pp. 223 y ss. 68 REALE, Miguel. Ob. Cit, p. 136.

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no solam ente es regida por normas legales de carácter genérico, sino tam bién por normas par­ ticulares e individualizadas. Para Reale, lo que caracteriza a la fuente negocial es la convergen­ cia de los siguientes elem entos: a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo. b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley. c) Objeto lícito. d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes de la relación jurídica.^^" (Exp. N2 00047-2004-PI/T C ) "21. En tal interpretación de las reglas del derecho privado, el órgano competente no puede perder de vista que, tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan determinadas cláu­ sulas generales de contratación, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que, en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o de otra índole, existe una rela­ ción de sim etría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada. Como lo ha sostenido Pedro de Vega ["La eficacia frente a particulares de los derechos funda­ m entales", en AA.W. D erechos fundam entales y Estado, UNAM, México 2002, pp. 6 9 4 -6 9 5 ), "La aparición en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes públicos del Estado, determina [...] un nuevo y más amplio entendimiento de la dialéctica libertad-poder" [...]. "En sociedades estructuradas, a las que los individuos se acogen voluntariamente, será el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente consi­ derados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se transform an entonces en relaciones de preem inencia en las que los grupos hacen valer su dominium en una doble pers­ pectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley quedará definiti­ vamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuación externa, la su­ premacía de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los individuos aisladamente consi­ derados, se traducirá en la imposición de condiciones que los más débiles forzosamente debe­ rán aceptar". 22. Ante este tipo de situaciones [en las que resulta más que evidente que determinados conte­ nidos insertos en ese tipo de convenios, no podrían ser aceptados en térm inos normales de un sujeto libre e igual, a no ser que la imposición por uno de ellos sea aceptada por razones de ne­ cesidad por el sujeto social más débil], la cuestión a plantear es: O se hace abstracción de aque­ lla situación que presenta la realidad, so pretexto de garantizarse el modo como se ha venido entendiendo el tráfico entre privados, con el resultado de aceptar que los derechos fundamen­ tales pueden ser [y de hecho son] vulnerados por los grupos sociales con dominium, o se afirma que ni siquiera garantizándose el modo como se ha venido entendiendo el tráfico entre priva­ dos, es posible consentir que, en esas relaciones, los derechos fundamentales se desconozcan. La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los derechos fundamentales no puede ser otra que afirm ar que los derechos también vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, éstos están en el deber de no desconocer­ los. Por cierto, no se trata de una afirmación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigen-

69 Ob. Cit, p. 137.

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da que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103° enfáticamente ha señala­ do que constitucionalm ente es inadmisible el abuso del derecho. Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contra­ venir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contrac­ tual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fun­ damentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden m aterial de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano.” [Exp. N° 00858-2003-AA/TC) "47. Consagrado en el inciso 14] del artículo 2° de la Constitución, el derecho a la libre contra­ tación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas natu­ rales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie: • Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. • Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contrac­ tual." [Exp. N° 07320-2005-PA /TC) "34. En la doctrina nacional se discute sobre su naturaleza jurídica. Para unos, se trataría de un contrato civil. Para otros, de un contrato administrativo. Autores hay tam bién que sostienen que el régim en jurídico de los contratos en los que participa el Estado no puede fijarse en abs­ tracto, sino que depende de las reglas específicas que cada uno de ellos contenga. Evidente­ mente, la naturaleza que se le pueda atribuir al contrato ley -contrato civil o contrato adminis­ trativo- depende del contenido que éste pueda tener en cada caso concreto que se suscriba, de manera que, en abstracto, no cabe que se la fije. En cualquier caso, de una interpretación a rima obligada del artículo 62° de la Constitución con el artículo 1357° del Código Civil, se desprende que el contenido de los contratos-ley puede y debe sustentarse en razones de interés social, nacional o público. De manera que el Tribunal considera que nada impide que pueda suscribir­ se, mediante esta modalidad de contratación, la prestación de servicios públicos, como el de te­ lefonía. No obstante, los demandantes alegan que el contenido del contrato ley, o, dicho de otro modo, las garantías y seguridades que el Estado puede establecer mediante esta modalidad de contra­ tación, no pueden comprender a la concesión del servicio de telefonía, sino sólo al régimen de estabilidad jurídica y tributaria. El Tribunal Constitucional no comparte una interpretación res­ trictiva sobre el contenido del contrato-ley, como el que exponen los demandantes. Por un la­ do, porque el segundo párrafo del artículo 62° de la Constitución establece que "mediante con­ tratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades", sin establecer qué tipo de garantías y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro, porque en la práctica una aseveración como la que expresan los demandantes, lejos de optimizar que se cumpla el telas de la institución del contrato-ley, lo term ina desnaturalizando. Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca atraer inversiones privadas [de capital] a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen siendo insuficientem ente desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseño de la política económica del Estado. Tienen como contenido propi­ ciar un m arco de seguridad a los inversionistas no sólo en asuntos privados de la administra­ ción, sino, también, en la prestación de actividades de derecho público.

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Una interpretación del contenido del contrato-ley, como el que expresan los demandantes, su­ pondría forzosam ente admitir que no toda la institución del contrato-ley se encontraría reves­ tida de la garantía de inmodificabilidad de sus cláusulas, sino sólo aquellas partes que se refie­ ran a lo que los demandantes califican como garantías jurídicas y tributarias. Evidentemente, una opción de esa naturaleza no está excluida de la forma constitucionalm ente adecuada de com prender el régimen constitucional de los contratos-leyes. Pero tampoco la otra, es decir, aquella según la cual, entre las garantías que el Estado establezca y las seguridades que éste otorgue, se encuentren todas las fórmulas del contrato suscrito o por suscribirse. De manera que, en abstracto, no existe una limitación para que el Estado, mediante el contratoley, sólo extienda las garantías que se derivan de su suscripción al ámbito tributario o jurídico. Puede perfectam ente extenderse, dentro de los límites que la Constitución y la ley fijen, a todas las cláusulas contractuales, en aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo, precisam ente con el objeto de que, con posterioridad a su suscripción, el Esta­ do no invoque la existencia de una cláusula exhorbitante y se desvincule de los términos con­ tractuales pactados. En el caso del contrato-ley al que se refiere el Fundamento N° 1 de esta sentencia, no todos los aspectos de los contratos celebrados entre el Estado peruano y Telefónica del Perú pertenecen al ámbito de protección que brinda el contrato-ley. "En efecto -com o lo ha indicado la Defensoría del Pueblo, en su Informe sobre la libre competencia en los térm inos de los contratos-ley suscritos entre el Estado y Telefónica del Perú- el artículo 1° de la referida Ley N° 2 6 2 8 5 cir­ cunscribe sus disposiciones normativas a los servicios públicos de telecom unicaciones de tele­ fonía fija local y de servicios de portadores de larga distancia nacional e internacional. Por su parte, el artículo 4° de dicha ley excluye expresamente a los servicios de difusión, telefonía m ó­ vil en sus distintas modalidades, de buscapersonas, teléfonos públicos, servicios de valor aña­ dido y servicios portadores locales". Por ello, a tenor del segundo párrafo del artículo 62° de la Constitución, así como del mismo ar­ tículo 1357° del Código Civil, tanto la autorización para la suscripción u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusión de determinadas relaciones jurídico-patrim oniales en aquél, deben fundarse en un interés público específico, lo que significa que el otorgamiento de un contrato-ley no puede considerarse como un acto de pura libertad contractual ni meramente discrecional, tanto para el legislador como para los órganos de la administración pública. Una interpretación de la institución en los térm inos antes indicados se aviene con el telos de la inserción del contrato-ley a nivel constitucional. En efecto, si como antes se ha indicado, la apa­ rición y consagración normativa del contrato-ley está vinculada con la promoción de las inver­ siones privadas en las economías nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los inversionistas seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que se realice una interpretación de los alcances de la institución que, antes de optimizarla, le reste operatividad. 35. En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no sólo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino tam bién el estatuto ju rí­ dico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscri­ be el contrato-ley, como las cláusulas de este último. Ello es producto de una interpretación sistem ática de los dos párrafos del artículo 62° de la Constitución. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucio­ nal, y no sólo respecto a los térm inos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en gene­ ral, para todo térm ino contractual, éstos "no pueden ser modificados por leyes u otras disposi­ ciones de cualquier clase". Por otro lado, y en lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes, la legislación a cuyo am­ paro éste se suscribe, "no puede ser modificada legislativamente" como lo prescribe la última parte del artículo 62° de la Constitución. Dicho de otro modo; aunque el legislador pueda modi-

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ficar el régimen legal de suscripción de un contrato-ley, tal modificación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito dicho contrato-ley. De esta forma, el artículo 62° de la Constitución, al igual que en la Primera Disposición Final de la Ley Fundamental, establece una nueva excepción a la regla general contenida en el artículo 109° de la Constitución, según la cual "La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publica­ ción en el diario oficial...". De allí que el Tribunal considere superfino, desde el punto de vista constitucional, que pese a no existir una ley o norma con rango de ley que establezca la posibi­ lidad de aplicar ultraactivamente la legislación a cuyo amparo se suscribió un contrato-ley, éste contenido se haya formulado en el artículo 24° del Decreto Supremo N°. 162-92-EF." (Exp. N° 00005-2003-A I/TC)

6 .1 1 PARTE ESPECIAL DE LOS CONTRATOS 6 .1 1 .1

Com praventa

a. Concepto Es El contrato, mediante el cual una persona, denominada vendedor, reobliga a transferir a otra, denominada comprador, la propiedad de un bien a cambio del pago de un precio en dine­ ro.

b. C aracterísticas • Es au tó n o m a a principal. No depende de otros contratos. La compraventa a plazos gene­ ralm ente está acompañada por una garantía, personal o real. • Es un co n tra to obligacional. El vendedor se obliga a que la propiedad del bien sea transfe­ rida al comprador. • Las p resta cio n e s son recíp rocas. Ambas partes asumen obligaciones de dar [la entrega del bien, en propiedad y, como contraprestación, el pago del precio en dinero]. • Es a título on eroso. Existe enriquecimiento y empobrecimiento correlativo. El vendedor se enriquece al recibir el precio en dinero y se em pobrece al desprenderse de un bien que an­ tes integraba su patrimonio. Por su parte, el comprador se empobrece cuando paga el pre­ cio, pero se enriquece al increm entar su patrimonio con el bien adquirido. • Es conm utativo. Las partes prevén con anticipación los beneficios potenciales del contrato. • Es consensual. Se requiere del consentim iento de las partes y tiene libertad de forma. Des­ de luego, cuando el objeto de la prestación es un bien inmueble, se utiliza la escritura públi­ ca, pues m ediante ella se inscribe en los Registros de la Propiedad Inmueble. Sin embargo, el consentim iento pactado puede devenir e ineficaz, cuando alguna de las partes o ambas lo han declarado con algún vicio de la voluntad.

c. Elem entos • Los sujetos. Son el vendedor y el comprador. • El objeto. Está representado por cosas o bienes corporales; sin embargo, nada impide que tam bién sean incorporales. • La tra n sfe re n cia de la propiedad del bien. • El precio.

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d. M odalidades en la co m p rav en ta C om prar V enta a Satisfacción El artículo 1 5 7 1 ° establece que la compraventa a satisfacción del comprador se perfecciona só­ lo en el momento en que éste declara su conformidad, para cuyo efecto debe hacer su declara­ ción dentro del plazo estipulado por el contrato o por los usos o, en su defecto, dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor. Com pra Venta a P ru eb a Se da cuando se desconfía de la calidad y bondad del bien y no requiere celebrar el contrato. Mientras el bien no tenga las cualidades pactadas o no sea idóneo para la finalidad a que está destinado, se produce el fenómeno de la compraventa a prueba. Com pra ven ta so b re m u estra Se presenta cuando los contratantes se ponen de acuerdo para la celebración del contrato, sin tener a la vista el objeto mismo, sino sólo una parte desprendida del objeto, a la cual se le de­ nomina muestra. Com pra Venta de Cosa Litigiosa Se presenta cuando el contrato recae sobre un bien que está en discusión dentro de un proceso. SE requiere que quien ha adquirido tenga conocimiento del proceso. Constituye un negocio ju­ rídico aleatorio.

e. P acto s prohibidos en la co m p raven ta La ley prohíbe expresam ente que las partes incluyan en un contrato de compraventa determi­ nados pactos que atentan contra la seguridad jurídica y que ocasione situaciones de injusticia. P acto de m e jo co m p rad o r Consiste en el acuerdo mediante el cual las partes contratantes convienen en incluir una cláu­ sula en el contrato de compraventa que establece la posibilidad de rescisión de con trato por p a rte del ven d ed or d en tro del plazo convenido p o r las p artes, sólo en el caso que un te rc e ro haga m ejo r o ferta que el co m p rad or inicial del bien. puede rescindir el contrato celebrado con Renzo, y vender la casa a Luis quien le ofrece una cantidad mayor a la que le ofreció Renzo. Causas de su prohibición El fundamento de la prohibición de este pacto radica en un criterio de justicia, equidad y segu­ ridad jurídica. Se puede resum ir este inconveniente en tres motivos: • Este pacto coloca al comprador en una total situación de inseguridad respecto a la propie­ dad del bien adquirido, ya que puede ser privado de dicho bien, por el ofrecimiento de me­ jores condiciones por parte de un tercero. • Desalienta al comprador a preocuparse por el destino del bien. V.gr.: Introducir m ejoras en él, ya que ninguna persona tendría interés en m antener en buenas condiciones un bien que no está seguro de haberlo adquirido. • Se presta a los abusos del vendedor, en el caso que presente com pradores ficticios (testafe­ rros) que ofrezcan precios elevados, superando de esta forma la oferta del prim er compra­ dor. Pacto de p referen cia Consiste en el acuerdo celebrado entre las partes contratantes mediante el cual el comprador de un bien, en el momento que decida venderlo a un tercero, primero debe ofrecerlo al vende­ dor con el fin de que supere la oferta hecha por el tercero.

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Causas de su prohibidón Las principales causas de su prohibición radican en los inconvenientes que generan este tipo de pactos en el tráfico de bienes y servicios. • El c o m p r a d o r n o p u e d e a c e p ta r in m ed ia ta m en te una o fe r ta d e co m p ra que le parezca conveniente, ya que se encuentra obligado a informar al vendedor que piensa disponer del bien adquirido, con el fin de que éste decida si va a hacer uso o no del derecho de preferen­ cia; esta situación evidentemente dificulta el tráfico jurídico y la fluidez de la contratación. *

Más allá de la inseguridad jurídica que ocasiona el pacto de preferencia; aten ta co n tra la libertad de todo p ro p ieta rio de vender el bien a quien le parezca y en las condiciones que deciden las partes.

Nulidad de los P actos Prohibidos La principal consecuencia de incluir uno de estos pactos entre las cláusulas de un contrato de compraventa es la nulidad de los mismos. La nulidad de un Negocio Jurídico se presta cuando falta uno de sus elem entos esenciales desde la conclusión del negocio, o cuando atenta contra una norma de orden público o contra las buenas costumbres; la nulidad implica la ineflcacia permanente del negocio jurídico ya que éste no va a producir sus efectos por ningún motivo. La nulidad de un Negocio Jurídico puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Minis­ terio Público, y puede ser declarada de oficio por el Juez, cuando resulte manifiesta.

f. Pactos lícitos de la com p raven ta P acto de R etro v en ta El pacto de retroventa es una cláusula que se incluye en un contrato de compraventa, a través de la cual el v en d ed o r adquiere el d erech o de reso lv er unilateralm ente el co n tra to en cualquier m om ento, d en tro del plazo que estab lece la ley, sin necesidad de resolución ju ­ dicial, con el fin de recobrar el bien que inicialm ente dio en venta, devolviendo previamente el precio pagado por el comprador, además de las m ejoras y útiles que éste introdujo en el bien. Cómputo del plazo De acuerdo con el artículo 1587° del Código Civil, el vendedor puede ejercer el derecho de re­ solución que contiene el pacto de retroventa dentro de los siguientes plazos: • Tratándose de bienes muebles, el plazo es de 1 año. • En el caso de bienes inmuebles, el plazo para ejercer este derecho es de dos años. Por esta razón, las partes que intervienen en un contrato de compraventa pueden establecer plazos menores, peor nunca mayores de los que establece la ley; de lo contrario quedarán re­ ducidos al plazo legal. Deberes y d erech o s de las p artes • El vendedor tiene derecho a resolver el contrato de compraventa en cualquier momento dentro del plazo pactado por las artes y a recuperar el bien que en principio se obligó a transferir el comprador. • El comprador tiene derecho a la devolución del precio que pagó por el bien, además del va­ lor de las m ejoras necesarias y útiles que hubiera introducido en el mismo, sin embargo, la ley prohíbe expresam ente que las partes establezcan condiciones que impidan o limiten de alguna forma el derecho de resolución del contrato de compraventa por parte del vendedor o retrayente, como la entrega por parte del comprador de una suma adicional al precio del bien.

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D erechos de te rc e ro s de buena fe protegido p o r la ley La ley, usando un criterio de justicia y de seguridad, protege los intereses de los terceros que contraten con el comprador de un bien sujeto a u pacto de retroventa, siempre y cuando el te r­ cero tenga buena fe. Este tipo de pacto se puede aplicar en el caso que el bien m ateria de la compraventa sea perseguible y susceptible de recuperarse. En este sentido, el pacto de retroventa es perfectamente aplicable a los inmuebles; sin embargo, genera una dificultad en el caso de los muebles, ya que la propiedad de éstos se transm ite con la entrega. Por eso es m ejor aplicar este pacto en el caso de bienes inmuebles y muebles inscribibles. P acto de re s e rv a de propiedad Es aquel pacto en que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien hay sido entregado al comprador. El comprador asume los riesgos de 1 pérdida o deterioro del bien, desde el momento de la en­ trega. Igualmente, el comprador adquiere automáticamente el derecho de propiedad del bien con el pago del precio convenido. D erecho de re tra c to Es el derecho que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del com­ prador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reem bolsar al adquiriente, el precio los tributos y gasto pagados por éste, y en su caso, los intereses pactados.

6 .1 1 .2

P erm u ta

a. Concepto Es el contrato por el cual las partes se obligan recíprocam ente transferirse la propiedad de bienes. El Código Civil establece que, p o r la p erm u ta, los p erm u tan tes se obligan a tran sferirse r e ­ cíp ro cam en te la p rop ied ad de bienes. También se le denomina trueque, peor no puede ser en dinero, porque significaría una com­ praventa. Cuando la prestación de los contratantes consiste en dinero por una parte y en un bien por la otra, la generalidad de autores y legislaciones entiende que, se trata de premura, si el valor de la cosa dada en parte en de precio excede al del dinero o su equivalente, y de caso contrario.

b. Elem entos • Los perm utantes • Los bienes o derechos que se transm iten • Ausencia del precio.

6 .1 1 .3

Sum inistro

a. Concepto Es el acuerdo de voluntades por el cual el sum inistrante se obliga a entregar bienes materiales en forma sucesiva al suministrado, a cambio de que éste le pague un precio a una retribución.

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Los bienes que el sum inistrante proporciona al suministrado pueden ser entregados en pro­ piedad, en uso o en disfrute.

b. C aracterísticas Es un co n tra to único. Las prestaciones se desenvuelven independientemente. Es un co n tra to de d uración en la ejecución y en el cum plim iento de las p artes. De en­ tregas continuadas y periódicas. Es un co n tra to on eroso. La contraprestación se encuentra constituida por el pago del pre­ cio; sin embargo, puede constituirse por liberalidad, es decir, a título gratuito. La ejecu ción de la p restació n del co n trato se realiza en form a continuada o fraccion a­ da en cu otas independientes unas de o tras. Generalmente, los bienes materia del sumi­ nistro son bienes futuros. Es un co n tra to com plejo. Supone diversos negocios, cada uno de los cuales satisface una necesidad y todos ellos reunidos logran la satisfacción de otra necesidad distinta y superior. Es un co n tra to conm utativo. En el momento de la celebración, las partes pueden prever los riesgos y las ventajas existentes, la los que no dependen de acontecimientos inciertos. Es un co n trato consensual. Se conforma con la sola voluntad de las partes y no existe for­ malidad alguna respecto a su perfeccionamiento. Es un co n trato im p erson al. No depende de las calidades o condiciones de las partes.

c. Form a Se puede realizar por cualquiera de los medios que la ley permite; sin embargo, si se hubiera celebrado por escrito, el documento que lo contenga prevalece sobre todos los otros medios probatorios. En cuanto a los contratos de suministro gratuito si existe una exigencia respecto a la forma que deben adoptar: éstos deben realizarse por escrito; en caso contrario, serán nulos.

d. Plazo El plazo es fijado por las partes. En el contrato puede establecer que el suministrado tenga la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares. Las partes pueden pactar en el contrato el plazo de duración del contrato; sin embargo, si ello no fuera así, se presum e que se trata de un contrato indeterminado.

e. Cláusula de p referen cia Es un pacto por el cual se con ced e p rioridad al su m in istran te o al sum inistrado, p ara la celeb ració n de un p o ste rio r con trato de sum inistro. Este acuerdo respecto de la preferen­ cia para la celebración del contrato, se encuentra vinculado con un contrato en el cual se pacta una cláusula de preferencia. Una vez establecida esta cláusula, el que recibe la oferta de un tercero debe comunicársela a la contraparte, a fin de que este pueda materializar su derecho mediante la sustitución del terce­ ro.

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f. Cláusula de exclusividad A favor del suministrante En el contrato de suministro puede pactarse un cláusula de exclusividad a favor del suminis­ trante, es decir, del producto de los bienes; en este caso, el suministrado estará sujeto a un

deber de abstención que inclusive se extiende a no satisfacer sus necesidades de abaste­ cimiento ni siquiera con medios ni recursos propios, pues en este caso se desnaturalizaría el pacto y se perjudicaría al suministrante, quien planifica su política de producción y coloca­ ción de acuerdo con las necesidades del suministrado en m érito de la exclusividad.

A favor del suministrado El sum inistrante tiene el deber de abstención respecto a proporcionar a terceros prestaciones sim ilares a las que constituyen el objeto del contrato en ningún otro lugar. Mediante esta cláusula se asegura al suministrado la m ateria prima u otros bienes que requiere para su procesam iento o actividad.

6 .1 1 .4

D onación

a. Concepto Es el contrato por el cual una persona, llamada donante, se obliga a trasferir a otra, llamada donataria, la propiedad de un bien mueble o inmueble a título gratuito.

b. C aracterísticas • Es un n egocio traslativo de dom inio. Su principal efecto es la transmisión de la propiedad del donante al donatario. • Es un co n tra to individual. Su concertación requiere del consentimiento de las partes. • Es gratu ito. El donante no recibe nada a cambio de la transm isión de la propiedad. • Es conm utativo. Las consecuencias están previstas en el contrato y, por tanto, no son de re­ sultado incierto. • Es lim itativo. No se puede donar más de ciertos extrem os fijados por el artículo 1629° que dispone que nadie puede dar, por vía de donación, más de lo que puede disponer por testa­ mento. • La donación debe re c a e r sob re bienes p resen tes. El objeto debe existir en el momento de la celebración del contrato. • Es principal. Puede subsistir por sí mismo, sin necesidad de otro contrato. • Es de p re sta ció n unilateral. En la donación pura, las obligaciones con cargo del donatario tienen carácter moral, no pecuniario. • Puede s e r un co n tra to instan tán eo. Cuando en el momento de la celebración se transfiere la propiedad del donante al donatario. También puede ser de tra cto sucesivo, cuando no se perfecciona en el instante de la celebración.

c. Forma Si la donación es de cosa mueble de poco valor, que no excede del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente en el momento y lugar en que se celebre el contrato, es suficiente la entrega.

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Si la cosa es un bien mueble de gran valor, que supere el limite señalado, requiere de mayor se­ guridad y, por tanto, debe efectuarse por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad con la especificación y valorización de los bienes que se donan. Cuando la donación sea de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indica­ ción individual de los bienes donados, de su valor y el de las cargas que ha de satisfacer el do­ natario, bajo sanción de nulidad.

d. Capacidad Un aspecto importante en la donación es la aceptación, porque a veces un obsequio, más que un beneficio puede ser un perjuicio. La donación supone una aceptación por el donatario. Esta aceptación puede ser tácita o expre­ sa.

e. Objeto Son todos los bienes que están en el comercio de los hombres: objetos y valores determinados o determinadles, siempre que tengan existencia actual. No se puede donar cosas futuras. V. gr.; Una casa que no ha sido construida. En cambio, si se puede prom eter la donación. La donación puede estar sujeta a modo a condición.

f. D onaciones com plejas Son aquéllas en las cuales la característica de la gratuidad no es absoluta, sino relativa. • Donación m utua. Consiste en que las partes que intervienen se donan algo, por lo que se confunde con la permuta. • Donación rem u n erato ria. Es el obsequio que se hace en compensación de un servicio reci­ bido. • Donación con cargo o m odo. Se estipula una contraprestación por parte del donatario, que puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer. • Donación conjunta. El donante, en vez de beneficiar a una persona, beneficia a varias, quienes se convierten en condóminos, si el objeto donado es indivisible; de lo contrario, son donaciones parciales. • D onaciones universales o p articu lares. Será universal, cuando transm ite la totalidad de los bienes, salvo la reserva que exige la ley, de los bienes necesario para la subsistencia del donante. Será particular, cuando se refiere a determinados bienes.

6 .1 1 .5

Mutuo

a. Concepto Consiste en que el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que se devuelva otros de la misma especie, calidad o cantidad.

b. Sujetos • El mutuante, prestam ista o prestador • El mutuatario o prestatario.

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c. Objeto El objeto del mutuo es un bien consumible y fungible. En el muto, el bien es absorbido, se des­ gasta física y jurídicamente, no se puede devolver la misma cosa, porque de ser así sería un comodato.

d. C aracterísticas • Es traslativo de propiedad. • Es consensual. • Es de ejecución única. • Es bilateral. • Es principal. Es un contrato que tiene vida propia, pero lo acompañan otros contratos acce­ sorios. V. gr.; El mutuo hipotecario, donde la hipoteca es el contrato accesorio; el mutuo prendario; etc. • Es oneroso. Debe pagarse intereses. • Es conmutativo. Se puede prever las ventajas y consecuencias del contrato. • Es un contrato de duración. La obligación de restituir queda diferida en el tiempo, jamás es inmediata.

e. O bligaciones del m utuante • Transm itir el dominio del bien dado en mutuo, que debe ser fungible y consiguientemente individualizado y entregado al mutuatario. • Responder por los riesgos del bien, ya que, al ser bienes ciertos, parecen para su dueño. • Responder de la evicción y saneamiento, ya que asume una obligación de dar.

f. O bligaciones del m u tu atario • Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad, en el plazo, modo y lugar establecido. • Responder por vicios o defectos y por la evicción del bien que entrega. • Pagar los intereses al mutuante, salvo pacto en contrario.

6 .1 1 ,6

Com odato

a. Concepto Consiste en que el comodante se obliga a entregar gratuitam ente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva.

b. C aracterísticas • Es un c o n tra to principal o autónom o. Tiene vida propia e independiente. • Es gratu ito . Es un contrato en el cual una de las partes recibe una ventaja o beneficio, en tanto que la otra soporta sacrificio.

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• Es un contrato con prestaciones correlativas o recíprocas. • Es un contrato con libertad de forma. • Es conm utativo. Se puede prever las consecuencias. • Confiere el uso de m an era tem p oral. Existe la obligación de devolver la misma cosa, en las circunstancias planteadas por el contenido del contrato y por la ley. • Es de uso y disfrute. Su esencia es que el comodatario aproveche del bien y por ello la doc­ trina lo conoce con el nombre de p réstam o de uso.

c. Sujetos • El com odante. Es quien se desprende de la cosa para prestarla. • El com od atario. Es quien recibe la cosa para usarla.

d. Objeto Consiste en bienes no fungibles, es decir, no consum ibles. Pueden ser bienes consumibles siempre que se prohíba su consumo.

e. Obligaciones del com od atario • Velar por la conservación del bien. • Emplear el bien para el uso determinado por la naturaleza, por el pacto o por la costumbre, es responsable del menoscabo y de la ruina proveniente del abuso. • Permitir que el comodante inspecciones el bien, para establecer su estado de uso y conser­ vación. • Pagar los gastos ordinarios y precisos que exija la conservación del bien, mientras se sirva de él. • Devolver el bien en el término estipulado.

f. Obligaciones del com od an te • Entregar el bien en el plazo convenido. • Comunicar al comodatario si el bien adolece de algún vicio que conoce. • No pedir el bien que prestó antes del tiempo estipulado o antes de haber servido para el fin que se ha pactado. • Pagar los gastos extraordinarios y precisos que hubiere hecho el comodatario para la con­ servación del bien prestado.

g. D erechos del com od an te • Exigir la devolución del bien, si tiene necesidad urgente de él. • Exigir la devolución del bien cuando lo desee, si no existe plazo estipulado, o antes de haber servido para el uso • Exigir la devolución del bien, si existe peligro de que padezca en poder del comodatario, aunque se haya estipulado plazo o uso. Exigir la devolución del bien, si el comodatario lo hubiera entregado en comodato a un tercero sin su consentimiento.

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h. Extinción ® Por el vencimiento de los términos. • Por la realización de la condición resolutoria. • Por el cumplimiento de la finalidad del comodato. • Por pérdida del bien dado en comodato. • Por destino indebido del bien prestado. • Por deterioro del bien prestado por culpa del comodatario, aun antes de la term inación del contrato. • Por petición del comodante, por haberle sobrevenido necesidad urgente del bien prestado, o cuando no se estipuló el plazo, o antes de haber servido para el uso. • Por m uerte del comodatario.

6 .1 1 .6

A rrendam iento

a. Concepto Por el arrendamiento, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.

b. E lem entos • Los sujetos. El arrendador y el arrendatario. ® La renta. Llamada también merced conductiva, canon o alquiler. • El objeto. Es la cesión del uso temporal del bien.

c. Características • Es principal y autónomo. No depende de otro contrato. • Es de prestaciones recíprocas. El arrendador tiene la obligación principal de m antener al arrendatario en e l uso y goce del bien arrendado y el derecho de percibir la renta conveni­ da. El arrendatario tiene la obligación de pagar la renta en los periodos convenidos y el de­ recho de usar y ocupar el bien. • Es oneroso. Existe contraprestación. • Es conmutativo. Se prevén las consecuencias del contrato, tanto por el arrendador como por el arrendatario. • Es de tracto sucesivo. Se va cumpliendo en función del tiempo y del pago de la renta en forma sucesiva, continua y periódica. • Es temporal. Se entrega el bien por cierto tiempo. • Es consensual. No se necesita documento alguno, basta el concierto de voluntades sobre la renta para que exista el contrato de arrendamiento. Sin embargo, por seguridad.

d. Objeto El contrato de arrendamiento está constituido por toda clase de bien, muebles e inmuebles.

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e. Arrendam iento por años forzosos y por amo yoluntario En cuanto a los años forzosos, se presenta cuando las partes deben respetar el plazo convenido, no pueden resolver el contrato unilateralmente, sino con acuerdo de ambos contratantes. Los voluntarios se transform an en forzosos, si vencidos los atlas voluntarios, no se avisa que se va a poner término al contrato. El silencio determina que los alias voluntarios se conviertan en forzosos, ésta última es la consecuencia del silencio, que transform a en forzosos los atlas vo­ luntarios. Los voluntarios se transform an en forzosos, si vencidos los atlas voluntarios, no se avisa que se va a poner término al contrato. El silencio determina que los alias voluntarios se conviertan en forzosos, ésta última es la consecuencia del silencio, que transform a en forzosos los atlas vo­ luntarios.

g. O bligaciones de! a rre n d a d o r Se presenta cuando un propietario arrienda, dentro de un corto tiempo, un bien a distintas personas. Crea una confusión de derechos, lo que se resuelve de acuerdo con el artículo 1670° del Código Civil, que establece un orden de preferencia: 12 Inscripción en el registro de la Propiedad. 2° Posesión. 3° Documento de fecha cierra. 4° Documento de fecha anterior.

g. Obligaciones del arrendador • A efectuar la entrega de la cosa con todos sus accesorios, en el lugar, plazo y estado conve­ nidos. • A realizar todas las reparaciones necesarias, salvo pacto diferente. • A defender el uso del bien por parte arrendatario, contra un tercero que pretenda tener o quiera ejercer algún derecho sobre él.

b. Obligaciones del arrendatario A recibir el bien y cuidarlo con diligencia, así como a usarlo para el destino que se le conce­ dió en el contrato o que pueda presumirse de tal circunstancia. A pagar la renta. Las reglas para el lugar de pago de la renta son: a] Según lo estipula el con­ trato, b] En el domicilio del arrendatario, si no está consignado. A pagar los servicios públicos suministrados en beneficio del bien. A dar aviso al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidum­ bre. A permitir al arrendador que inspeccione, por causas justificadas, el bien, previo aviso de 7 días. A hacer los reparos que por ley o por pacto le corresponde. A no hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las buenas costumbres. A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador. A devolver la cosa, vencido el término, sin más detrimento que su eventual desgaste.

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i. El subarrendamiento Consiste en un arrendamiento superpuesto, es decir, que, existiendo un contrato de arrenda­ miento, el arrendatario, con asentim iento escrito del arrendador, busca un arrendatario p ara él y le entrega la cosa que ha arrendado, a cambio de una renta.

j. Cesión del arrendamiento Constituye la transm isión de los derechos y obligaciones del arrendatario sí favor de un tercero que lo sustituye. Se rige por las reglas de la cesión de posición contractual. La diferencia con el subarrendamiento está en que mientras en este hay dos contratos de arrendam iento superpuestos, en la cesión, es el mismo contrato que pasa de un arrendatario a un nuevo arrendatario.

k. Resolución del contrato de arrendamiento • Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y 15 días. • Si la renta se paga por plazos mayores bastará el vencimiento de un solo periodo y, además, 15 días. Si el alquiler se conviene por periodos menores a un mes, basta que deven­ gan tres periodos. • Si el arrendatario abusa del bien arrendado, dándole un destino diferente de aquel para el que se concedió expresa o tácitam ente, o permite en ella negocios contrarios al orden públi­ co y las buenas costumbres. • Por subarrendar o ceder el arrendam iento contra pacto expreso o sin asentim iento del arrendador. • Si el arrendador no cumple sus respectivas obligaciones.

1. Conclusión del contrato de arrendamiento • Por concluirse el termino fijado por las partes. • En el arrendam iento cuya duración se pacta por periodos forzosos para ambas partes y vo­ luntarios a opción de una de ellas, los periodos voluntarios se irán n convirtiendo uno a uno en forzosos, si la parte a la que se concedió la opción no avisa a la otra que el arrendamiento concluirá al finalizar los periodos forzosos o cada uno de los voluntarios.• • Si el contrato de arrendamiento es de duración indeterminada, se le pone fin dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante. • Cuando el arrendador es vencido en proceso sobre el derecho que tenía. • Por m uerte del arrendatario, si dentro de 90 días después del fallecimiento, sus herederos comunican al arrendador que no pueden continuar el contrato. • Por term inar el albaceazgo, en el arrendam iento que hubiere hecho algún albacea. • Si es preciso para la conservación del bien que el arrendatario lo devuelva con el fin de re­ pararlo. • Por destrucción total o pérdida del bien arrendado. • En caso de expropiación.

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A ten er

presente:

Es pertinente mencionar que En la actualidad actualmente se tiene tenem os tres mo­ dalidades del contrato de arrendam iento sobre bien inmueble, estos son: contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda, el contrato de arrendamiento de inmueble con opción de compra; y, el contrato de arrendamiento-financiero [leasing) de inmuebles. Los contratos de arrendamiento antes mencionados fueron promovidos el resultado de la acción por el Estado, a efectos de fin de que a través de los mismos se facilitare el acceso a la vivienda de personas con bajos recursos económicos y de segmentos me­ dios. De esta manera, el 19 de julio de 2015 se publicó en El Peruano el Decreto Legis­ lativo N° 1 177 [que entró en vigencia al día siguiente de su publicación) con el que se estableció un régimen de promoción del arrendamiento para vivienda. La disposición normativa antes mencionada Este decreto se emitió teniendo como fundamento el contrato de arrendam iento que regula nuestro Código Civil, por lo que, consecuentemente, en consecuencia, no ha introducido modificación alguna a la insti­ tución del arrendamiento, solo ha creado crea una regulación especial para el supues­ to de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda. En el caso de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda: se trata de una fi­ gura contractual que es la misma regulada en el Código Civil, solo que a través de la mencionada disposición aludido decreto se crea un contrato de arrendamiento para bien inmueble destinado a vivienda. Así pues, por este contrato, el arrendador se obli­ ga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un inmueble de su propiedad, pa­ ra destinarlo única y exclusivamente a vivienda, por cierta renta convenida y por un plazo pactado. De no indicarse el plazo de duración del contrato, se presume que éste es de 01 año. Respecto al contrato de arrendamiento de inmueble con opción de compra: Es una figura referida a un contrato de arrendamiento de bien inmueble en el que se es­ tablece que el arrendatario tiene la opción de compra del bien siempre que ejerza di­ cha posibilidad. En este sentido, no debe interpretarse que los pagos de las rentas convenidas en el arrendamiento conviertan "automáticamente" al arrendatario en propietario, ya que los mismos estos no constituyen pagos a cuenta para la adquisi­ ción del inmueble. De acuerdo a lo mencionado, si el arrendatario no ejerce la opción de compra, deberá devolver el inmueble al arrendador a la fecha de vencimiento del contrato, salvo que las partes de mutuo acuerdo y en forma expresa prorroguen el arrendamiento, con o sin dicha opción. Finalmente, el contrato de arrendamiento-financiero (leasing) de inmuebles: Es­ te es un tipo contractual en el que el arrendador es una empresa del sistem a financie­ ro autorizada por la SBS., Este arrendador quien adquirió la propiedad del inmueble para ceder su uso a otra persona, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor del arrendatario de com prar dicho bien por un valor pactado. En consecuen­ cia, la propiedad del inmueble la detenta la empresa de leasing. El arrendatario finan­ ciero solamente será propietario si es que cumple con el pago del monto total finan­ ciado y ejerce la opción de compra establecida a su favor.

6.11.7

Locación de servicios

a. Concepto Consiste en que una persona, llamada locador, se obliga, a prestar sus servicios al comitente por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.

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b. Plazo El plazo máximo de este contrato es de seis años, si se trata de servicios profesionales, y de tres años, si se refiere a otra clase de servicios.

c. Término del contrato El locador puede poner fin a la prestación de servicios por justo motivo, antes del vencimiento del plazo estipulado, siem pre que no cause perjuicio al comitente.

6.11.8 Contrato de obra a. Concepto Es el contrato que consiste e n la obligación que contrae el contratista de hacer una obra determ ina­ da)/ el comitente, de pagarle la correspondiente retribución.

b. Características • Es principal y autónomo.

• Es oneroso. • Es consensual.

c. Sujetos • El contratista, que se obliga a hacer una obra determinada. • El comitente, quien es generalm ente el dueño de la cosa adquirida o el beneficiario del servi­ cio, por el cual paga una determinada cantidad de dinero en calidad de retribución.

d. Modalidades en cuanto al pago • A suma alzada. Se paga por unidad de obra y no por unidad de tiempo; es lo que se llama a destajo. El tiempo utilizado o dinero gastado no interesa, lo que interesa es el resul­ tado. • Por administración. Cuando se hace a lo que cueste del valor de las facturas. En este caso, el presupuesto es sólo previsión, ya que puede costar más.

e. Obligaciones del contratista • Hacer la obra en el tiempo establecido en el contrato. Este factor es fundamental. • A dar aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los m ateriales pro­ porcionados por este, si se descubren antes o en el curso de la obra, y puedan com prom eter su ejecución regular. • A pagar los materiales que reciba, si estos, por negligencia o impericia del contratista que­ dan en imposibilidad de ser utilizados para la realización de la obra. • Entregar la obra y que ésta pase a disposición del dueño.

f. Extinción del contrato de obra • Se term ina por muerte del contratista con quien se celebró. La muerte del com itente no con­ lleva la extinción del contrato. • La razón es que el contrato de locación de obra es personal y se basa en la confianza, el pres­ tigio, la habilidad, el gusto y demás condiciones y virtudes, los cuales no se heredan.

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6.11.9 Mandato a. Concepto El m andato es un contrato mediante el cual una parte, llamada m andatario, presta un servicio-personal, que consiste en ejecutar uno o más negocios jurídicos p or cuenta o interés de la otra parte llam ada mandan te. En este tipo de contrato, el mandatario actúa en nombre propio, v. gr.: Si Víctor [mandatario) compra una casa por cuenta y en interés de Pilar [mandante), el propietario de la casa será Víc­ tor, para que Pilar adquiera la casa, el mandatario se encuentra obligado a transferírsela me­ diante otro Negocio jurídico.

b. Obligaciones del mandatario • Debe practicar personalmente los negocios comprendidos en el contrato de mandato; sin embargo, si el mandante lo autoriza, puede valerse de la ayuda de otras personas en calidad de auxiliares, las cuales estarán bajo su dirección y responsabilidad. • Debe comunicar inmediatamente al mandante la ejecución del contrato de mandato. • Debe rendir cuentas al mandante en la oportunidad pactada o en cualquier momento que éste lo solicite; en este sentido, el mandatario debe proporcionar al mandante todos los do­ cumentos V comprobantes necesarios que le permitan hacerse una idea clara y precisa so­ bre su desempeño.

c. Obligaciones del mandante • Debe entregar al mandatario una suma de dinero en calidad de anticipación, que será nece­ saria para la ejecución del mandato. Si el mandante incumple con esta obligación, el manda­ tario puede abstenerse de ejecutar el mandato mientras dure dicho incumplimiento. • Debe facilitar al mandatario los medios necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que haya adquirido al ejecutar el mandato, v. gr.: Si el mandante encarga al mandatario que venda un departamento de su propiedad, debe proporciona de los documentos y títulos que acrediten que es propietario del inmueble. • En el caso que el mandato se haya celebrado a título oneroso, el mandante estará obligado a pagarle una retribución en el momento y forma pactados. Si el mandante incumple con esta obligación, el mandatario puede satisfacer su crédito con los bienes que adquirió en ejecu­ ción del contrato de mandato. • Debe reem bolsar al mandatario los gastos efectuados, que deben estar debidamente acredi­ tados, y los intereses legales correspondientes. • Debe indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios que hubiera sufrido como conse­ cuencia de la ejecución de contrato de m andato.

d. Causas de extinción del mandato • Ejecución total del m andato; esto significa que se ha cumplido con todas las prestaciones de­ rivadas de la relación obligacional nacida del contrato de mandato.

• Vencimiento del plazo del contrato; en el caso que el contrato no tenga plazo determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de 30 días. Transcurrido el plazo, el contrato queda resuelto de pleno derecho.

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Muerte, interdicción o inhabilitación del m andante o m andatario; el servicio que presta el mandatario es personal, debido a que fue elegido por el mandante en fundón de sus cuali­ dades personales como su honradez y capacidad; por esta razón, su muerte implica la extin­ ción de contrato; sin embargo, el mandante y los herederos del mandatario pueden renova­ do; lo mismo ocurre en el caso que m uera el mandante.

e. Mandato con representación Es una figura compleja, ya que se trata de un contrato (Negocio jurídico plurilateral) que inclu­ ye un poder [Negocio Jurídico unilateral); es por esta razón que se aplican a este tipo de con­ tratos las normas generales del mandato y también las de representación. Esta doble regula­ ción genera una serie de efectos: • El mandatario está obligado a actuar por cuenta, en interés y en nombre del mandante; esto quiere decir que deberá comunicar, a los terceros con los cuales celebre, los negocios jurídi­ cos que le han sido encargados, en nom bre de quién está actuando, además de acreditar sus poderes cuando así los soliciten. • Si el mandante revoca el poder contenido en el contrato de mandato o el mandatario renun­ cia al poder que le haya sido conferido, éste se extingue, salvo que las partes convengan lo contrario. • Los efectos de los negocios jurídicos realizados por el mandatario, en virtud de los poderes que le han sido conferidos, van a recaer directam ente en la esfera jurídica del mandante.

f. Mandato sin representación Es el mandato propiamente dicho, el contrato mediante el cual el mandatario se obliga a reali­ zar uno o más negocios jurídicos en su propio nombre, pero por cuenta e interés del mandante. Su ejecución se puede verificar en dos momentos perfectam ente diferenciables. • Un prim er momento en el cual el mandatario está obligado a adquirir para si los derechos y obligaciones derivadas de la ejecución del contrato de mandato. • Un segundo momento en el cual el mandatario está obligado a transferir al mandante dichos derechos y obligaciones.

6.11.10

Depósito

a. Concepto Por el depósito voluntario, el depositario se obliga a recibir un bien p ara custodiarlo y devol­ verlo cuando lo solicite el depositante.

b. Clases • Depósito voluntario. Cuando una persona se obliga voluntariamente a custodiar un bien que el depositante le confía. El depositario tiene la obligación de devolverlo cuando éste se lo so­ licite. • Depósito necesario. Cuando surge algún accidente del que deriva la urgencia de poner una cosa bajo la custodia de alguien, como en el caso de un incendio, de un naufragio o de otro acontecim iento no previsto.

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Depósito administrativo. Cuando la ley lo ordena como requisito para el otorgamiento de una concesión, permiso o autorización administrativa.

Depósito judicial. Cuando se constituye en cumplimiento de una resolución del juez, para ga­ rantizar el pago' de daños y perjuicios o cualquier otra obligación. Este depósito, en el Códi­ go Procesal Civil, se denomina secuestro.

c. Características • Es un contrato principal. • Es un contrato que se caracteriza por la custodia, que es inherente a su relación contractual; el depositario debe custodiar la cosa y no utilizarla o usarla. • Es conmutativo. • Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa. • Es temporal. • Se presume gratuito. • Es de prestaciones reciprocas.

d. Sujetos • El depositante. Es el que entrega la cosa. Puede ser el propietario o simplemente el posee­ dor. • El depositario. Es el que recibe la cosa y tiene la obligación de custodiada.

e. Obligaciones del depositante • Entregar el bien objeto del contrato. • Pagar al depositario los gastos extraordinarios irrogados por la custodia. • Reem bolsar al depositario codos los gastos que haya efectuado en la conservación del bien, así como pagarle la indemnización correspondiente.

f. Obligaciones del depositario • Cuidar el bien depositado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obliga­ ción. • No hacer uso de la cosa depositada, bajo responsabilidad, salvo que haya consentim iento expreso del depositante o del juez. • No registrar las cosas que se han depositado en arca, cofre, fardo, paquete cerrado o sellado. • El depositario de títulos valores o documentos que devenguen intereses está obligado a rea­ lizar su cobro en las épocas de sus vencimientos, así como a practicar los negocios que sean necesarios para que dichos documentos conserven-el valor y los derechos que les corres­ ponda. • Devolver el bien depositado cuando lo pida el depositante, con sus productos, frutos e in­ tereses, salvo que el contrato haya sido celebrado en beneficio del depositario o de un terce­ ro.

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6.11.11

Secuestro

a. Concepto Par el secuestro, dos o m ás depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido una controversia. El contrato debe constar por escrito bajo sanción de nulidad; es decir, la formalidad es ad solemnitatem.

b. Responsabilidad de los depositantes Los depositantes son solidariam ente responsables, por el pago de la retribución convenida de los gastos que se derive del secuestro. En caso de que no sea satisfecho el crédito depositario puede retener el bien.

c. Conclusión del secuestro El secuestro concluye de pleno derecho, cuando el depositario celebra cualquier contrato de acuerdo con la naturaleza del bien, que ponga fin a la controversia. Por otro lado, el depositario puede ser liberado sólo antes de la term inación de la controversia con el asentimiento de todos los depositantes o por causa justificada a criterio del juez.

6 .11.12

Fianza

a. Concepto Es el contrato por el cual una persona, denominada fiador, se com prom ete con el acreedor a pagar por el deudor, si este no lo hace.

b. Características • Es accesorio. Porque va unido a un contrato principal. ® Es de prestación unilateral. Porque el único obligado frente al acreedor es el fiador, puesto que el deudor no interviene en este contrato. • Es gratuito. El único obligado es el fiador. 9 Es conmutativo. Porque el fiador prevé las ventajas y desventajas Es literal, debe constar por escrito bajo sanción de nulidad.

del contrato.

• En principio es subsidiario. Porque en la fianza simple, como regla general, el fiador actúa y cubre la deuda del deudor, sólo cuando éste es insolvente; en cambio, cuando la fianza es so­ lidaria, el fiador puede ser compelido al cumplimiento de la obligación al mismo tiempo que el deudor.

c. Objeto Se puede cubrir todas las obligaciones que sean licitas. V. gr.; La renta vitalicia, el arrendamiento, la compraventa, cte.

d. Excusión de bienes Cuando el acreedor pretende que el fiador le pague sin antes haber accionado contra el deudor, el fiador puede interponer la excepción de excusión de bienes. Éste viene a ser el medio de de­ fensa que le pone el fiador simple al acreedor, para que antes que se dirija a él, lo haga al deu­ dor.

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e. E fectos de la fianza • El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor. 9 El deudor debe pagarle al fiador una indemnización.

f. Extinción 9 Por extinción de la obligación principal. • Cuando exista una causa que sólo afecte a la fianza. En este caso, queda subsistente la obli­ gación principal. • Cuando el contrato principal y la fianza están viciados de incapacidad o de vicios de la vo­ luntad. En este caso, se extinguen concom itantemente. • Cuando, por culpa o negligencia del acreedor, no puede subrogarse el fiador en sus dere­ chos, privilegios o acciones.

7

.

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Respecto a quién debe responder económ icamente por el daño, el artículo 1969 del Código Ci­ vil establece que "aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizar­ lo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al autor". En este sentido, se desprende que quien tiene que asumir el peso económico por el daño ocasionado corresponde a la perso­ na que actuó de modo imprudente o con intención de hacer daño.

7.1

CULPA La culpa implica en el obligado una falta de diligencia, de aquella diligencia a la cual se com­ prometió a cumplir y no realizó. Esta falta de diligencia constituye modernamente una viola­ ción o contravención al derecho de crédito. El vigente artículo 1314 del Código Civil señala que el deudor debe actuar con la diligencia requerida. Diligencia es comportamiento adecuado, conducta elemental, derivada como consecuencia lógica del compromiso aceptado voluntaria­ mente o impuesto por las circunstancias concretas del hecho que determinó el nacimiento de la obligación. La culpa, en cuanto es omisión de diligencia debida, requiere para mayor grado de precisión el conocimiento de cada caso concreto.

Inejecución de la obligación sin culpa del deudor Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la inejecución de la obli­ gación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Se conoce que el cumplimiento de las obligaciones se consigue mediante una acción y también mediante una omisión. Con el mismo criterio la inejecución de las obligaciones puede deberse a una acción o a una omisión.

Negligencia grave como culpa inexcusable El artículo 1319 del Código Civil prescribe que incurre en culpa inexcusable quien, por negli­ gencia grave, no ejecuta la obligación. Esto dem uestra que la culpa sigue siendo m ateria de gradación. En la práctica judicial es difícil encontrar la frontera entre el dolo y la culpa inexcu­ sable. Con seguridad, hay jueces que consideran como dolo lo que es culpa inexcusable, así co­ mo a la inversa.

Omisión de la diligencia ordinaria como culpa leve El artículo 1320 del Código Civil señala: «Actúa con culpa leve quién omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar».

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El juez está obligado a discernir en cada caso particular. La ley no puede subsumir en sus pre­ supuestos tácticos: interviene la prudencia del juzgador para calificar el caso particular.

Prueba de la culpa inexcusable El artículo 1 3 3 0 del Código Civil prescribe: «La prueba del dolo o de la culpa inexcusable co­ rresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento tardío, parcial o defectuoso». El acreedor no tiene que producir prueba sobre la culpa. Es el deudor quien debe acreditar ha­ ber procedido con la diligencia ordinaria. De no poder hacerlo, tanto el incumplimiento como el retraso en el cumplimiento le son imputables. Esta presunción de culpa, no opera, sin embargo, tratándose de culpa inexcusable.

7.2 DOLO El artículo 1 3 1 8 del Código Civil se ocupa del dolo, señalando: «procede con dolo quien delibe­ radamente no ejecuta la obligación». Deliberadamente quiere decir conscientem ente, volunta­ riam ente, intencionalmente. El térm ino dolo procede del latín «dolos» que quiere decir engaño. En consecuencia, se trata de un comportamiento voluntario, se tiene conciencia de lo que se es­ tá haciendo y se sabe tam bién que no es ésa la conducta correcta.

Requisitos • Conocimiento de la obligación pre-existente. • Conciencia del incumplimiento. • Consumación del incumplimiento. El daño es consecuencia inevitable, pero no es un requisito; se produce al margen del querer del deudor.

Prueba El dolo debe probarse por quien lo invoca. Hay que recordar que la culpa se presume, por esa razón no requiere de probanza. La carga de la prueba en uno y otro varía. Tratándose de la cul­ pa, corresponderá al deudor la posibilidad de enervar la validez de la presunción probando que el incumplimiento se debe a causas ajenas a su voluntad, como por ejemplo, en el caso fortuito, la fuerza mayor. En cambio, cuando se trata del dolo que es un agravamiento de la responsabi­ lidad del deudor, la prueba corre a cargo del acreedor. Si éste no prueba el dolo, entonces, el deudor continuará responsable por culpa.

7.3 CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Caso fortuito y fuerza mayor son dos expresiones para referirse a diversos acontecim ientos que apuntan a un solo resultado, esto, es de eximir de responsabilidad al obligado, es decir, li­ berar al deudor, pese a la falta de cumplimiento de la obligación y al perecim iento de la presta­ ción debida. Normalmente se ha mencionado dos tipos de acontecimientos: aquellos que provienen de la naturaleza [inundación, terrem oto, tempestad, epidemia, etc.] y otros que provienen del hom­ bre (guerra, invasión, incendio provocado, etc.) se asocia a los primeros con caso fortuito y a los segundos con fuerza mayor. Sin embargo, hay que precisar que en la doctrina no existe con­ senso al respecto. Nuestro legislador no ha efectuado distingo alguno entre el caso fortuito y la fuerza mayor, en tanto que sí establece las características. Señala que se trata de una causa no imputable, es de-

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cir, de un acontecimiento, producto del azar, pues le resulta ajeno al deudor, ausente de su vo­ luntad. Este acontecimiento debe ser, además:

a) Extraordinario: Está excluido de la esfera de lo común, de lo normal, de lo ordinario. b) Im p rev isib le: Escapa a las posibilidades mentales de los sujetos de poder preverlo. Algunos autores señalan lo imprevisible como sinónimo de inesperado.

c) Irresistible: El deudor no puede oponer resistencia.

Prueba del caso fortu ito o de la fuerza mayor La carga de la prueba corresponde a quien o quienes lo invocan. Éstos serán los deudores. La prueba, indudablemente, es un problema de orden procesal.

Efectos • Extingue el vínculo obligacional. • Libera al deudor del vínculo jurídico. • Exonera de responsabilidad al deudor. Excepciones que enervan esos efectos: • El pacto de «asunción de riesgos». • La mora del deudor.

7.4 DAÑOS Y PERJUICIOS Es una secuencia de acontecimientos. Surge el daño lesionando, malogrando, destruyendo bie­ nes genéricam ente protegidos por el derecho. Como consecuencia del daño, aparece la víctima, a quien afecta en su persona o en sus bienes. Existe una relación de causa y efecto, por eso donde no hay daño no puede haber perjuicio.

Clases de daños a) Patrimoniales: Se les conoce también como m ateriales por recaer sobre los bienes que in­ tegran el patrimonio del acreedor. Precisam ente este patrimonio se reduce o disminuye en su valor. Dentro de este tipo de daños se puede encontrar:

• Daño emergente: Es un daño positivo porque consiste en la disminución del patrimonio ya existente del acreedor. • Lucro cesante: Llamada ganancia perdida, porque representa la frustración de un aumento de dicho patrimonio.

b) E x tra p a trim o n ia les: Se consideran tanto el daño a la persona como el daño moral. El daño a la persona debe ser distinguido del daño moral, concebido como dolor de afección, sufri­ miento, pena, padecimiento, angustia, como aquel que afecta los sentimientos. El daño mo­ ral tiene, entonces, alcances muy restringidos frente al daño personal, que aparece como el género frente a la especie. En efecto, aquél im porta una lesión a un derecho de la persona, m ientras que éste se reduce al sufrimiento producido como consecuencia del daño. Ambos, sin embargo, tienen en común su naturaleza extrapatrimonial, en tanto afectan un valor de la persona, un bien inmaterial.

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8.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho internacional privado regula jurídicam ente la relación privada internacional, la misma que tiene lugar cuando alguno de sus elementos esenciales como (sujeto, objeto, hecho jurídico) se ubica en diversos países. En nuestro país se encuentra regulado por el Libro X del Código Civil, norm a que en su artículo 2 0 4 6 establece que, los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establecen para los ex­ tranjeros y las personas jurídicas extranjera. En cuanto al derecho aplicable para regular rela­ ciones jurídicas vinculadas con ordenam ientos jurídicos extranjeros se tendrá en cuenta los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes La legislación peruana señala a la ley extranjera como una aplicación de oficio del ordenamien­ to extranjero com petente ya que se establece que al no ser invocada siguiendo la regla del ar­ ticulo Vil del Título Preliminar ya que ante su falta de invocación en el juicio el juez lo puede aplicar.

8.1 RECONOCIMIENTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS EN EL EXTRANJERO El derecho regularm ente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, com petente se­ gún las norm as peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eñcacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas cos­ tumbres.

8.2 LA PRUEBA EN LA LEY EXTRANJERA El Código Civil permite a las partes ofrecer a las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. De esta forma se permite la utilización de los si­ guientes medios: -

La certificación escrita de los abogados en el ejercicio dentro del país cuya legislación se tra­ te deberá presentarse debidamente legalizada.

-

El informe oficial emanado del estado extranjero sobre el texto, sentido y vigencia del dere­ cho aplicable.

La convención interam ericana sobre Prueba e información acerca del derecho extranjero sus­ crito en 1 9 7 9 en Montevideo, señala; -

La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales con la indica­ ción de su vigencia o precedentes judiciales.

-

La prueba pericial consistente en dictámenes de abogados o expertos en la m ateria.

-

Los informes del estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de los de­ rechos sobre determinados aspectos.

8.3 INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO Las disposiciones del derecho extranjero aplicable se interpretan de acuerdo al sistem a al que pertenezcan.

8.4 COMPETENCIA Los tribunales peruanos son com petentes para conocer: -

De las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional. Competencia en ac­ ciones patrimoniales.

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-

De los ju icios originados por el ejercicio de accion es de contenido patrim onial aun contra p erso n as dom iciliadas en país extran jero , en los casos siguientes: ■ Cuando se ventilen acciones relativas a d erech o s reales sobre bienes situad os en la R e­ pública. Tratánd ose de predios dicha com p eten cia es exclusiva. ■ Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecu ta rse en el te rrito rio de la R epública o que deriven de co n trato s celeb rad o s o de hechos realizad os en dicho te rrito rio . Tratánd ose de acciones civiles derivadas de delitos o faltas p erp etrad o s o cu­ yos resu ltad o s se hayan producido en la R epública, dicha com petencia es exclusiva. ■ Cuando las p artes se som etan exp resa o tácitam en te a su jurisdicción. Salvo convención en co n trario , contem poráneo o an terio r a la sum isión, la elección del trib u n al es exclu si­ va

La co m p eten cia ju risd iccional de los tribu n ales peruanos p ara conocer de las accio n es in ten ta ­ das co n tra estad o s extran jero s o sus jefes, rep rese n ta n tes diplom áticos, organism os in tern a ­ cionales y sus rep resen tan tes, se regula por lo dispuesto en los Tratados In tern acio n ales so b re la m ateria ratificad o s por el Perú. En este sentido, los tribu n ales peruanos ca recen de com p e­ ten cia ju risd iccion al para conocer: -

De las accio n es relativas a derechos reales so b re pred ios situados en el ex tra n je ro .

-

De los asu ntos que hubiesen sido som etid os por las p artes a una jurisd icción e x tra n je ra

-

De las acciones relativas al estado y la capacidad de las p erso n as natu rales o a las relaciones familiares, si la causa no tiene ninguna vinculación efectiva con el te rrito rio de la República.

8.5 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Se regula por la ley del país donde se realice la principal actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por omisión, es aplicable la ley del lugar donde el presunto responsa­ ble debió haber actuado. Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisión que provocó el perjuicio, es aplicable la pri­ mera ley, si el agente debió prever la producción del daño en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisión. Obligaciones originadas por la ley y demás fuentes. Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se llevó o debió llevarse a

cabo el hecho originario de la obligación. 8 .6 RECIPROCIDAD DE RESOLUCIONES Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en el país la fuerza que les con­ ceden los tratados respectivos. Si no hay tratado con el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribu­ nales peruanos. Si la sentencia procede de un país en el que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en el país, comprendiéndose además a las sentencias que pro­ ceden de países donde se revisan, en el fondo, los fallos de los tribunales peruanos.

8.7 EXEQUATOR Teniendo en cuenta las normas que regulan la reciprocidad, para que las sentencias extranje­ ras sean reconocidas en el país, se requiere, además de que: -

No resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva.

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9.

-

El tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo a sus nor­ mas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de com petencia procesal internacional,

-

Se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya conce­ dido plazo razonable para com parecer; y que se le hayan otorgado garantías procesales pa­ ra defenderse.

-

La sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proce­ so.

-

No exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, ini­ ciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia.

-

No sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocim iento y ejecu­ ción exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.

-

No sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

-

Se pruebe la reciprocidad.

PLENOS CIVILES Precedentes judiciales El artículo 4 0 0 del Código Procesal Civil anteriorm ente regulaba la denominada "doctrina

jurisprudencial", actualmente reemplazado por "precedente judicial"^. Si bien su esencia se mantiene, se ha variado sustancialm ente el mecanismo para establecerlo (el pleno casatorio) y su ámbito de aplicación. El Pleno Casatorio de hoy: a] Debe ser convocado por la Sala Suprema Civil. b] Participan todos los magistrados supremos civiles. c] Su objeto es constituir o variar un precedente judicial. La reform a del pleno casatorio requiere convocar y reunir a los magistrados de una especiali­ dad y no a todos los jueces titulares que integran la Corte Suprema en Sala Plena. Asimismo, si se trata de un asunto de m ateria civil es preferible que se respete la especialidad a fin de no perder la perspectiva de lo trascendente del caso a debatir. Dicha reform a legitima los alcances del Pleno, por cuanto los jueces supremos ya no se convo­ can para resolver un caso concreto, sino para constituir o variar precedentes. Sin embargo, de­ bemos distinguirlo de la doctrina jurisprudencial acuerdo pienario o pleno jurisdiccional que tienen connotación distinta^. Se establece que el precedente judicial será vinculante a todos los órganos jurisdiccionales en tanto no sea modificado por otro precedente judicial. Sin embargo, como se ha señalado, su fuerza vinculante se relativiza si se considera que es posible apartarse del precedente en la medida en que se motive tal apartamiento [para la nueva ley, es causal de casación el aparta­ miento inmotivado de un precedente judicial). Hasta ahora se han expedido cinco precedentes judiciales civiles y dos bajo la vigencia del arti­ culado anterior a la reform a descrita, en la que se hacía referencia a la doctrina jurispruden­ cial. También la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República ha emitido dos doc­ trinas jurisprudenciales, que son considerados como el prim er y segundo pleno civil casatorio.

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los cuales generan predictibilidad. Sobre la base de lo expuesto, podemos decir que los prece­ dentes judiciales son los siguientes:

9.1 PRIMER PLENO CIVIL CASATORIO Fue realizado el año 2 0 0 8 y resulta ser el más polémico. Es el primer criterio vinculante esta­ blecido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República. En ese sentido, la Ca­ sación N- 1465-2007-CAJAMARCA, establece como doctrina jurisprudencial lo siguiente: • La transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excep­ ción procesal conforme a lo regulado por el inciso 10} del artículo 4 4 6 e inciso 4} del artícu­ lo 45 3 del Código Procesal Civil, por interpretación sistem ática de dichas normas con las contenidas en el Código Civil sobre transacción. Entendiéndose que las transacciones extra­ judiciales homologadas por el juez, se tram itan de acuerdo a las reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurre lo mismo en las transacciones celebradas con rela­ ción a los derechos de los menores de edad, las cuales deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley. • Tienen legitimidad para obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente las entidades señaladas expresamente en el artículo 82- del Código Procesal Civil.

Según Ledesma, el Primer Pleno Casatorio No 1465-2007- Cajamarca, ha sentado un po­ lémico precedente sobre los efectos que genera para el futuro proceso judicial la transacción extrajudicial realizada al amparo del artículo 1302 del Código Civil. En este sentido, el tema no sólo resulta polémico por la posición asumida en cuanto a la posibi­ lidad de la no revisión de lo definido mediante transacción extrajudicial, sino por el me­ canismo asumido para conseguir pronunciamiento; de esta forma señala que, "si la transacción judicial, valorada como un acto procesal que pone fin al proceso, y no se somete al control jurisdiccional, ello no implica la invalidez del acuerdo, pues, lo que se enerva son los efectos que otorga la homologación, cual es, aprobar la composición del pleito a través de la transacción con la calidad de cosa juzgada"i2s.

9.2 SEGUNDO PLENO CIVIL CASATORIO Corresponde al año 2009. En la Casación N- 2229-2008-LAMBAYEQUE se estableció, en rela­ ción a la prescripción adquisitiva, que la correcta interpretación del artículo 950^ del Código Civil es que nada impide que dos o más coposeedores homogéneos puedan u sucapir, puesto que de ver amparada su pretensión devendrían en copropietarios, figura jurídica pre­ vista en nuestra legislación. Teniéndose en cuenta que la prescripción por coposeedores es viable al encontrarse prevista la coposesión y copropiedad en el Código Civil, no habiendo norma que prohíba expresamente la usucapión de coposeedores. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la homogeneidad se cumple sólo si se acredita una misma situación de pose­ sión, esto es, que los coposeedores posean de la misma forma.

En este pleno casatorio, expedido antes de la reforma del artículo 400 del Código Proce­ sal Civil, El pleno de la Corte Suprema concluye que la coposesión homogénea de dos o más personas permite la usucapión a favor de ellas, en copropiedad.

125 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2008). Primer Pleno Casatorio Civil: ¿El Fin Justifica los Medios? En: D erecho & Sociedad N° 32. Lima, PUCP, p. 325.

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9.3 TERCER PLENO CIVIL CASATORIO Derivado de la Casación N- 4664-2010-PUNO, que fue emitida en mayo de 2 0 1 1 y establece como precedente judicial lo siguiente: • En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algu­ nos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formali­ dad, eventualidad, preclusión y acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada. • En los procesos de divorcio - y de separación de cuerpos- por causal de separación de he­ cho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, debiendo, a pedido de parte o de oficio, señalar una indemnización por daños y perjuicios, que incluye el da­ ño a la persona [que comprende al daño moral), así como ordenará la adquisición prefe­ rente de los bienes de la sociedad conyugal independientemente de la pensión de ali­ mentos que pudiera corresponderle. • Para la decisión de oficio o a pedido de parte sobre la indemnización o adjudicación de bie­ nes, debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez debe apreciar en el caso concreto: a) El grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos m enores de edad y dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes. Es pertinente hacerse refe­ rencia que la indemnización al cónyuge perjudicado, tiene naturaleza de una obligación le­ gal, la cual debe ser cumplida por una sola vez, mediante el pago de una suma de dinero o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad de gananciales, para efectos no de resarcir daños o cubrir las necesidades propias de la subsistencia, sino de corregir y equilibrar de­ sigualdades económ icas resultantes de la ruptura matrimonial. • El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando haya omi­

tido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cón5uige más per­ judicado, siem pre que el juez primera instancia no lo haya hecho, siem pre que la fundam entación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada.

Dentro de lo más relevante de este pleno casatorio, es necesario destacar que, en los procesos en materia de familia, se fiexibilizan los principios de congruencia, preclusión y eventualidad y la acumulación de pretensiones, debido a la naturaleza tuitiva que tie­ ne el proceso en materia familiar. Asimismo, la indemnización en la separación de hecho es una obligación legal y no un supuesto de responsabilidad civil contractual ni extra­ contractual.

9.4 CUARTO PLENO CIVIL CASATORIO Contenido en la Casación N® 2195-2011-UCAYALI y publicado el 14 de agosto del 2013, se emiten pronunciam ientos en relación a un tema recurrente como son las pretensiones relati­ vas al desalojo por ocupación precaria, en el cual los órganos jurisdiccionales habían tenido pronunciamientos contradictorios frente a similares pretensiones con un número considerable

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de sentencias inhibitorias, en la cual bastaba que se alegara alguna causal que no pudiese ser analizada dentro del proceso sumarísimo para que los jueces no se pronunciarán sobre el fon­ do declarando improcedente la demanda. Los criterios que se establecieron fueron los siguien­ tes: • En este cuarto pleno casatorio civil se fijó con carácter vinculante la definición de precario cuando se ocupe un inmueble ajeno, sin el pago de la renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostenta, frente al requiriente, por haberse extinguido el mismo. • Establece que el titulo posesorio es cualquier acto jurídico que autorice a la parte deman­ dada a ejercer la posesión del bien, dado que no está el derecho en disputa no es propiedad sino el derecho a poseer. • Interpreta el artículo 5 8 5 - del Código Procesal Civil, en el sentido que "restitución" del bien, debe entenderse como la entrega de la posesión que protege el artículo 9 1 1 - del Código Ci­ vil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no. • Se refiere que conforme al artículo 5 8 6 - del Código Procesal Civil, el sujeto que goza de legi­ timación para obrar activa no sólo puede ser el propietario, sino también, el administra­ dor y todo aquel que considere tener derecho a la restitución del predio. En lo referente, a la legitimación para obrar pasiva comprende a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a perm anecer en el disfrute de la posesión, porque nunca la tuvo o el que tenía fe­ neció. Los supuestos de posesión precaria abiertos que señala este pleno son los siguientes: En los casos de resolución extra judicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los ar­ tículos 14292 y 14302 del Código Civil. Se da el supuesto posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Bastando que el Juez, que conoce el proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución; excepcionalmente, si los hechos revisten mayor complejidad, podría declarar in­ fundado el desalojo, más no improcedente la demanda. En el supuesto de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 17042 ¿el Código Civil, puesto que con el requerimiento de devolución del inmue­ ble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. Siendo distinto el caso de título fenecido en el supuesto contemplado por el artículo 17002, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato, sino que; por imperio de la ley, se sume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. Se refiere que si en el trám ite de un proceso de desalojo el juzgador advirtiera la invalidez ab­ soluta y evidente del título posesorio conforme lo prevé en el Código Civil, solo analizara en la parte considerativa de la sentencia- sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico- y decla­ rará fundada o infundada la demanda pronunciándose solamente en relación con la pretensión de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta. Es importante, hacerse referencia que el IX Pleno Civil Casatorio, modifico este extrem o, como se abordará más adelante. • Otro supuesto de ocupación precaria surgiría con la enajenación del bien arrendado sin que el contrato se encuentre inscrito en los registros públicos, situación que convierte automáticam ente en precario al arrendatario, respecto al nuevo dueño, salvo que el adqui­ riente se hubiera comprometido a respetarlo, conforme a lo regulado por el artículo 17082 del Código Civil.

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® Cuando se afirm e haberse realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio ma­ teria de desalojo, sea de buena o mala fe, no justifica la declaración de improcedencia de la demanda para que sea discutido en otro proceso, debiendo solo verificarse en ese caso, es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado para reclam ar en otro proceso lo pertinente. • Cuando se alegue por el demandado el haber adquirido el bien por usucapión^, correspon­ derá al Juez de desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado [debiendo existir un pronunciamiento en relación a la correspondencia del uso o no de la posesión invocada], sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión, limitándose solamente a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante declarara fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria, no afectando en nada lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se trám ite la pretensión de usucapión, puesto el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble. Esta última hipótesis de posesión precaria implica que el juzgador ya no po­ drá, de modo alguno, al presentarse dichos argumentos de defensa, declarar la im proceden­ cia de la demanda, sino pronunciarse sobre el fondo de la m ateria controvertida en el senti­ do que corresponda, conforme a las alegaciones efectuadas y valorando las pruebas aporta­ das en el proceso. • En todos los supuestos de precariedad descritos, el Juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la m ateria contro­ vertida, en el sentido que corresponda conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas. • En lo concerniente a lo establecido por el artículo óOl^ del Código Procesal Civil, se refiere que, una vez prescrito el plazo para interponer la acción interdictal, el accionante no podrá recurrir al proceso de desalojo para la alcanzar la recuperación de su bien.

En el Cuarto Pleno Casatorio Civil se perennizó la categoría del ocupante precario en forma contraria a los antecedentes históricos además que incluye dentro de dicha cate­ goría varios supuestos ya previstos en disposiciones jurídicas, como las referidas al de­ recho de contratos.

9.5 QUINTO PLENO CIVIL CASATORIO Corresponde a la Casación N® 3189-2012-LIMA NORTE, publicada el 09 agosto de 2014, en la que se establece que la im pu gn ación d e a c u e r d o s emitido por una asociación civil, persona

jurídica no lucrativa se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable en el artículo 92- del Código Civil, conforme al método sistemático y teleológico, que permiten observar adecuadamente el principio de especialidad de la norma, tram itándose en la vía abreviada y siendo com petencia del juez Civil. Se encuentran legitimados para impugnar el acuerdo asociativo, el asociado que asistió a la toma del acuerdo si dejo constancia de su oposición en el acta respectiva, los asociados no con­ currentes, los asociados que fueron privados ilegítimamente de em itir su voto, así como el aso­ ciado expulsado por el acuerdo impugnado, no pudiendo los mismos interponer indistintamen­ te pretensiones que cuestionen los acuerdos asociativos sustentado en el Libro II del Código Civil [acto jurídico] u otras normas fuera del plazo previsto por el artículo 92^ del Código Civil, esto es, hasta 60 días a partir de la fecha del acuerdo, o hasta los 30 días a partir de la fecha de inscripción del acuerdo.

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Debe denotarse que el objeto de dicho pleno fue discutir la problemática de la impugnación de los acuerdos emitidos por personas jurídicas que desarrollan actividades sin fines de lucro, asociaciones, bajo la figura de la nulidad de acto jurídico regulado por el artículo 2 1 9 - del Có­ digo Civil, dejando de lado el artículo 9 2 - del Código Civil que versa específicamente sobre esa materia, y cuyos requisitos de procedibilidad y vía procedimental son manifiestamente distin­ tos; en particular, en lo referente a la prescripción y caducidad, respectivamente, del plazo para demandar; teniéndose en cuenta que la pretensión de nulidad tiene un plazo prescriptorio de 10 años, m ientras que para la impugnación de acuerdo es uno de caducidad de 60 días [o de 30 días, a partir de la inscripción registral}. Siendo que la situación cotidiana que se presentaba era de que quién perdía el plazo de caducidad, le resultaba más propicio convertir la preten­ sión en una nulidad y así se extendía el plazo en su beneficio.

En este pleno casatorio, la Corte Suprema parte de la premisa que la "ineficacia nego­ cia!" explica la no producción de efectos de un negocio jurídico; de esta forma señala en el fundamento 145 que, si es que no surgen los efectos jurídicos establecidos en el estatuto negocial privado, que constituye el propósito de las partes del negocio jurídico, ello se origina como consecuencia de la existencia de factores intrínsecos o extrínsecos del mismo negocio jurídico". Como consecuencia de ello, distingue dos tipos de inefica­ cia: (i) La ineficacia estructural o invalidez; y, (ii) la ineficacia funcional o en sentido es­ tricto.

9.6 SEXTO PLENO CIVIL CASATORIO Derivado de la Casación N- 2402-2012-LAMBAYEQUE, publicada el 01 de noviembre de 2014. Se unifican los criterios en relación con la documentación que debe presentar el

ejecutante de una garantía real, ya sea de un particular o un banco. Se dispuso qué para la procedencia de una demanda de ejecución de garantía real, además de los documentos previstos por el artículo 720^ del Código Procesal Civil, el ejecutante deberá acompañar a su demanda el documento constitutivo de la garantía real, que cumplirá con las formalidades y requisitos de validez de la hipoteca (establecidos en los artículos 1 0 9 8 - y 10992 del Código Civil] o, en su caso, por la ley especial. Se precisó que al tratarse de una hipo­ teca constituida para asegurar una obligación determinada expresamente, no es exigióle ningún otro documento, solo bastará que la obligación esté contenida en el documento consti­ tutivo de la garantía; pero si es para asegurar una obligación determinable, existente o futura, deberá de adjuntarse el documento reconocido por ley como título ejecutivo, o en su de­ fecto, otro documento idóneo que acredite la existencia y la determinación de la obliga­

ción a cancelar. Si la ejecutante es una entidad del sistema financiero, para ejecutarse las hipotecas consti­ tuidas para asegurar cualquier obligación, deberá anexarse; tratándose de operaciones en cuenta corriente, se adjuntará una letra de cambio a la vista, que deberá estar debidamente protestada y emitida conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 228^ de la Ley de Bancos (Ley 2 6702). Si en cambio, se trata de operaciones materializadas en títulos valo­ res, en particular letras de cambio y pagarés, estas deberán estar debidamente protestadas. Se exceptúan de esta formalidad los títulos que contienen la cláusula "sin protesto" u otra equiva­ lente en el acto de emisión o aceptación. Si se trata de operaciones distintas a las antes indica­ das, se presentará el documento que contenga la liquidación del saldo deudor, debidamente suscrito por el apoderado del banco con facultades para liquidación de operaciones. Además, deberá detallarse cronológicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación, así como la tasa y tipos de intereses aplicables para obtener el saldo deudor.

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El juez, al calificar la demanda de ejecución de garantías, debe examinar y evaluar que se cum­ pla los requisitos anteriorm ente descritos. El juez tam bién verificará que el saldo deudor comprenda los abonos y cargos o pagos a cuenta si lo hubiera, pero si este tiene errores o de­ fectos, declarará inadmisible la demanda para su subsanación. En relación a este aspecto, en el pleno casatorio se señala que el pacto de capitalización de intereses solo es lícito en dos su­ puestos: a] Cuando se trate de cuentas bancarias, m ercantiles y similares; b] Cuando se celebre por escrito el pacto después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses (artículos 1249^ y 1 2 5 0 - del Código Civil]. Si se determ ina la procedencia de la ejecución, se emite el mandato de ejecución, que dis­ pondrá el pago íntegro de la suma liquidada en un plazo de 3 días, bajo apercibimiento de pro­ ceder al rem ate judicial del bien dado en garantía (incluso en el supuesto que aquella suma ex­ ceda el monto del gravamen contenido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos modificatorios y/o am pliatorios]. Debe denotarse que el mandato ejecutivo debe ser por suma liquida, no pudiendo disponerse el pago de suma dineraria en parte liquida y en parte ilíquida a liquidarse tras el rem ate judicial o adjudicación en pago. Tampoco podrá ejecutar­ se la hipoteca por el monto de la garantía sí se excede el monto del gravamen de la garantía real. El ejecutante deberá seguir la ejecución del saldo deudor dentro del mismo proceso, pero conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

El Sexto Pleno Casatorio unificar criterios respecto a la documentación que debe pre­ sentar el ejecutante de una garantía real, ya sea un particular o un banco. En particular se han dado importantes pautas para la presentación del estado de cuenta del saldo deudor.

9.7 SÉPTIMO PLENO CIVIL CASATORIO Este pleno se emitió en la Casación N- 3671-2014-LIMA, publicada el 07 de diciembre de 2015. En dicha casación se estableció como precedente judicial vinculante que:

• En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe consi­ derarse que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acree­ dor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documen­ to de fecha cierta más antiguo que la inscripción del embargo respectivo conforme a lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022^ del Código Civil, en concordancia con los artículos 949^ y 12192 (inciso 1] del mismo cuerpo legal. • Admitida a trám ite la demanda, el juez de primera instancia, de oficio, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista, debiendo oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de esta. En el supuesto de que el juez o fun­ cionario no reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, deberá declarar infundada la demanda, expidiendo las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que actúe conforme a sus atribu­ ciones.

9.8 OCTAVO PLENO CIVIL CASATORIO El 22 de diciem bre de 2015 se llevó a cabo la audiencia pública del VIII Pleno Civil Casatorio convocado por los jueces supremos de la especialidad civil, para efectos de determinar si el ac­

to jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de ganancia­ les, sin la intervención del otro, debe ser sancionado como un acto jurídico nulo, anula-

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ble o ineficaz. Esta discusión se originó porque el artículo 3159 ¿gi código Civil, que regula los actos de disposición de bienes de la sociedad de gananciales, decreta que dicha disposición de­ be hacerse de m anera conjunta por ambos cónyuges, pero no prevé la consecuencia jurídica con la que corresponde sancionar al acto de disposición realizado con la sola intervención de uno de ellos.

Debe precisarse que pese al tiempo transcurrido aún se encuentra pendiente la posición que se pueda adoptar en relación con dicho tema por la máxima instancia judicial, pese a que ya se ha emitido pronunciamiento en relación al IX Pleno Civil Casatorio, que fue realizado posteriorm ente. Sobre este particular, consideramos que esto no resulta ade­ cuado porque al no seguirse en su expedición la secuencia en la cual fueron convocados dichos plenos casatorios se genera confusión.

9.9 NOVENO PLENO CIVIL CASATORIO Se emitió la Casación N- 4442-2015-MOQUEGUA, publicada el 18 de enero de 2017. En dicha casación se estableció como precedente judicial vinculante lo siguiente:

• El proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura pública es un proceso plenario rápido, en tanto no presente limitaciones en relación con las alegaciones formuladas por las partes o los medios probatorios aportados respecto al fondo de la controversia, sin perjuicio de las restricciones por reconvención e informe sobre los hechos. • En el proceso de otorgamiento de escritura pública, el juez puede declarar de oficio la nu­ lidad manifiesta del negocio que se pretende formalizar, pero siempre que se haya promovido previamente el contradictorio entre las partes [es decir, que antes de emitir pronunciamiento sobre la nulidad, el ju ez haya comunicado a las partes la posibilidad de fu n ­

dar su decisión en la nulidad m anifiesta del negocio jurídico que se pretende form alizar, espe­ cificando la causal y concediéndoles un plazo de 5 días para que puedan form u lar sus posicio­ nes y aportar los medios probatorios respectivos, procediéndose posteriormente a la actua­ ción de dichos medios probatorios, ya sea en la audiencia única, en su continuación o en una audiencia complementaria, esto último en el caso de advertir, antes de sentenciar, la posibi­ lidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico, pero en todos los supuestos debe cumplir con comunicar a las partes la incorporación de oficio de dicha nue­ va pretensión}. Si el juez considera que el negocio jurídico es nulo, lo declarará así en la par­ te resolutiva de la sentencia y, además, declarará infundada la demanda; si no lo considera así, expresará las razones para ello en la parte considerativa de la sentencia, mientras que en la parte resolutiva de esta solo se pronunciará sobre la pretensión de otorgamiento de escritura pública. La declaración de oficio de nulidad manifiesta del negocio jurídico puede producirse en cualquier proceso civil de cognición, siempre que la nulidad guar­ de relación directa con la solución de la controversia y que se haya promovido el contradic­ torio entre las partes. • Se establece que la nulidad manifiesta es aquella que resulte evidente, patente, inmedia­ tamente perceptible, en suma, aquella que resulta fácil de detectar, sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. La nu­ lidad m anifiesta no se circunscribe a alguna causal específica de nulidad, sino que se extiende a todas las causales contem pladas p o r el artículo 219° del Código Civil La demanda de otor­ gamiento de escritura pública que presente nulidad manifiesta por petitorio jurídicamente imposible debe declararse improcedente. • Se han establecido como supuestos para el control de eficacia del negocio jurídico a for­ malizarse, sin perjuicio de que puedan considerarse otros, los siguientes:

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a) Si la obligación de elevar a escritura pública el negocio jurídico se encuentra supeditada a una condición suspensiva y el demandante no logra acreditarlo, se desestimará la deman­ da. b} Si todos los efectos del negocio jurídico se encuentran sujetos a un plazo suspensivo que aún no ha vencido, la demanda será desestimada. c) Si la obligación de elevar a escritura pública un negocio jurídico se encuentra sujeta a

plazo de cumplimiento que aún no ha vencido y que adem ás ha sido estipulado en beneficio del deudor, la demanda será declarada improcedente, a menos que exprese su voluntad de renunciar a dicho beneficio. d) El juez podrá en este proceso analizar el ejercicio de la excepción de incumplimiento y la invocación del incumplimiento como argumento de defensa. e) Cuando se alegue por el demandado que se ha producido la resolución extrajudicial del contrato, el juez analizará en la parte considerativa de la sentencia si concurren los re­ quisitos de ley o pactados por las partes, sin pronunciarse sobre la resolución extrajudicial

del contrato. En caso de acogerse por parte del juez alguno de los supuestos antes descritos, este deberá de­ clarar improcedente la demanda por falta de interés para obrar.

• Modifíca la ratio decidendi, fundamento 39° del Primer Pleno Civil casatorio, entendién­ dose en lo sucesivo que la Corte de Casación puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las instancias de mérito no la hayan advertido en su oportunidad, y aun cuan­ do no haya sido invocada como agravio en el recurso de casación, en cuyo caso, en decisión m otivada y con expresa indicación de la causal de nulidad que podría h aberse configurado en la celebración del negocio jurídico, se declarará la nulidad de la sentencia de vista, la insub­ sistencia de la sentencia apelada y se ordenará al juez de prim era instancia, previa prom o­ ción del contradictorio entre las partes, em itir pronunciamiento sobre la posible nulidad manifiesta.

• Modifica tam bién el precedente vinculante contenido en el punto 5.3 del Cuarto Pleno Ci­ vil Casatorio, debiendo entenderse que, si en el trámite de un p r o c e s o de desalojo el ju ez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artícu­ lo 220° del Código Civil, previa prom oción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia; adicionalmente, declarará fundada o infun­ dada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

Independientemente de las modificaciones a plenos anteriores, en este caso, no se ab­ solvió la pregunta inicial que motivó su expedición, vale decir, la posibilidad de otorgar la escritura pública de un contrato de compraventa de un bien social, en el que sólo par­ ticipa uno de los cónyuges, dejándose dicho tema al juez de primera instancia para que lo resuelva. 9.10 DECIMO PLENO CIVIL CASATORIO El 18 de octubre del 2018, se desarrolló el X Pleno Civil Casatorio (Casación N° 1242-2017Lima Este) para tratarse el caso de un proceso de reivindicación, en el que se denuncian entre otras, la causal de la infracción normativa del artículo 194° del Código Procesal Civil, soste­ niéndose que las instancias de mérito en relación a la denominaciones del predio no le han ge­ nerado certeza, ni convicción respecto a la identificación del predio para efectos de determ i­ narse el bien m ateria de reivindicación, habiéndose omitido por parte del juez, en su calidad de director proceso, hacer uso de la facultad discrecional conferida en la referida norma.

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Alegándose también la infracción del artículo 197° del Código Procesal Civil, en cuanto, a la obligación del juez de la valoración de los m edios de prueba de m anera conjunta y razo­

nada, dado que ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclu­ siva, dado que teniéndose una visión integral de los medios probatorios se pueden sacar con­ clusiones en búsqueda de la verdad, que es el fin del proceso. Además, se hace referencia que se han rechazado la prueba documental [consistente en documento privado) al no encontrarse visado por la autoridad competente, más aun, cuando el demandado no cuestionó su valor pro­ batorio. Dentro de la problemática descrita para la convocatoria a este pleno, se hace referencia a que se ha observado en forma continua y reiterada, que los órganos jurisdiccionales del país que como instancia de mérito, en los procesos de reivindicación actúan deficientemente en materia de calificación, recopilación y valoración de los elementos probatorios, lo cual consideran que no les permites resolver el conflicto de intereses en forma justa incurriendo en criterios distin­ tos y hasta contradictorios. Habiéndose señalado dentro de la convocatoria a dicho pleno, que las reglas que dicten respec­ to a la prueba de oficio en este proceso no quedarán restringidas a los procesos de reivindica­ ción, sino que las reglas jurídicas que se emitan serán de utilidad a cualquier tipo de proceso en los que el juez pueda ejercer estos poderes probatorios. Encontrándose aún, pendiente la em i­ sión del respectivo pronunciamiento vinculante.

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V. DERECHO PROCESAL CIVIL 1. TEORIA DEL CONFLICTO 1.1 EL CONFLICTO En toda sociedad siempre se va a generar conflictos, siendo un fenómeno inherente a la convi­ vencia, no existiendo alguna sola donde estos no existan, ya que el conflicto es inherente a la in­ teracción humana. Es por ello que debemos entenderlo como una situación de discordia entre dos partes que ge­ neran un desequilibrio y buscan un cambio. Solo a partir de las diferencias se procura realizar ajustes, para lograr la posibilidad de crecimiento y de desarrollo de las partes involucradas en el conflicto, dirigiendo sus fuerzas, no en dem ostrar quién tiene la razón o la verdad, sino en resolver la situación que enfrentan. Es aquí donde interviene el Derecho. En consecuencia, la necesidad de resolver los conflictos constituye un presupuesto justificador de la existencia del Derecho.

1.2 POSIBLES SOLUCIONES Producido el conflicto entre dos esferas contrapuestas de intereses, éste se puede resolver por obra de los propios interesados, directa o indirectam ente (solución parcializada), o mediante decisión imperativa de un tercero por acto de autoridad (solución imparcial).

La solución parcializada puede tener dos perspectivas: -

El litigante impone el sacrificio del interés ajeno (autotutela o autodefensa).

-

El litigante consiente el sacrificio de su propio interés (autocomposición).

La solución imparcial ofrece dos vertientes: -

Extra)udicial, a través del procedimiento arbitral.

-

Judicial, mediante el proceso.

Por lo tanto, al existir un conflicto se tiene tres soluciones: autotutela, autocomposición (directa o indirecta) y heterocomposición. _____ a. Autotutela o autodefensa Fue la primera forma de solución de conflictos, conocida también en la doctrina como auto­ defensa, es un medio de autocomposición directa y unilateral mediante el cual la parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio interés y hace uso de la fuerza cuando el pro­ ceso llegaría tarde para evitar la consumación del daño que tem e o sufre- Se caracteriza por la ausencia de juez distinto de las partes y la imposición por la fuerza de una de las partes a la otra2. Implica que la tutela de los derechos subjetivos sea ejercida por el propio titular,

dando nacimiento a la venganza y a la defensa privada.

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En la actualidad, los estados prohíben la autodefensa como regla y la consienten excep­ cionalmente, como en el caso de la defensa posesoria (artículo 920^ del Código Civil) que puede ser ejercida por el poseedor o propietario para repeler la fuerza que se emplee sobre él o recobrar la posesión del bien inmueble si fuese desposeído. Aun así, suele ser necesario un proceso ulterior, precisamente para declarar la licitud de la autodefensa en el caso concreto. La autotutela puede ser unilateral: (legítima defensa, defensa extrajudicial de la posesión, es­ tado de necesidad, huelga, derecho de retención, etc.], o, bilateral: (el duelo).

b. Autocomposición Esta forma de solución consiste en el entendimiento entre las partes para poner fin al conflicto. Puede tener lugar antes o después de surgido el proceso. Cuando se presenta una vez iniciado el proceso opera, como algunas de las formas especiales de conclusión del proceso. Puede operar en forma directa (por los propios interesados] o indirecta (con la ayuda de un tercero]. A su vez, de dos tipos: unilateral (allanamiento, reconocimiento, desistimiento] o, bi­ lateral: negociación, conciliación, transacción.

c. Heterocomposición Consiste en que un tercero imparcial decide sobre el conflicto. Tradicionalmente, en el mundo civilizado este papel de tercero lo desempeña el Estado, a través del Poder Judicial. Sin embargo, es casi una tautología que el proceso rinde con frecuencia mucho menos de lo que debiera, haciéndose moroso y costoso, por lo que las partes buscan en el arbitraje una solu­ ción, que tiene menos posibilidades de ser justa, pero la seguridad de una mayor rapi­ dez y menor costo. Esto ha originado que el Estado ya no tenga el monopolio de las soluciones heterocom positivas de los litigios, el modelo de la heterocom posición se ha bifurcado en dos mecanismos: extrajudicial y judicial. • Extrajudicial Su basam ento legal se encuentra en el Decreto Legislativo N° 1071. Tiene una nota distintiva: el común acuerdo las partes que designan a un tercero para que este resuelva su controver­

sia. El fallo del árbitro, denominado laudo tiene carácter vinculante y se convierte en tí­ tulo de ejecución. Es importante advertir que de incurrirse en las causales de índole formal contempladas por el artículo 63° del Decreto Legislativo antes referido, el laudo arbitral puede ser cuestionado m e­ diante el recurso de anulación que se interpone ante el Poder Judicial conforme a las causales de anulación contempladas en dicha norma, que no comprenden la evaluación del fondo de lo decido en el laudo arbitral por parte del órgano jurisdiccional, sino su anulación por la inob­ servancia del procedimiento establecido para su expedición y que su emisión no se ajuste a ley. Actualmente, la jurisdicción arbitral se encuentra reconocida constitucionalmente en el inciso 1] del artículo 1392 ¿g la Constitución de 1993.

• Heterocomposición judicial Es una vía de derecho para poner fin al conflicto por acto de la autoridad jurisdiccional. Esta labor se reputa como un atributo de la soberanía estatal. En teoría, el proceso se presenta como el medio que mayores probabilidades ofrece de aportar una solución justa y pacífica por parte de este tercero que es el órgano jurisdiccional. En la realidad, este objetivo queda hipote-

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cado por otros factores: organización judicial, nivel ético de la profesión forense, juzgadores capacitados y eficiencia de la legislación procesal. El ordenamiento legal vigente diagrama un proceso civil orientado a que la voluntad del Estado aplique, en cada caso, el derecho objetivo vigente. Sin embargo, deja entrever la posibilidad que la tutela jurisdiccional ordinaria no es suficiente para una realidad que se perfila distinta y plantea nuevos retos. Por ello, el denominado decisionismo judicial que impera en el país pro­ pone una suerte de panacea a la que ha bautizado como tutela jurisdiccional diferenciada, al­ ternativa de la cual discrepamos.

2.

EL PROCESO CIVIL

2.1 DEFINICIÓN Es el conjunto de actos regulados por las normas respectivas, y ordenados sucesivamente en función de los principios y reglas que sustancian su finalidad. Es el método para llegar a la

meta. Es un medio (método) pacífico de debate y dialéctico de solución de conflictos formado por actos de una serie lógica y consecuencia! (afirmación, negación, confirma­ ción, alegación) conectadas entre sí por la autoridad judicial con la finalidad de obtener una decisión: la sentencia (la meta). Siendo el proceso el medio de discusión de dos litigan­ tes ante la autoridad según cierto procedimiento preestablecido por ley [esto es, a través de una serie de actos procedimentales consecutivos e invariables) Devis Echandía señala que el proceso: "es el conjunto de actos coordinados que se realizan ante un funcionario jurisdiccional para obtener la aplicación de la ley en un caso concre­ to o la declaración o defensa de determinados derechos". El proceso nace con la iniciativa del demandante, se delimita con la contestación del demandado y culmina con la sentencia del juez. Todo proceso tiene una estructura [¿Qué es?]. La estructura procesal está constituida por su naturaleza dialéctica. Igualmente, el proceso tiene una función [¿Para qué sirve?]. La finali­ dad de todo proceso es resolver un conflicto de intereses.

2.2 CLASIFICACIÓN a. Según el Código Procesal Civil El Código Procesal Civil realiza la tradicional clasificación entre procesos contenciosos y no contenciosos. Esta clasificación ha caído en obsolescencia. Hoy sabemos que para que exista proceso necesariam ente tiene que existir conflicto. Si no coexisten una pretensión y una resis­ tencia, no puede haber proceso. En esa línea, podemos resaltar que la Ley N° 2 6 6 6 2 [y su com­ plementaria, la Ley N° 2 7 3 3 3 - Ley para la Regularización de edificaciones], ha establecido la competencia notarial para asuntos no contenciosos. En consecuencia, la mencionada norma clasifica al proceso como: Contenciosos [resuelven un conflicto de intereses) y No contencio­ sos [existiendo ausencia de Litis, resuelven una incertidumbre jurídica, garantizando su certe­ za y justicia.

b. Según la doctrina Procesos de cognición Comprenden los siguientes procesos:

- Proceso de conocimiento: Es el proceso modelo para nuestra legislación, pues está he­ cha a la medida de una justicia de certeza, debido a la existencia de plazos amplios; a su vez, audiencias independientes, pretensiones de naturaleza compleja, mayor cuantía y actuación

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probatoria ilimitada. También procede la reconvención y los medios probatorios extem po­ ráneos. El proceso puede concluir con la decisión del juez de constituir una nueva relación jurídica, de ordenar una determinada conducta a alguna de las partes o de reconocer una re­ lación jurídica ya existente. En este proceso de cognición plena en la que se debate la pre­ tensión se emiten sentencias declarativas, constitutivas o de condena. En la realidad se ha demostrado la necesidad de reducir la excesiva duración de este tipo de proceso, sobre todo para aquellas pretensiones que no am eriten un trám ite tan formal. Sur­ ge entonces lo que se ha denominado la sumarización del proceso que se ha generado, por la necesidad de presentar según la pretensión, alternativas más rápidas respecto del proceso ordinario. Mediante este m ecanismo se concentran actos y se reducen plazos en aquellas pretensiones discutidas que su naturaleza lo permita. Aparecen así dos variantes del proce­ so modelo de conocimiento: el proceso abreviado y el p roceso sumarísimo.

- Proceso abreviado: En él, los plazos y formas son más breves y simples, y tienen una dura­ ción interm edia en relación con el proceso de conocimiento. Se m aterializa con la unificación del saneamiento procesal y la conciliación en una sola au­ diencia. Sin embargo, con la modificación del artículo 4 6 8 ° del Código Procesal Civil por par­ te del Decreto Legislativo N° 1070, actualmente se expide el auto de fijación de puntos con­ trovertidos en el mismo auto con el que se procede a la admisión y actuación de medios probatorios, reservándose la realización de la audiencia de pruebas solam ente cuando la ac­ tuación de los medios probatorios lo requiera. Las pretensiones que se abordan, sin dejar de ser im portantes, no tienen la complejidad de los procesos de conocimiento.

- Proceso sumarísimo: Es la vía procedimental por la que se ventilan controversias en las que es urgente la tutela jurisdiccional. Tiene los plazos más cortos de los procesos de cogni­ ción. El saneamiento procesal, la conciliación y la actuación de pruebas se concentran en una audiencia única, en la cual, el juzgado se encuentra expedito para em itir sentencia en ese mismo acto.

En este proceso se ventilan, por lo general, las controversias que no revisten mayor complejidad o en las que sea urgente la tutela jurisdiccional, además de aquellas controversias en las que la estimación patrimonial o cuantía sea mínima (hasta 100 URP].

Procesos de ejecución Tiene por objeto hacer efectivo, en forma breve y coactiva, el cumplimiento de las obli­ gaciones contenidas en un título que por mandato de la ley amerita el cumplimiento de prestaciones no patrimoniales contenidas en el título, que también ameritan un proceso de ejecución. A diferencia del proceso de cognición [conocimiento), el proceso de ejecución no está estructurado en base al principio contradictorio, porque su fundamento se encuentra, bá­ sicamente, en el título de ejecución que considerado p er se es suficiente para legitimar el ejer­ cicio de la pretensión y para la prosecución de la ejecución, que se lleva a cabo prescindiendo totalm ente de la voluntad del deudor e, inclusive contra ella. En un proceso de ejecución no existe una fase postulatoria sustentada en el principio de la contradicción acción-defensa o demanda-contestación. Hasta fines de junio de 2 0 0 8 en nuestro país se regulaban tres tipos de procesos de ejecución: -

Ejecutivo

-

Ejecución de resoluciones judiciales

-

Ejecución de garantías

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Todos estos procesos son de idéntica naturaleza y su diferencia radicaba en el título a ejecutar. El Decreto Legislativo N- 1069 ha regulado el proceso único de ejecución, buscando una sim­ plificación y eficacia que sea consonante con la razón de su existencia.

El proceso único de ejecución contiene a los tres procesos de ejecución antes descritos. Asimismo, se han reunido los distintos títulos ejecutivos y de ejecución que servían de base pa­ ra promover dicho proceso, a los que se ha denominado "títulos ejecutivos", pero distin­ guiéndolos como títulos ejecutivos de naturaleza judicial y extrajudicial. Actualmente, no se expide sentencia, sino un auto en el que el juez se pronuncia sobre la con­ tradicción propuesta o uno en el que, sin más trámite, ordene llevar adelante la ejecución en el caso de que el ejecutado no haya formulado contradicción; prescindiéndose con ello la verifica­ ción de la audiencia única como etapa obligatoria en el proceso si existe contradicción, siendo ahora la audiencia solo de pruebas, cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario.

c. Los mal denominados "Procesos Cautelares" Es un conjunto de procedimientos autónomos, pero a la vez instrumentales, que ayudan al ju s­ ticiable a asegurar el resultado del proceso principal. Tienen una relación de dependencia con el proceso principal, en el cual se discute la pretensión principal, sin embargo, su tramitación resulta autónoma, con relación a lo que se discute en el principal, y es que su objeto es lograr

la cautela o aseguramiento del interés del litigante sobre lo discutido en el proceso prin­ cipal. La doctrina actual es unánime en señalar que no existen en nuestro país procesos cautelares propiamente dichos, pues las características de búsqueda de satisfacción y autonomía que son intrínsecas a todo proceso no se presentan en las medidas cautelares. Acá los llama­ mos procesos cautelares para seguir la nomenclatura utilizada por el Código Procesal Civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta las diferencias que mostramos entre proceso y cautela procesal:

PROCESO

CAUTELA PROCESAL

• Es autónomo

• Es dependiente

• Es bilateral (derecho de defensa]

• Es unilateral [inaudita altera pars]

• Se decide en base a la probanza

• Se decide en base a la apariencia del derecho

•

• Busca asegurar el efectivo cumplimiento de la futura sentencia.

Busca la satisfacción jurídica

3. HECHO Y ACTO PROCESAL 3.1 HECHO PROCESAL. Pueden ser definidos como acaecim ientos que proyectan sus efectos sobre el proceso. Según Monroy constituyen: "cualquier suceso o acontecimiento susceptible de producir la constitu­ ción, desenvolvimiento o extinción de la relación procesal”. En este sentido, se puede mencio­ nar como ejemplo la pérdida de la capacidad.

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3.2 ACTO PROCESAL Son los hechos procesales dominados por una voluntad jurídica para crear, modificar o extin­ guir efectos procesales. Pueden surgir de las partes [como, por ejemplo, la formulación de una demanda o de un recurso), del juez [la emisión de la sentencia) o de terceros ligados al proceso [declaración de testigo). El acto procesal será siem pre público en atención al fin del proceso y, además, porque la con­ ducta de sus protagonistas está regulada por el derecho procesal que es derecho público. Como en el caso del derecho privado, en el acto procesal, la voluntad se encamina a producir conse­ cuencias jurídicas, en cambio en los otros hechos jurídicos no interviene la voluntad y, de ha­ berla, para el derecho esta no es relevante, es decir, las consecuencias se producen con inde­ pendencia de la intervención de la voluntadi26 .

El Decreto Legislativo N° 1384 - Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, publicado el 4 de septiembre de 2018, introdujo el artículo 119-A en el Código Procesal Civil, el cual esta­ ble: Todo acto procesal debe ser accesible a las partes. Las personas con discapacidad tienen derecho a contar con ajustes razonables y ajustes de procedimiento, de acuerdo a sus requerimientos, para facilitar su participación en todos los procedimientos judicia­ les."

4 . JURISDICCIÓN Y DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL 4.1 JURISDICCIÓN Revisemos algunas definiciones sobre la jurisdicción: Según Vescovi: "[■■■] es la función estatal que tiene el com etido de dirimir los conflictos entre los

individuos p ara im poner el derecho. Como su etim ología lo expresa, significa "decir el derecho" (jurisdictioj aunque, en la concepción más moderna, no solo es eso [juzgar] sino también ejecu tar lo juzgado... [...]. La potestad jurisdiccional (...) es el p od er-d eber de (...) im poner la norm a jurídi­ ca resolviendo los casos concretos con el fin de lograr la p az social m ediante la imposición del d e­ recho. N aturalm ente que en su realización satisface los intereses privados (y derechos subjetivos) al cumplir dicha función pública Por su parte, Monroy la conceptualiza como "el poder-deber p or el cual el Estado actúa a fin de solucionar un con flicto de intereses o incertidum bre jurídica de m anera exclusiva y de­ finitiva p o r medio de los órganos jurisdiccionales que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su im perio p ara que sus decisiones se cumplan de m anera ineludible y, prom oviendo a través de ellas el logro de una sociedad con p az social y justicia"^^^. Lo señalado anteriorm ente permite advertir que, la jurisdicción es un poder al ser exclusiva del órgano estatal especializado creado para tal fin, dado que otros órganos estatales pueden resolver controversias, pero no en los térm inos definitivos que lo realiza el Juez; y asimismo tam bién es un d eber porque el Estado no puede sustraerse de su cumplimiento, porque basta que una persona titular de un derecho discutido o amenazado solicite su actuación para que se obligado a otorgarla. Por ello, se hace referencia que la jurisdicción como deber tiene como con-

126 MONROY CÁLVEZ, Juan [2000). Introducción al Proceso Civil. Lima, Temis, p. 156. 127 VESCOVI, Enrique. "Teoría general del proceso”. Santa Fe de Bogotá; Ed. Temis S.A., 1999. 99 p. 128 MONROY CALVEZ, Juan. [2017) "Temas de Derecho Procesal, 2". Lima: Communitas, p. 26-27 p.

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-j

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

trapartida en el derecho a la tutela jurisdiccional, esto es, aquel que tiene toda persona por el solo hecho de serlo y con el cual puede exigirle al Estado que active su función jurisdiccional. Es el poder que emana de la soberanía del Estado y, como tal, tiene una doble función: de de­ recho público: los ciudadanos que se encuentran dentro de un territorio tienen la obligación de som eter todo tipo de conflicto de intereses con relevancia jurídica ante los órganos jurisdic­ cionales. Y, de deber pú blico: el Estado debe otorgar este servicio a toda persona que lo solici­ te o requiera.

Según Hugo Alsina, los elem entos de la jurisdicción son los siguientes:

NOTIO

Aptitud del juez para conocer y resolver determinado asunto.

VOCATIO

Poder del juez para hacer com parecer a las partes o terceros al proce­ so.

COERTIO

Facultad del juez para emplear la fuerza pública a fin de hacer cumplir sus resoluciones, pudiendo hacer el uso de multas, apremios y medios compulsivos.

lUDICIUM

Aptitud del juez para dictar sentencia definitiva con calidad de cosa juz­ gada.

EXECUTIO

Facultad que tiene el Juez de ejecutar su resolución.

4.2 PRINCIPIO DE TUTELA ¡URISDICCIONAL EFECTIVA La tutela jurisdiccional efectiva es la garantía que tiene toda persona de que el Estado le conce­ da amparo o protección legal para satisfacer alguna pretensión. Como señala GUASP^: "[...) es

el derecho de toda persona a que se le "haga justicia", a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por el órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas." A la tutela jurisdiccional se le ha dado el apellido de "efectiva”, que evidentemente le da una connotación trascendente. Al respecto, Chamorro sostiene que "La efectividad es algo consus­

tancial al derecho en mención puesto que una tutela que no fu era efectiva, por definición, no sería tutela. De nada servirían al ciudadano unas excelentes resoluciones judiciales que no se llevarán a la práctica"'^^^^. Por ello, se afirma que el contenido de la tutela jurisdiccional efectiva es cuádruple: -

El libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas.

-

La defensa o la prohibición constitucional de indefensión.

-

El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso.

-

El derecho a que la tutela jurisdiccional sea efectiva.

129 Chamorro Bernal, Francisco. La tutela jurisdiccional efectiva. Barcelona, Editorial Bosch, 1994.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La jurisdicción y derecho a la tutela jurisdiccional "13. El ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber; a) Conflicto entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicación de la ley o integración del derecho. El concepto "jurisdicción" se encuentra regulado por dos clases de facultades: las prim eras re­ lativas a la decisión y ejecución que se refieren al acto mismo; y las segundas concernientes a la coerción y documentación que, de un lado, tienden a rem over los obstáculos que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro, a acreditar de m anera fehaciente la realización de los actos juris­ diccionales, otorgándoles permanencia, así como una fijación indubitable en el tiempo, es decir, el modo y forma en que se desarrollan. 14. El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de administrar justicia comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos fundamentales, los derechos ordinarios e in­ tereses legítimos; la sanción de los actos delictivos; el control difuso de la constitucionalidad; y el control de la legalidad de los actos administrativos." [Exp. N° 00023-2003-A l/TC] "22. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o JI intere­ ses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de algún modo, "genérico" que se descompone en un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente, en el mencionado artículo, o deducidos implícitamente de él. Entre estos dere­ chos cabe destacar, entre otros, el derecho a un juez independiente e imparcial. 23. La independencia y la imparcialidad del juzgador no sólo constituyen principios y garantías de la administración de justicia, sino tam bién una garantía para quienes acuden a los órganos jurisdiccionales en busca de justicia. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo en una an­ terior oportunidad, que "Debe tom arse en cuenta que si bien, prima Jade, la imparcialidad e in­ dependencia son garantías consustanciales y necesarias para una correcta Administración de Justicia, estas deben entenderse, a su vez, como garantías para los imputados (garantía a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial], configurándose, de este modo, su doble dimensión"i3. Ello coincide con lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 8,1 dispone que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, indepen­ diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"." (Exp. 00004-2006-Pl/TC ] "6. Como lo ha señalado este Colegiado en anteriores oportunidades, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pre­ tensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tam bién que lo que ha sido decidido ju-

13

Expediente 0023-2003-AI/TC, FJ 34

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didalm ente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos [procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos es­ tablecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado ob­ tenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia." [Exp. N° 00763-2005-PA /TC )

5. SISTEMAS PROCESALES Se entiende por sistem a el conjunto de principios y mecanismos sobre una determinada mate­ ria, los cuales se relacionan entre sí de manera coherente formando un solo cuerpo. ALSINA de­ fine a los sistem as procesales como: "(...} los distintos modos de desenvolverse del proceso [...)". La mayoría de juristas están de acuerdo que en m ateria procesal existen dos grandes sis­ temas: el sistem a dispositivo y el sistem a inquisitivo.

5.1 SISTEMA PROCESAL DISPOSITIVO O PRIVATISTICO Está relacionado con el antiguo proceso civil. En este sistema, el dominio del proceso está re­ servado a las partes. Corresponde exclusivamente a ellas el ejercicio de la acción, ellas fijan la cuestión litigiosa y establecen los medios probatorios que respaldan sus pretensiones procesa­ les. De acuerdo con esto, los principios procesales de este sistem a se desarrollan fundamen­ talmente en función del interés privado de las partes (principio de iniciativa de parte, principio de congruencia, principio de impugnación privada, etc.) El juez, en este sistem a, desempeña un papel pasivo. El Código Procesal Civil recoge algunos postulados de este sistema, como los siguientes: -

Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

-

Todo proceso se inicia a solicitud de parte.

-

La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

-

El juez no puede resolver ultra petita o extra petita.

-

Las partes pueden conciliar en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expe­ dido sentencia en segunda instancia.

5.2 SISTEMA PROCESAL INQUISITIVO O PUBLICÍSTICO Se encuentra relacionado con los procesos de naturaleza: constitucional, penal, laboral y el moderno proceso civil. En este sistema, el dominio del proceso está a cargo del Estado. El proceso ya no sólo es entendido como un mecanismo de solución de conflictos intersubjetivos, sino se convierte en el medio para alcanzar la paz social en justicia. El papel del Juez se hace ac­ tivo sin que se debilite la im portancia de la actividad de las partes. Según Carnelutti, "En armo­ nía con este sistem a se desarrollan los principios de dirección judicial del proceso, impulso de oficio, inmediación, concentración, socialización, entre otros. El juez, como director del proce­ so, se encarga de oficio de averiguar los hechos en su afán de llegar a la verdad real, frente a la verdad procesal"i3o.

130 Carnelutti, Francesco. (1944) Sistemas de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Editorial Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana. Traducción de Alcalá-Zamora y Sentís Melendo..

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La impronta de este sistem a se puede apreciar en el Código Procesal Civil, a través de los si­ guientes postulados: -

La dirección del proceso a cargo del juez.

-

El impulso procesal de oficio.

-

La integración de la norma procesal.

-

La actuación de medios probatorios de oficio.

-

El juzgamiento anticipado del proceso.

No existe ordenamiento procesal alguno que acoja a uno de estos sistemas y excluya al otro, sino que siem pre hay una coexistencia, aunque con un mayor peso específico de uno con rela­ ción al otroi3i. Nuestro Código Procesal Civil adopta una concepción predominantemente publicística del proceso, y tiene sistem a mixto debido a la influencia equilibrada de los sistemas dispositivo e inquisitivo, aunque con acento más pronunciado en este último.

6.

PRINCIPIOS PROCESALES

6.1 DEFINICIÓN Los principios generales del Derecho son los pilares básicos sobre los que se asienta una de­ term inada concepción del Derecho. No son verdades inmutables e incontrovertibles, son con­

cepciones del derecho que han tenido importante reconocimiento en un momento his­ tórico determinado. El proceso está orientado por principios, que sirven de apoyo a las partes y al juez para realizar los actos procesales que les corresponde en el proceso. Siendo estos principios las directivas o líneas m atrices dentro de las cuales se desarrollan las instituciones del proceso, las cuales pue­ den estar contenidas en norma expresa o no, pero, el uso continuo de estos y su utilidad perm i­ ten su aceptación. Según Hurtado, "De ellos se vale el ju ez p ara dirigir el proceso y resolver co­

rrectam ente la litis (principio de preclusión, congruencia, publicidad, adquisición, etc.). De igual form a, las partes hacen uso de los principios procesales p ara la form ulación de su pretensión y de su defensa (principio dispositivo, defensa privada, derecho a recurrir, etc.)"^^'^. Los principios procesales recogidos en el Título Preliminar del Código Procesal Civil nos dejan la sensación de una intención totalizadora del legislador. En ese sentido se mencionan princi­ pios que no son exclusivos del proceso civil, sino más bien de la teoría general del proceso o garantías de la administración de justicia.

6.2 CARACTERÍSTICAS Se puede m encionar a los siguientes; -

Bifrontalidad.

-

Dinamismo.

-

Practicidad.

-

Complementariedad.

-

Obligatoriedad.

131 CARRIÓN LUGO, Jorge. (1994) Análisis del Código Procesal Civil. Tomo I. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima. 132 HURTADO REYES, Martin. Fun d a m en to s del D erech o P rocesal Civil. Editorial IDEMSA, 2009, p. 96.

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Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

6.3 PRINCIPIOS DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Los principios procesales contenidos en el Título Preliminar del Código Procesal Civil son los siguientes:

a. Principio de tutela jurisdiccional efectiva b. Principio de dirección e impulso procesal También llamado principio de autoridad del juez, su naturaleza obedece a limitar los excesos del sistema dispositivo [dominio de las partes en el proceso]. En aplicación de este principio, el juez se convierte en director del proceso, provisto de una se­ rie de facultades para dejar de ser un "convidado de piedra". Es por ello que este principio con­ siste en otorgar al juez la aptitud necesaria para conducir autónomamente el proceso sin

necesidad de intervención de las partes para la consecución de sus fines. c. Fines del proceso e integración de la norma procesal El Código Procesal Civil, al adoptar una orientación publicística, considera que el proceso tiene como fin inmediato la solución de conflictos intersubjetivos, cuya solución inevitablemente debe conducir a la concreción de un fin más relevante, que es obtener la paz social en justi­ cia. Éste es el objetivo más elevado que persigue el Estado a través del órgano ju risd iccion al.

Fin concreto o inmediato;

Solución del Conflicto de Intereses.

Fin trascendente:

Paz Social en Justicia.

El principio de integración consiste en la posibilidad que tiene el juez de cubrir los vacíos y defectos de la ley procesal, recurriendo a los principios generales del derecho procesal, a la doctrina y a la jurisprudencia.

d. Principio de iniciativa de parte y de conducta procesal Se manifiesta expresión del sistem a dispositivo, que consiste en facultar a las partes a pro­

mover el inicio del proceso en uso del derecho de acción que le asiste. Por el principio de conducta procesal se pone de manifiesto los principios de moralidad, probi­ dad, lealtad y buena fe procesal, que están destinados a asegurar la ética del debate judi­ cial, delegando la responsabilidad en el juez de garantizar la moralidad del desarrollo de la contienda y, como contraparte, la obligación de las partes a rem itir su desenvolvimiento a este principio. Considera valores como la buena fe, la honestidad, la probidad, la veracidad, a fin de evitar la presencia del "improbus litigator".

e. Principio de inmediación Comprende un aspecto subjetivo, que se refiere a que el juez deberá tener mayor contacto con los sujetos del proceso [partes y terceros]; y un aspecto objetivo, que consiste en el con­ tacto directo del juez con los objetos del proceso [documentos, lugares, etc.]. Se busca un con­ tacto directo e inmediato del juez con estos elementos, ya que al participar de esta manera en la realización de todos los actos procesales el juzgador adquiere mayores y m ejores elementos de convicción. En la aplicación de este principio se ha privilegiado la oralidad sin descartar la escritura, pues esta viene a ser el mejor medio de perpetuar y acreditar la ocurrencia de un hecho o la mani­ festación de voluntad en un proceso.

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f. Principio de concentración Este principio busca que el proceso se realice en el menor tiempo posible y en forma con­ tinua, evitando que las cuestiones accidentales e incidentales [medidas cautelares o recursos impugnatorios) entorpezcan el desarrollo del proceso al dilatarlo sin necesidad. Por ello se re­ gula y limita la realización de los actos en determinadas etapas del proceso. Mediante la aplica­ ción de este principio se busca que los medios probatorios se actúen en un solo acto para m ejor convicción y apreciación del juez.

g. Principio de economía procesal Consiste en procurar la obtención de mayores resultados con el empleo de la actividad proce­ sal que sea necesaria. Está referido al ahorro de tiempo, gastos y esfuerzos. El ahorro de tiempo está referido a que el proceso no se debe desarrollar tan lento que parezca inmóvil, ni tan rápido que implique la renuncia a las formalidades indispensables. El ahorro de gastos se refiere a que los costos del proceso no impidan que las partes hagan efectivos sus derechos. La economía de esfuerzos alude a la posibilidad de concretar los fines del proceso, evitando la realización de actos regulados, pero que resultan innecesarios para alcanzar el objetivo del proceso.

h. Principio de celeridad Se refiere a que los actos procesales deberán realizarse en el menor tiempo posible respe­ tan d o las normas del debido proceso. Es la expresión más concreta del ahorro de tiempo en forma razonable, acorde con los principios procesales y la normatividad procesal. Se expresa o manifiesta en diversas disposiciones del Código, como la perentoriedad de los plazos, el impul­ so de oficio, etc.

i. Principio de socialización del proceso Consiste en que el juez está facultado para impedir la desigualdad entre las partes que con­ curren al proceso por razones de raza, sexo, religión, idioma o condición social, política o eco­ nómica. Este principio convierte la tesis de la igualdad ante la ley en igualdad de las partes en el proceso. Significa la humanización del proceso, puesto que se tratan hechos causados por personas y se juzgan problemas humanos. Es una realidad que en los procesos judiciales se enfrentan personas naturales o jurídicas con poder adquisitivo, condición social alta e incluso influencia política. Sin embargo, estas circuns­ tancias que fuera del proceso pueden m arcar claras diferencias no se deben trasladar al proce­ so, en el que el juez tiene que velar para que todos los que participen dentro de este tengan las mismas oportunidades, de tal m anera que se propenda a la igualdad de las partes procesales.

j. Principio de juez y Derecho (iura novit curia) La esencia del aforismo iura novit curia consiste en que el juez tiene el deher de conocer el derecho y de aplicar la norma jurídica que corresponda a la situación concreta, aun cuando las partes la hayan invocado erróneam ente o no la hayan invocado. Implicando que el juzgador tenga la libertad para subsumir los hechos alegados y probados por las partes, dentro

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

de las previsiones normativas que rijan el caso, aunque los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones. El fundamento del aforismo es una presunción iu ris e t d e iure, es decir, que el juez tiene m ejor conocimiento del derecho que las partes. También implica tácitam ente la libertad del juez para encuadrar los hechos alegados y probados por las partes dentro de la normatividad que le sea aplicable. Puede darse la eventualidad que las partes aporten los hechos, pero a la hora de ex­ presarlo lo hagan con una deficiente fundamentación jurídica de la pretensión procesal, ya sea porque han omitido aludir las normas a aplicarse o porque hacen una mención errónea de aquellas, correspondiéndole al juez la obligación de enmendar el derecho deficiente o erró­ neamente invocado. Encuentra su límite en el principio de congruencia procesal, que no ha sido expresam ente re­ gulado en nuestra normativa procesal.

k. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia Consiste en procurar que el proceso no resulte tan costoso para las partes, es decir que, resulte inconveniente para hacer valer el derecho pretendido. El Estado incurrirá en una grave omi­ sión si admite esta forma de injusticia por razón económica. Sin embargo, la aplicación de este principio no puede ser absoluta, según ha creído conveniente el legislador, al considerar que la administración de justicia implica en cierta forma un servicio suigenerisi gratuito, pero que busca su autofinanciamiento. Así, el servicio de justicia es tan importante y básico como cualquier otro servicio público. Por ello, quien soportará el costo del proceso en mayor medida será aquel quesea declarado perdedor. Por otro lado, el funcionamiento del aparato judicial se financia con las sanciones pecuniarias impuestas a quienes utilizan maliciosamente los recursos jurisdiccionales del Es­ tado o mantienen una conducta reñida con los valores éticos recogidos por el Código Procesal Civil.

l. Principio de vinculación y elasticidad La actividad judicial es una función pública realizada con exclusividad por el Estado. En uso del

lus Imperium, comprende a las normas procesales dentro del derecho público, dadas a fin de mantener el orden público; por tanto, estas normas son obligatorias y de carácter impera­ tivo. El principio de elasticidad señala que, si bien las formalidades previstas en el Código Procesal Civil son de carácter obligatorio, el director del proceso -el juez- tiene la facultad de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos formales a los fines del proceso, es decir, la solu­

ción del conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica y la paz social en justicia. m. Principio de la instancia plural Es una garantía de la administración de justicia que permite la revisión de lo resuelto en la instancia inferior por el superior jerárquico, puesto que existe la posibilidad de error del juez. En consecuencia, aplicar este principio resulta necesario a fin de que el derecho a impugnar las decisiones de los jueces sea efectivo. En razón de ello, se ha establecido la organización jerá r­ quica de la administración de justicia, de m anera que todo proceso pueda ser conocido por jue­ ces de distinta jerarquía ante el requerim iento oportuno de las partes.

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6.4 OTROS PRINCIPIOS PROCESALES Otros principios que no se encuentran en el Título Preliminar del Código Procesal Civil, pero que son desarrollados dentro esta misma norm a son los siguientes:

a. Principio de contradicción Conocido tam bién como principio de bilateralidad, consiste en que los actos procesales de­ ben realizarse con conocimiento de las partes. Un acto procesal debe realizarse con la inform ación previa y oportuna, al contrario, a fin de que éste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la pretensión de la otra parte.

b. Principio de adquisición Consiste en que los actos, documentos, medios probatorios e informaciones brindadas a través de las declaraciones que han proporcionado las partes se incorporen al proceso. En consecuen­ cia, los instrumentos presentados con la demanda u otros escritos dejan de pertenecer a las partes y en adelante pertenecen al proceso como instrumento público del órgano ju ris­ diccional.

c. Principio de eventualidad Este principio de eventualidad está vinculado con los actos procesales que las partes deben realizar en determinadas etapas del proceso [postulatoria, probatoria, decisoria, impugnatoria y ejecutoria] y también con la cosa juzgada. Los actos procesales de las partes deben corres­ ponder a determinado período fuera del cual no pueden ser realizados válidamente, ya que pierden su valor al haber precluido o caducado la facultad que tenían para hacerlo. Entre sus alcances y funciones de este principio, se encuentra el conocido principio de preclusión. La preclusión que implica la pérdida, extinción o consumación de una facultad proce­ sal, puede entenderse desde dos perspectivas: como el desarrollo y cierre de cada una de las etapas del proceso, de tal m anera que term inada una etapa se debe pasar inmediatamente a la otra, sin posibilidad de retornar a la anterior; y la otra que no considera im portante el cierre de etapas procesales, sino la imposibilidad de hacer algo en el proceso que antes se podía realizar, esto por la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal. Es esta segunda posición la de mayor aceptación en el proceso civil, y encuentra su sustento en el concepto de c a r g a p ro c esa l, pues las partes en el proceso para la realización cuentan con plazos predefinidos por la ley, liberándose de dicha carga si realizan la actividad para la cual tienen un plazo, sino lo hacen en aquella oportunidad que tenían para ejercitarla, esta precluyó.

d. Principio de congruencia Se le conoce tam bién como principio de consonancia. Es entendido a través del aforismo ne eat judex ultra petita partium, que significa que el juez no puede dar a las partes más de lo que piden. En virtud de este principio se limita el contenido de las resoluciones judiciales, es decir, estas deben em itirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes procesales para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las preten­ siones, excepciones o defensas oportunam ente deducidas. Es un principio que delimita las

facultades resolutivas del juez, sino se produce esta identidad habrá una decisión judi­ cial incongruente. La contravención a este principio generaría: a ) in con g ru en cia citra o in fra p etita , que se pre­ senta cuando el juez, en su decisión final, omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones

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propuestas por las partes o sobre un punto controvertido; b) in con g ru en cia ex tra p e tita que se configura cuando el juez se pronuncia sobre un pedido o pretensión no propuesto por las partes procesales, es decir, sobre algo que no fue discutido en el proceso; c) in con g ru en cia ul­ tra p etita , se observa cuando el juzgador otorga más de lo que realmente pidieron las partes procesales. Es un criterio cuantitativo, es decir, basado en quantum o monto del petitorio.

e. Principio de publicidad Implica el deber del juez de procurar que el proceso se desarrolle con conocimiento público, es decir, se admite la posibilidad de que el desarrollo general del proceso y determinados actos procesales [principalm ente audiencias} sean de conocimiento de cualquier interesado que, además, no participe en el proceso. Este principio constituye una garantía de la administración de justicia que ha sido recogido por el Código Procesal Civil, a fin de dem ostrar que no existe algo escondido en el proceso, que se preste a suspicacias de las partes o duda en cuanto a la imparcialidad del órgano jurisdiccional.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "El principio de exclusividad 21. Este principio está previsto por el inciso 1 del artículo 139° de la Constitución, que precep­ túa que son principios y derechos de la función jurisdiccional la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. 22. Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la prohibición constitucional al legisla­ dor, de que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial. 23. Justicia Viva [Ob. Cit. pág. 23] acota que el referido principio ostenta un doble sentido: posi­ tivo y negativo. En el sentido positivo es el resultado de la confluencia de los principios de se­ paración de poderes [artículo 43° de la Constitución} y de tutela judicial efectiva [inciso 3 del artículo 139° de la Constitución}. En el sentido negativo, excluye a la potestad jurisdiccional de otros cometidos públicos distintos a la dirimencia de los conflictos jurídicos en sede judicial." [Exp. N° 00023-2003-A I/TC} "15. De otro lado, fuertem ente vinculado con el principio de unidad se encuentra el m enciona­ do principio de exclusividad de la función jurisdiccional En general, conforme al primer y se­ gundo párrafos del artículo 146 y al artículo 139 inciso 1, de la Constitución, y como se des­ prende de lo expuesto en las aludidas sentencias de este Colegiado, este principio posee dos vertientes: a} Exclusividad judicial en su vertiente negativa: se encuentra prevista en el artículo 146, prim er y segundo párrafos, de la Constitución, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria. En efecto, en el desa­ rrollo de la función jurisdiccional los jueces sólo pueden realizar esta función, no podiendo la­ borar en ninguna otra actividad ya sea para el Estado o para particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia, no puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la administración pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusivi­

d ad de la función jurisdiccional se encuentra directam ente relacionada con el principio de im par­ cialidad de la función jurisdiccional pues tiene la finalidad de evitar que el juez se parcialice en defensa del interés de una determinada entidad pública o privada. (...)

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b] Exclusividad judicial en su vertiente positiva: se contempla en el artículo 139, inciso 1, de la Constitución, según el cual sólo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras, en un Estado Constitucional de Derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden arrogarse la función jurisdic­ cional, pues, como se ha mencionado, esta actividad le corresponde exclusivamente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y a la jurisdicción militar, entre otros. (...)" [Exp. N° 00004-2006-Pl/TC ]

"La independencia judicial 26. El inciso 2 del artículo 1 3 9 0 de la Constitución consagra este principio en los siguientes térm inos: "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccio­ nal ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trám ites, ni modifi­ car sentencias ni retardar su ejecución". 27. Como bien afirma Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol. 11. Madrid. Tecnos, 2000, pág 243]: "La consagración de la independencia del Poder Judicial se entronca históricam ente con la propia doctrina de la separación de poderes". Añade que dicha procla­ mación [Ob. Cit pág., 244] [...] "debe ser considerada como un requisito indispensable para po­ der hablar de un auténtico Poder Judicial y de un verdadero Estado de Derecho". De allí que la independencia se encarame como en el valor capital de la justicia. 28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional. 29. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públi­ cos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso. 30. Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen n. Obra Colectiva. Madrid: Tecnos, 1999, pág. 4 41] lo concibe como la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas po­ líticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la imposibilidad de introm isión de los órganos intrainstitucionales superiorm ente jerárquicos tendientes a orientar o corregir la ac­ tuación jurisdiccional del juez com petente de una causa, en tanto no se haya agotado la instan­ cia o se haya presentado un recurso impugnativo. 31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política [imposición de directivas por parte de los órganos políticos] o de procedencia je rá r­ quica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial p er se. sal­ vo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia. El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber: a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica], por sujeción al respeto al principio de separación de poderes. b] Como garantía operativa para la actuación del juez [independencia funcional], por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción.

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c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha in­ dependencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reco­ noce. 32. Conforme a lo expuesto, ningún órgano estatal está autorizado para funcionar desvinculado de la Norma Suprema, toda vez que las denominadas "garantías judiciales", consagradas tanto en nuestra Norma Fundamental como en la Convención Americana de Derechos Humanos, no sólo son de aplicación en sede del Poder Judicial, sino también en cualquier otro ámbito en el que se ejerza, formal o materialm ente, funciones de naturaleza jurisdiccional, como es el caso de los órganos que integran la jurisdicción militar. 33. La independencia, como una categoría jurídica abstracta, necesita m aterializarse de algún modo si pretende ser operativa. En tal sentido, no basta con que se establezca en un texto nor­ mativo que un órgano determinado es independiente y autónomo en el ejercicio de sus funcio­ nes, como el caso del artículo 111 del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Justicia Militar ["es autónoma y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa"]; también es im portante que la estructura orgánica y funcional de una jurisdic­ ción especializada -como la militar- posibilite tal actuación." (Exp. N° 00023-2003-A l/TC]

"18. De lo expuesto se desprende, entre otros aspectos, que el principio de independencia de la

función jurisdiccional tiene dos dimensiones: a) Independencia externa. Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el desarrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga de fuera de la organi­ zación judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un determinado sen­ tido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que ésta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la volun­ tad de otros poderes públicos [Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo], partidos polí­ ticos, medios de comunicación o particulares en general, sino tan solo de la Constitución y de la ley que sea acorde con ésta. En el caso de los poderes públicos, estos se encuentran prohibidos por la Constitución de ejer­ cer influencias sobre las decisiones judiciales, ya sea estableciendo órganos especiales que pre­ tendan suplantar a los órganos de gobierno de la organización jurisdiccional, o creando estatu­ tos jurídicos básicos distintos para los jueces que pertenecen a una misma institución y se en­ cuentran en similar nivel y jerarquía, entre otros casos. Ahora bien, la exigencia de que el juzgador, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no admi­ te la influencia de otros poderes o personas, sean públicos o privados, no implica que el juez goce de una discreción absoluta en cuanto a las decisiones que debe asumir, pues precisam ente el principio de independencia judicial tiene como correlato que el juzgador solo se encuentre sometido a la Constitución y a la ley expedida conforme a ésta, tal como se desprende de los ar­ tículos 45 y 146 inciso 1], de la Constitución, que establecen lo siguiente: "El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen [...]"; y "El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley", respectivamente. De otro lado, es importante precisar que lo expuesto en los parágrafos precedentes no implica que la actuación de los jueces, en tanto que autoridades, no pueda ser sometida a crítica. Ello se desprende de lo establecido en el artículo 139, inciso 20, de la Constitución, que dispone que toda persona tiene derecho "de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias ju­ diciales, con las limitaciones de ley"; y del artículo 2, inciso 4, del mismo cuerpo normativo, se-

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gún el cual toda persona tiene derecho a la libertad de opinión, expresión y difusión del pen­ samiento. El derecho a la crítica de las resoluciones judiciales es el derecho de toda persona de examinar y em itir juicios públicamente respecto de las decisiones que adoptan los jueces en todas las especialidades e instancias. Sobre la denominada "crítica social", Luigi Ferrajoli ha sostenido: Es por esta vía, mucho m ejor que a través de las sanciones jurídicas o políticas, como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la separación de la función judicial, se emancipan los jueces de los vínculos políticos, burocráticos y corporativos, se deslegitiman los malos ma­ gistrados y la m ala jurisprudencia, y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial.8 Tal derecho a la crítica de las resoluciones judiciales tam bién tiene límites, entre los que desta­ ca, entre otros, que esta no deba servir para orientar o inducir a una determ inada actuación del juez, pues este solo se encuentra vinculado por la Constitución y la ley que sea conform e a esta. b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensión, la independencia judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1] la autoridad judicial, en el eje r­ cicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2] que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda su jetarse a los intereses de órganos administrativos de go­ bierno que existan dentro de la organización judicial. En cuanto al prim ero de los puntos mencionados, cabe m encionar que el principio de indepen­ dencia judicial prohíbe que los órganos jurisdiccionales superiores obliguen a los órganos de instancias inferiores a decidir de una determinada manera, si es que no existe un medio im­ pugnatorio que de mérito a tal pronunciamiento. De este modo, siempre que medie un medio impugnatorio las instancias superiores podrán corregir a las inferiores respecto de cuestiones de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, según sea el caso. En cuanto al segundo punto, el principio de independencia judicial implica, en prim er término, la separación de las funciones jurisdiccionales de las funciones administrativas que eventual­ mente pudieran desem peñar los jueces dentro de la organización judicial, de m anera que las funciones propias de esta administración no puedan influir en la decisión judicial que se adop­ tará en un determinado proceso. En efecto, si un magistrado ha sido elegido por sus iguales como su representante para desempeñar funciones de naturaleza administrativa, entonces re­ sulta evidente que, para desempeñar el encargo administrativo, m ientras este dure, debe sus­ pender sus actividades de naturaleza jurisdiccional, de modo tal que no pueda influir en la re­ solución de un determinado caso. Así sucede, por ejemplo, en el ejercicio de la labor de los pre­ sidentes de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores de Justicia, de la Oficina de Control de la Magistratura, entre otros." [Exp. N° 00004-2006-Pl/TC }

"El principio de imparcialidad 34. Mientras la garantía de independencia, en términos generales, protege al juez frente a in­ fluencias externas, el principio de imparcialidad - estrecham ente ligado al principio de inde­ pendencia funcional- se vincula a determ inadas exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo entender­ se desde dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el juez pueda ten er con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede ten er en el juez la estruc­ tura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistem a no ofrece suficientes garantías

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para desterrar cualquier duda razonable. Por consiguiente, no puede invocarse el principio de independencia en tanto existan signos de parcialidad, pues tal como 10 sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en criterio que este Colegiado comparte: "[Un] Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las con­ clusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico [perspectiva objetiva). En esta materia, inclu­ so las apariencias pueden revestir importancia [...) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente tem er una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribuna­ les de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)" (Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984). Debe tom arse en cuenta que si bien, prim a facie, la imparcialidad e independencia son garan­ tías consustanciales y necesarias para una correcta Administración de Justicia, éstas deben en­ tenderse, a su vez, como garantías para los imputados [garantía a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial), configurándose, de este modo, su doble dimensión." [Exp. N° 00023-2003-A l/TC)

"7. [...), de conformidad con el inciso 4) del artículo 139°, uno de los principios que informan todo proceso judicial es su publicidad, salvo que exista disposición contraria de la ley. [...)." [Exp. N° 01219-2003-H D ) "8. "El segundo párrafo del inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, consagra el derecho al "juez natural" o, como expresis verbis allí se señala, el derecho a no ser desviado de la jurisdic­ ción predeterm inada por la ley. Dicho derecho es una manifestación del derecho al "debido proceso legal" o, lo que, con más propiedad, se denomina también "tutela procesal efectiva". Mediante él se garantiza un diverso haz de atributos, que, si inicialmente surgieron como ga­ rantías del individuo dentro de un proceso, ahora se ha convertido en una institución que ase­ gura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado. Como afirma Ada Pellegrini Grinover, "las garantías constitucionales del debido proceso legal se convierten, de garantías exclusivas de las partes, en garantías de estructura cooperatoria, en donde la garantía de imparcialidad de la jurisdicción brota de la colaboración entre las partes y el juez. La participación de los sujetos del proceso no sólo permite a cada quien aumentar las posibilidades de obtener una decisión favorable, sino significa cooperación en el ejercicio de la jurisdicción. Más allá de las intencio­ nes egoístas de las partes, la estructura dialéctica del proceso existe para revertir en beneficio de la buena calidad de la prestación jurisdiccional y de la perfecta adherencia de la sentencia a la situación de derecho material subyacente" [O processo constitucional em m archa, Max Limonad, Sao Paulo 1985, pág. 8] El derecho a la jurisdicción predeterm inada por la ley está expresado en térm inos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a "órganos jurisdiccionales de excepción" o por "comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación". En ese sentido, exige, en prim er lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga po­ testad jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesam ente para desarrolla funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especiali­ zados que la Constitución ha establecido. La noción de juez "excepcional", que el derecho que en referencia prohíbe, no debe confundirse con la de jurisdicciones especializadas. En efecto, sin perjuicio de reconocerse la unidad de la jurisdicción estatal, en el derecho comparado se admite que además de los jueces ordinarios

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puede haber jueces especiales. Es lo que sucede con el Tribunal Constitucional que, "en contra­ posición a la m agistratura ordinaria, se puede definir como juez especial constitucional" [Giovanni Verde, L'ordinam entogiudiziario, Giuffré editore. Milano 2003, pág. 1]. Lo mismo podría decirse en relación con los tribunales militares, dentro del ámbito estricto que la Constitución los ha previsto. Tampoco, desde luego, debe asociarse a la de jueces "especializados" existentes en el seno del Poder Judicial. Si las jurisdicciones especializadas constituyen una jurisdicción preestablecida por la ley, distintos de la jurisdicción ordinaria, los jueces especializados nacen tras producirse determinadas exigencias de justicia y de la necesidad de darles una adecuada composición. En segundo lugar, exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterm inadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterm inación [y no sólo la determinación) del órgano judicial y tam bién la de su com petencia. Desde esta última perspectiva, la asignación de compe­ tencia judicial necesariam ente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex p o stfa cto o por un juez ad hoc. Y por otro, que tales reglas de competencia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgá­ nica, conforme se desprende de la interpretación sistem ática de los artículos 139°, inciso 3), y 106° de la Constitución. "La predeterm inación legal del juez significa", como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España [STC 101/ 1984], "que la ley, con generalidad y con anterio­ ridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a ca­ da supuesto litigioso permita determ inar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso", según las normas de com petencia que se determine en la Ley. El derecho a la jurisdicción predeterm inada por la ley garantiza, como lo ha expresado la Corte Constituzionale, "una rigurosa imparciabilidad del órgano judicial" [Ordinanza N° 521/ 1991) o, como tam bién lo prescribe el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, el juzgamiento por un "tribunal com petente, independiente e imparcial"." (Exp. N° 00290-2002-H C/TC)

"4. Siendo la notificación un acto procesal de singular relevancia constitucional a efectos de ga­ rantizar la instauración del contradictorio en el proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa reconocido en el artículo 139°, inciso 14, de la Constitución, es exigióle que el Estado agote todas las posibilidades razonables para que aquella se m aterialice con plenitud, (...)." [Exp. N° 08070-2005-PHC/TC)

7. ACTOS DE COMUNICACION DEL PROCESO En el proceso podemos apreciar una variedad de actos procesales, entre los cuales encontra­ mos aquellos que son necesarios para permitir el dinamismo del proceso, que solo será posible a través de los actos de comunicación, tales como las notificaciones, en las diversas variedades que admite el Código Procesal Civil. Ello atiende también a la consagración del principio de bilateralidad, ya que sin los actos de comunicación las partes se verían impedidas de ejercer, por un lado, su derecho de defensa, y por el otro, procurar el amparo de su pretensión por parte del Estado. Las partes y el juez se involucran en una relación procesal activa, que se plasma fundamental­ mente en documentos como las notificaciones y los escritos, y excepcionalmente se admitirá la comunicación personal, pero siem pre con la autoridad del juez de por medio.

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7.1 NOTIFICACIONES Son actos procesales que tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados el conte­ nido de las resoluciones judiciales.

Clasificación Fue derogada p o r e! a rtícu lo 3 - de la Ley N- 2 7 5 2 4 , del 6 de o ctu b re

de 2001. POR NOTA

Que era el acto de comunicación que se realizaba en el local del ju z ­ gado o de la Sala. Consistía en la publicación de una tablilla con la relación sellada y firmada por el secretario judicial de los expedientes con las reso­ luciones notificadas en la fecha. El acto de notificación se realizaba con la lectura de la resolución por la parte, su abogado o persona designada, de­ jándose constancia de su lectura en el expediente. Es el acto de comunicación que se realiza mediante cédula de notifi­ cación [de acuerdo con el formato establecido por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial], a fin de dar a conocer el contenido de las resoluciones.

La cédula se escribirá en forma clara, sin emplear abreviaturas. El fun­ cionario que se encarga de practicarla entrega al interesado copia de la cédula en la que conste la firma de aquel, el día y hora del acto. El original se agrega al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora del acto, suscrita por el notificador y el interesado, salvo que este se negará o no pudiera firmar, de lo cual se dejará constancia. Si el notificador no encuentra a la persona a quien va a notificar la resolu­ ción que admite la demanda, le dejará aviso para que espere el día indica­ do por este con el objeto de notificarlo. Si tampoco se hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre en el lu­ gar. Si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso o debajo de ella, según sea el caso.

POR CÉDULA

Mediante la promulgación de la Ley N- 2 7 5 2 4 se establece que las notifica­ ciones de todas las resoluciones judiciales en todas las instancias y aún en la Corte Suprema se realizan por cédula, lo que cambió el régi­ men anterior previsto por el artículo 1 5 7 - del Código Procesal Civil, que establecía este tipo de notificación para algunas resoluciones, como la que contiene el traslado de la demanda, de la reconvención y de sus contesta­ ciones, si las hubiera; la que contiene la admisión de un tercero con in te­ rés, de un sucesor procesal o de un sustituto procesal; la que declara fun­ dada una excepción o una defensa previa, etc.

Actualmente, con la modificación del artículo 157^ del Código Proce­ sal Civil e incorporación del inciso 155- E del Texto Único de la Ley Orgá­ nica del Poder Judicial dispuesta por Ley 3 0 2 2 9 publicada el 12 de julio de 2014, todas las notificaciones de las resoluciones judiciales se rea­

lizan por la vía electrónica a través de las casillas electrónicas, a ex­ cepción de las que contengan el emplazamiento de la demanda, la d e­ claración de rebeldía, la medida cautelar y la sentencia o auto que po­ ne fin al proceso en cualquier instancia, los cuales serán notificados mediante cédula.

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Se realiza cuando se tiene que notificar a una persona que domicilia fuera de la competencia territorial del juzgado dentro del país. Se

POR COMISIÓN

realiza a través de la central de notificaciones del distrito judicial co­ rrespondiente al domicilio donde se efectúa dicho acto, sin perjuicio que el juez disponga un medio de notificación diferente (dejándose la posibi­ lidad de que tam bién se empleen mecanismos para la certificación digi­ tal de la documentación remitida).

Si la parte a notificar se encuentra fuera del país, se le notificará mediante exhorto, trám ite que se realizará por medio de los órganos jurisdiccionales del país en que reside o por el representante diplomáti­ co del Perú en aquél.

POR TELEGRAMA, FACSÍMIL, CORREO ELECTRÓNICO UOTRO MEDIO IDÓNEO

Se puede tam bién notificar utilizando estos medios distintos de los convencionales que permitan confirmar su recepción. Quedando ex­ cluidas de su diligenciamiento por este medio, las resoluciones de tras­ lado de la demanda o reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia. Solo se notifica por estos medios a quien lo haya solicitado. En el diligenciamiento se tendrá que dejar constancia en el expediente del ejem plar entregado para su envío, anexándose además el corres­ pondiente acuse de recibo, reporte o constancia. Se presenta en dos casos: a] Cuando se va a notificar a personas inciertas o cuyo domicilio se

ignora. b) Cuando se va a notificar a más de 10 personas que tienen un dere­ cho común. En este caso, adicionalmente se hará la notificación regular que corresponda a un número de litigantes que estén en proporción de uno por cada diez o fracción de diez, prefiriéndose a los que han compa­ recido. La publicación de edictos se hará en el diario oficial y en el de mayor cir­ culación del lugar del domicilio del citado, si fuera conocido, en su defec­ to, del lugar donde se desarrolla el proceso.

POR EDICTOS

Se acredita su realización agregando al expediente el prim er y último ejem plar que contiene la notificación. A falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se hace en la localidad más próxima que los tuviera y, además, se fijará el edicto en la tablilla del juzgado y en los lugares que aseguren su mayor difusión. Los edictos contendrán, en síntesis, las mismas prescripciones de la cé­ dula de notificación, con trascripción sumaria de la resolución. La publi­ cación se realizará por tres días hábiles. La resolución se considera noti­ ficada al tercer día, contado desde la última publicación. Con la Ley 3 0 2 9 3 que modificó el artículo 1672 del Código Procesal Civil, la publicación de los edictos se hace en el portal web del Po­ der Judicial (como se está implementando actualmente) y si ello no fuera posible por las condiciones tecnológicas o lejanía del órgano juris­ diccional, el edicto se publica en el diario de mayor circulación de la cir­ cunscripción A falta de diarios, la publicación se hace en la localidad más próxima que los tuviera y el edicto se fijará en la tablilla del juzgado y en

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los lugares que aseguren su m ayor difusión. La p u blicació n debe efec­ tu a rse por 3 días hábiles que se acreditan con la constancia de su

publicación web emitida por el especialista o secretario judicial respectivo y la impresión de la publicación realizada en el portal insti­ tucional o, de ser el caso, el prim er y último ejemplar de las publicacio­ nes efectuadas en los diarios. Es una novedad que establece el Código Procesal Civil. Las trasmisio­ nes se realizarán por una emisora oficial o las que determinen el Consejo Ejecutivo o Presidencia de cada Corte Superior de Justicia

POR RADIODIFU­ SIÓN

según sea el caso. El número de veces de trasmisión será igual al de la notificación por edictos. Esta notificación se acreditará agregándose al expediente, declaración jurada expedida por la empresa de radiodifu­ sión, en donde constará el texto del anuncio y los días y horas en que se difundió. La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la úl­ tima trasm isión radiofónica. Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena de costas. Este tipo de notificación ha sido establecido por la primera disposición complementaria de la Ley N- 3 0 2 2 9 , que incorpora los artículos 155-A, 155-B, 155-C, 155-D, 155-E, 155- F, 155-G, 155-H y 155-Ial Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La notificación electró­ nica es definida como un medio alternativo a la notificación por cédula y deriva a la casilla electrónica de manera obligatoria en todos los procesos contenciosos y no contenciosos. Debe contar con la firma digital del juez y debe ser utilizada en el marco de la Ley n^ 2 7 2 6 9 -Ley de Firmas y Certificaciones Digitales y su reglamento. Actualmente, es un requisito de admisibilidad de la demanda que

las partes procesales consignen en sus escritos postulatorios la ca­ silla electrónica asignada gratuitamente por el Poder Judicial. Por otra parte, la resolución judicial surte efectos desde el segundo día siguiente en que se ingresa la notificación a la casilla electrónica, ELECTRÓNICA

con excepción de las que son expedidas y notificadas en audiencias, así como diligencias especiales.

Quedando exceptuados de la notificación electrónica solo aquellos procesos donde no se exige defensa cautiva, tales como: los procesos de alimentos, hábeas corpas y el proceso laboral; y no se consigna abogado patrocinante, en cuyo caso se seguirá notificando por cédula, salvo que en dicho proceso la parte confiera su patrocinio a un abogado, en el cual si deberá señalar su casilla electrónica. Siendo aprobado el reglamento de esta norma mediante Decreto Supremo N° 003-2015-JU S, en el mes de julio del año 2015. Se ha establecido que todas las notificaciones de las resoluciones judiciales se realicen por la vía electrónica a través de las casillas electrónicas. Encontrándose esta disposición vigente se aplica en algu­ nos distritos judiciales, puesto que su implementación es progresiva en corto tiempo a todas las Corte Superiores del país.

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8 . APLICACIÓN DE LA NCíMwA PRnCESAI, 5X1 EL XIEMPO Lasn.:_x.;, s: ' : c “ _m’ _ ■ _ ^ ^- s promulgadas y publicadas. Del mismo modo, se extinguen con si: derogación.

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Cuando los procesos se van a imciar, estos debeB realizarse com ia nueva aorma. Cuando los procesos están en trámite, no opera la reiocoactlvidad de la noriiia procesal. Se apuntan, dos opciones: la primera, que la nueva norme se aplique al trámite iniciado, con lo cual el proceso se beneficia con los aportes de la iio,eva norma: y la segunda, que se sus-

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tenta en el axioma de entender el proceso como un acto único, por lo que no puede modifi­ carse el camino iniciado. El proceso ya iniciado tendrá que continuar con lo señalado por la ley derogada. Esta figura fue la que se presentó durante el tránsito entre el Código de Pro­ cedim ientos Civiles y el Código Procesal Civil. En la Teoría General del Derecho se co n o ce com o ultractividad.

9.

PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCION

9 .1 PRESUPUESTOS PROCESALES Se consideran que son aquellos elementos básicos y necesarios para la configuración de un procedimiento válido, sin falta algún presupuesto procesal habrá procedimiento, pero se en­ contrará viciado.

9 .1 .1

C om petencia del Juez

a. Definición La com petencia es la capacidad o aptitud para ejercer la función jurisdiccional en determ ina­ dos conflictos. La com p eten cia fija los lím ites de la jurisdicción. Se le con sid era com o un p od er restrin g id o o lim itado según diversos criterio s. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no tienen la misma competencia. Permitiendo la competencia a los jueces poder sustanciar procesos con la finalidad de resolver litigios median­ te sentencias y, en caso, ejecutarlas. Las n orm as que regulan la co m p eten cia son de ord en público y, por consiguiente, de es­ tricto cumplimiento. La com p eten cia es irren u n ciable, no puede ser objeto de renuncia ni de modificación por los titulares de la decisión judicial. El juez civil no puede encomendar a otro la competencia que la ley le atribuye. Sin embargo, el juez puede comisionar la realización de determinadas actuaciones judiciales fuera del ámbito territorial de su competencia m ediante el exhorto, cuando le sea físicamente imposible llevar­ las a cabo. En este último caso, el juez también puede comisionar su realización a los cónsules del Perú, quienes tienen las mismas atribuciones del juez para su diligenciamiento.

b. C riterios p a ra d eterm in arla Se determ ina por la situación de hecho existente en el momento de la interposición de la de­ manda o solicitud y no p o d rá s e r m odificada p or los cam bios de hecho o de derech o que o cu rran p o sterio rm en te, salvo en los casos en que la ley lo disponga exp resam en te. La com petencia permite la distribución de los asuntos justiciables entre los distintos jueces, la que se realiza de acuerdo con los siguientes criterios:

b .l P o r razó n de la m ateria Se determ ina por la n atu raleza de la preten sión p ro cesal y las disposiciones legales que la regulan. Para ello se toma en cuenta la naturaleza del derecho subjetivo hecho valer con la demanda que constituye la pretensión procesal y norma aplicable al caso en concreto. La especialización de los jueces tiene que ver esencialmente con la competencia por razón de la m ate­ ria.

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IfiiC M |— — -

b.2 P o r razó n de la cuantía Se d eterm in a de acu erd o con el valo r económ ico del p etitorio expresado en la demanda sin admitir oposición del demandado (salvo disposición legal en contrario). Debe señalarse que la cuantía es un factor decisivo para delimitar la competencia de los di­ ferentes órganos Jurisdiccionales. En ese sentido, el monto de la pretensión determina si se asigna la com petencia al órgano judicial de superior o inferior nivel jerárquico, de acuerdo con la vía procedim ental respectiva. Es pertinente acotar, que frente a conflictos que puedan surgir entre lo estipulado en la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, debe aplicarse preferentem ente las disposiciones contenidas en esta última, tal como lo dis­ pone la décima disposición complementaria y final del Código Procesal Civil. Asimismo, si en la demanda o en sus anexos aparece cuantía distinta, el Juez de oficio efec­ tuará la corrección que corresponda y, de ser el caso, se inhibirá de su conocimiento y la rem itirá al Juez competente.

Si es una p re ten sió n : Se suma el valor del objeto principal de la pretensión más los frutos, intereses, gastos, daños y perjuicios, y otros conceptos devengados al tiempo de interposición de la de­ manda, pero no los futuros. Si son v a ria s p re ten sio n es: La cuantía se determina por la suma del valor de todas. Si son subordinadas o alternativas, solo se aten­ derá a la de mayor valor. REGLAS PARA EFECTUAR LA ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA

Si son v ario s los dem andados: La cuantía se determina por el valor total de lo demandado. P a ra las p reten sion es sobre bienes inm uebles, la cuantía se de­ term ina sobre la base del valor del inmueble que esté vigente a la fecha de interposición de la demanda. Si no se ofrecen los elem entos de estim ación, el juez determina­ rá la cuantía de lo que aparece en la demanda y su eventual anexo. Si por la manifiesta alteración de la cuantía se declara fundado un cuestionamiento de la competencia del juez, el demandante pagará costos, costas y una multa no m enor de 1 ni mayor de 5 URP.

CRITERIOS DE COMPETENCIA POR CUANTIA

CONOCIMIENTO

REGLAS PARA SU CÁLCULO

Juez civil 0 mixto

+ de 1000 URP

Juez civil 0 mixto

+ de 500 a 1000 URP

ABREVIADO Juez paz letrado

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de 100 a 500 URP

— I Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

Juez paz letrado

SUMARÍSIMO Juez de paz

D.L. 1 0 6 9 (2 8 /0 6 /0 8 ) PROCESO ÚNI­ CO DE EJECU­ CIÓN

+ de 50 a 100 URP

Hasta 10 URP para sentenciar Hasta 50 URP para conciliar

Juez civil 0 mixto

Monto + de 100 URP

Juez de paz letrado

Hasta 1 0 0 URP

Título extrajudicial

Título judicial

Juez de la demanda

Garantía constituida

Juez civil 0 mixto

b.3 C om petencia funcional o p or razón de grado Tiene que ver con la jerarquía de los órganos jurisdiccionales. El ordenamiento jurídico esta­ blece dentro del proceso distintas jerarquías para los jueces. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece los órganos jurisdiccionales, de acuerdo a una jerarquía, y el Código Procesal Civil las materias que deben conocer, como a continuación se gráfica:

Sala Civil de la Corte S uprem a de Justicia de la Re­ pública

Conoce: 1. De los recursos de apelación y casación de su competen­ cia. 2. Las contiendas de competencia conforme a lo establecido en el Código Procesal Civil.

En materia civil, co n o ce: 1. De los recursos de apelación de su

Sala Civil de la Corte S u p erior de Justicia

competencia. 2. De los procesos de reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero. 3. De las quejas de derecho y contiendas de competencia que les corresponde. 4. Los demás que establece la Ley.

En m ateria com ercial, co n o ce: 1. En grado de apelación, los proce­ sos resueltos por los juzgados de la subespecialidad comercial, así como las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apela­ ción. 2. De las contiendas de com petencia que le son propias. 3. De los recursos de anulación de laudos arbitrales y reconocimiento de laudos arbitrales expedidos en el extranjero.

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Conoce dentro de la cuantía de su competencia:

Juzgados Especia­ lizados en lo Civil

En materia civ il: 1. Los asuntos en materia civil que no sean com­ petencia de otro juzgado. 2. Procesos de ineficacia de actos gratui­ tos y onerosos: la acción paulina o revocatoria. 3. Procesos de nuli­ dad e ineficacia de actos jurídicos. 4. Procesos de petición de he­ rencia, reivindicatoria y partición de herencia. 5. Desaprobación de cuenta de tutor y albacea. 6. Retracto. 7. Prescripción adquisitiva o usucapión. 8. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. 9. Responsabilidad civil de los jueces. 10. Expropiaciones. 11. Ter­ cerías. 12. Impugnación de acuerdos de asamblea. 13. Interdicción. 14. Desalojo por ocupación precaria y cuando la renta mensual sea mayor a 50 unidades de referencia procesal [URP] o no exista cuantía. 15. Interdictos. 16. Convocatoria judicial a asamblea gene­ ral de Asociación. 17. Proceso de otorgamiento de escritura pública o de cumplimiento de otra formalidad no solemne bajo sanción de nulidad. 18. Proceso de cambio de nombre (adición o supresión). 19. Los procesos no contenciosos de declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta, comprobación de testam ento, inven­ tario, ofrecimiento de pago y consignación, etc. 20. En grado de apelación, los asuntos de su com petencia que resuelven los juzga­ dos de paz letrados. En materia comercial: 1. Las pretensiones referidas a títulos valo­ res y en general acciones cambiarias, causales y de enriquecimien­ to sin causa derivadas de títulos valores y procesos únicos de eje­ cución. 2. Procesos de ejecución de garantías. 3. Las pretensiones derivadas de la Ley General de Sociedades, así como normas que regulan a las empresas individuales de responsabilidad limitadas, las pequeñas y medianas empresas y las em presas unipersonales de responsabilidad ilimitada. 4. Las pretensiones en materia finan­ ciera y de seguros derivadas de la Ley General del Sistema Finan­ ciero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 5. Las pretensiones derivadas de las activida­ des y operaciones reguladas por el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley del Mercado de Valores y demás normas complementarias y conexas. 6. Las pretensiones derivadas de la contratación m ercan­ til, entre otros, comisión mercantil, prenda mercantil, leasing, factoring, franchising, Knowhow, sponsorship, jointventure, agencia, corretaje, etc. 7. Las pretensiones referidas al transporte terrestre, marítimo, fluvial, lacustre y aeronáutico en general. 8. Pretensiones referidas a la Ley General de Arbitraje. 9. En grado de apelación, los asuntos de su competencia que resuelven los juzgados de paz le­ trados en m ateria comercial

Conoce dentro de la cuantía de su competencia: Juzgados de Paz Letrados

1. Las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales, inclusive las acciones interdictales, posesorias o de propiedad de bienes muebles o inmuebles. 2. Desalojos. 3. Prueba anticipada y legalización de libros contables y otros. 3. Alimentos. 4. Tercerías excluyentes de propiedad derivadas de los procesos de su conoci­ miento, en las que no se dispone el levantamiento del embargo. 5.

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-| Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

Indemnizaciones por daños y perjuicios. 6. Proceso único de ejecu­ ción. 7. De las acciones de filiación extramatrimonial. 8. Rectificación o delimitación de áreas o linderos. 9. Los procesos no contenciosos de: inscripción y rectificación de partida, sucesión intestada, prueba anticipada, inventario, administración judicial de bienes, ofrecim ien­ to de pago y consignación; y los demás asuntos de su competencia.

Conoce dentro de la cuantía de su competencia:

Juzgados de Paz

1. Alimentos, cuando el vínculo familiar esté fehacientemente acre­ ditado o al no estarlo se allanen a su competencia. 2. Conflictos pa­ trimoniales. 3. Faltas (cuando no exista juez de paz letrado}. 4. Vio­ lencia familiar (cuando no exista Juez de Paz Letrado}. 5. Sumarias intervenciones respecto a menores que han cometido acto antisocial y con el objeto de dictar órdenes provisionales y urgentes; sobre tenencia o guarda del menor en abandono o peligro moral (conclui­ da su intervención lo rem ite al juez competente respectivo}. 6. Rea­ liza funciones notariales cuando no hay notario en el centro poblado donde ejerce funciones. 7. Tramita exhortes requeridos por los di­ versos órganos jurisdiccionales en m ateria de notificaciones, decla­ ración testim onial e inspección judicial, así como los actos previstos por ley que le sean requeridos.

Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudiera determinarse la compe­ tencia en razón del grado, el asunto será de competencia del juez especializado civil o mixto en caso de que no exista en dicha jurisdicción una judicatura especializada en m ateria civil.

b .4 P o r razó n del te rrito r io Se refiere al ámbito territorial donde un juez puede ejercer la función jurisdiccional. Es entendida como el lugar donde el titular ejercitará su derecho de acción, al ser atribuible a los jueces el conocim iento de ciertos procesos dentro de una circunscripción territorial. El Có­ digo Procesal Civil recoge los criterios que la doctrina considera para fijar la competencia por razón del territorio.

Desde el punto de vista subjetivo, tiene en consideración al litigante (demandante o deman­ dado} respecto a su domicilio.

Desde el punto de vista objetivo, tiene en cuenta al órgano jurisdiccional (artículo 4 9 - del Código Procesal Civil}. De acuerdo con la jerarquía de los órganos jurisdiccionales, la competencia territorial se ejerce de la siguiente manera:

Sala Civil de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República

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Competencia en el ámbito nacional.

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EGMCAL

Sala Civil o Mixta de la Corte Superior de Justicia

Competencia en distritos judiciales.

Juzgados Especializados en lo Civil o Mixtos

Competencia en cada provincia.

Juzgados de Paz Letrado

Competencia en distritos.

Juzgados de Paz

Competencia en centros poblados.

Reglas generales para determinar la competencia territorial Estas reglas se encuentran previstas desde el artículo 14- hasta el 2Q- del Código Procesal Civil. Para determ inar la competencia se ha acogido el criterio subjetivo, es decir el domicilio del demandado.

Cuando es un solo demandado, es competente el juez de su domicilio.

Cuando el demandado domicilia en varios lugares, es com­ petente el juez de cualquiera de ellos.

Si el demandado carece de domicilio o este es desconoci­ do, es competente el juez donde se encuentre o el del domicilio PERSONAS NATURALES

del demandante a elección de este último.

Cuando el demandado domicilia en el extranjero, es com­ petente el juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país. Si son más de dos demandados, es competente el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos. Cuando hay conexión entre pretensiones dirigidas contra varios demandados, el juez com petente es el del domicilio de cualquiera de ellos.

Para personas jurídicas regulares es competente el Juez del lugar donde la demandada tiene inscrita su sede principal. PERSONAS JURI­ DICAS REGULARES

Si la persona jurídica tiene sucursales, agencias, estable­ cimientos o representantes debidamente autorizados en otros lugares, puede ser demandada a elección del deman­ dante ante el Juez del lugar de la sede principal o ante el Juez del lugar donde se encuentre la sucursal o establecimiento.

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

• Si son personas jurídicas irregulares, será competente el PERSONAS JURÍ­ DICAS IRREGULA­ RES

juez del lugar donde realiza la actividad que motiva la deman­ da. • Se aplica la misma regla cuando se plantea la demanda direc­ tam ente contra el representante, el administrador, el director 0 cualquier otra persona que haya realizado actos a nombre de la persona jurídica irregular.

• Relación jurídica de Derecho Público: Es competente el juez

ESTADO

del lugar donde tiene su sede la oficina o repartición del go­ bierno central, regional, departa- mental, local o ente de dere­ cho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama.

• Relación jurídica de Derecho Privado: Se aplican las reglas generales de com petencia por razón del territorio.

SUCESIONES

• El juez competente es del último domicilio del causante .Es­ ta competencia es improrrogable, es decir, no se puede atri­ buir competencia a otro juez.

• Bienes inscritos: Es competente el juez del lugar donde el EXPROPIACIÓN

bien se encuentra inscrito.

• Bienes no inscritos: Es competente el juez del lugar donde el bien se encuentra ubicado.

• Por patria potestad, tutela o cúratela es competente el juez donde se encuentra el incapaz.

ASUNTOS RELA­ CIONADOS CON INCAPACES

• Por cúratela de bienes es competente el juez del lugar donde se encuentran todos o la mayor parte de los bienes.

• Para cúratelas especiales es competente el juez del lugar del domicilio de quien lo promueve o en cuyo interés se promue­ ve.

ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

• Es competente el juez del lugar del domicilio de la persona que promueve el proceso, es decir, del solicitante.

c. Competencia facultativa El Código Procesal Civil establece los casos en los que el demandante puede elegir al juez competente, que puede ser el del domicilio del demandado, el de su domicilio, el del lugar donde se encuentra el bien sub litis o del lugar donde se contrajo la obligación. Estos casos pueden ser:

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DERECHOS REALES

El demandante puede elegir al juez del lugar donde se en­ cuentre el bien o bienes. Si fueran varios inmuebles situados en diversos lugares, puede ser competente el juez del lugar donde estén ubicados cualquiera de esos bienes.

PROCESOS DE RETRACTO, TITULO SUPLETORIO, PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA, RECTIFICACIÓN DE ÁREAS 0 LINDEROS, EXPROPIACIÓN, DESALOJO.

Elección del demandante del juez donde se encuentre el bien 0 bienes.

NULIDAD DE MATRIMONIO, RÉGIMEN PATRIMONIAL, SEPARACIÓN DE CUERPOS, DIVORCIO Y PATRIA POTESTAD

Es com petente el juez del último domicilio conyugal.

PRETENSIONES ALIMENTICIAS

El juez com petente puede ser el del domicilio del demandan­ te.

OBLIGACIONES

Es com petente el Juez del lugar señalado para el cumpli­ miento de las obligaciones.

INDEMNIZACIÓN

PRETENSIONES DERIVADAS DELA GESTIÓN DE NEGOCIOS, ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO, PROMESA UNIL ATERAL Y PAGO INDEBIDO

Es com petente el juez del lugar donde sucedió el hecho da­ ñoso.

Es com petente el juez del lugar donde se realizó o debió rea­ lizarse el hecho generador de la obligación.

RENDICIÓN, APROBACIÓN 0 DESAPROBACIÓN DE CUENTAS 0 INFORMES DE GESTIÓN

Es com petente el juez del lugar donde se desempeña la ad­ ministración de bienes comunes o ajenos.

CURATELA Y DESIGNACIÓN DE APOYOS

El demandante puede elegir al juez del lugar donde se en­ cuentre el bien o bienes correspondiente a pretensiones de cúratela y designación de apoyos.

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

d. Prórroga de la competencia Es un mecanismo procesal por el cual un juez incompetente por razón del territorio puede conocer un conflicto de intereses originado en otro distrito judicial; por ser la competencia territorial relativa, la prórroga de la competencia es posible por acuerdo de las partes procesales [demandante y demandado], quienes por sumisión voluntaria expresada por escrito o tácitam ente se someten a la competencia de un juez que originariamente no le co­ rresponde conocer el proceso por razón de territorio. Existen dos clases de prórroga de la competencia:

d.l. Prórroga convencional Las partes convienen por escrito som eterse a la competencia de un juez distinto del que co­ rresponde, salvo que la ley señale que es improrrogable, como en m ateria de sucesiones.

d. 2. Prórroga tácita El demandante interpone la demanda ante un juez incompetente, pero el demandado compa­ rece al proceso sin hacer reserva o deja transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia del juez. En consecuencia, se convalida el emplazamiento y el juez adquiere la competencia para conocer este caso.

e. La prevención Es una situación procesal que se presenta cuando por disposición de la ley varios jueces son com petentes para conocer el mismo asunto, lo que da lugar a un conflicto positivo de compe­ tencia. En consecuencia, ante la disyuntiva de establecer quién será competente, se resuelve considerando que será com petente aquél que hubiera emplazado primero con la demanda, impidiendo con ello que los demás jueces puedan conocer el proceso. La prevención tiene lugar entre jueces de la misma jerarquía. En primera instancia, la pre­ vención solo procede por razón del territorio.

f. Competencia por razón de conexión La com petencia por razón de conexión es aquella que hace referencia al conocimiento por parte de un juez de varios asuntos o pretensiones que guardan relación entre sí. La cone­ xión importa la relación entre un asunto principal y otro accesorio [cuaderno principal e inci­ dental], y se presenta en los siguientes casos:

-

Pretensiones de garantía, así como de la pretensión accesoria, complementaria o de­ rivada de otra planteada anteriormente. Es competente el juez que conoce la pretensión procesal principal.

-

Medida cautelar anticipada, dentro y fuera del proceso. El juez competente es el que va a conocer la demanda principal próxima a interponerse.

- Actuación de una prueba anticipada (antes diligencia preparatoria]. El juez competen­ te es el que va a conocer la demanda próxima a interponerse.

g. Cuestionamiento de la competencia g.l Declaración de oficio de la incompetencia o la excepción de incompetencia Los criterios de competencia por razón de la materia, jerarquía o grado y cuantía son de carác­ ter absoluto. En cambio, la com petencia por razón del territorio es de carácter relativo y, por ello, se admite en este caso la prórroga de competencia.

459

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Cuando el juez advierte que la aplicación de los criterios de materia, cuantía y grado no se cumplen en el proceso, se encuentra facultado para declarar incompetencia de oficio, en cual­ quier momento del proceso, o por vía de la excepción de incompetencia. Ante la incom petencia funcional no procede deducir esta excepción, ya que solo puede decla­ rarse de oficio o a pedido de parte hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal. En cambio, en la competencia por razón del territorio, el juez declarar su incompetencia de oficio cuando esta sea improrrogable al momento de calificarse la demanda para abste­ nerse de conocer el proceso o, excepcionalmente, si no lo advierte en la etapa postularía, puede hacerlo incluso en cualquier estado del proceso o tam bién con la interposición de la inhibitoria del juez que haya admitido a trám ite la demanda, ello siem pre y cuando no se haya producido la prórroga de competenciai^s. En el supuesto que el juez declare su incompetencia, lo que deberá hacer en resolución debi­ damente motivada y disponiendo la inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional que considere, ya no declarará improcedente la demanda o la nulidad de lo actuado y su con­ clusión, al ya no ser la incom petencia causal de improcedencia de la demanda.

g.2 Conflicto positivo de competencia Cuando existe un conflicto positivo de competencia, es decir, cuando por razón del territorio existe más de un juez que es competente para conocer el proceso, procede plantear una inhibitoria. El demandado acude al juez que considera debe ser competente, solicitándole que promueva la inhibitoria del juez que actualmente conoce el proceso en el plazo de cinco días a partir del emplazamiento, más el término de la distancia, debiendo ofrecer los medios probatorios perti­ nentes. El juez a quien se acude puede rechazar el pedido por ser extemporáneo o manifiestamente im procedente o temerario. Si acepta el pedido, oficiará al juez que conoce el proceso, a

quien le solicitará que se inhiba y le remita el expediente. Recibido el oficio, el juez que conoce el proceso comunicará al demandante la interposición de la inhibitoria y dispondrá la suspensión del proceso. El demandante puede contradecir la inhibitoria y ofrecer medios probatorios dentro del tercer día de notificado. Si se inhibe, envía el expediente al juez solicitante. Sin embargo, si el Juez que viene cono­

ciendo el proceso se considera competente, remitirá lo actuado al superior jerárquico para que dirima el conflicto positivo de competencia. El superior jerárquico resolverá sin trám ite alguno dentro de los cinco días de recibido los ac­ tuados. Al dirimir el conflicto, ordenará la remisión del expediente al juez que es competente. Si bien el proceso se suspende, cualquiera de los jueces puede dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros. Recibido el expediente por el juez declarado competente, continuará el trám ite del proceso, volviendo a computarse los plazos para contestar la demanda y ejercer los medios de defensa, según la clase de proceso.

133 Conforme a la modificatoria operada al artículo 35 - del Código Procesal Civil por Ley diciembre de 2014

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30293 del 28 de

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

Cuando la inhibitoria se resuelve a favor del juez requirente, las costas y costos deben ser pa­ gadas por el demandante o, caso contrario, por el demandado que promovió la inhibitoria. Si el conflicto positivo se produce entre jueces del mismo distrito judicial, dirime el conflicto la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente. Si se encuentran en distritos judiciales, diri­ me la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República. Es inadmisible el conflicto positivo de competencia entre órganos jurisdiccionales de diferente nivel jerárquico.

g.3. Conflicto negativo de competencia Se presenta cuando un juez, de oficio, se declara incompetente, y el juez al que se remite la causa también se considera incompetente. De suceder esta situación, se debe disponer la inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional que considere com petente para co­ nocer la causa, sin declararse improcedente la demanda o la nulidad de lo actuado. Para ello se debe cumplir con las siguientes reglas: Tratándose de un conflicto por la m ateria, se remite el proceso al órgano jurisdiccional supe­ rior de la especialidad. Tratándose de un conflicto por la cuantía, se rem itirá el proceso a la Sala Civil de la Corte Supe­ rior respectiva. Tratándose de un conflicto por territorio entre jueces del mismo distrito judicial, se remite el proceso a la Sala Civil de la Corte Superior. Si son de distintos distritos judiciales, se rem ite el expediente a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República. El órgano superior dirimirá el conflicto sin trám ite alguno en el plazo de 5 días de recibidos los actuados y el expediente principal. No procede el pedido de informe oral.

h. Otras razones para apartar al juez del proceso h.l. Recusación y Abstención Son medios por los cuales el juez, que en principio conoce el proceso, se aparta del este, a partir de la existencia de ciertas razones que pondrían en duda su imparcialidad o su probidad. Por una serie de circunstancias establecidas en la ley, un juez o auxiliar jurisdiccional debe apartarse del proceso, debe dejar de conocer determinada causa. El fundamento se encuentra en que dichas circunstancias generan dudas respecto a la imparcialidad de estos operadores procesales.

Se presentan dos situaciones 1. El Juez reconoce que se encuentra impedido de dirigir el proceso, que existe circunstancias personales que le impiden conocer la causa. ABSTENCIÓN 2. Las partes cuestionan la imparcialidad del Juez, basadas en circunstancias que ellas conocen y pueden probar. RECUSACIÓN

CAUSALES DE ABSTENCIÓN DEL JUEZ

• Que haya sido anteriorm ente parte en ese proceso. • Que él, su cónyuge o conviviente tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción con alguna de las partes, represen­ tantes 0 apoderados, o con su abogado.

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• Que él, su cónyuge o conviviente, tengan el cargo de tutor o cura­ dor de cualquiera de las partes. • Que él, su cónyuge o conviviente, hayan recibido beneficios, dádi­ vas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proce­ so, aunque sean de escaso valor. • Ha conocido el proceso en otra instancia. El juez puede abstenerse por otros motivos no considerados como impedimentos, por delicadeza o decoro, cuando se presenta esa si­ tuación estamos frente a la denominada abstención por decoro. El inciso 11) del artículo 40° de la Ley de la Carrera Judicial también establece causales de prohibición para que un juez pueda conocer un proceso, como cuando él, su cónyuge o conviviente, sus apodera­ dos, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y se ­ gundo de afinidad, o el estudio jurídico del que forme parte tengan o hubieran tenido interés o relación laboral con alguna de las partes, extendiéndose hasta por un año después de producido el cese de la relación laboral o la culminación de los servicios prestados bajo cual­ quier modalidad contractual, exceptuándose de la prohibición los procesos en los que fuera parte el Poder Judicial; por lo que al conte­ ner, supuestos muy amplios dicho articulado en sus alcances fueron regulados en sus lineam ientos por parte del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en la Resolución Administrativa N° 276-2011-C E-PJ de fecha 07 de noviembre de 2011, que aprueba la Directiva N° 0072011-CE-PJ "Lineamientos que desarrolla la aplicación del artículo 40°, inciso 11, de la Ley de la Carrera Judicial". Que el juez sea amigo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, lo cual se debe dem ostrar con hechos inequívocos. Que él, su cónyuge o conviviente o parientes cercanos tengan rela­ ciones de crédito con alguna de las partes, salvo se trate de perso­ nas jurídicas o de servicios públicos.

CAUSALES DE LA RECUSACIÓN

Que él, su cónyuge o conviviente sean donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes. Que haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor. Que tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso. Que exista proceso vigente entre él, su cónyuge o conviviente con cualquiera de las partes. Cuando estando impedido de hacerlo no se abstiene.*• • Se presenta ante el juez o Sala que conoce el proceso.

REQUISITOS PARA RECUSAR

• Se puede recusar hasta antes del saneamiento procesal. Después solo será admisible por causal sobreviniente, esto es, que los hechos que configuran la causal invocada hayan acontecido des-

462

Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

pués del plazo regular. • Se debe señalar y fundamentar la causal invocada. • Se debe acompañar los medios probatorios, no correspondiendo ofrecerse la declaración del parte del recusado. • Si no se cumplen los requisitos señalados, la recusación será re ­ chazada liminarmente. Si el recusado acepta la procedencia de la causal, el ju ez se excu ­ sa de seguir interviniendo en el proceso por resolución motivada, enviando el expediente para su distribución a otro juez. TRAMITE DE LA

RECUSACIÓN

Si no acepta la recusación, emitirá informe motivado y luego se formará cuaderno aparte que será enviado para su pronuncia­ miento a otro magistrado superior, quien lo tram itará y también resolverá la recusación siguiendo el trám ite del proceso no con­ tencioso, siendo su decisión inimpugnable. En caso de que se trate de un juez de un órgano colegiado, será resuelta por los otros in­ tegrantes de la Sala Superior. No se puede recusar a los jueces que conocen la recusación, los jueces comisionados, los jueces que dirimen conflictos de compe­ tencia y los que conocen procesos no contenciosos.

IMPROCEDECIA DELA RECUSACIÓN

En los procesos ejecutivos procede la recusación si la causal se sustenta en documento fehaciente y se pro- ponga dentro del pla­ zo para la contradicción. No se admite la recusación por dos o tres veces al mismo juez en el mismo proceso, salvo que se pruebe la causal con documento fehaciente. No se suspende la tram itación del principal. El juez recusado no puede expedir resoluciones que pongan fin al proceso.

9.1.2

Capacidad Procesal

a. Deñnición Es un presupuesto procesal fundamental que debe entenderse en su doble contenido: como aptitud para ser titular de situaciones jurídicas procesales (capacidad para ser parte procesal) y como aptitud para desarrollarlas por sí mismo (capacidad procesal).

a .l La Capacidad en la Teoría General del Derecho En Latinoamérica se ha hecho eco de la doctrina francesa para dividir a la capacidad procesal en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Sin embargo, la moderna doctrina italiana esta­ blece una nueva división: capacidad jurídica y capacidad para obrar.

-

Capacidad jurídica: Es la aptitud de un sujeto para ser titular de situaciones jurídicas sub­ jetivas (derechos, obligaciones, etc.].

463

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-

Capacidad de actuar: Es la idoneidad del sujeto para desarrollar directamente cada una de sus posiciones jurídicas.

a.2 La Capacidad en la Teoría General del Proceso En el derecho procesal se presenta la siguiente clasificación: capacidad para ser parte en un proceso y capacidad procesal.

-

Capacidad para ser parte en un proceso: Es la aptitud de un ente [ser humano, persona jurídica, organismos del Estado, patrim onios autónomos] para poder ser titular de dere­ chos, obligaciones, cargas y deberes procesales.

-

Capacidad procesal: Es la aptitud que el ordenamiento reconoce a algunos sujetos de dere­ cho para poder actuar por sí mismos situaciones jurídicas de las cuales son titulares.

En un proceso, por lo general, quien es parte m aterial es parte procesal. Sin embargo, por ra­ zones de imposibilidad personal o razones de economía o de conveniencia, quien es parte m aterial y no desea participar directam ente de un proceso puede emplear la institución jurídi­ ca de la representación procesal. Es importante, señalarse que actualmente conforme a la modificación del artículo 3^ del Código Civil por el Decreto Legislativo N- 1384, toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. Habiendo sido incluidos las personas con discapacidad [antes perso­ nas incapaces], quienes gozan de capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

b. Representación procesal Es la institución jurídica por la cual una persona distinta de las partes participa en el proceso realizando actos procesales válidos en nom bre de una de las partes materiales. Por esta figura

la parte material actúa en un proceso a través de otra persona, que actúa en su nombre. Si por regla general todos tenem os capacidad de ser parte en un proceso, puede ocurrir que no siem pre todos tenem os la aptitud para com parecer al proceso. Toda parte material puede ser parte procesal, pero no toda parte procesal es parte material.

b .l Representación procesal típica -

Representación obligada

Se presenta cuando la parte m aterial carece de capacidad procesal, por lo que es necesario el nom bram iento de un representante [otra persona con capacidad procesal] para que la primera pueda participar válidamente en el proceso. La representación procesal obligada no requiere regularm ente de la realización de ningún acto formal para su vigencia. Es un auxilio que la

norma positiva concede a aquellos sujetos de derecho que tienen alguna limitación o impedimento para actuar directamente en el proceso. V.gr.\ Un interdicto es representado procesalm ente por su curador; todo lo que este tendrá que hacer es apersonarse al proceso acreditando su calidad de tal, y así podrá actuar en nom bre de su representado. Este tipo de representación se presenta en dos modalidades:

Representación legal. Es aquella que se produce cuando la ley dispone que la parte material impedida de actuar directam ente debe ser representada por otra persona. Este puede ser el tu­ tor, curador, procurador, padres, gerente, etc. [artículos 63-, 6A- y 6 5 - del Código Procesal Ci­ vil]

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Representación judicial. Se configura cuando el juez es quien decide cuándo una de las partes debe ser representada en el proceso. Este es el caso del curador procesal [artículo 66- del Có­ digo Procesal Civil}. El curador procesal es un abogado designado por el juez en los siguientes casos: • Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados. • Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por restricción de la capa­ cidad de ejercicio de la parte o de su representante legal. • Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante de la persona con capacidad de ejercicio restringida, en la que se deberá de aplicar las siguientes reglas (artículo 6 6 - del Código Procesal Civil): i.

Cuando la persona con capacidad de ejercicio restringida no tenga representante legal o éste estuviera ausente y surja la necesidad de com parecer en un proceso, lo expondrá así al Juez para que le designe curador procesal o confirme al designado por él, si lo considera idóneo.

ii.

Cuando la demanda se dirija contra una persona con capacidad de ejercicio restringida que carece de representante o éste se halle ausente, el Juez le nom brará un curador procesal o confirmará el propuesto por la persona con capacidad de ejercicio restringi­ da, si lo considera idóneo.

iii. El Juez nombrará curador procesal para la persona con capacidad de ejercicio restrin­ gida que pretenda demandar a su representante legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el propuesto por la persona con capacidad de ejercicio restringida, si fuere idóneo.

ív. También se procederá al nombramiento de curador procesal cuando el Juez advierta la aparición de un conflicto de intereses entre la persona con capacidad de ejercicio res­ tringida y su representante legal, o confirmará el propuesto por la persona con capaci­ dad de ejercicio restringida. • Cuando no comparece el sucesor procesal dentro del plazo establecido por el juez. El cura­ dor procesal ejerce su función hasta que la parte o su representante legal comparezcan al haber adquirido o recuperado su capacidad procesal.

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Representación voluntaria

Es aquella que surge cuando la parte material, a pesar de tener capacidad procesal, decide por razones personales, por conveniencia o simplemente por voluntad propia, que otra persona ac­ túe en su representación en el proceso, concediéndole facultades para que realice actividad procesal en su nombre [artículos 682 y demás pertinentes del Código Procesal Civil). Esta es una situación distinta, ya que es im prescindible que la parte material manifieste de ma­ nera inequívoca su voluntad de ser representada por una persona determinada. El nombra­

miento de un apoderado judicial puede ocurrir fuera del proceso o dentro de él. La per­ sona designada como apoderado debe tener capacidad procesal. La declaración de voluntad del representado puede darse según las siguientes formalidades:

• Por Escritura Pública: No requiere ser inscrito en los registros públicos. • Por acta ante el Juez: No es necesaria la aceptación de apoderado, se presume aceptado el poder por su ejercicio. Cuando se nombra más de un apoderado se puede adoptar dos modalidades de actuación en el proceso:

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• Indistinta: Cualquiera de los apoderados puede intervenir realizando actos procesales en nombre de su representado. Ej.: Un apoderado puede autorizar la demanda y el otro even­ tualmente puede participar en la audiencia.

• Conjunta: Todos los apoderados que hayan sido nombrados deberán intervenir juntos en un acto procesal. No siempre se presenta esta modalidad ya que solo es admitida para los actos de allanamiento, transacción o desistimiento.

En el otorgamiento de poder se presume la aceptación de este, salvo que el poder haya sido otorgado en el extranjero. En este caso el poder deberá estar debidamente traducido y se requiere la aceptación expresa del apoderado en el escrito en que se apersona como tal. Se pueden otorgar dos tipos de facultades al apoderado judicial:

• Facultades generales: Permiten participar regularmente en el desarrollo del proceso, es decir, que el representante esté apto para realizar los actos procesales indispensables para mantener el iter procesal. Se encuentran descritas en el artículo 74:- del Código Procesal Ci­ vil.

• Facultades especiales: Estas perm iten realizar actos de disposición como demandar, re­ convenir, transigir, conciliar o desistirse, y deben constar expresamente en el documento por el principio de literalidad. Este tipo de facultades se encuentran previstas en el artículo 752 del Código Procesal Civil. El apoderado puede sustituir o delegar sus facultades siempre que se encuentre expresam ente autorizado para ello. La diferencia entre sustitución y delegación se encuentra en que en la

primera cesa la representación sin posibilidad de reasumirla, mientras que en la segun­ da se puede reasumir la representación. -

Cese de la representación procesal típica

El cese de la representación procesal típica puede producirse: • Por recuperación o adquisición de la capacidad procesal. • Por decisión del representado capaz de actuar por sí mismo. • Por muerte, declaración de ausencia, determinación de restricción de la capacidad de ejerci­ cio del representante o del apoderado • Por remoción o cese del nombramiento del representante legal de una persona con capaci­ dad de ejercicio restringida y circunstancias análogas, en este supuesto, se suspenderá el proceso por un plazo de treinta días, m ientras se designa representante o curador procesal.

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Representación procesal de la persona jurídica

Las personas jurídicas están representadas en el proceso de acuerdo con lo que dispon­ ga la Constitución, la ley o su respectivo estatuto. Pueden estar representadas por su geren­ te general, administrador, consejo directivo, según se trate de sociedades o personas jurídicas sin fines de lucro. Tratándose de personas jurídicas extranjeras con sucursales, agencias o establecim ientos que realicen actividad en nuestro país, el Código Procesal Civil señala que estarán sujetas a las mismas exigencias de las personas jurídicas nacionales.

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Representación procesal del patrimonio autónomo

Esta institución se presenta cuando una o más personas ejercen una titularidad limitada sobre un determinado patrimonio que está afecto a un fín específico señalado por el ac­ to constitutivo o por la ley. En caso de que la titularidad del patrimonio sea ejercida por dos o más personas [como es el caso de la sociedad conyugal o la sucesión indivisa] que son demandantes, la representación corresponderá a cualquiera de ellas. Si fueran demandados, la representación recaerá sobre la totalidad de sus titulares.

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A poderado común

Es aquel representante designado por diversas personas, quienes deciden constituirse como una sola parte (demandantes o demandados) para actuar conjuntamente. Si no de­ signan al apoderado, el juez lo hará por ellos. Puede suceder que alguna de estas personas no esté de acuerdo con la designación del apode­ rado común o no quiera seguir siendo representada por él. En este caso, se trata de un mérito suficiente para que litigue por separado.

b.2 Representación procesal atípica

Representación judicial por abogado En un proceso, un abogado es fundamentalmente un patrocinante, esto es, un profesional que pone sus conocimientos jurídicos a disposición de su patrocinado, sea en forma verbal o escri­ ta. El patrocinio es distinto de la representación procesal.

Procuración oficiosa Consiste en la posibilidad de que una persona se irrogue la representación de otra e inter­ ponga una demanda en su nombre sin tener poder expreso, advirtiendo que el derecho de esta peligra si no se solícita la tutela jurisdiccional oportuna. Para que pueda ejercerse este tipo representación judicial, es necesario que la persona por la que se com parece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado tem or o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inmi­ nente peligro o cualquier otra causa análoga, desconociéndose la existencia de representante. El proceso no puede discurrir solo con la presencia del procurador oficioso -quien actúa como un gestor sin mandato-. Es necesario que dentro de un plazo razonable de dos meses "el re­ presentado" se apersone al proceso y haga suyo lo actuado, o formalice la representación que ejerció el procurador oficioso [artículo 81° del Código Procesal Civil). La actividad procesal realizada antes de la ratificación es válida y tiene eficacia para quien fue representado. Si no se produce la ratificación, se declarará por concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como de las costas y costos, siempre que, a crite­ rio del juez, la intervención oficiosa haya sido m anifiestamente injustificada o tem eraria.

9.1.3 Requisitos de forma y de fondo de la demanda a. Requisitos de la demanda (artículo 424° del Código Procesal Civil)

1. La designación del juez ante quien se interpone. 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio pro­ cesal del demandante.

ELEMENTOS SUBJETIVOS

3. La consignación del domicilio procesal electrónico del demandante, que consiste en la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial. 4. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede com parecer o no comparece por sí mismo. 5. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se enten­ derá prestado con la presentación de la demanda.

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ELEMENTO OBJETIVO

ELEMENTO CAUSAL

ELEMENTO JURÍDICO

ELEMENTOS COMPLEMEN­ TARIOS

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad.

7. La fundamentación jurídica del petitorio

8.

El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.

9.

Los medios probatorios.

11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no resulta exigidle en el proceso de alimen­ tos y de declaración judicial de paternidad. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto. * Arancel judicial por ofrecimiento de pruebas de acuerdo con la cuantía demandada y por derecho de notificación de corresponder [de acuerdo con los valores fijados anualmente por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial}.

b. A nexos de la demanda (artículo 425° del Código Procesal Civil) 1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante. 2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado. 3. Los medios probatorios que acrediten la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden com parecer por sí mismas. 4. Los medios probatorios de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administra­ dor de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal cali­ dad sea m ateria de un conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso. 5. Todos los documentos probatorios. Si el demandante no dispusiera de algún medio proba­ torio, describirá su contenido, indicando con precisión el lugar donde se encuentran y solici­ tando las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. 6. La copia certificada del acta de conciliación extrajudicial en los procesos judiciales cuya ma­ teria se encuentra sujeta a dicho procedimiento previo.

Actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 30229, se debe acompañar también el escrito y medios probatorios en físico y, además, en soporte digital, con indicación del formato de archivo para su notificación respectiva (artículo 155-F del Texto Único Or­ denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

c. Inadmisibilidad e improcedencia de la demanda Nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 1 28-, establece la diferencia entre la inadmisibili­ dad e improcedencia.

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Una demanda se califica de inadmisible cuando no cumple con los requisitos de forma [artículos 424^ y 42S-), que son por regla general subsanables por su carácter de extrínse­ cos. El Código Procesal Civil recoge el criterio de declarar la inadmisibilidad de la demanda por de­ fectos de forma y no por cuestiones de fondo concediéndose un plazo no mayor de diez días de notificado. En ese sentido, se establecen los siguientes supuestos: 1. Cuando la demanda no reúna los requisitos legales. 2. Cuando no se acompaña a la demanda los anexos exigidos por ley. 3. Cuando el petitorio contenido en la demanda sea incompleto o impreciso. 4. Contenga la demanda una indebida acumulación de pretensiones. La situación es distinta si se han incumplido con los requisitos de procedencia. Ello de­ termina que el juez rechace la demanda, resolución que tendrá carácter definitivo, y no cabe subsanación por el demandante. En este último supuesto nos referim os al juicio de procedibilidad, que debe ser previo al juicio de fundabilidad. En aquel se observa la ausencia de los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, debiendo aplicarse el artículo 4 2 7 - del Código Procesal Civil que establece expresamente las siguientes causales de im proce­ dencia: 1. Si el demandante carece de legitimidad para obrar. 2. Cuando el demandante carece m anifiestam ente de interés para obrar. 3. Cuando el juez advierte la caducidad de la pretensión procesal propuesta. 4. Cuando no existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio. 5. Cuando el petitorio fuese jurídica o físicam ente imposible

9.2 CONDICIONES DE LA ACCIÓN El ejercicio del derecho de acción, contenido -e n su vehículo denominado dem anda- que con­ tiene la pretensión procesal que da inicio a la relación jurídica procesal.

Un sector importante de la doctrina discute esta denominación de condiciones de la ac­ ción, porque esta no está sujeta a ninguna condición. Por ello, proponen el nombre de presupuestos materiales____________________________________________________________ Las condiciones de la acción son elementos indispensables del proceso que van a perm itir al juez expedir un pronunciamiento de mérito válido, sea este estim atorio o desestim atorio, sobre el fondo de la controversia. Su ausencia propiciará una sentencia de forma o inhibitoria (la cual no resuelve la pretensión contenida en la demanda). Las condiciones de la acción son las siguientes:

9.2.1. Voluntad de la ley (Caso justiciable) El concepto "voluntad de la ley” refiere la necesidad de que toda pretensión procesal tenga co­ mo sustento un enunciado normativo. Se determina por la existencia de un ordenamiento jurídico sustantivo que contiene y re­ conoce los derechos fundamentales de las personas y que motivan la defensa de esos de­ rechos (la Constitución Política, el Código Civil y normas complementarias).

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La voluntad de la ley determ ina que la pretensión debe estar amparada por el derecho objetivo. Sin embargo, no solo tiene por objeto el sustento normativo en el ordenamiento jurídico, sino que es un elemento intrínseco de la pretensión que se constituye en una exigencia para que la pretensión sea jurídica y, en consecuencia, justiciable. Se considera más adecuado em plearse la denominación "caso justiciable" al recuperar su cali­ dad de condición de la acción y expresar una exigencia de procedibilidad plausible y además necesaria, siendo la exigencia de que la pretensión procesal, tenga sustento en el ordenamiento jurídico.

Parte de la doctrina procesal no reconoce a la voluntad de la ley como una de las condiciones de la acción, porque consideran que se encuentra implícito.

9.2.2, Interés para obrar Es la necesidad del demandante de obtener del proceso la protección de su interés ma­ terial. Sus presupuestos son: la afirmación de la lesión de un interés m aterial y la idoneidad del proveimiento judicial para protegerlo y satisfacerlo. Teniendo una parte interés para obrar en un proceso, cuando su presencia en él se reconozca a partir de la imposibilidad jurídica de solucionar su conflicto de intereses de manera distinta a su actuación ante el órgano jurisdiccional. El interés para obrar se constituye es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su pretensión m aterial o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial como la única idea para obtener una sentencia favorable a su pretensióni34. Es im portante resaltar que el Decreto Legislativo N° 1070, al modificar el artículo 6° de la Ley de Conciliación (Ley N° 2 6 8 7 2 }, señaló que al momento de calificar la demanda el juez la decla­ rará improcedente por manifiesta falta de interés p ara obrar si la parte actora no ha intentado la actividad conciliatoria previa, estableciéndose la presentación de la copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, como un elem ento de procedibilidad para recu rrir a la jurisdic­ ción.

9.2.3. Legitimidad para obrar Es la identidad que debe existir entre las partes de la relación jurídica material y las partes de la relación jurídica procesal, es decir, el titular del derecho según la ley deberá ser demandante y el titular de la obligación deberá ser demandado. Constituyéndose en concepto lógico de relación, cuyo entendimiento se encuentra comprendido entre los conceptos de rela­ ción m aterial y relación procesal; así en un proceso existe legitim idad p ara obrar cuando las partes, es decir, los conformantes de una relación material en posición activa o pasiva son las mismas de la relación procesal. Se trata de la posición habilitante para ser parte en el proceso. Cuando esta le corresponde al demandante para poder plantear determinada pretensión se denomina legitimidad para obrar activa. Cuando se le exige al demandado para que la pretensión en el proceso pueda plantearse válidamente contra él, hablamos de la legitimidad para obrar pasiva. Esta posición habilitante puede estar determinada por dos situaciones distintas: 134 Conforme se definió el interés para obrar en el Primer Pleno Casatorio Civil en la Casación 2007-CAJAMARCA publicado en el diario oficial El Peruano, el 21 de julio de 2008.

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Por la simple afirmación que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones ju rí­ dicas que él lleva al proceso. En este caso se llama legitimidad para obrar ordinaria.

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Por la permisión expresa a determinadas personas a iniciar el proceso, a pesar de no ser ti­ tulares de las situaciones jurídicas que se llevan a él. En este caso se llama legitimidad para

obrar extraordinaria. Algunos casos de legitimidad para obrar extraordinaria se contemplan en el ordenamiento ju ­ rídico peruano. Estos son: -

El procurador oficioso (artículo 8 1 - del Código Procesal Civil)

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La tutela de intereses difusos [artículo 822 ¿el Código Procesal Civil).

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La sustitución procesal [artículo 6Q2 del Código Procesal Civil e inciso 4) del artículo 12192 del Código Civil).

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La acción directa contra el asegurador [artículo 1987^ del Código Civil),

a. Patrocinio de intereses difusos Se trata de la defensa de los intereses difusos, es decir, de derechos que corresponden a un

conjunto indeterminado de personas respecto de bienes de inestimable valor patrimo­ nial. Cuando estamos frente a esta institución, tenem os que quien inicia el proceso no es el ti­ tular directo del derecho cuya protección reclama. Se origina como consecuencia de que, en la sociedad contemporánea existen ciertos derechos en los que no se puede establecer con preci­ sión a sus titulares. Esta vaguedad en torno al titular de estos derechos, no puede obstar su defensa, porque enton­ ces se privilegiaría la forma sobre la cuestión de fondo, tampoco se pueden usar las formas tra­ dicionales de representación. La norma procesal acoge este instituto, y concede capacidad pro­ cesal a las instituciones sin fines de lucro en algunos casos [que según la ley o a criterio del juez estén legitimados para ello, debiendo expresarlo en resolución motivada) y al Ministerio Público. También se otorga legitimidad a los gobiernos locales, a las comunidades campe­

sinas y/o nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o el patrimonio cul­ tural y a las rondas campesinas [cuando no existan comunidades campesinas en ese lugar o no se hayan apersonado al proceso). Por su trascendencia, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial y otro diario de mayor circulación. Además, es uno de los casos en los que procede que se eleve la sentencia en consulta a la Sala Civil o Mixta de la Corte Superior cuando la sentencia desestime la de­ manda. Extendiéndose en este proceso el efecto de la cosa juzgada, dado que, al declararse fundada la demanda, la sentencia es obligatoria incluso para quienes no hayan participado en el proceso al efectuarse su publicación edictal respectiva. Destinándose la indemnización que fije la senten­ cia, a la Municipalidad Distrital o Provincial que intervino el proceso, para que lo utilice en la conservación del medio am biente de su jurisdicción.

b. La sustitución procesal Por esta figura se permite que una persona inicie un proceso o coadyuve en la defensa de uno ya iniciado, cuando tenga interés en el resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida. El ordenamiento procesal cita el caso del acreedor que puede ejercer los derechos del deudor vía acción o asumiendo su defensa [inciso 4 del artículo 12192 del Código Civil).

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Presupuestos procesales y condiciones de la acción "8. En el contexto descrito, considera este Colegiado que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como m anifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura, prim a facie, se sienta en la obligación de estim ar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con solo tentarse un petito­ rio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la admi­ nistración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si, a contrarío sensu de lo señalado, la judicatura no asume la elemental responsabilidad de exa­ minar lo que se le solicita y, lejos de ello, desestima, de plano, y sin merituación alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por principio, tiene derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna. La tutela judicial efectiva no significa, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trám ite toda demanda, ni que, admitida a trám ite, tenga necesariam ente que declararse fundada dicha demanda. Cabe tam bién puntualizar que, para la admisión a trámite, el juez solo puede verifi­ car la satisfacción de los requisitos form ales de admisibilidad y procedencia señalados en la ley procesal; exigencias relacionadas con la validez de la relación procesal que, como sabemos, se asientan en los presupuestos procesales y en las condiciones de la acción; es decir, exigencias que tienen que ver con la com petencia absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o de su representante, los requisitos de la demanda, la falta de legitimidad del demandante o del demandado e interés para obrar [asimila voluntad de la ley-caso justiciable). Se trata del ejercicio del derecho a la acción que no se identifica con la pretensión que constituye el ele­ mento de fondo basado en las razones de pedir y que ha de significar la carga de la prueba. Es en la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello, puede haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es que, como lo expresa Pe 5n-ano, cualquiera puede demandar a cualquiera por cualquier cosa con cualquier dosis de razón." (Exp. N° 00763-2005-PA /TC) "4. Los presupuestos procesales son "las condiciones que deben existir a fin de que pueda te ­ nerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito". 5. Los presupuestos procesales de form a son: la demanda en forma, juez com petente y capaci­ dad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica. 6. Estos presupuestos en el Proceso Civil Peruano son requisitos de admisibilidad de la deman­ da, de ahí el nom bre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso, por lo que la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso." [Exp. Ns 03610-2008-PA /TC ) "3. Que, en todo proceso, para que la relación jurídico procesal sea válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar, componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedim ental válido que lleve a una sentencia de mérito." [Exp. N° 08108-2005-PA /TC)

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1 0 . POSTULACION DEL PROCESO JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL P ostu lación d el P roceso "7. Como se ha detallado precedentem ente, mediante el ejercicio del derecho de acción se soli­ cita la actividad jurisdiccional del Estado. El acto procesal con el cual se manifiesta dicho eje r­ cicio se conoce como "demanda”. Por lo demás, este último contiene una exigencia puntual de tutela estatal (vale decir, una pre­ tensión) tendiente a lograr la satisfacción del interés m aterial cuya lesión o amenaza de lesión se reclama. Su naturaleza jurídica se explica por su calidad de concepto lógico de relación. Así, cuando en una relación jurídica sustancial o m aterial (aquella en donde existe una ligazón entre dos o más personas, una de las cuales está en derecho de exigir a la otra el cumplimiento de un deber ju ­ rídico) se produce un conflicto o una incertidumbre legal, los sujetos vinculados pueden recu­ rrir al órgano jurisdiccional para que, dictando una sentencia, solucione la desavenencia o aca­ be con la incertidum bre surgida en el marco de la referida relación. La existencia de un caso justiciable supone, pues, la presencia de sujetos que participan entre sí de un conflicto de intereses con relevancia jurídica. La acreditación de existencia de una relación jurídica sustancial es la que perm ite a uno de sus conformantes tener una pretensión material respecto del otro. De allí que, de producirse la desavenencia como consecuencia del supuesto o real incumplimiento material, éste deviene en el antecedente directo del proceso judicial. Es en el ámbito de un órgano jurisdiccional en donde dicha relación sustancial amenazada o violentada por el desacuerdo se discute jurídicamente, adquiriendo la denominación de proce­ so o relación jurídica procesal. Cabe señalar que el tránsito de una relación jurídica sustancial a una relación jurídica procesal ocurre como consecuencia del ejercicio del derecho de acción (derecho público, subjetivo, abs­ tracto y autónomo) de uno de los litigantes, en mérito del cual ésta solicita al Estado tutela ju ­ rídica para un caso particular y específico. Es necesario precisar que la existencia de una relación jurídica procesal no elimina ni desapa­ rece la relación jurídica sustancial, puesto que esta última, como expresión de una realidad concreta, se mantiene como tal. 8. Es im portante acotar que, "(...) para convertirse en parte resulta necesario acreditar legiti­ mación suficiente, a la vez que para contar con legitimación será necesaria la capacidad proce­ sal para estar en juicio (...)" (Gozaini, Oswaldo, "Derecho Procesal Civil", Editorial Ediar, Argen­ tina, 1992, Tomo 1, Pág. 392). La legitimación para obrar debe entenderse, entonces, como "(...) una coincidencia entre la per­ sona que requiere el servicio judicial y el que se halla dentro del proceso ejerciendo determ i­ nada pretensión. De esa forma, ocupa al actor y al demandado y puede alcanzar a ciertos terce­ ros (Gozaini, Oswaldo, "La Justicia Constitucional" Editorial Depalma, Argentina, 1994, Pág. 165). 9. Existen dos clases de legitimación: legitimación ad processum o legitimación procesal, la cual se concibe como la "(...) aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un de­ recho propio o en representación de otro (...)" (Couture, Eduardo, "Fundamentos de Derecho

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Procesal Civil", Editorial Depalma, Argentina, 1974, Págs. 3 7 9 -3 8 0 }; y la legitimación ad causam o legitimación en la causa, que es "[...} la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circuns­ tancias que justifican su pretensión[...]" [Ibid.}. En otros términos, consiste en la autorización que la ley otorga a una persona para ser parte en un proceso determinado por su vinculación específica con el litigio. 10. La legitimación para obrar en el proceso de amparo está regulada por el artículo 26° de la Ley N° 2 3 5 0 6 , según el cual tienen derecho a ejercer la acción de amparo el afectado, su repre­ sentante, o el representante de la entidad afectada. El afectado es la persona natural que ha sufrido una violación o amenaza de violación de un de­ recho fundamental, ya sea nominado o innominado, reconocido en la Constitución o en los tra­ tados relativos a los derechos humanos. La persona natural puede accionar por sí misma, o mediante la representación legal, conven­ cional o judicial. En el caso de la representación legal, los que carecen de la capacidad de ejercicio son sustitui­ dos en el ejercicio del derecho de acción [tales los casos de los padres, respecto de sus hijos menores, y aun los de los que están por nacer, en ejercicio de la patria potestad; de los tutores, respecto de los m enores no sometidos a la patria potestad; o de los curadores, respecto de los mayores de edad sometidos a interdicción]. Asimismo, el artículo 45° del Código Civil dispone que los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y cúratela. Como bien expresa Juan Guillermo Lohmann Lúea de Tena "[El negocio jurídico. Edit. Studium, Lima, 1986, Pág. 128] el ordenam iento jurídico confiere dicha representación a determinadas personas que por una posición fam iliar o por un cargo u oficio, actúan en nom bre de otras que están incapacitadas o imposibilitadas para asumir derechos u obligaciones con su actuación di­ recta. En el caso de la representación convencional, la sustitución proviene de la libre determinación del representado; vale decir, se otorga a través de un contrato por el cual una persona encarga a otra, que acepta, la realización a favor de aquél de determinados actos jurídicos. Respecto a la representación judicial, la sustitución emana del otorgamiento de facultades a un tercero para llevar a cabo la interposición de una demanda, así como los demás actos procesa­ les derivados de aquélla. En cuanto a las personas jurídicas, éstas son representadas procesalm ente por los gerentes o los adm inistradores de las sociedades m ercantiles o civiles, quienes gozan de las facultades ge­ nerales y especiales de representación procesal por el solo mérito de serlo. Así el artículo 1° de la Ley N° 2 6 5 3 9 , expresam ente prescribe que "El Gerente o Administrador, según el caso, de sociedades m ercantiles o civiles, goza de las facultades generales y especiales de representación procesal señalada en los artículos 74 y 75 del Decreto Legislativo N° 768, Código Procesal Civil, por el solo m érito de su nombramiento, salvo estipulación estatutaria en contrario o limitación impuesta mediante acuerdo en Junta General de Accionistas o Socios". De modo que, para ejercer la representación procesal mencionada, bastará la presentación de la copia notarialm ente certificada del documento donde conste el nombramiento debidamente inscrito, conforme a los dispositivos legales vigentes." [Exp. N° 0 0 5 1 8 -2 0 0 4 -AA/TC)

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1 1 . ACUMULACION Y LITISCONSORCIO 11.1

ACUMULACION a. Definición Teóricam ente se considera que una relación jurídica procesal clásica es unitaria y supone la presencia de dos partes, demandante y demandado. Además, en cada parte se encuentra una sola persona y se discute una sola pretensión. Sin embargo, en la realidad se aprecian relacio­ nes jurídicas más complejas, donde en cada una de las partes aparecen más de dos personas [demandantes o demandados} y más de una pretensión. Esta es la justificación de la existencia de la figura en estudio: la acumulación. La acumulación se define como la institución procesal que se presenta cuando concurre una pluralidad de personas o de pretensiones en un proceso. Esta institución, con sus va­ riantes de litisconsorcio e intervención de terceros, es un criterio unitario que ha sido regulado para hacer efectivo el principio de economía procesal [al admitir la discusión de varias pre­ tensiones en un solo proceso] y evitar la expedición de fallos contradictorios [no permite discusión de pretensiones en procesos autónomos], lo que propicia seguridad jurídica.

El Código Procesal Civil permite la acumulación de procesos cuando existe conexidad, que en doctrina se conoce también con el nombre de conexión impropia, es decir, deben existir elementos afines entre pretensiones distintas; y no la conexión propia presente entre pretensiones que derivan del mismo título o causa.

b. Clasificación El artículo 83^ del Código Procesal Civil peruano es la base legal para clasificar a la acumula­ ción en dos tipos: objetiva y subjetiva.

b .l Acumulación objetiva Existe acumulación objetiva cuando en el proceso se demanda más de una pretensión. V.gr.: Resolución de contrato más indemnización por daños y perjuicios. Presenta los siguientes re­ quisitos: • Las pretensiones deben ser com petencia del mismo juez. • Las pretensiones no deben ser contrarias entre sí, es decir, no deben ser incompatibles en­ tres si, salvo que sean propuestas como pretensiones subordinadas o alternativas. • Las pretensiones deben ser tram itables en una misma vía procedimental [es decir, que exis­ ta homogeneidad procedimental]. • Si se flexibilizan los requisitos procesales de identidad de competencia y procedimiento descritos, tam bién se debe considerar los siguientes requisitos para la acumulación objeti­ va: • Cuando las pretensiones sean tram itables en distintas vías procedimentales, en cuyo caso las pretensiones acumuladas se tram itan en la vía procedimental más larga prevista para al­ guna de las pretensiones acumuladas. • Cuando las pretensiones sean de com petencia de jueces distintos, en cuyo caso la compe­ tencia para conocer las pretensiones acumuladas corresponderá al órgano jurisdiccional de mayor grado.

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- Acumulación objetiva originaria. Esta institución se presenta cuando existen más de dos pretensiones en la presentación de la demanda. El artículo 8 7 - de nuestro ordenamiento procesal regula tres variantes:

Acumulación objetiva originaria subordinada Es aquella en la que se presentan pretensiones que tienen una relación de principal a subordi­ nada. El desamparo de una pretensión conduce al juez a pronunciarse respecto de la

otra. La relación de subordinación debe ser expresada por el demandante cuando plan­ tee las pretensiones en la demanda [de lo contrario se puede declarar inadmisible la de­ manda conforme a lo dispuesto por el inciso 4^ del artículo 4 2 6 - del Código Procesal Civil}. En esta acumulación existe una relación de dependencia y subordinación entre las pretensio­ nes propuestas. La pretensión principal es la que el juez debe resolver en prim er orden, mien­ tras que la segunda [la subordinada] espera su oportunidad y recibirá pronunciamiento solo cuando la pretensión principal reciba un pronunciamiento negativo, siendo desestimada.

Un ejemplo de esta clase de acumulación es cuando se formula una demanda de resolu­ ción de contrato es la pretensión principal; como pretensión subordinada, el pago del saldo del precio. En la hipótesis de que se declare infundada la pretensión principal, el juez se pronunciará sobre la subordinada.

Acumulación objetiva originaria alternativa Llamada tam bién acumulación electiva, debido a que la conducta de la parte vencida se confi­ gura en esencial para el cumplimiento de lo resuelto. En este tipo de acumulación, el deman­

dado puede elegir cuál de las pretensiones demandadas va a cumplir en la etapa de eje­ cución de la sentencia, y si este no elige la pretensión lo hace el demandante, o en su defecto el Juez.

Ejemplo: Demanda de obligación de dar la suma de 3800 dólares americanos o un auto­ móvil usado del año 2000 o una computadora portátil nueva de una m arca reconocida de última generación, eligiendo el demandado cual de dichas pretensiones va a cumplir.

Acumulación objetiva originaria accesoria El demandante propone varias pretensiones, advirtiéndose que una de ellas tiene la calidad de principal y las otras satélites de la anterior, que no requieren mayor análisis porque al ampa­ rarse la pretensión principal se ampara lo accesorio. Por lo tanto, si se ampara o desestima la pretensión principal, ocurre lo propio en cuanto a las accesorias. La acumulación objetiva originaria accesoria puede ser de dos tipos: simple, cuando requieren ser pretendidas [ejemplo, los intereses] o legales, cuando se entienden integradas a la deman­ da por mandato de la norma positiva, incluso sin que se hayan pedido expresam ente [ejemplo: pago de costas y costos; la restitución de prestaciones en la resolución de contratos; la deman­ da de divorcio y, accesoriam ente, tenencia y alimentos].

Acumulación objetiva sucesiva Existe acumulación objetiva sucesiva cuando la aparición de las pretensiones acontece des­ pués de la presentación de la demanda, es decir, se genera por un acto procesal posterior a la admisión de la demanda.

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Un ejemplo de ello lo constituye la demanda de resolución de contrato y reconvención por indemnización. Esta acumulación se presenta en los sig u ien tes supuestos: • Cuando el demandante amplía su demanda incorporando una o más pretensiones. • Cuando el demandado reconviene. • Cuando de oficio o a petición de parte se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos; y • Cuando el demandado formula aseguramiento de la pretensión futura.

b.2 Acumulación subjetiva Existe acumulación subjetiva cuando en el proceso hay más de dos personas. Ej.: Una deman­ da de reivindicación dirigida contra tres copropietarios. La acumulación subjetiva puede ser a su vez:

-

Activa: Si son varios demandantes.

-

Pasiva; Si son varios demandados.

-

Mixta; Cuando son varios demandantes y demandados.

Un proceso, además, puede contener una acumulación objetiva subjetiva, que es una acumu­ lación compleja, pues en ella no solo se tram ita una o varias pretensiones, sino que la parte demandante o la demandada pueden estar integradas por uno o varios sujetos [existe más de una pretensión y más de dos personas).Para su procedencia se requiere que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre ellas, además de cumplirse con los requisitos antes descritos para la acumulación objetiva en cuanto sean aplicables.

Un ejemplo de ello es la demanda de reivindicación e indemnización interpuesta por los copropietarios de un inmueble contra un grupo de personas que adquirieron el bien en forma ilegítima.

-

Acumulación subjetiva originaria

Existe acumulación subjetiva originaria si con la presentación de la demanda se advierte la presencia de dos o más demandantes o demandados.

Ejemplo: El titular de una acción cambiaria plantea su demanda de obligación de dar suma de dinero contra el obligado principal y su aval.

-

Acumulación subjetiva sucesiva

Existe acumulación subjetiva sucesiva si acontece que después de la interposición de la de­ manda aparecen más demandantes o demandados.

Un ejemplo lo constituye cuando una empresa de transportes se incorpora al proceso sobre indemnización por daños y perjuicios antes de la audiencia de pruebas. La de­ manda inicialmente se había dirigido solo contra el chofer responsable del accidente de tránsito y no contra el propietario del vehículo que ocasiono el daño. ________

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11.2

DESACUMULACION Es la separación de los procesos acumulados, de tal m anera que se tram iten de manera in­ dependiente ante los jueces originarios. La desacumulación se sustenta en que la acumulación ha afectado el principio de econom ía procesal y ha originado mayor gasto de esfuerzo, tiempo y dinero.

11.3

LITISCONSORCIO a. Definición Etimológicamente, litisconsorcio significa: litig a r junto con". Se trata de una acumulación subjetiva, que revela la presencia de más de una persona en calidad de parte demandan­ te o demandada. Carnelutti define el litisconsorcio como el instituto que permite la existencia de más de una persona actuando en forma conjunta, en calidad de parte activa o pasiva en una relación proce­ sal, por existir entre ellas un vínculo que las conecta, vínculo que puede ser de naturaleza abso­ lutam ente variada como ser integrante de la relación material, ten er el mismo interés en la de­ cisión que recaerá en el proceso, tener un interés indirecto, o incluso uno que en el fondo es opuesto, pero que para efectos prácticos autoriza una actuación conjunta con el de alguna de las partesi35.

b. Clasificación El litisconsorcio presenta las siguientes modalidades:

-

Litisconsorcio necesario

Esta institución surge cuando varias personas tienen y conforman de manera indisoluble la calidad de parte material, es decir, participan de una relación jurídica sustantiva. En este tipo de litisconsorcio no existe un criterio de oportunidad que permita que varias partes ac­ túen conjuntam ente en el proceso, sino que es un criterio de necesidad el que impone la pre­ sencia de varios litigantes en el mismo proceso.

El litisconsorte necesario debe ser emplazado en el proceso, porque de lo contrario la resolución que se expida será totalmente ineficaz. Si el juez advierte que un litisconsorte necesario no ha sido emplazado, puede suspender el proceso, a efectos que se le notifique; no solo se proporciona al litisconsorte incorporado información del proceso, sino se da tiempo pa­ ra que se apersone e incluso pruebe en una audiencia complementaria, cuando la de pruebas ya se realizó.

Un ejemplo de ello se produce cuando un cónyuge demanda la nulidad de un contrato de compraventa sobre un bien social, ya que este ha sido vendido por su cónyuge sin su in­ tervención. El primero dirige su demanda contra el comprador, pero la demanda no re­ fleja la relación sustantiva, porque se trata de la nulidad de un acto jurídico. Dado que forman parte de la relación quien pide la nulidad y los que participaron en el acto jurí­ dico, es evidente que faltó demandar al cónyuge que vendió sin intervención del prime­ ro. Por lo tanto, faltó entonces demandar a un litisconsorte necesario.

135 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Editorial Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana. Traducción de Alcalá-Zamora y Sentis Melendo. 1944.

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-

Litisconsorcio facultativo

No se trata en este caso de personas intrínsecam ente ligadas, sino de personas independien­ tes del titular de la relación sustantiva, pero que podrían, de alguna manera, ser afecta­ das por lo que se resuelva en el proceso sobre la base de algún principio de conexión en­ tre sí. La presencia de este litisconsorte no es definitiva ni esencial. La intervención del litisconsorte es voluntaria porque su ausencia no afectará el proceso. Tiene un interés propio y particular, la ley, entonces, lo faculta para participar en el proceso, pero en ningún caso lo obliga. Lo que hace el ordenamiento es privilegiar la economía procesal, al permitir que en un solo proceso se ventilen tem as diversos que normalmente se deberían re­ solver en acciones separadas.

Ejemplo: Un proceso de alimentos en el que la madre de dos menores demanda, por su propio derecho y en representación de sus hijos, a su cónyuge y padre de sus hijos. En este caso cada uno de los demandantes tiene su propia pretensión y la sentencia no ne­ cesariamente será igual para todos.

- Litisconsorcio cuasinecesario También llamado litisconsorcio impropiamente necesario, el litisconsorcio cuasinecesario es un híbrido entre el litisconsorcio necesario y el facultativo, pues existe una autorización

legal para que se configure una relación jurídica procesal válida sin que participen la to­ talidad de titulares de la relación jurídica material. Sin embargo, la resolución final del proceso alcanzará a todos de manera uniforme. Fairén lo define así; "[Se presenta cuando) varias personas se hallan, ante un determinado evento jurídico, en situación igual de calidad, de tal modo que, teniendo todas ellas legitima­ ción para pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras no, pero, sin embargo, la reso­ lución que recaiga en un proceso, les va a afectar a todas, por ser única la relación que existe entre el evento y ella, y modificado éste, se modifica esta relación unitaria derivada de la citada i»136 identidad de calidad Como lo resuelto en el proceso será aplicable a todos los litisconsortes cuasi necesarios, su in­ tervención se podrá dar en cualquier estado del proceso antes de la expedición de sentencia y, desde su admisión, podrán realizar todos los actos procesales que le estén permitidos a su litisconsorte.

Ejemplo: Un accionista de una sociedad anónima impugna los acuerdos de la junta gene­ ral, porque considera que son contrarios a lo establecido en los estatutos. La demanda puede ser interpuesta por cualquiera de los accionistas de dicha sociedad anónima, pero la sentencia final afectará homogéneamente a todos. 11.4

INTERVENCIÓN DE TERCEROS a. Definición El tercero es aquel que sin ser titular de la relación jurídico sustantiva que origina el proceso tiene un interés directo con el objeto del mismo o con sus posibles con- secuencias, por lo que ingresa a conformar la relación jurídico procesal preestablecida. Los terceros se incorporan al proceso con posterioridad a la notificación de la demanda. La incorporación de terceros al proceso no se realiza en forma homogénea: por el contrario.

136 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. "Doctrina general de derecho procesal". Ed. BOSCH, Barcelona 1990. p. 306.

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pueden intervenir de diferentes maneras, algunas veces para colaborar con alguna de las par­ tes, en otras con ninguna. Otros terceros se integran tanto al interés de alguna de las partes que casi tienen las mismas facultades como en otras que a pesar de que colaboran tienen una rela­ ción de subordinación respecto de una de ellas. El interviniente debe ten er un interés jurídico relevante (el interés debe ten er sustento en el ordenamiento jurídico] en el desarrollo y resultado del proceso. Si el juez admite la inter­ vención en el proceso, el interviniente deja de ser tal y se convierte en tercero legitimado.

b. Clasificación b l. Intervención de terceros voluntaria Este tipo de intervención puede ser de cuatro tipos:

Intervención coad5nivante o adhesiva simple. La actuación en el proceso es accesoria, ac­ tuando el tercero como un colaborador diligente de una de las partes. Ejemplo: El accionista que hubiese votado a favor del acuerdo impugnado puede inter­ venir como tercero coadyuvante en la defensa del acuerdo adoptado.

b.2 Intervención litisconsorcial o adhesiva principal o coadyuvante autónoma Cuando la decisión a recaer en el proceso va afectar directamente porque este tercero está vinculado totalmente a la relación jurídica sustantiva. Tiene un interés personal en la pre­ tensión, y este interés es distinto de la parte de quien es litisconsorte. Por esta razón, tiene au­ tonom ía para actuar dentro del proceso.

Ejemplo: A es un accionista de una empresa que solicita la nulidad del acuerdo tomado en junta. B, que también es accionista, se entera que existe un proceso en trámite y soli­ cita su incorporación al mismo como tercero litisconsorcial, en razón de que también desea que el acuerdo sea declarado nulo.

b.3 Intervención excluyente principal En este caso el interviniente principal solicita al juez su incorporación en el proceso iniciado a fin de hacer valer dentro de él su pretensión, que está en directa oposición con el pretendi­ do por las partes en el proceso. Se caracteriza porque el interviniente tiene un profundo y to ­ tal desinterés por la posición de las partes debido a que tiene su propia posición. Esta inter­

vención solo puede ocurrir hasta antes de la sentencia de primera instancia.

Ejemplo: A y B dirimen en un proceso quién es el propietario de un determinado inmue­ ble. Interviene posteriormente C, quien pretende ser a la vez propietario del mismo bien.

b.4 Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente Nuestro sistem a procesal regula la tercería como intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente, sin embargo, esta intervención se sustancia en un proceso principal (pro­ ceso abreviado), en el cual aparecen integrando la parte demandada las partes del proceso principal, buscándose el levantamiento de la medida cautelar que afecta la propiedad de bienes

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del tercero o pretende ser pagado de manera preferente con el producto del rem ate de los bie­ nes sujetos a ejecución forzada. Siendo el presupuesto m aterial para este tipo de intervención es la existencia de un bien su­ jeto a medida cautelar dentro de un proceso, o bien pasible de ser materia de ejecución. En este contexto, si una persona considera que el bien sujeto a estas medidas que es de su pro­ piedad, puede intervenir en el proceso con el exclusivo propósito de solicitar el reconocimien­ to de su propiedad (sustrayéndolo del proceso); y, por lo tanto, se proceda al levantamiento de la medida cautelar que afectan los bienes de su exclusiva propiedad. Debe anotarse que en el caso del derecho preferente, este se basa en la protección de los in­ tereses legítimos de todo acreedor cuyo crédito resulta privilegiado en relación al de otros, y puede exigirlo, en prim er lugar, fijándose el ord en p r e la to r io por ley [como es el caso de los derechos reales de garantía, de las obligaciones alimentarias, tributarias, de aquellas corres­ pondientes al pago de rem uneraciones o beneficios sociales, etc) y, en segundo lugar, lo puede establecer el propio órgano jurisdiccional (dependiendo de la fecha de ejecución de las medi­ das cautelares).

Ejemplo; El caso del ex trabajador al que su ex empleadora le adeuda el pago de sus re­ muneraciones y beneficios sociales (habiendo obtenido sentencia fundada que reconoce su crédito) y que toma conocimiento de que un Banco está rematando el inmueble de propiedad de su ex empleadora. El ex servidor puede interponer demanda de tercería preferente y exigir la prioridad del pago frente al Banco ejecutante.____________________

b.2 Intervención de terceros obligatoria Denuncia civil. Es el instituto procesal mediante el cual una de las partes pone en cono­ cimiento del juez la existencia de un sujeto adicional que podría verse afectado por la decisión final del proceso, por lo que solicita su intervención. Es el juzgador quien decide si acepta su intervención y la calidad que va a tener en el proceso.

Ejemplo: Se ha demandado a uno de los cónyuges respecto de una deuda contraída por la sociedad conyugal. El demandado tiene el deber de denunciar su estado civil y pro­ porcionar la información necesaria para notificar al patrimonio autónomo.

Aseguramiento de pretensión futura En doctrina se denomina llamamiento en garantía, y tiene su origen en el derecho germánico. Su especial naturaleza surge del hecho de que la parte que formula el llamado al tercero no se limita a solicitar que se le notifique, sino además que se le emplace con la demanda y plantea contra él una nueva pretensión.

Ejemplo: El garante que ha sido demandado en un proceso ejecutivo por una letra de cambio impaga no solo se limita a citar al deudor de la obligación, sino que se exige, en el mismo proceso, que, si la sentencia lo condena al pago de la obligación adeudada, el aceptante de la letra también debe cumplir en la etapa de ejecución, con devolverle lo adeudado.

Llamamiento posesorio. Se presenta en procesos que contienen pretensiones posesorias. Es posible que un bien no se encuentre con el poseedor legítimo, sino con aquel que se denomina servidor de la posesión. Si se emplaza en un proceso a este último, no se estaría reflejando la relación jurídica sustantiva en la relación jurídica procesal. Para evitar que se declare nulo el proceso por emplazar a persona distinta del poseedor, el servidor de la posesión tiene el deber de denunciar al verdadero poseedor y, con ello, se le concede el derecho de sepa-

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rarse del proceso, siem pre que el denunciado reconozca su calidad de poseedor. Si el denun­ ciado no se apersona o niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el denunciante, pero surtirá efectos contra ambos.

Ejemplo: El guardián de un inmueble (servidor de la posesión) que es emplazado y seña­ la en el proceso quien es el poseedor mediato del inmueble y su domicilio, para que con la notificación de la demanda el poseedor, asuma su defensa como parte procesal. Si el poseedor mediato no lo hace, deberá pagar una indemnización por los daños y perjui­ cios que su silencio cause ai demandante, además de una multa.

Llamamiento por fraude o colusión. Esta denuncia no está concebida para ser usada por al­ guna de las partes, sino por el juez, ya que el presupuesto material de ella está dado por la presunción que genera en el juez la conducta de las partes durante el desarrollo del pro­ ceso. En el proceso puede darse un "acuerdo" entre las partes para afectar a un tercero que no apa­ rece en la escena procesal. De darse esta situación, el juez tiene la facultad de citar al perjudi­ cado para que conozca el proceso y haga valer sus derechos; inclusive, el juez puede suspender el proceso por un plazo determinado.

Ejemplo: En un proceso de otorgamiento de escritura pública, el juez advierte, de los medios probatorios actuados que el demandado no es el verdadero propietario del bien inmueble cuya protocolización se pretende. Por lo tanto, dispone de oficio la citación del propietario al advertir la presunción de fi'aude entre las partes procesales, en salva­ guarda de sus derechos e intereses.

11.5

EXTROMISIÓN Es la institución procesal antítesis de la intervención de terceros. El juez, de oficio o a pedido de parte, decide la separación procesal de un tercero legitimado. Esta situación se presenta cuando el juez considera que el derecho o interés jurídico relevante que estuvo presente cuando calificó positivam ente la intervención del tercero, ha desapareci­ do, o puede advertir que la calificación que realizó fue defectuosa. Cuando el proceso no se siguió contra la persona correspondiente, no es posible que la decisión definitiva surta efectos respecto de ésta. Para ello, dicha persona se puede oponer a la ejecu­ ción de la decisión en el mismo proceso. Si el interviniente fue notificado al proceso y no se apersonó ni hizo nada para defenderse, per­ dió su derecho de oposición a la ejecución. La oposición del interviniente es desarrollada en la doctrina, pero no ha sido regulada expre­ sam ente en nuestro ordenamiento procesal.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acumulación, litisconsorcio "2. Al respecto, el Código Procesal Civil establece en los artículos 86° y 85° lo siguiente: "Artícu­ lo 86°: Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones: Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título se reñeran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85". El referido artículo

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señala: "Artículo 85°: Requisitos de la acumulación objetiva: Se pueden acum ular pretensiones en

un proceso siem pre que estas: 1) Sean de com petencia del mismo Juez, 2) No sean contrarias en­ tre sí, salvo que sean propuestas en fo rm a subordinada o alternativa; y, 3) Sean tram itables en una misma vía procedim ental. Se exceptúan de estos requisitos los casos expresa ente establecidos en este Código”.’’ (Exp. N° 00055-2008-PA /TC )

"2. Que en el proceso civil y, por extensión, en los procesos de acciones de garantía, rige el de­ nominado principio de "bilateridad o dualidad de partes", el cual se manifiesta en dos posturas antagónicas: la parte demandante y la parte demandada. El proceso judicial surge de un conflicto intersubjetivo, y ello permite deducir la presencia de dos partes enfrentadas. Ahora bien, alrededor de cada una de las partes -dem andante y demandado- pueden situarse una pluralidad de personas independientes jurídicamente entre sí; vale decir, en un proceso judicial pueden existir varios demandantes o varios demandados autónomos, pero integrados por ficción jurídica como parte. Leonardo Prieto Castro y Ferrandis [Derecho Procesal Civil. Madrid: Tecnos, 1989, Pág. 82] precisa que "la dualidad de partes no significa que sólo dos personas hayan de actuar como ta­ les en el proceso, una en la postura de actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de las posturas pueden figurar varios sujetos formando una parte única, pero compleja, y en­ tonces se habla de litisconsorcio”. Valentín Cortés Domínguez y otros [Derecho Procesal Civil. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, Pág. 72] expone que "si bien el proceso [...] suele desarrollarse con el esquema de un sujeto en cada una de las dos posiciones de parte [...] no resultan infrecuentes los supuestos en que una o ambas posiciones están integradas por varios sujetos". 3. Que el vocablo litisconsorcio, que etimológicamente proviene de litis -litigio, conflicto-, con conjunto- y so rs -su e rte -, implica "la situación jurídica en que se hallan diversas personas que actúan en juicio conjuntamente, como actores o demandados [...]" Véscovi Enrique, [Teoría Ge­ neral del Proceso, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1999, Pág. 171]. El litisconsorcio es un instituto procesal que permite una acumulación subjetiva; es decir, la presencia en el proceso de dos o más personas. Al respecto, el artículo 92° del Código Procesal Civil señala que: "Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son cone­ xas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra". Permite, entonces, la presencia de varias personas como partes que, por obligaciones directas o intereses comunes, están unidas en una determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente unitaria. Este conjunto de personas integradas en una misma posición constituye una parte procesal única, aunque compleja. Por ello, la doctrina considera que dicha figura se presenta cuando en una relación procesal, ya sea en la parte demandante o en la parte demandada, o en ambas, aparecen varios sujetos que, independientes jurídicam ente unos de otros, son unificados procesalm ente por ten er un inte­ rés común.

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En un proceso litisconsorcional aparecen tantas pretensiones u oposiciones como sujetos litisconsortes existan enfrentados. Como plantea Manuel De la Plaza [Derecho Procesal Civil Espa­ ñol. Madrid. Ed. Revista de Derecho Privado. Volumen 1, Pág. 294] el efecto principal del litisconsorcio consiste en que todas las pretensiones se discuten en un mismo proceso y se resuel­ ven en una sola sentencia. 4. Que, de acuerdo con posición de las partes, el litisconsorcio se clasifica en activo -cuando existen varios dem andantes-, pasivo -cuando existen varios demandados-, y mixto -cuando existen varios demandantes y dem andados-. Al momento de su formación se clasifica en origi­ nario. cuando existe pluralidad de sujetos desde el inicio del proceso, y sucesivo, cuando se produce durante el desenvolvimiento del proceso -su cesión procesal, integración de la litis acumulación de procesos e intervención adhesiva litisconsorcial-. Por último, el litisconsorcio, atendiendo a su fuente de origen, es facultativo cuando la pluralidad de sujetos obedece a crite­ rios de ocasionalidad o economía; y, por ende, surge por voluntad de las partes, y en modo al­ guno por una exigencia legal; y será necesario cuando la presencia de una pluralidad de partes en el proceso se imponga por la naturaleza de la propia pretensión discutida o por las impli­ cancias de la resolución judicial que ha de recaer en el proceso. El artículo 93° del Código Procesal Civil establece que: "Cuando la decisión a recaer en el pro­ ceso afecta de m anera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos com parecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respecti­ vamente, salvo disposición legal en contrario". Según Marianella Ledesma Narváez [Intervención de terceros en el proceso civil. Lima: Cua­ dernos Jurisprudenciales/Gaceta Jurídica N° 3, Set. 2 0 0 1 , Pág. 4], "la figura procesal del litisconsorte necesario surge cuando la relación del derecho sustancial, sobre la cual debe pronun­ ciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en for­ ma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisi­ ble fuente al conjunto de tales sujetos". Así, dada la naturaleza de la relación jurídica sustancial, los sujetos que litigan bajo la condición de parte demandante o parte demandada están unidos de modo tal, que a todos les afectará el sentido de la resolución a dictarse. Para Lino Palacio [Derecho Procesal Civil, Tomo 3. Buenos Aires: Abeledo Perrot, Pág. 207], "[...] el litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión con pluralidad de sujetos, eventualmente legitimados, y de que, por tanto, la sentencia definitiva debe ten er un contenido único para todos los litisconsortes [...]. 5. Que los litisconsortes son partes, en sentido estricto, de la relación jurídica procesal, a dife­ rencia del tercero, que "(...] es el sujeto procesal eventual no necesario para la prestación de la prestación de la actividad jurisdiccional que, sin ser parte, tiene la "chance" de participar en una relación procesal pendiente en la medida del interés jurídico que ostenta y a través del ins­ tituto técnicam ente denominado intervención de terceros" [Peyrano, Jorge, El Proceso Atípico, Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1993, Pág. 82]."

1.2. Intervención de Terceros "4. Así se advierte que, a diferencia del litisconsorte, el coadyuvante no posee un interés directo en el resultado de la controversia sino únicamente un interés indirecto derivado de una rela­ ción jurídica sustancial que m antiene con una de las partes del proceso." (Exp. N° 03277-2017-PA/TC3

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1 2 . MEDIOS PROBATORIOS Y EL DERECHO A LA PRUEBA 12.1 SU RELACION CON LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA El Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N.° 010-2002-A I se­ ñaló que el derecho a probar implícitamente forma parte del derecho a la tutela procesal efec­ tiva, por lo que se requiere que su protección sea realizada a través de los procesos constitu­ cionales. La tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitu­ cional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que

se lleve a cabo, los actos que lo conforman se realicen dentro de los cauces de la forma­ lidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. En este escenario, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus ar­ gumentos son los correctos. Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sen­ tenciar adecuadamente. En consecuencia, existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del de­ recho al debido proceso.

12.2 FINALIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS El artículo 188° del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por fina­ lidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que e s­ tos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valo­ rados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el m érito probatorio que tenga en la sentencia.

12.3 DEFINICION DE MEDIOS PROBATORIOS Los medios probatorios son todos aquellos instrumentos que pretenden m ostrar o hacer pa­ tente la verdad o falsedad de un hecho. Montero define a la prueba como la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechosi37.

No siendo investigadora la actividad probatoria, sino verificadora de las afirmaciones de hecho de las partes, se confía a estas la determinación de los elementos [fuentes y medios de prueba] que deben em plearse dentro de los previstos legalmente. La fuerza o valor probatorio será la idoneidad que tiene un medio de prueba para dem ostrar la existencia o inexistencia del hecho a probar. Los grados de fuerza o valor probatorio son la intensidad que pueden tener los medios pro­ batorios. Así, luego de la valoración de los medios de prueba, el juzgador puede tener un grado de ignorancia, duda, probabilidad o convicción sobre los hechos sometidos a prueba. 137 Montero Aroca, Juan. La prueba en el proceso civil. 4- Ed. Thomson Civitas, Aranzadi S.A. Navarra, Espa­ ña. 2005

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12.4 FINALIDAD Se puede señalar lo siguiente: -

Acreditar los hechos expuestos por las partes.

-

Producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos.

-

Generar certidum bre sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados y controver­ tidos indispensables para fundar la sentencia.

-

Fundamentar las decisiones judiciales.

Es pertinente hacerse referencia que un proceso civil el Juez tiene que elegir entre dos versio­ nes distintas u opuestas ofrecidas por las partes, para lo cual se ve obligado a verificar y con­ frontar sus afirmaciones y otras veces solo le bastará con la apreciación del derecho para escla­ recer una incertidum bre jurídica, denotando evidentemente una actitud pasiva. En tanto, si ha­ cem os un paragón con el proceso penal, es diferente, porque al juez le incumbe establecer los hechos, reconstruirlos y en base a ello discutirlos en juicio para resolver lo pertinente.

Los medios probatorios sirven para generar certeza al juez convenciéndolo de las afir­ maciones efectuadas en el proceso, dependiendo dicho convencimiento de la eficacia de estos medios, requiriéndose para ello de su contundencia en el proceso. De este precep­ to se desprende que nuestra norma procesal exige llegar a la certeza, más no a la ver­ dad, que son aspectos distintos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Derecho a la Prueba "6. Por tanto, existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuen­ tra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los h e­ chos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero le­ gitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188° del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finali­ dad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que es­ tos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valo­ rados de m anera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el m érito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por es­ crito, con la finalidad de que el justiciable pueda com probar si dicho m érito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (Cfr. STC N° 6712-2005-PH C , fundamento 15)." (Exp. N° 0 3 0 9 7 2013-PH/TC) "4. En la STC 06712-2005-PHC/TC, el Tribunal precisó que el derecho a la prueba comprende "el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admi­ tidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que éstos sean valorados de ma­ nera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda com probar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuada­ m ente realizado" (subrayado agregado).

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Por dicha razón, en la STC 04831-2005-PHC/TC se subrayó que del derecho a la prueba "se de­ riva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valo­ ración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables”.

5. Pues bien, puede apreciarse que el derecho a la prueba mantiene una íntima conexión con el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. A decir de la Corte Interam ericana de Derechos Humanos, la motivación protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, en tanto que "es la exteriorización de la justificación razo­ nada que permite llegar a una conclusión”, por ello "la argumentación de un fallo debe m ostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado” (Casos Chocrón Chocrón vs. Venezuela y Apitz B arbera y otros ("Cor­ te Prim era de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela)." [Exp. N° 01025-2012-PA /TC)

1 3 . LA PRUEBA DE OFICIO La prueba de oficio o m edidas para m ejor proveer o resolver como es conocida en el derecho comparado, constituyen la intervención oficiosa del juez, siendo aquella actuada o generada sin que exista petición o propuesta alguna de las partes. Debiendo referirse que con la entrada en vigencia de la Ley N° 30 2 9 3 , se modificó sustancialmente la prueba de oficio contenida en el ar­ tículo 194° del Código Procesal Civil, necesaria a la luz de la problemática que se presentaba con la redacción anterior^; destacándose con dicha modificación: -

Su carácter excepcional de la prueba de oficio, con lo cual se reafirm a la regla general de que la controversia en los procesos debe resolverse con el m aterial probatorio ofrecido y aportado por las partes procesales en su debida oportunidad, y solo de manera excepcional considerándose la actuación probatoria oficiosa ordenada por el juez.

-

Se refiere que el juez con la actuación probatoria oficiosa no debe reemplazar a las partes en su carga de probar, con lo que queda corroborado expresamente, que son las partes y nunca el juzgador, a quienes les corresponde acreditar las afirmaciones efectuadas en el proceso.

-

Se precisa que la orden para actuarse pruebas de oficio puede provenir tanto del juez de primera instancia y de segunda instancia, dejándose atrás la situación problemática de que el único que podía ordenar las pruebas de oficio era el juez de prim era instancia.

-

La prueba de oficio debe ser pertinente, es decir, deben servir para resolver la controver­ sia, esto nos lleva a observar tam bién los principios de la prueba.

-

Las pruebas de oficio, deben ordenarse para resolver la controversia, es decir, deben servir para dilucidar el tema de prueba, conforme a los puntos controvertidos o hechos a pro­ barse, a efectos de evitarse la actuación de pruebas de oficio sobre materias no relevantes para resolver dicha controversia.

-

Los medios probatorios de oficio deben ordenarse siempre que la fuente de prueba (ya sean personas y cosas que existen fuera del proceso] hayan sido citadas por las partes en el proceso, quedando prohibido al juez acudir a la fuente de prueba de modo directo, lo cual podrá ser controlado ahora por las partes del proceso.

-

Se establece que el juez al ordenar la prueba de oficio debe asegurarles a las partes el dere­ cho a la contradicción de la prueba, esto es, asegurando la posibilidad a las partes proce­ sales de conocer y cuestionar la prueba de oficio.

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-

La resolución que ordena la prueba de oficio debe ser motivada, bajo sanción de nulidad, lo que guarda conformidad con el principio de motivación de las resoluciones judiciales con­ forme a lo contenido en nuestra Constitución.

-

Establece la inimpugnabilidad de la resolución que ordena las pruebas de oficio, siempre que se ajuste a la limitación estipulada en el artículo 194°, esto es, observán­ dose el derecho de contradicción, la fuente de prueba, el tem a m ateria de prueba, la motiva­ ción de las resoluciones judiciales, y los derivados de los principios de la prueba, j) El juez de segunda instancia puede también ordenar pruebas de oficio, y prohíbe la posibili­ dad de dicho juez revisor anule la sentencia por causa de no haberse ordenado la actuación de pruebas de oficio en prim era instancia; lo cual va conjuntam ente con la reform a que tam bién se efectuó del artículo 3 7 4 ° del citado Código, que perm ite ofrecer medios probato­ rios en la apelación de sentencias, sin circunscribirlos a los procesos de conocim iento y abreviado como acontecía en la redacción del texto anterior de dicho artículo.

La actual regulación del citado articulado, implica que el juzgador si desea hacer uso de las fa­ cultades probatorias, debe ceñirse a las lim itaciones establecidas normativamente, como son su carácter excepcional, la citación de la fuente de prueba, así como explicar los motivos que impulsan su incorporación en el proceso y observándose el contradictorio en su actuación; considerándose, además que nuestro sistem a procesal civil le exige llegar a la certeza sobre las afirmaciones efectuadas en el proceso, no buscándose que arribe a la verdad histórica, dado que este no es un investigador de la verdad, porque la aportación de la prueba lo hacen las par­ tes y son las mismas las que eligen y producen las pruebas y su poca diligencia en su produc­ ción no puede ser subsanada por el juez, para así garantizarse que la actuación del Juez se ma­ terialice observando un debido proceso.

1 4 . LA PRUEBA ILÍCITA Los artículos VIH del Título Prelim inar y 159° del nuevo Código Procesal Penal regulan la prueba ilícita. En este sentido, de obtenerse o incorporarse pruebas sin respeto a un debido proceso, éstas no deberán ser utilizadas ni valoradas por el juzgador. En el mismo sentido, no tienen efecto legal las que hayan sido obtenidas directa o indirecta­ mente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Estas pruebas no pueden ser utilizadas por el Juez ni directa ni indirectamente. El Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 2053-2003-A l [fundamento 3] ha definido a la prueba prohibida como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma de­ viene procesalm ente inefectiva e inutilizable.

1 5 . ETAPAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA 15.1

EL OFRECIMIENTO En un proceso civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que funda­ mentan su pretensión o a quien contradice alegando nuevos hechos [demandante y de­ mandado]. Estamos frente a un principio procesal, el principio de aportación de parte, en virtud del cual los litigantes tienen que alegar los datos o elem entos tácticos de la realidad discutida en el pro­ ceso y, además, ofrecer la prueba sobre dichos datos o elementos.

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La oportunidad para ofrecer medios probatorios es en los primeros actos procesales de la etapa postulatoria [demanda, contestación, reconvención]. El artículo 429^ del Código Pro­ cesal Civil regula lo referente a medios probatorios extemporáneos, aquellos que solo pue­ den ser ofrecidos después de la demanda, si se refieren a hechos nuevos o a los mencionados por la otra parte al momento de contestar la demanda o reconvenir. También se pueden ofrecer, excepcionalmente, medios probatorios en el escrito de apelación de sentencia o de absolución de agravios en las siguientes circunstancias; 1] Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa postulatoria; y 2] Cuando se trate de

documentos expedidos con fecha posterior ai inicio del proceso o que comprobadamen­ te no se haya podido conocer y obtener con anterioridad. El Juez debe correr traslado a la otra parte para que dentro de cinco días reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen En caso de la admisión de medios probatorios por parte del superior jerárquico [en se­ gunda instancia] al conocer la apelación de sentencia o la absolución de agravio, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la cual deberá ser dirigida por el juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado. Como consecuencia de la "publicitación" o socialización del proceso civil, se va poner en tela de juicio el principio de aportación de parte, increm entándose las facultades probatorias del ór­ gano jurisdiccional. En la búsqueda del convencimiento judicial acerca de lo discutido en el proceso, tanto las partes como el juez deben colaborar mutuamente.

1 5 .2

LA ADMISIÓN Emitido el auto de saneamiento probatorio, esto después de tres días de transcurrido el plazo concedido a las partes para que propongan los puntos controvertidos por escrito, el juez pro­ cede a fijarlos y realizará el saneamiento probatorio, etapa que funciona como un filtro, pues se determ ina qué medios de prueba serán admitidos para su actuación y cuáles serán rechaza­ dos. Solo si los medios de prueba admitidos requieren actuación, en ese mismo auto el juez se­ ñalará fecha para la realización de la audiencia de pruebas, en caso contrario, procederá al juz­ gamiento anticipado, sin perjuicio que las partes puedan solicitar la realización de informe oral. Ahora bien, ¿es apelable el auto que fija los puntos controvertidos y efectúa el saneamiento probatorio? Si y lo es, sin efecto suspensivo, pero ¿en qué calidad? Eso lo determ inará el juez. En el caso de la decisión que ordena la realización de la audiencia de pruebas o su prescindencia es impugnable sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Para la admisión de los medios probatorios, el juez tendrá en cuenta ciertos criterios como la legalidad, la licitud, la pertinencia, la utilidad y la necesidad de la prueba. Además, debe explicitar su juicio negativo, es decir, debe motivar en forma razonable su decisión de no admi­ tir el medio de prueba, de lo contrario se estaría afectando o limitando las posibilidades esen­ ciales de defensa. El saneam iento probatorio se desarrolla de la siguiente manera: • El juez verá si los medios probatorios ofrecidos por las partes son pertinentes; es decir, si se refieren a los hechos o a la costumbre que fundamentan la pretensión. Si no tienen rela­ ción, los declarará improcedentes. • Tam bién declarará im procedentes los medios probatorios que se refieran a hechos no con­

trovertidos, imposibles o que sean notorios o de pública evidencia, hechos afirmados por una parte y admitidos por la otra, hechos que la ley presuma sin admitir prueba en contrario (presunciones iurís e t d e iu re) y el derecho nacional que debe ser aplicado

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de oficio por los jueces [cuando se trata de derecho extranjero, se debe acreditar su existen­ cia con la norma respectiva).

La declaración de improcedencia es apelable sin efecto suspensivo. En este caso, el medio de prueba será actuado por el juez, si es que el superior revoca su resolución antes de que se expida sentencia. Si se expidió sentencia, entonces el medio probatorio será actuado por parte del superior.

15.3

LA ACTUACIÓN Se realiza en la audiencia de pruebas en el día y hora fijados. Es dirigida personalmente por el juez; si otra persona la dirige [Ej.: secretario judicial, asistente de juez u especialista le­ gal), la audiencia será nula. El juez toma juram ento o promesa de honor a todos los convoca­ dos. La audiencia de pruebas es única (pero se puede realizar en varias sesiones de acuerdo a los medios probatorios m ateria de actuación) y es pública. La fecha fijada para la audiencia es inaplazable. Los convocados deben asistir personalmente, salvo en los casos de personas jurídicas e incapaces que com parecen a través de sus represen­ tantes legales. Solo cuando se pruebe un hecho grave o justificado que impida la presencia per­ sonal, el juez perm itirá que en la audiencia de pruebas se actúe por medio de apoderado.

Si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizará solo con ella. Si no concurren am ­ bas partes, el juez dará por concluido el proceso.

Actualmente la audiencia de pruebas es registrada en video o en audio, con cuyo soporte individualizado se incorpora al expediente, entregándose a las partes una copia del soporte magnético de dicha diligencia, con constancia en autos. En el supuesto que no sea posible su grabación, como aún se viene desarrollando en la mayoría de distritos judiciales del país por no haberse implementado en los despachos judiciales las video cámaras; por ello aún, se sigue levantando en la que se indica: lugar y fe c h a de audiencia, com o el expediente correspondiente;

nom bre de los intervinientes, y, en su caso, de los au sen tes;y resumen de lo actuado, pudiendo los intervinientes sugerir al ju ez la adición, precisión de alguna incidencia. El secretario judicial redactará el acta de la audiencia en el supuesto de que no sea posible su grabación, la que será suscrita por el juez, el auxiliar jurisdiccional y todos los intervinientes [si alguien se niega a firmarla, se dejará constancia de ello). La actuación de pruebas se realiza en el siguiente orden: -

Los peritos y la inspección judicial [esta puede realizarse en una audiencia especial)

-

Los testigos.

-

El reconocim iento y exhibición de documentos.

-

La declaración de parte, empezando por la del demandado.

Primero se actúan los medios probatorios ofrecidos por el demandante. En el caso de los peri­ tos, estos resum irán sus conclusiones y responderán a las observaciones hechas por las partes a sus informes escritos. A los testigos se les realiza el interrogatorio directam ente [sin presen­ tarse ya pliego interrogatorio), comenzando por el abogado de la parte que lo ha ofrecido, pos­ teriorm ente, la parte contraria si lo solicita, y el juez puede formularle preguntas. Concluida la actuación de medios probatorios y transcurrido un plazo no mayor de cinco días desde con­ cluida la audiencia los abogados pueden presentar el alegato escrito en los procesos de cono­ cimiento y abreviados; quedando después el proceso expedito para ser sentenciado.

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15.4

LA VALORACION Es un proceso racional en el que el juez debe utilizar su capacidad de análisis lógico para llegar a un juicio o conclusión producto de las pruebas actuadas en el proceso. Es indudable que se trata de un ejercicio intelectual que desarrolla el juez utilizando principios lógicos y procesales, tales como la inmediación y la unidad o comunidad del material probatorio. Por ello, la valoración de la prueba es la actividad de percepción por parte del juez de los resulta­ dos de la actividad probatoria que realiza en el proceso. Debiendo expresarse que nuestro sistem a procesal ha impuesto al juez la obligación de valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el proceso, se encuentran mezcladas constituyéndose en una secuencia integral, debiendo el juzgador a partir de ellas reconstruir con base a los medios probatorios los hechos que dieron origen al conflicto; no pudiendo, por ende, apreciar ninguna prueba de manera aislada o exclusiva, sino en su conjunto. Siendo que de acuerdo al principio de unidad de la prueba está debe ser apreciada en su conjunto, dado que la certeza no podría obtenerse de m anera aislada, sino en su totalidad. Además, que las pruebas pueden com plem entarse entre sí, para que de esa m anera puedan ge­ nerar convicción en el juez sobre los hechos discutidos en el proceso. Este tema no m erece mayor discusión, puesto que casi la totalidad de la doctrina, advirtiendo la naturaleza constitucional del derecho a probar, ha propuesto la necesidad de adoptar el sis­ tema de libre valoración de los medios de prueba, o de la sana crítica en todo tipo de procesos o procedimientos. Sin embargo, se distinguen dos sistemas de valoración de la prueba:

- El sistema de prueba tasada o de la tarifa legal Es el prim er sistema, en el cual el legislador tasa el valor de las fuentes de prueba, señalándose al juez las condiciones que aquellos deben reunir para ser eficaces, así como el criterio para la apreciación que ha de utilizar, aún con prescindencia de su personal convicción. Encontrándo­ se la valoración de los medios de prueba previamente regulada por la ley, debiendo el juez aplicar este tipo de valoración ciñéndose rigurosamente a lo que establece la ley. No hay con­ vicción espontánea del juez, sino dirigida por la ley. El antiguo Código de Procedimientos Civiles acogía el sistem a de prueba tasada o legal, en vir­ tud del cual, el legislador establecía de qué medios probatorios se podía hacer uso y cuál era su valor. V.gr.: la confesión era prueba plena en contra de quien la prestaba. Entre las desventajas de este sistem a tenem os la mecanizada función del juez impidiéndole la formación de un criterio personal, la declaración como verdad de una simple apariencia formal y la existencia de un divorcio entre la justicia y la sentencia, pues se alejaba de la realidad. Este sistema ya no es adoptado por el actual Código Procesal Civil.

- Sistema de libre apreciación de la prueba o de la sana crítica El juez tiene el más amplio margen de libertad para apreciar sin ataduras o reglas de ningún género, el valor de las pruebas, debiendo som eterse solam ente a su propia convicción. Sin em­ bargo, a pesar de esta libertad de apreciación, no se trata de un mero arbitrio, porque esta se halla determ inada por ciertas norm as lógicas y empíricas que deben ser expuestas en los fun­ damentos de la sentencia. Existe libertad para que el juez forme un convencimiento determinado de los hechos, siempre que prime la razón y la deducción lógica. En ese sentido, se le exige que el juez valore los m e­ dios de prueba sobre bases reales y objetivas, y que motive debidamente sus decisiones. Se tra­ ta de un sistem a que consagra una libertad responsable.

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Por ello, se exige al juzgador una adecuada motivación en cuanto al razonam iento empleado para la apreciación de la prueba, para de esa manera evitarse cualquier tipo de arbitrariedades y subjetivism o al ponderarse el m aterial probatorio aportado al proceso. Debe expresarse, que nuestro Código Procesal Civil adopta el sistem a de libre apreciación de la prueba, y establece como criterios para la valoración de esta; • La valoración en forma conjunta.^ « Utilizar la apreciación razonada. Entre las principales ventajas del sistem a de la sana crítica tenem os las siguientes: se reconoce toda la dimensión que debe ten er un juzgador, cobra mayor im portancia el deber del juez de motivar debidamente sus decisiones, se analizan los medios de prueba sin aislarlos de la per­ sona, por ello se tiene en cuenta la conducta procesal de las partes y el juez se ve obligado a uti­ lizar los medios técnicos y científicos. Siendo, por ende, que la tarea de evaluar la prueba por parte del Juez com porta una actividad de trascendental importancia, dependiendo de ello la suerte del proceso. Por lo que, si la valo­ ración de la prueba es “defectuosa" o si el juez simplemente no aprecia los medios probatorios aportados por las partes en el momento de resolver, estarem os ante lo que la doctrina deno­ mina "sentencia arbitraria".

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La prueba de oficio, la prueba ilícita y etapas de la actividad probatoria. "12. De todo lo expuesto, se desprende que los órganos judiciales han sustentado su decisión privilegiando la naturaleza jurídica de los medios probatorios ordenados de oficio y la etapa procesal para formular cuestiones probatorias contra ios medios de prueba ofrecidos por las partes. Es sabido que los medios probatorios de oficio son aquellos ordenados por el juez den­ tro de su facultad como director del proceso cuando los medios ofrecidos por las partes no son suficientes para crear convicción en él. Por lo tanto, tal facultad no debe ser confundida con la carga o actividad probatoria de las partes, la que sí es susceptible de ser cuestionada mediante una tacha y en la etapa procesal correspondiente. Lo anterior, sin embargo, no impide que las partes puedan formular o presentar observaciones a fin de desvirtuar el valor probatorio de los medios de prueba de oficio, en los térm inos que señala el artículo 302 del Código Procesal Civil. CExp. N° 01293-2011-PA /TC} "8. Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurí­ dica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que tam bién en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inu­ tilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento. 9. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que, a decir de la Corte Interam ericana de Derechos Humanos, "exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o in­ suficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla" [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120].

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En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino tam bién que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental. 10. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indis­ pensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8 ° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 1 1 - de la Conven­ ción Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida priva­ da de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, tam ­ bién se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. 12. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el Tribunal Constitucional español en la STC 50/ 2000, del 28 de febrero de 2000, ha destacado que "la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de dere­ chos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes", y se basa asi­ mismo "en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables"." (Exp. N2 00655-2010-PHC/TC)

Medios probatorios típicos, sucedáneos, cuestiones probatorias y prueba anticipada "5. En m ateria probatoria, el principio de contradicción adquiere especial im portancia en la medida en que en virtud del mismo, frente al ofrecimiento de medios probatorios que pudiera efectuar alguna de las partes en un proceso, la contraparte puede observar su relevancia y oportunidad, cuestionar su eficacia probatoria a través de las cuestiones probatorias, ofrecer contrapruebas, entre otros, para lo cual resulta vital que se le corra traslado del ofrecimiento de dichos medios probatorios y de su eventual incorporación al proceso." [Exp. N° 02091-2013-PA /TC )

16. CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS El Código Procesal Civil recoge la clasificación de los medios probatorios en típicos y atípicos. Los medios probatorios típicos son: -

La declaración de parte.

-

La declaración de testigos.

-

La prueba documental.

-

La inspección judicial.

-

La pericia.

Los medios probatorios atípicos son los auxilios técnicos o científicos que permiten alcanzar la finalidad de los medios probatorios típicos. También tenem os las pruebas de parte [ofrecidas por el demandante o demandado) y las pruebas de oficio.

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16.1

LA DECLARACION DE PARTE En el Código anterior se denominaba confesión. Consiste en la declaración formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o de su conocimiento personal, que pueden ser desfavorables al confesante y favorable a la otra parte.

Está prueba se inicia con la absolución de posiciones, que consiste en responder a las pre­ guntas contenidas en los pliegos interrogatorios (que acompañan la demanda o la contestación en sobre cerrado. No contendrán más de veinte preguntas por pretensión). Term inada la absolución de posiciones, las partes, a través de sus abogados y con la dirección del juez, pueden formular otras preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas. El interro­ gatorio es realizado por el juez, que podrá de oficio o a pedido de parte, rechazar preguntas os­ curas, ambiguas o im pertinentes. Es importante destacar que las respuestas deben ser cate­ góricas. Si el absolvente se niega a declarar o sus respuestas son evasivas, el juez apreciará es­ ta conducta al momento de resolver (ver presunciones, artículo 2 8 2 2 del Código Procesal Civil). La declaración de parte se puede efectuar por exhorto, cuando la parte domicilie en el extranje­ ro o fuera de la com petencia territorial del juzgado. Presenta las siguientes características:

-

Es personal. Excepcionalmente, el juez permitirá la declaración del apoderado, siempre que el medio probatorio no pierda su finalidad.

-

Es irrevocable. La rectificación del absolvente será apreciada por el juez.

No hay obligación a resolver en los siguientes casos: -

Si se trata de hechos que se conoció bajo secreto profesional o confesional.

-

Si los hechos pudieran implicar culpabilidad penal para el declarante, su cónyuge, concubino o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de aflnidad.____________________________________________________

La declaración asimilada comprende las afirmaciones realizadas por las partes en escritos o actuaciones judiciales, que se consideran como declaraciones de las mismas.

16.2

DECLARACIÓN DE TESTIGOS El testim onio es la narración que hace una persona idónea llamada a juicio (distinta a las par­ tes) sobre sus percepciones o realizaciones de hechos pasados de los cuales tiene noticias, para darlos a conocer. Siendo el relato espontáneo o provocado acerca de un hecho que se desea co­ nocer o comprobar. La declaración testimonial admitida en el proceso, puede beneficiar a cual­ quiera de las partes, lo mismo a quien lo haya solicitado como a su adversario. Podiendo toda persona con capacidad de ejercicio plena ser testigo. Sin embargo, están impedidas de ac­ tuar como tal: -

Los que presenten discapacidad absoluta.

-

El condenado por un delito que a criterio del juez afecte su idoneidad. V.gr.: perjurio.

-

El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria.

-

El que tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso.

-

El juez o auxiliar jurisdiccional en el proceso que conocen.

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Los requisitos para ofrecer testigos son los siguientes: -

Se deben indicar sus nombres, domicilios y ocupaciones de los mismos,

-

Se debe especificar el hecho controvertido sobre el que van a declarar. Su interrogatorio so­ lo podrá versar sobre este hecho.

-

Las partes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los hechos controvertidos. En ningún caso serán más de seis.

-

Los gastos que ocasiona el testigo son de cargo de la parte procesal que lo ofrece como m e­ dio probatorio.

La declaración de los testigos se efectúa individual y separadamente. El juez preguntará al testigo sus generales de ley [nombre, edad, ocupación y domicilio); si tiene un grado de paren­ tesco, amistad o enemistad con alguna de las partes; si tiene interés en el resultado del proceso, si tiene algún vínculo laboral, si es acreedor o deudor de alguna de las partes.

El interrogatorio se efectúa se directamente en el acto de la audiencia de pruebas por el abogado de la parte que lo ha ofrecido. Las repreguntas son las que realiza la parte que ofreció al testigo. Las contrapreguntas son realizadas por la otra parte procesal. Serán declaradas improcedentes las preguntas que sean lesivas al honor y buena reputación del testigo. Se sanciona con una multa al testigo que no com parece a la audiencia, sin perjuicio de ser con­ ducido con el auxilio de la fuerza pública.

16.3

LOS DOCUMENTOS Llamado antes prueba instrumental, el documento es todo escrito y objeto que sirve para acreditar un hecho: documentos públicos y privados, planos, cuadros, dibujos, radiografías, Disco de bluray, DVD o CD, USB, telemática, etc. Son de dos tipos:

-

Documento Público: Es aquel documento otorgado por funcionario público en ejercicio de sus funciones. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario públi­ co. La copia del documento público tiene el mismo valor del original, sí está certificada por el auxiliar jurisdiccional, un fedatario o notario.

-

Documento Privado: Es el documento otorgado por un particular. Su legalización o certifi­ cación no lo convierte en público.

Debemos diferenciar el documento del acto que contiene. Un acto jurídico, como una com pra­ venta, puede haber sido declarada nula por algún vicio de voluntad. Pero el documento, la e s­ critura pública, subsiste y puede ser utilizado como medio probatorio.

a. Principio de prueba escrita Un escrito que no produce en el juez convicción por sí mismo y que requiere ser com plem enta­ do por otros medios probatorios es un principio de prueba escrita si reúne los siguientes r e ­ quisitos: -

Que haya sido otorgado por la persona a quien se opone, o a quien representa o haya rep re­ sentado.

-

Que el hecho alegado sea verosímil.

Los informes emitidos por funcionarios públicos se presumen auténticos. Los informes de p ar­ ticulares tienen la calidad de declaración jurada.

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No procede ofrecer como medios probatorios expedientes adm inistrativos o judiciales en trá­ mite, solo se pueden presentar copias certificadas de este. Si se ofrece un expediente archivado, debe acreditarse su existencia con documento. Los documentos en otro idioma deben ir acompañados con su traducción oficial de perito. La traducción puede ser impugnada, en cuyo caso el juez debe nom brar otro traductor cuyos ho­ norarios corresponderán al impugnante.

b. Casos de ineficacia probatoria de un documento -

Falsedad del documento. (Se requiere haber probado la falsedad).

-

Nulidad del documento. Se presenta cuando en el documento se omite una formalidad esen­ cial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad.

-

Por inexistencia de la matriz. Cuando se trata de un documento público falso o inexistente.

c. Documento de fecha cierta Es im portante respecto a los documentos privados, por cuanto determ ina su eficacia jurídica. El Código Procesal Civil establece desde qué momento se considera fecha cierta: -

Con la m uerte del otorgante.

-

La presentación del documento ante funcionario público.

-

La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.

-

La difusión a través de un medio público.

Tam bién se considerará como fecha cierta aquella que resulte de la pericia documento lógica practicada.

d. Modalidades de la actuación de documentos -

El reconocimiento. Es la diligencia realizada con el fin de determ inar la autenticidad del documento privado. Consiste en que el otorgante del documento reconozca que suscribió este, y que no ha tenido alteraciones en su contenido. En caso de m uerte o incapacidad del otorgante, el reconocim iento podrán realizarlo sus herederos o su representante legal, y so­ lo se referirán a la autenticidad de la firma.

- El cotejo. Perm ite establecer la autenticidad del documento privado o público mediante la comparación, del original con su copia o con otros documentos escritos (ver letra y firma).

-

16.4

La exhibición. Cuando los documentos que se relacionan con el proceso se encuentran en posesión de terceros (personas naturales, jurídicas o entidades públicas). El juez solicitará que se presenten ante el juzgado. V.gr.: libros contables.

LA PERICIA La prueba pericial es aquella que es suministrada por terceros, los cuales, a raíz del encargo ju­ dicial, y fundado en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al Juez las com probaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen. Siendo la pericia es la apreciación especializada (científica, artística, u otra análo­ ga) de los hechos controvertidos.

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Los requisitos para ofrecer una pericia son los siguientes: • Indicar con claridad y precisión los puntos sobre los que versará el dictamen. • Indicar la profesión u oficio de quién practicará la pericia. • El hecho controvertido que esclarecerá el resultado de la pericia. Los peritos son nombrados por el juez (existiendo una relación de peritos registrados en cada Corte Superior de Justicia del país- REPEJ de los cuales aleatoriam ente se designa a los que par­ ticiparán en el proceso], cuyos honorarios serán fijados por la autoridad judicial que lo desig­ nó, pero serán pagados por la parte procesal que ofreció dicho medio probatorio o lo será pro­ porcionalm ente por las partes cuando es ordenada por el juez oficiosamente. Se prescindirá del medio probatorio sino se cumple con el pago de los honorarios dentro del plazo que se señale, pero si se solicita podría efectuarse el pago por la parte que no ofreció la prueba con cargo a repetir posteriorm ente. El perito tendrá tres días para aceptar el cargo m ediante escrito hecho bajo juram ento o pro­ mesa de honor. En cambio, en el caso del perito de parte este es designado por cualquiera de las partes, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el juez. Este último perito podrá participar en la audiencia de pruebas de acuerdo con lo que ordene el juez, y corresponderá el pago de sus honorarios a la parte que lo designó.

El dictamen pericial es el resultado motivado del estudio realizado por los peritos judi­ ciales, en el cual los mismos, deberán necesariam ente fundamentar su pericia en la percepción de los hechos objeto de la prueba o de otros relacionados con ellos, debiendo contener esta prueba claridad, precisión y fundamentación, explicitando las investigaciones realizadas y aquellos principios científicos en que se basan sus conclusiones. Este dictamen deberá ser ex­ plicado en la audiencia de pruebas o en una audiencia especial si el caso es complejo y así lo amerita, despejándose las dudas a las partes y al Juez sobre los puntos periciales claramente establecidos. Pudiendo las partes procesales formular las observaciones a los dictámenes emitidos. Debe ex­ presarse que cuando están de acuerdo los peritos judiciales emiten un solo dictamen, en caso contrario lo expiden por separado, debiendo ser presentados cuando menos ocho días an­

tes de la audiencia de pruebas. La subrogación del perito procede cuando sin justificación se retarde la presentación de su dic­ tamen o no concurran a la audiencia de pruebas fijada en el proceso. Además, se le sancionará con una multa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a la que hubiere lugar.

16.5

LA INSPECCIÓN JUDICIAL Por este medio probatorio el ju ez puede apreciar personalmente y directamente el lugar donde se produjeron los hechos relacionados con los puntos controvertidos establecidos en el proceso. Pueden asistir a la diligencia los testigos y peritos, cuando así lo disponga el juez. Se levantará un acta de la diligencia, en la que se describirá por parte del juez efectuándose por lo general su llenado en manuscrito por parte el secretario del Juzgado o quien reemplace al mismo. Procediéndose a describir en el desarrollo de la diligencia el objeto a inspeccionar, haciéndose constar cuál es, sus características, señales, es decir, sus cualidades o aspectos físicos, con la fi­ nalidad de crear una reseña lo más cercana a la realidad de lo pudo apreciar directamente el Juez a través de sus sentidos.

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También podrá contener al finalizarse la descripción antes referida, las observaciones efectua­ das por los peritos, testigos, las partes y sus abogados que quieran consignar en el acta, algún tipo de constancia o referencia en torno a lo actuado dentro de dicha diligencia.

1 7 . SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios. Sirven para corroborar, complementar o sustituir el valor o alcance de los m is­ mos.

17.1 INDICIOS Son hechos o circunstancias debidamente acreditados por los medios probatorios que individualmente no tienen mayor importancia, pero que en conjunto conducen al juez a la cer­ teza respecto de un hecho desconocido relacionado con la controversia.

17.2 PRESUNCIÓN PROCESAL Son razonam ientos lógico-críticos elaborados por el juez. Están basados en uno o más hechos que llevan al juez a la certeza sobre el hecho investigado.

Presunción Legal Supuesto lógico-crítico conte­ nido en la ley.

Presunción legal relativa [iuris tantum ): admite prueba en contrario. V.gr.: Art. 912®, 9 1 3 -, 9 1 4 -, 915-, 2 0 1 4 - del Código Civil. Presunción legal absoluta (iuris et de iure): no admi­ te prueba en contrario. V.gr.: Art. 2 0 1 2 - del Código Civil.

Presunción judicial Razonamiento lógico-crítico del juez. Está basado en las reglas de la experiencia, en los conocim ientos del juez y en hechos debidamente acreditados en el proceso.

17.3 FICCION LEGAL Son conclusiones que la ley da por ciertas, aunque son opuestas a la naturaleza o reali­ dad de los hechos. No perm iten prueba en contrario. Como, por ejemplo: persona jurídica y el desistim iento de la pretensión.

1 8 . CUESTIONES PROBATORIAS El Código Procesal Civil regula entre los artículos 300° a 304° las denominadas cuestiones pro­ batorias, vale decir, aquellas herram ientas procesales que pueden utilizar las partes para cues­ tionar la procedencia de algún medio probatorio y, por lo tanto, evitar su actuación o disminuir su mérito. Se clasifican en tachas y oposiciones.

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Requisitos -

Se interponen en el plazo que establece cada vía procedimental. Si la causal de tacha u opo­ sición se conoce con posterioridad al plazo de interponerla, se informará al juez por escrito, acompañando el documento que lo sustente. El juez apreciará el hecho al momento de sen­ tenciar.

-

Debe precisarse con claridad los fundamentos, acompañándose la prueba respectiva (su ac­ tuación se realizará en la audiencia de conciliación o fijación de puntos controvertidos].

La tacha, la oposición y sus absoluciones que no cumplan con los requisitos indicados, serán declaradas inadmisibles, concediéndose un plazo no mayor de tres días para su subsanación. La actuación de los medios probatorios de las cuestiones probatorias se actuará en la audiencia de pruebas, iniciándose la audiencia con su actuación. El juez se pronunciará en torno a la efi­ cacia del medio probatorio en la sentencia, salvo decisión fundamentada e inimpugnable. No siendo estos requisitos exigidos a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.

18.1

LA TACHA Es un remedio dirigido a cuestionar la eficacia de determinados medios probatorios. Procede contra:

a. Declaración de testigos Se presenta por algún impedimento o prohibición que les alcance (causas de recusación e impedimento de magistrados y auxiliares jurisdiccionales].

b. Reconocimiento y cotejo de documentos Ante la posibilidad de falsedad, nulidad o inexistencia de la matriz.

c. Medios de prueba atípicos Es difícil de concretar, pues, los medios de prueba atípicos pueden ser absorbidos por los documentos y las pericias. El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia.

18.2

LA OPOSICIÓN Es un remedio que cumple dos funciones: impide que se actúe el medio de prueba y lo contra­ dice a fin de afectar su mérito probatorio. Procede contra: a. Declaración de parte b. Exhibición de documentos c. Pericia d. Inspección Judicial e. Medios probatorios atípicos.

1 9 . PRUEBA ANTICIPADA 19.1

DEFINICION Sustituye lo que se conocía como diligencias preparatorias en el derogado Código de Proce­ dimientos Civiles.

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Es un procedim iento excepcional que consiste en la actuación de medios probatorios antes del inicio del proceso. Teniendo por objeto la realización de actos de prueba en sede judicial, que por ciertas circunstancias o motivos que justifican su producción con carácter previo al mo­ mento procesal oportuno. Buscándose el aseguramiento de las pruebas, atendiéndose a que las mismas puedan perderse como consecuencia de la demora en su actuación y se frustre la posi­ bilidad de poder ser utilizados en un proceso posterior. Siendo una forma excepcional de ofre­ cer y producir pruebas, para efectos de asegurar las pruebas de realización dificultosa o impo­ sible durante el momento procesal oportuno y que pueden llegar a influir en la decisión del juez al momento de dictar sentencia.

19.2

COMPETENCIA Es com petente el juez que por razón de la cuantía y territorio va a conocer el futuro proceso. V.gr.: Si la acción con respecto a la cual se anticipa la prueba se ha de iniciar ante el juez de paz letrado, es ante este juez que se seguirá el trámite. Lo mismo sucederá en otras instancias.

19.3

PROCEDIMIENTO La prueba anticipada sigue el trám ite de un proceso no contencioso. La solicitud debe cum­ plir con los requisitos previstos por los artículos 424^ y 4 2 5 - del Código Procesal Civil. El juez aplicará las reglas del artículo 551^ del Código Procesal Civil sobre improcedencia e inadmisibilidad, concediendo en este último caso tres días de notificado para que se pueda subsanar la omisión o defecto. Admitida la solicitud, señalará fecha para la audiencia de actua­ ción y declaración judicial, que debe realizarse dentro de los 15 días siguientes.

En este proceso no contencioso no es posible la contradicción: solo se admite la oposición que se fundará en el incumplimiento de los requisitos para su actuación, debiendo tram itarse y re ­ solverse esta, con anterioridad a la realización de la audiencia. De ser declarada fundada, se de­ ja sin efecto la citación a dicha audiencia. Actuada la prueba anticipada en los propios términos contenidos en la solicitud, se entregará el expediente al interesado. El juzgado conservará las copias certificadas una vez pagado el aran­ cel judicial por concepto de expedición de copias certificadas por cada uno de los folios que conforman el expediente judicial.

19.4

REQUISITOS

- Legitimación del accionante, lo que significa que debe ten er un interés para pedir la ac­ tuación de la prueba. -

Debe existir una razón que justifique la actuación anticipada de la prueba (peligro de m uerte próxima, tem or de ausencia, etc.}.

- Un requisito formal que consiste en la expresión de la pretensión genérica que se va a re ­ clamar. Si no se reúnen los dos prim eros requisitos, el juez declarará im procedente la petición. Si se omitió el último, será declarado inadmisible.

19.5 POSIBILIDAD DE ACTUACION DEL MEDIO PROBATORIO SIN CITACIÓN DE LA PERSONA CON LA CUAL SE VA A LITIGAR La actuación de toda prueba debe realizarse con citación de la parte con la que se va a litigar, a efectos de garantizar el derecho de contradicción, que es base del derecho de defensa y del de­ bido proceso. Sin embargo, el Código Procesal Civil, en su artículo 2 8 7 -, consigna una excep-

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ción a la regla: cuando a pedido de parte, sustentado en razones de garantía y seguridad, el juez puede ordenar, en resolución motivada, la actuación del medio probatorio sin citación. Ade­ más, como requisito formal, el solicitante deberá especificar el petitorio de la futura demanda. Se considera que esta excepción no debe aplicarse a la prueba testimonial, en la cual la presen­ cia de ambas partes resulta fundamental para el control de su actuación y el adecuado esclare­ cimiento de los hechos.

19.6 OPOSICION AL TRAMITE Notificada la otra parte, puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos generales [artículo 284^ del Código Procesal Civil), los especiales del medio probatorio solici­ tado o que la actuación fuera imposible. Las oposiciones se interponen solamente en los casos expresam ente previstos en el Código Procesal Civil, dentro del tercer día de notificado. La oposición debe estar debidamente funda­ mentada precisando el vicio o error que lo motiva para procederse a su tramitación.

19.7 ARTICULACIONES IMPROCEDENTES Son improcedentes en este procedimiento: -

La recusación del juez y del secretario.

-

Las excepciones y las defensas previas.

-

La modificación o ampliación de la solicitud después de la notificación con esta.

19.8 DISPOSICIONES ESPECÍFICAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA El procedimiento de prueba anticipada se regula también por las disposiciones relativas a la actuación de medios probatorios.

a. Declaración de parte De no asistir el emplazado, se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.

b. Declaración de testigos Solamente se puede dar en los casos excepcionales previstos expresamente en el artículo 2 9 1 - del Código Procesal Civil. Estos casos son: ancianidad, enfermedad o ausencia inmi­ nente de la persona.

c. Pericias También se presenta en situaciones excepcionales, como el riesgo de que por el transcurso del tiempo u otra circunstancia se altere el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos.

d. Reconocimiento de documentos privados En este caso se aplicará el siguiente apercibim iento: de no asistir el emplazado, se tendrá por verdadero el documento.

e. Exhibición de documentos Los casos están expresam ente establecidos en el Código: -

El testam ento del causante por parte de quien se considere su sucesor.

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-

Los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso.

-

Los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o bienes en que directam ente tiene parte el solicitante.

-

Otros bienes muebles m ateria de un futuro proceso.

De no asistir el emplazado, se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afir­ maciones concretas sobre el contenido del documento.

f. Inspección judicial Es una diligencia que se lleva a cabo cuando existe el riesgo de que por el tiempo u otra cir­ cunstancia se altere el estado o situación de personas, bienes, lugares o documentos.

2 0 . FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO Existe la concepción unánime de que la forma normal de conclusión de un proceso es mediante la expedición de una sentencia. Sin embargo, esta no es la única forma de poner fín a la relación jurídico procesal, pues existen en la Teoría General del Proceso y en el Código Procesal Civil peruano otros mecanism os eventuales o excepcionales denominados formas especiales de con­ clusión del proceso. La conciliación, el allanamiento, el reconocim iento, la transacción, el desis­ tim iento y el abandono son figuras que surgen producto de una conducta activa o pasiva de lo s su je to s p ro ce sa le s y que, como consecuencia, traen la conclusión del proceso de manera anormal.

20.1

CONCILIACIÓN 20.1.1

Defínición

Es una forma anticipada de concluir un proceso con declaración de fondo. Las partes pueden llegar a u n acuerdo en cualquier etapa del proceso, antes de que se expida sentencia en segunda in sta n cia . Sin embargo, la conciliación ya no es una etapa obligatoria del proceso civil: es una etapa facultativa del mismo, sin embargo, puede ser sujeto a pedido de las partes conforme a la modificatoria establecida por el Decreto Legislativo N° 1070. El juez de oficio tam bién puede convocarla, salvo en los casos de violencia familiar conforme a la modificatoria establecida por la Ley N- 3 0 293.

20.1.2

Requisitos

Debe versar sobre derechos disponibles: derechos patrimoniales (susceptibles de ser valora­ dos económ icam ente], b] Derechos no patrim oniales (siem pre que sean de libre disposición]. El acuerdo que adopten las partes debe adecuarse a la naturaleza jurídica del derecho en li­ tigio.

20.1.3

Audiencia

Actualmente es llevada a cabo en un centro de conciliación elegido por las partes proce­ sales, pudiendo ser convocada por el juez si ambas partes lo solicitan o de oficio antes de emitir sentencia, salvo en los casos de violencia familiari^s, en estos supuestos, el juez escucha en prim er lugar, las razones de las partes, sus apoderados o representantes. 138 Conforme a lo establecido por Ley del Código Procesal Civil

30293, publicada con fecha 28-12-14, que modifica el artículo 324^

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El juez propondrá una fórmula conciliatoria, que se puede presentar en dos situaciones: a. La fórmula es aceptada por las partes Se levanta un acta y se registra en el libro de conciliaciones.

Acuerdo total: Concluye el proceso. Efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. b. La fórmula no es aceptada por las partes En este caso, se describirá en el acta las propuestas efectuadas y se indicará la parte que no la acepta, concluyendo la audiencia y prosiguiéndose con el trám ite del proceso. Debe hacerse referencia que antes de la derogación del artículo 326° del Código Procesal Civil, la etapa conciliatoria se realizaba de manera obligatoria por el juez luego del saneamiento pro­ cesal. Actualmente, con la Ley 30293, el juez está facultado para citar de oficio o a pedi­ do de parte a una audiencia de conciliación antes de emitir sentencia. En este último caso,

si no concurren las partes, se les puede imponer una multa de 3 a 6 unidades de refe­ rencia procesal. La idea es que la posibilidad de conciliar surja antes del proceso, y que las partes acudan a los centros de conciliación extrajudicial, que se encuentra implementándose progresivamente en la mayoría de ciudades de nuestro país. Es pertinente, hacerse referencia que actualmente al eliminarse la audiencia de conciliación, el trám ite del proceso judicial es desarrollado siguiéndose la siguiente secuencia: luego de expe­ dirse el auto de saneamiento procesal, las partes, dentro del tercer día de notificados, pro­ pondrán al juez por escrito los puntos controvertidos. Una vez vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes, el juez procederá a expedir el auto en el que fijará los puntos contro­ vertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos, el mismo que se encontrará debidamente motivado. Se debe denotar la importancia de los puntos controvertidos al ser sobre ellos que va girar la admisión y actuación de la prue­ ba.

Se deja la posibilidad de convocar a audiencia, sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos así lo requiera. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable, sin efecto suspensivo, y con la calidad de dife­ rida. Al prescindir de esta audiencia el juez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho de las partes a solicitar la realización del informe oral, debiendo indicarse que para los procesos de conocim iento y abreviado se les concede un plazo de cinco días culminada dicha Audiencia [los arts. 4 6 9 - - 4 7 2 - del Código Procesal Civil fueron derogados por el Decreto Le­ gislativo N° 1 0 7 0 ].

20.1.4

Protocolo de conciliación

Es la copia del acta de conciliación suscrita por el juez, y constituye un instrumento pleno para el ejercicio de los derechos allí contenidos, así como para su inscripción en el registro corres­ pondiente.

20.2

ALLANAMIENTO 20.2.1

Definición

Es un acto procesal del demandado por el que este acepta expresamente las pretensiones formuladas en la demanda. Puede realizarla el demandante en relación con la reconvención. Es, pues, el sometim iento a la pretensión planteada, renunciando a toda oposición o defensa

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posible, pero sin configurar la aceptación de los hechos ni los elem entos jurídicos expresados por la contraparte en los fundamentos de su pretensión.

20.2.2

Requisitos

a. Debe ser expreso Es una manifestación de voluntad expresa e inequívoca, por la cual el demandado m uestra su conformidad con el petitorio de la demanda.

b. Debe ser incondicional Es un acto puro y no sujeto a condición alguna.

c. Debe ser oportuno El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia. Sin embargo, el momento idóneo es dentro del plazo de contestación de la de­ manda. Esto último producirá la exoneración de costas y costos del proceso.

d. Quien lo practica debe legalizar su fírma ante el auxiliar jurisdiccional e. Es un acto procesal de disposición unilateral por la que el demandado abdica su oposi­ ción respecto del actor.

20.2.3

Alcances

El allanamiento puede ser total o parcial. Será total cuando la conformidad del demandado es con respecto a todas las pretensiones deducidas por el demandante; en este caso, el juez expe­ dirá inm ediatam ente sentencia. En cambio, será parcial cuando deje subsistentes el conflicto de intereses respecto de una o más pretensiones.i39

20.2.4

Improcedencia

No procederá el allanamiento en los siguientes casos: -

El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto.

-

El apoderado o representante del demandado carece de facultades para allanarse.

-

Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la declaración de parte.

-

El conflicto de intereses afecta el orden público y las buenas costumbres, e) El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.

-

f ) Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados.

-

g) El juez presum e la existencia de fraude o dolo procesal.

-

h) El juez advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplaza­ do.

-

El demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización expresa.

139 El allanamiento parcial puede ser visto desde dos prismas distintos: uno objetivo, cuando se produce la acumulación de pretensiones y la renuncia se dirige a una parte de ellas; otro subjetivo, cuando se conflgura el litisconsorcio facultativo activo y el demandado se allana a la pretensión de alguno de los actores, o existiendo un litisconsorcio facultativo pasivo, alguno de los sujetos que lo conforman se rinde a la pretensión del demandante.

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20.2.5

Efectos

-

Producido el allanamiento y si no está incurso en ninguna causal de improcedencia, afectará el proceso, pues la controversia desaparece y corresponde la inmediata expedición de la sentencia.

-

La pretensión no es afectada por el allanamiento: al contrario, se mantiene intacta, pero con mayor consistencia. Únicamente desaparece la controversia.

-

Esta institución carece de fuerza decisoria, por lo cual no exime al magistrado de expedir sentencia.

-

No extingue la relación jurídica procesal.

-

No implica renuncia al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se expedirá una sen­ tencia que se pronuncie sobre el derecho subjetivo.

-

Se produce la exoneración de costas y costos, sea por resolución expresa y motivada o por­ que el allanamiento se produce antes del plazo para contestar la demanda.

RECONOCIMIENTO

2 0 .3

2 0 .3 .1

Definición

Es el instituto procesal mediante el cual el demandado no solo acepta la pretensión del de­ m an d an te, sino que además admite los hechos y los fundamentos jurídicos expuestos en

la demanda. Sus requisitos, naturaleza jurídica, alcances e improcedencia, a tenor del último párrafo del ar­ tículo 33Q2 del Código Procesal Civil peruano son similares al del allanamiento.

20.3.2

Oportunidad

Suele presentarse en la etapa postulatoria, al tiempo de contestar la demanda [o la reconven­ ción, tratándose del demandante]. Pero se admite el reconocim iento producido hasta antes de la expedición del fallo.

20.3.3

20.4

Efectos

-

Efectuado el reconocim iento, desaparece el estado de controversia, y se expide la sentencia inmediatamente.

-

No extingue la pretensión, se mantiene intacta, aunque adquiere mayor fundamento.

-

No pone térm ino a la relación jurídico procesal, extinguiéndose esta con la sentencia co­ rrespondiente.

-

Se exonera del pago de costas y costos, sea por declaración judicial expresa y motivada, o cuando quien reconoce lo hace dentro del plazo para contestar la demanda.

TRANSACCIÓN 20.4.1

Definición

En virtud a esta figura, las partes solucionan el conflicto de intereses realizando concesiones

recíprocas renunciando a sus posiciones encontradas.

505

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El Código Procesal Civil no define la transacción, pero la considera como una forma especial de conclusión del proceso, otorgándole la denominación de "transacción judicial", que se realiza fuera del proceso [extrajudicial], y al ser introducida en él, va ser homologada por el juez para adquirir la calidad de cosa juzgada.

20.4.2

Elementos

a. R ela ció n Jurídica dudosa o litig io sa. El derecho de las partes no está definido en forma ca­ tegórica, pues existen dudas sobre si las pretensiones están amparadas jurídicamente. De aquí la necesidad de ejercer el derecho de acción y acudir ante los órganos jurisdiccionales.

b. Intención de las partes de eliminar el co n flicto de intereses. Las partes buscan acabar con el conflicto, por ello se considera un mecanismo de solución o composición de conflic­ tos.

c. Concesiones recíprocas. Se establecen sacriflcios y concesiones mutuas, pues opera una especie de intercambio. Sin embargo, solo puede versar sobre los derechos pretendidos o controvertidos. La reciprocidad no tiene relación con equivalencia o proporción: pueden ser prestaciones distintas, lo que se exige es igualdad en los sacrificios.

20.4.3

Características

-

Es bilateral. Las partes se obligan recíprocam ente.

-

Es constitutivo. Genera una nueva relación jurídica.

-

Está sujeto a una formalidad. Debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.

-

Versa únicamente sobre derechos patrimoniales.

20.4.4

Clasiflcación

JUDICIAL

Realizada por las partes o sus representantes facultados para ello. Consiste en un escrito en el que se precisa su contenido y lleve firmas legalizadas ante el auxiliar jurisdiccional.

EXTRAJUDICIAL

Las partes transigen fuera del proceso, presentando luego el documento que contiene la transacción: escritura pública o do­ cumento con firmas legalizadas ante Notario público. La transac­ ción extrajudicial tiene como efecto evitar el proceso que podría promoverse, de tal m anera que algunos autores hacen referencia a una transacción "prejudicial".

Se puede transigir en cualquier momento del proceso, incluso durante el trám ite del recurso de casación y aun cuando este al voto o en discordia.

20.4.5

Homologación

Es la aprobación judicial de la transacción originando la finalización del litigio y la extinción de la relación procesal.

506

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20.4.6

Efectos

- Si la transacción es total, entonces se concluye el proceso y, con ello, la calidad de sen­ tencia con autoridad de cosa juzgada. - Si la transacción es parcial, continúa el proceso. • Una vez que es homologado judicialmente, se crea un título de ejecución, en virtud del cual se podrá reclam ar el cumplimiento de las prestaciones en la vía que corresponde a la ejecución de una sentencia. • Si hay una sentencia consentida o ejecutoriada y las partes se ponen de acuerdo para cum­ plir lo dispuesto en ella, ya no estam os frente a una transacción, sino frente a un acto jurídi­ co.

20.5

DESISTIMIENTO 2 0 .5 .1

D efin ición

Es un instituto procesal por el cual el demandante manifiesta su voluntad de apartarse del proceso o de renunciar a su derecho. Constituye una forma especial de conclusión del proce­ so sin declaración de fondo.

2 0 .5 .2

Clasificación Se da por concluido el proceso sin afectar la pretensión. Se

DESISTIMIENTO DEL PROCESO

DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

presenta por escrito con firmas legalizadas ante el secretario del juzgado. El desistimiento del proceso requiere la conformidad del de­ mandado: si este se opone, el desistimiento carece de eficacia y debe continuar el proceso. Se presenta cuando el demandante renuncia a su pretensión por diversas razones, como no ten er derecho que la sustente, considerar que va a ser desestimada en la sentencia u otras razones subyacentes. La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión

tiene los efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada. No requiere conformidad del demandado.

Para aprobar el desistimiento, el juez debe observar la capacidad de quien lo realiza, si no se afecta el orden público o las buenas costum bres y que no comprenda derechos indisponibles. Si el desistimiento es parcial, continúa el proceso. Si es total concluye el proceso, salvo que exista reconvención.

20.5.3

Revocación

La declaración de voluntad dirigida a apartarse del proceso es susceptible de revocación, pero debe darse antes que la resolución que la aprueba quede firme.

507

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20.5.4

Desistimiento de los actos procesales

Supone la manifestación de voluntad dirigida a renunciar o dejar sin efecto un acto procesal. No solo está reservado al demandante, sino tam bién al demandado y terceros legitimados'^El desistim iento de actos procesales se presenta antes de que estos produzcan sus efectos. F.^ r.: Recurso ordinario de apelación. Deben observarse algunas condiciones para este tipo de desistimiento, como, por ejemplo, de­ be ser expreso, constar por escrito, y el solicitante debe legalizar su firma ante el auxi­ liar jurisdiccional.

20.6

ABANDONO 20.6.1

Definición

Es una forma especial de conclusión del proceso sin declaración de fondo, denominado tam ­ bién caducidad o perecimiento de la instancia, que se presenta cuando el proceso permane­

ce inactivo por cuatro meses en primera instancia sin haber sido impulsado por las par­ tes.

20.6.2

Improcedencia

No hay abandono en los siguientes casos: -

En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia, b) En los procesos no conten­ ciosos.

-

En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles.

-

En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación para cuya realización dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notifi­ cada la resolución que lo dispuso.

-

En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al juez, o la continuación del trám ite dependiera de una actividad que la ley impone a los auxiliares jurisdiccionales o al M inisterio Público o a otra autoridad o funcio­ nario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el juez.

20.6.3

Efectos

-

Pone fin al proceso sin afectar la pretensión.

-

Su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir del auto que lo declare.

-

Se restituyen las cosas al estado anterior a la demanda. V.gr.: Quedan sin efecto las medidas cautelares.

-

Si por segunda vez se declara el abandono en el mismo proceso, se extingue el derecho pre­ tendido y se ordena la cancelación de los títulos del demandante.

-

La condena de costas y costos corresponde al demandante.

508

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2 1 . MEDIOS IMPUGNATORIOS 21.1

DEFINICIÓN Son mecanismos de control y fiscalización de las decisiones judiciales. A través de ellos, las partes o terceros pueden lograr la anulación, la revocación total o parcial y la modificación del acto procesal que los agravia o perjudica. Por ello, tam bién se les considera como los me­

dios idóneos para enmendar irregularidades y restablecer los derechos vulnerados. El fundamento de la impugnación se encuentra en la posibilidad de injusticia, por la existencia de un error, que puede ser corregido o anulado por el mismo órgano jurisdiccional o un supe­ rior. Por ello se afirma que la instancia plural es una garantía para el justiciable. Los medios impugnatorios solo pueden ser propuestos por los elementos activos de la relación jurídica procesal: las partes o terceros legitimados.

21.2

CAUSAS DE LA IMPUGNACIÓN

Vicios o errores in p r o c e d e n d o

Vicios o errores in iu d ican d o

Vicios 0 errores in co g ita n d o

21.3

Son conocidos tam bién como vicios de actividad o defectos en la construcción. Surgen por no ejecutar lo impuesto por la norma procesal o ejecutar algo que está prohibido o de modo distinto al previsto en el Código Procesal Civil. En conclusión, constituyen irregularidades o defectos del procedimiento, infringiendo cuestio­ nes formales. Conocidos tam bién como vicios en el juicio, se refieren al conteni­ do del proceso. Comúnmente se presentan con la violación del or­ denamiento sustantivo; o se aplica indebidamente una norma, se inaplica o se interpreta erróneamente. Referido al vicio del razonamiento. Se produce por las siguientes razones: 1. Ausencia o defecto de una de las premisas del juicio 2. Violación de las reglas de la lógica, esto es, falta de motivación o defectuosa motivación.

CLASIFICACION

21.3.1

Según el objeto de impugnación Son aquellos por los cuales el recurrente pide que se reexamine todo un proceso o un determinado acto procesal, salvo aquellos

REMEDIOS

que estén contenidos en una resolución. En nuestro Código Procesal Civil están previstos: la oposición, la tacha y la nulidad.

509

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Son aquellos que se dirigen exclusivamente contra los actos procesales contenidos en resoluciones a ñn de que estas sean reexam inadas por el superior.

RECURSOS

En nuestro Código Procesal Civil están previstos: la reposición, la apelación, la casación y la queja. COUTURE señala que recurso quiere decir, literalm ente, regreso al punto de partida: es recorrer de nuevo el camino avanzado. Jurídi­ cam ente la palabra recurso denota el recorrido que se hace nueva­ mente mediante otra instancia. Son los medios impugnatorios por excelencia.

En la doctrina encontram os otra diferencia entre estas clases de medios impugnatorios, que va más allá de si el acto está contenido o no en resoluciones. Cuando el objeto del medio impugnatorio es revocar el acto procesal y sustituir la decisión o mandato contenido en este, en razón de una injusticia, estamos frente a un recurso, de tal m anera que el juez, simultáneamente a la ineficacia del acto procesal impugnado, resuelve de una manera distinta. En cambio, si el objeto no es conseguir la justicia a través de la sustitución del acto procesal, sino únicamente obtener su destrucción por medio de una declaración rescisoria [o nulidad], estamos ante un remedio.

21.3.2

Según el vicio que atacan

ORDINARIOS EXTRAORDINARIOS

Cualquier vicio o error. Causales específicas.

21.3.3. Según el órgano ante quien se interponen PROPIOS IMPROPIOS

21.4

Se interpone ante un órgano distinto al que expidió la resolución. Se interpone ante el mismo órgano que expidió la resolución.

PRESUPUESTOS Los requisitos o presupuestos para la impugnación se pueden considerar desde dos puntos de vista: aquellos que atañen a la forma, denominados requisitos de admisibilidad, que son los que determ inan la aptitud de este para producir efectos al interior del proceso; y aquellos que tie­ nen relación con el contenido, denominados requisitos de procedencia, que son los elem entos intrínsecos o de fondo, cuya presencia es indispensable. El Código Procesal Civil regula ambos requisitos, y prevé como condiciones de admisibilidad las siguientes: -

Se interpone el medio impugnatorio ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error en el acto procesal o en la resolución.

-

Observar el plazo previsto para cada medio impugnatorio.

-

Observar la formalidad exigida por ley.

510

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En los requisitos de procedencia prevé los siguientes: a. El agravio o gravamen. Es la insatisfacción del recurrente respecto a la pretensión proce­ sal, sea por un vicio in procedendo (defecto en las formas procesales o irregularidades en la substanciación de la causa) o por un vicio in iudicando (defecto en el juzgamiento o injusti­ cia en la decisión). Se va a apreciar el resultado concreto del acto y las consecuencias que produzca en relación del derecho alegado y la situación jurídica del sujeto. b. La legitimidad. Es el interés e iniciativa que deben tener las partes procesales para ejercer este derecho. c. La ñmdamentación. Es indispensable justificar el pedido de ineficacia e invalidez, así como su trascendencia y el agravio causado al impugnante.

21.5

EFECTOS Podemos anotar que sus principales efectos son:

EFECTO DEVOLUTIVO

No hay devolución alguna, sino remisión de los actuados al órgano judicial superior. Existe una transferencia de la competencia del iudexa quo al tribunal a quem, es decir, la revisión va estar a cargo de un órgano jurisdiccional jerárquicam ente superior.

Se impide - hasta que no se resuelva el medio impugnatoriola ejecución del acto procesal cuestionado. Esta situación no EFECTO SUSPENSIVO

EFECTO DIFERIDO

afecta a los demás actos del proceso, ni la continuación del proce­ dimiento, salvo que esta sea incompatible con la impugnación. Excepcionalmente se puede conceder la impugnación sin efecto suspensivo, es decir, que no se impida el cumplimiento del acto procesal cuestionado. Generalmente se concede cuando no se trata de sentencias o autos que ponen fin al proceso o la instancia. Solo se presenta en los casos en que el medio impugnatorio haya sido concedido sin efecto suspensivo y a criterio del juzgador se reserve su tramitación para un momento posterior. Se bus­ ca con ello no entorpecer el desarrollo del proceso. El pronunciamiento sobre el medio impugnatorio alcanza no solo a la parte recurrente, sino a aquella que no ha ejercido su derecho. En este último caso, estamos ante una excepción al principio de la personalidad de los medios impugnatorios, en virtud del

EFECTO EXTENSIVO

cual los alcances de la impugnación se circunscriben únicamente al recurrente y no se extienden a los otros sujetos del proceso, restringiéndose, además, la potestad de revisión del órgano juris­ diccional superior, cuyo conocimiento se lim itará a los agravios invocados por la parte impugnante. Otra excepción a este principio se encuentra en la apelación au­ tomática o ex officio (por el cual, sin existir impugnación de par­ te, se produce la revisión de lo resuelto por el inferior, en casos especiales).

511

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21.6

REMEDIOS 21.6.1

Nulidad de los actos procesales

a. Definición La nulidad se considera como una de las instituciones de mayor tradición en nuestro proceso. Sin embargo, pero ante la insuficiencia de conocimientos sobre su naturaleza y finalidad, se term inó distorsionando, lo que generó un uso malicioso e indiscriminado que conllevo a la di­ lación excesiva del proceso. En la actualidad tiene hasta una triple connotación: -

Para nuestra legislación constituye un remedio frente a un acto procesal viciado, lo que determ ina su invalidez o ineficacia.

-

Para algunos autores es una sanción que prevé el ordenamiento procesal cuando se ha cometido un vicio o "error 7n proceden do” (error en el procedimiento) contra cualquier acto procesal, contenido o no en una resolución.

-

Una tercera posición la define como un medio impugnatorio sui generis, ya que puede configurarse como un remedio o como un recurso: si ataca un acto procesal no contenido en una resolución, será remedio, pero si ataca un acto procesal contenido en una resolu­ ción, será un recurso.

Para que los actos procesales tengan validez y eficacia jurídica deben estar desprovistos de vi­ cios como el error, el dolo, la simulación, la colusión, el fraude y el incumplimiento de alguna formalidad esencial.

b. Grados En este supuesto estamos ante vicios trascendentes en los que

no es posible la subsanación o convalidación: se trata de la

NULIDAD ABSOLUTA

afectación de normas de orden público, la invalidez de la rela­ ción procesal o impedimento para un examen sobre la fundabilidad de la pretensión Ejemplos: 1. La ausencia del juez en una audiencia de pruebas. 2. Incompetencia del juez por razón de la materia. 3. Falta de legitimidad para obrar.

NULIDAD RELATIVA

Se configura cuando existen irregularidades que no vulneran formalidades esenciales y, por lo tanto, pueden ser objeto de subsanación. Mediante la a q u i e s c e n c i a i ^ o ¿e la parte perjudicada, el acto irregular puede cumplir con su finalidad.

140 Es la convalidación producida por la propia voluntad de la parte agraviada, quien a través de su compor­ tamiento demuestra su conformidad con el acto irregular.

512

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c. Principios relacionados -

Principio de legalidad

Regulado en el artículo 1 7 1 - del Código Procesal Civil, es llamado también principio de especi­ ficidad. Señala que la nulidad de un acto procesal solo se sanciona p or causa estab lecid a en la ley procesal. Este principio se refiere a que no hay nulidad sin ley (legalidad) y, asimismo, que, sin texto legal expreso, tampoco la habría. Por lo tanto, no se admite nulidad, sino se ex­ presa la causa legal en la que se funda (especificidad). -

Principio de trascen d en cia

Podrá declararse la nulidad de un acto procesal, aunque no esté señalada la causal en la ley, cuando ésta (por vicio o error) sea de tal m agnitud que im pida la obtención de la finalidad del acto procesal. También se manifiesta este principio en el caso en que la ley establece una formalidad deter­ minada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal. Este acto es válido si ha­ biéndose realizado de otro modo, ha cumplido con su ñnalidad. -

Principio de finalidad

Es un tópico discutible y controvertido, pues pareciera que nuestro Código Procesal Civil limita la eficacia de los actos procesales que no son sancionados con nulidad expresa. -

Principio de convalidación

Se puede aplicar en caso de vicios de notificación. Este principio se convalida si el litigante pro­ cede de m anera que pone de m anifíesto h ab er tom ado conocim iento op ortu n o del co n te­ nido de la resolu ción (convalidación expresa), o cuando el facultado para plantearla en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo (nulidad tácita) no form ula su pedido de nuli­ dad. También cuando el acto procesal, no obstante c a re c e r de un requisito form al, logra la finalidad para la cual estaba destinado. Debe tenerse en cuenta que, en el proceso civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento. -

Principio de subsanación

Se presenta cuando el vicio o e r r o r se pueden co rregir, porque no afectan el sentido de la re ­ solución o las consecuencias del acto procesal. No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. -

Principio de integración

Se aplica cuando el juez ha omitido en sus resoluciones puntos principales o accesorios. El juez puede integrar (com pletar) la resolución an tes de su n otificación . Después de la notificación, el juez solo podrá hacerlo en el plazo que tienen las p artes p ara apelar. El plazo para recurrir (impugnar) la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra. Es importante advertir que incluso el juez superior puede integrar una resolución de primera instancia solo en el supuesto que se haya fundamentado la pretensión en la parte considerativa y se haya omitido en la parte resolutiva, porque de lo contrario se atentaría contra el principio de la doble instancia. -

Principio de conservación

La nulidad solo alcanza al acto p ro cesal viciado, más no a los demás actos del proceso inde­ pendientes de aquel. Este principio recuerda que la nulidad es un remedio de uso limitado y excepcional, pues el objetivo es conservar los actos procesales.

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-

Principio de protección

Está ligado al interés para formular la nulidad, esto es, ei recurrente debe acreditar estar perjudicado por el acto procesal viciado y precisar la defensa que no pudo realizar como con­ secuencia del acto procesal cuestionado. Además de tener un interés propio y específico con re­ lación a su pedido, debe existir ausencia de culpa o dolo de quien lo alega.

d. Inadmisibiiidad e improcedencia El pedido de nulidad será declarado inadmisible e improcedente, según corresponda, en los si­ guientes casos: -

Si es formulado por quien la ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio.

-

Se sustente en causal no prevista en el Código Procesal Civil.

-

Se trate de cuestión anteriormente resuelta.

-

La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada.

e. Oportunidad y trámite Debe plantearse, en ia primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, an­ tes de la sentencia de primera instancia. El juez resolverá previo traslado a la otra parte, por tres días. Después de la sentencia, solo puede plantearse en el escrito que sustenta el recurso de apela­ ción. En este caso, la Sala Civil, resolverá oyendo a la otra parte. Sí los vicios ocurrieron en segunda instancia, serán formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo. La sala civil resolverá de plano u oyendo a la otra parte.

Las nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de oflcio. En este caso, me­ diante resolución motivada, se ordenará que se reponga el proceso al estado inmediatamente anterior a la producción del vicio procesal.

f. Efectos La resolución que declara la nulidad puede disponer la renovación del acto o actos procesales, imponiendo el pago de costas y costos al responsable. Una innovación del ordenamiento procesal es que a pedido del agraviado en la sentencia co­ rrespondiente, se puede ordenar el resarcimiento de los daños correspondientes causados por la nulidad.

21.6.2

La tacha

21.6.3

La oposición JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Teoría de la Impugnación "4. El derecho a los recursos o medios impugnatorios, como contenido implícito del derecho constitucional al debido proceso (artículo 1 3 9 - inciso 3) [STC N- 05194-2005-P A /T C , funda­ mento 3], o bien como manifestación directa del derecho a la pluralidad de la instancia (artícu­ lo 139^ inciso 6 de la Constitución) es un derecho de configuración legal mediante el cual se

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—j Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano ju ris­ diccional superior. 5. Al ser de configuración legal, este derecho fundamental, también reconocido en el ordinal h) del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, presupone que es com­ petencia del legislador fijar en la ley aquellos requisitos cuya satisfacción es imperativa para que los recursos creados sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir [C/r. SSTC 5194-2005-PA/TC, fundamento 5; 0962-2007-PA/TC, fundamento 4; 1243-2008-PHC/TC, fundamento 3; 5019-2009-PH C , fundamento 3; 6036-2009-P A , funda­ mento 2; 2596-2010-P A , fundamento 5]. 6. En consecuencia, el primer (sino principal) límite que conlleva el ejercicio del derecho a los recursos o medios impugnatorios consiste en el cumplimiento irrestricto de los requisitos lega­ les establecidos para su procedencia. De este modo, y siempre que las condiciones de acceso sean razonables, en el sentido de que no "infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo" [C/r. Caso H errera UUoa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 161; y Ca­ so Barreta Leiva vs. Venezuela, sentencia del 17 de noviembre de 2009, párrafo 90] ni tengan el propósito de "disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejerci­ cio" [STC N2 05194-2005-AA/TC, fundamento 5], cabe concluir que en ningún caso la improce­ dencia de un recurso por falta de acreditación de tales requisitos puede dar lugar a una afecta­ ción del derecho mencionado. Dicho en otras palabras: el derecho fundamental a los recursos o a la pluralidad de instancias es uno de carácter expectaticio que protege el acto mismo de su in­ terposición, pero nada dice ni puede decir de su resultado, que puede ser o favorable o desfa­ vorable; es decir, no garantiza "que toda pretensión planteada a través de los medios impugnatorios deba ser amparado u otorgado", ni tampoco "un pronunciamiento sobre los extremos planteados en el medio impugnatorio" [STC 06149-2006-AA/TC y 6662-2006-AA/TC [acu­ mulados), fundamento 27].

7. Siendo esto así, y en la medida en que el ejercicio del derecho a los recursos no protege un pretendido derecho a su admisión o estim ación, es claro que tampoco forma parte de su conte­ nido constitucionalm ente protegido el cuestionam iento al criterio del ju ez ordinario para d ecla­ rar procedente o im procedente el recurso plan teado [STC N- 0131-2007-AA/TC]. Es por ello que este Tribunal ha interpretado con entera razón que está fuera del ámbito de protección del de­ recho a la pluralidad de instancias "la evaluación judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalm ente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular, en lo relacio­ nado con la extensión de su ámbito de protección" [STC N- 05194-2005-AA/TC, fundamento 5; en el mismo sentido, RRTC N°s 0131-2007-AA/TC, fundamento 5 y 02121-2009-PA /TC, funda­ mento 2]." (Exp. N° 00419-2013-PA /TC ) "4. El derecho a la pluralidad de instancia entonces presupone el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia. Sin embargo, tal derecho no implica un dere­ cho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. Debe tenerse en cuenta, como lo ha señalado este Tribunal, que se trata de un de­ recho de configuración legal, y que como tal corresponde al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación [Cfr. STC N° 0 5 0 1 9 2009-PHC/TC, fundamento 3). Así se ha establecido que: "(...) En tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crear y establecer los requisitos que se debe cumplir para que sean admitidos, además de prefigurar el procedim ien­ to que se deba seguir. Su contenido constitucionalm ente protegido garantiza que no se esta­ blezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o im-

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pedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio." (Cfr. STC Exp. N® 5194-2005-PA /T C , fundamento 3]. 5. Por tanto, el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone, directamente, la utilización de los mecanismos que ha diseñado el legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional (Cfr. STC N° 0 5 0 1 9 2009-PHC/TC, fundamento 4)." (Exp. N® 0 3 6 9 3 2013-PA /TC)

21.7

RECURSOS Estos instrumentos están destinados a cuestionar la arbitrariedad y el error judicial atacando exclusivamente los actos procesales contenido en resoluciones. Tienen por finalidad lograr la revisión de lo resuelto, a efectos de que sea revocado, invalidado o modificado total o parcial­ mente.

21.7.1

Recurso de reposición

Denominado también por la doctrina como recurso de retractación, reforma, revocación o sú­ plica, el recurso de reposiciones el medio impugnatorio que se interpone a fin de solicitar el reexamen únicamente de decretos, es decir, resoluciones de simple trám ite o de impulso procesal. Se pretende que el mismo órgano jurisdiccional que lo expidió efectúe su modifica­ ción o lo revoque. El plazo para interponer este recurso es de tres días a partir de la notificación, o en forma ver­ bal en la audiencia donde se expidió la resolución (en este caso se resuelve de inmediato). Se resuelve sin necesidad de traslado a la otra parte cuando el vicio o error es evidente y cuan­ do el recurso sea notoriamente inadmisible o improcedente. El recurso se interpone ante el Juez que conoce el proceso. Luego, el juez corre traslado a la otra parte por el término de tres días. Vencido este plazo, con contestación o sin ella, el juez re­ suelve.

£1 auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

21.7.2

Apelación

Es un recurso ordinario (no exige causales especiales para su formulación), vertical o de alzada (es resuelto por el superior en grado), concebido exclusivamente para solicitar el examen de autos o sentencias, es decir, resoluciones que contengan una decisión del juez, importa la exis­ tencia de un razonamiento lógico-jurídico del hecho o de la norma aplicable a un hecho deter­ minado. Este recurso tiene por objeto la revisión por el superior jerárquico del auto o sentencia dictada por el inferior, para que este lo anule o revoque parcial o totalmente, en virtud de que le pro­ duce agravio al impugnante. Siendo el recurso de apelación la vía idónea para corregir los errores in iudicando, es decir, los errores de juicio en que pudiera haber incurrido la sentencia recurrida; pueden tratarse de vi­ cios en la aplicación de las normas jurídicas, o en la exposición de los hechos, o en la valoración de las pruebas. Así, se ha resuelto que por el recurso de apelación puede procurarse la repara­ ción de las omisiones o erróneas opiniones en que pudiera haber incurrido el juez en la apre­ ciación de la prueba producida o de los elementos constitutivos del proceso, dado que consti­ tuyen errores iudicando

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Para la interposición de la apelación deben cumplirse con los req u isito s de adm isibilidad (tiempo, lugar y formalidad) y de procedencia (fundamentación del agravio y fundamentación del vicio o error). De lo contrario, será declarado inadmisible o improcedente según sea el caso. Solo las partes y los terceros legitimados pueden recurrir al recurso de apelación. El recurso de apelación se puede conceder de dos maneras:

Se suspende la efícacia de la resolución impugnada, es decir, no debe CON EFECTO SUSPENSIVO

SIN EFECTO SUSPENSIVO

cumplirse o ejecutarse hasta que se resuelva el recurso por el superior (producida la notificación que ordena se cumpla con dispuesto por el superior). Se concede en los casos que sentencias y autos dan por con­ cluido el proceso o impiden su continuación. El a quo no puede modificar la situación existente, y el cumplimiento de su decisión se sujeta a lo que resuelva el superior.

La eficacia de la resolu­ ción impugnada se man­ tiene, es decir, debe cumplirse o ejecutarse a pesar del recurso inter­ puesto. Si se confirma lo decidido, la ejecución de la resolución dejará de ser provisional y se convertirá en una ac­ tuación procesal firme. Si, por el contrario, se revoca lo resuelto, se anulará todo lo actuado, retrotrayéndose el pro­ ceso al estado inmedia­ tam ente anterior a su expedición. La apelación concedida sin efecto suspensivo puede tener calidad diferida.

CON CALIDAD DIFERIDA: Significa que el apelante no deberá realizar el trámite que implica la formación del inci­ dente solicitando copias certificadas al es­ pecialista legal o secretario judicial, ya que el proceso continúa como si no hubiera ape­ lación. El trám ite se reserva hasta que sea resuelta por el superior conjuntam ente con la sentencia o con otra resolución que el juez señale. Procede en los casos expre­

samente indicados en la ley.

SIN CALIDAD DIFERIDA: Significa que el apelante deberá indicar las piezas procesales al especialista legal o se­ cretario judicial, de la causa para form ar el incidente o cuadernillo de apelación, a fin de que sea elevado al superior, para que este

resuelva la apelación de inmediato y sin afectar el trámite del expediente princi­ pal. La resolución que concede la apelación debe precisar las piezas que se rem itirán al supe­ rior, considerando las propuestas por el apelante, sin perjuicio que la instancia supe­ rior pueda tam bién solicitar la documenta­ ción que considere necesaria. Actualmente, es posible formar un cuaderno de apelación virtual con las piezas procesa­ les, escaneadas, y es factible también, elevar el expediente en CD o a través de otro m e­ dio magnético.

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Si el Código Procesal Civil no señala el efecto o la calidad en que es apelable una resolución, se considera que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida. Además de los efectos indicados, cabe señalar que nuestro Código Procesal Civil recoge la ad­ hesión a la apelación, conocida en doctrina como apelación adhesiva o derivada. En virtud de esta institución procesal, cuando una resolución judicial produce agravio a ambas partes, plan­ teado y corrido traslado del recurso de apelación de una de ellas, la otra puede adherirse al re­ curso solicitando, al igual que el recurrente, que se modiñque o revoque la resolución cuestio­ nada en lo que le resulte perjudicial.

Principios que limitan el pronunciamiento del órgano jurisdiccional revisor de segunda instancia para resolver el recurso de apelación - Principio del tantum devolutum quantum appelatum: Este principio que es consecuencia directa del principio dispositivo, que se extiende al conocimiento del órgano de segunda ins­ tancia, establece que solo la instancia de alzada le es permitido desplegar su actividad sobre aquellos asuntos que, por haber sido cuestionados o impugnados, forman parte del ámbito del recurso; constituyendo dichos asuntos el parámetro por el cual el órgano jurisdiccional de segunda instancia deberá de pronunciarse. No permitiendo este principio que se expida una decisión sin ceñirse a las cuestiones que ha sido recurridas por las partes. Por lo cual, a través de este principio el Juez de segunda instancia si bien es cierto, puede co­ rregir lo decidido por el Juez de primera instancia, tanto en la apreciación de los hechos aportados al proceso y su caliñcación jurídica, sin embargo, esta facultad tiene que ejercerla sobre los puntos concretos de la resolución que, han sido expresamente impugnados por perjudicar a las partes procesales.

-

Principio de prohibición de la reformatio in peius: Implicando este principio que el Juez revisor, no podrá dictar frente al apelante solitario una resolución más gravosa para dicho litigante que motivo la impugnación de dicha decisión, sin embargo, está prohibición no se­ rá de aplicación si existe más de un solo apelante, o si la parte procesal contraria también ha impugnado o se ha adherido a la apelación o tratándose de un m enor edad; por lo cual en ese último escenario el Juez superior está facultado a modificar la resolución en todos sus extremos. Este principio no delimita los asuntos objeto del conocimiento de la segunda instancia, sino el posible sentido de la decisión de dicha instancia, para efectos de que la decisión adoptada no agrave la situación ya obtenida por el impugnante, por el solo hecho haber impugnado. Impidiéndose el empeoramiento de una situación jurídica frente a un recurso que la ley concede, precisamente, para asegurar su eventual mejora y asegura la estabilidad de las re­ soluciones judiciales que en los aspectos no impugnados configuran un derecho adquirido para la parte a quién beneficia.

-

Principio dispositivo: Que consiste en que los límites que tiene el órgano jurisdiccional su­ perior al momento de resolver una apelación, se encuentran constituidos por los propios principios que la regulan. Existiendo una doble limitación, que, por un lado, es que no puede emitir pronunciamiento sobre cuestiones no propuestas a la decisión de la primera instancia, y que no puede exce­ der lo que ha sido materia del recurso de apelación y el agravio fundamento del mismo, que constituyen expresiones del principio dispositivo, que establece que las partes tienen pleno dominio de sus derechos materiales y procesales involucrados en el proceso.

-

El principio de personalidad del recurso de apelación: Este principio considera que, in­ terpuesto el recurso, aprovecha este únicamente la persona que lo ha deducido. Opuesto a

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este principio está el de la comunidad del recurso, que considera que el recurso interpuesto por uno de los litigantes aprovecha también el de los demás.

- El Juez revisor asume plena jurisdicción: En aplicación del principio anteriorm ente des­ crito del tantum devolutum quantum appellatum, el Tribunal de apelaciones debe ceñirse a los puntos objetos de apelación (agravios), con relación a lo que debe revisar y pronunciar­ se, gozando este de plena jurisdicción, esto es, asume todos los poderes o atributos de tal función, como los tuvo en su oportunidad el juez de primera instancia.

- El principio de iu ra novit curia en segunda instancia: Lo cual implica que el Juez de ape­ lación tiene la más amplia facultad de determ inar la norma que puede considerar a aplicarse en el proceso que tiene que resolver, sin afectarse con ello, el derecho de las partes a utilizar distintos fundamentos jurídicos invocados el recurso impugnatorio o tam bién los aplicados por el juez de prim era instancia; lo cual deriva de este principio que lo faculta a ubicar y ca­ lificar la acción dentro del ámbito jurídico que corresponda. Debe referirse, que en segunda instancia se permite, excepcionalmente, el ofrecimiento de pruebas, especialm ente las referidas a hechos nuevos y aquellas que no se hubieran podido procurar con anterioridad. Conforme al T.U.O de la Ley Orgánica del Poder Judicial encontramos una serie de dispositivos relacionados con la decisión que se adoptará en segunda instancia. En ese sentido, tenem os los siguientes: • La votación de las causas puede producirse el mismo día de su vista o dentro del plazo de 15 días prorrogadles por término igual por el presidente de la Sala a solicitud de alguno de los vocales. • La deliberación es secreta, debiendo m antenerse en reserva las opiniones vertidas durante el curso de la misma. • En las Salas especializadas de la Corte Suprema y las Cortes superiores, la resolución se vota y dicta previa ponencia escrita del vocal designado para el efecto (ahora Juez Supremo y Juez Superior). • La ponencia debe contener fecha de emisión y de entrega, así como la firma. Es archivada por el relator. • La resolución puede reproducir la ponencia, puede ser contraria a la misma o recoger m ejo­ res consideraciones. Debe dejarse constancia de los votos discordantes y singulares. • En las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolución; en las cortes su­ periores, tres votos conformes hacen resolución. • La sentencia de segunda instancia adquiere la calidad de un título de ejecución, procedién­ dose conforme lo prevé el proceso de ejecución.

21.7.3

Casación

a. Sistemas casatorios La doctrina identifica tres sistemas casatorios:

Reenvía el expediente al mismo tribunal donde se dictó la senten­ SISTEMA FRANCES

cia o a otro de igual jerarquía o grado para que emita un nuevo fa­ llo.

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SISTEMA ALEMAN

Permite que el mismo tribunal de casación decida, sin reenvío, salvo que considere que no puede hacerlo sin un nuevo procedi­ miento [en este caso remite lo actuado al juez de origen). El supremo tribunal casa la sentencia y debe resolver lo que co­ rresponda. Se evita en lo posible el reenvío, salvo que se trate de un vicio in procedendo que hace inevitable la devolución al juzgador.

SISTEMA ESPAÑOL

La ruptura con el esquema tradicional de reenvío, es decir, el esta­ blecimiento de un órgano de casación apto para resolver el fondo del asunto, motivó que a la casación española se le conociera con el nombre de "casación bastarda", que se considera como la primera manifestación de un sistema casacional que se empieza a separar de su origen extra jurisdiccional. En este supuesto se hace referen­ cia a un tercer fin, "la sentencia del caso concreto", que busca evitar que el error cometido por el juez produzca un agravio definitivo sobre uno de los litigantes.

b. Definición Es un recurso de naturaleza extraordinario que se interpone al Tribunal de más alta jerar­ quía, ante supuestos determinados por ley y tiene exigencias formales adicionales a las que tradicionalmente se consideran para cualquier otro recurso, tales como invocar la causal le­ galmente establecida que justamente motiva el recurso (cuando se ha aplicado o inaplicado in­ correctam ente determinada norma jurídica, cuando existe un error en la interpretación de la misma, cuando se han vulnerado las normas del debido proceso o cuando se ha cometido la in­ fracción de formas esenciales para la eficacia de los actos procesales). A través de él se preten­ de la revisión de los autos que en revisión ponen fin al proceso y sentencias expedidas en revi­ sión por las salas civiles de las cortes superiores. La casación es un medio impugnatorio que, por motivos de derecho específicamente previstos en la ley, una parte postula la revisión de errores jurídicos atribuidos a los autos y las senten­ cias de mérito que la perjudica, reclamándose la correcta aplicación de la ley sustantiva, pudiendo tener un efecto revocatorio, pero también rescisorio, dependiendo de la causal que lo motiva.

c. Trámite de la casación Se presenta el recurso de casación ante la Corte Superior que expidió el auto definitivo o la sentencia de vista que puso fin al proceso. El plazo para la interposición del recurso es de 10 días. La Corte Superior, por el solo mérito de la presentación del recurso, lo

TRÁMITE INICIADO remitirá a la Corte Suprema. ANTE LA CORTE Recibido el expediente, la Corte Suprema declarará admisible, impro­ SUPERIOR cedente 0 procedente el recurso. De declararse procedente el pedido, se fijará fecha para la vista de la causa y, en dicha fecha, se realizará los informes orales que sean solici­ tados.

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Luego de la vista de la causa, la Corte Suprema procederá a resolver el recurso de casación sobre el fondo. Se puede presentar el recurso de casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, acompañando copia de la resolución impugnada y la de primer grado que la motivó. El plazo para la interposición del recurso es de 10 días, más el término de la distancia.

La parte recurrente debe "poner en conocimiento" a la Corte Superior respectiva sobre la interposición del recurso ante la Corte Suprema, en el plazo de 5 días. Recibido el recurso, la Corte Suprema declarará admisible, improce-

TRÁMITE INICIADO dente o procedente el recurso. ANTE LA CORTE SUPREMADE JUSTI- De declararse procedente el pedido, se oficiará a la Corte Superior respectiva, ordenando que se rem ita el expediente. CIA DE LA REPÚBLICA Recibido el expediente de la Corte Superior, se fijará fecha para la vista de la causa.

Luego de la vista de la causa, la Corte Suprema procederá a resolver el recurso de casación sobre el fondo.

d. Fines -

La adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto.

-

La uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

e. Resoluciones contra las que procede El artículo 3 8 5 ° del Código Procesal Civil, que indicaba las resoluciones contra las que procedía el recurso de casación, ha sido derogado. Con la modificación, los tipos de resolución contra

los que se puede presentar el recurso forman parte de los requisitos de admisibilidad del nuevo artículo 387. La norma derogada establecía que las resoluciones contra las que procedía este recurso eran las siguientes: -

Sentencias expedidas en revisión por las cortes superiores.

-

Autos que pongan fin al proceso expedidos en revisión por las cortes superiores.

-

Las resoluciones que la ley señale.

De acuerdo con el primer inciso del artículo 3 8 7 actual, el recurso de casación se interpone contra las sentencias y los autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Se aprecia que se ha modificado la nomenclatura "en revisión" por la de "órganos de segundo

grado", para hacer hincapié en que debe haber habido dos instancias.

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f. Causales El artículo 386° del Código Procesal Civil ha sido objeto de una modificación que reviste la ma­ yor importancia. Recordemos que el recurso de casación fue concebido en el Perú como un medio destinado a corregir errores in in dican do [se refiere al error en juzgamiento, cuando la afectación se pro­ duce sobre la norma objeto de la decisión, por errores en su aplicación o interpretación, sea és­ ta sustantiva o procesal) y errores in p r o c e d e n d o (llamando tam bién error en la actividad o errores por defecto de forma, que es cuando el error se produce respecto al procedimiento con el que se adoptó la decisión, afectando el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva); y así tam bién el e r r o r in co g itan d o [conocido como el error lógico, en el pensamien­ to, el cual se encuentra vinculado a la motivación incorrecta de la sentencia, la estructura de la motivación se encuentra afectada por alguna situación anómala desde el punto de vista lógico). El texto anterior, bajo esta concepción, establecía que las causales para interponer el recurso de casación eran las siguientes: -

Aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de derecho material, así como la doctrina jurisprudencial.

-

Inaplicación de norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial.

-

Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

-

Aplicación indebida del control difuso.

Con la reforma, las causales ahora se encuentran establecidas de esta manera:

- Infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada.

- Apartamiento inmotivado del precedente judicial. No se ha restringido el recurso de casación en función del tipo de proceso -sum arísim o, abre­ viado, de conocimiento, de ejecu ción-, con lo que persiste el problema cuantitativo, que pudo haberse reducido delineándolo cualitativamente, tanto más si se tiene la novedad del artículo 392-A, de la procedencia excepcional del recurso, por el cual la Sala Suprema podría elegir de modo excepcional el proceso que encaje en la finalidad de la casación, pese a no cumplirse con los requisitos para su procedencia. No es difícil percibir que con esta reform a se ha ampliado de modo significativo el número de resoluciones que podrán ser impugnadas mediante el recurso de casación [cuya naturaleza ex­ traordinaria se relativiza más), por cuanto para que este proceda hoy será suficiente con invo­ car que la sentencia o resolución que ponga fin al proceso infringe una norma, aunque, claro está, deberá relacionarse tal infracción normativa con la decisión contenida en ella, señalando que incide directam ente en el pronunciamiento. Del mismo modo, como se aprecia del nuevo texto del artículo 3 8 6 -, la infracción normativa puede estar referida tanto a normas de derecho material como de derecho procesal, de modo abierto y general. Actualmente el recurso de casación procede ante cualquier infracción normativa, con lo cual cabría el riesgo de que deje de constituir un recurso extraordinario para convertirse en una instancia más, dado que la finalidad de la casación se centra ahora en la adecu ada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Por otra parte, debe resaltarse que la citada modificatoria ha borrado la distinción anterior en­ tre la aplicación indebida o inaplicación de una norma [que, siendo en el fondo lo mismo, ha

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dado cabida a negación de tutela legítima por formalismos excesivos}, lo que ciertam ente cons­ tituye un aspecto positivo a favor de los justiciables. A su vez, es de señalar que el texto modificatorio del artículo 3 8 8 - establece que el pedido casatorio sigue siendo anulatorio^^i o revocatorioi42. Por último, no puede dejarse de lado la nueva causal consistente en el apartamiento inmotiva­ do del precedente judicial. Esta redacción lleva a pensar que la vinculación de los órganos ju ­ risdiccionales con el precedente judicial (establecido en el nuevo artículo 4 0 0 ) podrá ser des­ cartada en la medida en que su apartam iento se motive.

g. Procedencia excepcional del recurso de casación - requisitos de procedencia Para comprender esta inclusión en el texto de reforma deben concordarse los artículos 388, 3 9 2 y 392-A. El nuevo artículo 388^ establece los requisitos de procedencia del recurso de casación: -

Cuando el impugnante dejó consentir la resolución de prim era instancia que le fue adversa y que es confirmada por el superior.

-

Cuando no se describa adecuadamente la causal casatoria.

-

Cuando no se demuestre que la infracción normativa tuvo incidencia directa en la decisión.

-

Si no se indica si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio, indicando si es parcial o to­ tal la nulidad o en qué debe consistir la actuación de la Sala si es revocatorio (si contiene ambos pedidos, se entiende que es anulatorio el principal y subordinado el revocatorio].

El artículo 392 prescribe que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 388 da lugar a la improcedencia del recurso. Sin embargo, el artículo 392-A dispone que, si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si consi­ dera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384. Indi­ ca que, en caso de emplear esta facultad extraordinaria, la Corte debe motivar las razones de la procedencia. Entonces, hoy la Corte Suprema puede decidir conceder un recurso de casación que no reúna los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 388, imponiéndosele como única di­ rectriz que considere que con la tram itación del recurso se cumplirá con alguna de las finalida­ des de la casación. De esta manera, se incorpora una suerte de c e r tio r a r í atípico, por el

cual la Corte de Casación puede establecer qué recursos merecen ser tramitados de acuerdo con su relevancia, sin importar su improcedencia al inobservarse los requisitos formales. Ahora bien, consideramos que quizá es algo riesgoso incorporar una facultad como esta, tan alejada de la tradición judicial en nuestro país, sin más restricción que la de m otivar las razo­ nes, las mismas que se justifican ya sea en una invocación relativa a la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto (lo que puede dar cabida a cualquier causa) o a la necesidad

141 Procede ante una infracción al debido proceso y/o a la tutela jurisdiccional efectiva en el procedimiento, ante la cual se decreta la nulidad de todo lo actuado y se reenvía el proceso al órgano que cometió el vicio. 142 Procede ante una infracción a normas materiales o procesales que hayan sido objeto de la decisión, la cual es subsanada por la propia Corte Suprema (de acuerdo con el texto actual del artículo 396° del Código Procesal Civil).

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de uniformizar la jurisprudencia nacional. Podría prestarse a cierta suspicacia respecto de la intención de conocer ese caso en específico. Por ello, una conveniente m anera de desterrar cualquier recelo y más bien proporcionar una imagen de imparcialidad, propiciando así una cultura de transparencia, consistiría en vincular esta facultad extraordinaria con la formación del precedente judicial por medio de los plenos casatorios. En otras palabras, cuando la Sala se encuentre ante un caso cuyo contenido consi­ dere tan relevante, de tan impostergable necesidad de ser analizado en casación, dicha tras­ cendencia se justificaría ante la comunidad si diese cabida a un pleno casatorio a efecto de es­ tablecer o modificar algún precedente judicial. Solo en tales casos se traspasaría la barrera de la improcedencia. Finalmente, se observa que se ha facultado a la Corte Suprema de Justicia de la República para admitir recursos improcedentes, mas no se le ha otorgado dicha facultad para rechazar re­

cursos procedentes pero irrelevantes, o sohre cuestiones ya cerradas y que no ameritan nuevos y reiterados pronunciamientos. Sería conveniente que esto sea considerado a futuro como inclusión en la norma, pero solo cuando ya se hayan establecido precedentes judiciales.

h. Calificación Una modificación novedosa es la relativa a la calificación del recurso. El texto anterior estable­ cía que quien verificaba los requisitos de admisibilidad era el juez superior. Hoy, con la reform a (artículos 387.2 y 391], la Corte Suprema verifica el cumplimiento tanto de los requisitos de admisibilidad como de procedencia. Incluso se establece la posibilidad de pre­ sentar el recurso directam ente ante la Corte Suprema. Por ello es que se ha eliminado el recur­ so de queja contra la resolución que declara inadmisible o improcedente el recurso de casa­ ción.

i. Casación por salto “p e r saltum " La norma anterior [artículo 389°) establecía que procedía contra las sentencias de prim era ins­ tancia si las partes expresaban su acuerdo de prescindir del recurso de apelación (con firmas legalizadas por el secretario de juzgado). Solo procedía en casos civiles que no versen sobre derechos indisponibles o irrenunciables. Habiendo sido derogada esta casación por salto.

21.7.4

Q ueja

a. Definición Denominado tam bién recurso directo o de hecho, la queja procede contra las resoluciones que declaran inadmisible o improcedente el recurso de apelación, o cuando se concede el re­ curso de apelación en un efecto distinto del solicitado. Es, en buena cuenta, un recurso subsi­

diario. h. Requisitos de forma -

Se interpone ante el órgano que denegó el recurso de apelación o casación.

-

Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el recurrente puede solici­ tar al juez que denegó el recurso que su escrito de queja y anexos sea remitido por conducto oficial.

-

El plazo para interponer el recurso es de tres días, contados desde el día siguiente de la noti­ ficación de la resolución.

-

Se debe acompañar la tasa judicial.

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c.

R eq u isitos de fondo

-

Fundamentar el recurso.

-

Precisar las fechas en que se notificó la resolución recurrida^ se interpuso el recurso y quedo notificada la denegatoria de este.

-

Acompañar al recurso copia simple con el sello y firma del abogado del recurrente de lo si­ guiente: • Escrito que motivó la resolución recurrida. • Resolución recurrida. • Escrito en que se recurre [apelación o casación]. • Resolución denegatoria.

Si se incumple u omite los requisitos enunciados, el juez superior puede rechazarlo. El juez su­ perior puede solicitar al juez inferior copia por facsímil u otro medio de los actuados que esti­ me necesarios, pero de modo alguno los actuados principales. La interposición del recurso de queja no suspende la tram itación del principal, ni afecta la efi­ cacia de la resolución denegatoria. Si el recurso de queja es declarado fundado, el juez superior concede el recurso y precisa el efecto si se trata de apelación. El juez superior comunicará al juez inferior su decisión para que este envíe el expediente o ejecute lo que corresponda. Si se declara infundado el recurso, se comunicará al juez inferior y se notificará a las partes. En este caso, el recurrente deberá pagar las costas y costos del recurso y una multa fijada entre tres y cinco URP.

21.7.5

Consulta

En otros sistem as la consulta es conocida como apelación automática o ex officio. Sin em bar­ go, consideram os que no es un medio impugnatorio, aunque implica la revisión de lo resuelto en primera instancia por el superior jerárquico para su aprobación o desaprobación.

Constituye un trámite obligatorio en los supuestos que determina el ordenamiento jurí­ dico. La consulta es una institución de orden público, pues opera en situaciones sumamente re­ levantes o en procesos en los que puede producirse indefensión o una situación grave para los intereses de alguna de las partes. El artículo 4 0 8 del Código Procesal Civil establece los supues­ tos en los que procede: -

La que declara la interdicción y el nom bram iento de tutor o curador o designación de apoyo.

-

La decisión final recaída en el proceso donde la parte perdedora estuvo representada por curador procesal.

-

Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria. Cuando es una sala superior y la resolución no ha sido recurrida en casación, se eleva el expediente en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.

-

Las demás que señala la ley.

-

Cuando corresponde la consulta, el expediente es elevado de oficio por el secretario al supe­ rior inmediato en el plazo de 5 días, bajo responsabilidad. Durante su tramitación, los efec­ tos de la resolución m ateria de consulta quedan suspendidos. La resolución definitiva debe ser expedida en el plazo de los cinco días siguientes de la vista de la causa, no correspon­ diendo en dicho trám ite el pedido de informe oral.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Recurso de apelación y recurso de casación "9. Al respecto, debe tenerse presente que el derecho al debido proceso incluye, como conteni­ do, el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas por las par­ tes [derecho a la motivación de la resolución judicial). En la vía recursiva, la motivación con­ gruente se manifiesta a través del principio tantum apellatum quantum devolutum que, según la STC 0 5 9 0 1 -2 0 0 8 - PA/TC, garantiza que el órgano jurisdiccional al resolver la impugnación solo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el recurso. Por ello, en las SSTC 00686-2007-PA /TC y 05085-2009-PA /TC , este Tribunal ha considerado que la motivación es incongruente cuando: a) el órgano jurisdiccional se pronun­ cia sobre agravios que no fueron alegados en el medio impugnatorio; y b) el órgano jurisdic­ cional omite pronunciarse sobre agravios que fueron propuestos en el medio impugnatorio." [Exp. N ° 01379-2014-PA /TC ) "2. Previamente, este Colegiado ha de advertir que, conforme se establece en los artículos 384°, 386°, 387° y 388° del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil [CPC), el recurso de ca­ sación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, y procede frente a determinado tipo de resoluciones judiciales, por las causales y con los requisitos de forma y de fondo que en las referidas normas se establecen. De acuerdo con el artículo 392° del mismo cuerpo normativo, tiene competencia para declarar la im procedencia del recurso de casación si es que el escrito que lo contiene carece de alguno de los requisitos de fondo que se detallan en el artículo 388° del CPC." [Exp. N° 00754-2004-AA/TC)

1.1.

El recurso de reposición, recurso de queja, sucedáneos y nulidades procesales

"12. Que la nulidad resulta un instituto de la teoría general del derecho que autores como Maurino [MAURINO, Alberto Luís. Nulidades Procesales. Editorial Astrea. Segunda Edición. Buenos A ires-2001. pp. 13), Alsina [ALSINA, Hugo. Las nulidades en el Proceso Civil. Concepto y fun­ ción de las formas procesales. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires 1958. pp. 31) y De Santo [DE SANTO, Víctor. Nulidades Procesales. Editorial Universidad. Tercera Edición ac­ tualizada. Buenos Aires 2008. pp. 35), han definido como la sanción por la cual la ley priva al acto jurídico de sus efectos norm ales por no haberse observado las formalidades prescritas pa­ ra su emisión, como un requisito esencial de su constitución. Asimismo, debemos tener presen­ te que este instituto de carácter general, no resulta aplicable bajo las mismas consecuencias a todas las ram as del derecho, pues cada una de ellas cuenta con un campo de estudio determ i­ nado, con finalidades distintas unas de otras, las cuales afectan la aplicación original de esta institución a dichos campos. Es por ello que Maurino [MAURINO, Alberto Luís. Op. cit. pp. 1415), refiere que cada área del derecho debe adaptar a su finalidad y esencia específica, la apli­ cación de la nulidad para no llegar a soluciones antitéticas con su objeto y contenido. De similar opinión son Alsina [ALSINA, Hugo. Op cit. pp. 35), Couture [COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo-Buenos Aires 2 0 0 2 . Cuarta Edición, pp. 3 05) y Palacio [PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil. Tomo IV. Actos Procesales. Cuarta reim presión. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 19992. Pp 145), pues consideran a la nuli­ dad como un instituto común a todo el derecho [teoría de las nulidades de los actos jurídicos), sin embargo, en su aplicación, debido a las particularidades que cada rama ostenta por su cam­ po de estudio, presentará soluciones específicas y modalidades propias.

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13. Que es por ello que los actos jurídicos para el Derecho Civil, Comercial, Registral, etc, gene­ rarán un régimen propio de nulidades. Así, la declaración judicial de nulidad de un título valor no generará la nulidad del acto jurídico que le dio origen, o el consentimiento para contraer matrimonio por parte de un menor de edad, no generará la validez de dicho acto jurídico, o la presentación de una escritura pública de transferencia de propiedad falsa ante los Registros Públicos, no generará la transferencia del derecho de propiedad del real propietario, o el vicio de la notificación de el auto que admite el recurso de apelación de una sentencia de primer grado, sólo genera la nulidad de la notificación y no la nulidad de todo el proceso. Es por ello que la nulidad deducida como pretensión de una demanda tendrá consecuencias diferentes frente a la nulidad deducida como incidente al interior de un proceso. 14. Que, al respecto, este Colegiado ha sostenido que "la nulidad de los actos procesales está su­ jeta al principio de legalidad sino, además, que, en un Estado Constitucional de Derecho, la nu­ lidad de un acto procesal sólo puede decretarse cuando de por medio se encuentran compro­ metidos, con su inobservancia, derechos, principios o valores constitucionales. En efecto, la nu­ lidad de los actos procesales no se justifica en la simple voluntad de la ley. No admite una con­ sideración de la nulidad por la simple nulidad, porque así se expresa o porque o es voluntad de la ley, sino porque en el establecim iento de determinadas formalidades que se observen en di­ chos actos procesales, subyacen bienes constitucionalmente protegidos (RTC 197-2005-PA/TC, FJ 7 infine]". 15. Que, en tal sentido, la declaración de nulidad de un acto procesal requerirá la presencia de un vicio relevante en la configuración de dicho acto [principio de trascendencia), anomalía que debe incidir de modo grave en el natural desarrollo del proceso, es decir, que afecte la regula­ ridad del procedimiento judicial. Por lo tanto, la declaratoria de nulidad de un acto procesal vi­ ciado, únicamente procederá como última ra tio , pues de existir la posibilidad de subsanación (principio de convalidación) por haber desplegado los efectos para el cual fue emitido, sin afec­ tar el proceso, no podrá declararse la nulidad del mismo. 16. Que teniendo en cuenta que los procesos constitucionales tienen por finalidad brindar tute­ la judicial urgente frente a la vulneración de los derechos fundamentales y a su vez garantizar la primacía de la Constitución, el legislador ha diseñado un trám ite judicial corto para efectos de cumplir con dichos fines, razón por lo que estos procesos judiciales resultan ágiles para res­ taurar la eficacia de los derechos fundamentales lesionados; sin embargo, la presencia de actos procesales viciados no resultan ajenos a este tipo de procesos, por lo que en principio, el trám i­ te judicial para declarar su nulidad, resultará el regulado en el artículo 1 7 6 - del Código Proce­ sal Civil, aunque claro está, el juzgador se encontrará en la obligación de evitar dilaciones inde­ bidas en el traslado y resolución de dicho incidente, encontrándose incluso facultado para re ­ ducir los plazos que dicho trám ite establece a fin de evitar la desnaturalización del proceso constitucional. 17. Que, asimismo, debe precisarse que, para resolver este tipo de incidencia procesal, el juez constitucional necesariam ente debe observar los principios de trascendencia y convalidación a fin de procurar compatibilizar las finalidades de esta modalidad de nulidad con las finalidades de los procesos constitucionales. En consecuencia, será necesario que el nulidiscente demues­ tre que la anomalía procesal [error in procedendo o error in iudicando) producida por el vicio, resulte constitucionalmente relevante, es decir, que la irregularidad denunciada genere un per­ juicio cierto e inminente frente a alguno de sus derechos fundamentales, el cual requiera ser restituido de manera urgente a razón de regularizar el debido procedimiento judicial constitu­ cional. Asimismo, será de cargo del nulidiscente acreditar que su pedido resulta oportuno y que no convalidó tácitam ente la existencia del vicio denunciado." (Exp. N° 00294-2009-PA /TC)

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2 2 . COSA JUZGADA 22.1

DEFINICION La institución de la cosa Juzgada es importante porque a través de ella se establece que la vo­ luntad del Estado manifestada en la ley tiene un carácter definitivo e inmutable, de tal manera que se evita la continuación de una controversia cuando ha recaído sobre ella la decisión judi­ cial. De esta form a se construye la seguridad jurídica y se fortalece la eficacia de la fun­

ción jurisdiccional.

22.2

LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA Si a lo que ha sido resuelto por la sentencia se le agrega el imperíum característico, se tiene lo que se llama autoridad de cosa juzgada, que es la calidad o atributo de la sentencia que

emana de un órgano jurisdiccional, cuando ha adquirido carácter definitivo [COUTURE].

22.3

EFICACIA DE LA COSA JUZGADA Son tres las características que determinan la medida de la eficacia de la cosa juzgada:

- Es inimpugnable. La ley impide su cuestionamiento. - Es inmutable o inmodifícable. No es posible alterar los térm inos de la sentencia, ni de ofi­ cio ni a petición de parte, excepto en lo previsto por los artículos 1 7 8 - y 407^ del Código Procesal Civil.

-

Es coercible. Existe eventualmente, la posibilidad de la ejecución forzada de lo decidido, especialmente en las sentencias de condena.

22.4

NATURALEZA JURÍDICA La cosa juzgada es una exigencia política y no propiamente jurídica: no es de razón natu­ ral, sino de exigencia práctica. Lo que se busca es una sentencia que decida de una vez por to ­ das y en forma definitiva el confiicto pendiente. El proceso apunta hacia la cosa juzgada. Por ello se afirma que la relación entre proceso y cosa juzgada es de medio y fin. Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin cosa juzgada no hay proce­ so, tan sólo un procedimiento.

La cosa juzgada es un atributo de la jurisdicción. Los actos legislativos y administrativos no reúnen las condiciones de irrevisable, inmutable y coercible que tiene la cosa juzgada.

22.5

TIPOLOGÍA DE LA COSA JUZGADA Según la doctrina, la cosa juzgada se encuentra dividida en formal o material^, todo de acuerdo a que cumpla con los efectos antes señalados. Sin embargo, lo que traza la línea divisoria entre uno y otro es la inmutabilidad, la cual saca al pronunciamiento definitivo de una situación de inestabilidad.

a. Cosa juzgada formal En este tipo de cosa juzgada nos encontramos frente a una resolución judicial que, aún agotada la vía de los recursos, tiene una eficacia meramente transitoria o inestable. Estas decisio­ nes van a ser obligatorias tan solo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de

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cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir, de tal manera que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de las cosas, la cosa juzgada puede modificarse. Dicha modifica­ ción no significa su revisión en un proceso posterior V.gr.: la sentencia en un proceso de ali­ mentos. La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada en sentido material, b. Cosa juzgada material En este tipo de cosa juzgada, denominada también sustancial, estamos frente a resoluciones judiciales que además de tener el carácter inimpugnable son inmutables, es decir, no admiten

la posibilidad de modificación en un procedimiento posteriorAsimismo, la autoridad de la cosa juzgada en sentido m aterial no permite, en lo sucesivo, el desconocimiento del derecho otorgado: sus fundamentos de orden son la paz y la estabilidad.

22.6

LÍMITES a. Subjetivos Nos referim os a las personas a quienes alcanza la cosa juzgada. En principio, tan solo alcanza a los que han litigado, y se extiende naturalmente a sus herederos, en virtud del principio de su­ cesión. También obliga al derechohabiente a título singular. En algunos supuestos la cosa juz­ gada contra el representante alcanza al representado, sin perjuicio de las acciones de respon­ sabilidad que pudieran surgir entre ambos. Reiterada jurisprudencia ha establecido que la cosa juzgada no afecta a los terceros que no han intervenido en el proceso (los terceros deben haber sido citados con la demanda). b. Límites objetivos Los límites objetivos de la cosa juzgada están compuestos por dos elementos:

-

Identidad de cosas u objeto o de hechos: Se refiere al derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia en relación a una o varias cosas determinadas.

-

Identidad de ca u sa pretendí'. Es la razón de la pretensión, o sea, los hechos en que se fun­ da esta. La causa pretendí está conformada por los hechos trascendentales, dejando de lado los circunstanciales.

22.7

PRESUPUESTOS DE LA COSA JUZGADA Según el Código Procesal Civil peruano, una resolución adquiere la calidad de cosa juzgada en los siguientes casos:

22.8

-

Cuando no procede contra ella otros medios impugnatorios que los ya planteados y resuel­ tos, se han agotado los recursos que prevé la ley.

-

Cuando las partes renuncian expresam ente a interponer medios impugnatorios.

-

Cuando se dejan transcurrir los plazos sin formular los recursos. Aquí se produce lo que se conoce como consentimiento de la resolución.

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Respecto a la cosa juzgada han existido posiciones extremas, tales como los que sostienen su inmutabilidad, dejando de lado el valor justicia, para m antener a ultranza los valores de certe­ za y seguridad jurídica. Otras posiciones estiman la revisión o un nuevo juicio. Finalmente, existe una tercera posición intermedia, que admite la necesidad de certeza y seguridad, pero

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advierte que no puede prevalecer si existen situaciones fraudulentas o surgió del error, o de un proceso que no estuvo rodeado de todas las garantías o se obtuvo afectando derechos fun­ damentales. Nosotros coincidimos con esta última postura.

22.8.1

Fraude procesal

El fraude comprende una maniobra dolosa de una de las partes o de terceros intervinientes, pero tam bién puede provenir del juez, del auxiliar jurisdiccional e, inclusive, de los órganos de prueba. Lo que se pretende alcanzar es un fin ilícito, pero que tiene consecuencias específicas de aprovechamiento o beneficio ilegal en perjuicio de alguna de las partes o terceros.

a. Modalidades del fraude procesal -

Fraude en el proceso. Se presenta durante el trámite del proceso, cuando se realizan actos procesales buscando perjudicar a alguna de las partes o a un tercero. Esta situación puede generar la declaración de nulidad de lo actuado, cuando quien fue afectado plantee el pedido en la primera oportu­ nidad que tuviera para hacerlo, salvo que conozca del proceso cuando ya se había expedido sentencia y esta ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

-

Fraude por el proceso En este supuesto el proceso es utilizado como instrumento para conseguir un objetivo ilícito. La sentencia con autoridad de cosa juzgada es utilizada como sello de legalidad, a fin de disfrazar una conducta dolosa.

b. Mecanismos para lograr la revisión de la sentencia fraudulenta

22.9

-

Incidente de nulidad. Requiere la existencia de un proceso en trámite. Si ya se dictó la sen­ tencia, el recurso de apelación contiene un pedido implícito de nulidad.

-

Recurso extraordinario de revisión. También opera dentro del proceso y va constituir una nueva instancia donde se realiza un examen o análisis de lo resuelto. Además, no solo contempla supuestos de fraude, sino situaciones relacionadas con la prueba, casos fortuitos y de fuerza mayor.

-

Proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Ha tomado distintas denominaciones, como: "acción autónoma de nulidad", "acción revocatoria autónoma", "pretensión nulifican­ te de sentencia firme", entre otras. Acogido por nuestro Código Procesal Civil [artículo 1782}, es considerado como el mecanismo más adecuado para cuestionar una sentencia de­ finitiva, siendo acogido por nuestro Código Procesal Civil (Artículo 1782).

LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL El Código Procesal Civil de 1 993 introduce en el derecho procesal nacional la figura de la nuli­ dad de la cosa juzgada fraudulenta, plegándose con ello a la doctrina procesal mayoritaria y a la legislación procesal comparada actualizada, pues opta por la acción autónoma de nulidad. Esta acción, por su complejidad, es tram itada en la vía del proceso de conocimiento.

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta opera como una sanción dirigida a invalidar un acto procesal (sentencia o acuerdo homologado judicialmente que da término al litigio: conciliación y transacción) que ha adquirido la calidad de cosa juzgada debido a que el proceso en que di­ cho acto se realizó ha sido seguido con fraude o colusión.

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22.9.1

Características

- Es un remedio excepcional. Sólo procede cuestionar una decisión que ha adquirido la cali­ dad de cosa juzgada si se presentan las causales expresam ente establecidas en el ordena­ miento jurídico.

- Es residual. Deben haberse agotado los otros mecanismos de impugnación que se estable­ cen dentro del proceso.

- Efectos limitados. De declararse fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudu­ lenta, solo se verán afectados aquellos actos viciados por el fraude.

22.9.2

Requisitos para la procedencia

a. La sentencia debe ser definitiva y haber adquirido la autoridad de cosa juzgada. El demandante debe demostrar que agotó todos los medios impugnatorios, salvo que demues­ tre que el fraude afectó el debido proceso, al no perm itírsele impugnar. No es posible plan­ tear esta acción si la sentencia quedó consentida, pues en ese supuesto se renunció a su pos­ terior cuestionamiento, demostrando que se va a aceptar los efectos de lo resuelto. b. La decisión judicial debe ser producto de la conducta fraudulenta. Se entiende que el fraude ha sido determinante para la solución adoptada por el órgano jurisdiccional. De lo contrario, creem os que carecería de trascendencia. c. La sentencia ha causado un perjuicio. Debe existir un agravio o perjuicio a alguna de las partes o terceros. d. Quien fue perjudicado con lo resuelto, tiene legitimidad para plantear la demanda. Toda persona que haya sido agraviada por la decisión fraudulenta tiene legitimidad para plantear una demanda, pueden acudir a este proceso las partes, los terceros legitimados, los que tengan interés directo en el proceso e, inclusive, el Ministerio Público. e. La demanda debe plantearse dentro del plazo que establece la ley. En nuestro Código Procesal Civil, el plazo para interponer la demanda es dentro de los seis meses de ejecutada la resolución o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuera ejecutable. Un sec­ tor de la doctrina nacional considera que el plazo debería computarse desde el momento en que se tom a conocimiento del fraude. El Código Procesal Civil peruano establece como causales de esta pretensión el dolo, fraude y colusión. Cabe indicar que la norma procesal debió lim itarse a indicar como causal para solici­ tar la revisión de la sentencia definitiva exclusivamente el fraude procesal, puesto que el dolo (intención de causar daño] se encuentra implícito en el fraude, y la colusión no es sino una mo­ dalidad que puede adoptar esta figura. De declararse fundada una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, el efecto inmedia­ to es levantar la autoridad de cosa juzgada de la decisión cuestionada, estableciéndose las con­ diciones para una revisión. Si esa sentencia fue producto de otros actos viciados, entonces co­ rresponde retrotraer las cosas al estado anterior, debiendo anularse los actos afectados. Si, por el contrario, se desestima la demanda, el efecto inmediato será la condena de costas y costos, además de la sanción que se puede imponer por la conducta indebida.

2 3 . LA TUTELA CAUTELAR 23.1

FUNDAMENTO La existencia de esta institución procesal, que no constituye un apéndice o incidente, sino un verdadero proceso que difiere de los procesos de declaración y de ejecución, se sustenta en el

derecho a la cautela o aseguramiento de la plena efectividad de la futura sentencia du­ rante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento.

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23.2

DEFINICION Es un instrumento procesal que tiene por objeto el aseguramiento de la eficacia de la sentencia, buscando proteger el derecho de la demandante, que por diversas razones conside­ ra que su pretensión o derecho se encuentra en peligro ante el demandado. Dicho peligro afec­ ta la efectividad de la resolución judicial, que no podrá llevarse a efecto de modo inmediato, por lo que se convierte en un daño real. A través de las medidas cautelares se busca facilitar el desarrollo normal del proceso principal, impidiendo que durante su sustanciación el demandado pueda realizar actos o maniobras que dificulten o hagan imposible la efectividad de la sentencia. La medida cautelar no trata de esta­ blecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso princi­ pal, sino de formular un juicio de probabilidades de su existencia sobre la base de una

cognición sumaria y superficial.^ Sin embargo, la naturaleza excepcional de la medida cautelar implica una especie de juzga­ miento anticipado o prejuzgamiento de quien aparenta tener m ejor derecho que el deman­ dado, por lo cual el prim ero deberá probar fehacientem ente que el fallo final probablemente le favorecerá por asistirle el legítimo derecho.

23.3

PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA En forma generalizada se otorgaban medidas cautelares con criterios restrictivos o excepciona­ les. Hoy en día, por el contrario, se conceden con cierta amplitud^, siempre que se den todos los presupuestos que exige la norma adjetiva, aunque el Código Procesal Civil contempla situa­ ciones específicas de improcedencia. V.gr.: No proceden medidas de futura ejecución forzada contra los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos, gobiernos regionales y locales, o la falta de necesidad de la medida cautelar cuando existe garantía suficiente. Un supuesto de improcedencia se encuentra en los denominados bienes inembargables seña­ lados en el artículo 6 4 8 - del Código Procesal Civil: los constituidos en patrim onio fam iliar, los

bienes del Estado, prendas de uso personal, libros, alim entos básicos, vehículos, m aquinarias o he­ rram ientas indispensables p ara el ejercicio de una profesión u oficio, las insignias condecorativas de los funcionarios o servidores del Estado, las rem uneraciones o pensiones que no excedan las 5 URP. El exceso sólo será em bargable en una tercera parte, los bienes m uebles de templos religio­ sos y los sepulcros.

23.4

PRESUPUESTOS

Fum us b o n i inris

Expresión que equivale a verosimilitud del derecho o apariencia del derecho. Se refiere a que la medida cautelar se concede al solicitante porque su pretensión principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al emitirse sentencia,

lo que debe acreditarse con una prueba documental. El peligro en la demora debe ser apreciado con relación a la ur­ gencia en obtener una protección especial. Dados los hechos indi­

P ericu lu m in m o ra

cativos de la irreparabilidad o el grave daño que puede significar es­ perar el dictado de la sentencia, el daño tiene que ser alegado y ju sti­ ficado. El daño irreparable importa un quebranto real e irremplazable en el sta tu s yurídico: es distinto al daño irresarcible, es decir, a aquel que no puede compensarse económicamente.

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La medida cautelar supone una ventaja para el solicitante quien ob­ tiene un adelanto de la ejecución.

F ian za o C on tracau tela

A d ecu ación

2 3 .5

Como contraparte, el ejecutado puede obtener una g aran tía que lo ponga a salvo de p o sib les ab u so s y que le aseg u re una in d em n i­ zación p o r daños y p e rju icio s en caso de que la m edida ca u tela r re su lte in ju stificad a. Se trata de un remedio legal, puesto a disposi­ ción de una de las partes del proceso para evitar que la apariencia de un derecho, confirmado posteriormente como "infundado”, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas a su patrimonio. La determinación de la naturaleza y monto de la contracautela queda librada al criterio judicial. Dado que la contracautela es un medio genérico de g a r a n t í a , esta puede dividirse en dos tipos: g a r a n t ía s reales, que se expresan en una suma de dinero, títulos o bienes que pueden pertenecer al propio beneficiado o incluso a terceros, quienes darán su conformidad para ofrecerlos como garantía en beneficio del afectado con la medida cau­ telar, constituyéndose en contracautela real a partir del mandato que la admite; g a r a n tía p erso n a l, que se expresa en la fianza, así también al juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia económica de responder por el perjuicio que pueda produ­ cir la ejecución cautelar [denominado caución juratoria). Se trata de una evaluación de la relación de medio a fin, exigiéndo­ se que exista cierta relación de causalidad, para efectos de verificarse que la medida sea idónea. Es un referente al que el juez se rem itirá luego de haber compulsado de manera positiva, la probabilidad del derecho y la urgencia de la medida, a efectos de construir la resolu­ ción cautelar, que sea la idónea. Algunos autores lo incorporan como un tercer presupuesto de la medida cautelar.

CONDICIONES PARA LA ADOPCION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

a) Iniciativa de parte. Solo se pueden otorgar medidas cautelares a pedido del litigante [ar­ tículo 6 0 8 - del Código Procesal Civil]. Pero este principio tiene sus excepciones: En m ate­ ria de cuidado de la persona y bienes del menor, mientras no designe al tutor; las medidas de seguridad que puede dictar el juez para proteger los intereses del cónyuge que demanda por la sustitución del régimen habitual de bienes en el matrimonio, las medidas de seguri­ dad que se pueden adoptar para evitar la caída de un bien en situación de ruina o inestabili­ dad sobre todo si afecta a terceros.

b) Generalmente solicitada por el demandante o actor. Eventualmente podrían ser solici­ tadas por el demandado. Un supuesto posible es el referente al pago de costas y costos.

c) Oportunidad. Puede solicitarse antes o después de la promoción de la demanda. Ante un supuesto de rebeldía cabe solicitar la medida cautelar en el desarrollo del proceso. También quien obtuvo una sentencia favorable puede solicitar la medida cautelar aun cuando ésta haya sido impugnada. Se trata de una solución adoptada en virtud de la verosimilitud del derecho.

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23.6

CARACTERÍSTICAS

JURISDICCIONALIDAD

Las medidas cautelares son de naturaleza procesal y por ende jurisdiccional. No pueden ser consideradas resul­ tantes de la actividad administrativa de los tribunales. Na­ cen y se generan en el proceso, sin perjuicio de poderse trabar con anterioridad a él, pero en ese caso condicionada a la iniciación del mismo. Se refiere a que la medida cautelar se instrumentaliza en función de la pretensión principal que se haga valer o

INSTRUMENTALIDAD

que se discuta en el proceso, ya que, si esta medida fuera concedida y ejecutada, tendrá carácter definitivo solo si el fallo final declara que el demandante tiene realmente el derecho a su favor. De lo contrario, la medida cautelar po­ drá caducar e inmediatamente quedar sin efecto. Las medidas cautelares existen para hacer efectivos los de­ rechos sustanciales que se reconozcan en el proceso. Por ello, CALAMANDREI señala que son "instrumento del ins­

trumento". Se refiere a que esta institución dura eventualmente en el proceso. No puede durar más que la tram itación o solu­ ción del principal, ya que tiene una duración limitada. No es absoluta, ni tiene una vocación de perpetuidad. Las medidas cautelares tienen su razón de ser en poner fin al peligro en la demora y, por lo tanto, pueden desaparecer por diferentes motivos: • Cambio de las circunstancias que justificaron su dictado.

TEMPORALIDAD

• Por la finalización del proceso. • Al expedirse sentencia que ampara la pretensión, la m e­ dida cautelar se transform a en una de ejecución para el inicio de la ejecución forzada., cancelándose la contra­ cautela. • Por estar sujeta legalmente a un plazo determinado. • Por agotamiento del tiempo fijado para la vigencia de la medida. • Por incumplimiento de cargas procesales.

ANTICIPACION DE LA EJECUCIÓN

Se refiere a la esencia de la medida cautelar, ya que esta actúa anticipando los futuros efectos de la sentencia definitiva, de lo que posteriorm ente en la conclusión del proceso se ejecutará. Esta institución se basa en el presupuesto jurídico deno­ minado periculum in mora, es decir, peligro en la demora.

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VARIABLE

Conforme avanza el proceso la apariencia de certeza sobre el derecho invocado va sufriendo modificaciones, por lo cual la medida cautelar sustentada en dicha apariencia de­ be irse adecuando al nuevo estado del derecho. De esta manera surge esta característica, que determina que mu­ cho antes de que se expida sentencia la medida cautelar

puede sufrir modificaciones en cantidad o calidad.

23.7

RAZONABLE

Tratándose de la afectación de derechos, la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de una pretensión debe pasar por que ésta sea adecuada para el fin pretendido, sin com eter excesos, y siempre que no existan otras alternati­ vas. Además, debe estar justificada por el principio de mínima injerencia, que se determina en la necesidad de que, ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situación jurídica, el órgano jurisdic­ cional debe elegir la menos gravosa.

PREJUZGAMIENTO

La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque el Juez al pronunciarse sobre la misma, sea estimándola o desesti­ mándola, anticipa opinión, pero sin vincular lo expuesto con la decisión final [sentencia}. Realizándose este prejuzgamien­ to bajo la necesidad de una prevención urgente, para lo cual no se busca certeza, sino aproximarse a ella a través de una simple apariencia del derecho como resultado de una cogni­ ción más expeditiva y superficial.

OPORTUNIDAD La petición cautelar puede efectuarse en los siguientes casos:

a) Antes del inicio del proceso: Esto requiere que se acrediten razones de urgencia o necesi­ dad, que determ inan la necesidad de adoptar la cautela antes de interponerse la demanda, para efectos de evitar que pueda frustrarse la eventual sentencia de condena. La parte beneficiada con la medida cautelar debe interponer su demanda "ante el mismo juez" dentro de los diez días posteriores a la ejecución de esta; en caso contrario, la medida cautelar caducará de pleno derecho, al igual que en el supuesto de rechazo de la demanda presentada.

b) Después de iniciado el proceso: Correspondiéndole la competencia al juez que conoce la demanda principal y si esta ya ha sido promovida, el mismo juez deberá conocer todas las solicitudes cautelares derivadas durante su tramitación, debiendo observarse para ello el estado del proceso y la situación de la tutela cautelar a fin de asegurar la pendencia del pro­ ceso y que se perfeccionará con la verificación de los presupuestos para su concesión.

c) Con sentencia no firme: Es un caso especial de procedencia cautelar, aunque algunos auto­ res no concuerdan en que se le denomine "medida cautelar", ya que existe una certeza del derecho contenida en la sentencia, cuyos efectos se encuentran suspendidos por su impug­ nación y, debido a que no corresponde la exigencia de contracautela, nos encontramos así ante medidas que preparan la ejecución. Su tram itación exige la formación del cuaderno es­ pecial para su ejecución, dado que el proceso principal será m ateria de revisión en otra ins­ tancia y se requiere su plena demostración de la existencia del derecho ya declarado en la

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sentencia. Esta medida cautelar no tiene un rol de aseguramiento: se trata, más bien, de un medio prelim inar de ejecución de sentencia pendiente de adquirir firmeza.

23.8

CLASIFICACION 23.8.1

Medidas cautelares de futura ejecución forzada

Tienen por finalidad facilitar el resultado de la futura ejecución forzada asegurándolo y evitando la inofíciosidad de la sentencia, pues impiden que los bienes que van a ser sujetos de ejecución de dispersen o desaparezcan. Esta afectación se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carácter previo a este, quedando de esta m anera asegurada la efectividad de la ejecución de la sentencia que en su momento se dicte. Dentro de este tipo de medidas cautelares encontramos: el embargo, el secuestro, la inhibi­ ció n [medida que estuvo regulada en el antiguo Código de Procedimientos Civiles) y la anota­ ció n de la demanda.

a. El embargo Consiste en la afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado, aunque se en­ cuentre en posesión de un tercero. El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos. Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de copropiedad, la afectación solo al­ canza la cuota del obligado. Siendo la única condición para proceda la extensión de los efec­ tos de la cautela es haber sido solicitados y concedidos por el Juez. Debe tenerse en cuenta, que el embargo trabado deberá cubrir no solo el capital adeudado, sino además una suma pruden­ cial por concepto de intereses y costas que se generen hasta el día de pago, razón por la cual la medida siem pre va a ser mayor a la deuda liquidada. La ejecución de la medida cautelar es realizada por el auxiliar jurisdiccional, quien debe des­ cribir por escrito su ejecución en el acta que levante para tal fin, bajo responsabilidad. Dicha descripción debe orientarse a la identificación de los bienes embargados y, además, de verificar el estado de conservación y funcionamiento de ellos. De tratarse de bienes que requieran de ciertos conocim ientos técnicos para su correcta identificación y para su apreciación en el esta­ do de conservación, se puede contar en la diligencia con la intervención de un perito. Pudiendo durante la diligencia de embargo en forma de embargo en forma de depósito o se­ cuestro, el secretario judicial [auxiliar jurisdiccional) realizar el cateo personal o real, que implica el exam en compulsivo sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble [ocupados o no) donde se ejecuta la medida cautelar, con la finalidad de descubrir bienes sus­ ceptibles de ser cautelados, que pueden haber sido ocultados, pero que para que se realice di­ cho cateo deberá haberse efectuado el pedido de parte. Constituyéndose el auxiliar jurisdiccional [que es el secretario judicial) aquél intermediario que en nom bre del juez pone en funciones en la ejecución de la medida cautelar, ya sea al de­ positario o custodio de los bienes embargados, m aterializándose ello por ejemplo con la entre­ ga de los bienes objeto de la medida cautelar, siendo el secretario interviniente responsable cuando se origen daños y perjuicios por su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Es im portante señalarse, qué si con el embargo se afectan bienes de terceros no legitimados, estos podrán pedir el levantamiento de la medida cautelar sin promover tercería, acompañan­ do los documentos o títulos que acrediten fehacientem ente que el bien le pertenece a persona distinta del demandado. La desafectación constituye un mecanismo excepcional a recurrir

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cuando está probada de manera indubitable la pertenencia del bien al tercero no legitimado [artículo 6 2 4 - del Código Procesal Civil]. Se considera que las formas más usuales de disponer un embargo son los siguientes:

EN FORMA DE INSCRIPCIÓN

Se solicita s o b ie bienes reg istra d o s [generalmente inmue­ bles] utilizando el principio de publicidad del derecho registral: se presume que todos tienen conocimiento de que el bien ase­ gura una obligación resultado de un proceso. Está orientado a inmovilizar jurídicam ente los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen utilizando la anotación en registros públicos. Esta modalidad tiene como presupuesto que los derechos o bienes que se encuentran en posesión de terceros se man­ tengan en su posesión, pasando a tener este tercero la calidad de retenedor por mandato judicial. Este embargo recae sobre un derecho de crédito que tiene a su favor un deudor em­ plazado en litis. La medida se materia al dirigirse esta contra

EN FORMA DE RETENCIÓN

el tercero, que a su vez es deudor del demandado, convirtién­ dose así este tercero en un órgano de auxilio, como retenedor. El mandato judicial hace indisponible el crédito por la totali­ dad del monto de la afectación ordenado, impidiendo con ello el traslado del monto de la afectación a la tenencia directa del acreedor [demandado], sino que sea puesto a disposición del juzgado la suma retenida, a fin de que proceda su depósito en el Banco de la Nación.

EN FORMA DE RECAUDACIÓN

Se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra una per­ sona natural o jurídica y está destinada a afectar los ingresos propios de ésta. El juez designa un órgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin de que recabe directam ente los in­ gresos de esta, como sucede con los honorarios profesionales, arrendamientos o las entradas de espectáculos públicos. Es aquella medida cautelar que se adecúa a aquellos bienes que en conjunto conforman una actividad productiva [in­

EN FORMA DE INTERVENCIÓN

EN FORMA DE DEPÓSITO

dustrial 0 comercial]. Permite que una persona designada por el juez interfiera en la actividad económica de una persona ju ­ rídica en dicha actividad, sea para recaudar las sumas embar­ gadas [interventor recaudador], obtener información sobre su movimiento económico de la em presa [interventor fiscalizador] 0 sustituyendo al administrador de esa entidad [interventor administrador]. Se solicita a fin de afectar los bienes muebles del ejecutado, pero con una diferencia sustancial. La anterior: nombra al eje­ cutado como depositario, es decir, él se hace responsable de ve­ lar por la conservación de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante. Sin embargo, frente a la posibilidad de que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquellos al

deudor y ponerlos en mano de un tercero (custodio), va-

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ciándose la medida de depósito a la de secuestro de los bienes.

DE BIEN NO INSCRITO

Se tratan de bienes inmuebles inmatriculados que no han tenido vida registral, que pertenecen al obligado, lo que permite su afectación a través del embargo en forma de depósito. Sien­ do el órgano de auxilio el propio obligado propietario del bien inmueble, conservando este su posesión, sin poder traspasarla a terceros

El secuestro Medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante la desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez. Solo es posible esta medida cuando los bienes sobre los que recaiga son objeto de una litis, aunque existe el secuestro conservativo que no recae necesariam ente sobre un bien que se discute en un proceso, sino sobre cualquier bien del deudor a fin de garantizar la ejecución. El secuestro puede recaer: • Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están directamente vinculados con esta. • Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera necesaria la medida pa­ ra el aseguramiento de la cosa. • Sobre los bienes que estando en poder de terceros al producirse el embargo quien los de­ tenta no quiere asumir la condición de custodio. El custodio forma parte del auxilio judicial y se encuentra sometido a las obligaciones estipula­ das por los artículos 649^ y 6 5 2 - del Código Procesal Civil. Como se señaló, el cateo es la potestad que tiene el auxiliar jurisdiccional de descubrir los bie­ nes "ocultos". Para ello podrá disponer el ingreso a distintos ambientes del domicilio o local donde se efectúa la diligencia de embargo en forma de depósito o en el secuestro.

b. La anotación preventiva de la demanda Esta medida cautelar permite la inscripción de la demanda en el registro respectivo. Importan esencialm ente para terceros a quienes se les presuma conocedores del proceso instaurado, de tal m anera que no puedan alegar buena fe. Cualquier derecho que afecte el bien estará supedi­ tado a la decisión judicial cuya demanda se inscribió. Esta medida no pretende que el bien soporte una carga patrimonial, sino simplemente que el adquiriente de un derecho sepa que hay un proceso promovido que, eventualmente, puede afectarlo.

23.8.2

Medidas temporales sobre el fondo

Nuestro Código Procesal Civil acoge a esta tutela anticipada con dicha denominación, en el ám­ bito comparado asume la denominación de despachos interinos de fondo o sentencias anticipatorias. Siendo aquellas que se anticipan a lo que presumiblemente va a ser el pronuncia­ miento final en un proceso. Se constituyen con una fuerte probabilidad de que le asista razón al peticionante de la medida, habiendo existencia clara y convincente del derecho que este re-

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clama. Se dictan cuan d o existe una necesidad im p o sterg ab le. V.gr.: la asignación anticipada de alimentos, la patria potestad, régimen de visitas, entrega del menor de manera anticipada, tutela y cúratela, nombramiento de administradores, desalojo, etc. Entre algunos de los supuestos específicos en que puede aplicarse esta medida son: el proceso de alimentos, asimismo en los procesos en que se discute la separación, divorcio, patria potes­ tad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cúratela como hace referencia en los artícu­ los 4 8 5 - y 6 7 7 - del Código Procesal Civil, así también, podemos hacer referencia en los supues­ tos cuando el Juez adquiera certeza suficiente del derecho del actor dentro de un proceso de desalojo y en casos de copropiedad [artículos 6 7 9 - y 769^ del Código Procesal Civil respecti­ vamente); en los cuales el Juez adelantará o anticipará lo que va a ser objeto de la decisión de fondo, siendo qué por razones de urgencia para no frustrar el derecho del justiciable, se adopta la misma, que implica de algún modo resolver provisionalmente, y mientras dure el trám ite del proceso, a lo que va ser materia de la sentencia definitiva. Debe señalarse que con la modificación del artículo 6 7 5 - del Código Procesal Civil [Ley N29803 publicada el 06 de noviembre de 2 0 1 1 ), el otorgamiento de medida de asignación anti­ cipada de alimentos para los hijos menores de edad con vínculo familiar indubitable con el demandado se realiza de oficio por el juez de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trám ite la demanda. El juzgador señalará el monto de la asignación que el demandado pagará por mensualidades adelantadas, que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. Asimismo, debemos citar la Ley 29821, que regula el proceso de filiación extramatrimonial, que permite que se pueda acumular a la pretensión de filiación el pedido de los alimentos, que implicaría el otorgamiento de alimentos con carácter provisional dentro de este proceso, hasta que se produzca la prueba de ADN, res­ pecto al menor reclam ante de la paternidad extramatrimonial.

23.8.3

Medidas innovativas

Es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición. El Código Procesal Civil recoge un requisito propio y característico de esta medida: el peligro de que se concrete un perjuicio irreparable. Siendo procedente la medida innovativa solamente cuando se refiera a los bienes o la relación jurídica por la que se demanda y siempre que tenga viabilidad real. Se diferencia de todas las demás medidas cautelares porque no es pasible de sustitución, ju s­ tamente por el carácter excepcional y su función de evitar un daño irreparable

23.8.4

Medidas de no innovar

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez puede dictar una medida destinada a conservar la situación de hecho o derecho existente antes de la petición. La medida tiene por objeto inmediato que no se modifique ni altere la situación fáctica o jurídica; y por ob­ jeto mediato que al momento de la sentencia esta pueda cumplirse, si el derecho le es recono­ cido al litigante, despejando la posibilidad de que se torne ilusorio el derecho que pueda co­ rresponderle, evitando así un perjuicio irreparable. Buscando esta medida mantener el statu quo evitando que su variación produzca algún daño, como, por ejemplo, se podría evitar la destrucción de sembríos de terrenos que están en con­ flicto en relación a la propiedad o evitarse el deterioro por el ocupante del inmueble materia de reivindicación. Buscando esta medida excepcional mantener el statu quo evitando que su variación produzca algún daño, por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

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23.9

REVISION DE LAS PRINCIPALES MODIFICACIONES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR El ordenam iento jurídico normativo se vio en la necesidad de perfeccionar los artículos que es­ tablece nuestro Código Procesal Civil, en cuanto al tem a del proceso cautelar. Así, el 28 de junio de 2 0 0 8 el Poder Ejecutivo, por expresa delegación de facultades del Congreso de la República, expidió el Decreto Legislativo N- 1 0 6 9 , que modificó 30 artículos del Código Procesal Civil (CPC], entre ellos 09 referidos, específicam ente, al Título IV, Capítulo 1, del proceso cautelar. En lo que respecta a este tema, se considera que son precisiones que buscan darle mayor efi­ cacia a las medidas cautelares dentro del objetivo general, que es m ejorar la administración

de justicia, en térm inos de eficacia y celeridad, además de fortalecer la seguridad jurídica. Co­ mo esfuerzo es importante, pero aún insuficiente, pues mediante dichas modificaciones y pre­ cisiones del Decreto Legislativo en mención no se ha abordado aquello que constituye el punto más problem ático de las medidas cautelares, esto es, la determinación rigurosa y precisa de la jurisdicción y competencia de los jueces para admitir y conceder las providencias cautelares, dentro o fuera del proceso. El tem a de la caución juratoria, en la práctica, no respalda nada, puesto que supone únicamente una simple promesa o declaración solemne sin trascendencia. Tam bién es notorio que el instituto cautelar en los últimos tiempos se ha desprestigiado por el uso y abuso de las medidas cautelares, precisam ente por la ausencia de precisión y regulación en la norm a procesal - de la com petencia jurisdiccional para la concesión y diligenciamiento de este im portante instrumento procesal. Son num erosos y diversos los casos de litigantes que han obtenido medidas cautelares (por lo general no ajustadas con la ley y al derecho) en distritos judiciales alejados y distantes de la capital de la República, medidas que luego aplicadas a escala nacional como "santa verdad" en cualquier parte del país, por lo general nuestra capital. El caso de los casinos, máquinas tragamonedas y el de Panamericana Televisión son especialmente ilustrativos y emblemáticos.

23.9.1

Decreto Legislativo N° 1069

Los artículos del Código Procesal Civil que han sido modificados por este decreto son los si­ guientes: El art. 611-, que se refiere al contenido de la decisión cautelar, y en el que se ha efectuado la siguiente precisión que amplía incluso la potestad cautelar del juzgador;

"El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará m edida cautelar en la fo rm a solicitada o en la que considere ade­ cuada, siem pre que de lo expuesto y la pru eba presentada p or el demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquiera otra razón justificable. • El art. 6132 , sobre la contracautela y discrecionalidad del juez, hace el siguiente añadido con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcim iento real de los daños y perjuicios que pueda causar la ejecución de la medida: "La contracautela de natura­

leza real, se constituye con el m érito de la resolución judicial que la adm ite y recaerá sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece; el Ju ez rem itirá el oficio respectivo p ara su inscripción en el registro correspondiente". Agregando el siguiente párrafo que precisa los térm inos y objeto de la contracautela. En caso de ejecución de la contracautela, ésta se llevará adelante, a pedido del interesado, ante el ju ez que dispuso la m edida y en el mismo cuaderno cautelar, el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte". • El art. 63Q2, con respecto a la cancelación de la medida, incorpora una importante innova­ ción en caso de que esta quede cancelada por haberse declarado infundada la demanda

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por el Juez de prim era instancia. Anteriormente, la impugnación de la sentencia no evitaba la cancelación de la medida. El añadido es el siguiente: "Sin embargo, a pedido del solicitante,

el Juez podrá m antener la vigencia de la m edida hasta su revisión, por la instancia superior, siem pre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fian za solidaría”. • El a r t 637-, so b re el trámite de la m edida, precisa lo siguiente en caso de que se concedan ■ varias medidas: "Cuando la decisión cautelar com prende varías medidas, la ejecución de algu­

na o algunas de ellas, que razonablem ente asegure el cumplimiento de la sentencia, facu lta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedim iento indicado en el párrafo an te­ rior”. El resto del art. 637- permanece inalterable, fundamentalmente cuando señala que la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido, y el extremo que precisa que procede formular recurso de apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. Caso en el cual el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna. El art. 6 3 8 - norma la ejecución por terceros y el auxilio policial en caso de embargo, incor­ porando la notificación vía correo electrónico del mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio feha­ ciente que deje constancia de la decisión judicial. De acuerdo a la Segunda Disposición Com­ plementaria y Transitoria, este artículo, conjuntamente con los artículos 6 5 7 y 733 entraron en vigencia a los ciento ochenta (180) días de la publicación de dicho Decreto (28 de junio de 2008), cuando se implementó los mecanismos de seguridad para las notificaciones electróni­ cas. En el mencionado artículo se ha añadido el siguiente párrafo: "Cuando por las circunstan­

cias sea necesario el auxilio de la fu erza pública, se cursará un oficio conteniendo el m andato a la autoridad policial correspondiente”. Lo que prevé el art. 6 4 3 ^ es que cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la di­ lucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y en tre­ ga a un custodio designado por el juez. El texto modificado añade lo siguiente: "Cuando la m e­

dida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza ju d i­ cial o extrajudicial pueda recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro con­ servativo, ta m b ién con d esp o sesió n y e n treg a a l custodio". Precisando, finalmente, que "se aplican al secuestro, en cuanto sean com patibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo". El art. 6502 trata sobre el embargo de inmueble sin inscripción registral o inscrito a nombre de tercera persona. En este artículo se efectúa una interesante precisión para evitar que los malos deudores, que no tienen por lo general los bienes inscritos a su nombre, o lo tie­ nen a nombre de terceros, eludan su responsabilidad de pago. A la prim era parte del artículo se hace el siguiente añadido, para m ejorar precisam ente la administración de justicia en materia cautelar: "En este supuesto el ju ez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, sólo

p ara los fin es de la anotación de la m edida cautelar”. Precisa tam bién que "en caso que se acredite de m odo feh acien te que el bien perten ece al deudor y se encuentra inscrito a nom bre de otro; deberá notificarse con la m edida cautelar a quien a p a ­ rece com o titular en el registro; la m edida se an otará en la partida respectiva; la subasta se lleva­ rá adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral”. Sin embargo, consideramos que el legislador incurre en un error cuando en este artículo se prevé que "deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece com o titular en el regis­ tro”. Según la propia naturaleza de la medida cautelar ésta no puede notificarse sin que pre­ viamente haya sido ejecutada. Si se notifica la medida, sin antes ejecutarla, el deudor o el terce­ ro podrían impedir la ejecución, burlando con ello la obligación.

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• El a r t 6672, sobre el embargo en forma de retención, en el que se efectúa un importante añadido, a través del cual se pone la tecnología, esto es, el correo electrónico al servicio de la celeridad en la administración de ju sticia . En ese sentido, cuando se dispone que "si

el poseed or de los derechos de crédito es una entidad financiera, el Juez ordenará la retención m ediante envío del m andato vía correo electrónico, trabándose la m edida inm ediatam ente o excepcionalm ente por cualquier otro m edio feh acien te que deje constancia de su decisión". Se dispone además que "todas las Entidades Financieras deberán comunicar a la Superintenden­ cia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde se rem itirá la orden judicial de reten­ ción". • El art. 6742, que se refiere a la medida temporal sobre el fondo, que consiste en la ejecu­ ción anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia. Se agrega la siguiente salvedad:

"siempre que los efectos de la decisión puedan ser de posible reversión y, no afecten el interés público". • El art. 6872 (prohibición de innovar), que se refiere a la medida destinada a conservar la situación de hecho o de derecho. Se añade lo siguiente: "cuya situación vaya a ser o sea invo­

cada en la dem anda y se encuentra en relación a las personas o bienes com prendidos en el proceso". La parte final del texto queda en los siguientes términos: "Esta m edida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley".

23.9.2

Ley N° 29384

Al concluir el análisis de las modificaciones y/o precisiones contenidas en el Decreto Legislati­ vo acotado, se expidió la Ley N° 2 9 3 8 4 , del 16 de junio de 2009, que modificó, a su vez, cuatro artículos del Código Procesal Civil, relativos, igualmente, a las medidas cautelares, y a lo que precisam ente reclamábamos, como im periosa necesidad, para perfeccionar y m ejorar el insti­ tuto cautelar: esto es, la determinación de la competencia de los jueces, la oportunidad y

finalidad de las medidas cautelares y sobre la caución juratoria. La citada ley precisa que, en caso de medidas cautelares fuera del proceso, el juez deberá apreciar de oficio su incompetencia territorial. La única Disposición Transitoria Comple­ m entaria y Final establece que el juez provisional o suplente solo podrá conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso, salvo que en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su com petencia el juez titular no se encuentre habilitado. Sin embargo, dicha norma fue modificada por la Ley N° 29 8 0 3 , publicada el 06 de noviem bre de 2 0 1 1 , la cual modifica la redacción del artículo 6082 del Código Procesal Civil para poder habilitar el otorgamiento de medida de asignación anticipada de alimentos de oficio para los hijos m enores de edad con indubitable vínculo familiar con el demandado (modificando tam bién el artículo 6752 del citado Código Procesal), eliminándose con la nueva redacción di­ cha disposición restrictiva, que se encontraba comprendida como una disposición transitoria, com plem entaria y final del artículo 6082 antes citado. Actualmente debería cualquier juez, sea titular, provisional o supernumerario encontrarse está habilitado para atender solicitudes de medidas cautelares fuera de proceso. En cuanto a la caución juratoria, que no respaldaba ni garantizaba nada, se hace la siguiente im portante precisión: "la que p uede s e r admitida, debidam ente fundam entada, siem pre que sea proporcional y eficaz". Con ello se restringe la caución juratoria a lo estrictam ente necesario, preservando al ejecutado de un daño irreparable, por una medida cautelar innecesa­ ria.

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Las modificaciones que aludimos alcanzan a los artículos 6 0 8 -, 6 1 3 - y 6 3 7 - del Código Procesal Civil, que ya fueron a su vez modificados (arts. 6 1 is , 6132 y 6372) por el propio decre­ to que ya analizamos. El art. 6082, pues recordemos que el artículo anterior señalaba que "todo Ju ez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste". El nuevo artículo establece, con mayor precisión, la competencia del juez, la oportunidad y finalidad de la medi­ da: el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado pa­ ra conocer de las pretensiones de la demanda. Añade que las medidas cautelares fuera del proceso d estin ad as a asegurar la eficacia de una misma pretensión deberán solicitarse ante el mismo ju ez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas, y que el solicitante deberá expresar claram ente la pretensión a demandar. El art. 6112, gg refiere al contenido de la decisión cautelar. Este artículo que fue materia de mo­ dificación por el Decreto Legislativo N2 1069, como hemos señalado en la parte pertinente; también en la Ley N- 2 9 3 8 4 , se añade a la verosimilitud del derecho invocado y a la necesidad de la emisión de una decisión preventiva; por constituir peligro la demora del proceso; "la razonabilidad de la medida para garantizar la efica cia de la pretensión"; como fundamentos de la decisión cautelar. Por último, el art. 6372 sobre el trám ite de la medida, que también fue objeto de modificación por el Decreto Legislativo N- 1069. A través de la citada ley quedó con la siguiente redacción, que consideramos más precisa y adecuada: "La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin

conocim iento de la parte afectada en atención a los fundam entos y pru eba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la m edida cautelar. En este caso el dem andado no es notifi­ cado y el superior absuelve el grad o sin adm itirle intervención alguna. En caso de medidas cau­ telares fu era de proceso el Juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial”. "Una vez dictada la m edida cautelar, la parte afectada puede fo rm u la r oposición dentro de un plazo de cinco (5) días contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda form u lar la defensa pertinente. La form ulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida". "De am pararse la oposición, el Ju ez deja sin efecto la m edida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo".

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La tutela cautelar "§9. La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone 49. Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresam ente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el ase­ guramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutraliza­ ción de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el ar­ tículo 139° inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de im­ posible cumplimiento la decisión adoptada por ésta. 38. De lo cual se desprende que la función de las medidas cautelares está orientada en su carác­ ter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el m arco de un debido proceso, no sólo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordi-

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n an a de los procesos. Existen procesos que, por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para eficacia del derecho. Así, las medidas cautelares son exclusivam ente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estim atoria de amparo. Es por eso que el profesor CALAMANDREI Las configura como instrumentos del instrumento^^ 39. En suma, afirmada la función constitucional de la medida cautelar, este Colegiado considera necesario acotar que, si bien no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a par­ tir del cual la concesión de la medida cautelar pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el ar­ tículo 15 del CPConst. Así, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tram itación de los pedidos cautelares que conozca. De no te ­ nerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertiría en un instrumento inoperante, resque­ brajando la capacidad de respuesta de la jurisdicción constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las autoridades públicas, y mellando el pro­ pio principio-derecho de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Polí­ tica del Perú. 43. Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con la valora­ ción de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hábeas data y cumplimiento. Es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé como la medida cautelar-, y el uso abusivo de este derecho (artículo 103^ de la Constitución), signo inequívoco de mala fe y, consecuentem ente, recurso repudiado por el orden constitucio­ nal. De allí que la práctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente pedidos de medi­ das que, desde su origen y de m anera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado trám ite en la búsqueda de la verdad constitucional [de carácter m aterial), que es inherente a todo proceso constitu­ cional. Es pertinente tener presente que, si bien toda parte actora goza del derecho fundamen­ tal al debido proceso y la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino de la jurisdicción constitucional en la realización de los fines que le son propios. En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrán alegarse hechos contrarios a la reali­ dad, para fines claramente ilegales o con propósitos fraudulentos, porque ello resulta ser ex­ presión de deslealtad constitucional, que term ina por afectar el "programa" constitucional que ha de ser respetado y realizado no sólo por los funcionarios públicos de los gobiernos regiona­ les y locales, sino también por los particulares (artículo 3 8 - de la Constitución).

§10. La tutela cautelar como contenido implícito del derecho al debido proceso 44. Son dos, entre otros, los órganos que desempeñan una labor de primer orden en cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho al debido proceso. De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuración del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuación no sólo de la m e­ dida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestación del debido proceso, sino también de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales.

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MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. A m p a ro blanch, 2005, p. 419.

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constitucional y pro ceso civil.

Valencia: Tirant lo

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De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el otorga­ miento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado dere­ cho, esta medida no puede ser otorgada sacrificando la protección de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados por los gobiernos locales y regionales -v.gr. protec­ ción de niños y adolescentes, salud pública, protección del medio ambiente, seguridad pública, educación, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte-. 45. Los derechos de la parte demandada deben ser tomados en consideración. Si bien se puede afirmar con ZAGREBELSKY que hoy en día existe una tendencia generalizada a habilitar "una «justicia provisional» inmediata y rápida, dejando la «justicia definitiva» remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilata­ dos p r o c e s o s " 2 8 ^ tal tendencia no puede implicar el sacrificio de la gobernabilidad regional y lo­ cal que ha establecido reglas y disposiciones en aras del cuidado del bienestar, seguridad y sa­ lud ciudadana, que podría ponerse de lado si no existiera una medida cautelar diferente. Má­ xime si la Constitución permite que se expidan leyes especiales por la naturaleza de las cosas, mas no por la diferenciación de las personas (artículo 103 de la Constitución], 46. Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, ésta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, m antenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso de las partes del proceso. 47. Así también es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irrever­ sibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas. 48. Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo proceso jurisdic­ cional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, caben determinadas ex­ cepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan diferentes razones que justifican tal ausen­ cia. En primer término, la consideración de las leyes como expresión de la voluntad popular otorga a éstas una legitimación democrática directa que no poseen el resto de d i s p o s i c i o n e s ^ ? . En segundo lugar, la existencia de razones de orden práctico, según las cuales "la eficacia erga omnes que la suspensión tendría como lógica consecuencia del control concentrado de incons­ titucionalidad com prom etería en gran medida la certeza de las relaciones jurídicas, al afectar

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Citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla p o r las m edidas cautelares. Civitas, Madrid, 1992, p.272.

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VECINA CIFUENTES, Javier. Las m edidas ca u tela res en los p ro cesos ante el Tribunal Constitucional. Ma­ drid: Colex, 1993, p. 106.

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con carácter general tanto a los procesos en curso como a las relaciones jurídicas pendientes"

30 _

§11. Presupuestos de la medida cautelar 49. Habiendo establecido que la función constitucional de la medida cautelar está determinada para servir en la realización de los fines de los procesos constitucionales (artículo 11 CPConst), de ahí su carácter em inentem ente instrum ental e interdependiente de estos, corresponde aho­ ra verificar cuáles son los presupuestos que caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elem entos fundamentales de los cuales depende la posibilidad misma de que se decre­ te alguna medida. 50. Desde la Teoría general del proceso se establece que los presupuestos para la concesión de una medida cautelar están determ inados para garantizar la efectiva tutela de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho {fumus boni iurisj, m e­ diante una medida idónea [adecuación], para evitar el peligro que puede significar la demora en la tram itación o vaciar de contenido final el respectivo proceso {perículum in m ora]. 51. Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser leído desde la Constitución, de lo contrario estaríam os ante una medida cautelar vacía de contenido constitu­ cional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitu­ ción. Sin embargo, en el Estado Democrático y Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no cualquier noción de Constitución -norm ativa, avalorativa y for­ m al-, sino una Constitución que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana. En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen proce­ dimientos especiales, tam bién resulta legítimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar. 52. De allí que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prim a facie: a] El fum us boni iuris. Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efecti­ va tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto "la apariencia de buen derecho constitucional", que no responde a que la preten­ sión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio ob­ jetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues éste es exigible al momen­ to de sentenciar. Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo 1, Título 1, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que "La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trám ite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apa­ riencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio

30

SICA, M. Effettivitá della tutela giurisdizionale e provvedim enti d'urgenza, Milano, 1991. En: VECINA CIFUENTES, Javier...Op.c/t, p. 107.

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que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante"3i. b) El periculum in m o r a . Este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al p r o c e s o 3 2 . Al respecto, CALAMANDREl ha sostenido la existencia de dos tipos de periculum in m o r a : peli­ gro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal: Algunas de las providencias cautelares [...} no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de sum inistrar anticipadamente los medios idóneos para conse­ guir que la declaración de certeza (...] o la ejecución forzada [...) del derecho, se produz­ can, c u a n d o la le n t itu d d e l p r o c e d im ie n t o o r d in a r io lo c o n s ie n ta , en condiciones prácticam ente más favorables En cambio, en otros casos (...) la providencia interina trata de a c e l e r a r en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el p e r ic u lu m in m o r a está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las di­ laciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se con­ tiende el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria c a e d ir e c t a m e n t e s o b r e la re la c ió n s u s ta n c ia l c o n t r o v e r t id a

[...).3 3

Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues "de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del pe­ ligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean i r r e p a r a b l e s " ^ ^ . Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandante de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada: Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales.

P r im e r o .

Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros.

Segundo.

c) A d e c u a c ió n . Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solici­ tada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de m enor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte pro­ porcional con el fin que se persigue." (Exp. N° 00023-2005-PI/TC ) TEORÍA DE LA EJECUCIÓN

Teoría de la E jecu ción " 8 . Por su parte la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha comprendido que el derecho a la ejecución de resoluciones constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. Concordante con ello, en las STC N-s 0015-2001-Al/TC, 0016-2001-A I/TC y 31

MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. A m paro constitucional... Op. c it, p. 423.

32

VECINA CIFUENTES, Javier. Las m edidas cautelares... Op. cit, p. 179.

33

CALAMANDREl, Fiero. Introducción al estudio sistemático d e las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 71 y ss,

34

MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. A m paro constitucional... Op. c it, p. 426.

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004-2002-A I este Colegiado ha dejado establecido que "[e]l derecho a la ejecución de resolu­ ciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garan­ tiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sen­ tencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sen­ tencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido". [Fundamento 11]. En esta misma línea de razonamiento se ha precisado en otra sen­ tencia que, "la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela", reiterando la íntima vincu­ lación entre tutela y ejecución al establecer que, "el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución" (Exp. 4119-2005-AA/TC, fundamento 64)." (Exp. N° 00574-2011-PA /TC )

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VI. DERECHO DE FAMILIA 1. FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA 1.1. FAMILIA 1.1.1.

Definición

Etimológicamente se consideran tres orígenes:

a j Deriva del sánscrito vam a o fam a, que significa habitación, vestido; o se refiere a lugar, casa. b) Deriva del latín/ames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface en el h o­ gar.

c) Deriva áefam ulus, que significa esclavo o el que habita la casa. En doctrina se puede hablar de dos acepciones del concepto de familia:

a) En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el paren­ tesco o la afinidad.

b) En sentido restringido: Hace referencia al conjunto de personas pero se vinculan por de­ terminados aspectos en común. A su vez se divide en:

- Familia Nuclear: Aquella que se unen por vínculo matrimonial o filial [marido y mujer, pa­ dres e hijos, generalm ente los m enores o incapaces).

- Familia Extendida: Conformada por la familia nuclear, a quienes se les une uno o más pa­ rientes. -

Familia Compuesta: Compuesta por alguna de las dos familias antes señaladas y una o más personas que no tiene parentesco con el jefe de familia.

El Código Civil no sigue un criterio uniforme cuando quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los señala taxativamente. En ese sentido, conforme a la norma prescri­ ta, se pueden establecer las siguientes conformaciones de familias:

a) La familia constituida por los cónyuges y los hijos menores: Artículo 29-: El cambio y adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos menores. Artículo 244°: Necesidad del asentim iento de los padres para el matrimonio de sus hijos m eno­ res.

b) La familia conformada por los cónyuges, descendientes y ascendientes (herederos forzosos): Artículo 582; Derecho de asignación alimenticia por ausencia del obligado. Artículo 4742 y 4 7 5 °; Obligaciones alimentarias.

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Artículo 6672 ; Agraviados de tentativa o consumación de homicidio para excluir por indignidad de la sucesión Artículo 724^: Quiénes son herederos forzosos, esto es, hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho, artículo que fuera modificado por el Artículo 5 de la Ley N° 3 0 0 0 7 , publicada el 17 abril 2013.

c) La familia conformada por los cónyuges, descendientes, ascendientes y hermanos: Artículo 13 2 ; Derecho a decidir sobre necropsia, incineración y sepultura. Artículo 142; Derecho a revelar intimidad personal y familiar. Artículo 15°: Sobre aprovechamiento de imagen y voz.

d) La familia compuesta por consanguíneos en línea recta, en línea colateral hasta el tercer grado; afines en línea recta, en línea colateral hasta el segundo grado. Se excluye a los hermanos de la relación familiar: Artículo 242-, incisos 1, 2, 3 y 4: Impedimentos para contraer matrimonio. Artículo 2 7 4 -, incisos 4 y 5: Nulidad del matrimonio.

e) La familia compuesta por los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y se­ gundo de afinidad: Artículo 10 7 2 ; Imposibilidad de celebrar contratos con la fundación. Artículo 215°: Intimidación como vicio de la voluntad. Artículo 705°, inciso 7: Impedimentos de testigos testam entarios parientes del Notario. Artículo 1 3 6 7 2 : Prohibición de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública.

f ) La familia compuesta por los que habitan en la misma casa: Artículo 323^: Preferencia en la adjudicación al liquidarse la sociedad de gananciales. Artículo 4812: Objeto de patrimonio familiar. El mismo autor señala: "La doctrina jurídica por sí misma no explica la complejidad fenoménica de la familia. Para un mayor rigor científico requiere el auxilio de otras disciplinas". Y añade:

"El vocablo familia es plurisignificante no sólo desde una perspectiva legal, sino también cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen a épocas, lugares y clases sociales distintos".

1.1.2. Elementos esenciales

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1.1.3. Naturaleza jurídica Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurídica de esta institución;

INSTITUCIÓN SOCIAL

Posición defendida por BOSSERT y ZANNONI. Ellos sostie­ nen que es, sin duda, es una institución social basada en relaciones de parentesco, en la cual suelen darse compor­ tam ientos basados en la costumbre y tradiciones. Su con­ formación obedece a condiciones éticas o m orales y hasta religiosas.

INSTITUCIÓN JURÍDICA

Se sostiene que la familia es una persona jurídica o un orga­ nismo jurídico.

INSTITUCIÓN JURÍDICO SOCIAL

Se trata de una institución compleja, una realidad que debe ser estudiada desde el punto de vista biológico, sociológico, político y jurídico.

1.1.4. El parentesco a) Definición Es aquella conexión que puede existir entre diversas personas, pero dicha conexión, tiene su sustento en la ley o religión. Cabe señalar tam bién que lo manifestado, se condice con parte de la doctrina que solo concibe al parentesco como aquel vínculo que nace de la relación consan­ guínea. El Código Civil argentino lo define como "el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un tronco común". Se trata de una institución esencial del Derecho de Familia pues, a través de él, se establece el vínculo entre las personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o adopción. ARIASSCHREIBER sostiene "...el cónyuge no está incluido dentro del marco del parentesco, lo que desde luego no descarta en lo absoluto al matrimonio como una vinculación familiar entre m a­ rido y esposa de la cual se desprende una serie de consecuencias jurídicas".

b) Estructura

TRONCO

Es la persona a quien se reconoce como ascendiente común de las personas cuyo parentesco se trata. Es la sucesión ordenada y completa de las personas que proceden de un mismo tronco.

LÍNEA

Puede ser:

Recta: Se trata de personas que descienden unas de otras Colateral: Son personas que sin descender unas de otras unen sus res­ pectivas líneas en un ascendiente común.

GRADO

Es el vínculo existente entre dos individuos, formado por cada genera­ ción. El grado de parentesco se determina por generaciones.

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c) Tipos de parentesco Por consanguinidad. Es el que se establece por el vínculo de sangre. V.gr.: los hermanos, el hijo y el padre, etc.

Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unión de dos personas mediante el vínculo matrimonial. El artículo 2 3 7 - del Código Civil establece: "El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consangui­ nidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras vi­ va el ex cónyuge”.

Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopción.

1.1.5. Tendencias sobre clases de familia Respecto a las clases de familia que se pueden encontrar en la doctrina comparada [sobre to ­ do], es preciso mencionar las siguientes:

a) Familias ensambladas Esta clase de familias m ereció un pronunciamiento concreto por parte del Tribunal Constitu­ cional. A continuación, se transcribe un extracto de una sentencia al respecto:

CASO SHOLS PÉREZ: EXP. N.° 09332-2006-PA/TC El artículo 4° de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las m ujeres a partir de la edad núbil tienen derecho -sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión- a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un ele­ mento natural y fundamental de la sociedad, por lo que "tiene derecho a la protección de la so­ ciedad y del Estado". La acepción común del término/am///a lleva a que se le reconozca como aquel grupo de perso­ nas que se encuentran em parentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se en­ contraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la fami­ lia "está formada por vínculos jurídicos familiares que haya origen en el matrimonio, en la filia­ ción y en el parentesco. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que \a fam ilia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablem ente a m erced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su al­ to grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con es­ tructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado/amz7/as reconstituidas. En realidad, no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización fami­ liar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, re ­ constituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a conse­ cuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse

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como "la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa".

Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contra­ ria a los postulados co n stitu cio n a les que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntam ente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva iden­ tidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar -divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores- la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.

CASO LENY DE LA CRUZ FLORES: EXP. N° 04493-2008-PA/TC En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo contra resolu­ ción judicial que redujo pensión de alimentos de una hija biológica, bajo el argumento de que el padre tenía deberes familiares para con su nueva conviviente y los hijos de ella (hijos afines], por carecer de una debida motivación. Así, respecto a la pregunta ¿los padres sociales tienen obligaciones familiares para con los hijos afines?, el Colegiado Constitucional sostiene que ello debe ser respondido por el juez ordinario, atendiendo al caso concreto y a lo sostenido por la doctrina autorizada.

b) Familias monoparentales Es un tipo de familia que está constituida por un solo padre de familia, ya sea viudo, divorciado, soltero o separado. Esta clase de familia tiene legislación en Brasil, y es considerada como aquella que se encuentra en un mayor estado de indefensión [por lo menos en teoría], ya sea económico o moral, respec­ to a otras familias constituidas con todos sus miembros.

c) Familias paralelas Las familias paralelas son aquellas clases de familia que están constituidas por dos o más fami­ lias que com parten un miembro afín. Esta clase de familia se puede m aterializar en:

Matrimonios dobles: En este caso, por más que el segundo matrimonio sea nulo, si el segundo cónyuge actuó de buena fe, se le considerará para él como un matrimonio válido disuelto por divorcio ("matrimonio putativo" - Art. 2 8 4 del CC]. Matrimonio y Unión Estable: Vendría a ser el caso de una persona que ha contraído m atrim o­ nio y a la vez mantiene una unión de hecho con otra persona. Definitivamente, dicha unión de hecho es impropia al tener impedimentos matrimoniales. Uniones estables simultáneas o concom itantes: Vendría a ser el caso de dos o más uniones de hecho que se llevan a cabo de manera paralela.

d) Familias homoafectivas Esta clase de familia constituye un tem a polémico debido a que siempre existe interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesiásticas en torno a si las parejas homosexuales debe­ rían tener o no los mismos derechos que las parejas heterosexuales.

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El tem a es ampliamente debatible, si se tiene en cuenta que nuestra Constitución promueve el matrimonio (artículo 4), pero no define al mismo, sino que deja esta tarea al Código Civil, el cual ofrece una clara definición en su artículo 234.

1.2. DERECHO DE FAMILIA 1.2.1 Definición Al derecho de familia se le puede definir como el conjunto de normas capaz de regular todos los aspectos relacionados con la familia y sus miembros; es así que regula el ámbito personal como el patrimonial de los integrantes del grupo familiar.

1.2.2. Naturaleza jurídica Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho de Familia. Aquí se esbozan algunas consideraciones:

a) Naturaleza pública Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creación de la institución que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que éste está sometido a la Ley. Sin em­ bargo, dicha posición se desvanece cuando se establece que la familia no es una entidad públi­ ca, tampoco tiene imperium, no se encuentra sometida a la intervención directa del Estado, ni tiene bajo su cuidado intereses de la sociedad.

b) Naturaleza privada Sostiene que las normas que regulan el accionar del individuo en familia y su desarrollo patri­ monial son de Derecho Privado, Los sujetos de la relación familiar son personas particulares, pero no el Estado. El fin principal de las normas es siempre la satisfacción de intereses indivi­ duales.

c) Naturaleza mixta Sostiene que la actuación de la familia va más allá que el interés individual, sino que el interés es superior al individual de cada integrante, el mismo radica en la familia como tal, como con­ junto.

1.2.3. Principios esenciales a) Principio de protección familiar En su artículo 5 - nuestra constitución vigente establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. Se reconoce a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La familia es una institución por la que se tiene que velar por su respeto, integración, vigencia y no disolución porque constituye el prim er lugar de forma­ ción de los seres humanos y debe ser llevada en armonía con todos los valores sociales. El Código Civil tam bién reconoce la esencia suprema de la familia al establecer en su artículo 2332 lo siguiente: "La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su conso­ lidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitu­ ción Política del Perú".

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b) Principio de igualdad jurídica de los cónyuges Las personas son iguales ante la ley, y los cónyuges no son la excepción, tal como lo señala el Código Civil en su artículo 234^, segundo párrafo: "El marido y la m ujer tienen en el hogar au­ toridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales". Esta es una norma de alcance sumamente general en la que están comprendidos todos los as­ pectos relacionados con la familia en la legislación peruana. Ambos cónyuges pueden gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposición o administración sobre sus bienes, todo en igualdad de condiciones, y ambos pueden ejercer los derechos de la patria potestad sobre los hijos sin restricción alguna por motivos de género. Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del marido, tal como lo indica el artículo 2 4 - del Código Civil, constituye una afectación a este principio, pero dicha norma señala que: "La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo m ientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la m ujer conserva su derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez". Subrayamos "derecho" porque se trata de una facultad de la mujer. En este sentido, la norma no resulta discrim inato­ ria. El problema se encuentra en por qué no asumir la facultad de que el varón lleve el apellido de la mujer. Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser di­ rigida y controlada por la figura paterna y no materna. Se sostuvo tam bién que el artículo 2 4 1 -, en su inciso 1], también establecía un supuesto de dis­ criminación, ya que consideraba que la edad mínima para contraer matrimonio era la de 16 años para los varones y de 14 años para las mujeres, con las dispensas del caso. A través de la Ley N° 2 7 2 0 1 se modificó este inciso. Su nuevo texto no hace distinción en si es varón o mujer, sólo señala: "siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresam ente su voluntad de casarse".

c) Principio de igualdad de derechos de los hijos Este principio se refiere a que ningún hijo debe ser discriminado por ningún motivo, ya sea por su condición física, psicológica o cualquier otro tipo de característica que haga diferencias en­ tre ellos. Es más, a los hijos adoptados se les considera como hijos naturales o consanguíneos, y asumen todos los derechos y deberes. Así lo establece el artículo 3 7 7 ^ del Código Civil: "Por la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su fami­ lia consanguínea". Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos también asumen la misma condición de los hijos naturales. En conclusión, todos los hijos se reconocen iguales ante la ley, no interesa las circunstancias de su nacimiento o concepción, y no corresponde la denominación de "hijos extram atrim oniales" sino de "filiación extramatrimonial".

d) Principio de amparo de las uniones de hecho Al reconocerse que la familia puede surgir de las uniones de hecho, éstas m erecen protección. Nuestro ordenamiento civil sigue la tesis de la apariencia del estado matrimonial, en virtud de la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. La unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régi­ men de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.

e) Principio de unidad de la filiación Este principio se encuentra recogido en el artículo 6 de nuestra Constitución vigente. Dicho principio establece que la filiación es una sola, independientemente si se ha nacido o no dentro

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de un matrimonio. Por ende, no cabe discriminación en torno a ello, tal como sucedía en el Có­ digo Civil de 1936, en el que se diferenciaba a los hijos como legítimos e ilegítimos, si es que se hubiese nacido en un matrimonio o no, respectivamente. Dicha situación ya ha sido superada y solo se establece una clasificación de la filiación en matrimonial y extramatrimonial, puesto que el tratam iento es distinto, pero por ningún motivo se utiliza térm inos despectivos, ya que éstos van en contra de la dignidad del ser humano.

2. MATRIMONIO Y DIVORCIO 2.1. MATRIMONIO 2.1.1. Definición El artículo 2 3 4 - del Código Civil define al matrimonio como "la unión voluntariamente concer­ tada por un varón y una m ujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las dis­ posiciones de este código, a fin de hacer vida en común". De ello se derivan los siguientes elementos: Se admite en nuestro país para la conformación de un matrimonio sólo una relación hetero­

sexual [varón y m ujer]. Para su conformación deben observarse ciertas condiciones previstas en el ordenamiento civil. Vg.: libres de impedimentos.

La finalidad es hacer una vida en común que tiene diversas implicancias fundamentalmente extrapatrimoniales, tales como procreación, ayuda o cooperación, pero tam bién con cierto con­ tenido patrimonial: bienes comunes, constitución del domicilio con)mgal, alimentos, etc.

2.1.2. Finalidad De la diversidad de opiniones que existen sobre este terna, se puede afirm ar que la finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitación o la mutua satisfacción sexual de la pareja, la ayuda recíproca entre los esposos como causa de la vida en común, la procreación de los hijos, la cooperación o ayuda para alcanzar fines comunes que pueden ten er un contenido económi­ co, entre otros.

2.1.3. Naturaleza jurídica Acerca de este tem a existen dos importantes tesis que han generado un amplio debate:

a) Tesis contractualista Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula que el matrimo­ nio participa de todos los elementos esenciales de los contratos, se hace referencia a un acto jurídico gobernado por la autonomía de la voluntad, lo que perm itiría a los cónyuges res­ cindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unión, del mismo modo que las partes rescinden, resuelven o revocan un contrato. También se perfila otra concepción contractual de distintos alcances, que distingue el contrato como acto jurídico de la disciplina normativa del contrato, que puede o no estar regida por la autonomía de la voluntad. Así, se habla de un contrato de derecho de familia que no está libra­ do a los dictados de la autonomía de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que establece los deberes y derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges. Se habla por eso del matri­

monio como acto de poder estatal o de un acto jurídico complejo.

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b ) T e sis institucionaiista Esta teoría plantea que al matrimonio se le debe concebir como una institución, puesto que lo que se busca finalmente con su realización es fundar una familia, con ello existiría entonces un esquema u organigrama dentro de la misma, destinada a educar a los hijos; asimismo, conlleva consecuencias jurídicas que no depende únicamente de la voluntad de los contrayentes.

2.1.4. Clasificación Existen diversos criterios de clasificación, entre los que cabe citar:

Por el reconocimiento y valor en la sociedad: El matrimonio puede ser de dos clases: Civil y Canónico o religioso.

Por las circunstancias de su realización. Puede ser de dos clases: Ordinario, cuando se ce­ lebra ante el alcalde o funcionario competente con todas las formalidades; y. Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Código Civil vigente reconoce las dos modalidades de matrimonio. Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Válido, cuando surte todos sus efectos por haberse realizado con todas las formalidades; Inválido, cuando no se ha observado todas las formali­ dades de Ley y, consiguientemente, o son nulos [regulado en el Artículo 2 7 4 - del Código Civil} o son anuladles [Artículo 2 7 7 - del Código Civil); e, Ilícito, si se contrajo contraviniendo el or­ den jurídico [establecido en los artículos 2 4 3 - y 286° del Código Civil).

2.1.5. Requisitos para la existencia del matrimonio De acuerdo con nuestro ordenamiento civil vigente, se pueden considerar presupuestos ubica­ dos en dos niveles:

a) Aquellos que tienen que ver con la esencia del matrimonio La diferencia de sexos, puesto que sólo se admiten relaciones heterosexuales. Sin embargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual. La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepción, por lo cual se puede afirmar que existe una edad mínima prevista por la normatividad para considerar válido el ma­ trimonio. El libre consentimiento. La voluntad de los contrayentes no puede estar viciada por situaciones de violencia, amenaza o engaño.

b) Aquellos que tienen que ver con la formalidad El cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, que van dirigidos a determinar que los contrayentes se encuentran aptos para la celebración del matrimonio. El ritual que debe observarse en la celebración del matrimonio. La m aterialización de dicho acto en un documento [partida de matrimonio) que luego debe ser inscrito en el registro correspondiente.

2.1.6. Extinción o disolución del matrimonio Las causas que producen la extinción o disolución del vínculo matrimonial son:

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Por muerte de uno de los cón5uiges o de ambos. Una vez extinguida la vida de uno de ellos o de ambos cónyuges, se acaba el vínculo matrimonial. En el prim er supuesto, para contraer nuevas nupcias el cónyuge varón sobreviviente sólo deberá observar ciertos requisitos que la Ley señala; en cambio, en el caso de la m ujer viuda, deberá respetar el "plazo de viudez" ante la posibilidad de haber quedado embarazada por obra del marido o de que resultará em bara­ zada por obra de persona distinta del marido. El plazo de viudez, en el caso de la legislación pe­ ruana, es de 300 días a partir del fallecimiento del marido. Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones;

1. Cuando la viuda da a luz inmediatamente después de la m uerte del marido o antes de que se cumplan los 3 0 0 días.

2. Cuando resultare m aterialm ente imposible que la m ujer se halle embarazada por obra del marido. En ese caso necesitará de dispensa judicial para contraer nuevas nupcias, según lo establece el artículo 243^ inciso 3} del Código Civil.

Por declaración de muerte presunta. Esta causa está regulada en el artículo 6 3 - del Código Civil.

Por declaración del divorcio que disuelve el vínculo matrimonial. La disolución del víncu­ lo matrimonial por circunstancias distintas del fallecimiento o declaración de m uerte presunta son establecidas bajo un sistem a numerus clausus, es decir, se trata de causas taxativamente previstas. Por declaración de invalidez en los casos en que el matrimonio es nulo. El matrimonio ca­ rece de validez, puesto que no se han observado condiciones o presupuestos esenciales para su conformación, tales como: la capacidad de los contrayentes, el matrimonio de personas que tienen impedimentos legales absolutos, entre otros. 2.1.7. Impedimentos del matrimonio La palabra impedimento proviene del latín impedimentum, que a su vez proviene del verbo impedere, que significa simplemente poner obstáculos a una acción. Efectivamente, se trata de un conjunto de obstáculos impuestos por la Ley relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma tem poral o definitiva determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.

2.1.7.1. Clasificación • Por su naturaleza De interés público

Son aquellos que se establecen para preservar el orden público y las buenas costumbres.

De interés privado

Son los impuestos para preservar los intereses particula­ res, incluyendo a los contrayentes.

• Por su extensión Impedimentos relativos

Sólo alcanzan a determinadas personas. Vg.; Los que tie­ nen un vínculo de parentesco consanguíneo.

Impedimentos absolutos

Alcanzan a cualquier persona, de tal m anera que no puede contraer matrimonio por ningún motivo. Vg.: Los que ca­ recen de discernimiento.

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• P or sus efectos

Dirimentes

Son aquellos que se sancionan con la nulidad o anulación del matrimonio. Vg.: La bigamia.

Impedientes

Son los que se oponen al perfeccionamiento de un matrimonio lícito. Sin embargo, el matrimonio contraído, a pesar del impe­ dimento, es válido. Vg.: El período de duelo de una viuda.

• Por su duración

Temporales

Son los que se dan por un periodo determinado, y una vez con­ cluido se puede contraer matrimonio. Vg.: El m enor que espera cumplir su mayoría de edad.

Imprescriptibles 0 perpetuos

Son aquellos que, a pesar del tiempo transcurrido, no pueden extinguirse. Vg.: El parentesco por consaguinidad.

2.1.7.2. Impedimentos absolutos regulados en el código civil vigente Son aquellos que no permiten de ninguna manera que se pueda contraer matrimonio. Son lla­ mados tam bién impedimentos generales y están regulados en el artículo 241° del Código Civil.

Los adolescentes. Este impedimento se basa en la edad, que tiene directa relación con la m a­ durez física y sicológica. La pubertad es una edad en la que concurren diversos cambios, y en la que la persona no se encuentra en una situación que le permita estabilidad para asumir las responsabilidades que origina el matrimonio, entre ellas, generar prole. Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 4 4 nume­ ral 9, en tanto no exista manifestación de la voluntad expresa o tácita sobre esta materia Los casados. Este vendría a ser un impedimento absoluto por excelencia, ya que nuestro sis­ tema es monogámico y no acepta la pluralidad de matrimonios. Incluso el que se casa dos veces estaría incurriendo en el delito de bigamia.

2.1.7.3. Impedimentos relativos regulados en el código civil vigente De conformidad al artículo 242° del Código Civil, los impedimentos relativos para el matrimo­ nio son:

Los consanguíneos en línea recta. También es llamado impedimentum consaguinitatis. Este impedimento busca evitar el incesto, que es repudiado por la sociedad y las normas morales. No pueden casarse entre sí los que tienen la condición de ascendientes y descendientes. Es más, se ha comprobado que el matrimonio entre los parientes podría generar graves taras a la prole. ARIAS SCHREIBER señala: «Es necesario tener presente que la prohibición alcanza por igual a los parientes que surgen de la relación matrimonial. Igualmente sucede con los llama­ dos hijos alim entistas, con las reservas que hacemos...». La consanguinidad en línea colateral. Es un impedimento que también se basa en el paren­ tesco consanguíneo, pero colateral. Sólo en el tercer orden el Juez puede hacer la respectiva dispensa cuando existan motivos graves. Vg.: el embarazo.

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La afinidad en línea recta. Llamado también «impedimento de afinidad legítima», lo que se comprende aquí es el enlace entre el suegro [a) y la nuera o yerno. Pero este impedimento no alcanza a los parientes colaterales, es decir, a los cuñados, que se pueden casar si se produce el divorcio y está m uerto el ex cónyuge o se queda viudo [a).

La afinidad en el segundo grado de línea colateral. Éste es un impedimento de orden social o moral que se plasma en la norma jurídica.

La adopción. Las razones para este impedimento están expresadas en los fundamentos mora­ les, puesto que este parentesco no es consanguíneo sino sólo legal.

La condena como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cón3oiges. El rapto y la retención violenta.

2.1.7.4. Impedimentos especiales regulados por el código civil vigente Del tutor o del curador con el menor o el incapaz. Este impedimento alcanza al represen­ tante del m enor o del mayor absoluto o relativamente incapaz, quien debe velar por su bienes­ tar y adm inistrar sus bienes (artículo 4 3 -, inciso 2 y 3; 44°; incisos 4 al 7; ambos del Código Ci­ vil. La norma se refiere a dos momentos: 1] Durante el ejercicio del cargo, y 2) No antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o cúratela hubiese autorizado el matrimonio por testa­ mento o escritura pública. El tutor o el curador que infrinja la prohibición, pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo.

Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de lo que tienen los hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. La intención de este dispositivo es que no se confunda el patrimonio que corresponde al hijo del prim er matrim onio y los de la sociedad conyugal que generará el segundo matrimonio.

De la viuda, en tanto, no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada mediante certificado médico expedido por autoridad competente. La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito. No rige la prohibición para el caso del artículo 333° inciso 5). Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido.

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El objetivo principal de dicho artículo es evitar la confusión de la paternidad del futuro hijo que pudiere nacer como producto de las relaciones que mantuvieron los esposos.

2.1.7.5. Tratamiento al matrimonio de menores

Impúberes

Se trata de m enores de 18 años que no tienen la capacidad física y psicológica para poder generar prole. Los impúberes no pueden contraer matrimonio de ninguna manera. La inobservancia de este impedimento se sanciona con la nulidad.

Menores de edad aptos para el ma­ trimonio

Se trata de m enores de 18 años pero que ya tienen las condiciones para generar prole. Es posible que contraigan matrimonio con el asentimiento de sus ascendientes.

Ante la ausencia de asentimiento de los padres, pueden autorizar el matrimonio los abuelos y, en caso contrario, podrá hacerlo un Juez, quien deberá sustentar su decisión. Si el matrimonio es celebrado en contra de lo que dispone el artículo 2 4 4 - del Código Civil, se sanciona con la anulabilidad y está sujeto a su ratificación por dichos menores cuando se con­ viertan en mayores de edad. Los bienes a los que tuviere derecho el menor de edad le serán restringidos, y se encargará de su administración quien ejerza su representación. La autoridad que permitió el matrimonio sin observar las condiciones exigidas por ley, además de su responsabilidad funcional, podrá responder penalmente, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 142^ del Código Penal.

2.1.8. Formas de invalidez del matrimonio 2.1.8.1. Definición La doctrina sostiene que el régimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias y diferen­ tes de las del acto jurídico: inspira su regulación y tratamiento el principio de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii; y, tiene efectos distintos en cuanto a la nulidad absoluta y relati­ va. Constituye una de las sanciones más drásticas por la inobservancia de elementos estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial. La ausencia de los dos prim eros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el consentimiento matrimonial, daría lugar a un acto inexistente.

2.1.8.2. Nulidad y anulabilidad a) Nulidad de matrimonio Sólo se puede dar la nulidad cuando se ha inobservado un requisito esencial, razón por la que resulta insubsanable o insalvable. Las causales que recoge el Código Civil son los impedimentos de enfermedad mental, sordo­ mudez, parentesco y crimen, además de la inobservancia de la formalidad prescrita en la Ley y la intervención de autoridad incompetente.

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Se desarrolla a continuación cada una de las causales previstas: Se debe precisar que los incisos 1 y 2, fueron derogados por 1 Literal a) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 04 septiem bre 2018.

CASADO Art. 274^ 3 ) Supone la subsistencia de un matrímonio civil anterior.

Si el primer matrimonio se extinguió por la muerte del prim er cónyuge del bigamo o si éste fue invalidado o disuelto, la acción corresponde al segundo cónyuge del bigamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca dentro del plazo de

un año a partir de que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Si el anterior matrimonio se mantiene vigente, la pretensión puede ser planteada por quien tenga legítimo interés, incluso por el propio bigamo. No

tiene plazo de caducidad. Si el nuevo matrimonio fue contraído por el cón­ yuge de un desaparecido sin que se hubiera decla­ rado la m uerte presunta. La acción corresponde al nuevo cónyuge, siempre que hubiera procedi­ do de buena fe y m ientras dure el estado de au­ sencia. En caso de que reaparezca el desaparecido se aplicarán las reglas para el supuesto del m atri­ monio vigente. El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntam ente muerto. El cónyuge supérstite podrá contraer válidamente un nuevo matrimonio. Si el declarado muerto presunto re­ aparece y obtiene su reconocim iento de existen­ cia, ello no invalidará el nuevo matrimonio.

DE LOS CONSAGUINEOS O AFINES EN LINEA RECTA Y COLATERAL A rt 2 7 4 °

Parentesco de consanguíneos o afines en línea recta [en todos sus grados).

4 , 5 y 7) Se trata del vínculo que une a personas que integran la Parentesco de consanguíneos en segundo y tercer familia, vínculo que su rge p o r des­ grado en línea colateral. cen d er de un tronco común y p o r el Parentesco por afines en segundo grado cuando el matrimonio.

matrimonio que lo produjo se disolvió por divor­ cio y el ex cónyuge vive.

La acción puede ser ejercida por todos los que

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tengan legítimo interés, incluso el propio afectado por el impedimento. No se establece plazo de ca­ ducidad. Se puede convalidar el matrimonio cuando fue contraído entre quienes están vinculados por el parentesco consanguíneo de tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial. La afinidad no subsiste como impedimento ma­ trimonial después de la invalidación del m atrim o­ nio que la creó.

CONDENADO POR HOMÍCIDIO DOLOSO

A rt

274°

7) Considera al conden ado p o r el delito d e hom icidio doloso de uno de los cónyuges y que contrajo matri­ monio con el sobreviviente.

La acción puede ser ejercida por cualquiera que tenga legítimo interés, incluso por el afectado por el impedimento. No tiene plazo de caducidad.

PRESCINDENCIA DE LOS REQUISITOS FORMALES Art. 27 4 ° 8 ) Se trata de la ausencia de las La acción puede ser ejercida por cualquiera que solemnidades previstas en los ar­ tenga legítimo interés, incluso por el afectado por tículos 2 4 8 ° a 2 6 8 ° del Código Civil el impedimento. No tiene plazo de caducidad. vigente.

AUTORIDAD INCOMPETENTE Art. 27 4 ° 9) La autoridad competente para celebrar el matrimonio es el alcalde, el registrador y el comité especial en comunidades campesinas y nativas.

Siempre que hubieran actuado de mala fe. La acción puede ser ejercida por cualquier perso­ na con legítimo interés, excepto por los propios contrayentes. No se establece plazo de caducidad.

Además de los legitimados que se han indicado, para salvaguardar el orden público, se impone al Ministerio Público la obligación de interponer la demanda de nulidad, que se ampara en la facultad establecida en el artículo 1 5 9 - inciso 1) de la Constitución, que señala: "Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho".

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Es posible que tam bién el Juez pueda disponer la nulidad de oficio cuando ésta fuera manifies­ ta. Por otro lado, se ha hallado una incongruencia im portante en el Código Civil vigente respecto a la caducidad de la acción de nulidad, puesto que el artículo 276° establece que dicha acción no caduca, y en el artículo 274° se han contemplado los casos en que caduca.

b) Anulabilidad del matrimonio Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algún tipo de vicio para los contrayentes. No se trata de vicios que afectan el interés social, razón por la cual no opera ipso iure. Se desarrollan seguidamente las causales de anulabilidad que regula el Código Civil en el ar­ tículo 277°;

IMPUBER Art. 2 7 7 ° 1)

Aquel que no tiene edad nubil

Pueden ejercer la acción el impúber luego de llegar a la m ayoría de edad, sus ascendientes, si no hu­ bieran prestado su consentimiento, y, a falta de éstos, el consejo de familia.

Se puede convalidar en los casos previstos en la Ley: El impúber cuando adquiere la mayoría de edad. Cuando la m ujer ha concebido.

ENFERMEDAD CRONICA, CONTAGIOSA O VICIO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS Art. 2 7 7 ° 2)

Aquel que no tiene edad núbil

La legitimidad para accionar corresponde al cónyuge del enfermo. Si éste conocía de la enfermedad, tiene el plazo de un año para ejercer la acción desde que tomó cono­ cimiento. De otra manera, se produce la caducidad.

MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA Art. 2 7 7 ° 3)

Aquel que no tiene edad núbil

Tiene legitimidad para pretender la anulabilidad el cónyuge agraviado. Caduca si no se interpone dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta.

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PERTURBACIONES PASAJERAS A rt

2 7 7 °

4) Estados de perturbación transito­ rios que afectan el pleno ejercicio de sus facultades, provocadas p o r causas ex­ ternas: embriaguez, hipnotismo, cólera, entre otros.

El ejercicio de la acción corresponde al cónyu­ ge agraviado. Queda convalidado si, desaparecido el de perturbación, ambos manifiestan su sito de mantener el vínculo o cohabitan período de seis meses de desaparecida sa.

estado propó­ por un la cau­

ERROR EN LA IDENTIDAD O IGNORANCIA DE DEFECTO SUSTANCIAL Art. 2 7 7 ° 5) Se trata de un defecto de consenti­ miento, p o r erro r en la iden tidad física o p or ignorancia de un defecto sustancial que p uede se r moral o alguna dolencia que afecta en el aspecto físico o en la salud del otro. Dentro de este segundo aspecto se puede com prender la vida deshonrosa, la enferm edad crónica, la condena p o r un delito doloso, la homo­ sexualidad, entre otros.

El ejercicio de la acción corresponde al cónyu­ ge agraviado. Caduca dentro de los dos años de celebrado el matrimonio.

AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE E INMINENTE Art. 2 7 7 ° 6) Se trata de un defecto de consenti­ miento, existe una manifestación de vo­ luntad, pero producto de la coacción síquica, p o r el anuncio de un m a lgra v ey actual.

El ejercicio de la acción corresponde al cón­ yuge agraviado. Caduca dentro de los dos años de celebrado el matrimonio.

IMPOTENCIA ABSOLUTA Art. 2 7 7 ° 7) Consiste en la imposibilidad que padece alguno de los cónyuges para rea­ lizar la cópula. Esta situación se puede d eb er a diversas causas como el infanti­ lismo en los genitales, el vaginismo, en­ tre otros.

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El ejercicio de la acción corresponde sólo a ambos cónyuges en tanto subsista la impo­ tencia.

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ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE

A rt 2 7 7 ° 8 ) Siem pre que los contrayentes hubieran actuado de buena fe.

El ejercicio de la acción corresponde sólo a los cónyuges o al cónyuge de buena fe. Se establece expresam ente un plazo de caducidad de seis m e­ ses de la celebración del matrimonio.

2.1.8.3. Diferencias entre nulidad y anulabilidad 1. Afecta intereses colectivos, contiene una lesión de carácter general. NULIDAD

2. Puede ser ejercida por cualquier persona, siempre y cuan­ do tenga interés legítimo en la nulidad, incluso el Ministe­ rio Público. También puede ser declarada la nulidad de oficio por el Juez. 3. Los matrimonios nulos no pueden convalidarse.

1. Sólo existe afectación entre las partes. ANULABILIDAD

2. La acción está reservada a los cónyuges. 3. Los m atrimonios anulables sí pueden ser confirmados.

2.1.8.4. Efectos de la invalidez del matrimonio

a) Respecto a la patria potestad El proceso de invalidez de matrimonio constituye una pretensión autónoma que va a requerir de actividad probatoria propia para establecer si se debe otorgar la patria potestad a uno de los cón 5mges o a ambos, y si se otorgará la tenencia a uno de ellos y un régimen de visitas para el otro. Deberá prevalecer el criterio del interés superior del niño.

b) Respecto a la indemnización Corresponde esta acción al cónyuge que actuó de buena fe y que ha sido perjudicado por la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir tanto el daño patrimonial como extra­ matrimonial, según los alcances de la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha demostrado o acreditado el perjuicio o menoscabo.

c) Efectos civiles para el cón5uige y los hijos Cuando se contrajo el matrimonio de buena fe, tendrá los mismos efectos de un divorcio. Por otro lado, si hubo m ala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio produce sus efectos a favor del afectado y de sus hijos.

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d) E fectos frente a te rc e ro s Se producirán frente a terceros que hubieran actuado de buena fe todos los efectos que genera­ ría el matrimonio válido que ha sido disuelto por divorcio. Probar lo contrario corresponderá a cualquiera de los cónyuges o a quien tuviera legítimo interés.

e) El matrimonio contraído sin observarse los impedimentos impedientes (plazo de viudez, o el curador o tutor respecto a los incapaces bajo su custodia) es válido.

2.1.8.5. Deberes entre los cónyuges Se han desarrollado diversas corrientes para el tratam iento de los deberes y derechos entre cónyuges. La doctrina tradicional sostiene que el marido es el que tiene deberes y derechos ab­ solutos sobre la cónyuge y el hogar, que constituye el verdadero jefe del hogar, y que la mujer se ubica en una situación de inferioridad e incapacidad. La doctrina moderna trata al varón y a la mujer en igualdad de condiciones, en derechos y deberes, pues deja de lado la denominada «potestad marital» por la «autoridad compartida». Dentro de los deberes fundamentales que se deben mutuamente los cónyuges se encuentran los siguientes:

Fidelidad

Se trata de un deber de lealtad entre los cónyuges que implica abstenerse de toda práctica sexual con terceras personas o afec­ tar la dignidad u honor del cónyuge traicionándolo. Esta fidelidad se asienta dentro de la idea de matrimonio monogámico.

Asistencia

Debe existir un apoyo o ayuda mutua entre los cónyuges. Ello comprende com partir ciertas responsabilidades domésticas, así como prodigarse cuidados mutuos.

Cohabitación

Ésta es una de las características esenciales del matrimonio, puesto que supone la obligación de los cón)mges de compartir una residencia común. La vida en común conlleva al denominado debitum conyugale, que implica las relaciones sexuales, efecto natural de la unión matrimonial. Además, implica un aspecto económico, puesto que existe un principio de unión patrimonial, salvo que se haya optado por un régimen de separación de pa­ trimonios. La vida en común impone el establecim iento de un domicilio conyugal, elegido por ambos de común acuerdo. Este deber puede ser suspendido por mandato judicial cuando se ponga en peligro la vida, la salud, el honor de cualquiera de los cónyuges o por el desarrollo de una actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia.

Igualdad en el gobierno del hogar

El principio de igualdad entre los cónyuges determina que ambos participen en el gobierno del hogar. Ello se m anifiesta en la de­ term inación del domicilio conyugal o en el manejo de la econo­ mía del hogar.

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Obligación de sostener a la familia

La tendencia es promover la distribución de responsabilidades entre los cónyuges en condiciones de igualdad. Las responsabili­ dades deben ser compartidas, y si bien existe el deber de asisten­ cia dentro del matrimonio, tam bién en la separación se debe asignar una cuota de alimentos para m antener el hogar.

Representación de la sociedad

Para la realización de actos destinados a satisfacer las necesida­ des cotidianas del hogar o denominados por la normatividad como «actos para necesidades ordinarias del hogar», así como para actos de administración o conservación, la representación de la sociedad se puede dar en forma indistinta; sin embargo, los actos de m ayor trascendencia, que implican disposición de dere­ chos, requieren una representación conjunta. Se prevé la repre­ sentación, unilateral de la sociedad conyugal, que implica que uno de los cónyuges asuma la dirección o representación en si­ tuaciones excepcionales tales como: si el otro cónyuge está impe­ dido por interdicción o por otra causa, se ignore su paradero, se encuentre en un lugar rem oto o si ha abandonado el hogar.

Libertad de trabajo

En el Código Civil vigente se establece que ambos cónyuges pue­ den desarrollar su profesión o industria o trabajo fuera del hogar, pero con la previa autorización del otro. Si hubiera discrepancia se podrá acudir ante el juez para que éste lo autorice, si lo justifi­ ca el interés de la familia.

2.2. DIVORCIO 2.2.1. Generalidades a) Definición El divorcio es una creación del Derecho que trata de regular la ruptura del vínculo matrimonial. En sí, es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad de gananciales, a la obligación de hacer vida en común, al deber de la mutua fidelidad y a la obligación alim enticia entre ambos cónyuges. Cualquiera de ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vínculo (artículo 3482 ¿el Código Civil). La palabra divorcio tiene sus raíces en el térm ino latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de m anera indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que m ientras el prim er caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalm ente el vínculo anterior. Hecha esta salvedad, se puede definir al divorcio como el acto jurídico que disuelve el matrimonio y deja a los ex cónyuges en aptitud de con­

traer otro.

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a .l) Diferencia con la Separación de Cuerpos La separación personal busca obtener el cese de la obligación de los esposos de «cohabitar» (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que los «separados» siguen le­ galmente casados. Distinto es el caso del divorcio que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación per­ sonal como en el divorcio finaliza el régimen de gananciales, y los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino. La sentencia de separación personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de los esposos (Art. 333, inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos dos años. Si desearan que la sen­ tencia de separación se convierta en divorcio, al cabo de seis m eses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle al Juez que se convierta en sentencia de «divorcio». El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo, sino que primero tiene que obtenerse la separa­ ción personal.

a. 2) Diferencia con la anulación del matrimonio La anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio se pue­ de anular cuando en su constitución no se siguió alguna de las formalidades exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un procedimiento legal. Las causales de divorcio, por el contrario, presuponen un matrimonio válido y surgen una vez constituido éste. En este sentido, se puede añrm ar que la nulidad del matrimonio es retroactiva, borra el m atri­ monio como si éste no hubiese existido jam ás, es decir, que opera hacia el pasado; por el con­ trario, el divorcio opera hacia el futuro.

b) Tesis sobre el Divorcio b .l) Tesis Antidivorcista Esta tesis considera que, si dos personas saben que se van a unir de forma definitiva, sin posibi­ lidad de separación, están preparadas psicológicamente para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta el espíritu de tolerancia. Sin embargo, si el divor­ cio es permitido, ¿Por qué tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los contrayentes saben que, si com eten un error, podrán remediarlo fácilmente. El matrimonio se convierte entonces en un simple ensayo de felicidad, ya que el divorcio se en­ cuentra planteado desde un primer momento. Si no se encuentra el bienestar con una pareja, existen incentivos para buscar rápidamente otra, sin advertir que la paz y la armonía conyugal no son el fruto de ensayos reiterados, sino de un perseverante espíritu de sacrificio. No menos grave es el problem a de los hijos, dado que la proliferación del divorcio multiplica la cantidad de huérfanos con padres vivos. En efecto, es m ateria cierta que la destrucción de una familia no afecta a la sociedad y a los cónyuges como a los hijos. Las distorsiones psicológicas y afectivas que se generan en éstos son elementos que m arcan su carácter de modo definitivo. De otro lado, esta posición afirma que la prohibición del divorcio no necesariam ente atenta contra la libertad individual, sino que más bien la protege. En efecto, los cónyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una vez casados, el matrimonio se convierte en un pro­ blema de responsabilidad. Entender la libertad como la, posibilidad de disolver el vínculo ma­ trimonial a voluntad es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista, pues desconoce la ca­ pacidad del hom bre para atarse librem ente, siendo fiel a las opciones que ha elegido. Cuando

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una persona decide no ser fiel a sus compromisos matrimoniales, no está ejerciendo su liber­ tad, sino la está atacando, ya que viola lo que librem ente prometió. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la prohibición absoluta del divorcio, como toda prohibición, generaría un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando la vida en común se torna insoportable y hasta nociva, la prohibición legal del divorcio no constituye óbice para que los cónyuges destruyan el vínculo. No obstante, el acceso del divorcio devendrá complicado y mucho más oneroso. Citando algunos ejemplos, en el ordenam iento italiano, cuando el divorcio se encontraba prohibido, las parejas que deseaban destruir el vínculo se divorciaban por las leyes de otros ordenam ientos, solicitando posteriorm ente el reconocim iento de la sentencia de divorcio en el ordenam iento italiano. Lo propio ocurría en Chile, cuyo ordenamiento mantenía la prohibición absoluta del divorcio. En este país, con la finalidad de no incurrir en los gastos que conllevara divorciarse en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de sentencia, los con­ trayentes, de manera deliberada, celebraban el matrimonio ante una autoridad incompetente, de tal modo que, si en algún momento decidían destruir el vínculo, no resultaría necesario de­ mandar el divorcio, sino que bastaría con alegar la nulidad del matrimonio. Como podemos apreciar, en la práctica, resulta iluso pensar que la prohibición del divorcio constituye una ba­ rrera suficientem ente sólida como para evitar la disolución del vínculo, sobre todo cuando la vida en común ya no tiene sentido.

b.2) T e sis D ivorcista Esta teoría se sustenta en el hecho de que las circunstancias suelen transform ar a los cónyuges en contrarios; es cruel m antener unidos a seres que no se llevan bien, porque entonces sería convertir el matrimonio en una cadena de forzados. Desde el punto de vista social, la sociedad no puede ten er interés en la permanencia de uniones desdichadas que no constituyen un aliciente para la institución del matrimonio, sino que con­ tribuya más bien a desacreditarla ante la opinión pública. Tampoco se puede hablar de interés de los hijos, pues no pueden educarse estos en peor escuela que con un matrimonio donde predomina la antipatía o el odio. Según esta tesis, el divorcio es considerado como «un mal n e­ cesario». Dentro de esta Tesis Divorcista, encontram os dos posiciones de regulación del divorcio:

1. D ivorcio san ció n . Se formula como el castigo merecido que debe recibir el cón 5mge culpa­ ble que ha dado motivos para él divorcio. Esta doctrina presenta como requisitos: • La culpabilidad de uno de los cónyuges. • La tipificación de causales que dan lugar al divorcio. • El carácter penalizador del divorcio para el cón 5mge culpable. No obstante, se cuestiona esta posición atendiendo a la dificultad de precisar que un deter­ minado comportamiento de los cónyuges m erezca premio o una sanción, lo cual podría con­ llevar a que la sentencia que declare el divorcio term ine por constituir un premio al culpable y un castigo para el inocente. Asimismo, este tipo de divorcio no hace más que agudizar los conflictos, sin resolverlos, pues «instala a los esposos en un terreno de confrontación».

2. D ivorcio rem ed io.- Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemán KHAL, quien pro­ pone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio la determinación de si la pertur­ bación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en común continúe según a la esencia del matrimonio.

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De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de divorcio son: • La desavenencia grave y objetivamente determinadle. • El fracaso matrimonial como única causal. • La convicción de que la sentencia de divorcio es el único remedio para solucionar el con­ flicto. De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el Juez compruebe que el matrimonio perdió su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad. La tesis de la frustración matrimonial admite el divorcio cuando se ha producido un fracaso razonablem ente irreparable del matrimonio y éste no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce; su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es per­ judicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos, es preferible levantar acta de la defi­ nitiva frustración.

3. Sistema mixto.- Se han esbozado los fundamentos de los dos principales sistemas de regu­ lación del divorcio: por un lado, el divorcio sanción, basado en un sistem a subjetivo o de culpa del cónyuge; y por otro, el divorcio remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptu­ ra de la vida matrimonial. Sin perjuicio del carácter antagónico de estos dos sistemas, es preciso señalar que su combinación es posible y deriva en sistemas mixtos. Estos sistem as mixtos son, a su vez, complejos, puesto que mantienen la posibilidad tradi­ cional de la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca convencional; y, adicionalmente, se admiten causales no inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cónyuges esté legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del divorcio san­ ción pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no inculpatorias, lo que atenúa el rigor objetivo de dicho sistema.

b.3) Sistem a adoptado por el Código Civil Nuestro Código Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por combinar el di­ vorcio sanción y el divorcio remedio, lo que constituye un sistem a mixto. Ello se ha hecho aún más notorio con la reform a introducida mediante la Ley N- 2 7 4 9 5 . Se ad­ mite el mutuo consentim iento (separación convencional) junto con causales de inculpación de un cónyuge frente a otro, así como causales no inculpatorias (separación de hecho o conven­ cional). Antes de dicha Ley se creía que los legisladores de nuestro código habían perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta más a nuestra realidad, pues suele suceder que el alejamiento entre marido y m ujer es un re­ sultado de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes se­ xuales y emocionales. La referida ley representa la reivindicación de la corriente de frustración del matrimonio, al combinar de una forma más o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en común deviene insostenible; y las del divorcio san­ ción, en tanto atenúa el carácter frío y objetivo de la doctrina de la frustración del matrimonio, lo que permite destruir entre los cónyuges la carga que importa la disolución del vínculo ma­ trimonial.

c) Clases de Divorcio Tradicionalm ente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto y el divorcio re ­ lativo:

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• Divorcio A bsoluto o Vincular. Es la disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyu­ gal declarada por la autoridad competente. Los divorciados quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige para la mujer. En otras palabras, es aquel que produce la ruptura del vínculo matrimonial.

• Divorcio R elativo. Es lo que comúnmente se conoce como separación de cuerpos. En virtud de ella, los esposos se separan del lecho y de la habitación, pone término a la vida en común, cesan los deberes m atrimoniales; sin embargo, como subsiste el vínculo matrimonial, los esposos no pueden contraer nuevamente matrimonio. En definitiva, la separación de cuer­ pos reduce al matrimonio a su mínima expresión, a diferencia del divorcio que lo disuelve. En un prim er momento se permitió solam ente la separación de cuerpos; la relación jurídica matrimonial entre las partes persistía. Era una forma de protección a la familia y se le llamaba divorcio a la separación de cuerpos (como ocurría con el Código Civil de 1852]. El Código Civil de 1 9 3 6 contemplaba el divorcio absoluto y el relativo. A partir de los años cincuenta se hace doctrinariam ente la división entre la separación de cuerpos y el divorcio como instituciones autónomas.

2.2.2. Causales del divorcio En nuestro ordenamiento jurídico, la disolución directa del vínculo matrimonial llega por m e­ dio de una causal. Conforme lo señala el artículo 349^ del Código Civil, que fuera modiñcado por el Artículo modi­ ficado por el Artículo 5 de la Ley 2 7 4 9 5 , publicada el 0 7 -0 7 -2 0 0 1 : Puede dem andarse el divorcio p o r las causales señaladas en el artículo 333, incisos 1 al 12. Para interponer la demanda de divorcio -e n forma directa y sin recurrir en prim er lugar a la separación de cuer­ pos- el cónyuge inocente puede recurrir a las mismas causales señaladas en los incisos 1 a 10 del numeral 333, esto es, por las llamadas «causales específicas». De la misma forma, de acuerdo con lo enunciado en el artículo 3 5 5 - del Código Civil, son apli­ cables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334^ (litularidad de la acción de divor­ cio], 335^ (improcedencia de la demanda fundada en hecho propio], 336^ (acción fundada en adulterio consentido o perdonado], 3 3 7 - (apreciación de las causales], 338^ (improcedencia de la acción por delito conocido], 339^ (caducidad de la acción], 340^ (ejercicio de la patria potes­ tad], 341^ (providencias judiciales en beneficio de los hijos] y 342^ (determinación judicial de la pensión alimenticia], en lo que fuere pertinente. El Código Procesal Civil, en su artículo 4 8 0 -, estipula que «las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcios por causales señaladas en los incisos 1] al 12J del artículo 333^ del Código Civil se sujetan al trámite del proceso de conocimiento (...)»; m ientras que por su parte, el proce­ so de separación convencional (y divorcio ulterior], a que se contrae el inciso 13] del artículo 3 3 3 - del Código sustantivo, se tram ita en la vía del proceso sumarísimo (artículo 5 7 3 - del Có­ digo procesal Civil], en consideración de la naturaleza de la litis y al consentimiento de ambas partes. Respecto de la separación convencional, sé debe destacar lo previsto por el artículo 3 5 4 - del Código Civil, por el que se dispone que: "Transcurridos dos meses desde notificada la senten­ cia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de se­ paración de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica".

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a) Análisis de las Causales El artículo 349° del Código Civil regula las causales del divorcio, rem itiéndote a las causales de la separación de cuerpos, establecidos en el artículo 333° del mismo cuerpo normativo:

a.l) El adulterio El adulterio viene a ser la unión sexual de un hombre o una m ujer casados con quien no es su cónyuge. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no solo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de naturaleza objetiva uno (cópula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede confi­ gurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocación si el cónyuge que la imputa pro­ vocó, consintió o perdonó el adulterio. La misma consecuencia se produce si media cohabita­ ción entre los cónyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir con el proceso (artículo 3 3 6 - del Código Civil). El adulterio constituye una grave violación del deber de fidelidad del Código Civil). Nuestra legislación no hace distingo alguno tanto cónyuge, a fin de que distintivamente cualquiera de los cónyuges realización de esta causal, esté en libertad de invocar el divorcio, una sanción contra el cónyuge culpable.

matrimonial (artículo 2 8 8 para uno como para el otro que se vea ofendido por la el cual viene a darse como

Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba indiciarla que resulta de pre­ sunciones graves, precisas y concordantes; si ellas no tuvieran capacidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal de injuria grave. Finalmente, es im portante señalar que la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis m eses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida (artículo 339 del Código Civil). Para ello, debe observarse que el plazo máximo de cinco años establece el límite tem poral mayor para ejercer la pretensión, dentro del cual debe tom arse conocimiento de la causa por el ofendido. Sin embargo, la pretensión siempre estará expedita mientras subsista el adulterio, por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido.

a.2) La violencia física o psicológica que el Juez apreciará según circunstancias Esta causal pretende proteger al cónyuge víctima de m altratos excesivamente crueles. El texto original del inciso 2 del artículo 333° del Código Civil denominaba esta causal como sevicia. Por lo tanto, se puede deducir que la sevicia está referida a los m altratos físicos, cuya gravedad se aprecia por los daños m ateriales que generen su práctica. No interesa la intención de ofender cuanto el propósito de hacer sufrir físicamente. La reforma legislativa introducida por el Códi­ go Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre que se presentaban sobre la probanza del propósito de hacer sufrir y la crueldad de la ejecución del acto, sino que, además, y de manera objetiva, resalta como elem entos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o sicológicas. Por ello, la simple amenaza, el insulto o la disputa que no culmine en daños físicos, no son de interés. La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que procedería realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o una falta; por lo que el Juez de Familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitará la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistirá en el examen del estado físico del cónyuge afectado.

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El daño psíquico consiste en la alteración, modificación, perturbación o m enoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del cónyuge, generalm ente permanente y de reconocida mag­ nitud. Este daño puede originar desde la relativa pérdida de autonomía negocial hasta lim ita­ ciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de m encionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la pérdida de la capacidad de la persona para valerse por sí misma, la perturbación experim entada en la vida de relación familiar y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en general. Para evaluar el daño psíquico debe analizarse previamente el estado físico de la persona a fin de determ inar si el mencionado daño es autónomo. Por otro lado, la pretensión de divorcio por esta causal caduca a los seis m eses de producida la causa.

a.3) El atentado contra la vida del cónyuge La tentativa, desde el punto de vista penal, se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito. En este caso, la tentativa debe ser de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge autor principal, cómplice o instigador. De lo expuesto se desprende que un acto que solo buscará provocar lesiones, aunque graves, no configurará esta causal y se encuadrará dentro de la sevicia. La ley castiga la conducta criminal; no se puede hablar de atentado punible cuando la intención falla; tampoco cuando falta la conciencia del acto. Como la calificación de la tentativa por el Juez del divorcio no está sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de determ inar si los actos preparatorios, no constitu­ tivos de tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados como tentativa para los efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal, nada impide a que constituya causal de divorcio. En contraposición, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituiría el presupuesto de la presente cau­ sal, sin perjuicio de que los hechos configuren injuria grave. Esta posición es la que tiene mayor número de seguidores. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis m eses de conocida la causa por el cón 3nige que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de produci­ da.

a.4) La injuria grave, que haga insoportable la vida en común Se torna complejo definir la injuria, aunque es análogo a la sevicia en cuanto al orden físico. En la esfera civil y para el caso del divorcio, la injuria no puede tom arse en el significado estrecho que le atribuye la ley penal, pues a la difamación y a la calumnia hay que añadir la idea de inju­ ria real constituida por hechos que en sí son injuriosos sin constituir una ofensa directa al otro cón 5mge y que, por lo mismo que las directas, rompen la armonía con)nigal. El artículo 2 - de la Ley 2 7 4 9 5 , el cual varía el inciso 4 del artículo 333 del Código Civil incorpo­ ra un elem ento referido a la intolerancia de la convivencia marital. Se debe ten er en cuenta que es el elem ento «gravedad de la causal de injuria» el que legitima la posibilidad del cónyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. Así, nuestra ju ris­ prudencia ha establecido que «la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotiva­ da al honor y a la dignidad de un cónynuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común».

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No es suficiente, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve agresión o pequeña violencia que responda a momentos circunstanciales. Se requiere de la no­ ta de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el cón­ yuge ofendido, lo que en última instancia hace insoportable la vida en común. Es por la incorporación legislativa de la causal de «imposibilidad de hacer vida común» que la injuria grave ha dejado de ser causal residual y es ahora la causal omnímoda. Por ello, se puede concluir que las otras causas enumeradas en el artículo 333 del Código Civil implican, no sólo una injuria al cónyuge que la sufre, sino, además, y en última instancia, la imposibilidad de ha­ cer vida en común. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.

a.5) El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración del abandono excede a este plazo El abandono injustificado como causal de divorcio sanciona civilmente la infracción de los de­ beres conyugales de cohabitación y asistencia mutua. La ley con la expresión «injustificado» da a entender que las personas obran con la intención manifiesta de sustraerse a las obligaciones conyugales; en otras palabras, esta causal está referida al incumplimiento sin causa justa del deber de cohabitación. Para que haya abandono injustificado, se requiere de la coincidencia de tres requisitos: interrupción de cohabitación; intención de no regresar al hogar m arital y au­ sencia de consentim iento o de mala conducta del cónyuge abandonado por el transcurso de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda este pla­ zo. Para su configuración el demandante deberá actuar: • La prueba de la existencia conyugal del constituido. • La prueba de un alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido, por un periodo mayor a dos años continuos o alternados. Resulta necesario, además de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paterno-filiales para con los hijos. De otro lado, el demandado deberá acreditar las causales que justifican su alejam iento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a su voluntad. El Código Civil de 1 9 3 6 sustentó los criterios jurisprudenciales, según los cuales corresponde al demandante acreditar las causas del alejam iento por parte del demandado; ello, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos al abandonante, por calificarse la causal como el abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intención m anifiesta de sus­ traerse al cumplimiento de las obligaciones familiares; por ello se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas estas apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el men­ cionado Código Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la casa conyugal. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

a.6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común Legislaciones de varios países incluyen esta causal dentro de la noción amplia de injuria grave. En nuestra legislación, dentro de la generalidad de la fórmula del inciso 6 del artículo 3 3 3 - del

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Código Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración. Es necesario que concurran los dos extrem os que establece la ley: si la conducta del cónyuge demandado es realm ente deshonrosa, y sin efecto torna insoportable la convivencia: no es n e­ cesario requerir la "vida común", como condición de la misma. Además, es im portante precisar que la segunda parte del enunciado «que haga insoportable la vida en común», se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia como condición indispensable para la concesión del divorcio. Además, debe ser comprendido extensivamente: sea que impo­ sibilite la continuación de la convivencia o su reanudación. En primer caso, los cónyuges toda­ vía cohabitan en un mismo edificio conyugal. En el segundo supuesto, un cón 5mge desde fuera del hogar le procura al otro deshonor. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

a.7) El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que pueden generan toxicomanía, salvo lo dispuesto por el artículo 347° del Código Civil Mediante esta causal la legislación busca proteger a la familia del riesgo físico y moral que sig­ nifica la convivencia con un toxicómano, puesto que el individuo que consume drogas se torna en un individuo peligroso, cuya conciencia es obnubilada y puede llegar inclusive al crimen, además que se hace incapaz para el trabajo y por lo tanto abandona sus deberes m atrim onia­ les. La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persis­ tentes que, aunque no fueran sicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa afección debe ha­ cer imposible la vida en común. Se ha introducido la excepción referida al artículo 347° del Código Civil que dispone «en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspen­ da la obligación de hacer vida común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyuga­ les». Se puede considerar que esta modificación resulta ser innecesaria, porque en la calificación le­ gal de la causal ya se descarta la ingestión por razones terapéuticas o por prescripción médica. Así, se exige que el uso sea habitual o injustificado. Sin embargo, lo agravante es que la reforma además sea inexcusable; ya que, por ser una norm a de excepción, invita a interpretar restricti­ vamente que el consumo sólo está in ju ^ ficad o cuando se prescribe únicamente para los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cón 5mges. Con ello se descarta el carácter justificado de la ingestión en los supuestos de aplicación de sedantes, analgésicos, estimulantes e hipnóticos, que constituyen medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en forma cir­ cunstancial o permanente, para otras dolencias físicas o psíquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el alcohol y el tabaco; y el uso circunstancial o permanente de inhalantes drogas folclóricas, asociadas a tradiciones de nuestro país. Si bien es cierto que, por lo expuesto líneas arriba, se demanda la inmediata corrección legisla­ tiva con la supresión de la aludida norma de excepción, no debe perderse de vista que se confi­ gura la presente causal siem pre y cuando concurra el elemento de gravedad. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita m ientras subsistan los hechos que la motivan.

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a .8 ) La enferm edad g rav e de tran sm isión sexual contraída después de la celeb ración del m atrim onio El artículo 2 de la Ley 2 7 4 9 5 ha modificado el inciso 8) del artículo 333° del Código Civil con el siguiente texto: «La enfermedad grave de transm isión sexual contraída después de la celebra­ ción del matrimonio». El tenor anterior se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio. Esta reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de la Salud (OMS] que, en el año 1975, determinó la denominación de enfermedades de transm isión sexual [ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que exis­ ten pocos casos adquiridos por otras vías [como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.}, y que se diferencian de otras por la presencia del elemento sexual. De esta forma, se en­ cuentran incluidos la sífilis, la blenorragia, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo, el granuloma inguinal. En la actualidad, tam bién se consideran la tricom oniasis, el herpes genital, el condiloma acuminado, la escabiosis, la pediculosis pubis y, recientem ente, el SIDA. Con este dispositivo se trata de proteger la salud del cónyuge inocente y el porvenir de la prole. Su razón es netam ente profiláctica: a la ley le interesa impedir la convivencia conyugal del en­ fermo con un sano por las nefastas consecuencias que acarrearía tal unión para el cónyuge y por supuesto para la prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se cir­ cunscribe dentro del sistem a divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de haberse contraído la enfer­ medad de transm isión sexual después de celebrado el matrimonio, sino debe acreditarse tam ­ bién que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se le atribuyen. Por esta razón, y teniendo en cuenta que la norma no hace distinción entre enfermedad con­ traída mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede tal consideración en atención a las características del sistem a subjetivo o de divorcio sanción al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, además, en el deber de asistencia recíproca que impone al matrimonio y exige la debida atención al cónyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura causal si el contagio es producto de una relación sexual no consentida o por la transfusión de sangre con­ taminada. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecim iento de la persona enferm a su­ pone la insubsistencia de la causal.

a .9 ) La hom osexualidad sob revin ien te al m atrim onio Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cónyuges con persona de su mismo sexo, después de celebrado el matrimonio, la homosexualidad es tam bién otra causal que origina la disolución del vínculo matrimonial. Sobre esta causal, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura solam ente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como la práctica del coito anal, la m asturbación recíproca o el contacto oral-genital. Ello es así, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variación de la sexualidad. Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van desde el aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad [atracción sexual hacia ambos sexos}; travestism o [ne­ cesidad compulsiva de vestirse con ropa de otro sexo} y el transexualismo [pérdida de la iden­ tidad de género, que conlleva a un tratam iento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual}. La pretensión de separación de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los seis m eses de conocida la causa por el cónyuge que la impulsa y, en todo caso a los cinco años de producida.

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a.lO) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el Derecho Canóni­ co el cual habla de «vida crim inal e infamante lo que constituía una injuria de tal gravedad que daba lugar a la acción de separación de cuerpos»; de esta forma, constituía una grave ofensa al cónyuge. Sin embargo, en la actualidad, una segunda interpretación del fundamento causal ha venido a agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida al cónyuge por la comisión del deli­ to, sino en la imposibilidad en que lo pone para continuar por un tiempo más o menos largo la vida con)mgal. Del texto, se puede prever circunstancias im portantes que ameritan precisar: Existencia de una condena judicial, es decir, una sentencia penal firme, lo que implicaría que no sea susceptible de recurso ulterior. La condena debe ser pronunciada por un delito doloso. La pena impuesta debe ser la privación de la libertad por más de dos años. Sobre este punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran que si con posterioridad a la sen­ tencia firme que la impone se obtuviera un indulto, amnistía, liberación condicional u otra m e­ dida que redujera la sanción, ello será irrelevante para los efectos de la causal pues se m anten­ dría inalterable. Otros consideran que lo mencionado líneas arriba opera tratándose del indul­ to; no así la amnistía, pues ésta suprime legalmente el hecho punible. Que la condena sea impuesta después de la celebración del matrimonio; es relevante la fecha de la condena, independientem ente de cuándo haya sido cometido el delito y cuándo se haya iniciado la acción. Que el delito no haya sido cometido por el cónyuge inocente antes de casarse, pues en caso contrario, la ley prohíbe invocar esta causal.

a. 11} La imposibilidad de hacer vida común, debidamente probada en proceso judicial El artículo 2- de la Ley N- 2 7 4 9 5 ha variado el inciso 11} del artículo 3 3 3 - del Código Civil con el texto: «La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial». Esta norma aplica la tesis del matrimonio dislocado, es decir la consideración al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Tiene su fundamento en la falta de interés social de mantener

en el plano jurídico un matrimonio desarticulado de hecho. Antes de la citada reforma, la atención a esta tesis implicaba desconocer el régim en del divor­ cio sanción e identificarse con el divorcio remedio, al perm itir que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la culpa de uno de los cónyuges. Empero, la innovación no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto se puede advertir en la vi­ gencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contenido en el artículo 3 3 5 - del Có­ digo Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en común, y, por tanto, a obtener el divorcio solam ente pueden ser invocados por el cón)uige agraviado, no por el que los cometió. En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en común y quien los provocó a fin de atribuir los efectos de la separación de cuer­ pos o del divorcio al cónyuge culpable o inocente según corresponda. Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en común. Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislación civil; le corresponde al juzgador valorar en conjunto la prueba actuada.

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a. 12) La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335Esta causal, si bien posibilita la invocación del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura de hecho de la relación matrimonial, regula de modo reparatorio los efectos persona­ les y patrimoniales de la conclusión del vínculo, así como ha incorporado la causal de imposibi­ lidad de hacer vida conyugal con caracteres un tanto inculpatorios. Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratam iento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o m ejor aún difusión como causal objetiva remedio para

efectos de la declaración de divorcio y de su tratamiento inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, etc. Son elem entos de esta causal: el cese objetivo de la vida conyugal, el alejam iento de los cónyu­ ges por decisión unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento del deber de cohabitación (elem entos objetivos), que la separación de hecho se prolongue por dos años si los cónyuges no tienen hijos y por cuatro años si tienen hijos m enores de edad (elem ento temporal) y la va­ loración de la intención de los cónyuges de interrum pir la convivencia mediante la separación.

b) Diferencias con la Legislación anterior El artículo 3 3 3 - del Código Civil de 19842 reproduce las causales de divorcio que establecía el numeral 247^ del Código Civil de 1936; sin embargo, existe una variación en cuanto la sistem á­ tica: el Código vigente trata en primer lugar la separación de cuerpos y sus causales; pos­

teriormente se ocupa del divorcio, y remite este último a las causales enumeradas para la separación. Es im portante mencionar las pocas diferencias observadas en el texto de las causales de sepa­ ración y divorcio • En el inciso 2 originalmente se reprodujo el término sevicia. Posteriorm ente, mediante el Decreto Legislativo 7 6 8 se adoptó la expresión «violencia física o psicológica», lo cual significa que se ha extendido la causal a todo m altrato o violencia no solam ente física. • El inciso 5 introduce dos novedades: se modifica la expresión «abandono malicioso» que contenía el código anterior por el de «abandono injustiñcado» y considera que los periodos de abandono sean continuos o no. • El inciso 7 hace un cambio de terminología; así la expresión «substancias estupefacientes» incluida por el Código anterior es reemplazada por «drogas alucinógenas o sustancias que puedan causar toxicomanía». • Se añade una causal, la del inciso 9 referida a la homosexualidad sobreviviente. A pesar de que algunos consideran que puede estar comprendida en la causal del inciso 6 , sobre «con­ ducta deshonrosa», lo cierto es que ésta puede constituir una circunstancia intolerable para el cónyuge. • El inciso 10 introduce una novedad al precisar que la condena debe ser por delito «doloso» entendiéndose que un delito culposo, por más reprobable que sea la imprudencia, no puede equiparase a la mala fe. • En cuanto al inciso 11, la expresión «mutuo disenso» (siguió la pauta del Código Civil de 19 3 6 ), mediante Decreto Legislativo 7 6 8 fue modiñcada por la de «separación conven­ cional».

2.2.3. Efectos del divorcio Los efectos se pueden establecer de acuerdo al estadio en que se encuentre esta situación:

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a) Durante el proceso de divorcio En relación al prim er tem a resulta pertinente preguntar en principio si es jurídicam ente posi­ ble que el cónyuge puede renunciar a su derecho alimentario, al incoar su demanda de separa­ ción de cuerpos convencional o de divorcio por causal, derecho que como tal es irrenunciable, personalísimo, im prescriptible, incompensable, intransigible. Al respecto, consideram os que esta expresión judicial y forense continuam ente utilizada, de ser empleada, debe referirse úni­ ca y exclusivamente a la renuncia de la prestación alimentaria, que, en todo caso, no afecta el derecho alimentario en sí, que subsiste por mandato legal, para los cón 5mges durante el m atri­ monio, y por tanto durante el proceso que dé lugar a la disolución y que estos son libres de ejercitarlo o no, de acuerdo con su estado de necesidad. Consideramos que es necesario distinguir en m ateria de alimentaria, su invocación en los pro­ cesos de divorcio y separación por causal y separación de cuerpos convencional y ulterior di­ vorcio. En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 8 3 ° del Código Procesal Civil, a la pretensión principal de separación o de divorcio deben acumularse las-pre­ tensiones de alimentos, entre otros. La legislación procesal requiere la petición expresa y acu­ mulada de alimentos, facultando la procedencia de medidas cautelares en esta m ateria, como lo es la asignación provisional de alim entos durante el proceso. Es más, en la audiencia concilia­ toria o de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, deben consignarse co­ mo puntos de controversia independientes de las causales objeto de debate judicial los vincu­ lados a la fijación del monto o porcentaje de la prestación alimentaria solicitada, a fin de que se admita los medios probatorios vinculados a esta materia, en particular los que contribuyan a ilustrar el criterio del Juez, y que muchas veces en los procesos de divorcio son postergados por las partes. De no accionar los cónyuges en este aspecto, y como el artículo 342° del Código Civil exhorta al Juez a que en la sentencia de divorcio o separación de cuerpos señale la pensión de alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el esposo debe pagar a la esposa, o viceversa; tratándose de m enores de edad, en los que su estado de necesidad se pre­ sume y en aras del interés superior del niño y del adolescentes, consagrado por el artículo 8 ° del título prelim inar del Código de los Niños y Adolescentes, el Juez de Familia ha de considerar el petitorio incompleto y ordenar la subsanación del defecto en salvaguarda del derecho ali­ mentario de éstos. En el caso de los cónyuges es distinto. Se trata de sujetos capaces, por lo que sería conveniente en todo caso dejar constancia en la audiencia correspondiente de que el de­ mandante no solicita pensión de alim entos a su favor; no puede, entonces, el a quo señalar pensión alimenticia que no ha sido m ateria de petitorio. En todo caso, ha de considerarse que el derecho alimentario del cónyuge, cuya separación o divorcio se está ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vínculo m atrimonial; se encuentra expedito su derecho a ejercitarlo judi­ cialmente, le corresponde acreditar sus necesidades como solicitante y las posibilidades del obligado. Por otro parte, en los casos de separación convencional, es fundamental la propuesta de con­ venio, firmada por los cónyuges que regulan, entre otros, el régimen de alimentos de estos y de hijos m enores de edad. El Juez no am parará el contenido del convenio si este no asegura adecuadamente la obligación alim entaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los m enores e incapa­ ces. De esta forma, los cónyuges pueden expresar su voluntad de no desear percibir pensión de alimentos del otro cónyuge, como tam bién podrán admitirlo no regulándolo expresam ente, y ello constituye el ejercicio libre del derecho, de no ejercitar su derecho. En este sentido, el Juez no puede com peler a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor de una pensión alimenticia que no necesita o, en última instancia, no desea, y que, en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene expeditos los procedim ientos legales para hacerla valer. Así, que considera-

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mos que, a la luz del sistema alimentario vigente entre cónyuges, no es posible la fijación de oficio de una pensión alimentaria a favor de uno de los cónyuges que no ha sido peticionada o m ateria de convenio. Otro aspecto que resulta preocupante en la práctica son los términos en los cuales se propone el régimen de alimentos en el aludido convenio, que por lo general se limita a señalar un m o­ mento a favor de uno de los cónyuges y de los hijos menores, en algunos casos diferenciando las asignaciones por alimentista, y en otros fijando un monto o porcentaje global para la pres­ tación. En este aspecto es vital considerar que, durante el periodo comprendido entre la demanda y la declaración de la disolución del vínculo, los alimentos entre cónyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley. Las partes en el convenio tan sólo están regulando su cumpli­ miento, pero luego de la disolución por mandato también de ley, artículo 350° del Código Civil, se establece como regla que los ex cónyuges no se deben alimentos entre sí, excepto dos su­ puestos específicos; por tanto, como puede com prenderse, resulta de particular importancia el texto del convenio entre los cónyuges, que puede dirigirse a regular tres situaciones: La no fijación de pensión alimenticia a favor de los cónyuges. Establecer la pensión de alimentos que uno de ellos prestará al otro mientras sea su cónyuge. Determinar un régimen de alimentos a favor de uno de ellos para el periodo que subsista el proceso, y que se prolongará luego de la disolución del vínculo. En este último caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que establece la subsistencia de la pensión alimenticia pese a la disolución del vínculo. Si ese es el propósito de las partes, primero debe hacerse explícito en el convenio y como es natural regularse claram ente los mon­ tos, increm entos, porcentajes y demás condiciones en las que deba cumplirse la prestación lue­ go del divorcio. En lo casos en los que se establezca pensión de alimentos a favor de varios alimentistas, deben discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a fin de evitar problem as y procesos in­ necesarios futuros, cuando cese, se extinga o se configure algún supuesto de exoneración de la obligación alim entaria contra alguno de ellos. Suele advertirse, en la práctica forense, que los cónyuges acuerden alguna pensión de alimen­ tos a favor de uno de ellos, en térm inos puros y simples sin añadir ningún tipo de aclaración en el convenio anexo a la demanda de separación de cuerpos; luego, éste es acogido por la senten­ cia que declara la separación. Posteriorm ente, a los seis meses se solicita la conversión, la sen­ tencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos de m ateria de convenio in­ corporado en la sentencia de separación. Finalmente, este fallo en consulta es aprobado por el tribunal superior. Se trata, pues, de una práctica ancestral, que mantiene una pensión de ali­ mentos luego del divorcio, por el solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de separación. Exigir térm inos explícitos al momento de evaluar el convenio que será objeto de aprobación judicial es una forma más equitativa, si ese es el propósito, de la eventual parte débil de esta re ­ lación que puede considerar que se encuentra debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias. Éstas pudieron ser acordadas verbalm ente o comprendidas silenciosam ente du­ rante un proceso, incluso incorporadas en su fallo de divorcio, para, posteriorm ente, desvane­ cerse.

b) Luego del Divorcio El artículo 350^ del Código Civil reglam enta que por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre los ex cónyuges, aunque dispone excepcionalmente que: Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cónyuges, el inocente, tendrá derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno de estos requisitos:

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Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes.

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Que esté im posibilitado de trabajar.

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Que no pueda subvenir sus necesidades por otros medios.

El monto de la pensión alim enticia que pueda percibir el cón 3nige inocente del divorcio, y allí estam os diferenciándolo de los que provienen de los procesos convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: una que sostiene su carácter estrictam ente alimentario, mientras que la otra lo considera indemnizatorio. Según este criterio, lo que se pretendería entonces sería indemnizar al cón 5mge que, sin culpa, se ve desprotegido ante la desaparición del deber de socorro. De otro lado, los que le imputan estrictam ente un carácter estrictam ente alim entario afirman que la norma no perm ite autorizar ninguna pensión más que en cuanto al esposo inocente no pueda vivir con los bienes que posea o con los productos que perciba de la liquidación del ré­ gimen matrimonial, de donde se ve que la pensión tiene carácter de alimentos. En este sentido es el estado de necesidad el que haría justificable su prestación; desaparecido éste, no tendría lugar la obligación, que cesaría también con la m uerte del ex cón 5mge obligado. Nuestro sistem a consagra la naturaleza asistencial de la prestación alim entaria entre los ex cónyuges, en los casos excepcionales regulados por el artículo 3 5 0 - del Coligo Civil, que exige para la fijación extraordinaria de alimentos los dos requisitos clásicos de una pretensión ali­ mentaria: necesidad de quien los pide y posibilidad de quien debe prestarlos. De otro lado, el mismo dispositivo señala que el ex cónyuge que se encuentra en estado de in­ digencia, incluso aquel al que le sea imputable el divorcio podrá solicitar la prestación de ali­ mentos a quien fue su consorte, medida razonable por cuanto, a pesar de lo acaecido, no pue­ den ser indiferentes a la m iseria que padezca uno de ellos. La obligación alimentaria cesa automáticam ente cuando el alim entista contrae nuevo m atri­ monio. Similar supuesto contenía el artículo 2 6 8 - del Código Civil de 1936. La jurisprudencia lo interpretó excesivamente, al señalar lo siguiente: «Aunque la ley no ha previsto la situación de la m ujer divorciada que contrae relaciones sexuales con otros hombres, es indudable que las disposiciones contenidas en citado artículo 2 6 8 - se hacen extensivas a tales casos» (Resolución Suprema del 6 de octubre de 1 9 4 9 ). De lo expuesto puede establecerse que el régimen alimentario entre los cón 5mges durante la vigencia del matrimonio es una obligación legal, recíproca y notablem ente asistencialista, mientras que, una vez disuelto el vínculo matrimonial, desaparece tal obligación legal, excepto los dos casos mencionados por el artículo 3 5 0 - del Código Civil. La obligación alim entaria con­ cluye con la declaración del divorcio, excepto que de modo expreso los cónyuges convengan que se asigne a uno de ellos una pensión alimenticia que rija tam bién a posteriori de la disolu­ ción m atrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cónyuge que cumpla la prestación. Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cuándo se hace efectivo el cese de la obligación alimentaria, si ésta debe ser declarada de oficio por el Juez como una conse­ cuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida accesoriam ente al divorcio, para ser, por tanto, m ateria de pronunciamiento expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran, atendiendo al literal del artículo 3 5 Q2, que con el divorcio debe declararse el cese de los alimentos, m ientras que la posición mayoritaria sostiene que el cese debe ser pe­ ticionado expresam ente, con el divorcio o posteriorm ente vía acción, particularm ente si exis­ ten mandato judicial precedente a la disolución que dispone una pensión alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene en cuenta el supuesto de devolución de prestaciones inde­ bidamente prestadas y la aplicación del artículo 1275° del código civil relativo a la no repeti­ ción de lo pagado para el cumplimiento de deberes morales.

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2 .2 .4 . Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable El artículo 3 5 2 - establece, como uno de los efectos del divorcio, que el cónyuge culpable pierda los gananciales que procedan de los bienes del otro, más específicamente, del cónyuge inocen­ te, debiéndose entender que el matrimonio asumió la sociedad de gananciales como régimen patrimonial. El carácter punitivo que reviste esta disposición se explica por sí solo. De acuerdo con el artículo 3 0 1 -, la sociedad de gananciales está conformada por los bienes propios y los bienes sociales (artículo 310°]. Debe destacarse que se consideran como bienes sociales todos aquellos que los cónyuges adquieren por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos provenientes de todos los bienes propios y sociales, y las rentas de los derechos de autor e inventor. Debe considerarse que los gananciales que pierde el cónyuge culpable por mandato imperativo del artículo 3 5 1 - no son todos los considerados como tales en sentido amplio, sino tan sólo de la parte de los bienes remanentes o «gananciales» que se hubieran constituidos por los frutos, productos o rentas generadas de los bienes propios del cónyuge inocente durante la vigencia del matrimonio. Entonces, la sanción de pérdida de gananciales no se aplicará con respec­

to a todos los gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino sólo sobre aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los bienes propios del cónyuge inocente. No están comprendidas en esta sanción económica las ganancias que fueron generadas por los bienes sociales ni por los bienes propios del cónyuge culpable. Como se aprecia, ésta es una sanción limitada en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de que no hubiera tales bienes, aun en el caso de que haya un cónyuge culpable, éste no perderá nada, pues deberá recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como los bienes sociales del matrimonio. Además, esta sanción económica solamente opera desde la celebración del matrimonio y

no a partir de la fecha en que se realizó el hecho ilícito que le es imputado al cónyuge culpable, y que determinó el divorcio. La sanción de pérdida de gananciales que provenga de los bienes del cónyuge inocente, opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano jurisdiccional. Y su aplica­ ción al caso concreto estará sujeta a la forma de liquidación de la sociedad de gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal, aunque también es posible que, luego del proceso de divorcio, en vía de acción, se solicite su determinación ya sea en un proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, o de división y partición, o declaración de bien propio, trám ite que deberá seguirse en sede judicial. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 324- sanciona que, en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente a la curación de la separación. En este caso, estam os frente a la separación á e hecho propiciada por el cón­ yuge culpable, lo cual se da ante la causal de abandono injustificado del hogar conyugal. La san­ ción establecida estará referida a la pérdida de los bienes gananciales que le pudieran corres­ ponder al cónyuge culpable durante el tiempo que haya durado el abandono, aquellos deriva­ dos de los bienes sociales y de los bienes propios de ambos cónyuges. A esta sanción económ i­ ca se uniría la pérdida de los bienes gananciales generados por los bienes propios del cónyuge inocente, de acuerdo con los térm inos expuestos líneas arriba.

2.2.5. Pérdidas del derecho hereditario La sentencia de divorcio ocasiona la disolución de la sociedad de gananciales, lo cual trae a su vez la liquidación de ella, en la que les será adjudicada su cuota de gananciales a cada uno de los cónyuges, y con eso precluye todo derecho de carácter económico con relación a los bienes sociales. Disuelto el matrimonio, los cónyuges dejan de ser tales y pierden todo vínculo

familiar entre sí, lo cual trae como consecuencia la pérdida de toda vocación hereditaria. 583

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En este sentido, debe tenerse en cuenta que la vocación hereditaria es la convocatoria efec­ tiva a la sucesión, y se encuentra sustentada en la relación de un parentesco (consanguíneo o adopción) o en el matrim onio civil. Durante la vigencia del matrimonio ambos cón 5mges po­ seen el derecho hereditario de forma recíproca, y se considera, según el artículo 7 2 4 -, al cón­ yuge como heredero forzoso; por ello, en principio, ante el fallecimiento de uno de los cónyu­ ges, el que sobrevive (cónyuge supérstite) tendrá vocación hereditaria frente a la sucesión de aquél y podrá ser declarado su heredero. A pesar de ello, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente pierda su derecho a heredar, ya en casos como el matrim onio in extrem is, o que el cónyuge fuera declarado judicialm ente excluido de la sucesión por indignidad. Producido el divorcio, el efecto inmediato es la disolución del vínculo civil del matrimonio, los ex cónyuges carecen de derecho a heredarse entre sí. En ese caso, es irrelevante determ inar si el cón 5nige es culpable o inocente del proceso de divorcio, ninguno de ellos heredará al otro una vez declarado el divorcio; no es posible la sucesión hereditaria ab intestato o sucesión in­ testada. En la sucesión testam entaria debe anotarse que nuestro ordenamiento ha establecido una serie de norm as que establecen la legítima como parte de la masa hereditaria, de naturaleza intangi­ ble y dispuesta para el goce de los herederos forzosos del causante. Por consiguiente, el testa­ dor no puede disponer librem ente sobre la legítima cuando decida ordenar su sucesión de forma voluntaria m ediante el testam ento (artículo 7232 ). Por consiguiente, en la legítima se han reconocido los derechos hereditarios de los herederos forzosos, entre los cuales se com­ prende al cónyuge del causante. Más precisamente, el artículo 730^ consagra la legítima del cónyuge como un derecho independiente de lo que pudiera corresponderle de la liquidación de la sociedad de gananciales conformada con el cón 5mge causante. Una vez declarado el divor­ cio, al ex cón 3nage no le asiste derecho alguno, pues pierde automáticamente sus dere­

chos hereditarios que como heredero forzoso le reconoce la ley mientras tenga la cali­ dad de cónyuge. Es im portante recordar que el cónyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho hereditario concurrente con los herederos del prim er y segundo orden sucesorio. En efecto, en el prim er orden sucesorio están los hijos y demás descendientes del causante, y en el segundo orden sucesorio se com prende a los padres y demás ascendientes. Sin embargo, nada obstaculiza para que uno de los cónyuges, al expedir un testam ento, esta­ blezca alguna porción hereditaria o legado a favor de su ex cónyuge, lo cual puede hacer en el ejercicio de sus facultades sobre la parte de libre disposición de sus bienes, de conformidad con los artículos 725^, 726^, 121-, y 756® y ss. En ese caso, el ex cónyuge podrá ser comprendi­ do como heredero voluntario siem pre que no hubiera herederos forzosos del testador, o como legatario, en la parte de libre disposición. En suma, en el caso de la sucesión intestada, que ocurre cuando el causante fallece sin haber dejado testam ento, se entiende que la herencia corresponde a los herederos legales, entre los cuales no se encuentra el ex cónyuge. Se debe ten er en cuenta que tam bién en el caso de separación de cuerpos, el Código Civil esta­ blece en el artículo 3 4 3 ^ que el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios que le co­ rresponden. El efecto del divorcio es ex nunc: surte efecto hacia delante. Dado que la herencia de una per­ sona sólo procede luego de su fallecimiento, cuando éste ocurre ya no existe el vínculo m atri­ monial ni la calidad de heredero forzoso, pues sólo se estará ante un ex cónyuge. Esta pérdida

del derecho hereditario surte efecto en pleno derecho, sin requerir pronunciamiento al­ guno del órgano jurisdiccional.

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2 .2 .6 . Normas a p lica b les a! dÍ¥orclo El artículo 355^ señala que son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334a 3 4 2 -, en cuanto sean pertinentes. Por lo tanto, hace remisión a las normas contenidas en la separación de cuerpos, y son las relativas al ejercicio de la acción, la apreciación de las circuns­ tancias por el Juez, los plazos de caducidad y el régimen de custodia y patria potestad de los hi­ jos. El divorcio no sólo se produce por las mismas causales de la separación de cuerpos, sino que además se rige con las mismas reglas, por lo menos por la mayoría de ellas. Así, pues, el artícu­ lo 3552 del Código Civil estipula que son aplicables al divorcio los artículos 334^ a 3 4 2 - del Có­ digo Civil, en cuanto sean pertinentes. Es necesario aclarar esta afirmación; la separación y el divorcio tiene reglas propias, sólo apli­ cables a cada una de estas figuras. En el caso de la separación, se tienen los artículos 3 4 3 - al 3 4 7 -, además del 332^ que define la separación de cuerpos y el numeral 13^ del artículo 333, sobre la causal de separación convencional. Por su parte, el divorcio lo regulan los artículos 3482 a 3562 y 3592 , aunque varias de estas norm as tienen también alguna incidencia en la se ­ paración. Finalmente, hay una zona muy común para ambas figuras, que la configuran los inci­ sos 1) al 12] del artículo 3332, ios artículos 3342 al 3422 y el 36Q2. Consideramos que deben tenerse en cuenta dos perspectivas importantes: primero, fijar de qué forma le resultan aplicables al divorcio, y segundo, cuál es la razón de su exclusión.

a) Artículos aplicables al Divorcio Como los artículos 3342 al 3422 del Código Civil resultan aplicables al divorcio sólo en lo que fueran pertinentes, es necesario analizar cada artículo para determinar la medida de dicha per­ tinencia en el caso del artículo 3342 , cuya aplicación al divorcio es perfecta. Se trata de una norma procesal que define la legitimidad para obrar en la acción de separación, y señala qué corresponde a los cónyuges. Precisa, además, que, si alguno de los cónyuges es incapaz, por en­ fermedad mental o ausencia, la acción la puede ejercer cualquiera de sus ascendentes si se fun­ da en causal específica, y, a falta de estos últimos, la representación la ejercerá el curador espe­ cial. No advertimos problema alguno para que estas reglas de legitimidad se apliquen sin limi­ taciones a la acción de divorcio. Igual sucede en el artículo 3352, que tiene como fundamento la teoría de los actos propios. En efecto, conforme a esta norma, ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio. Esta regla manda por igual tanto para la separación como para el divorcio, pues en nin­ gún caso el cónyuge debe apelar a su propia falta o incumplimiento conyugal para solicitar la separación de cuerpos o la extinción del vínculo matrimonial. En otras palabras, lo se quiere decir es que, si uno de los cónyuges com ete adulterio, este último no podrá plantear la deman­ da de divorcio por dicha causal. Luego, los artículos 3362, 3372 y 3330 establecen reglas específicas para algunas de las causa­ les de la separación de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a la configuración de cada causal en sí y no están condicionadas por la naturaleza de la figura de la separación, resultan perfectam ente aplicables también al divorcio. Así, entonces: No puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó, y la cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción (ar­ tículo 3362] La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costum bre y conducta de ambos cónyuges (artículo 3372 ].

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No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad m a­ yor de dos años, si se conoció del delito antes del matrimonio, (artículo 3 38°). Con relación a la caducidad de la acción, al no existir normas específicas de divorcio que se re ­ fieran a este tem a y no mediando incompatibilidad alguna, debe entenderse que el artículo 3 3 9 ° (el cual versa sobre la caducidad de la acción) es aplicable al divorcio sin mayores salve­ dades. Por consiguiente, la acción de divorcio que se sustente en las causales correspondientes a los incisos 1), 3), 9) y 10) del artículo 3 3 3 ^ (adulterio, atentando contra la vida del cónyuge, homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis m eses de conoci­ da la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. Por otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia física y psicológica, injuria grave) caduca a los seis m e­ ses de producida la causa. En los demás casos, cabe ejercer la acción de divorcio mientras sub­ sistan los hechos que las motivan. No existe obstáculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la separación de cuerpos sobre la patria potestad contenidas en el artículo 340°. En esencia, este dispositivo norma el cuidado de los hijos cuando los padres dejan de cohabitar al concurrir algunas de las causales del artículo 3 3 3 ^ del Código Civil, por lo cual deben ser consecuencia de una separación de cuerpos como de un divorcio. En este sentido, los hijos deben confiarse al cón 5mge que obtuvo el divorcio por causa específica, a no ser que el Juez crea preferible encargárselos al otro cón­ yuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona. Asimismo, el padre o madre a quien se ha­ yan confiado los hijos ejerce la patria potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, salvo que el prim ero muera o resulte legalmente impedido. De otro lado, como sucede con la separación de cuerpos, en el caso de divorcio es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, el Juez pueda dictar las providencias requeridas por hechos nuevos y que considere beneficio­ sas para los hijos, en aplicación del artículo 3412. Finalmente, conforme al artículo 342^, en la separación de cuerpos el Juez señala en la senten­ cia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el esposo debe pagar a la m ujer o viceversa. En el caso del divorcio, esta norma se aplica sin mayores limitaciones en lo referido a los alimentos debido a los hijos, pero no así a los que se dan entre los ex cónyuges, pues uno de los principales efectos del divorcio es precisam ente el cese de la obligación alim enticia entre los cón)mges. Solo corresponderá fijar una pensión de alim entos entre los ex cónyuges si concurre alguno de los supuestos contenidos en el artículo 3502, esto es, que el cónyuge no culpable careciere de bienes propios o de gananciales suficien­ tes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio; o que cualquiera de los ex cónyuges sea indigente.

b) Artículos que no se aplican al Divorcio Es preciso revisar qué reglas de la separación de cuerpos queda fuera del ámbito de aplicación al divorcio, y especificar el motivo de tal exclusión. Conforme al artículo 3432 , cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos heredita­ rios que le corresponden. Es innecesario aplicar esta regla al divorcio, pues entre los divorcia­ dos no existe derecho hereditario alguno, dada la extinción del vínculo matrimonial. De igual forma, en aplicación del artículo 3442 , cuando se solicite la separación convencional, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los treinta días naturales siguientes a la audiencia. Es evidente que esta norma no debe aplicarse al divorcio por no pro­ ceder ésta directam ente vía convencional, sino como consecuencia de la previa separación convencional.

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Con relación al artículo 345-, primero hay que precisar que su actual redacción fue introducida por el artículo 3 ^ de la Ley N- 2 7 4 9 5 [7 de julio de 1997), que incluyó la separación de hecho. Así, pues, se señala que en caso de separación convencional o de separación de hecho, el Juez fi­ ja el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la m ujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos m enores de edad y la familia o la que ambos cónyuges acuerden. Pues bien, teniendo en cuenta que en aplicación del artículo 349^ (sobre las causales de divorcio), la separación de hecho tam bién es causal de divorcio, resulta evidente que el artículo 3 4 5 - es aplicable también al divorcio, aun cuando el artículo 355^ (sobre las normas aplicables al divorcio) no haga dicha referencia. Esto mismo sucede con el artículo 345-A, adicionado al código civil por el artículo 4 ^ de la Ley

N° 2 7 4 9 5 , que establece diversas reglas para la configuración de la causal de separación de he­ cho. Por la misma razón señalada en el párrafo anterior, esta norma interesa a los efectos de un proceso de divorcio. Por todo lo mencionado, algunos autores consideran que debe modificarse el artículo 3 5 5 - del Código Civil a fin de que se precise qué tanto el artículo 3 4 5 - como el 3452-A son aplicables, en lo pertinente, al divorcio. De otro lado, conforme al artículo 3 4 6 - (sobre los efectos de la reconciliación) cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el Juez ordena suspender el proceso, y si ocurriera después de la sentencia ejecutoria­ da, los cónyuges la harán presente al Juez dentro del mismo proceso. Pues bien, la totalidad de esta norma no se aplica al divorcio ya que esta figura tiene un dispositivo específico que regula los efectos de la reconciliación. Así, el artículo 3 5 6 - señala que, durante la tram itación del juicio de divorcio por causal específico, el Juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconci­ lian. Sin embargo, el artículo 3 5 6 - precisa que a la reconciliación dentro de un proceso de di­ vorcio es aplicable también el último párrafo del artículo 3 4 6 - (sobre los efectos de la reconci­ liación), en virtud del cual una vez reconciliados los cónyuges puede demandarse nuevamente la separación sólo por causas nuevas o recién sabidas. Finalmente, el artículo 3 4 7 ^ (acerca de la suspensión del deber de cohabitación) establece que, en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida en común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales. Esta norma, en realidad, no se reñ ere a la separación de cuerpos, aun cuando se encuentre dentro de este capítulo del Código Civil. Constituye, más bien, una causal para sus­ pender el deber de cohabitación sin que necesariam ente se haya producido alguna de las cau­ sales del artículo 3 3 3 - y, por tanto, sin que medie un proceso de separación o de divorcio.

2.2.7. Variación de la demanda de divorcio por separación a) Fundamentos y Consecuencias El artículo 3 5 7 -; El dem andante puede, en cualquier estado de la causa, variar su dem anda de di­ vorcio convirtiéndola en una separación; debe ser concordado con lo dispuesto en el artículo 4 8 2 - del Código Procesal Civil, en cuanto establece que «en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos». Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Código, obedece al deseo so­ cial de preservar la institución del matrimonio, de ahí que dentro del régimen que regula la di­ solución del vínculo matrimonial se haya diseñado un mecanismo, siempre disponible, que perm ite al cónyuge demandante optar por hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su decisión de disolver el vínculo. Reviste aspectos de naturaleza eminentemente procesal. Entre las consecuencias procesales de esta variación pueden destacarse las siguientes:

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Tienen efectos autom áticos a la presentación de la solicitud de variación. El proceso sigue siendo el mismo; no obstante, se aleja de la demanda inicial de divorcio abso­ luto, la cual, de acuerdo con las norm as procesales, debe constituir el sustento del proceso a lo largo de todo su trám ite. En consecuencia, debe dejarse sin efecto lo actuado con anterioridad a la presentación de dicha solicitud.

b) Posibilidad de solicitar la separación convencional Los tribunales han acogido pacíficam ente la posibilidad de acceder la separación de cuerpos por causal. No obstante, rápidam ente se suscitan controversias cuando se pretende interpretar que la separación a la que se refiere la norm a puede ser tam bién una separación convencional. En efecto, la norm a sustantiva es clara al expresar que, habiéndose demandado el divorcio por causal, esta acción puede ser variada por una de separación de cuerpos por causal. Pero la ju ­ risprudencia ha admitido, asimismo, que los cón 5mges pueden variar una acción litigiosa de di­ vorcio a una separación de carácter convencional. Esta última interpretación encuentra susten­ to en que de este modo se evita que se agudicen aún más los conflictos de pareja y de familia con el consecuente m altrato psicológico para los hijos. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo IX del Título Prelim inar del Código Procesal Civil, las normas contenidas en dicho Código son de carácter imperativo; no se admite en pactar en contra. En este sentido, se debe recordar lo dispuesto por la segunda disposición complemen­ taria y transitoria de la Ley N- 2 7 4 9 5 en cuanto establece que en los procesos judiciales sobre

separación de cuerpos que se encuentren en trámite por las causales establecidas en los incisos del IJ al 13] del artículo 333- del Código Civil, la parte demandante podrá modificar su demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11) y 12] del referido artículo en un plazo no mayor de treinta días, contados a partir de la vigencia de la presente ley; no es aplicable, por ex­ cepción, lo dispuesto en el artículo 428- del Código Procesal Civil. El Juez adecuara el trámite de la demanda según la vía procedimental correspondiente.

c) Efectos de la variación La variación de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la declaración de la separa­ ción de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de disolución del vínculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la posibilidad de otorgar al cón)nige perjudicado la opción de disponer un tiempo para reflexionar sobre la disolución matrimonial. Esta opinión es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliación significa la dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriorm ente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el cón)mge agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es preciso ten er en cuenta que, si el cón 5nige culpable persiste en su conducta, «los hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados juntam ente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio. Esta solución se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas llevan im plícitamente el propósito de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido de buena fe es indudable que no puede am pararse su conducta engañosa. Esto determina que, si bien la causal objeto de variación no podrá ser invocada en un nuevo proceso, ello no es obstáculo para que contribuya a la configu­ ración de una nueva causal. Finalmente, en el supuesto de que, producida la variación de la acción de divorcio a la separa­ ción convencional, el cónyuge inicialm ente demandado desiste de esta separación, la jurispru­ dencia ha brindado tres respuestas:

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Se tiene por concluido el proceso convencional. Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado previo a la solicitud de conversión. Finalmente, no se admite la revocatoria de la separación convencional, por tratarse del ejerci­ cio abusivo de un derecho por parte del cónyuge a quien se imputó la causal.

2.2.8. Facultad para declarar la separación y no el divorcio El artículo 3 5 8 ° del Código Civil señala: «Aunque la dem anda o la reconvención tenga p o r objeto el divorcio, el Ju ez puede declarar la separación, si parece p robable que los cónyuges se reconci­ lien». Este artículo encierra una prerrogativa exclusiva del Juez, referida a la posibilidad de éste de conceder la separación, aun cuando ello no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la reconvención, casos en los cuales el juez puede declarar simple­ mente la separación pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la medida en que el Juez encuentre la posibilidad de reconciliación de la pareja. Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro código, obedece a la inten­ ción social de preservar la institución del matrimonio. Esta vez, la herramienta para conservar esta institución ha recaído en manos del órgano jurisdiccional. Aunque parezca evidente, es preciso señalar que el presupuesto para que proceda el ejercicio de esta facultad, radica en que se hayan logrado verificar las causales de divorcio invocadas y que, por ende, el juez cuente con los elem entos necesarios para declarar el divorcio. Ello obe­ dece a que podría ocurrir que el cónyuge que demanda divorcio no prueba las causales aduci­ das y sí la prueba el que reconvino por separación personal. De ser el caso, la separación ven­ dría dada no por el ejercicio de la facultad que concede la norma en reseña, sino por haberse amparado la solicitud del cónyuge reconviniente. De otro lado, es preciso mencionar que la norma bajo comentario entraña una importante ex­ cepción al principio procesal que establece que la sentencia no puede ser extrapetita, esto es, que no puede pronunciarse con aspectos que no hayan sido demandados, bajo sanción de nuli­ dad. En la legislación comparada, el derecho francés concede al juez la facultad de abstenerse de emitir sentencia durante un plazo máximo de seis meses. Este constituye un plazo de prueba que se impone a las partes, con la esperanza que evalúen la posibilidad de llegar a un arreglo.

a) Afectación al principio de congruencia de las resoluciones judiciales Constituye un principio básico de la función jurisdiccional que las resoluciones judiciales de­ ben guardar coherencia entre la pretensión que se solicita en la demanda, la parte considerati­ va (los fundamentos por la cuales se concede o rechaza la pretensión) y el fallo. En efecto, siendo el juez la persona encargada de declarar el derecho que corresponda al caso concreto, y pese a que las normas que regulan el trám ite que lo conducirá a em itir dicha decla­ ración son de naturaleza pública, el derecho que declara (contenido de su declaración) es de naturaleza privada, en consecuencia, le pertenece a las partes. Por tal razón, el Juez competente no tiene facultad para afectar la declaración de voluntad del demandante y concederle más de lo que éste ha pretendido en su demandada. Si se ejerce la potestad que confiere la norma comentada, ello nos colocaría en un supuesto de incongruencia objetiva, referida al desfase entre las reclam aciones formuladas y su satisfacción por obra de la decisión jurisdiccional. La facultad a que se refiere el artículo 358° debe enten­ derse como una excepción al principio anotado. Ello no puede ser puesto en tela de juicio, ha-

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bida cuenta que se trata de excepción autorizada por la ley. El cuestionamiento de la norma se dirige más bien a la discrecionalidad conferida al juez.

b) Orientación de los fallos jurisprudenciales El Juez puede emplear esta facultad aun cuando las causales invocadas no hayan sido acredita­ das, en la medida en que resulta probable que los cónyuges se reconcilien o, de ser el caso, cuando las circunstancias revelen la imposibilidad de hacer vida en común de los cónyuges. Cuando existe allanamiento de una de las partes, refleja el deseo recíproco de separación, lo que se parece a la figura de separación convencional. En estricto, en tanto las causales se encuentren debidamente acreditadas, debería proceder la disolución del vínculo que se demanda. No obstante, como hemos indicado, nuestro ordena­ miento, atendiendo a las posibilidades de reconciliación de la pareja, admite que el Juez puede otorgar la separación, pese a que ello no ha sido demandado. En este orden de ideas, «pretender la aplicación del mencionado dispositivo, cuando no se han probado las causales invocadas, y existan posibilidades de reconciliación o, por el contrario, cuando es realm ente imposible la vida en común de los cónyuges, significaría dotar al Juez de la facultad excepcional de declarar la separación sin mediar ninguna de las causales establecidas por la ley; ya que aquí no intervendría ni siquiera el acuerdo de los cónyuges, por cuanto la me­ ra voluntad de ellos, imputando hechos que no acreditan al otro, le perm itiría lograr una sepa­ ración que puede constituir el paso previo a una disolución definitiva».

c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio La resolución de separación de cuerpos recaída sobre una demanda de divorcio nos conduce al análisis de la posibilidad de que la causal en que se sustentó la demanda pueda ser invocada nuevam ente invocada en otro proceso o, si, por el contrario, la declaración de separación im­ porta el perdón de la falta cometida. En este último caso, dicha causal no podría ser invocada nuevamente. Consideramos que esta interpretación es errónea, ya que podría frustrar el propósito de otor­ gar al Juez la facultad que le confiere la norma bajo análisis. En efecto, la conversión de la de­ manda de divorcio en separación podría quedar sin efecto práctico si se admite la presentación de una nueva demanda sustentada en la misma causal. En consecuencia, debe entenderse que la decisión del juez importa la extinción de las causales que motivaron la demanda, lo que de­ term ina que cualquier intento de divorcio ulterior deberá fundarse en nuevas infracciones.

d) Apreciación crítica de la subjetividad que encierra esta facultad El criterio subjetivo de la facultad otorgada podría resultar por demás perjudicial-para el desa­ rrollo del proceso. En efecto, ¿quién m ejor que el demandante podría evaluar la posibilidad de que se produzca la reconciliación? En este sentido, resulta válido presum ir que el demandante ha agotado todos los mecanism os que hubieran dado origen a la reconciliación y solo luego de evaluar esta posibilidad, ha decidido solicitar el divorcio. Ante este panorama, la facultad sub­ jetiva del Juez term inaría alargando de manera injustificada el proceso-inm inente- de divorcio, dado que no m aneja inform ación insuficiente- o por lo menos no tanta información como la de los propios cón 3mges para determ inar si éstos podrían reconciliarse. Esta opinión varía en el supuesto de que el divorcio pueda perjudicar intereses de terceros: los hijos. Esta propuesta encuentra sustento en las repercusiones que genera el divorcio para los hijos. En efecto, si bien la facultad de disolver el vínculo matrimonial constituye el ejercicio de

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la libertad de los cónyuges, ello debe ser contrapuesto al derecho de los hijos a crecer y desa­ rrollarse en el seno de una familia adecuadamente constituida. La solución a esta controversia se obtiene atendiendo a las características de la familia. Así, si de las circunstancias se desprende que los lazos familiares se encuentran demasiado deterio­ rados, resultaría iluso alentar la esperanza de que los cónyuges se reconcilien. No obstante, si se trata de disputas pasajeras, consideramos que, en atención al bienestar de la familia, la de­ claración de la separación en el fallo constituye una imposición válida a fin de que el m atrim o­ nio pueda recobrar su rumbo.

2.2.9. Consulta de la sentencia Corresponde ahora analizar el trámite procesal que deberá seguirse una vez expedida la sen­ tencia que declara la disolución del vínculo matrimonial. Sobre ello, el artículo 3 5 9 ^ del Código Civil señala: «Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, será consultada, con excepción de

aquella que d eclara el divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional». Las legislaciones que se refieren al Derecho de Familia tienen como común denominador pro­ teger el matrimonio como fuente Principal de la Familia y, en consecuencia, siempre se orien­ tan a no ser, en caso de una eventual crisis matrimonial, un impedimento para la reconciliación de los cónyuges. Así, por ejemplo, si se presenta una causal de divorcio, pero existe una ausen­ cia de iniciativa procesal del cónyuge inocente durante el tiempo determinado, se presume el perdón. En este supuesto, la norma establece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como sustento de una demanda de divorcio. En otros casos la norma asigna diversas dificultades que dilatan el camino procesal conducente a una disolución del vínculo m atrim o­ nial. Autorizada doctrina señala que la presente norma no constituye una limitación a la acción de divorcio propiamente, sino que se dirige, en cierto modo, a proteger o alentar la subsistencia del vínculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio, sea por causal específica o por conversión de la separación en divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una última oportunidad de m antener el matrimonio. Por ello insistim os con lo señalado líneas arriba: la idea es evitar el rompimiento del vínculo matrimonial. En este contexto, se hace necesario analizar este artículo 3 5 9 - del Código Civil:

a) Sobre la naturaleza procesal de la Consulta La consulta no es un medio impugnatorio por cuanto se dispone de oficio y no el impulso o es­ tímulo de parte. Ésta constituye la razón por la cual nuestro Código Procesal Civil regula a la consulta de m anera independiente y por separado de los medios impugnatorios. Así tenem os que la consulta, desde un punto de vista procesal, debe encuadrarse como un de­ ber a cargo tanto del Juez de primera instancia, en el sentido de que éste tiene la carga de rem i­ tir el proceso a la Corte Superior, como tam bién de esta última de reexaminar el proceso cuan­ do lo recibe.

b) Antecedentes legislativos El Código Civil de 1 8 5 2 permitía sólo la separación de cuerpos, pero no aceptaba la ruptura del vínculo m atrimonial. Entonces, a la prim era figura se le conocía como divorcio relativo y a la segunda como divorcio absoluto o vincular. A través de la Ley N- 5 8 9 0 de fecha 8 de octubre de 1930 es que se acepta en nuestra legislación el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir, como la disolución del vínculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en el Código

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Civil de 1936, el cual contenía normas que regulaban el proceso de divorcio. Así, el artículo 2 9 0 - del citado código disponía: «Si no se apela la sentencia que declara el divorcio o la separación, debe ser consultada. El tri­ bunal superior tanto en este caso como en el de apelación, citará a los cónyuges a comparendo y si ninguno concurre absolverá el grado o la consulta». El citado artículo constituye el antecedente legislativo inmediato del comentado artículo 359® del Código Civil vigente.

c) Sobre el supuesto de Aplicación de la Consulta El inciso 12) del artículo 12- del Decreto Legislativo N® 310 señalaba que la sentencia de sepa­ ración de cuerpos o de divorcio no apelada se elevaba en consulta sin trám ite previo. Sin em ­ bargo, el vigente Código Procesal Civil derogó expresam ente el citado decreto legislativo. En este sentido, cabe afirmar que la consulta no procede para los supuestos de sentencia de sepa­ ración de cuerpos no apelada por las partes y que, por imperio del artículo 359® del Código Ci­ vil, la consulta procede cuando la sentencia de prim era instancia decreta el divorcio y esta re ­ solución no es apelada por ninguna de las partes. Esta norma tiene su correlato en el inciso 4 del artículo 408® del Código Procesal Civil.

d) Sobre el trámite de la Consulta Diferente de lo regulado por el artículo 290® del Código Civil de 1 9 3 6 y por el inciso 13) del De­ creto Legislativo N® 310, que establecían la necesidad para el tribunal que absolvería la consul­ ta de citar a las partes a un comparendo, el artículo 409® del Código Procesal Civil pretende que la tram itación de la consulta sea más expeditiva. Ello quiere decir que se regula que, al proce­ der la consulta, el expediente es elevado de oñdo al tribunal en un breve plazo bajo responsa­ bilidad. No existirá audiencia o comparendo alguno en el tribunal y tampoco procede el pedido de inform e oral. Se dispone que la resolución definitiva sea expedida dentro de los cinco días siguientes a la realización de la vista de la causa. Queda claro que la idea del legislador en nuestro Código Procesal Civil es que la tramitación de la consulta se efectúe en un plazo brevísimo; sin embargo, la experiencia nos hace notar que es­ tos trám ites duran mucho más de lo previsto por el legislador, por cuanto la carga procesal de nuestros juzgados y tribunales hacen imposible el cumplimiento de estas normas procesales.

e) Sobre el ámbito de Pronunciamiento del Superior Jerárquico El Código Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolución que apruebe la con­ sulta. Por ello, para la determinación de su contenido debe considerarse la naturaleza del pro­ ceso, el origen y la finalidad de la resolución consultada. La consulta tiene por objeto verificar, con relación a la pretensión principal, la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento; o errores in iudicando, es decir, va­ loraciones equívocas al momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones acceso­ rias resueltas en prim era instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pre­ tensión principal. Ello no afecta a las pretensiones autónomas acumuladas en el proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes si la consulta desaprueba la pretensión de divorcio por causal. La sentencia que declara el divorcio tiene carácter constitutivo, porque es a partir de ella que queda disuelto el vínculo matrimonial. Esta sentencia surte efecto ab origene, luego de apro­ barse su consulta.

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2 .2 .1 0 . Subsistencia de los d eb eres relig io so s Al referirnos al artículo 3 6 8 -, el cual señala que las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden m ás allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone. Se advierte que dicho artículo se encuentra fuertemente influido por la religión católica, la cual es la religión predominante en nuestro país y propugna la indisolubili­ dad del matrimonio. A pesar de ello, el sustento de este artículo no se encuentra en el carácter indisoluble del matrimonio, sino en la fuente que origina los deberes matrimoniales. La disolu­ ción del vínculo matrimonial o la separación de cuerpos civil no pueden conllevar la suspen­ sión de los deberes religiosos en cuanto no constituyen su fuente generadora. Es importante hacer alusión al inciso 3] del artículo 2- de nuestra actual Constitución, que con­ sagra la libertad de culto. El artículo 50- reconoce la importancia histórica, cultural y moral de la iglesia católica, estableciendo el respeto y colaboración del Estado con otras confesiones. Por ello el artículo 368s establece una limitación que resulta igualmente aplicable para cualquier tipo de unión similar al matrimonio que se hubiere producido al interior de una religión dife­ rente de la católica. En el caso que el divorcio o la separación de cuerpos se encuentren permitidos al interior de una religión distinta de la católica, el fundamento de la limitación de los efectos de la separa­ ción y del divorcio civil a que alude la norma comentada -sustentado en la indisolubilidad del vínculo matrimonial en el caso de la religión católica- dejaría de ten er vigencia. Por lo tanto, re­ sultaría contradictorio sostener que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obede­ cen al principio de indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que admiten la disolución del vínculo matrimonial. Ello determina la necesidad de encontrar un nuevo fundamento que sustente el principio bajo análisis. Es necesario atender a la naturaleza jurídica del matrimonio civil, el cual, de acuerdo con el sistema adoptado por nuestra legislación, reviste matices contractuales e institucionales de manera conjunta. Se trata de un acto que, si bien presenta un aspecto consensual en su for­ mación, en tanto constituye la unión concertada entre varón y m ujer; también cuenta con una esfera institucional, habida cuenta que tiene por finalidad «hacer vida en común», la formación de una familia y la educación de los hijos.

Tanto la separación de cuerpos como la disolución del vínculo matrimonial solo pueden tener incidencia sobre aquello que fue sometido al régimen matrimonial al momento de su celebración. Los efectos civiles de la separación o divorcio recaen exclusivamente so­ bre los aspectos derivados del acuerdo que dio origen al matrimonio y de las normas de carácter público que determinan su carácter institucional. En cambio, los deberes religio­ sos tienen su origen no en la unión civil sino en el matrimonio religioso. Por tanto, la disolución de aquella unión mal podría conllevar la cesación de efectos que no ha generado. Suspensión de deberes civiles y vigencia de deberes religiosos El matrimonio católico conlleva una serie de deberes conyugales a que alude la norma bajo comentario, los cuales no podrán verse vulnerados por el divorcio vincular o por la separación de cuerpos.

3. REGIMEN PATRIMONIAL 3.1. DEFINICIÓN El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, pero también consecuencias, desde el punto de vista económico, que se materializan en la vida diaria. Por ello surge la nece-

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sidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propiedad y la administración de los bienes. El régim en patrim onial es el conjunto de normas que regula la contribución de marido y m ujer en el sostenim iento y satisfacción de las necesidades del hogar, el manejo de la propiedad y la adm inistración de los bienes presentes como los futuros y la forma cómo se responderá por las deudas contraídas. En conclusión, es la suma de normas que ordena las consecuencias pa­

trimoniales que genera el matrimonio.

3.2. REGIMENES PATRIMONIALES Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este tema, que plantean tanto soluciones radicales, moderadas y también intermedias. A continuación, una mirada panorámica:

Régimen de separación de bienes en el matrimonio

a)

b) Régimen de unidad de administración o régimen de administración y disfrute marital

En este régimen cada uno de los cónyuges conserva la plena disposición de sus bienes, sean adquiridos antes o durante el matrimonio. Existe una absoluta independen­ cia de los patrimonios de los cónyuges, pues cada uno responde por sus obligaciones.

Los bienes de cada cónyuge se mantienen separados y existe comunidad en cuanto a la administración que se atribuye al marido.

c) Régimen de comunidad universal

Los bienes se fusionan y forman un patrimonio común, no importan las cargas que tengan. Se genera una especie de propiedad indivisa sui generis, en la que el marido tiene los derechos de administración y de disposición, pero con el asentim iento del otro cónyuge.

d) Régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso

Es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cónyuges realizan a título oneroso durante el matrimonio, m anteniéndose separados los bienes que se hubieran adquirido a título gratuito.

e) Régimen de participa­ ción

Cada cónyuge es exclusivo propietario de los bienes que adquirió dentro del matrimonio. La nota saltante en este régimen es que una vez disuelto el vínculo matrimonial se le reconoce a cada cónyuge lo adquirido por el otro, hasta igualar los patrimonios.

f) Régimen convencional y legal

El régimen convencional es aquel en que los cónyuges, de propia iniciativa, son los que deciden de acuerdo con sus necesidades. Se rige sólo por la autonomía de la voluntad de las partes. Se realiza antes del matrimonio y se forma con la autonomía de la voluntad. También puede modifi­ carse por la misma autonomía de la voluntad. El régimen

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legal es aquel que la ley impone por la fuerza coercitiva que tiene. Puede ser que sólo se acepte determinado ré­ gimen 0, a falta del régimen elegido por las partes, se im­ pone el que la ley determina.

g)

Régimen mixto

En este sistema se reconocen los patrimonios autónomos de los cónyuges y los bienes sociales. Se señalan los dere­ chos y deberes con los que cuenta cada uno de los cónyu­ ges.

Debemos añadir que nuestro ordenamiento jurídico reconoce el régimen de la sociedad de ga­ nanciales y el de separación de patrimonios.

3.3. ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como aquellos bienes adquiridos durante su vigencia. En él están incluidos el régimen de separación de patrimonios y el régimen de sociedad de gananciales. Todos los bienes de los cónyuges, sean propios o no, adquiridos dentro o fuera del matrimonio, a títu­ lo oneroso o gratuito, sirven para el sostén de la familia. De acuerdo con lo establecido por el artículo 295 del Código Civil vigente, la ley otorga la facul­ tad a cada cónyuge para que pueda elegir cuál es el régimen patrimonial que desea adoptar: el de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. Esta facultad la otorga antes de celebrar el vínculo matrimonial, y la decisión que ellos adopten regirá a partir de dicha cele­ bración. El régimen de sociedad de gananciales se presume cuando no hay escritura pública que pruebe el régimen de separación de patrimonios. El régimen de separación de bienes requiere de for­ malidades, por ello es un acto ad solemnitatem. La norma en m ención establece que para optar por el régimen de separación de patrimonios se tendrá que establecer por escritura pública, bajo sanción de nulidad. Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al soste­ nimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso necesario, el juez dis­ pondrá la contribución de cada uno. En el caso del cónyuge que no labora, pero que se encuentra en la casa realizando las labores domésticas, el otro cónyuge tiene la obligación de contribuir en mayor proporción al sosteni­ miento de la economía de la familia.

3.4. SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL a) Sustitución Voluntaria De acuerdo con el artículo 2 9 6 del Código Civil vigente, los cónyuges pueden sustituir, durante el matrim onio un régimen por el otro. Para la validez de este convenio son necesarios el otor­ gamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. De esta forma se soluciona una probable equivoca­ ción al momento de elegir el régimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.

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Para que sea válido el nuevo régimen patrimonial, este convenio debe cumplir con las siguien­ tes formalidades establecidas: -

La escritura pública

-

La inscripción en el registro personal.

-

Una vez cumplidos estos requisitos, se da inicio al otro régimen patrimonial.

Sustitución del régimen por decisión judicial

b)

En caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyu­ ges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación de patri­ monios; según los casos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 329 del Código Civil vi­ gente. Para poder cam biar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrim o­ nios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los siguientes supuestos: -

Que el cónyuge abuse de las facultades que le corresponde.

“

Que el cónyuge haya actuado con dolo.

-

Que el cónyuge haya actuado mediante culpa.

La respectiva acción se ejerce ante el juez, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 3 2 9 de la norm a acotada, y su trám ite es vía proceso ordinario.

3.5. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL Una vez que se haya concluido con un régimen patrimonial, se procede a la determinación de los bienes que pertenezcan a cada cónyuge o los que pertenezcan a la sociedad de gananciales. Esto se da con la finalidad de determinar qué bienes son los que le pertenecen a cada cónyuge y así los posibles acreedores puedan cobrar.

3.6. SOCIEDAD DE GANANCIALES Los Códigos Civiles de 1852 y 1 9 3 6 establecieron esta denominación. Sin embargo, doctrina­ riam ente se establece que existen dos regím enes de la sociedad de gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad de gananciales de partición. Debería, en­ tonces, denom inarse comunidad de gananciales. La sociedad de gananciales es la unión de los patrimonios de los cónyuges con la finalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal. Según nuestra legislación, la sociedad de gananciales está integrada por los bienes propios y los sociales.

a) Naturaleza jurídica Acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales existen diferentes posiciones, en­ tre ellas las siguientes:

-

Es una persona jurídica. Esta posición doctrinaria considera a la sociedad conyugal como una persona jurídica cualquiera, es decir, que podría ser considerada como una empresa. Esta persona jurídica genera bienes y tam bién obligaciones. Dichas obligacio­ nes son pagadas con el patrimonio de la persona jurídica.

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-

Es una copropiedad. Se considera que en la sociedad conyugal existe copropiedad, es decir, que los cónyuges son propietarios de su parte, pero con la diferencia de que no es­ tá partido y la administración se le puede dar a cualquiera de ellos. En otras palabras, es indivisa.

-

Es una sociedad sui generis. Como dice PERALTA ANDÍA: «Es una forma particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal, en la que destaca el ele­ mento personal [cónyuge), el patrimonial [bienes propios y sociales) y el legal [orde­ namiento jurídico que la regula)».

b) Bienes que la integran La sociedad de gananciales distingue dos tipos de bienes:

-

Los bienes propios. Son aquellos que pertenecen solamente a uno de los cónyuges; és­ te puede gravarlos, enajenarlos, y hacer todo aquello que cualquier propietario haría. Sin embargo, nuestra legislación establece otro tipo de características.

-

Los bienes sociales. Son todos aquellos que pertenecen a los cónyuges y que se pue­ den disponer con el consentimiento de los cónyuges. Los bienes sociales nacen con el matrimonio, salvo que los cónyuges opten por otro régimen.

c) Los bienes propios De acuerdo con el artículo 302° del Código Civil vigente, son bienes propios de cada cónyuge:

-

Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.

-

Cada persona adquiere bienes, esté o no esté casado, pero dichos bienes son fruto de su trabajo. Al casarse, estos bienes sólo pertenecen al que los adquirió.

-

Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla. Lo que reconoce este inciso es la causa que precedió a la compra a título oneroso, es decir, que el cónyuge ya había plani­ ficado comprar el bien antes de casarse. Citemos un ejemplo: Alberto, que es abogado, antes de casarse firma un contrato con condición suspensiva para la compra de una ofi­ cina, pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. En consecuencia, esta oficina constituye un bien propio.

-

Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. Todos aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de libre disposición de cada cónyu­ ge. A título gratuito se puede adquirir lo siguiente: 1. La donación, para lo que hay que observar determinadas reglas que se encuentran en el artículo 1 6 2 1 - y siguientes del Código Civil. 2. Las herencias y los legados, pero observándose lo dispuesto en el artículo 304 de la norma acotada que establece: «Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una

herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro». Esta prohibición tiene su sustento en el interés superior del patrimonio familiar, ya que este patrimonio sirve de sostén para la familia, que es la célula fundamental de la sociedad.

La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de en­ fermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. Dichas indemnizaciones tienen un carácter personalísimo: 1 . por accidentes o por seguros de vida. 2 . por daños personales.

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3. por enfermedad. Corresponden íntegramente a los cónyuges, como bienes propios. Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga para los segu­ ros, si estos son cancelados con los bienes sociales, entonces a la entrega de dicha indemniza­ ción y, por la teoría del reembolso, se debe devolver el dinero que fue entregado por los bienes sociales, m ientras que el restante se considera bienes sociales.

Los derechos de autor e inventor. El único que puede crear algo es el ser humano. Dado el carácter personalísimo de la creación y de la invención, se considera a éstas bienes propios, tal como lo reconoce la Constitución Políti­ ca del Perú, en su artículo 2- inciso 8 : «A la libertad de creación intelectual, artística, técni­

ca y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.» Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. Las personas, para realizar sus labores, necesitan de determinados objetos. Sin estos objetos necesarios las personas no podrían realizar las actividades que les permitan conseguir renta para su sostenim iento y de la familia. Los libros son indispensables para los historiadores, abo­ gados, etc.; para el carpintero serán indispensables sus martillos, la cortadora eléctrica, etc. Si se trabaja en una oficina o en una em presa y se utilizan los bienes de dicha empresa, por el solo hecho de ser indispensables para el ejercicio de las labores no significa que sean bienes propios, ya que son de la em presa en la que se trabaja.

• Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente en­ tre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o partici­ paciones sean bien propio. • La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contra­ prestación constituye bien propio. Por renta vitalicia debe entenderse aquella que recibe el cónyuge sin entregar nada a cambio. Dicha renta vitalicia puede ser pactada por m eses o por años. Si dicha renta vitalicia es a tí­ tulo oneroso, lo que se exige es que la contraprestación se refiera a los bienes propios.

• Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, co­ rrespondencia y recuerdos de familia. El fundamento de este inciso es el carácter íntimo que tienen dichos bienes. Surge una interro­ gante cuando se refiere a vestidos u objetos que son de uso personal, pero que son sumamente costosos, como los abrigos de pieles, las joyas. Como dicho inciso no hace distingos, deben con­ siderarse como bienes propios.

c.l) Administración de bienes propios Dado que los bienes son propios y sólo les pertenece a ellos, los cónyuges pueden realizar con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonomía de disposición. Sin embargo, el ejercicio de estas facultades por el cónyuge propietario debe realizarse en ar­ monía con el interés familiar. Debe ten er en cuenta que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro, caso contrario dicho acto deven­ dría en nulo.

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C.2)

Administración de los bienes del otro cónyuge

Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al soste­ nimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba. Como la administración es la normal conservación y utilización de los bienes, uno de los cón­ yuges puede delegar al otro la libre administración de sus bienes, sin necesidad de que la dele­ gación de dicha administración sea escrita o bajo formalidades. En este caso sólo bastará con el requerim iento del propietario para entregar el bien. Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene sino las facultades inherentes a la m era administración y queda obli­ gado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario.

C.3)

Deudas contraídas con anterioridad al régimen

Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar. En ese caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor. Así como los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio son bienes propios, también las deudas adquiridas antes del matrimonio son deudas propias de cada cónyuge, sal­ vo que la deuda esté en relación con el beneficio del futuro hogar. Ejemplo: la adquisición de la casa que será morada para la futura familia. Primero se tendrá que pagar con los bienes pro­ pios y luego con los bienes sociales en caso de que los bienes propios no alcancen para el cum­ plimiento de la obligación. Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia.

C.4)

La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges

La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. Cada uno es responsable de las acciones que cometa y sus acciones no pueden perjudicar al otro cónyuge que resulte inocente, salvo que tam bién tenga responsabilidad. La responsabilidad extracontractual está contemplada en el artículo 1 9 6 9 - y siguientes del Có­ digo Civil vigente. El daño que causa un cónyuge es de carácter personalísimo, y por dicho carácter sólo debe ser resarcido por el que ocasionó el daño.

d) Los bienes sociales El Código Civil anterior denominó a esta institución como «bienes comunes». Los bienes socia­ les constituyen el capital familiar que será aumentado con el correr del tiempo y servirá para el sostenimiento de la familia. Al iniciarse, la mayoría de familias no cuenta con un patrimonio familiar o, si lo tienen, es exi­ guo. De aquí que el patrimonio familiar y los bienes sociales serán los que satisfagan las nece­ sidades.

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En ese sentido, tenem os que los bienes sociales son todos aquellos objetos corporales o incor­ porales que se adquieren durante el m atrimonio a título oneroso y aun después de su disolu­ ción por causa o título anterior a la misma.

d.l) Situación jurídica de los bienes sociales A diferencia de los bienes propios, los bienes sociales son los que pertenecen a la sociedad de gananciales y no a cada cónyuge. El Código Civil establece que todos los bienes se consideran sociales salvo prueba en contrario. Esta presunción es juris tantum. Si algún bien social es sustituido o subrogado, adquiere la misma calidad de la que fue objeto. Ejemplo: si los esposos venden la casa, que constituye un bien social, y con dicho dinero se compran un automóvil, este automóvil tam bién pasa a ser un bien social. Igual regla sucede con los bienes propios, ya que adquieren la misma categoría. Si al m om ento de adquirir bienes no está probada la procedencia de este dinero, pero sí está probada la venta de otros bienes, entonces se considera que los bienes adquiridos fueron obte­ nidos con el dinero de los bienes vendidos. Además, todos los bienes que no son propios son bienes sociales. Los frutos y productos de sus bienes sociales y las rentas que obtenga por los derechos de autor e inventor también son bienes sociales. Si uno de los cónyuges tiene un terreno y se construye sobre éste un edificio, este edificio es un bien social y lo único que tendría que hacerse es pagarle el valor del terreno al cónyuge propie­ tario. Se debe considerar, además, que ninguno de los cónyuges puede contratar entre sí sobre los bienes que sean de la sociedad de gananciales. Lo que sí pueden hacer los cónyuges es celebrar contratos respecto de sus bienes propios.

d.2) Administración de los bienes sociales y propios La adm inistración de los bienes de cada cónyuge es distinta de la administración de los bienes sociales. La adm inistración de los bienes de cada cónyuge es distinta de la administración de los bienes sociales. La adm inistración de los bienes propios le corresponde a cada cónyuge, pues es el propietario. Si lo desea, el cónyuge puede delegar la administración de sus bienes. La adm inistración de los bienes sociales corresponde a los cónyuges, siempre y cuando exce­ dan las facultades de la administración doméstica que cualquiera de los cónyuges podría efec­ tuar. La facultad de administración conjunta está en armonía con el principio de igualdad ju rí­ dica que tienen los cónyuges. La adm inistración de los bienes puede ser delegada por un cónyuge al otro. Esta delegación de facultades de administración será para todos los bienes o sólo para una parte de ellos, pero si el cónyuge abusa de la facultad de administración de los bienes a la que ha sido sujeto, tendrá que reparar los daños ocasionados. La ley faculta, en tal sentido, al cónyuge perjudicado a ini­ ciar las acciones legales para obtener la respectiva indemnización; sin embargo, el daño causa­ do tiene que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podrá solicitar la respectiva indemnización. La adm inistración de los bienes sociales no sólo se puede dar por delegación sino también por motivos que justifiquen la administración necesaria de dichos bienes, como es el caso de que el

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esposo o esposa se encuentren internados en un establecimiento penitenciario o cualquier m o­ tivo de interdicción, o uno del cónyuge se encuentre en calidad de desaparecido.

d.3) Disposición y adquisición de los bienes sociales Con respecto a los bienes propios no habría inconvenientes en la libre disposición que tiene cada cónyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia del hogar. En cambio, para la disposición de los bienes sociales se requerirá del asentimiento expreso de cada cónyuge o que este cónyuge participe en la disposición del bien. Para gravar los bienes rige la misma re­

gla. Como entre los cónyuges puede haber delegación de facultades, es posible que uno de los cón­ yuges pueda disponer o gravar con la debida representación del otro. Dicha delegación de fa­ cultades tiene que estar establecida a través de un poder especial, en el que se deben indicar expresam ente las facultades que se otorgan. Esta regla de delegación de facultades mediante poderes no rige para la adquisición de los bienes inmuebles.

3.7. CARGAS DE LA SOCIEDAD Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que afrontar la socie­ dad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento del hogar. Se pagan con los bienes de la sociedad y, si éstos fueren insuficientes, se pagará con los bienes propios de cada cónyuge, a prorrata. Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes; El sostenimiento de la familia, incluyendo la educación necesaria de los hijos de los dos cónyu­ ges, ya que, si se trata de un hijo extramatrimonial, su sostenim iento no se hará con el patri­ monio familiar, sino sólo será responsabilidad del progenitor. Todas aquellas que la ley determina, como son la pensión de alimentos para el cónyuge perju­ dicado por el divorcio y, la pensión de alimentos para el progenitor. Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donación corresponderá a la sociedad conyugal. La realización de las m ejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas atrasadas y réditos [con respecto a estos dos últimos se refiere tam bién a los bienes sociales] que se hagan en la casa o en los bienes de propiedad de cada cónyuge. Parece contradictorio que se solvente con los bienes de la sociedad el pago de las m ejoras de los bienes de cada cónyuge, pero si conside­ ramos que las rentas que generan los bienes de cada cónyuge sirven para el mantenimiento de la sociedad, se puede encontrar la justificación. La deuda propia de cada cónyuge, si es que dicha deuda se realiza con la finalidad de beneficiar a la sociedad. Los gastos que generen los productos del usufructo y todos aquellos daños que cause la socie­ dad conyugal.

3.8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Según el artículo 319- del Código Civil, el régimen de la sociedad de gananciales fenece: • Por invalidación del matrimonio. • Por separación de cuerpos. • Por divorcio.

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• Por declaración de ausencia. • Por muerte de uno de los cónyuges. • Por cambio de régimen patrimonial. La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas: -

Entre cónyuges; en la fecha de m uerte o la declaración de muerte presunta o ausencia, cuando se notifica la demanda de invalidez de matrimonio, divorcio, separación de cuerpos o de separación de bienes. Cuando la separación de cuerpos sea de común acuerdo, se con­ siderará la fecha de escritura pública.

-

Frente a terceros: cuando se ha inscrito en el registro personal.

Para efectos del fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un inventario, el cual contendrá lo siguiente: -

Los bienes propios.

-

Los bienes sociales, donde se incluirá los activos y los pasivos de la sociedad. Finalmente, el inventario del m enaje del hogar, que son todos aquellos que sirven para la satisfacción in­ mediata.

-

La ley establece que no se considerará m enaje ordinario a:

-

Los vestidos y objetos de uso personal.

-

El dinero.

-

Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial.

-

Las joyas.

-

Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones.

-

Las armas.

-

Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.

-

Las colecciones científicas o artísticas.

-

Los bienes culturales-históricos.

-

Los libros, archivos y sus contenedores.

-

Los vehículos motorizados.

-

En general, los objetos que no son de uso doméstico.

Toda esta repartición se puede hacer de dos m aneras: -

Judicial: sólo se aplica cuando no están de acuerdo los cónyuges con la repartición que se pretende hacer de los bienes.

-

Extrajudicial: sólo se requiere las firmas legalizadas ante notario.

Después del inventario lo que se tendrá que hacer es cumplir con las obligaciones que tiene la sociedad, es decir, primero corj los bienes sociales. Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la sociedad de gananciales, los bienes resultantes serán repartidos entre los cónyuges de manera igualitaria y, si tuvieren herederos, también se les dará, en caso de muerte de uno de ellos. Si uno de los cónyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se podrá adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque deberá reintegrar el exceso, si lo hubiere.

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Los bienes propios serán entregados a los cónyuges después del cumplimiento de las obliga­ ciones. Durante el lapso de la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a las ganan­ ciales que la sociedad produce en dicho periodo. Dado que en la realidad una persona puede contraer más de un matrimonio, la ley se ubica en el supuesto de que haya generado más bie­ nes sociales. En este supuesto lo que se tendrá que hacer es seguir con el proceso de inventario y posterior liquidación. Cada ganancial debe ir con su respectivo patrimonio y si hay duda res­ pecto a quién pertenece cada patrimonio, se presume que son de las dos sociedades, por partes iguales.

3.9. SEPARACION DE PATRIMONIOS Doctrinariam ente se llama «régimen de separación de bienes». Es el conjunto de bienes que só­ lo pertenecen a cada cónyuge y los patrimonios que ellos producen son individuales, evitando así las confusiones que se pueden generar entre los patrimonios de los cónyuges. El principio de separación se revela tanto en la administración y disponibilidad de bienes de cada cónyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga y es posible que en este régimen existan bienes en copropiedad. La naturaleza jurídica es de voluntad de las partes y de reconocimiento legal. Tienen que existir necesariam ente las dos características, ya que la ley no puede imponer un régimen, que compe­ te a la libre disposición a las partes, ni tampoco las partes, pueden decidir sin el consentimien­ to de la ley. Son requisitos para la separación de patrimonios;

• Voluntad de las partes. Los dos cónyuges tienen que haber optado por el régimen que desean elegir. No debe m ediar ni engaño, ni amenaza y menos violencia.

• Formalidad de la voluntad. Una vez optado por el régimen de separación de patrimonios, tienen que realizarse las formalidades, vía escritura pública.

• Inscripción en el registro. Después de realizada la escritura pública, debe ser inscrita en el registro para que sea oponible erga omnes. El régimen de separación de patrim onios se puede sustituir de dos maneras:

1. Voluntaria. Cuando las partes deciden librem ente cambiar su régimen por el de unión de patrimonios o de sociedad de gananciales.

2. Judicial. Al no haber acuerdo de las partes para variar el régimen de la sociedad de ganan­ ciales, uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Sólo se puede pedir al juez que se sustituya el régimen cuando: Uno de ellos abusa de las facultades que tiene. Uno actúa mediante dolo o culpa. En estos casos el cónyuge agraviado solicita el cambio de ré­ gimen. Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en peligro.

a) Consecuencias de la separación de patrimonios De acuerdo con el Código Civil vigente, son consecuencias de la separación de patrimonios: • De administración. Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes tal como lo establece la ley, sin que ninguno de los cónyuges pueda interferir en la administración de los bienes del otro.

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• Disposición. Como son los bienes propios, pueden vender o realizar cualquier acto, al que todo propietario tiene derecho. » De pagos. Cada uno de los cónyuges y es responsable de las cargas que asuma. *

Sostenimiento del hogar. Cada uno de los cónyuges con su patrimonio debe contribuir al sostenim iento de la familia, y en la medida de sus posibilidades.

b) Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios El régimen deja de tener existencia;

1. Por invalidación del matrimonio. 2. Por divorcio. 3. Por m uerte de uno de los cónyuges. 4. Por cambio de régimen patrimonial.

4 . FILIACIÓN 4.1. FILIACIÓN MATRIMONIAL La filiación proviene de la voz latina filius, que se deriva de fllium, que significa hijo, proceden­ cia del hijo. La filiación es la relación que existe entre los hijos y los padres. Esta relación puede ser de carácter consanguíneo o legal. «La filiación, en sentido genérico, es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derechos entre ambos».i43 El Código ya derogado hacía la distinción entre los hijos legítimos, que eran los nacidos durante el matrimonio: e, ilegítimos, que eran los hijos que no nacían en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Pero aún resulta esta distinción innecesaria, ya que bastaría con la denominación de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del matrimonio o no.

4.2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN La filiación se determina por la realidad biológica presunta. Existen dos tipos de filiación; una natural y otra por adopción. La prim era puede darse a raíz del matrimonio o de manera extramatrimonial. La segunda es el estatus jurídico que la ley le otorga a un hijo que no es el consanguíneo.

4.3. CLASIFICACIÓN DE LAS FILIACIONES La doctrina actual propone varias clasificaciones: -

Filiación matrimonial, si el hijo que nace es de un matrimonio de acuerdo a ley.

-

Filiación extramatrimonial, si los hijos son producto de una relación extramatrimonial.

-

Adoptiva, si nace por el mandato de la ley.

143 Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Código Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima,

Gaceta Jurídica, p. 659.

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4 .4 . PRESUPUESTO DE PATERNIDAD La gestación, legalmente hablando, tiene una duración mínima de 180 días y máxima de 300 días. a) Hijos Matrimoniales Si el hijo nace durante la vigencia del matrimonio, el padre es el marido, salvo prueba en con­ trario. Si el matrimonio se disolvió, por cualquier motivo, y durante los 300 días, tam bién se considera como su padre al que se divorció. El hijo o hija se presume matrimonial, salvo que la madre declare expresam ente que no es del marido.

b) Concepción y nacimiento La situación normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la vigencia del ma­ trimonio. Pero en la realidad no es así; por dicho motivo, la ley establece otros casos de pre­ sunciones de paternidad. • Cuando el artículo incluye el térm ino ley no debe entenderse sólo las disposiciones con ran­ go de ley, sino incluso, y con mayor razón aún, las que puedan ser emitidas mediante cuer­ pos normativos de rango inferior, como los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sen­ tido material. • La tradición doctrinal ha establecido los límites de la analogía en tres supuestos: normas ex­ cepcionales, normas que restringen derechos y normas que contienen sanciones. Estas úl­ timas no están expresamente señaladas. El sentido del artículo del Título Preliminar del Código Civil, rectam ente entendido en función de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir toda aplicación de norm as restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente de la interpretación estricta [y eventualmente la in­ terpretación restrictiva]. No es lo que textualmente dice la disposición, pero sí lo que puede rectam ente interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para proceder a la aplicación de las normas jurídicas que contienen principios, como es el caso de este artículo.

4.5. FILIACIÓN MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD Consideraciones preliminares El térm ino filiación nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al me­ nos es el concepto más difundido. Sin embargo, en un concepto más amplio y genérico, ten­ dríamos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus descendientes. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno fi­ lial, o si se trata de la madre, m aterno filial. La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban con­ dicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos, respecto de aquellos que, si habían nacido dentro de un matrimonio, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio, y que por cierto era muy peyorativa. En el Código Civil de 1936, se les clasificó en le­ gítimos en tanto que habían nacido dentro de un matrimonio, e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del matrimonio; esta clasificación no sólo era de términos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo [artículo 7 6 2 ). Con el Código Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitución de 1979, vigente cuando se promulga el código civil de

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1984, sin embargo, se les separa según nazcan dentro de un matrimonio o fuera de él; hoy son matrimoniales o extram atrim oniales, pero con iguales derechos. La Constitución de 1993 [ ya antes lo había recogido la Constitución de 19 7 9 } en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres, y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los hijos, no significa suprimir la descripción que se hace de ellos según su nacimiento, dentro de un matrimonio o fuera de él, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares, se basan en criterios dispares para unos y otros, basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos, así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales, en el prim er caso, los dos padres ejercen de consuno el ejercicio de esta institución familiar, y en el segundo , existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio [ reconocimiento, edad, sexo entre otros], como tampoco lo es en la autorización para matrimo­ nios de m enores,[ en el caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los extram atrim oniales basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la de­ signación de tutores, [ en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual si es necesario tratándose de los extram atrim oniales}; por lo tanto es necesario saber la condición de hijos, los m atrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extram atrim onia­ les cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no califica sino describe la situación de ellos.

Filiación matrimonial En doctrina es común definir a la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las rela­ ciones matrim oniales de sus padres. Sin embargo, el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariam ente ocurran en el matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolu­ ción o anulación de éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al conce­ bido o alumbrado, y por último, que el hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre un hijo, no significa necesariam ente que el padre de éste sea el marido de aquella.

Teorías de la concepción v el alumbramiento La concepción significará que, si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces se­ rá tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio, m ientras que el alumbramiento significará, que el hijo nacido dentro del matrimonio será ma­ trimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injusticias, así, si adoptamos la teoría de la concepción, se consi­ derará extram atrim onial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él (caso del hijo póstumo}.

Teoría mixta Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta ne­ cesario en beneficio del hijo com binar estas teorías, recordemos sobre el particular el artículo 1 del Código Civil "el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece", pues bien, el artículo 361 del código en consonancia con el numeral citado, refiere que el hijo nacido du­ rante el m atrimonio o dentro de los 3 0 0 días siguientes a su disolución tiene por padre al ma­ rido, en consecuencia, serán m atrim oniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del ma­ trimonio si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicación estricta del artículo 3 6 1 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta pre­ sunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de

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no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él debe tener acción para enervar es­ ta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que enerven esta relación paterno filial.

Plazo máximo V mínimo de g estación La fórmula del artículo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo, es necesario, como ya lo he­ mos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alum­ bró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo, obvia­ mente estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mu­ jer y en particular en el período de la concepción, pues bien estas exigencias nos llevan a consi­ derar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbra­ miento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello de­ penderá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y má­ ximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de gestación.

La presunción oater isv su anlicación Desde Roma nos llega esta presunción iuris tantum, conocida como “p ater is est quem nuptiae demostrant" y que etimológicamente significa, padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su marido, y ello en función de las obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la fidelidad que se deben los cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariam ente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hipótesis de trabajo: Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de vencido los 300 siguientes a su disolución o anulación,- en este caso el hijo gozará de la llamada presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo hemos señalado, significa que el hijo tenido por m ujer casada se reputa como hijo de su marido, y ello es así por los deberes que im­ pone el matrimonio y que se deben recíprocam ente los cónyuges, y que alude a que ellos den­ tro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato íntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la m ujer casada que lo alumbró, sin embargo se trata de una presunción que admite prueba en contrario. Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 días de la celebración del matrimonio o des­ pués de los 3 0 0 días de disuelto o anulado el matrimonio.- aquí la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is, pues las relaciones ex­ tram atrim oniales no pueden presum irse; ahora bien, quedará en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa paternidad , pero si él se considera padre, entonces no accionará y el hijo será tenido por matrimonial; por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 3 0 0 días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en recono­ cer que ese hijo será extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de la ex mujer.

Acciones de estado con respecto a la filiación matrimonial El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un padre, una ma­ dre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vínculo paterno o m aterno filial, vínculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural que alude a la procreación y otro ju­ rídico, en este último componente, se habla de título de estado como el instrumento que prue­ ba el estado de familia de una persona, así en el caso de los matrimoniales, el título lo represen­ ta la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los extram atrim o­ niales el título está representado o por el reconocimiento o la declaración judicial de paterni­ dad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde.

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tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio, entonces demandará a sus presuntos padres matrim oniales para asumir la condición de hijo matrimo­ nial, así mismo se puede pretender la modificación del estado de familia de determinada per­ sona, por no coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la m ujer que alumbró un hijo y considera que no es suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presunción legal estaría gozando de la calidad de hijo matrimonial. En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclam ar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la re­ clamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encon­ tram os la negación de la paternidad, y tam bién la de impugnación de la maternidad m atrimo­ nial.

Contestación de la paternidad En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad de la impugnación, la prim era ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido por su m ujer y a quien no considera suyo está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislación se usa el término negación.

Casos de n eg ació n de la paternidad Refiere el artículo 363 modificado por la ley 2 7 0 4 8 que el marido que no se crea padre del hijo de su m ujer puede negarlo en los siguientes casos:

1. - Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del m atri­ monio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hi­ jo no goza de la presunción pater is, por cuanto como ya lo hemos señalado, la ley no puede presum ir relaciones extram atrim oniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo [artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además porque no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, esto es, la denominada probanza diabólica. Sin embargo, por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo 366, así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, porque si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitam ente que es su h i­ jo. Se permite igualmente accionar aun tratándose de un hijo muerto, si existe interés legí­ timo en esclarecer la relación paterno filial, es evidente que se trataría de dem ostrar una causal de invalidez de matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoporta­ ble la vida en común. 2. - Cuando sea m anifiestam ente im posible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su m ujer en los prim eros 121 días de los 300 anteriores al del nacim iento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular a la concepción, entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su m ujer en el período de la concepción podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausencia, pri­ vación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena vi­ gencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la m ujer que alumbró a ese hijo, deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su m ujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del

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2000 que viene a ser el período de concepción, y que abarcan los 121 días a que alude el códi­

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3. - Cuando esté judicialm ente separado durante los prim eros 121 días de los 300 anteriores al del nacim iento del hijo.- Recordemos que según el artículo 332 del código, la separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de ten er trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la p ar­ tida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la m ujer alegara que no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se r e ­ conciliaron después de la resolución de separación, sobre ella recaerá la obligación de probar tales hechos. Esta causal se extiende a los casos de separación provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separación de cuerpos o divorcio. 4. - Cuando adolezca de im potencia de absoluta.- Dehió estar comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado. Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia abso­ luta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido. 5. - Cuando se dem uestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o m ayor g rad o de certeza que no existe vínculo p aren tai- Este nuevo inciso ha sido adicio­ nado por la Ley 2 7 0 4 8 del 28 de diciem bre de 1998. Refiere la norma que el juez desestim ará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 por lo que quedaba sin posibili­ dad de acción, sin embargo ahora con esta prueba, y aun cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción p ater is. Plazo p a ra accio n ar El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre, establece un plazo breve, sin embargo, no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho a la identidad, como lo verem os más adelante; el plazo es de caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe. El artículo 3 6 4 del Código Civil dice que la acción debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presum iéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo aparentem ente fatal y se aplicaría incluso para el caso del inciso 5to del artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez científica. Una interpretación literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atención a que se sigue prefiriendo la verdad legal an­ tes que la verdad biológica. Pero lo que es más importante, el plazo termina afectando el dere­ cho a la identidad, entendida ésta no sólo en cuanto al nombre como elemento que individuali­ za a la persona, como elem ento de distinción, sino también como derecho a fijar una relación paterno filial real y no sólo supuesta, y felizmente así lo están entendiendo actualmente los ju e­ ces, que al analizar el numeral 364, están haciendo control difuso e inaplicando la norma, prefi­ riéndose la norma constitucional, artículo 2 inciso 1 , referido al derecho a la identidad, conce­ diendo el derecho de acción aun cuando se haya vencido el plazo, tal como es de verse de la re ­ solución suprema del 23 de octubre del 2 0 0 2 , recaída en el expediente 2 8 5 7 -2 0 0 2 , a propósito

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de una consulta, y en donde el máximo tribunal dijo textualmente " Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad que señala el artículo 401 del código civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a su favor realizada por X, también lo es que es derecho funda­ mental de la persona humana conocer a sus padres...Que alegándose la verdad biológica y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el inciso prim ero del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nue­ vamente la demanda y entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho", a esta resolución suprema se puede agregar una más explícita, recaída en el expediente 2 8 1 0 -2 0 0 6 , del 29 de enero del 2 0 0 7 y que en su parte pertinente dice " Si bien la demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la vali­ dez de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar las condi­ ciones de la acción para proseguir el trám ite del proceso, sin embargo no puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o elim inar una incertidum bre jurídica que haga posible lograr la paz social en ju s­ ticia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; no se pue­ de por tanto en base a una situación procesal em itirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atención al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Prelim inar del Código de los Niños y Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y sólo a través de los órganos jurisdiccionales encargados de adm inistrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia... por lo que apro­ baron la resolución consultada, que en el caso de autos deja de aplicar el artículo 3 6 4 del códi­ go civil al preferir la norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la carta magna. Otro tema de importancia resulta señalar que el artículo 364, parte del supuesto de la acción de negación de paternidad del marido, cuando su cónyuge alumbró un hijo y el considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364 debe haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y este sería el caso, de una pareja de casados que se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien apare­ ce como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin que ésta tenga conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los supuestos del ar­ tículo 363, pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la m ujer casada. T itulares de la acción Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordo mudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si los ascendientes no accio­ nan dentro del plazo 90 días, podrá hacerlo el marido dentro de un plazo sem ejante al cesar la incapacidad, así lo establece el artículo 3 6 8 del código civil. Se debe indicar que, anteriorm ente si el marido era sordo mudo, ciego sordo, ciego mudo, sufría de retardo o deterioro mental, la acción de negación de paternidad recaía en sus ascendientes, pero por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 2 9 9 7 3 , publicada el 24 diciem bre 2012, solamente dicha acción recae en aquel que esté privado de discernimiento. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en es­ te caso, refiere el artículo 3 6 7 que los herederos y los ascendientes del marido, pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 3 6 9 la acción se dirige contra la madre y el propio hijo, quien po­ drá actuar a través de su representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposición de intereses.

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Im pugnación de la m atern id ad m atrim o n ial El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determ i­ nada m ujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado. Esta situación no fue regulada en el Código de 1936; hoy con el Código de 1 9 8 4 en su artículo 371 si se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de par­ to supuesto, [ por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer dife­ rente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal, entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada), o de suplantación de hijo, en donde si ha habido alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde al hijo que ella alumbró. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta, sólo pueden continuar el juicio si aque­ lla lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre. La ley 2 7 0 4 8 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de validez científica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley.

4 .6. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL Como queda dicho, nuestro sistem a jurídico sigue el criterio que admite la investigación de la paternidad extramatrimonial con la previsión de causas determinadas para promover la inves­ tigación de la filiación fuera del matrimonio. Vale decir, que en la ley se contemplan los supues­ tos de hecho que pueden dar causa a investigar la paternidad extramatrimonial; debiéndose tener presente que, con la reforma introducida por la Ley 27048, en el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil se incluye a todo otro motivo para lo mismo que no configure ninguno de los supuestos contemplados en los otros incisos de la misma disposición legal citada, por no tener la enumeración legal carácter taxativo. Tales supuestos de hecho constituirán la base para la pretensión de reclam ación de la paterni­ dad extram atrim onial y, luego, el fundamento para la sentencia. Conviene delimitar las nociones de causa y hechos constitutivos de la causa. La causa de la re­ clamación de la paternidad extramatrimonial no es sino el marbete o etiqueta destinada a colo­ carse sobre cierto tipo de acciones que permiten iniciar la investigación de la filiación no reco­ nocida voluntariamente. Los hechos constitutivos de la causa son acciones u omisiones impu­ tadas al presunto padre que revelan la existencia del vínculo paterno-filial. De acuerdo a ello, para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisión los hechos constitutivos; considerando que un mismo hecho no puede con­ figurar más de una causal. Tal es el principio de especificidad que, como en el caso de la sepa­ ración de cuerpos y el divorcio por causal, también gobierna cuando se reclam a la paternidad extramatrimonial. Como se acaba de exponer, para el ejercicio de la pretensión de reclamación de la paternidad extramatrimonial rige el principio de la especificidad: debe invocarse expresamente una de las causales del artículo 402 del Código Civil, modificado por la Ley 27048. De no cumplirse con ello, la demanda debe ser declarada inadmisible por contener un petitorio impreciso, de acuer­ do con el artículo 426°, inciso 3, del Código Procesal Civil. Distinto es el caso en que, durante la exposición de la demanda, se comprueba que en base a un mismo hecho se pretende configurar más de una causal. En tal supuesto, la demanda debe ser declarada improcedente por no existir

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conexión lógica entre los hechos y el petitorio, de conformidad con el artículo 4 2 7 , inciso 4, del Código Procesal Civil. Esta característica evidencia que una misma persona puede ejercer tantas veces tal pretensión por cada una de las causales legales. Es más, podría invocar la misma causal siem pre que se sustente en hechos constitutivos diferentes. Así, si luego de declarársela infundada por la im­ probanza del concubinato, éste se reanuda posteriorm ente; contándose, ahora, con mayores posibilidades de acreditarlo por estos hechos nuevos. En tal circunstancia, es probable que la parte demandada formule la excepción de cosa juzgada. También podría ocurrir que se esté frente a un proceso en trám ite por la causal de concubinato y, ante la dificultad probatoria se­ gún el avance del proceso, se interpone una nueva demanda por otra causa legal. En este caso, es probable que la parte demandada formule la excepción de litispendencia. El análisis de estas excepciones requiere tener presente que para establecer si una pretensión es idéntica a otra hay que ten er en cuenta tres elementos: personae, petitu m y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina si hay procesos idénticos, de conformidad con el artículo 4 5 2 del Código Procesal CiAñl. Recuérdese que se puede demandar la reclamación de la paternidad extram atrim onial por las distintas causales taxativam ente señaladas en el artículo 4 0 2 del Código Civil, modificado por la Ley 27048. En ese sentido, en la pretensión de reclam ación de la paternidad extramatrimonial el petitum es la determinación o emplazamiento de la paternidad extramatrimonial y la causa petendi, la invocada en la demanda. Por ello, una comparación de los citados elementos de los procesos involucrados descartará la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma. Sin embargo, el análisis no se agota en esto, desde que diferentes hechos constitutivos pueden configurar idénticas o diferentes causas petendi. En tal sentido, además, se deberán apreciar los hechos constitutivos que configuran la causa petendi invocada en la demanda para declarar fundada o infundada la excepción correspondiente. Lo expuesto precedentem ente resulta relevante cuando, existiendo un proceso de reclamación de la paternidad extram atrim onial en el que se declaró infundada la demanda, se pregunta si se puede ejercitarse tal pretensión invocando la nueva causal del inciso 6 del artículo 4 0 2 del Có­ digo Civil, introducida por la Ley 2 7 0 4 8 , referida a la acreditación del vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Respecto a la prueba de ADN, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Expediente N° 00227-2011-PA/TC-LAMBAYEQUE, del 04 de enero de 2 0 1 2 ; considerando que la prueba de ADN, como tal, es pertinente e indispensable para resolver la pretensión de declaración judicial de paternidad. Resulta evidente que, en tal supuesto, no podrá prosperar la excepción de cosa juzgada por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que, como ya se explicara, se incurra en el error de configurar esta nueva causa petendi invocando los mismos hechos constitutivos que fueron objeto de debate y análisis en el proceso anterior. En este último supuesto, deberá de­ clararse fundada la excepción por cuanto se trata del mismo petitorio anteriorm ente ya resuel­ to. Ello es así, toda vez que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque haya sido erróneam ente invocado por las partes, de conformidad con el artículo Vil del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En este caso, los hechos alegados en la demanda configu­ ran la causa petendi ya resuelta y no la invocada; en consecuencia, el objeto de am bas preten­ siones es el mismo. El principio de la especificidad también determina que un mismo hecho no puede configurar dos o más causas petendi a la vez. En resumen, no podrá invocar la nueva

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causa petendi si es que utiliza los mismos fundamentos de hechos de otra causa petendi ya re­ suelta. La acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial se otorga exclusivamente para los casos previstos en el artículo 4 0 2 del Código Civil, modificado primero por la Ley 2 7 0 4 8 y, lue­ go, por la Ley 2 8 4 5 7 . Los supuestos de hecho previstos en la ley, que permiten la investigación de la paternidad matrimonial, son los siguientes:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata de cualquier docu­ mento escrito, que no revista la forma prescrita por el artículo 390 del Código Civil para que constituya reconocimiento, en que conste la voluntad indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo; sin que sea necesario que la voluntad haya sido deliberadamente expresada a ese fin, por no exigirlo así la ley. Tal como ocurre, p. ej., cuando se otorga una carta poder simple, en la que se menciona al apoderado como hijo del poderdante; cuestión que ha sido admitida por la jurisprudencia. El documento escrito puede ser extendido de puño y letra por el padre, como tam bién basta que esté firmado por él.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado p o r actos directos del padre o de su familia. Como se recordará la posesión de estado de familia consiste en el trato recíproco que se dan en los hechos quienes se consideran relacionados entre sí por los vínculos jurídicos familiares, podiendo existir o no título que acredite ese estado de familia. El supuesto de hecho previsto en este inciso se refiere a una posesión de estado de familia de hecho, en la que no existe título de estado, y por el ejercicio de esta pretensión, se busca obtener una sentencia que lo constituya. Se debe, entonces, acreditar el trato recíproco de padre e hijo, entre demandado y deman­ dante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos y deberes contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesión de estado es fundamental, en prim er lugar, para de­ term inar la procedencia de la pretensión: la posesión de estado debe haberse mantenido hasta un año antes de la fecha de interposición de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar el fundamento de hecho de la pretensión: la posesión de estado se comprobará por actos directos del padre o de su familia. Este último punto, podría provocar que la pose­ sión de estado de hijo extram atrim onial surja sólo respecto de los demás m iembros de la familia del padre, sin que éste esté involucrado con él; por no exigir la ley, la concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola de ellas. Así, p. ej., el hermano del padre reputa como su sobrino al demandante, no mediando ningún acto directo del padre que lo conside­ re como su hijo. Como en este supuesto se trata de establecer la relación paterno-filial, debe estim arse que la posesión de estado de hijo extramatrimonial quedará comprobada por ac­ tos directos del padre, siendo los actos de su familia corroborantes del primero; pudiéndo­ se, éstos últimos, tomar en cuenta, en forma supletoria, cuando el padre haya muerto o esté imposibilitado de expresarse.

Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la m adre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una m u­ jer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. Previamente, debe indicarse que por "época de la concepción", la ley se refiere a los primeros ciento veintiún días de los trescien­ tos anteriores al nacimiento del hijo. Por tanto, el concubinato debe desarrollarse coinciden­ tem ente en ese lapso de tiempo. El concepto de concubinato para reclam ar la filiación extramatrimonial, prescinde de la falta de concurrencia de impedimentos matrimoniales en el varón o la mujer que lo conforman, como elem ento determinante para su configuración. Lo relevante, para este caso, es que el varón y la mujer, sin estar casados, hagan vida de tales. Debe, por tanto, acreditarse el esta-

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do aparente de matrimonio, contemporáneo con la época de la concepción, para que se acredita la causal. Sobre este último punto, la jurisprudencia ha precisado que no se configura el concubinato si sólo se acreditan relaciones sexuales esporádicas entre el varón y la mujer. Esta situación se presenta en la relación social de enamorados o cuando una m ujer m antiene una relación de amante con un hombre casado que continúa con su vida matrimonial, sin separarse de su esposa. Cabe anotar que la Ley 2 7 0 4 8 ha derogado el artículo 403 del Código Civil, que estaba refe­ rido a la exceptio pluríum concubentium, por el que se precisaba la im procedencia de la pre­ tensión por la conducta notoriam ente desarreglada de la madre o el trato carnal que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad de que el demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin embargo, esta derogatoria no impedirá que los demandados en es­ tos procesos invoquen estos mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestión que deberá ser valorado por el juez, conjuntamente con las demás pruebas. Aquí y cuando sólo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado [concubinato), las apreciaciones valorativas podrían ser idénticas a las que se realizaban cuando estaba vigente la norma de­ rogada; razón por la cual, resulta determinante el valor de la prueba del nexo biológico. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del de­ lito coincida con la de la concepción. Debe observarse que lo considerado por la ley como el supuesto de hecho de este inciso, es el hecho de la violación, rapto o retención violenta de la mujer; con prescindencia de su consideración en sede penal. Por cierto, que la expedición de una sentencia condenatoria por alguno de los mencionados delitos, provocará, en el pro­ ceso civil de filiación, su juzgamiento anticipado, conforme al artículo 4 7 3 , inciso 1, del Có­ digo Procesal Civil. Aquí, lo relevante es que la comisión de los hechos indicados en la norm a sea coincidente con la época de la concepción y que el juez de familia debe llegar al convencimiento del he­ cho del delito y de su autor.

5. En caso de seducción cumplida con prom esa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siem pre que la prom esa conste de m anera indubitable. En principio, debe destacarse que la seducción a que se refiere esta causal no puede ser identificada con la figura penal del delito de seducción. En efecto, el derecho penal considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce años y m enor de dieciocho. Si este el caso y de conformidad con el artículo 2 4 0 del Código Civil, no podría existir promesa de m atri­ monio con una m ujer que legalm ente no es apta para casarse, por estar incurso en el impe­ dimento de impubertad; con lo cual, resulta írrita esta causal. De otro lado, cuando se ha realizado esa identificación, tam bién se ha sostenido que no pue­ de invocar esta causal una m ujer que sea mayor de edad por cuanto, no siendo "ingenua", era consciente del acto sexual que realizaba y de las consecuencias que podrían generarse. La im portación de los conceptos del derecho penal, no puede hacer perder de vista que a ellos no se ha referido la ley civil. La seducción a que se refiere la norma no es sino la acción engañosa, el ardid, la astucia, que emplea el varón para lograr el acceso carnal con una mu­ jer. Por otra parte, la prom esa de matrimonio -q u e puede ser el argumento engañoso- tam ­ poco puede ser identificada con la figura de los esponsales, por cuanto aquí la ley no esta­ blece las mismas exigencias del artículo 240 del Código Civil; en todo caso, el único punto de coincidencia es que la prom esa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acredi­ tarse, sin im portar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no impe­ dimentos matrimoniales.

6. Cuando se acredite el vínculo p a r ental entre el presunto pad re y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor gra do de cer-

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teza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la m ujer ca­ sada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El Juez desestimará las presuncio­ nes de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Este inciso fue prim eram ente in­ troducido por la Ley 2 7 0 4 8 y posteriorm ente modificado por la Ley 28457. Por la manera como está propuesta esta causal, se comprueba que para la admisión de la demanda en este caso, no es exigióle que se presente un principio de prueba del becho en que se fundamente el petitorio. Vale decir, que conjuntam ente con la demanda no es necesario acompañar la certificación médica de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica. Bastará la sola invocación de la nueva causal y el m ero ofrecimiento de la prueba pericial respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aquélla prueba se actuará durante el proceso especial regulado por la Ley 28457. Lo señalado en la parte final del texto, resultaba innecesario mencionar por cuanto el artículo 4 0 4 del Código Civil ya establece la prohibición de investigar la filiación del hijo de m ujer casa­ da, salvo que el marido hubiera contestado la paternidad y obtenida sentencia favorable. Hasta aquí, las causales. De otra parte, la acción de reclamación de la paternidad extram atri­ monial es im prescriptible y puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo; correspondiéndole a sus representantes legales la interposición de la demanda en su nombre, durante su minoría de edad. Los herederos del hijo sólo pueden continuar el proceso iniciado en vida por su cau­ sante. La demanda se dirige contra el padre o sus herederos si hubiese muerto. Con la demanda respectiva se podrá ofrecer cualquier prueba que esté destinada a acreditar el vínculo biológico (artículo 413 del Código Civil). La Ley 27048, ratificado por la Ley 284 5 7 , ha resuelto el problema relativo a la valoración de las pruebas de los supuestos de hecho [causa­ les] invocados en la demanda, respecto de la prueba del nexo biológico: el juez de familia des­ estimará las presunciones de los incisos del artículo 402 del Código Civil, cuando se acredite el nexo biológico con la prueba respectiva. En consecuencia, si se invoca una causal que resulta improbada, pero se cuenta con la prueba del vínculo biológico, el juez de familia debe declarar fundada la demanda basándose en esta probanza. De igual modo, si se alega una causal que re ­ sulta demostrada, pero la prueba biológica descarta el nexo filial, el juez de familia debe decla­ rar infundada la demanda sobre esta última consideración.

5 . ADOPCIÓN 5.1 . DEFINICIÓN La adopción es una medida de protección, por medio del cual, un hijo no consanguíneo toma la calidad de tal. El objetivo principal de la adopción es "darle al niño una familia", se busca que el niño llegue a una familia integrada, donde se le brinde amor, se respeten sus derechos y su in­ tegridad (dignidad). La adopción de los niños, niñas y adolescentes se puede realizar mediante dos vías: -

Judicial

-

Administrativa

5.2. CLASES DE ADOPCIÓN 5 .2 .1 .

La Adopción Judicial

El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 128° señala las dos excepciones en que procede la adopción.

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"Artículo 128° a) El que p osea vínculo m atrim onial con el padre o m adre del niño o el adolescente p or adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el pad re o m adre b io­ lógicos;}^, b] El que posea vínculo de paren tesco hasta el cuarto grad o de consanguinidad o segundo de afi­ nidad con el niño o adolescente pasible de adopción" Lo que prima en estos 2 incisos es el vínculo consanguíneo y de afinidad que existe entre el ni­ ño o adolescente con uno de los futuros padres. Y, en el último inciso, prima la convivencia por un periodo no menor de dos años, ahí se crea un lazo de amor con los que han prohijado al niño o adolescente como si fuese su hijo.

Casuística. El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia, vía proceso único, solicitando la adopción vía excepción artículo 128, inc. a], de la niña YYY de 5 años de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas partida de matrimonio con la m a­ dre de la niña, certificado médico de la niña, copia certificada de la denuncia de abandono rea ­ lizada por la madre de YYY, así como documentos que prueban que él se hace cargo de la m a­ dre y de YYY, fotos, etc. El 1er Juzgado de Familia de Lima, admite la demanda y corre traslado al Fiscal de Familia, siendo parte en el proceso, al padre biológico y a la madre. La madre contesta y está de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cónyuge. El padre bio­ lógico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador, procediendo a ello el Juz­ gado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda. El Juez señala fecha de Audiencia Única, se lleva a cabo la evaluación de las pruebas documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva, la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la niña ve a XXX como su padre y no se acuerda o conoce a JJ [padre biológico]. El Juez de Familia entrevista a la niña y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que la niña sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante Resolución declara la adopción de la niña YYY a favor de XXX y ordena la expedición de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.

5 .2 .2 . La Adopción A dm inistrativa El titular del proceso administrativo de adopciones, tal como señala el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 119°, es el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a tra ­ vés de su oficina respectiva. Esta autoridad cuenta con un Consejo de Adopciones, conformado por ocho m iembros: tres re ­ presentantes del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a través de sus autoridades com petentes en m ateria de niñez y adolescencia, promoción y fortalecim iento de las familias, y de adopción, quien lo preside; un representante del Ministerio de Salud, un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, un representante del Colegio de Psicólogos del Pe­ rú, un representante del Colegio de Abogados de Lima y un representante del Poder Judicial. La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones es ad honórem, tiene una vigencia de dos años y sus funciones específicas son señaladas en el Reglamento.

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6. PATRIA POTESTAD La patria potestad, lo define el Código Civil textualmente como “la obligación que tienen los pa­ dres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos menores de edad.” Las únicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres [padre y madre), es un derecho natural. En la adopción el adoptante se convierte en padre del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguíneo. La patria potestad cuenta con las siguientes características: -

Intransm isible

-

Personalísima

-

Irrenunciable

-

Temporal

El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 74° enumera los deberes y derechos que debe ten er todo padre. Entonces, debemos diferenciar qué es un derecho y qué es un deber; lo primero, "derecho", según el "Diccionario de la Real Academia Española” significa "justo, legí­ timo, razonable”, "Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de or­ den, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser im­ puesta de manera coactiva”. Concluimos, que el derecho es la facultad que tiene toda persona para poder exigir lo que nos corresponde. Segundo, "deber”, como "aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positiva”; entonces, debemos entender que es una obligación que te ­ nemos que cumplir y que se encuentra normado en las leyes. El artículo 423° del Código Civil consagra los mismos derechos en la relación jurídica tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad. En cuanto a la suspensión, extinción y restitución de la Patria Potestad, el Código de los Niños y Adolescentes norman los artículos 75° y 77°. La suspensión de la patria potestad [artículo 75° con h incisos), se aplica por un lapso determ i­ nado, es tem poral y puede ser restituida. El artículo 78° del Código de los Niños y Adolescentes indica que se restituye la patria potestad cuando cesa la causal que lo motivó. La pérdida de la patria potestad procede por reiterar en las causales de la suspensión de la pa­ tria potestad y otras causales específicas en el artículo 77° del Código de los Niños y Adolescen­ tes. No se recupera y es definitiva. La extinción, indicada en el art. 77° inciso a y b procede por causas naturales. La suspensión o pérdida de la patria potestad, no exonera al padre o la madre de su obligación alimentaria.

7. AMPARO FAMILIAR (A lim entos, tu te la , c ú ra te la , co n sejo de fam ilia y p a trim o n io fam iliar) 7.1. RÉGIMEN DE VISITAS Es el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de m antener una relación paterno filial o m aterno filial con el padre o madre con quien no vive.

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El Tribunal Constitucional en el Expediente 2892-2010-PHC/TC, 6 de diciembre de 2010, se ha pronunciado al respecto, reconociendo el derecho del m enor a tener una familia y a no ser separado de ella. De esta manera, prevalece la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos; el misrno que no puede ser impedido ni restringido, por lo que el menor, tiene derecho a m antener de modo regular relaciones personales y el contacto directo con el padre separado. Los requisitos para que proceda este derecho son: -

Cumplir con la obligación alimentaria, o

-

Probar la imposibilidad de cumplir.

Quiénes pueden p ed ir este d erech o: -

Los padres y a falta de alguno de ellos, los parientes hasta el 4to grado de consanguini­ dad.

-

Se tendrá en cuenta el "Interés Superior del Niño y Adolescente".

Cuando p ro ced e el régim en de visitas: -

Procede cuando uno de los padres es impedido de visitar a su hijo(s].

-

Acompaña a la demanda la partida de nacimiento que prueba el parentesco.

El régimen de visitas provisional es establecido durante el lapso de la tram itación del juicio principal, ya que en la práctica un proceso de régimen de visitas puede durar 1 año a más y mientras tanto al padre o madre no se le puede privar de dicha relación, máxime cuando el per­ judicado es el hijo. Para el régimen provisional es necesario presentar una demanda, con todos los requisitos indi­ cados en el Código de los Niños y Adolescentes, solicitando dicho régimen y se adjunta copia de la admisión de la demanda; esto es merituado por la Juez de Familia quien a su criterio conce­ derá un régimen de visitas provisional, dicha resolución es notificada a las partes. El art. 90° del Código de los Niños y Adolescentes se refiere sobre la extensión del régimen, es decir, que se extiende a otros familiares: 4to. Grado de consanguinidad y 2 do de afinidad. El incumplimiento del régimen de visitas se entiende cuando existe sentencia judicial que debe cumplirse; en el supuesto que no se cumpla con dicha resolución, se faculta al juez de familia a que aplique los apremios normados en la ley, y el incumplimiento a ello puede originar la va­ riación de la tenencia. Respecto al régimen de visitas podemos citar la siguiente jurisprudencia: Expediente N° 14322009-Lim a. Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima [29 de enero de 2 010 ); por el cual se establece lo siguiente:

el régimen de visitas, deberá de ser considerado com o un tiem po mínimo de convivencia que se establecerá respetándose el interés superior del niño, conform e lo establece el artículo 3 de la Convención de los D erechos del Niño en concordancia con el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes". Asimismo, lo sostenido en el Expediente N- 1169-2009-Lim a. Segunda Sala Especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima [08 de marzo de 20 1 0 ), por el que se consideró que_"La fin alid ad del régimen de visitas es afianzar los lazos patern os filiales a efectos de procu­

rar un óptim o desarrollo integral del m enor de edad; destacando que la visita no es solam ente un derecho de los padres, sino también -y principalm ente- de los hijos, que requieren de la imagen paterna p ara un desarrollo saludable".

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7 . 2 . PATRIMONIO FAMILIAR El patrimonio familiar puede ser definido como un régim en especial de propiedad que se constituye so b re un conjunto d eterm in ad o de bienes de cie rta n atu raleza con la finali­ dad de g a ran tizar a la familia, la m o rad a o vivienda; y, su sostenim iento. La razón de ser de esta institución se fundamenta en garantizar a quienes conforman el núcleo familiar una ca­ sa donde habitar y los medios necesarios para subsistir, en situaciones de adversidad o dificul­ tad económica. En este sentido, el Código Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio familiar: la casa habitación de la familia y un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el co­ mercio; precisándose que los bienes que comprenden el patrimonio familiar no pueden exce­ der de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios.

a) Sujetos Son sujetos de la relación jurídica:

i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la constitución del patrimo­ nio familiar. De acuerdo con el artículo 493 ° del Código Civil pueden constituir el patrimonio familiar: • Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad o bienes propios. • Ambos cónyuges, de común acuerdo, sobre los bienes sociales. • El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. • Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer librem ente en te s­ tamento. Se puede m encionar como req u isitos p a ra s e r constituyente del patrim onio fam iliar, los siguientes: • Ser p ro p ietario del bien afectado. La constitución del patrimonio familiar implica la afec­ tación de un bien, por lo que debe realizarla el propietario del mismo. • P o se e r una familia. Este requisito se encuentra íntimamente vinculado a los fines que p er­ sigue la institución del patrimonio familiar, por lo cual se requiere que el constituyente ten ­ ga familia. • A usencia de deudas. El artículo 4 9 4 ° del Código Civil contempla como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución. Dado que es característica del patrimonio familiar el ser inembargable, el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este derecho en caso la constitución pueda perjudicar el pago de obligaciones preexistentes o que la cons­ titución del patrimonio familiar tenga por finalidad burlar el cumplimiento de las obligacio­ nes del propietario del bien afectado.

ii) El Beneficiario del P atrim onio Fam iliar. El beneficiario o beneficiarios son los miembros de la familia. El artículo 495° del Código Civil circunscribe el ámbito de los beneficiarios del pa­ trimonio familiar a los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los pa­ dres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los herm anos menores o incapaces del constituyente. La condición de beneficiario cesa en los siguientes casos: Por divorcio de los cónyuges, invalidación de su matrimonio o muerte. Cuando los hijos y hermanos [m enores o incapaces) mueren, llegan a la mayoría de edad o des­ aparece la incapacidad, respectivamente. Por la m uerte o desaparición del estado de necesidad de los padres u otros ascendientes.

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b) Características Entre las características jurídicas del patrimonio familiar se pueden m encionar las siguientes:

• Es una institución propia del derecho de familia. Como se ha señalado, la constitución del patrim onio familiar tiene por finalidad garantizar al núcleo familiar la morada y los me­ dios necesarios para subsistir.

• Es la afectación voluntaria de un Bien. La constitución del patrimonio fam iliar se realiza a través de la manifestación de voluntad del propietario de un bien para su beneficio y el de su familia.

• Es Inembargable. Esta característica se encuentra expresam ente contemplada en el artícu­ lo 4 8 8 ° del Código Civil. En tal sentido, los bienes que constituyen el patrimonio familiar no son pasibles de embargo, pues tienen como finalidad el estar en forma perm anente al servi­ cio o uso de los fam iliares beneficiarios. No obstante, nuestra legislación civil permite que los frutos que generen los bienes que consti­ tuyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta las dos terceras partes, siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas resultantes de condenas penales (repara­ ciones civiles), de los tributos que gravan al bien y de las pensiones alimenticias.

• Es Inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar son intransferi­ bles por acto jurídico Ínter vivos.

• Transmisible por Herencia. Nótese que, de acuerdo con nuestro Código Civil la muerte del constituyente no es una causal de extinción del patrimonio familiar y ello se debe a la posi­ bilidad de que dicho patrimonio sea transmitido por herencia. La razón de ser de esta dis­ posición se encuentra en el hecho de que el patrimonio familiar no tiene como finalidad propia beneficiar a quien lo constituye, sino al núcleo familiar que depende del constituyen­ te.

c) Forma de constitución La constitución del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal dirigida al juez, quien la aprobará, de reunir los requisitos previsto en el artículo 4 9 6 ° del Código Civil. En di­ cha solicitud se debe:

• Precisar el nombre y apellidos del solicitante, además de su edad, estado civil y domici­ lio.

• Señalar a los beneficiarios, precisando el vínculo familiar que los une con el constituyente. • Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando con prueba instrumental que el mismo no está sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado.

• Acompañar la minuta de constitución, que posteriorm ente será elevada a escritura públi­ ca. Un extracto de la solicitud es publicado en dos oportunidades en forma interdiaria en el diario, si lo hubiere en la ciudad, o en el local del juzgado en los lugares donde no lo hubiere. Final­ mente, la minuta que acompaña la solicitud debe ser elevada a escritura pública e inscrita en el registro correspondiente. Cabe destacar que la solicitud será tram itada por el juez como proce­ so no contencioso y antes de expedir resolución deberá recibir la opinión del representante del Ministerio Público, tanto en los casos de constitución de patrimonio familiar, como en los casos de modificación y extinción del mismo.

d) Administración La regla es que el cuidado y la gestión del patrimonio familiar, es decir su administración, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, así se encuentra establecido en el artículo 497° del

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Código Civil; sin embargo, es posible que el constituyente designe a un tercero la adm inistra­ ción del patrimonio. La administración de los bienes puede recaer en uno de los cónyuges cuando el bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de gananciales.

e) Extinción El Código Civil ha establecido como causales de extinción del patrimonio familiar, las siguien­ tes:

• Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, según lo previsto en el artículo 4 9 8 ° del Código Civil. Es {decir, si el único beneficiario era uno de los cónyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, m uerte del cónyuge beneficiario o invalidez del m atrim o­ nio. Si los beneficiarios son los cónyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se ex­ tinguirá por las razones señaladas para el cónyuge beneficiario y además cuando todos los hijos adquieran la mayoría de edad.

• Cuando, sin mediar autorización judicial, los beneficiarios dejan de habitar la vivien­ da o de trabajar el predio durante un año continuo. Como se ha señalado inicialmente, el patrimonio familiar es un régimen especial de propiedad que se constituye sobre un conjun­ to determinado de bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y su sostenim iento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan de habi­ tar la casa que sirve de morada o de realizar actividad económica en el predio destinado pa­ ra ese propósito, carece de objeto m antener la existencia del patrimonio familiar constitui­ do para tales fines.

• Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a pedido de los benefi­ ciarios, lo declara extinguido. La finalidad de esta disposición es permitir que, bajo de­ terminadas circunstancias, que impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.

• Cuando el inmueble sobre el cual recae es expropiado. En este caso, el justiprecio será depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Du­ rante un año el justiprecio depositado será inembargable, y cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis prim eros meses que se constituya el nuevo patrimonio fami­ liar. Vencido el plazo de un año sin haberse constituido un nuevo patrimonio familiar o sin que los beneficiarios promovieran su constitución, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados.

• Por destrucción del inmueble sobre el cual se ha constituido el patrimonio familiar. Si la destrucción del inmueble genera la obligación de indemnizar, el dinero que se reciba por tal concepto se sujetará a las mismas reglas que han sido establecidas para el caso del ju sti­ precio por expropiación.

7.3. TUTELA La tutela es la institución jurídica a través de la cual se confiere a un tercero ciertos derechos y obligaciones con la finalidad de que proteja la persona y los bienes del incapaz m enor de edad, sea niño o adolescente, que no se encuentra bajo la patria potestad. La tutela tiene por finali­

dad la protección integral del menor. De esta definición se puede concluir que la tutela es una institución supletoria de la patria po­ testad, pues únicamente los m enores de edad que no se encuentran bajo el cuidado de sus pa­ dres son a quienes se les puede nom brar un tutor. En ausencia de los padres se designa el

tutor.

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A diferencia de la patria potestad, que es ejercida por los padres y por lo tanto es una institu­ ción que se origina de la relación paterno-filial, la tutela es ejercida por los parientes e incluso por extraños. Es por esta razón que se afirma que la institución jurídica de la tutela se sustenta en la convivencia y solidaridad social. Nuestro ordenamiento jurídico parte del supuesto que el m enor de edad, al no poder ejercer sus derechos por sí mismo, pues carece de capacidad de ejercicio, requiere en principio de sus padres para poder cuidar de su persona y bienes; y, a falta de éstos, de un tutor.

a .l) Características Son características de la tutela, las siguientes:

• Es una institución supletoria de la Patria Potestad. El m enor de edad no puede ten er un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Sólo a falta de los padres se designa un tutor. • Tiene una función Representativa. Por la propia naturaleza de las funciones del tutor, és­ te se convierte en el representante legal del incapaz m enor de edad.

• Es Personalísima e Intransferible. La regla es que la tutela no puede ser materia de cesión ni sustitución. El tutor debe desem peñar su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras personas pueden brindarle para el m ejor desempeño de sus labores. Como excepción a la regla mencionada, el artículo 551® del Código Civil contempla la posibi­ lidad de que, en caso de m uerte del tutor, sus herederos, si son capaces, están en la obliga­ ción de continuar la gestión del causante hasta que se nom bre un nuevo tutor.

• Es un E je rc ic io Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por una persona, en el enten­ dido que la tutela ejercida simultáneam ente por varias personas puede generar conflictos que perjudiquen al menor. Sin embargo, como excepción, el Código Civil contempla la posi­ bilidad de que por testam ento los padres designen a más de un tutor, quienes pueden ejer­ cer la tutela en forma mancomunada.

• Es Obligatoria. El artículo 517° del Código Civil prescribe que el cargo de tutor es obligato­ rio. Es im portante anotar que esta característica no es absolutam ente rígida, pues se admite en determ inadas circunstancias la excusa de quien ha sido llamado a ser tutor. La obligato­ riedad de la tutela se sustenta en el deber de solidaridad que tienen las personas con sus sem ejantes, lo cual es aún más relevante cuando está de por medio el bienestar de un m e­ nor.

• Es R em u n erad a. El artículo 539° del Código Civil establece que el tutor tiene derecho a una retribución, la cual será fijada por el juez atendiendo a la importancia de los bienes del m e­ nor y el trabajo que haya demandado su administración en cada período.

a.2) Clases 1. T u te la T e sta m e n ta ria . Es aquella instituida u originada por testam ento otorgado por el padre o la madre del menor. Es a través de la voluntad plasmada en el testam ento que se designa al tutor del m enor para que cuide de su persona y bienes. En el mismo sentido, se considera como tutela testam entaria aquella originada en escritura pública y cuyos efectos se suspenden hasta la m uerte del otorgante. Pueden constituir tutela testam entaria los padres (sea la madre o el padre supérstite), los abuelos para los nietos que se encuentran bajo su tutela legítima y cualquier testador que deje una herencia o legado a un menor, siempre que éste no tenga un tutor nombrado por el

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padre o la madre u otro tutor y que los bienes que constituyen la herencia o el legado perm i­ tan solventar los alimentos del menor.

2. Tutela Legítima. Es aquella que la ley impone a determinadas personas, cuando los padres no han nombrado a un tutor por testam ento. El artículo 506° del Código Civil establece que a falta de tutor nombrado en testam ento o por escritura pública, son los abuelos quienes deben desem peñar el cargo y demás descendientes, de acuerdo con el siguiente orden de prelación: • Del más próximo al más remoto. • El más idóneo, en igualdad de grado; la preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia. Tratándose de hijos extramatrimoniales, la designación del tutor de acuerdo con el orden previsto en el artículo 506° del Código Civil requiere de la confirmación del juez.

3. Tutela Dativa. En este caso, el tutor es designado por el consejo de familia y debe ser una persona que reside en el lugar donde domicilia el menor. La tutela dativa se instituye a falta de tutor testam entario, escriturario y legal. A fin de designar al tutor, el consejo de familia se debe reunir por orden judicial, a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cual­ quier persona De acuerdo con el artículo 509° del Código Civil, el tutor dativo debe ser ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo de 30 días siguientes al vencimiento del pla­ zo de designación. A falta de pronunciamiento en el plazo señalado, se entiende que el tutor ha sido ratificado por el consejo de familia. Asimismo, nuestra legislación permite que el tu­ tor dativo renuncie luego de haber desempeñado el cargo por un período de seis años. Sin embargo, debe cumplir con sus labores de tutor hasta que sea relevado.

4. Tutela Estatal. Es aquella tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad denominados Expósitos o niños que se encuentran en estado de abandono. En ausencia de los padres y familiares, es deber del Estado proteger al m enor en tales condiciones de aban­ dono moral y material.

5. Tutela Ofíciosa. La tutela oficiosa, tam bién denominada irregular, es aquella que se ejerce sin nombramiento o designación. El artículo 563° del Código Civil señala que la persona que se encarga de los negocios de un menor será responsable como si fuera su tutor. El Ministe­ rio Público puede solicitar al juez que ordene la regularización de la tutela.

a.3) Sujetos El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el m enor de edad que no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres. El sujeto activo de la relación jurídica es el tutor, que es la persona con capacidad de ejercicio que por mandato de la ley asume la representación del menor de edad a fin de cuidar de su persona y bienes. Considerando que la tutela, por los fines que persigue, se ejerce en forma personalísima, no pueden ser tutores las personas jurídicas. Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariam ente debe estar en pleno goce de su capacidad civil), tener m orali­ dad y no encontrarse en situaciones de conflicto de interés con el menor. Bajo estos parám etros, el Código Civil ha establecido que en determinadas circunstancias una persona está impedida de ser tutor o, en todo caso, puede excusarse. Entre las causales de impedimento, el artículo 515° del Código Civil contempla las siguientes:

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• Los menores de edad. Sin embargo, si son nombrados por testam ento o escritura pública, asum irán la tutela una vez que hayan adquirido la mayoría de edad. • Los sujetos a cúratela. Como es lógico, el mayor de edad que se encuentra al cuidado de otra persona, no puede asumir la representación y el cuidado de un incapaz menor de edad.

• Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido fianza a favor de los deudores del menor. Esta causal de impedimento tiene por finalidad evitar que exista con­ flictos de interés entre el tutor y el tutelado. Sin embargo, esta causal de impedimento no será aplicable cuando son los padres quienes designan al tutor teniendo conocimiento de ta ­ les circunstancias.

• Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cón30iges, interés contrario al del menor. Al igual que en el caso anterior, se evita un conflicto de in­ tereses entre tutor y tutelado; no obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el tutor es designado por los padres conociendo de estas circunstancias.

• Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es natural, al ten er la tutela por finalidad cuidar al menor, este encargo no puede ser confiado a quien tiene enem istad con el m enor o con sus familiares.

• Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. Así como se per­ mite a los padres disponer quién debe tutelar los intereses de sus hijos, nuestra legislación tam bién permite a los padres disponer quiénes no pueden ejercer ese encargo. « Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de quiebra. No puede velar por el patrimonio del m enor aquel que no ha gestionado con diligencia sus propios intere­ ses. Asimismo, es posible que el quebrado, o quien esté sometido a un procedimiento de quiebra, utilice o pretenda utilizar para su propio provecho los bienes del menor.

• Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de persona en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. Se impide ser tutor a aquellas personas que probadam ente han atentado contra la vida o la integridad personal o la propiedad de las personas.

• Las personas de mala conducta notoria o que no tengan manera de vivir conocida. Como se ha mencionado, uno de los requisitos para ser tutor es tener moralidad y una ade­ cuada conducta, lo cual es necesario para la correcta atención del menor. • Los que fueran destituidos de la patria potestad y los que fueran removidos de otra tutela. En estos casos, se evita que quienes con anterioridad han perdido la patria potestad o la tutela puedan asum ir nuevamente el amparo de un incapaz m enor de edad. Nuestra legislación civil faculta al Ministerio Público, e incluso a cualquier interesado, a im­ pugnar el nom bram iento del tutor que ha sido designado en contravención a las disposiciones antes citadas. Así cómo es posible que quien sea llamado para asumir la tutela se encuentre impedido o inca­ pacitado por estar incurso en alguno de las causales señaladas, tam bién es posible que éste se excuse de asumir el cargo. Según el artículo 518° del Código Civil, el llamado a asumir el cargo puede excusarse por las ra­ zones siguientes; • Cuando es un extraño y hay en el lugar un pariente consanguíneo idóneo. • Por ser analfabeto. • Por estar padeciendo enfermedad crónica que le impida cumplir con los deberes propios del cargo.

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• Por ser mayor de setenta años. ® Cuando no tiene domicilio fijo, por razón de sus actividades, o habita lejos del lugar donde ha de ejercer la tutela. ® Cuando tiene bajo su patria potestad más de cuatro hijos. • Cuando es o ha sido tutor de otra persona. • Cuando desempeña una función pública, la cual es incompatible con el ejercicio de la tutela. El tutor debe formular su excusa dentro de los quince días siguientes de haber tomado cono­ cimiento de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el cargo. Ven­ cidos los térm inos, el tutor no puede formular la excusa.

a.4) Ejercicio de la Tutela Las atribuciones del tutor son las siguientes: • Proveer al m enor sustento, educación, atención médica, recreación, entre otros, de acuerdo con sus posibilidades económicas. • Proteger la salud e integridad física del m enor bajo su cuidado. • Representar al menor en todos los actos. • Administrar los bienes del menor, en forma diligente y para el beneficio de éste. Son condiciones para que el llamado ejerza la tutela que realice previamente los siguientes ac­ tos:

El inventario de los bienes del menor. El cual se lleva a cabo judicialmente y con la interven­ ción del m enor si tuviera dieciséis años cumplidos.

La constitución de la garantía real o personal. Para asegurar la responsabilidad de su ges­ tión, el tutor debe constituir hipoteca o prenda, y en caso no pueda constituir ninguna de ellas, otorgará fianza. Los tutores legítimos no están obligados a ofrecer garantía, salvo que el juez, a pedido del con­ sejo de familia, ordene su constitución para proteger el interés del menor. En este último caso, la garantía debe asegurar el importe de los bienes muebles, las rentas que durante un año rin­ dieron los bienes y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del m e­ nor.

El discernimiento del cargo. Es el acto por el cual el tutor promete que guardará fielmente la persona y los bienes del menor. En el mismo acto, el tutor debe declarar si es acreedor del m e­ nor y el monto de la acreencia, bajo sanción de perder su crédito. También debe declarar, si co­ rresponde, ser deudor del m enor o fiador del deudor. Es obligación del tutor solicitar el discernimiento del cargo. A falta de su solicitud, puede orde­ narlo de oficio, o a petición de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona. El Código Civil precisa que, si el discernimiento del cargo se hace con posterioridad al ejercicio del cargo, dichos actos no son invalidados.

a.5) Extinción La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:

• Muerte del menor. Siendo el menor quien justifica la institución de la tutela, su muerte la extingue, pues term ina su personalidad jurídica.

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Cesación de la in capacidad . Una vez que el pupilo adquiere la plena capacidad civil, sea por llegar a la mayoría de edad, contraer matrimonio siendo mayor de 16 años u obtener tí­ tulo profesional que lo habilite para ejercer una profesión u oficio, la tutela se extingue. Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la incapacidad de los padres cesa.

Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces, deben continuar con el desempeño del cargo hasta el momento que se designe un nuevo tutor.

Por la aceptación de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar después de haber desempeñado por seis años en el cargo. En los demás casos, los tutores pueden renunciar por haber sobrevenido impedimentos legales, como los previstos en el artículo 515° del Có­ digo Civil.

Declaración de quiebra del tutor. No sólo es una causal de extinción de la tutela, sino tam bién un impedimento para asumirla. Si la persona que ejerce la tutela es declarada en quiebra, ésta se extingue. Por el contrario, si el que ha sido llamado para asumir el cargo ha sido declarado en quiebra con anterioridad, éste se encuentra impedido de asumirla. No ratificación del tutor. El consejo de familia, cada dos años después de haber asumido el cargo, y dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del período, puede no ratiñcar al tutor dativo.

Remoción del tutor. El artículo 557° del Código Civil otorga al m enor que ha cumplido ca­ torce años de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la rem oción de su tutor. Así también, se puede rem over al tutor que incurre en alguna causal de impedimento prevista en el ar­ tículo 515° del código [si no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del menor.

7.4. CURATELA Al igual que la tutela, la cúratela es una institución de amparo familiar cuyo propósito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de edad. Mientras que la tutela está dirigida al incapaz m enor de edad, que no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres, la cúratela está dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de edad. Por esta razón, tam bién se afirma que, a diferencia de la tutela, que busca la protección de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad natural [como es la minoría de edad), la cúratela persigue el cuidado de la persona y bienes de una persona cuya incapacidad es acci­ dental. Según nuestra legislación civil, están sujetos a cúratela: -

Las personas que por cualquier motivo estén privadas de discernimiento.

-

Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar en forma indubitable su voluntad.

-

Los retardados mentales.

-

Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

-

Los pródigos.

-

Los que incurren en mala gestión.

-

Los ebrios habituales.

-

Los toxicómanos.

-

Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

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Sin perjuicio de lo anotado, la cúratela también se puede instituir para bienes o para asuntos especiales como se desarrolla en las páginas siguientes.

1} Características Por la similitud entre ambas instituciones, la cúratela com parte con la tutela características jurídicas:

Es una institución supletoria de amparo familiar. La cúratela tiene también por finalidad cuidar de la persona y sus bienes.

Tiene una Función Representativa. Por la propia naturaleza de las funciones del curador, és­ te se convierte en el representante legal del incapaz mayor de edad. Es Personalísima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la cúratela no puede ser materia de cesión ni sustitución. El curador debe desempeñar su encargo en forma personal, sin perjui­ cio de la colaboración que otras personas pueden brindarle para el m ejor desempeño de sus labores.

Es un Ejercicio Unipersonal. La cúratela se ejerce por una persona, en el entendido que al ser ejercida sim ultáneam ente por varias personas puede generar conflictos que perjudiquen a la persona m ateria de protección.

Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo necesariam ente y por el tiempo que sea requerido.

Es Remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo en forma remu­ nerada.

2) Clases La cúratela se puede clasificar en típica o atípica. La cúratela típica es aquella instituida en for­ ma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al curador el deber de cuidar de su persona y de su patrimonio. La tutela típica puede ser agrupada en tres clases: Cúratela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que sufren retardo o de­ terioro mental. También comprende a los sordomudos, ciegosordos y degomudos que no sa­ ben expresar en forma indubitable su voluntad. Cúratela de pródigos y malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos. Cúratela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil. De otro lado, la cúratela atípica es la que está dirigida a cumplir finalidades específlcas y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta modalidad de cúratela comprende los siguientes grupos; Cúratela de bienes, cuya finalidad es la custodia y administración de un patrimonio que carece de titular expedito. Cúratela especial, que ha sido creada para asuntos específicos y que por extensión puede in­ cluir atribuciones referentes a las personas. Así también, la cúratela puede ser clasificada en:

Legítima. Corresponde para quienes están privados de discernimiento, los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en forma indubitable su voluntad, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar librem ente su volun-

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tad. La prelación para asumir la cúratela sobre estas personas está determinada en el artículo 569° del Código Civil y es la siguiente: -

El cónyuge no separado judicialmente.

-

Los padres, a falta de cónyuge. En este caso, la cúratela se rige por las disposiciones de la pa­ tria potestad.

-

Los descendientes; se prefiere el más próximo al más lejano y, en igualdad de grado, al más idóneo. En este caso, la elección la hace el juez escuchando al consejo de familia.

-

Los abuelos y demás ascendientes. La elección se realiza siguiendo los procedimientos esta­ blecidos para el caso de descendientes.

-

Los herm anos.

Testamentaria y Escrituraria. Al igual que en la tutela, los padres, a través de su testam ento o por medio de escritura pública, pueden designar a quien desempeñará la cúratela de su hijo in­ capaz. Dativa. A falta de curador testam entario o escriturario y legítimo, el consejo de familia designa al curador. Otra modalidad de clasificación de la cúratela es por su condición de temporal o permanente (tam bién denominada definitiva). Se designa curador tem poral mientras dure el proceso civil de interdicción. El artículo 567° del Código Civil establece que «el juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya in­ terdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional». Concluido el proceso de in­ terdicción y amparada la solicitud, el juez designa al curador definitivo. Finalmente, de acuerdo con nuestro Código Civil, la cúratela se instituye para: los incapaces mayores de edad, la administración de bienes y asuntos determinados. A continuación, se estu­ diará cada una de estas modalidades de la cúratela.

3) Cúratela de incapaces mayores de edad Como ha sido definida, la cúratela tiene por fin la protección de la persona y bienes del mayor incapaz. Las causas que determinan la necesidad de un curador para el mayor de edad pueden ser clasificada en tres grupos:

• Por incapacidad mental y minusvalía. Dentro de este grupo se encuentran las personas m ayores de edad que se encuentre privadas de discernim iento, las que sufren de deterioro mental que les impide expresar su voluntad, y los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar en forma indubitable su voluntad. Son condiciones indispensables para som eter a estas personas a cúratela, que no puedan di­ rigir sus negocios y que requieran de permanentes cuidados y atenciones pues peligra su propia integridad y la seguridad pública, además de proceder la solicitud de interdicción. En estos casos, la solicitud de interdicción la puede presentar el cónyuge, los parientes (as­ cendientes, descendientes y respecto a los colaterales hasta el cuarto grado de consanguini­ dad) y el representante del Ministerio Público, de oficio o a petición de cualquier persona que informa de tal hecho.

• Por pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano. Se entiende por pródigo a aquella persona que dilapida su patrimonio a través de decisiones irracionales o irresponsables, en un porcentaje mayor a su porción disponible a pesar de ten er cónyuge o herederos forzosos. Mal gestor es aquel que ha perdido más de la mitad de sus bienes a pesar de ten er cónyuge o herederos forzosos; sin embargo, queda al arbitrio del juez evaluar la mala gestión.

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El eb rio h a b itu a l es aquella persona que perm anentem ente bebe, es el bebedor consuetu­ dinario. El toxicómano es la persona que consume sustancias alucinógenas o cualquier otra que puede generar toxicomanía o dependencia. Dada las consecuencias que acarrean la ebriedad y la toxicomanía, las personas que las padecen pueden llevar a la miseria a su fami­ lia, por lo que se requiere instaurar una medida de protección como es la cúratela. Tratándose de los pródigos y malos gestores, la cúratela sólo la pueden solicitar el cónyuge, sus herederos forzosos y, en última instancia, el Ministerio Público, de oficio a pedido de uno de los parientes, si es que existiera incapacidad del cónyuge y los hijos o éstos fueran m enores de edad. Dependiendo de cada caso, la función del curador puede variar. Es así que, tratándose de los pródigos y de los males gestores, es atribución fundamental del curador administrar sus bienes. Cuando la cúratela recae en los ebrios habituales y toxicómanos, la labor del curador no se circunscribe únicamente a la administración de su patrimonio, pues también com­ prende, de m anera fundamental, procurar la recuperación o rehabilitación de quien ha sido declarado incapaz por esos motivos.

Por condena a pena que involucre la interdicción civil. Dentro de este grupo están aque­ llas personas que han sido condenadas con pena privativa de libertad, la cual se cumple en forma efectiva. En estos casos, no es necesario que se solicite la interdicción en la vía civil.

4) Cúratela de bienes Existen circunstancias en las que determinados bienes no cuentan con un sujeto al cual atri­ buirle su titularidad; en estas condiciones es necesario que judicialmente se otorgue a una persona la administración y conservación de los mismos hasta que puedan ser entregados a quien les correspondan. Para estos fines se instituye la cúratela sobre bienes. De acuerdo con nuestra legislación civil, dicha modalidad de cúratela se instituye para la administración y conservación de los bienes del desaparecido y del póstumo, así como en aquellos casos en que los bienes no pertenecen a persona alguna (es decir, de bienes que no incumben a na­ die) o los bienes están dados en usufructo. A continuación, se desarrolla cada uno de estas modalidades de cúratela.

• Cúratela sobre bienes del desaparecido. De acuerdo con el artículo 47° del Código Civil, una persona se considera desaparecido cuando no se halla en su domicilio por un período mayor de 60 días, sin que se tenga noticia alguna sobre su paradero. En estos casos, el juez puede designar curador interino de sus bienes, a solicitud de cualquiera de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más le­ jano. Por excepción, tam bién puede solicitar la designación de curador cualquier persona que tenga legítimo interés en los negocios o asuntos de la persona que ha desaparecido. En este último supuesto, con la solicitud se cita a los fam iliares conocidos y al Ministerio Públi­ co. El orden de prelación para asumir la cúratela en estos casos es la establecida en el artículo 569° del Código Civil. A falta de las personas señaladas, la cúratela la ejercerá quien designe el Consejo de Familia y por excepción quien designe el juez. Como es propio de esta clase de cúratela, las funciones del curador serán la custodia y con­ servación de los bienes, así como la representación judicial del desaparecido en aquellos li­ tigios en que se encuentre involucrado el patrimonio m ateria de custodia, entre otras obli­ gaciones que pudiera señalarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artículo 605° del Códi­ go Civil. Si el desaparecido llegara a ser declarado ausente, de acuerdo con las disposiciones conte­ nidas en el artículo 49 y siguientes del código mencionado, el juez ordenará la posesión

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tem poral de los bienes del ausente a quienes serían, en caso de fallecimiento, sus herederos forzosos. Si no hubiere herederos forzosos, la cúratela continúa de acuerdo con las condi­ ciones inicialmente establecidas. Por último, la cúratela de bienes cesa, cuando el desaparecido o el ausente aparece o cuando se declara la muerte presunta, pues en este último caso se inicia la sucesión.

Cúratela de bienes del p ostu m o. Se entiende por póstumo al nacido con posterioridad a la m uerte de su padre. La cúratela de bienes del póstumo procede cuando el padre muere an­ tes del nacimiento de su hijo y la madre se encuentra por algún motivo privada de la patria potestad, lo que hace necesaria la custodia de los bienes de la persona que está por nacer. El artículo 598° del Código Civil establece que la cúratela de los bienes del nonato correspon­ derá, en principio, a quien haya sido designado por el padre para la tutela del hijo o la cúra­ tela de sus bienes. Careciendo de designación hecha por el padre, el juez designará al cura­ dor. Si la madre fuera declarada incapaz, el curador de ella será el tutor del menor, tal como ha sido señalado en las páginas precedentes. La cúratela de bienes del póstumo cesa cuando nace la persona, por su muerte o cuando la madre recupere la patria potestad. En el prim er caso, la cúratela de los bienes del nonato es sustituida por el régimen de la tutela, que es el cuidado de la persona y bienes del m enor que no está sujeto a la patria potestad. Si el nonato muere, este hecho extingue su persona­ lidad jurídica, por lo que carece de objeto m antener la custodia de los bienes que le corres­ pondería por sucesión en caso naciera vivo. Es tam bién posible que durante el período de gestación la madre recupere la patria potestad, circunstancia que tam bién pone fin a la cú­ ratela de los bienes del nonato.

Cúratela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. Se instituye esta modalidad de cú­ ratela cuando los derechos sucesorios son inciertos, cuando un comité o asociación por cualquier causa no puede seguir funcionando y la solución no ha sido prevista en sus estatu­ tos, y cuando una persona sea incapaz de adm inistrar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador. Tratándose del primer supuesto, se entiende que existe incertidumbre respecto a los dere­ chos sucesorios cuando se desconoce la existencia de herederos instituidos o herederos for­ zosos. Lo mismo ocurre cuando, habiéndose instituido herederos, algunos no tienen parade­ ro conocido y no han nombrado representante en el lugar, o alguno de los herederos son m enores de edad o incapaces. En el segundo caso, la solicitud es presentada por el Ministerio Público, sin perjuicio de que el juez de prim era instancia instituya la cúratela de oficio. También puede presentar la soli­ citud cualquier persona que tenga legítimo interés, por ejemplo, un miembro de la asocia­ ción o del comité. El último de los supuestos se encuentra relacionado a la posibilidad de que exista una per­ sona que, siendo capaz, pero por circunstancias pasajeras o incluso permanentes se encuen­ tre imposibilitada de adm inistrar por sí mismo todo su patrimonio o una parte de él o de designar un representante.

Cúratela de bienes dados en usufructo. Conforme lo establece el artículo 1007° del Códi­ go Civil, el usufructuario está en la obligación de prestar la garantía señalada en el título de constitución del derecho de usufructo a favor del propietario o la que ordene juez, cuando éste encuentre circunstancias que hagan peligrar el derecho del propietario. Si la garantía no fuera constituida, el propietario puede solicitar al juez la designación de un curador del bien o de los bienes m ateria del usufructo, con la finalidad de garantizar al pro­ pietario que los mismos serán devueltos al finalizar el usufructo en las condiciones estable­ cidas por nuestra legislación (es decir con un deterioro propio de su habitual uso) y que la ausencia de garantía no invalide el usufructo.

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5] Cúratelas Especiales Las cúratelas especiales tienen por finalidad proteger el patrimonio del menor, del mayor in­ capaz o del mayor capaz que se encuentre impedido de intervenir en un asunto determinado, de los intereses opuestos de sus padres, tutores o curadores, según corresponda. Como se puede advertir, la cúratela especial parte de la premisa de que una persona se encuen­ tra a cargo o bajo el cuidado de otra, pero que, por circunstancias especiales, puede existir in­ compatibilidad entre los intereses de ésta con los de aquélla, por lo que es necesario que dichos bienes se encuentren bajo la administración y el cuidado de un tercero. Las incompatibilidades pueden ser clasificadas en tres grupos:

1. Incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el guardador. Se refiere a los casos de oposición de intereses de los hijos con los de los padres, de los sujetos a tutela con los de sus tutores, de los sujetos a cúratela con los de sus curadores, de los pupilos de un mismo tutor y de los incapaces mayores de edad que están bajo el cuidado del mismo curador.

2. Casos en los que los bienes del incapaz o lo que adquiera no deben ser administrados por sus representantes legales. En esta categoría se presentan los casos siguientes: -

Cuando los padres no pueden adm inistrar los bienes que adquieren sus hijos por estar expresam ente excluidos de ello (se señala como ejemplo la adquisición de bienes por herencia o testam ento en el cual se excluye a los padres de la administración).

-

Cuando los padres pierden la administración de los bienes de sus hijos en razón de ha­ ber contraído nuevo matrimonio, habérseles declarado en quiebra, haber celebrado matrimonio sin previo inventario y por gestión riesgosa.

-

Cuando los m enores y mayores incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no pueden ser adecuadamente administrados por los tutores o curadores, según corres­ ponda.

-

Cuando haya negocios que por su naturaleza requieran conocimientos que no posea el tutor o curador, según el caso. 0 cuando sea necesario que los negocios del m enor o in­ capaz requieran ser administrados en forma separada a los del tutor o curador.

-

Cuando los sujetos pasivos, estando bajo la tutela o cúratela de alguien adquieran bie­ nes con la estipulación que tales bienes no pueden ser administrados por el tutor o cu­ rador.

3. Casos de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o de desig­

nar apoderado. En estos casos, la cúratela es necesaria porque la persona capaz no puede intervenir directam ente o nombrar apoderado en un asunto determinado, o porque el re­ presentante legal de éste se encuentra impedido de ejercer la representación.

6) Extinción Se debe distinguir entre fin de la cúratela y fin del cargo de curador. El fín de cúratela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su institución. El fín del cargo de curador sucede cuando concluye la cúratela misma, cuando ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es aceptada su renuncia o cuando es removido.

7 .5. CONSEJO DE FAMILIA El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar por la perso­ na e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. El consejo de familia se puede formar, bajo determinadas circunstancias, cuando el padre o la madre estén vivos en los casos que así se encuentre contemplados en la Ley.

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1) Características El Consejo de Familia tiene las siguientes características jurídicas:

• Es institución supletoria de amparo familiar. Porque el consejo de familia se constituye a falta de los padres y, en caso de existir padres, cuando sus intereses son incompatibles con los del menor o incapaz.

• Es institución tuitiva. El consejo de familia tiene por finalidad proteger la persona y el pa­ trim onio del m enor o del mayor incapaz.

• Es un cuerpo deliberativo y ejecu tiv o . El consejo de familia decide sobre asuntos de par­ ticular relevancia para quienes están sujetos a tutela o cúratela.

• Tiene función supervisora. El consejo supervisa el desempeño del cargo del tutor y del cu­ rador y, en determinadas circunstancias, incluso puede supervisar a los padres.

• Se forma parte de él personal y gratuitamente. Los miembros que conforman el consejo de familia lo hacen gratuitamente y en forma personal. Excepcionalmente, el juez puede au­ torizar el desempeño del cargo por apoderado, siempre que medie causa justificada. El apo­ derado no puede representar a más de un m iembro del consejo.

2) Sujetos En principio, constituyen el Consejo de Familia aquellos familiares que han sido designados o nombrados, en testam ento o escritura pública, por el último de los padres que tuvo bajo su pa­ tria potestad al hijo o bajo su cúratela. Pero a falta de una designación expresa por el padre o la madre, el consejo de familia se conforma con los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanas y herm anos del menor o incapaz. Así tam bién se consideran miembros natos del consejo a los hi­ jos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres. Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miembros natos (sean abuelos, tíos o herm anos], será completado con otros parientes consanguíneos como los bisabuelos o nietos de ser el caso, prefiriendo el más próximo al más lejano y el de mayor de edad cuando sea de igual grado. Incluso pueden ser convocados los sobrinos y los primos hermanos. Debe m encionarse que nuestra legislación civil no hace una alusión expresa sobre el número de m iembros que pueden conform ar el consejo de familia, pues sólo se limita a señalar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe llamar a los parientes consanguíneos antes mencionados para completar ese número. Se desprende de esta disposición que, por ejemplo, los padres pueden por testam ento o por escritura pública señalar un número mayor o m enor de miembros. Sem ejante caso se verificaría cuando el consejo se constituye por las per­ sonas llamadas por Ley, a falta de designación testam entaria o escrituraria.

3) Clases Son las siguientes:

• Testamentario o Escriturario. El Consejo de Familia será testam entario o escriturário cuando esté compuesta por las personas que hayan sido designadas en tales documentos por el padre que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su cúratela, según corresponda, y a falta de padres por los abuelos que hayan tenido al m enor o al incapaz bajo su tutela o cúra­ tela. La designación implica que quien otorgó el testam ento o escritura ha individualizado a las personas que compondrán el consejo de familia.

• Legítimo. A falta de designación en testam ento o escritura pública, el consejo de familia es­ tá compuesto por aquellas personas que determ ine la Ley. De acuerdo con nuestro Código Civil, dichas personas son los abuelos y abuelas, los tíos y tías y los hermanos del m enor o incapaz. Se debe precisar que cuando hay menos hermanos enteros que medios hermanos.

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conforman el consejo de familia un número de medios hermanos igual al de los hermanos enteros, por lo que se excluye a los medios hermanos de m enor edad. Si los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos, tam bién podrán formar parte del Consejo de Familia que se llegue a conformar.

Dativo. Es aquel cuya composición debe ser completada con parientes consanguíneos como primos herm anos y sobrinos cuando no se puede constituir el Consejo de Familia con por los menos cuatro m iembros legítimos o natos (padres, abuelos, hijos o herm anos). Asimis­ mo, se llamará a los primos hermanos y sobrinos cuando no exista ningún miembro nato. Si en todo caso no se puede completar el número de miembros, el juez asumirá las atribucio­ nes del Consejo de Familia, pero oyendo a los miembros natos que hubiere.

4) Formación del Consejo Son varias las personas que pueden solicitar la conformación del Consejo de Familia. Entre las personas obligadas a solicitar su formación se encuentran el tutor testam entario o escriturario, los ascendientes llamados a ser tutores legítimos y quienes son miembros natos del consejo. También pueden convocar al consejo el juez de m enores o de paz, si se tratara de menores o mayores de edad respectivam ente, de oficio o a petición del m inisterio público. El artículo 634° del Código Civil contempla como obligación de quien solicita la formación del consejo de familia precisar el nombre de las personas que deben formarlo. La solicitud y los nombres serán publicados por medio de los periódicos y carteles. Transcurridos diez días cualquier persona interesada puede observar la inclusión o exclusión indebida de alguna per­ sona; el juez resuelve en el plazo de cinco días la observación, que debe ser acompañada con prueba. Si el solicitando no conociera los nom bres de las personas que deben form ar el consejo de fa­ milia, las publicaciones sólo llamarán a aquellos que se consideren con derecho de conformar­ lo. El juez publica el nombre de las personas que se presenten. Vencido el plazo de diez días, sin haberse formulado observación o resolviéndose la que se presentara, el juez procede a instalar el consejo de familia. Si el padre o la madre viven, el Consejo de Familia se forma en los casos siguientes: • Para decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo admi­ nistrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio. • Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez las medidas a favor de los hijos de pa­ dres separados o divorciados. • Para solicitar a los padres que constituyan garantía para asegurar la responsabilidad de la administración y rendición de las cuentas. • Cuando se tenga que nom brar curador para representar en juicio al hijo. • Cuando se llegue al caso de designar judicialmente a los curadores especiales. • Cuando deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno de los interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante del incapaz. • Cuando deba opinar sobra la designación de curador legítimo para el incapaz mental o el minusválido, o de curador dativo para el pródigo, mal gestor, o ebrio habitual o toxicómano, o para curador dativo del incapaz mental o minusválido. • Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes.

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Por el contrario, es imposible constituir el Consejo de Familia, a pesar de tratarse de asuntos de m enores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en los siguientes casos: • Cuando se trata de m enores cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo curador de su padre. • Cuando para la formación del consejo no haya un mínimo de cuatro miembros. En ese caso sus funciones son asumidas por el juez de m enores o el de paz según el caso. • Cuando se trata de expósitos, tampoco se forma el consejo; las funciones de dicho órgano son asumidas por los superiores de los establecim ientos respectivos.

5) Funcionamiento del Consejo de Familia Instalado el consejo, éste se reúne cada vez que lo requiera el interés del m enor o del mayor in­ capaz. Las sesiones del consejo son presididas por el juez de menores, cuando se trata se su­ pervisar al tutor o a los padres, y por el juez de paz cuando se constituye para los m ayores de edad que sufren de alguna incapacidad. Asimismo, el consejo puede ser convocado a solicitud del tutor, curador o de cualquiera de sus miembros. El juez realiza la convocatoria a solicitud de cualquiera de las personas m enciona­ das e incluso cuando él lo considere conveniente para el interés superior del m enor o el interés del m ayor incapaz. En ambos casos, es obligación del juez ejecutar los acuerdos. La citación la realiza el juez mediante esquela; quienes no concurren a las sesiones son sancio­ nados por el juez con la imposición de una multa equivalente a no más del veinte por ciento del sueldo mínimo vital mensual. La resolución que impone la multa es inapelable y será destinada a los establecim ientos de beneficencia. El artículo 6 5 2 ° del Código Civil señala que de las sesiones llevadas a cabo se extenderá acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro especial que conservará el pariente más próximo. Ambos libros son firmados por los asistentes al consejo y en caso alguno no pudiere o no quisiere hacerlo se debe dejar constancia de ese hecho en los libros. Respecto a los quórum y mayorías para la adopción de acuerdos, el artículo 6 4 1 ° del mismo cuerpo legal prohíbe la adopción de resoluciones cuando no han estado presentes en la delibe­ ración y votación por los menos tres de los m iembros del consejo, además del juez, y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. Finalmente, las resoluciones del consejo, presidido por el juez de paz o el juez de menores, pueden ser apeladas por cualquiera de los miembros del consejo que haya disentido de la ma­ yoría al votarse el acuerdo; por el tutor o el curador; por cualquier pariente del m enor y cual­ quier otro interesado en la decisión.

6 ) Atribuciones del Consejo de Familia Son atribuciones del Consejo de Familia, las siguientes: • Nombrar tutores dativos o curadores dativos, generales o especiales, según corresponda; así como adm itir o rechazar la excusa o la renuncia de los tutores o curadores dativos que haya nombrado. Es tam bién su atribución declarar la incapacidad de los tutores o curadores que nom bre y removerlos de su cargo. • Solicitar la remoción judicial de los tutores o curadores testam entarios, escriturarios, legí­ tim os y nombrados por el juez. • Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas dejadas al m enor o al incapaz.

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• Autorizar al tutor o curador a contratar administradores especiales cuando ello sea necesa­ rio y sea aprobado por el juez. • Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administración de sus bienes, si los padres no la hubieren fijado. • Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos de menor o incapaz. • Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad m a­ nifiesta.

7) Terminación del cargo y fínalización del consejo El cargo de miembro del Consejo de Familia term ina por muerte, declaración de quiebra, por remoción de cargo y renuncia fundada por haber sobrevenido un impedimento legal para su desempeño. El Código Civil distingue entre terminación del cargo y el fin del Consejo de Fami­ lia, pues uno de los parientes, o más de uno, puede dejar el cargo por las razones antes mencio­ nadas, pero el consejo permanece en sus funciones. La terminación del consejo se realiza por la muerte del menor o del incapaz; por llegar el m e­ nor a la mayoría de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere título oficial para desempe­ ñar una profesión u oficio; por cesar la incapacidad del padre o de la madre; por reingresar el menor a la patria potestad; y por disolución de oficio cuando no exista el número de miembros necesarios para su funcionamiento.

7.6. ALIMENTOS a) Definición Los alimentos pueden ser definidos como el deber jurídico establecido por Ley mediante el cual una persona, a través de un conjunto de prestaciones, satisface las necesidades de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia subsistencia. Como se aprecia, los alimentos tie­ nen por finalidad primordial sustentar la vida del titular o beneficiario. Esta institución del de­ recho civil se funda en el deber jurídico que emana principalmente de las relaciones familiares. De acuerdo con nuestro Código Civil, los alimentos comprenden lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; se precisa que cuando el alim entista es m e­ nor de edad, los alimentos comprenden, además, su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 92°, considera también como alimentos la recreación del menor y los gastos de embarazo de la madre, desde la etapa de concepción hasta el post parto. Nótese que el concepto jurídico de alimentos abarca no sólo aquello que es estrictam ente nece­ sario para vivir, sino también aquello que puede procurar el desarrollo digno del alimentista.

b) Naturaleza Jurídica En relación a la naturaleza jurídica de esta institución, existen tres tesis: • La prim era de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los alimentos, al ser sus­ ceptibles de valoración económ ica o apreciables en dinero, tienen una naturaleza patrim o­ nial. • La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los alimentos, al susten­ tarse en valores éticos y sociales deben ser considerados como un derecho personal o ex­ trapatrim onial, además de presentarse como una de las manifestaciones del derecho a la vi­ da.

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Una posición intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza sui generis, pues a pesar de ten er un contenido patrim onial, su finalidad es personal ya que se dirige al cui­ dado y sustento de la persona.

c) Características Respecto al derecho alimentario, se puede señalar las siguientes características fundamenta­ les:

• Personal. Esta nota distintiva emana del carácter personalísimo del derecho alimentario, pues tien e por finalidad la subsistencia del titular del derecho.

• Intransferible. De la misma forma, el derecho alimenticio es intransferible en razón de su naturaleza personalísima.

• Irrenunciable. Se afirma que renunciar al derecho de alimentos sería como renunciar a la vida misma, en tanto que los alim entos tiene por objetivo el sostenim iento de la vida de la persona titular del derecho.

• Intransigible. Es decir, el derecho alim entario no puede ser objeto de concesiones recípro­ cas.

• Incompensable. De modo análogo a los casos anteriores, el derecho alimentario no puede ser m ateria de compensación con otro derecho, pues de los alimentos depende la subsisten­ cia del titular del derecho.

• Imprescriptible. Al ser irrenunciable, el derecho alimentario no se extingue por el trans­ curso del tiempo. El titular del derecho siempre podrá exigirlos en la medida que exista un estado de necesidad. • Inembargable. El derecho alim entario, al ser intransferible, no puede ser embargado. En relación al deber alimentario, se pueden anotar las siguientes características: • Personal. Tiene esta característica porque la titularidad de la obligación alim entaria está determinada por la relación jurídica familiar existente cuya prelación está determinada por la ley. • Recíproca. Como la institución de los alimentos se sustenta en la solidaridad familiar, es posible que quien en un momento determinado sea el titular del derecho alimenticio, poste­ riorm ente sea el titular de la obligación de prestar alimentos. Tal es el caso de la relación padres - hijo. • Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensión de alimentos pue­ de ser modificada [increm entada o disminuida), e incluso eliminada cuando ha desapareci­ do el estado de necesidad del alimentista. • Intransmisible, Intransigible e Incompensable. Ligada a su característica personal, el deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna modalidad. • Divisible y no Solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias la obligación alim entaria puede ser distribuida entre varias personas. Si existiera urgencia en la presta­ ción y fueran varios los obligados, el juez puede ordenar que sea uno solo quien pague la pensión alimenticia; pero éste tiene derecho a repetir contra los demás obligados respecto de la parte que les corresponde. Finalmente, respecto a la pensión alimentaria, se puede señalar como sus características jurídi­ cas las siguientes:

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Renunciable, Transigible y Compensable, Las pensiones alimenticias devengadas pueden ser m ateria de transacción, compensación e incluso de renuncia.

Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por parte del titular del derecho, no son pasibles de embargo. Así se encuentra establecido en el artículo 648°, inciso 7), del Código Procesal Civil.

Transferible. Las pensiones devengadas pueden ser objeto de transferencia o cesión.

d) Clases Los alimentos pueden ser clasificados de la siguiente manera;

• Por su Origen. Los alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo que la obliga­ ción se constituya como resultado de la manifestación de voluntad (ínter vivos o m on is cau­

sa] o por disposición de la Ley. Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitución de cargas en los le­ gados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a un número determinado de personas por un tiempo establecido. En el caso de los alimentos legales, se pueden mencio­ nar como ejemplos aquellos que prestan los padres a los hijos o uno de los cónyuges al otro.

• Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los prim eros comprenden aquello que es estrictam ente necesario para la subsistencia del alimentista, como es el sus­ tento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos civiles tienen por finalidad sa­ tisfacer necesidades intelectuales y m orales, como son la educación, instrucción, la capacita­ ción para el trabajo, la recreación y los gastos de sepelio del alimentista.

• Por su Amplitud. Los alimentos pueden ser necesarios o congruos. Los alim entos necesa­ rios son aquellos indispensables para satisfacer las necesidades fundamentales del alimen­ tista; en este sentido, comprende tanto los alimentos naturales como civiles. Por su parte, los alimentos congruos son aquellos que comprenden lo estrictam ente indis­ pensable para la subsistencia de una persona. El artículo 4 7 3 ° del Código Civil establece que el mayor de dieciocho años que se encuentre en incapacidad física o m ental a causa de su propia inmoralidad sólo podrá exigir lo estrictam ente necesario para subsistir.

• Por su Duración. Los alimentos pueden ser temporales, provisionales o defínitivos. Los alimentos tem porales son aquellos que se otorgan por un período de tiempo determi­ nado, como es el caso de la madre que tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y sesenta posteriores al parto. Se considera alimentos provisionales a aquellos que el juez fíje hasta que se determine el monto de la pensión alimenticia definitiva. Son alimentos definitivos aquellos que son con­ cedidos en forma concluyente, sin perjuicio de estar sujeta a revisión judicial a solicitud del obligado.

• Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser de los cónyuges, de los hijos y de los demás descendientes, de los padres y demás ascendientes y de los herm a­ nos.

e) Requisitos Son requisitos para exigir la prestación alimenticia:

• Norma legal que establezca la obligación. Debe existir una norma positiva que ordene la prestación a cargo de una persona, norm alm ente determinada por la vinculación familiar.

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Estado de necesidad del alimentista. Quien solicita alimentos debe encontrarse en un es­ tado que le impida atender por si mismo sus necesidades. El Código Civil ha previsto que tanto las personas mayores y m enores de edad pueden exigir alimentos a quienes se en­ cuentren en la obligación de prestarlo. Capacidad económica del obligado. Este requisito establece que quien esté en la obliga­ ción jurídica de prestar alim entos se encuentre en la capacidad económica de hacerlo. Su fi­ nalidad es impedir que el cumplimiento de la prestación alimenticia perjudique la satisfac­ ción de las propias necesidades del obligado. Proporcionalidad en su fijación. En relación con el anterior requisito, se debe observar que la fijación de la obligación alim entaria se realizará atendiendo los ingresos de la perso­ na a quien se le exige su pago. Debe existir un equilibrio entre las necesidades de quien los pide y de la capacidad económ ica de quien debe darlos.

f) Derecho de alimentos de los cónyuges El artículo 4 7 4 ° del Código Civil ha establecido como deber de los cón 5niges el darse recípro­ cam ente alimentos, deber que se funda en la obligación de asistencia mutua entre ellos. Sin embargo, si uno de los cónyuges se dedica al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en for­ ma exclusiva, es obligación del otro cónjmge sostener a la familia. Bajo determinadas circunstancias, uno de los cónyuges puede perder el derecho de exigir ali­ m entos al otro. Tal es el caso del cónyuge que abandona la casa conyugal sin causa justa y rehúsa volver a ella. Así tam bién el divorcio genera como efectos el cese de la obligación entre marido y mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de atender sus ne­ cesidades por otro medio, se debe asignarle una pensión alimenticia no mayor a la tercera par­ te de la renta del cónyuge culpable. Es tam bién posible que el que esté en estado de indigencia sea socorrido por quien fuera su cónyuge, aunque aquel hubiera dado motivos para el divorcio. Es im portante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de las obligaciones alim enticias entre los cónyuges se lleva a cabo sin la intervención de la autoridad judicial.

g) Derecho de alimentos de los descendientes La obligación alimentaria por excelencia es la que se genera por el vínculo paterno - filial. Los padres tienen el deber y el derecho de proveer el sustenta a sus hijos. En efecto, la patria potes­ tad que ejercen los padres es el deber y el derecho de cuidar de sus hijos m enores. Cabe preci­ sar que el estado de necesidad de los hijos m enores de edad se presume, pues debido a su pro­ pia condición no pueden valerse por sí mismos para obtener su sustento. Por el contrario, tra­ tándose de los hijos mayores de edad, el estado de necesidad debe ser acreditado. En forma excepcional, cuando los padres estén ausentes o se desconozca su paradero, deben otorgar alimentos, de acuerdo con el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, los herm anos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y, a falta de ellos, otras personas que sean responsables del menor. El mismo código establece que los padres que hayan perdido la patria potestad, o la tengan suspendida, continúan con la obligación de prestar alimentos a sus hijos. Tanto los hijos matrimoniales como extram atrim oniales tienen igualdad de derechos de acuer­ do con nuestra Constitución Política, por lo que en ambos casos son los padres quienes están en la obligación de asistir con alim entos a sus hijos.

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Igualmente, los hijos alimentistas [es decir, aquellos hijos no reconocidos o declarados por su padre), tienen derecho a ser asistido por quien los procreó, siem pre que se acredite que el obligado tuvo trato sexual con su madre al momento de la concepción. El derecho de alimento de los descendientes no se agota en la relación paterno - filial, toda vez que es posible que sean los abuelos o los bisabuelos quienes estén obligados a otorgar alim en­ tos a los nietos y bisnietos, respectivamente.

h) Derecho de alimentos de los ascendientes Como ha sido mencionado, la obligación alimentaria que emana de la relación familiar en línea recta es recíproca. Así como en un inicio los padres tienen que proveer el sustento a sus hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen que cuidar de sus padres, siempre que se acredite un estado de necesidad. Esta obligación se extiende a los padres matrimoniales, al pa­ dre adoptante, al padre extram atrim onial que reconoció voluntariamente al hijo. Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres; excepcionalmente, esta obligación no existe cuando se trata de hijos alimentistas [hijos extram atrim oniales no r e ­ conocidos ni declarados) o de hijos extram atrim oniales que fueron reconocidos con posterio­ ridad a la mayoría de edad y en los casos de declaración judicial de filiación. Finalmente, otros ascendientes que tienen derechos a alimentos son los abuelos y los bisabue­ los y así en línea recta ascendente. Si el abuelo sólo tiene nietos, los obligados son ellos a falta de hijos. Si por razones de pobreza los hijos no pueden sustentar a sus padres, lo harán otros ascendientes y a falta de estos los nietos.

i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraños La prestación de alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los hermanos, siem ­ pre que el solicitante se encuentre en estado de necesidad, careciendo de la posibilidad de pro­ veerse a sí mismo y que el otro se encuentre en la condición económica de concederlos. Se p re­ sume el estado de necesidad del hermano m enor de edad; en este caso el beneficiario tiene de­ recho a alimentos suficientes. Si se tratara de un hermano mayor de edad, sólo tiene derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende incluso hasta los medios hermanos, lo sean por padre o por madre. Los casos de alimentos a favor de extraños son los siguientes: • Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente por el padre o declarado judicialmente, durante el período de sesenta días antes y sesenta poste­ riores al parto. • Los que se prestan a las personas que habitaron en la casa del causante o fueron alim enta­ dos por este. En estos casos, el beneficiario pude solicitar al albacea o a los herederos del causante continuar con la prestación por un período de tres m eses y con cargo a la masa h e­ reditaria. • Los que se prestan entre los concubinos o quienes han formado una unión de hecho. • El que se otorga a terceras personas a consecuencia de un contrato de renta vitalicia, de do­ nación con cargo o de una herencia voluntaria o legado, sujetos a la carga de prestar alim en­ tos a favor de una tercera persona.

j) Concurrencia y prorrateo La concurrencia puede ser de obligados o de alimentistas. Se dice que hay concurrencia de obligados cuando más de una persona está en el deber de proveer alimentos a otra. Como lo es­ tablece el artículo 4 7 5 ° del Código Civil, cuando existe más de un obligado los alimentos se

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prestan en un orden de prelación, en el que ocupa el primer lugar el cón 3mge, seguido por los descendientes, los ascendientes y los hermanos. Tratándose de ascendientes y descendientes, los alimentos se prestan en el orden en que son llamados a suceder al alimentista. De manera similar, es posible que una misma persona sea demandada para el pago de alimentos por su cónyuge y por sus hijos. En ambos casos, se procede a prorratear las rentas del obligado, si la pensión alimenticia es so­ licitada por varias personas que tienen derecho, y sin son varios los obligados, la pensión ali­ m enticia que se determ ine será prorrateada entre todos aquellos.

k) Exoneración y extinción La exoneración de la obligación alim entaria es posible cuando: • El obligado ha sufrido una disminución de sus ingresos o bienes de tal forma que continuar con el pago de la pensión alim enticia puede poner en riesgo su propia subsistencia. • Ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista. • El alim entista alcanzó la mayoría de edad. Aunque en este supuesto, existen las excepciones mencionadas anteriorm ente. La extinción es otra forma de liberarse de la obligación alimentaria y esto ocurre cuando el ti­ tular del derecho o de la obligación muere. Propiamente, la extinción es el fin de la relación ju ­ rídica.

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VIL DERECHO PENAL 1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Este principio, uno de los más importantes, aparece en el Código Penal de 1863 y luego en los tres primeros artículos del Código de 1924. La Constitución de 1979 estableció el principio de legalidad en el artículo 2°.20.d}, el mismo que se repite en el artículo 2°.24.d} de la Constitución de 1993. En este último artículo constitucional se dispone que " n adie s e r á p r o c e s a d o ni c o n d e ­ n a d o p or a c t o u omisión que a l tiem p o d e c o m e t e r s e n o e s té previam ente c a lific a d o en la ley, d e m a n e r a e x p r e s a e in eq u ív o ca com o in fra cció n pu n ib le, ni s a n c io n a d o con p e n a p r e v is ta en la ley".

Se puede apreciar que la redacción del artículo 2°.24.d de la Constitución de 1 9 9 3 es similar a la establecida en el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal de 1991, el cual refiere que "nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren es­ tablecidas en ella". El principio de legalidad, es uno de los baluartes del Estado de Derecho, pues él limita la actua­ ción de todo Órgano Jurisdiccional, pues los mismos solo pueden actuar dentro de los parám e­ tros que la propia ley le permite, es decir, su actuación debe estar justificada en una ley; sin embargo, ello allí no se circunscribe este principio, sino que también rige para todos los ciuda­ danos que deben actuar dentro de los parám etros que las normas han pre establecido. La legalidad es una garantía fundamental para el ciudadano, puesto que no se le puede castigar si su conducta no estaba prevista en la Ley (entiéndase que debe ser conocido por el sujeto la existencia de la prohibición o mandato y la sanción). Además, se deriva de dicho principio uno de los elementos fundamentales de la estructura del hecho punible: la tipicidad. El principio de legalidad trae consigo cuatro consecuencias:

-

La prohibición de la analogía {nullum crimen, nulla poena sine lege strictá). No todos los casos son iguales, pues cada uno de ellos tienen sus propias particularidades,

- La prohibición de Derecho para fundamentar y para agravar la pena {nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). No se reconoce el derecho no escrito y la punibilidad no puede basarse en el derecho consuetudinario, salvo la aplicación del derecho consuetudina­ rio por el Fuero Comunal, autorizado expresam ente en nuestra Constitución y que afirma la existencia no sólo del pluralismo cultural, sino también del jurídico. -

La prohibición de retroactividad {nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). Solo será aplicable retroactivam ente si la norma así lo establece.

- La prohibición de leyes penales y penas indeterminadas {nullum crim en, nulla poena sine leg e certa). Solo se sancionará una conducta si previamente se encuentra sancionada; de lo contrario, dicho actuar no puede ser punible. El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que la legalidad penal es un derecho fun­ damental que se encuentra dentro del ámbito de los derechos protegidos por la justicia consti­ tucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, también, frente a la aplicación de determinados tipos penales a su-

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puestos no contemplados en ellos. Así, este derecho vincula tam bién a los ju eces penales, y su eventual violación posibilita su reparación mediante los procesos constitucionales de tutela de los derechos fundamentales (STC 05815-2005-HC/TC. FJ 4). En esta línea, es posible el con­ trol constitucional para garantizar a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y tam bién que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica [ STC N° 2758-2004-HC/TC]."

“2.1. § E l principio de legalidad y subprincipio de taxatividad 5. L a prim era de las garantías del debido proceso es el principio-derecho a la legalidad y a las exi­ gencias que se derivan de éste, en particular el relativo al subprincipio de la taxatividad. Conforme el artículo 9° d é l a Convención Americana dispone: Nadie puede ser condenado p o r acciones u omisiones que en el momento de com eterse no fueran de­ lictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pen a más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pen a más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Este principio constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales y un criterio rector en el ejercicio del p o d er sancionatorio del Estado dem ocrático: nullum crimen, nulla p oen a sine previa lege. De form a similar, en la sentencia del Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, de fe c h a 25 de noviembre de 2005, la Corte Interamericana subrayó que “en un Estado de Derecho, el principio de legalidad preside la actuación de todos los órganos del Estado, en sus res­ pectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su p o d er punitivo ”. (...)

7. En virtud de ello, es que en la STC 02050-2002-AA/TC este Tribunal Constitucional precisó que “los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador”. El principio de legalidad impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). 9. El subprincipio de tipicidad o taxatividad es otra de las manifestaciones o concreciones del princi­ pio-derecho de legalidad que tiene como destinatarios al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales, administrativas o políticas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación bási­ ca comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo. Este principio exige la precisa definición de la conducta que la ley o norma con rango de ley consi­ dera como delito o falta, es decir, que la vaguedad en la definición de los elementos de la conducta incriminada termina vulnerando este principio. Igualmente en sede corporativa, la conducta conside­ rada como falta debe encontrarse claramente prevista y tipificada en el estatuto de las personas jurí­ dicas.” (Exp. N° 00156-2012-PHC/TC)

2 . ACCIÓN La conducta resulta ser el elemento central de la teoría del delito, y constituye el prim er ele­ mento a partir del cual se añaden las distintas características penales. Es en ese sentido, que para que una conducta tenga relevancia jurídica, la m isma debe estar dominada por nuestra voluntad; es decir, las conductas para que le importen al derecho y en especial al derecho penal, deben haber sido desarrolladas por nuestra voluntad; en consecuen­ cia, aquellas conductas que sean desplegadas sin que haya mediado nuestra voluntad no pue-

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den ser sancionadas, entre dichas conductas se pueden m encionar al estado de inconsciencia, movimiento reflejo y fuerza física irresistible. En conclusión, la trascendencia de la conducta para el Derecho está dada por la forma de m ate­ rializar un suceso en la realidad, exteriorizando la voluntad de un sujeto.

Formas básicas de comportamiento Tal como ya se puede inferir, la acción puede adoptar dos formas; una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el prim er caso, se tiene la acción (en sentido estricto) y, en el segundo, la omisión. Nuestro Código Penal acoge el Derecho Penal de Acto, lo que significa que la reacción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana, no a la persona, como sucedían en los tiempos de vigencia del Derecho Penal de Autor.

2.1. TEORÍAS DE LA ACCIÓN O CONDUCTA Sobre la acción se han desarrollado diversas teorías:

a) La teoría de la causalidad Sostiene que la voluntad es la causa de la conducta. Esta concepción no proporciona una co­ rrecta interpretación de los comportamientos omisivos, muchos de los cuales no son produci­ dos por un impulso de voluntad, toda vez que existen omisiones inconscientes. Esta teoría im­ plica una amplitud del concepto de acción, que comprende diversos comportamientos que no están directam ente relacionados con el suceso. En la teoría causalista resulta indiferente cuál es el contenido de la voluntad, pues reduce la ac­ ción a un simple y ciego proceso causal, relegando a un segundo plano la finalidad. La acción

es el movimiento corporal producido por la voluntad. El objetivo de esta teoría es establecer una relación de determinación entre un consecuente y un antecedente. Por ejemplo: Pedro ha muerto y tiene una bala en el pulmón (disparada por Juan), pero al mismo tiempo presenta una parálisis en el corazón y una tendencia hemofílica ¿Cómo establecer la relación entre la m uerte de Pedro y el complejo de condiciones anteriores? Se puede ir retrotrayendo las condiciones hasta el infinito. 0 quizás, bajo esta teoría, cabe pre­ guntarnos si ante un homicidio es responsable quien le vendió el arma al agente.

b) La teoría finalista Esta teoría surge dejando de lado a la teoría causal, que hasta ese momento dominaba el pen­ samiento jurídico-doctrinario, principalmente de la ciencia jurídica alemana. Para la teoría causal, la acción es tam bién conducta humana voluntaria, pero a diferencia con la teoría finalista prescinde del contenido de la voluntad, es decir, el fin. Los que siguen esta co­ rriente afirman que la acción es el comportamiento humano sometido a la voluntad, pero orientada hacia un resultado determinado. Por ejemplo: A y B se proponen robar a X, inha­ bilitándolo previamente para resistir. Con esa finalidad, optan por utilizar una soga para su je­ tar a la víctima de manos y pies. A y B han logrado alcanzar la meta y han seleccionado el medio idóneo. La finalidad de la acción no es lo mismo que voluntariedad (control o dominio de una situación concreta).

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La voluntad y las teorías La teoría causalista considera que el comportamiento puede ser referido a una mani­ festación de voluntad. Los finalistas, por el contrario, exigen que se determ ine el con­ tenido de la voluntad. Para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. A continuación, las desarrollam os brevem ente:

• La fase interna Se produce en el pensam iento del autor y consiste en proponerse el fin, luego de haberlo ideado y decidido. Por ejemplo: m atar al enemigo, seleccionar los medios para su realiza­ ción y considerar los efectos de la acción.

• La fase externa Se ponen en m archa los medios seleccionados. Es esta fase en donde el Derecho Penal inter­ viene. A partir de las m anifestaciones básicas del comportamiento humano, los delitos se clasifican en: 1. Por acción o comisión (es decir, donde hay una acción, "un hacer"): a) Dolosos b) Culposos 2. Por omisión (es decir, donde no existe la acción, "no hay un hacer"): a) Dolosos b) Culposos

c) La teoría ñindonalista Esta teoría, que tiene como máximo exponente al alemán Günther Jakobs, se aparta de los com ponentes ético-sociales en la protección penal y, como señala Polaino Orts, concibe al deli­ to como la infracción de una expectativa socialmente garantizada que consiste en el quebramiento de una norma jurídico - penal. Esta teoría es una construcción del Derecho que rechaza la separación entre injusto y culpabi­ lidad. El concepto de acción incorpora el programa dogmático hasta la culpabilidad, pues la ac­ ción será relevante cuando exprese desprecio a la vigencia de la norma.

2.2. TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONAS JURIDICAS Se debe empezar este tem a señalando que la capacidad de acción en el Derecho Penal no es re­ conocida a las personas jurídicas. Al respecto, el Código Penal ha recogido de la dogmática pe­ nal comparada la denominada "teoría del actuar por otro", en la que tiene plena vigencia la fórmula: "societas delinquere non potest" (las sociedades no pueden delinquir). Entre las razones por las que no se acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se considera que estas carecen de los m ecanism os necesarios para hacerlo posible, puesto que la responsabilidad criminal fue pensada para la persona física, siendo común afirm ar que las per­ sonas jurídicas son incapaces de acción, de culpabilidad o peligrosidad y de pena. También tie­ ne un peso decisivo la cultura y tradición jurídica impuesta en nuestro Derecho Penal continen­ tal.

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El Derecho Penal alemán inició una vía de solución del problema previendo un precepto desti­ nado "al actuar por otro", según el cual, quien actúa en representación de una persona ju­ rídica será responsable por los delitos especiales que le haga cometer. Para los efectos penales, lo im portante es que quien actúa como directivo y órgano de una persona jurídica o en representación de la misma, lo haga de modo legal y tenga, por tanto, capacidad de decisión, lo que permite la responsabilidad individual. Nuestro Código Penal, en su artículo 105°, modificado por el Decreto Legislativo N° 982, dispo­ ne las denominadas "consecuencias accesorias" para responder a los delitos que han sido co­ metidos por los representantes de las personas jurídicas. Estas consecuencias no son más que aquellas sanciones de carácter administrativo, tales como la clausura del local, la disolución y liquidación de la sociedad, la suspensión de actividades, entre otras, figuras con las que cuenta la judicatura para dar una respuesta legal a los hechos delictivos cometidos por las sociedades. Es importante el avance que se ha dado en cuanto a las consecuencias accesorias, considerando la necesidad de sustentar debidamente la conexión entre el delito y la persona jurídica [factor de atribución), así como el establecer claros límites en cuanto a su imposición (tiempo y alcan­ ces) y, finalmente, ante la pretensión del Ministerio Público. Para su imposición, se considera la necesidad de la intervención de la persona jurídica como parte del proceso, a fin de que ejerza su derecho de defensa, situación que está debidamente regulada en el nuevo Código Procesal Penal, pero que puede tener alcances en el Código de Procedimientos Penales a partir de los lineamientos establecidos en el A.P. N° 7-20 0 9 .

2.3. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN Tal como hemos hecho referencia, no pueden ser calificadas como acción aquellas situaciones en las que está ausente la voluntad. Estas situaciones son las que se describen a continuación:

a) Los movimientos reflejos Son suscitados por estímulos externos que el agente no puede dominar, ya que la reacción es inmediata e involuntaria. Por ejemplo: convulsiones, vómitos y movimientos instintivos de de­ fensa.

b) La fuerza física irresistible Ocurre cuando el agente es compelido por otro a realizar una actividad o impedido de llevarla a cabo sin que pueda oponerse a la violencia o superar el impedimento [no sólo proveniente de la conducta humana, sino también de la fuerza de la naturaleza). La fuerza física irresistible corresponde a lo que tradicionalmente se denomina vis absoluta. Debe entenderse como una fuerza de tal entidad que haga al sujeto incapaz de dirigir sus mo­ vimientos. Se tiende a confundir con la coacción y el estado de necesidad justificante, pero, en estos supuestos, el individuo es dueño de sus movimientos, habiendo acción, aunque no es de­ cidida librem ente por él.

c) Los movimientos llevados a cabo en estado inconsciente Se trata de una situación de privación de la conciencia. Por ejemplo: sueño profundo, em bria­ guez extrem a [distinta a la grave alteración de la conciencia).

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La teoría del actio libera in causa La doctrina en general establece que cuando la situación de inimputabilidad [o de imputabilidad disminuida) haya sido buscada por el propio agente para com eter el hecho delictivo, no podrá invocarse la respectiva eximente o atenuante de pena (Muñoz Conde y García Arán

2002: 390-391).

3 . CONCEPTO, FUNCIONES, CLASIFICACION Y ELEMENTOS ESTRUCTURA­ LES DEL TIPO PENAL 3 .1 . T1PIC1DAD Es la adecuación de la conducta en un tipo penal, ello en razón a un juicio previo el que se le conoce como el juicio de tipicidad; es decir, previamente a tipificar o encuadrar un hecho en el tipo penal, se realiza un proceso intelectual a fin de establecer si lo sucedido en la realidad se encuadra o em pareja con un tipo penal.

3.2. TIPO PENAL Es el instrum ento legal a través del cual se describe una acción u omisión considerada punible, es decir, se describe un com portam iento prohibido por la norma. Es consecuencia, es una con­ ducta de hacer o no hacer preestablecida en una norma. Así se puede señalar, que el tipo penal cumple una función orientadora e informativa para con los ciudadanos, pues antes que ellos cometan determinadas acciones u omitan hacerlas, tienen conocimiento de cuales están permitidas y cuales se encuentran prohibidas. El tipo penal se encuentra relacionado al principio de legalidad, puesto que la existencia de un delito, estará condicionado a la existencia de una norma penal.

3.2.1. Clasificación Los tipos penales tienen distintas clasificaciones que obedecen a varios criterios, como el nú­ mero de agentes, los bienes afectados, las características de los sujetos activos, la relación entre la acción y el objeto de acción, entre otros. Esta clasificación será desarrollada en el siguiente cuadro resumen:

CUADRO RESUMEN DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS PENALES

Tipo básico

Es el modelo de la conducta prohibitiva y es el punto de partida para el análisis de las figuras delictivas. No contiene atenuantes ni agravantes. Ejemplos: homicidio, lesiones.

Tipos derivados

Son tipos que, además de ten er el tipo base, con­ tienen circunstancias atenuantes o agravantes. Ejemplos: homicidio por piedad, robo agravado.

De acuerdo a su estructura

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CUADRO RESUMEN DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS PENALES hurto agravado.

Tipos de resultado

Importa la lesión material o inmaterial del bien jurídico. Describe una conducta que trasciende al mundo exterior, permaneciendo en él, aunque haya cesado la acción de agente o este último haya dejado de omitir. Se castiga el cam bio o modificación que g en eran en la realid ad . Ejemplos: homicidio, violación sexual, lesiones. Pueden extenderse en el tiempo [delitos perm a­ nentes]. Ejemplos: el secuestro o la desaparición forzada.

Tipos de mera actividad

La sanción recae en el simple comportamiento del agente, independientemente de su resultado m aterial o peligro alguno. Se describe una con­ ducta que trasciende el mundo exterior, pero que desaparece de aquel cuando el agente deja de actuar. Ejemplo: la asociación ilícita para delin­ quir o la posesión de droga con fines de com er­ cialización.

Tipos de lesión

Se requiere que el objeto de la acción sea dañado para que se realice el tipo. Se requiere la des­ trucción o menoscabo del bien jurídico. Ejem ­ plos: homicidio y violación sexual.

Por la relación

entre la acción y el objeto de la acción

Sólo es necesaria la puesta en peligro; no se es­ pera la lesión del bien jurídico para sancionar al agente. Ejemplos: exposición al peligro, el condu­ cir en estado de ebriedad. Los tipos de peligro se subdividen a su vez, así:

Por el menoscabo del objeto de la acción Tipos de peligro

• Tipos de peligro concreto. Son aquellos donde el objeto material del delito ha corrido un efectivo peligro de verse vulnerado [es necesario que se pruebe la existencia del peligro corrido). El riesgo debe ser verificado ex post y opera una presunción inris tantum. Ejemplos: abandono de m ujer embarazada o exposición a peligro de per­ sona incapaz. • Tipos de peligro abstracto. Son aquellos en los que la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente. La conducta se considera riesgosa ex ante o a priori, operando

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CUADRO RESUMEN DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS PENALES una presunción iure e t de iure. Ejemplos: con­ ducción en estado de ebriedad o tenencia ilegal de armas.

Tipos de comisión

Es el hacer positivo que viola la ley penal prohibi­ tiva. Ejemplos: dar m uerte a una persona, destruir maquinarias. Son aquellos en los que la acción típica se describe como una conducta pasiva. La omisión es una de las formas de manifestación de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar, aunque su relevancia tiene que observarse en consideración a lo que debió hacer y no hizo. Los tipos de omisión se subdividen a su vez, así:

Por las formas básicas de comportamiento Tipos de omisión

• Tipos de omisión simple u omisión propia. Es el “no hacer" que viola una norma que contiene un mandato, se deja de hacer lo que la ley manda. El autor, en estos casos, puede ser cualquier perso­ na, y no se requiere que se encuentre en una rela­ ción especial respecto al bien jurídico tutelado. Permanece obligado por un deber de ayuda o de solidaridad social. Ejemplo: omisión de auxilio, sin riesgo propio o de un tercero [artículo 127° del Código Penal). • Tipos de omisión impropia o comisión por omisión. En este supuesto el sujeto se abstiene de hacer lo que se espera que hiciera, por estar ju rí­ dicamente obligado. El autor, en estos casos, se encuentra en una posición jurídica de cuidado, vigilante o conservador del bien jurídico, lo que la doctrina contem poránea denomina posición de garante que, de acuerdo al artículo 13° del Código Penal, puede tener dos fuentes: el deber legal y la injerencia (actuación precedente). Ejemplo: el homicidio por omisión impropia.

Tipos simples Por el número de bienes jurídicos protegidos

0

monofensivos Tipos compuestos o

Se tutela solo un bien jurídico. Ejemplos: homici­ dio, lesiones, hurto, entre otros.

Son aquellos que amparan simultáneamente va­ rios bienes jurídicos. Ejemplos: extorsión, robo

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CUADRO RESUMEN DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS PENALES

pluriofensivos

agravado, violación sexual, entre otros.

Tipos unisubjetivos 0 individuales

Se requiere que sea cometido por una sola perso­ na.

Tipos plurisubjetivo s o colectivos

Para ser cometidos se requiere el concurso de varias personas. Estos delitos suelen clasificarse, a su vez, en dos tipos: de convergencia (cuando varios sujetos realizan acciones destinadas a al­ canzar un objetivo común] y de encuentro (cuando el delito para ser configurado requiere de la concurrencia de acciones que coinciden en el mismo punto, por ejemplo, el ciudadano que ofre­ ce la dádiva - cohecho activo con el funcionario que la acepta - cohecho pasivo].

Tipos comunes o impersonales

Cualquier persona puede cometer el delito. Es “el que” 0 “quien".

Por el número de agentes

Son los que requieren ciertas características en el agente y, a su vez, se subdividen así:

Por las características del agente

Tipos especiales

Tipo especial propio. Es aquel que exige del su­ jeto activo una cualidad o característica especial. Solo pueden ser considerados como autores aque­ llos que tuvieran las condiciones señaladas en el tipo. En estos delitos se forma un círculo cerrado de autores (intranei o intraneus). Ejemplos: pecu­ lado, malversación de fondos, abuso de autoridad, entre otros. Tipo especial impropio: Es aquel en el que se requiere una condición especial única, que cum­ plirá la función de agravante. Ejemplos: tráfico ilícito de drogas agravado por la condición de fun­ cionario público del agente o violación sexual agravada por la calidad de docente del sujeto acti­ vo.

3.2.2. Elementos estructurales El legislador emplea elem entos descriptivos y normativos que permiten individualizar tanto circunstancias externas (objetivas] como aquellas que pertenecen al mundo interno de la per­ sona [subjetivas].

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a) Elementos descriptivos Son conceptos tomados del lenguaje común que no requieren una valoración especial. Es decir, este lenguaje puede ser entendido por el común de las personas, puesto que todos conocen su significado. Por ejemplo: matar, cosa, mujer, entre otros similares. Los térm inos descriptivos se caracterizan por el hecho de que su interpretación precisa recurrir a la experiencia externa e interna, según sean objetivos o psicológicos, sin necesidad de recurrir a normas para com­ prender su significado.

b) Elementos normativos Se refieren a datos que requieren una valoración especial, un fundamento jurídico o se limitan a una situación de hecho. Por ejemplo: honor, cosa mueble ajena, funcionario, vinculación fun­ cional, entre otros. En lo que se refiere a los térm inos normativos, hay que ten er en cuenta que su concepto es univoco, por ello se afirma que permiten especificar de modo más estricto la an­ tijuridicidad. Los térm inos normativos no son elem entos de la acción misma, sino valoraciones con las que se caracterizan los elem entos descriptivos. También encontram os en un tipo penal elementos objetivos y subjetivos:

a) Elementos objetivos Se comprenden todos los estados y procesos que se hallan afuera del dominio interno del au­ tor. Por ejemplo: matar, sustraer, apropiarse, falsificar; los medios utilizados, violencia o inti­ midación; el sujeto activo (persona que realiza la conducta típica) y el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico tutelado).

b) Elementos subjetivos Se consideran elem entos subjetivos a las referencias del mundo interno o anímico del autor. Por ejemplo: procurar provecho, ánimo de lucro, ánimo lúbrico, ánimo de injuriar, la crueldad, el dolo, entre otros similares. Cabe recordar que el fuero interno del sujeto no tiene relevancia para el Derecho Penal, pues solo interesa cuando la voluntad se exterioriza.

4 . IMPUTACION OBJETIVA La realización de la parte objetiva del tipo no se satisface con la concurrencia de los aspectos objetivos de la acción, del sujeto activo, del resultado y la lesión del bien jurídico, puesto que requiere un elem ento que permita afirmar que dicho ataque al bien jurídico es imputable al au­ tor del com portam iento típico. Siendo ello así, se entiende por imputación objetiva la perte­

nencia objetiva de un hecho descrito en el tipo a su autor. Esta teoría se ha generalizado en casi todos los ordenamientos jurídicos de influencia alemana. Por su parte, Roxin indica que vino a suponer la separación entre el tipo objetivo y el tipo sub­ jetivo, dado que antes de valorar el conocimiento y voluntad del sujeto, era necesario que el su­ jeto hubiese realizado un riesgo típico o jurídicam ente desaprobado (desvalor de acción), el mismo que debía m aterializarse en un riesgo finalmente causado (desvalor del resultado). Sobre la base de las ideas provenientes de la teoría de la equivalencia de condiciones, de la causalidad adecuada y de la relevancia típica, se ha elaborado la teoría moderna de la impu­ tación objetiva que pretende reemplazar la relación de causalidad por una relación jurídica: el

resultado es causado por una acción humana que crea un peligro jurídicamente des­ aprobado o el resultado típico. Se aplica tanto a los delitos dolosos como culposos, a los comisivos como a los omisivos.

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La teoría de la imputación objetiva permite determinar con precisión cuándo la lesión a un bien jurídico debe ser considerada como “la obra" de determinado sujeto, y cuándo dicha afec­ tación es solam ente producto de la simple causalidad. La doctrina advierte la existencia de dos raíces distintas;

1. Imputación objetiva del resultado. En los delitos de resultado se trata de comprobar, una vez verificada la tipicidad, si el resultado conectado casualmente a esa conducta puede recon­ ducirse normativamente a ésta, es decir, si tam bién el resultado es típico. Se deben observar las siguientes reglas sobre la base de esta teoría:

Caso de disminución de riesgo. Si el resultado fue producto de una acción orientada a dismi­ nuir el riesgo corrido por el bien jurídico, no será imputable objetivamente al autor. V.gr.: El médico que realiza una intervención quirúrgica que term ina con la mutilación de uno de los miembros superiores, a fin de evitar un proceso de infección generalizada.

Caso de la ausencia de un riesgo típicamente relevante. La acción crea un riesgo y el resul­ tado aparece precisam ente como la realización de ese riesgo, pero este [el riesgo) no es típica­ mente relevante. V.gr.: El tío rico que muere cuando realiza un viaje aéreo. El sobrino heredero lo había convencido para el viaje y esperaba que hubiera un accidente. Sin embargo, la acción de convencer no crea para el bien jurídico un riesgo típicam ente relevante. Casos en que se excluye la imputación objetiva por el fin de protección de la norma. Se trata de casos en los que el autor increm enta el riesgo e inclusive, hay un resultado lesivo, pero por no estar dentro del ámbito de protección de la norma no hay una imputación objetiva. V.gr.: A mata a B, pero al comunicársele a la madre de B el hecho, esta muere de un paro car­ díaco. Aquí, el resultado de la acción va más allá del fin de la norma. Casos de riesgo socialmente aceptado. Existen actividades donde el riesgo o peligro es con­ sustancial, por lo que de darse un resultado típico este no se puede atribuir objetivamente, sal­ vo que no corresponda al riesgo natural, y más bien, hubiese sido provocado. V.gr.: Carreras de autos, boxeo, canotaje, el uso de sustancias tóxicas o contam inantes dentro de ciertos márge­ nes tolerados, etc. 2. Imputación objetiva del comportamiento. Se trata de determ inar si las características de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsión del tipo dentro de un marco en el que el reproche reside en no cumplir con el rol asignado. En este supuesto encontramos los siguientes criterios;

Riesgo permitido. Se refiere a determinadas situaciones que no pueden ser comprendidas en el Derecho Penal debido a que son toleradas de manera general. Estas situaciones conllevan riesgos que no son típicamente relevantes. Ejemplo: las fallas posibles en el manejo de vehícu­ los autom otores o aeronaves.

Principio de confianza. En un sistem a donde están debidamente establecidos los roles o esfe­ ra de com petencias y responsabilidades. El reproche debe corresponder a quien quebró la con­ fianza al no hacer lo debido o lo que le correspondía. Ejemplo: el que tiene la potestad de pro­ poner a la persona idónea para un puesto de trabajo, pero que no realiza una elección adecua­ da, siendo dicha persona contratada. Prohibición de regreso. No cabe imputar objetivamente el comportamiento a quien asume con otro un vínculo que, de modo estereotipado, es inocuo, y no quebranta el rol como ciuda­ dano. Ello será así en la medida en que realice lo que habitualm ente y norm alm ente corres­ ponde al rol asumido y que dentro del sistem a social es admitido. La conducta del sujeto queda desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia del conocimiento que este suje­ to tuviera del mismo. Como bien señala la doctrina, term ina siendo un principio limitador para la determ inación de la participación delictiva, puesto que normalmente a estas conductas este-

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reotipadas se les suele calificar dentro de la complicidad primaria. Por ejemplo: el agente de viajes que vende pasajes aéreos para personas que se dedican a transportar drogas o los lla­ mados "burriers" o el transportista de carga que dentro de los objetos que transporta tiene al­ gunos de procedencia ilícita.

Imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. El titular del bien jurídico em pren­ de una actividad que puede producirle una lesión. Es decir, su conducta determina la genera­ ción de su propio riesgo, sin ten er en consideración el deber de conservación o autoprotección que alcanza a todo ser humano. Se tiene en cuenta el valor de la autorresponsabilidad: fren­ te a la antepuesta en peligro de las propias víctimas, estas deben asumir las consecuencias. Ejemplo: el peatón que cruza la calzada sin utilizar el puente de seguridad.

5. IMPUTACIÓN SUBJETIVA 5.1. EL DOLO 5.1.1. Definición Es el elem ento esencial del tipo subjetivo que considera al "conocim iento" y a la "voluntad de realización" como aspectos necesarios para la configuración del tipo penal. Así tenem os, que el dolo es la conciencia y voluntad de la realizado de los elementos objetivos del tipo penal. No se trata del mero ánimo, sino de una voluntad que gobierna un hecho real, de modo que el dolo se tiene que m anifestar o expresar.

El momento del dolo Es im portante considerar que el dolo solo se presenta durante la ejecución del acto delic­ tivo, ni antes ni después. En el prim er caso, aún estam os en la etapa de la ideación, irrelevante para el Derecho Penal; en el segundo caso, es imposible el castigo para una conducta que no ha contado con el dolo en su fase de ejecución.

5.1.2. Estructura Tal como lo hemos adelantado, el dolo está constituido por dos aspectos: el intelectual y el voli­ tivo.

a) Aspecto intelectual El conocim iento implica una noción real, actual y efectiva que debe tener el agente para el ejercicio de su acción. En otras palabras, el conocimiento involucra que el agente conoce su acción, sabe que lo que hace va a causar una lesión o va a poner en peligro un bien jurídico. Es im portante recordar que en las conductas dolosas se requiere un conocimiento efectivo; en cambio, en las conductas culposas es suficiente la posibilidad de conocim iento del autor. En el primero, el conocimiento es realm ente poseído por el agente, mientras que, en el segundo, el agente debe ten er un conocimiento aproximado de la significación social y jurídica de los ries­ gos que implica su posición de garante.

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No es necesario conocer todos los elementos del tipo No se requiere tener conocimiento de todos los elementos del tipo con la misma intensidad. En ese sentido, Bernardo Feijoo Sánchez sostiene que para imputar la realización de un tipo a títu­ lo de dolo no hace falta tener un perfecto conocimiento de la situación, sino simplemente saber que se ha hecho o se hará lo suficiente o necesario para lesionar a otro [2004: 25). Por ejemplo, se conocerán los elem entos descriptivos por los sentidos, m ientras que los elementos norm ati­ vos requieren de una especial valoración.

b) Aspecto volitivo La voluntad es la facultad de autodeterminarse, es decir, de dirigirse hacia un fin. Muchas veces se puede identificar al aspecto volitivo del dolo con el "el querer” realizar los elementos objetivos del tipo. Sin embargo, hay que poner mucha atención en que este "querer" no es sim­ plemente aquel deseo, inclinación o móviles que una persona puede tener hacia la realización de un hecho sin llevarlo a cabo, sino que dicho "querer" debe ser efectivamente puesto en mar­ cha (Villavicencio 2 0 0 6 : 368).

5 .1 .3 . C lasificación Según sea mayor o m enor la intensidad del elemento intelectual o volitivo, el dolo se puede cla­ sificar de la siguiente forma:

a) Dolo directo El autor quiere un resultado que la ley precisamente pretende evitar. Existe un propósito determinado. Por ejemplo: X mata empleando un arma de fuego. En estos casos, el resultado está incorporado a la finalidad del agente, sin que se encuentre su­ jeto a contingencias. El dolo directo se subdivide, a su vez, así:

•Dolo de primer grado o dolo inmediato Se presenta cuando el autor ha querido o ha tenido voluntad de realizar el tipo -sea el re­ sultado en los delitos de lesión o la acción típica en los delitos de m era actividad- cuando esta realización es directam ente perseguida por su voluntad y era la m eta de su actividad. En este tipo de dolo, el actor quiere robar y roba, quiere matar y mata, quiere estafar y estafa. Por lo tanto, predomina el propósito o voluntad del agente. Su aspiración es realizar el tipo penal.

•Dolo de segundo grado, dolo mediato o de consecuencias necesarias Aquí, el agente imagina que ante la realización del hecho delictivo se producirán, posi­

blemente, otras consecuencias (necesarias), las cuales no han sido la meta primigenia del autor, pero este las asume. Como se puede ver, predomina aquí el elemento intelectual, to ­ da vez que el agente conoce que el prim er acto delictivo supondrá la comisión de otros. En ese mismo sentido, Por ejemplo: cuando X m ata al cajero para apoderarse del dinero, probable­ mente no desea su muerte, incluso preferiría no hacerlo; pero, a pesar de ello, quiere producir la muerte en la medida que no tiene otro camino para apoderarse del dinero. En este tipo de dolo se abarcan todas las consecuencias, que, aunque no las persigue, el sujeto anticipa que se producirán con toda seguridad.

b) Dolo eventual o dolo condicionado En este tipo de dolo, el autor se representa el resultado como probable o de posible reali­ zación. El sujeto no quiere producir ese resultado; no obstante, sigue adelante, obviamente

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aceptando la posibilidad de que se produzca el resultado. Por ejemplo: el corredor de automó­ viles que, para no perder la competencia, ante un peatón que cruza la pista, no se detiene y lo atropella, causándole la muerte. En este caso, el corredor "admite la producción del resultado", "admite el riesgo". Para determ inar la existencia del dolo eventual en el autor, será necesario establecer cuál ha sido su actitud frente a esa eventual realización. Se señala que hay dolo eventual cuando el agente ha aprobado internam ente la posible realización del tipo [teoría del consentim iento], con lo cual se pone énfasis en el elemento volitivo. O cuando el agente se ha representado la eventual realización del tipo como posible [teoría de la probabilidad), y cuando el agente se ha representado la realización del tipo como posible, como cuando se ha conformado con ella [teoría mixta). Se advierte la existencia de dolo eventual en delitos como receptación o el lavado de activos cuando expresam ente el tipo penal señala "que pueda presumir". En estos casos se observa que el agente advierte que los bienes o capitales son de origen ilícito; sin embargo, no rechaza la realización del resultado probable, al contrario, es indiferente.

TIPOS DE DOLO Dolo directo (de primer grado)

Predomina la voluntad y se supone que se va a provocar el resultado.

Dolo directo (de segundo grado)

El conocimiento y voluntad van en el mismo nivel. El agente sabe con seguridad el resultado necesario que se producirá con el hecho delictivo.

Dolo eventual o indirec­ to 0 condicionado

El conocimiento predomina, mientras que la voluntad está debilitada. El agente admite la posibilidad de la producción del resultado prohibido.

En el dolo eventual y en la culpa consciente el agente se representa un resultado como proba­ ble, razón por la cual, la doctrina señala que ambos parten de una estructura común, puesto que en ninguno de ellos se persigue la concreción del resultado, pero el autor reconoce una posibilidad. La diferencia estaría dada, en el prim er caso, al considerarse la posibilidad seria­ m ente de que se efectúe el tipo penal o uno de sus elem entos; es decir, el agente se conforma con su realización o la acepta; en cambio, en el segundo caso el sujeto no ha calculado el re ­ sultado dentro de su plan de acción, sino que confía en que evitará lo que se había representa­ do como posible. Sin embargo, será im portante observar la idea de ciertos indicadores que m uestren la denomi­ nada decisión de afectar el bien jurídico que se presenta en el dolo eventual, como el no verifi­ car la documentación del bien adquirido, el precio m enor del que se considera en el mercado, el lugar donde se produce la venta [vía pública), aspectos estos que conducen a representarse al com prador que el objeto puede ser robado.

5.2. AUSENCIA DE DOLO Tal como hemos referido en las páginas anteriores, el agente debe conocer los elementos obje­ tivos del tipo penal. Sin embargo, hay situaciones en las que el agente ignora alguno o todos

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los elementos objetivos del tipo penal. Cuando esto sucede, estamos ante el denominado error de tipo. En el error de tipo, se observa que el sujeto tiene una representación equivocada de los ele­ mentos que configuran el tipo penal. Como se observa, el error de tipo afecta el aspecto cognitivo del dolo; la consciencia. El agente, desconoce que su conducta se adecúa a un tipo penal. El error de tipo se diferencia del error de prohibición en que el agente sabe bien lo que hace, pero se equivoca en el carácter ilícito de su comportamiento. El error de tipo puede clasificarse en dos clases:

a) Error de tipo vencible o relativo Se presenta cuando el agente pudo evitar el error, si hubiera actuado con la debida cautela. En este caso, el delito será sancionado como culposo.

b) Error de tipo invencible o absoluto Incide en el error sobre un elemento esencial del tipo; no se pudo evitar o prever, a pesar que el autor haya actuado con la mayor diligencia o haya agotado todos los medios posibles que lo hubieran podido hacer salir del error. En nuestro ordenamiento penal, de presentarse esta cla­ se de error de tipo, se exime de responsabilidad.

Error de tipo y error de prohibición En el error de tipo el sujeto desconoce un elem ento o varios elem entos de la situación descrita en el tipo o tiene una equivocada percepción, mientras que en el error de prohibición desconoce el hecho de que está prohibida la realización de determinada conducta o concibe erradam ente que existe una norma de permisión. El primero clonstituye una causa de atipicidad, el segundo, una causa de exculpación.

5.3. ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OATENUANTES Si el agente no conoce las circunstancias agravantes, no le es imputable la agravación debido a que su dolo no abarca el tipo objetivo cualificado. V.gr. Si el agente desconocía que sufría de una enfermedad sexual contagiosa en el momento en que tuvo el acceso carnal con la víctima, entonces no responde por la modalidad agravada de violación sexual sino por la fórmula bási­ ca. En cambio, cuando se desconocen circunstancias que privilegian la conducta, entendemos que la solución debe ser la aplicación del tipo más benigno, es decir, se tiene en cuenta la cir­ cunstancia atenuante a pesar de que el agente no sea consciente de su presencia.

5.4. MODALIDADES PARTICULARES DE ERROR Aparte de las modalidades conocidas, la doctrina también considera otros tipos de error, entre los que se encuentran:

a) Error in p e r s o n a o en el objeto Se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la ac­ ción [persona o cosa] diferente del que se quería dañar, es decir, la acción se dirige hacia un objeto, que no se quería afectar. En este caso debe considerarse consumado el delito, puesto que el error es irrelevante. b] A b erra tio ictu s Es llamado tam bién error en la ejecución o error en el golpe. Si bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre él su actuación, el proceso causal

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lesiona un objeto distinto, no incluido en la representación. Por ejemplo: X quiere m atar a Y apuntándole con un revolver a 10 m etros de distancia y, por su inexperiencia en el tem a de m anejo de armas, dispara erradam ente sobre Z, quien le causa la muerte. El error se produce en la ejecución del hecho. Aquí, el proceso causal previsto por el autor se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado deseado se produce, pero sobre una persona u objeto distinto de la que había tenido en su m ira el autor. Este tipo se propugna como solución para el concurso ideal de delitos: el de tentativa con respecto a la persona u objeto contra la cual se dirigió la ac­ ción y el delito culposo consumado respecto a la persona u objeto sobre el cual dicha acción term inó recayendo.

c) Dolus gen era lis Supone la presencia de dos actos, el prim ero de los cuales es tomado erróneam ente por el au­ tor como exitoso, lo que motiva su adhesión al segundo acto que realm ente es el que conduce a la producción del resultado. Por ejemplo: X quiere m atar a Y, y lo golpea violentamente. Imagi­ nándolo muerto, X cuelga de un árbol a Y para simular un suicidio. Es este último episodio el que ocasiona realm ente el resultado. En este último caso. Hurtado Pozo señala que el dolo existe a pesar de la modificación de la re­ lación de causalidad, y ello se simplifica si la segunda acción ha sido prevista como probable y mediante su ejecución el agente se conforma con la producción del resultado representado (dolo eventual).

6 . ITER CRIMINIS 6.1. DEFINICION Es el proceso de realización del delito (necesariamente doloso y de resultado) que com­ prende una serie de etapas de actuación del hecho punible. Aquí es importante determinar desde qué momento el autor penetra en el campo punible para luego aplicar, de acuerdo con la fase de ejecución, el tipo de pena, mínima o severa. Tam bién se le puede denominar como el camino que se debe recorrer para la realización del delito, el mismo que abarca desde la toma de decisión hasta su agotamiento.

6.2. FASES Las fases del desarrollo del delito son dos: la fase interna y la fase externa.

FASE INTERNA

FASE EXTERNA

Ideación

Preparación - ejecución - consumación

6.2.1. Fase interna Esta prim era fase incluye tres momentos: la ideación, la deliberación y la decisión,

a) Ideación Es un proceso de elaboración mental donde el autor se imagina el delito. Por ejemplo: Juan desea asesinar a Carlos.

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b) D eliberación moral Aquí se presenta el planeamiento del delito y de qué forma este se realizará. Por ejemplo: Juan planifica que lo m ejor sería asesinar a Carlos por la noche y con un arma de fuego.

c) Decisión o resolución criminal Aquí se toma la decisión de ejecutar el plan. Por ejemplo: utilizando un arma y por la noche, Andrés decide asesinar a Cinthia. Como se puede ver, esta etapa interna sucede en la esfera del pensamiento del autor, que pien­ sa en la posibilidad de realización de un delito, razona si lo va a cometer o no y la forma cómo lo materializará, para luego tom ar la decisión. Existen ocasiones en las que el sujeto comunica a terceros sus ideas delictivas. Sin embargo, pese a que su idea no ha quedado en su esfera psíquica, no será punible su conducta. Desde nuestro punto de vista, la importancia de la decisión criminal radica en las siguientes ra­ zones: 1) la determinación del dominio o determ inación del autor; 2 } la posibilidad de encon­ trar un indicador para definir la existencia de un concurso real o material; y 3) El tratamiento proporcional de la pena en cuanto quien decidió el delito y quien solo tuvo una voluntad de­ pendiente o accesoria.

6.2.2. Fase externa En esta fase, como su mismo nom bre lo indica, se externaliza o exterioriza la decisión toma­ da en la fase interna. Consta de tres etapas: la preparación, la ejecución y la consumación.

a) Preparación En esta etapa, el autor selecciona los medios con miras a realizar el delito. Es el momento en el cual el autor se agencia de los instrumentos necesarios para poder poner en marcha su deci­ sión. Aquí es donde concurren los denominados "actos preparatorios", actos que son anteriores a la ejecución misma del tipo penal y que, tal como hemos referido en el párrafo anterior, no son punibles, aunque existen ciertas excepciones, como la de aquellos actos de preparación que de por sí ya constituyen una lesión a determinado bien jurídico. Por ejemplo: la fabricación y falsi­ ficación de monedas, tenencia de armas y explosivos, tráfico ilícito de drogas, etc. En atención a ello, existen algunos criterios políticos-criminales que se adoptan para sancionar esos actos preparatorios: Ciertos tipos requieren una intervención especialmente temprana porque en otro caso nada se conseguiría con la pena. Por ejemplo: espionaje, operaciones de traición. Acciones preparatorias de elevada peligrosidad. Por ejemplo: el tráfico ilícito de drogas, la pre­ paración de falsificación de monedas, la apología al terrorism o, etc.

b) Ejecución La ejecución implica el empleo concreto de los medios seleccionados para la comisión del delito, es decir, llevar a cabo la ejecución del delito planificado. Cabe aquí una mínima fron­ tera de distinción entre los actos de ejecución y los actos preparatorios, en donde para diferen­ ciarlos se tendrá que analizar la configuración de cada tipo penal y las circunstancias intrínse-

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cas que acompañan a su realización. Por ejemplo: adquirir un revólver no es por sí un acto que dé inicio a la ejecución del delito de homicidio, o arrim ar una escalera al muro de un inmueble, o exam inar a la embarazada antes de realizar una m aniobra abortiva. Se considera que el límite entre un acto preparatorio y la tentativa está dado por dar principio

a la realización del tipo.

c) Consumación o delito perfecto Es la obtención cabal de la fínalidad típica programada utilizando los medios seleccionados por el autor. Todos los elementos típicos del delito se realizan con la consumación. En los delitos de resultado, la consumación coincide con el momento de producción del resul­ tado. Por ejemplo: muerte. En algunos casos, la consumación se adelanta a instantes anteriores [delitos de peligro). La ley considera lesionado el bien jurídico en un momento anterior a la consumación táctica. Cabe m encionar que existen tam bién dos tipos de consumación:

Consumación formal Es la que se presenta cuando se produce el resultado previsto en el tipo penal, siendo un indi­ cativo de ello el denominado "verbo rector".

Consumación material Se da cuando el agente logra satisfacer los fines específicos. Por ejemplo: el lucro. También es conocida como fase de agotamiento del delito. En los delitos perm anentes la consumación perdura o se prolonga en el tiempo. El agotam iento del delito ya no forma parte del análisis formal del hecho típico reali­ zado; sin embargo, ha sido materia de discusión en la doctrina. Así, Creus, citado por Bramont-Arias, sostiene que en este supuesto "el autor ha logrado la ulterior finalidad que se propuso" [2 0 0 8 : 366). Por ejemplo: José asesinó a su hermano Juan con la fina­ lidad de ser el único heredero de la fortuna que sus padres han dejado.

6.3. LA TENTATIVA O DELITO IMPERFECTO 6.3.1. Definición En la tentativa, el agente da comienzo a la etapa de ejecución del delito que decidió cometer, pero sin que se llegara a consumar el resultado. También se puede señalar, que la tentativa es la interrupción de la ejecución de la ideación a fin de alcanzar la consumación deseada.

La tentativa y el efecto inmediato en la aplicación de la pena De acuerdo con el artículo 16° de nuestro Código Penal, el juez reprim e la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

6.3.2. Teorías que sustentan la punibilidad de la tentativa Las teorías que sustentan la razón para castigar penalmente a la tentativa son las siguientes:

a) Teoría objetiva Según esta teoría, la ley sanciona a la tentativa porque esta implica un peligro al bien jurídico. De aquí que no sea punible la tentativa inidónea, pues el bien jurídico en concreto no ha corri­ do peligro alguno. Beneer, Binding, entre otros, defendieron esta teoría.

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b) Teoría subjetiva Se funda en la voluntad contraria o enemiga del Derecho Penal de autor. Para esta teoría, la tentativa es punible y la equipara con el delito consumado, pues en ambos hay una voluntad criminal. Aquí, lo que el legislador desea combatir con la tentativa es la voluntad criminal. Fue sostenida por Baumann, Welzel y Wegner.

c) Teoría de la impresión social Esta teoría afirma la punibilidad de la tentativa solo cuando la actuación de la voluntad crimi­ nal es adecuada para conmover la vigencia del orden jurídico y el sentimiento de seguridad ju­ rídica en aquellos que tengan conocimiento de la misma. Se considera que será justo aplicar una pena a la tentativa por el tem or que infunde.

6.3.3. Las condiciones de configuración de la tentativa La doctrina m ayoritaria ha señalado que la tentativa cuenta con tres condiciones para ser con­ siderada como tal, las cuales son: a) Que exista un dolo en la actuación del agente. b) Que se encuentre en pleno desarrollo la etapa ejecutiva del delito planificado.

c) Que el delito no se haya consumado.

6.3.4. Supuestos de impunidad Consideramos que los supuestos de impunidad son dos: el desistimiento y arrepentim iento y la tentativa imposible o inidónea.

a) Desistimiento y arrepentimiento El Código Penal, en su artículo 18°, contempla el desistimiento y arrepentimiento de consumar el delito, puede el primero, determ inar el no proseguir con los actos de consumación del delito [tentativa inacabada); y el segundo, impedir voluntariamente que se produzca el resultado (tentativa acabada). En ambos casos el delito no se consuma exclusivamente por voluntad del agente, a quien le asiste la impunidad legal, es decir, el agente queda exento de pena. Sin embargo, los actos prac­ ticados por el agente para la consecución del delito que sean típicos serán sancionados. Por ejemplo: las lesiones consumadas en una tentativa de homicidio.

Voluntad de desistirse o arrepentirse El desistimiento, para que conduzca a la impunidad, debe ser voluntario, es decir, no impuesto por una circunstancia ajena al agente; y, además, debe ser eficaz, es decir, no ha debido realizarse la consumación del delito.

b) La tentativa imposible o inidónea El Código Penal, en su artículo 17°, prevé otro caso de impunidad. Este se presenta cuando es­ tamos frente a una tentativa inidónea o irreal por el medio y objeto, es decir, cuando estamos ante un delito imposible. Se entiende aquí que la acción no reviste peligro. Por ejemplo: utilizar maleficios o conjuros para m atar a una persona o creer que lanzando una piedra se va a derri­ bar un avión, etc.

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La tentativa inidónea se puede dar sobre el medio empleado o sobre el objeto del delito. Así, vemos:

Medio es inidóneo En este caso el instrumento seleccionado carece del poder para lograr el resultado deseado. Por ejemplo: un vaso de agua azucarada no m ataría a nadie, excepto a un diabético. Debe reali­ zarse un análisis que permita calificar lo absoluto o relativo de la inidoneidad del medio u obje­ to.

Impropiedad del objeto Se presenta cuando se trata de com eter un delito contra un objeto cuya naturaleza torna abso­ luta o relativam ente imposible la consumación. Por ejemplo: disparar sobre un cadáver.

7.6.3.S. Tentativa acabada e inacabada Esta clasificación no está expresam ente establecida en nuestro Código Penal, pero es posible encontrarla regulada de modo implícito.

La tentativa acabada, conocida también como perfecta o delito frustrado, es aquella en la que se ha alcanzado un mayor grado de ejecución tras haberse realizado toda la etapa ejecuti­ va, pero el resultado no sobreviene, puesto que se m anifiesta la actividad del agente para evitar la producción del mismo o porque ocurren circunstancias externas.

La tentativa inacabada se presenta cuando el actuar del agente es insuficiente para la producción del resultado. El agente interrumpe la acción ejecutiva porque abandona definiti­ vam ente su plan, y ello se m anifiesta por la inactividad. En este supuesto, opera el desistim ien­ to.

7 . AUTORIA Y PARTICIPACIÓN 33. El Código Penal reconoce dos fo rm a s de intervención delictiva; la autoría y la participación. El artículo 2 3- de Código Sustantivo establece que "[E]l que realiza p o r s í o p or m edio de otro el hecho punible y los que lo com etan conjuntam ente serán reprim idos con la pena establecida p ara tal infracción". A su vez, distingue tres form as en que una person a puede com eter un delito (reali­ zarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza p or s í m isma el hecho punible; b) cuando realiza p o r m edio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho punible juntam ente con otro u otros. 34. La doctrina precisa que solam ente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así, d e­ fin e com o au tor de delito doloso a "[aj aquel que m ediante una conducción consciente de fin, del acon tecer causal en dirección del resultado típico, es señ or sobre la realización del tipo'fSj. Es d e­ cir, el au tor pu ede m anipular sobre el resultado del hecho y pu ede desistiese inclusive. En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solam ente se produ ce siem pre que el autor, p or lo menos, arriba al g rad o de tentativa, sin el cual no hay com plicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho. 35. Así, es au tor quien tiene el pod er para m anipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada com o un todo, y el resultado total le es atribuible independien­ tem ente de la entidad m aterial de su intervención; y es partícipe aqu el cuya intervención está condicionada al resultado obtenido p or el autor o aqu el cuyo accion ar no contribuye decidida­ m ente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyudar en su ejecución. (Exp. 01805-2005-HC/TC)

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7.1.

DEFINICION DE AUTOR

En los delitos dolosos el autor es aquel que, de manera consciente, buscando alcanzar el resul­ tado típico, realiza la acción u omisión descrita en la norma penal. Por ello, será considerado autor el sujeto a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es, el que mató, robó, estafó, etc. En un delito culposo, si bien la acción no va dirigida a causar el resultado típico, el autor tam ­ bién es el que controla o determina la situación a partir de la realización de la conducta que no observa reglas de cuidado. Cabe advertir que no deben confundirse los térm inos "autor" y "sujeto activo".

a) Autor Es un concepto más amplio al de sujeto activo, puesto que el autor puede realizar el evento de­ lictivo de propia mano o a través de otro

b) Sujeto activo Se hace referencia al sujeto que estrictam ente realiza la acción típica, es quien ejecuta la acción de propia mano. Desde nuestro punto de vista, nos encontram os ante categorías diferentes por el ámbito en el que estos se encuentran. El concepto de sujeto activo está comprendido dentro de la tipicidad y sólo se podrá hacer referencia a un autor haciendo un juicio sobre la culpabilidad. La noción de autor contiene responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta descrita en el tipo penal. Generalmente, el

sujeto activo es el autor del hecho. 7.2. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO Esta teoría, enunciada por Welzel en 1939, es la que predomina en la doctrina contemporánea. En ella se afirma que el autor es aquel que tiene las riendas de la acción, es decir, el dominio de la situación. Por lo tanto, el autor tiene en sus manos el proceso por medio del cual se desarro­ lla la conducta en el mundo exterior, desde su inicio hasta su consumación, pudiendo detener­ lo, si así lo desea.

Otras teorías En la doctrina existen diversas teorías, aunque limitadas en su extensión, destinadas a distinguir la posición del autor. Estas teorías se pueden resum ir así:

a) Concepto extensivo del autor Todo sujeto que aporta para la realización del hecho delictivo es considerado autor, por mínima que sea su participación.

b) Teoría subjetiva Basa la distinción entre el dolo que posee el autor y el dolo que posee el partícipe.

c) Teoría objetiva Es autor todo sujeto que comete la conducta prohibida por el tipo penal.

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Sobre el dominio del hecho, se puede afirm ar que existen tres formas:

TEORÍA

CONCEPTO

Dominio de la acción

El autor realiza la acción típ ica de propia mano. Domina el hecho si emprende su ejecución de propia mano, pasando con ello al centro del acontecer a través de su acción.

Dominio de la voluntad

Dominio funcional del hecho

Se puede dominar los acontecimientos, sin tener que estar presentes en la realización del tipo o que coopere de otra manera, al domi­

narse al ejecutante. Se puede dominar la realización del tipo, dividiéndose el trabajo con otros y poseyendo, durante la ejecución, una función esencial para la realización del hecho. Presupone un aspecto subjetivo y otro objeti­ vo que son imprescindibles. El primero es la decisión común al hecho y, el segundo, la ejecución de esta decisión mediante la

división del trabajo.

7.3. CLASES DE AUTORÍA a) Autoría directa o inmediata Es aquel que realiz a p o r sí el h ech o punible, es decir, quien ejecuta la conducta típica y tiene el dominio del hecho. Tener dominio del hecho quiere decir haber tenido las "riendas en las manos". De acuerdo con lo señalado, existen los llamados "delitos de mano propia", que exigen un acto ejecutivo inmediato. Por ejemplo: suelen considerarse dentro de ellos los delitos carna­ les. Sin embargo, existen casos en los que la calidad de los autores es determinante para la configu­ ración del delito, como los denominados delitos especiales propios o de infracción de deber, en los que se forma un círculo cerrado de autores. Se trata de figuras excluyentes y exclusivas. Ejemplos: peculado, m alversación de fondos, abuso de autoridad, etc.

b) Autoría indirecta o mediata Es aquella en la que el autor no llega a realizar de manera directa o personal el delito, pues se sirve de otra persona, que generalm ente no es responsable penalmente. Éste, el ejecutor de la acción, es, a fin de cuentas, el sujeto activo del delito. Se define este tipo de autoría como aque­ lla en la cual el delito es realizado por el hombre de atrás a través de un intermediario o

persona interpuesta. La autoría mediata o indirecta se caracteriza por el "dominio de la voluntad", pues quien reali­ za un tipo penal no lo hace de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve para estos fines. Por ejemplo: el que pide a otra persona que le alcance la cartera que olvidó en una mesa de un restaurante, a sabiendas que dicha cartera no es suya. El sujeto activo del delito de hurto es la persona que alcanza la cartera, pues sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra, como lo exige el tipo legal de hurto. Sin embargo, la persona que le solicitó la cartera será autor mediato del delito de hurto, ya que actuó utilizando a otro como instrumento.

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No hay autoría m ed iata en los d elitos de propia mano Villavicencio, recogiendo una posición mayoritaria en la doctrina, sostiene que no podrá darse la autoría mediata en los denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos en los que se exige, como condición básica, la ejecución personal, directa o física del autor. Por ejemplo: la violación sexual [la naturaleza de delito de violación sexual como de propia mano se ha esta­ blecido en A. P. N° 1 2 0 1 1 } . _______________________________

Es importante apreciar que no es posible la figura de la autoría mediata en delitos culposos. Por último, en caso que el instrumento ejecutor del delito carece de culpabilidad -enferm os mentales o m enores de edad-, algunos autores consideran al individuo que utiliza a este tipo de personas no como autor mediato, sino como inductor. En nuestra legislación se establece la misma pena tanto para el autor mediato como para el inductor. Existen las siguientes formas de autoría mediata:

- Autoría mediata por "dominio por error". El autor mediato domina la voluntad del ejecu­ tor a través del engaño sobre las circunstancias reales del hecho que este realizaba u otor­ gándole un significado o sentido distinto del que realm ente correspondía.

- Autoría mediata por "dominio por coacción". El agente direcciona la voluntad del ejecu­ tor empleando amenaza o intimidación de un mal inminente y grave que estaba en su facul­ tad realizar.

- Autoría mediata en aparatos de poder. Se establecen una serie de presupuestos para su configuración, los que fueron desarrollados en la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema el 07 de abril de 2 0 0 9 (caso de Alberto Fujimori por Homicidio Calificado en Barrios Altos y la Cantuta).

c) Coautoría Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias personas que par­ ticipan voluntaria y conscientemente, y en el que existe una división de funciones necesa­ rias. Aquí se presenta el llamado "dominio funcional del hecho". Entre los elem entos para distinguir la coautoría tenemos;

• Ejecución común del hecho Se debe observar una aportación esencial y necesaria del autor. Ninguno de los que inter­ vienen debe ejecutar todo el delito, sino solo su función asignada.

• Común acuerdo entre todos los ejecutantes Este acuerdo queda evidenciado luego de ejecutado el acto delictivo, pues antes de ello no habría modo de com probar esta decisión.

• Existe un codominio del hecho Esto significa que existe un dominio funcional del hecho, en el cual, tal como hemos referido, cada participante conoce sus funciones y actúa con plena responsabilidad para cometerlas. La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo, producto del acuerdo recí­ proco, y los excesos o hechos suplementarios ejecutados por fuera del plan acordado solo afectan al interviniente que los haya realizado por sí solo. El coautor, a diferencia del partícipe, hace suya la acción y, no favorece el accionar ajeno ni lo determina, como sí corresponde a los grados de participación.

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Bramont-Arias señala que hay distintos tipos de coautorías basadas en el reparto e in ter­ vención en la conducta delictiva:

• Coautoría ejecutiva directa Esta se presenta cuando todos los autores realizan los actos ejecutivos. Por ejemplo: todos los sujetos amenazan y sustraen el dinero a la víctima.

• Coautoría ejecutiva parcial Aquí existe un reparto de funciones en la ejecución del delito y deben encontrarse los auto­ res presentes en esta. Por ejemplo: cuando dos sujetos planean robar el auto de una perso­ na, el primero reduce las posibilidades de defensa del agredido, mientras que el otro en­ ciende el m otor del auto.

• Coautoría en la que se da un reparto de papeles entre los diversos íntervinientes en la acción típica En este tipo se incluyen los casos en que determinados autores no se encuentran presentes en el momento de la ejecución del delito.

d) Autoría accesoria Tam bién se le conoce como "autoría concomitante". Villavicencio sostiene que este tipo de au­ toría se presenta cuando varios sujetos causan el mismo resultado, independientemente unos de otros, sin que exista previo acuerdo o decisión común entre ellos en la realización del delito [estam os aquí ante un simple supuesto de coincidencia de varios supuestos de autoría individual] [2 0 0 6 : 490]. Ejemplo: dos sujetos agregan dosis suficientes de veneno sobre una taza de té que un mozo le sirve a un comensal con el fin de causarle la muerte.

7 .4 . PARTICIPACION

7.4.1. Definición Tal como se puede observar en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador no solo establece una sanción al autor, sino que la amplía al comprender la autoría mediata y la coautoría. Sin embargo, tam bién se reprim en a las personas que intervienen "sin tener relación directa con la ejecución del hecho en sí mismo", como es el caso del instigador y el cómplice.

7.4.2. Teoría de la accesoriedad limitada Según este principio, la existencia del hecho accesorio [hecho del participe] depende de la exis­ tencia del hecho principal [hecho del autor]. Por una parte, Mir Puig sostiene que la participación es accesoria respecto del hecho del autor, pero también menciona que depende de este hasta cierto punto. Se refiere a que basta que el hecho del autor sea contrario al Derecho [antijurídico], y no es preciso verificar la culpabilidad del autor [1 9 9 8 : 395]. Este autor se ubica en la teoría de la accesoriedad limitada, que no requiere como la accesoriedad máxima o plena que el autor sea culpable, o como la ac­ cesoriedad mínima solo la existencia de una conducta típica. Un problem a im portante se plantea sobre si se comunica al partícipe las condiciones persona­ les del autor. La respuesta es negativa puesto que cada sujeto interviniente debe responder de aquellos elem entos personalísimos que solo en él concurren. Esta posición es asumida en nues­ tro Código Penal. Por ejemplo: el participe que no tiene la condición de pariente no podrá re s­ ponder por parricidio.

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Cuando se trata de delitos especiales, es decir, aquellos delitos que tienen un elemento per­ sonal específico (V.gr.: los delitos contra la Administración Pública cometidos por funciona­ rios públicos), los sujetos que no tengan esta condición personal requerida no podrán ser auto­ res de tales delitos, pero sí partícipes de estos en calidad de inductores o cómplices. Este plan­ teamiento, denominado teoría de la unidad del título de imputación, es admitido por la ju ris­ prudencia, y permite atenuar la pena al extraneus por faltar en él el aspecto de vulneración del deber que corresponde al intráneas; asimismo, tiene sus efectos en los plazos de la prescrip­ ción de la acción y de la pena [A.P. N° 2 -2 0 1 1 ), puesto que el máximo de la pena no se duplica cuando se trata de participes extraneus en delitos contra la Administración Pública que afectan el patrimonio del Estado.

7.4.3. Formas de participación La participación en un delito encierra más de una forma de actuación. Desarrollaremos segui­ damente cuáles son estas.

a) Instigación o inducción El instigador hace surgir en otra persona -al instigado- la idea de perpetrar un delito. Quien decide y domina la realización del hecho es precisamente el instigado y, por tanto, este es el autor. El instigador no tiene el dominio del hecho, sino el instigado, quien planifica y eje­ cuta el acto delictivo. La conducta que desarrolla el instigador consiste solo en ejercer un influ­

jo psicológico sobre el autor. La instigación se efectúa a través del consejo y la persuasión. Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente con la finalidad de lograr el resultado típico y, por lo tanto, se deduce que la instigación culposa no es punible. Doctrinariamente se dice que en la instigación concurre un doble dolo: el inductor no solo quiere causar la resolución criminal en el autor, sino que quiere que este realice, efectivam en­ te, los hechos. Esto supone que el inductor debe instigar a la ejecución de un delito determ ina­ do pues no basta que se incite a una vida criminal o que se instigue a delinquir en general. Nuestro ordenamiento penal no prevé la represión de la tentativa de instigación. Si el in­ ductor no logra convencer al agente de ejecutar el delito, no existe razón para que sean sancio­ nados. En el Acuerdo Plenario N° 3-2015/C1J-116 sobre Tráfico de Influencias, la Corte Suprema esta­ bleció la condición de instigador del que requiere la influencia, pero exige que su actividad de­ term ine o refuerce en el sujeto activo de este delito la decisión criminal, debiendo intervenir en una fase previa a la ejecución.

b) Complicidad A diferencia de los coautores, quienes ejecutan directam ente el hecho ilícito, el cómplice ayu­

da o coopera en forma auxiliar o secundaria en la ejecución del delito. Los actos de cooperación son variados y pueden ser m ateriales o intelectuales. Por ejemplo: suprimir la capacidad defensiva de la víctima, facilitar los medios o dar información sobre per­ sonas. Debe destacarse que no es admisible la complicidad por negligencia. Por ejemplo: si Juan pres­ ta su revólver a Pedro sin saber que este matará con dicha arma a otra persona, Juan no podrá ser penado como cómplice.

Complicidad en la omisión Hay que resaltar que la complicidad, sea el modo en que se dé, puede ejecutarse tam ­ bién con un dejar de hacer. Por ejemplo: el último empleado en salir, que, adrede, no

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coloca el candado en la reja de seguridad del local para que otro sujeto pueda entrar fácilm ente y robar los artefactos. Sin embargo, debe advertirse que la actividad desplegada por el cómplice puede consistir tanto en un aporte anterior -fa se preparatoria- como concomitante, es decir, tanto al momento de ejecución del hecho como en uno posterior, a condición de que medie una promesa anterior. Si se trata de un delito permanente, la cooperación se puede realizar m ientras perdure la acción típica. Nuestro Código Penal considera dos clases de complicidad:

a) Primaria o necesaria Se da cuando el cómplice es determinante en el éxito de la acción delictiva, y ninguno de los que intervienen en la ejecución lo hubieran podido sustituir. Por ejemplo: el hombre del cuer­ po de seguridad de un alto funcionario que brinda información sobre los desplazamientos de este a los sujetos que buscan secuestrarlo. La oportunidad de esta cooperación se manifiesta en la preparación del hecho, siendo el auxilio prestado indispensable para la ejecución del delito.

b) Secundaria o no necesaria Ocurre cuando el acto o aporte hubiera sido realizado por cualquiera y se podía prescindir de él, sin que ello signifique afectar la ejecución del tipo penal (suele presentarse durante la realización del delito). Por ejemplo: quien actuando de "campana" participa en el robo de una vivienda.

La pena para los partícipes El juez deberá valorar prudentem ente todas las circunstancias concurrentes. Para efectos represivos, los instigadores y los cómplices son equiparados a los auto­ res. Lo expuesto se debe entender de la siguiente manera: para la imposición de la pena, el operador tom ará en cuenta los mismos márgenes previstos en el tipo penal, pero de ningún modo se puede pensar en que tengan una pena concreta igual, pues debe aplicarse el principio de proporcionalidad. Se disminuirá la pena por debajo

del mínimo legal cuando se trata de un cómplice secundario.

8 . OMISION PROPIA Esta forma de omisión consiste simplemente en la infracción de un deber de actuar. Así, por ejemplo, en el delito de omisión del deber de socorro previsto en el art. 195,1 el deber de soco­ rrer surge de la presencia de una situación típica (persona desamparada y en peligro manifies­ to y grave) que exige una intervención de socorro o auxilio. La no prestación de esa interven­ ción (no socorrer), posible y esperada, constituye una omisión penalmente relevante, a la que posteriorm ente suelen añadirse otros elem entos que delimitan el ámbito de exigencia (poder hacerlo sin riesgo propio; que se le hubiera pedido intervención en forma directa y personal,

etc.)!'*^'^.

9 . OMISION IMPROPIA Como ya se ha dicho, una problem ática especial, dentro de la omisión, presentan los casos lla­ mados de comisión por omisión, o de omisión impropia. En ellos, el com portam iento omisivo

144 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal-parte general. 8 edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 241-242.

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no se menciona expresam ente en el tipo, que sólo describe y prohíbe un determinado compor­ tamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del com porta­ miento prohibido determinados comportamientos omisivos que también contribuyen a la pro­ ducción del resultado prohibido. Así, por ejemplo, nadie duda en incluir en la acción típica del homicidio el comportamiento de la madre que deja m orir de hambre al recién nacido, el de la enfermera que no conecta el suero al cuerpo del enfermo, o el del secuestrador que no da la comida al secuestrado encerrado en una celda aislada. En todos estos casos, incluso en el len­ guaje coloquial, se puede decir que la omisión equivale a la acción y que, por tanto, también constituye una acción de matar el dejar m orir a una persona en estas circunstancias. Esta cláu­ sula de la equiparación valorativa o cláusula de equivalencia entre acción y omisión es, por consiguiente, el punto de partida para imputar un determinado resultado a un simple no hacer.

1 0 . CONCURSO 10.1. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES 10.1.1. Definición Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales exclu-

yentes entre sí, y donde solo uno de ellos debe ser aplicado. 10.1.2. Principios Para saber cuál es la disposición legal que se debe aplicar, hay ciertos principios orientadores que ayudan a resolver esta cuestión penal. Estos principios son los siguientes:

a) Principio de especialidad Bajo este principio, si un mismo hecho es normado por dos o más leyes, será aplicable la ley especial. Aquí se da el caso que uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y, además, una característica complementaria. En ese sentido, el tipo con el mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. La citada relación de especialidad se da en los casos de los tipos básico y calificado: todo tipo calificado será especial respecto del tipo básico. Por ejemplo: el homicidio simple y el parrici­ dio, este último como tipo calificado.

b) Principio de consunción o absorción Se presenta cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposición legal de

mayor vastedad, la cual se puede dar bajo las siguientes variables: • El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa. • El autor consume al cómplice y el cómplice al encubridor si ambas calidades concurren en una misma persona. • El delito más grave consume a las figuras delictivas más leves. • Los delitos compuestos o complejos consumen a los delitos que los conforman. • Los actos anteriores y posteriores son consumidos por el principal.

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c) Principio de subsidiaridad Bajo el principio de subsidiaridad, una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicará esta, siempre que no se aplique la figura principal. Por ejemplo: la coacción es subsidiaria del secuestro.

d) Principio de alternatividad Este principio hace referencia cuando para un hecho se puede aplicar dos tipos penales puesto que en él operan paralelam ente circunstancias sem ejantes como consecuencia de un error le­ gislativo. Es necesario advertir el problema de duplicidad que se encontró en los tipos penales de terro­ rismo y traición a la patria, que llevó a los operadores a elegir aquellas fórmulas más graves y que se tram itaban en el fuero militar, lo que fue calificado de inconstitucional porque atentaba el principio de legalidad (Fund. 38 de la STC. 010-2002-Pl/TC ). También es posible observar el mismo problema entre el delito de apropiación ilícita agravada y peculado impropio o por extensión, que ha conducido a em itir como precedente judicial vin­ culante el que se opte por la figura menor grave, esto es, la apropiación ilícita agravada, en vir­ tud al principio de favorabilidad [R.N. 3 3 9 6 -2 0 1 0 , Arequipa).

10.2. CONCURSO DE DELITOS 10.2.1. Concurso ideal o formal Se presenta cuando una sola acción configura dos o más delitos, es decir, una acción in­ fringe varios tipos legales o infringe el mismo tipo varias veces. Se distinguen dos elementos: unidad de acción y pluralidad de delitos. Existen dos tipos de concurso ideal:

a) Heterogéneo Acontece cuando con una acción se realizan varios delitos. Por ejemplo: la violación sexual de una m ujer le provoca lesiones a esta.

b) Homogéneo Se presenta cuando el mismo tipo penal resulta aplicable varias veces a la misma acción. Por ejemplo: causar la muerte de tres personas al hacer explotar una granada.

La pena en el concurso ideal El artículo 48° del Código Penal, modificado por la Ley N° 2 8 7 2 6 , establece que se re­ primirá hasta con el máximo de la pena más grave y puede increm entarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de 35 años.

10.2.2. Concurso real o material El concurso real acontece cuando existe la concurrencia de varias acciones o hechos, pero cada uno es considerado como delito independiente. Así pues, nos encontram os ante una pluralidad de acciones de un mismo agente, una pluralidad de delitos. El concurso real de delitos tam bién puede ser de dos tipos:

a) Heterogéneo Se da cuando se ha violado diversos tipos penales. Por ejemplo: se comete delito de hurto y, además, ocasiona lesiones físicas.

b) Homogéneo

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Acontece cuando el autor comete varias veces la misma violación de la norma penal. Por ejem ­ plo: X estafa tres veces.

La pena y el concurso real Actualmente ya no es posible aplicar la pena que corresponde al delito más grave de­ bido a que Ley N° 2 8 7 3 0 modificó el artículo 50° del Código Penal. Desde la modifica­ ción indicada deben sumarse las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, sin ex­ ceder de los 35 años. Según el Acuerdo Plenario N° 4-2009, la suma se realiza con

las penas concretas parciales, y funcionan como límites el doble de la pena con­ creta parcial más grave y los 35 años. Si alguno de los delitos se encuentra sancionado con cadena perpetua, se aplicará esta pena.

10.2.3. Concurso real retrospectivo El artículo 51° del Código Penal establece esta institución que se presenta cuando existe una

sentencia condenatoria y, posteriormente, se descubre que el condenado ha cometido otro hecho punible antes de que se dicte o expida la resolución en este otro proceso. Antes de la Ley N° 28730, que modificó el artículo en mención, si el delito merecía una pena inferior a la ya impuesta, los sujetos procesales podían solicitar una copia certificada de la sen­ tencia y el órgano jurisdiccional conocedor de este otro hecho punible podía dictar el sobre­ seimiento definitivo de la causa en giro, principalmente por razones de economía procesal. A raíz de la modificación introducida y conforme al Acuerdo Plenario 4-2009, el hecho puni­

ble será sometido a proceso y la pena que fije el juez, se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena concreta parcial más grave, sin exceder los 35 años. Si al­ guno de estos delitos está reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente esta, sin per­ juicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.

El caso del concurso medial En el concurso medial concurren dos delitos, donde el segundo de ellos tiene una co­ nexión necesaria con el primero que cometa. Por ejemplo: A secuestra a B para poder ultrajarla. Como se puede observar, el delito de secuestro actúa en función a una fina­ lidad posterior: la violación. A criterio de San Martín Castro, esta figura se suele relacionar, desde el punto de vista material, con la conexidad ideológica y se presenta cuando el sujeto activo realiza la

infracción penal como un instrumento medio para poder perfeccionar el delitofin que realm ente es el que interesa y que finalmente lo lleva a com eter a él los diver­ sos hechos punibles instrumentales, que sean necesarios para conseguir su ilícita fina­ lidad [2 0 0 1 :1 4 0 ] .

10.3.

DELITO CONTINUADO

Consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos pero que trasgreden el mismo tipo penal. La unidad del delito se da en razón de la misma resolu­ ción criminal de las acciones. Por ejemplo: hurto sistemático. Se atribuye el agente, en este caso, un sólo delito, no obstante, la diversidad de acciones que lo integran.

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Una subespecie agravada de delito continuado es el delito de masa, que está constituido por una misma acción que se repite en distintos momentos y ejecutada por un solo agente, pero que tiene infinidad de víctimas. Nuestro Código Penal considera que se debe realizar un increm ento de la pena prevista para el ilícito cometido (pena de arranque} de hasta un tercio por encima del máximo (artículo 4 9 -}. Cabe indicar que dicho increm ento debe ser considerado para efectos del cómputo de la pres­ cripción (Acuerdo Plenario 8 -2 0 0 8 },

10.4. CONCURSO REAL DE FALTAS Mediante la Ley N- 2 9 4 0 7 se incorporó en nuestro Código Penal el artículo 5 0 - -A que prevé el concurso real de faltas. Pese a esta cuestionable figura, así como a su confusa redacción, para su configuración se requiere que el agente haya realizado varias acciones que configuren faltas independientes entre sí, las mismas que generan una pluralidad de afectados. En ese sentido, es posible que se trate de un concurso homogéneo o heterogéneo. Nuestro legislador optó por atribuir a este caso una consecuencia que no estaba acorde con la sistem ática del Código Penal, puesto que había previsto la imposición de pena privativa de li­ bertad, sanción que no se contempla para ninguna falta. Debido a ello, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario 4 -2 0 0 9 , estableció que debía tener la misma consecuencia del concurso real de delitos, esto es, la sumatoria de las penas concretas parciales impuestas, considerando los límites generales previstos para aquéllas, esto es, tratándose de jornadas de prestación de ser­ vicios a la comunidad, no más de 1 5 6 (artículo 3 4 - del Código Penal}; y tratándose de la pena de multa, no más de 180 días (artículo 4 4 0 -.4 del Código Penal}.

1 1 . CULPABILIDAD Y CAUSAS DE EXCULPACIÓN 11.1. DEFINICIÓN DE CULPABILIDAD En la evolución del Derecho Penal han jugado un papel im portante las teorías que buscaron explicar la culpabilidad. Sin embargo, no existe hasta el momento una concepción definida o un concepto consolidado sobre este tema. En general, podemos señalar que la culpabilidad es la conciencia que tiene el agente de la antijuridicidad de su acción. Así pues, en el ámbito de la culpabilidad se valorarán jurídica­ m ente las características personales del titular del delito (salud psíquica y madurez mental), además del vínculo entre la persona y su acción antijurídica. El térm ino "responsabilidad penal" ha sido sustituido en muchas legislaciones penales incluyendo la legislación penal peruana- como resultado de su propagación doctrinaria. A pe­ sar de ello, el térm ino responsabilidad es más claro y menos cargado de cuestiones moralizan­ tes que el térm ino culpabilidad.

11.2. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD La doctrina m ayoritaria considera que la culpabilidad tiene tres elem entos esenciales:

a) El reproche personal Este reproche solo se puede hacer a aquellas personas poseedoras de capacidad de discerni­ miento, es decir, de elegir librem ente sus actos conforme con el conocimiento que estos impli­ can. El Derecho llama a estas personas "imputables" y, por ende, la imputabilidad se conñgura en la "capacidad de culpabilidad".

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La imputabilidad supone que el agente tenga las condiciones mínimas demandadas para ser culpable, además de ten er madurez (física y psíquica) suficiente. El Código Penal establece que es imputable: Quien tiene la facultad de comprender el carácter delictuoso del acto. La comprensión es un concepto que presupone conocimiento, pero excede del mismo. Implica "introyección” y pre­ supone también la propia vivencia como personal. Quien tenga capacidad de determ inarse según esta comprensión.

b) El agente debe conocer que el acto es contrario a derecho. Debe tener conocimiento de la antijuridicidad Se debe analizar si el sujeto tiene una conciencia que actúa de manera contraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.

c) El derecho exige que se haya podido actuar de otra manera Se considera culpable a quien, teniendo la posibilidad de actuar de otra manera, ejecutó una acción considerada como delito,

11.3. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Estas causas son distintas de las causas de justificación, que convierten el hecho en lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico. Las causas de exclusión de la culpabilidad mantienen intacto el tipo penal. Estas causas son las siguientes:

11.3.1. Causas de inimputabilidad Son los supuestos en los que el agente no tiene conciencia de la antijuridicidad, razón por la cual no va a tener responsabilidad por el delito, toda vez que esta última requiere capacidad psíquica.

a) Anomalía psíquica Se le conoce también con el nombre de perturbación morbosa. El derogado Código Penal de 1 9 2 4 se refería al "enfermo mental"; m ientras que la anomalía psíquica se refiere genéricam en­ te a las diferentes manifestaciones anormales de la psiquis. Debe tratarse de una perturba­

ción de tal índole y grado que impida la comprensión normal del carácter delictuoso del acto. Las anomalías psíquicas abarcan cuatro categorías esenciales: la psicosis, la oligofrenia, la psi­ copatía y la neurosis.

b) Grave alteración de la conciencia Son anomalías que afectan gravemente la conciencia del sujeto no solo respecto del mundo que lo rodea, sino tam bién de sí mismo. Se puede considerar como un estado transitorio que afecta la conciencia del agente y le impide la comprensión de la criminalidad del acto. Por ejemplo: la ebriedad, el sueño, la fiebre, el des­ mayo, la sugestión hipnótica, el consumo de drogas, etc.

c) Grave alteración de la percepción Esta grave alteración está referida a los sentidos. Debe ser grave, de modo que pierda contacto con la realidad o no tenga un concepto real o adecuado sobre la misma. Por ejemplo: las perso­ nas que tienen una inteligencia por debajo de lo normal u oligofrénicos.

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Quienes sufren estas anomalías no se encuentran en un estado de inferioridad mental. Su capa­ cidad de culpabilidad depende de un examen realizado en cada individuo. Si el examen da co­ mo resultado la posesión de esa deficiencia en forma plena por el individuo, habrá que afirmar su inimputabilidad. Sin embargo, si resulta que su capacidad, sin estar excluida, se encuentra grandem ente atenuada, se castiga al sujeto, pero disminuyendo la pena.

d) Minoría de edad Los m enores de edad no están dentro de la esfera de valoración del Derecho Penal. Esta causa de inimputabilidad se establece por razones de seguridad jurídica, de modo que solo a partir de una determinada edad se puede responder, y no antes. El legislador establece una presunción íure et de iure; a partir de los 18 años de edad se adquiere la capacidad para responder penal­ mente.

11.3.2. Error de prohibición Se presenta el error de prohibición cuando el error [desconocimiento o falsa percepción) no recae sobre algún elemento del tipo penal, sino sobre la conciencia de la antijuridicidad. En otras palabras, el autor desconoce que su acción está prohibida. Esta causa de exculpación afecta la capacidad de comprensión de la antijuridicidad. Se diferen­ cia del error de tipo, pues en este el sujeto "cree que hace otra cosa"; en cambio, en el error de prohibición "sabe lo que hace", pero no puede motivarse según la norma, porque carece de las condiciones que posibiliten la comprensión. Es im portante determ inar que el error de prohibición tiene dos variables respecto a la invenci­ bilidad del error incurrido. Así, pues, bajo este análisis, los errores de prohibición pueden ser de dos tipos;

a) Error de prohibición vencible o evitable Perm ite atenuar la pena. En este caso se reprocha al actor no salir de su estado de error, a pe­ sar que ha tenido esa posibilidad.

b) Error de prohibición invencible o inevitable Simplemente elimina la culpabilidad. Desarrollados los tipos de errores sobre la base de la invencibilidad, a continuación, expon­ dremos los tipos de errores que tienen como fundamento la existencia o validez de la norma penal. Estos son:

a) Error sobre la existencia de la norma jurídica o error directo Aquí, el error se encuentra cuando el agente considera que la conducta no está prohibida, cree que se encuentra autorizada por una norma inexistente o interpreta ampliamente la norma de autorización o restrictivam ente la norma de prohibición.

b) Error sobre la validez de la norma jurídica de prohibición En este supuesto, el autor cree que la norma ha sido derogada o que esta se contradice con una norm a de mayor jerarquía.

c) Error sobre la validez de una norma de autorización Aquí, el autor cree que su conducta se encuentra justificada por una norma permisiva. Por ejemplo: X mata a una persona gravemente enferm a que se lo pide, pues piensa que la eutana­ sia está permitida.

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11.3.3. Error de comprensión culturalmente condicionado Este tipo de error se estableció en el Código Penal por la heterogeneidad étnico-cultural de nuestro país. Se presenta cuando el agente conoce la norma de prohibición, pero no la puede internalizar por razones culturales. El agente que invoca esta causa de exculpación debe perte­ necer a un grupo culturalmente diferenciado (comunidad andina o nativa). No es posible formular en este caso el reproche, puesto que el sujeto se encuentra inmerso en otros valores culturales. Por eso mismo, se le exime de responsabilidad. Este tipo de error también es vencible e invencible, pero ello dependerá del hecho de tener o no contacto con un contexto cultural diferente. Si se mantuvo en su ámbito cultural es imposi­ ble que pueda comprender la ilicitud del acto, toda vez que sus costum bres establecen lo con­ trario. En el Acuerdo Plenario N° 1-2015/C J-116 la Corte Suprema resaltó la importancia de tener una pericia antropológica debidamente realizada en tanto no solo se pronuncie por la pertenencia del imputado a una comunidad, sino que ahonde en la existencia de la costumbre y manteni­ miento en el tiempo, así como la importancia de establecer el diálogo intercultural entre la jus­ ticia ordinaria y comunal y que el artículo 15° que comprende esta causa de exculpación no se utilice arbitrariam ente en cualquier caso, como por ejemplo, cuando existen prácticas sexuales violentas o en las que se abusa de la autoridad o prevalimiento. No se podría considerar este error de comprensión como una causa de inimputabilidad, puesto que ello implicaría partir de una posición ya superada en el Derecho de incapacidad de los m iembros de estas comunidades. Por el contrario, se ha avanzado hacia el pleno reconocimien­ to de modo individual y colectivo de la titularidad de derechos y obligaciones.

11.3.4. Miedo insuperable En general, la doctrina ha definido al miedo como aquel estado psicológico personal que obe­ dece a estímulos o causas no patológicas, miedo que es producido por estímulos o condiciones externas al agente. Para que el miedo resulte insuperable debe tratarse de una situación que genere tem or al hom bre medio y que no afecte su capacidad de comprensión, sino que le impida actuar del mo­ do exigido por Ley. Al respecto. Bustos Ramírez y Hormazábal señalan: "En las situaciones de miedo insuperable, el sujeto se encuentra sometido a la presión que le produce el miedo por la amenaza de un mal. Se trata de determ inar en esa situación concreta, en un juicio valorativo ex ante colocándose en la situación de la persona concreta, si el Estado le podía exigir un actuar contrario a sus propios intereses en la resolución del conflicto" (1 9 9 9 : 380). Este exim ente tiene los siguientes requisitos: a) El miedo al que alude la norma es un estado psicológico de índole individual y que se produ­ ce por estímulos externos. b) Insuperable, ya que es difícil de resistir en la medida del hombre medio. Para ello, se puede tom ar como referencia a la generalidad de los hombres, si estos hubieran resistido a la amenaza en las condiciones particulares del autor. Esta situación debe haber influido com­ pletam ente en la voluntad del autor. c) El estímulo que causa el miedo insuperable, además de real, ofrece una amenaza igual o ma­ yor a la que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo.

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11.3.5. Estado de necesidad exculpante Este estado de necesidad, al que hem os hecho referencia en las páginas anteriores, se presenta cuando existe un conflicto entre dos bienes jurídicos equivalentes o de igual valor. Existe una tendencia natural a la conservación que es determinante en una situación extrema para actuar en sacrificio del bien jurídico del otro, en salvaguarda del propio. Esta causa de exculpación so­ lo opera sobre bienes jurídicos como la vida, la salud y la libertad.

Al respecto. Oré Sosa afirma que "el sujeto se encuentra en un estado de alteración motivacional que hace inexigible una conducta distinta a la realizada (.,.). Y es que no se puede imponer a los ciudadanos a que realicen com portam ientos heroicos" (2 0 0 9 : 13 3 -1 3 4 ). Nuestro Código Penal lo acoge en su artículo 20°.5.

1 2 . DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD "2.3 Elementos de los crímenes de lesa humanidad 45. En el Expediente 00024-2010-PI/TC , el Tribunal Constitucional dictó el marco que le perm ite realizar control constitucional de las resoluciones dictadas en la jurisdicción ordinaria, en las que se ha calificado uno o un conjunto de hechos como si de crímenes de lesa humanidad se tratara: - Un crim en de lesa humanidad se presenta como consecuencia de la violación de algunos de­ rechos, cuando m enos de los relativos a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal e igualdad (fundamento 46). - No basta la violación de este núcleo esencial de los derechos fundamentales para que se configure un crim en de lesa humanidad. Es necesario que la afectación revele un abierto y do­ loso desprecio de la dignidad humana (actos de singular inhumanidad y gravedad en razón de su naturaleza y carácter); de modo que o Todo homicidio importa una violación al derecho a la vida, pero solo constituye crimen de lesa humanidad cuando es ejecutado con ferocidad, crueldad o alevosía (asesinato), en un con­ texto determinado. o Toda lesión física o psíquica ocasionada dolosamente da lugar a una violación al derecho a la integridad personal, pero para significar un crimen de lesa humanidad, deben generarse do­ lores o sufrim ientos graves, físicos o mentales, o el sometim iento a condiciones o métodos que anulen la personalidad del individuo o disminuyan su capacidad física o mental con el objeto de castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura); todo ello en un contexto determinado (funda­ mento 47). - Además, el acto debe ser ejecutado en el contexto de un ataque generalizado o sistem ático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Este es el factor determinante, que perm ite que un delito común se configure como crimen de lesa humanidad (fundamento 48 ).

o El ataque generalizado debe interpretarse como un ataque masivo o a gran escala que des­ encadene un número significativo de víctimas. o El ataque será sistem ático cuando forme parte de un programa de ejecución metódica y previam ente planificado; no se requiere que sea una política del Estado, pero debe haber algún tipo de regla de acción o plan preconcebido. o De conformidad con el artículo 7 .2 .aS del Estatuto Penal de la Corte Penal Internacional, el ataque generalizado o sistem ático debe haberse realizado "de conformidad con la política de

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un Estado o de una organización de cometer esos actos para promover esa política”, no siendo necesario que aquella sea expresa o declarada en forma clara y precisa, ni que se decida al más alto nivel, El elem ento político debe ser apreciado en función a las circunstancias concurrentes.

o Un solo acto ilícito como los mencionados, cometido dentro del contexto descrito y con co­ nocimiento, aunque sea parcial, basta para que se produzca un crimen de lesa humanidad y ge­ nere responsabilidad penal individual del agente. No se requieren de numerosas ofensas para ello, pues un único asesinato puede configurar este delito. o La existencia de crímenes contra la humanidad, cometidos en el marco de una acción siste­ mática o a gran escala, no impide considerar que cada ataque individual constituye un crimen contra la humanidad. o Al desvincularlos de la situación de guerra, puede ten er sentido buscar una situación gene­ ral o colectiva sim ilar para encuadrar los crímenes de lesa humanidad, la que puede ser defini­ da por la magnitud de sus efectos ("masiva”] o por su forma ("sistem ática"]. De modo que los crímenes de lesa humanidad deben ser cometidos en el m arco de una acción masiva o sistem á­ tica, dirigida, organizada o tolerada por el poder político de iure o defacto. -

En resumen, un acto constituye un crimen de lesa humanidad (fundamento 4 9 ]:

o Cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; o Cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático; o Cuando responde a una política (no necesariam ente formalmente declarada] promovida o consentida por el Estado; y, o Cuando se dirige contra población civil. Estas condiciones deben presentarse copulativamente. - Este delito presupone un comportamiento típico, resultados y circunstancias típicas, ele­ mentos subjetivos especiales de responsabilidad y elem entos o circunstancias contextúales. Su comisión es un asunto que debe ser determinado por jueces y tribunales penales (fundamento 50]. - Los jueces tienen la obligación de observar las garantías que conforman el principioderecho de legalidad penal; en particular, el que se deriva del sub-principio de lex stricta, que exige una interpretación rigurosa de la ley penal y, por tanto, prohíbe la analogía in malam partem. En cuanto a la presunción de inocencia, que informa a todo el proceso penal, el juez debe realizar la calificación de los hechos, siempre que existan fundados y suficientes elementos de convicción para estim ar la comisión del delito por el imputado como autor o partícipe (funda­ mento 51].

2.4 Informe de la Comisión Europea para la Democracia a través de la Ley 46. Con fecha 7 de junio de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó solicitar a la Co­ misión Europea p ara la Democracia a través de la Ley su participación a efectos de recibir su opinión en la m ateria discutida. La Comisión Europea para la Democracia a través de la Ley, conocida como Comisión de Venecia, creada en 1990, es el órgano consultivo del Consejo de Europa especializado en el ámbito constitucional. Es así que su principal actividad consiste en prestar asesoram iento para la preparación de las constituciones, enmiendas constitucionales y legislación paraconstitucional; de igual forma con respecto a legislación sobre protección de minorías, instituciones estatales, partidos políticos y los asuntos electorales, con excepción de la observación. Al respecto, se consultó acerca de cómo han sentenciado los casos vinculados a

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la comisión de crím enes de lesa humanidad otros tribunales o cortes constitucionales del mun­ do, cómo han definido y configurado esta clase de delitos y, a raíz de dicha jurisprudencia, qué hechos han sido calificados como tales. 47. Es así que la Comisión de Venecia rem itió a este Tribunal su informe, que fuera adoptado en su 88 - sesión plenaria realizada en octubre de 2011. En el informe se precisa las características de los crím enes de lesa humanidad. Al respecto, considera que un crimen contra la humanidad norm alm ente se compone de los siguientes elementos: Uno o varios elementos objetivos (un acto inhumano -como el asesinato-), un elemento contextual (ataque generalizado o sistem á­ tico contra la población civil), un elemento subjetivo [el conocimiento de ambos elementos, el objetivo y el elem ento contextual). A tal efecto, haciendo referencia a los "Elementos de los crím enes" de la Corte Penal Internacional, refiere que el asesinato, en tanto crimen de lesa hu­ manidad, requiere que: "(1) El autor haya dado muerte a uno o más personas, (2) Que la conduc­

ta se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil, (3) El autor sabía que la conducta era parte de o el intento de conducta era parte de un ata­ que generalizado o sistemático contra una población civil". 48. Sobre el asesinato, el elemento objetivo consiste en que el agresor dé muerte a una o más personas. Incluso si el acto se lleva a cabo contra una sola víctima, puede constituir un crimen contra la humanidad cuando se com ete en el contexto de un ataque generalizado. En particular, la prem editación no es necesaria. Además, no se admite como justificante la necesidad de lu­ char contra el terrorism o o similares. 49. En cuanto al requisito atinente a que se trate de un ataque contra la población civil, entien­ de que deben reconocerse como tales no solo a los civiles en un sentido estricto, sino a todas las personas que, habiendo tomado parte de un enfrentam iento armado, ya no forman parte de las hostilidades por haber quedado fuera de combate o ser prisioneros que se encuentran des­ armados. 50. En cuanto a la exigencia de un ataque "generalizado", se refiere a la magnitud del ataque. El ataque será generalizado cuando se produce un número de víctimas, una multiplicidad de víc­ timas. Al respecto, se cita una decisión reciente de la Sala de Cuestiones Preliminares II de la Corte Penal Internacional, que consideró que "el térm ino 'generalizado' connota la naturaleza a gran escala de los ataques, que debe ser masiva, frecuente, llevada a cabo conjuntamente con considerable seriedad y dirigidos contra una multiplicidad de víctimas" (CPI, Confirmación de la decisión de Bemba, párr. 83). Asimismo, en cuanto al elem ento sistemático, será así si se or­ ganiza o se sigue un plan o patrón. No tiene que ser una política formal del Estado. Un ataque no es sistem ático si se trata del azar o ataques aislados. 51. El elem ento de intencionalidad de un crimen contra la humanidad exige que el autor sepa que su conducta era parte de un ataque generalizado o sistem ático contra una población civil. 52. El inform e tam bién hace referencia a la exigencia de que el acto responda a una política en general, lo que ha sido sostenido en repetidas ocasiones en la jurisprudencia europea. Sin em­ bargo, indica que los tribunales europeos se han dividido sobre la materia. Algunos han con­ firmado la necesidad de ese elemento. Así, en los casos Barbie (1 9 8 8 ) y Touvier (1 9 9 2 ), el Tri­ bunal de Casación de Francia exigió que "el acto criminal está afiliado con el nombre de un Es­ tado que practica una política de hegemonía ideológica". Del mismo modo, en el caso Menten (1 9 8 1 ), el Consejo Superior holandés afirmó que "el concepto de crímenes contra la humanidad /.../ exige que los crímenes (...) formen parte de un sistem a basado en el terror o constituyen un enlace en la conscientem ente perseguida política contra grupos de personas". Mientras que tal criterio no ha sido considerado en otras ocasiones, como en el caso Papón por la Corte Fran­ cesa de Casación, para configurar un crimen contra la humanidad." (Exp. N° 0 1 9 6 9 -2 0 1 1 PHC/TC)

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1 3 . ASOCIACION ILICITA Y CRIMEN ORGANIZADO

" 2 . (...) delito de asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el ar­ tículo 31 7 de Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tom ar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de per­ manencia. (...).” (Exp. N° 04118-2004-H C/TC)

1 4 . DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO El patrimonio es la suma de bienes de una persona, es decir es toda aquella posesión que tiene y por la cual tiene un valor económico. Paredes Infanzón (2 0 1 3 ) expresa que "El patrimonio constituido por valores reconocidos como derechos subjetivos. Es decir, se considera que el patrimonio es el conjunto de relaciones jurí­ dicas, derechos, obligaciones y situaciones jurídicas debidamente determinados por los dere­ chos subjetivos".

14.1. ROBO AGRAVADO Todo delito de por sí, origina un menoscabo en el bien jurídico; sin embargo, existen diversos delitos que su realización representan una mayor peligrosidad; entre estos delitos, tenemos el delito de robo agravado, ya que para su realización se necesita violencia o amenaza, lo cual ge­ nera no solo un peligro al bien jurídico patrimonio, sino también, a otros bienes jurídicos. En el caso de autos, se tiene que se le imputó al procesado haber cometido el delito de robo agrava­ do, sin embargo, ello no fue acreditado. Salinas (2 0 1 5 ) expresa que "se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente haciendo uso de la violencia o amenaza sobre sus víctimas, sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegítimamente con la finalidad de obtener provecho patri­ monial, concurriendo en su accionar alguna o varias circunstancias agravantes previstas ex­ presamente en nuestro código penal. El robo agravado exige la verificación de la concurrencia de todos los elem entos objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego de verificarse la concurrencia de alguna agravante específica, caso contrario, es imposible de hablar de robo agravado" En el delito de robo el bien jurídico es de carácter pluriofensivo, dado que se protege más de un bien jurídico. En efecto, dado que en delito de robo se exige el uso de violencia o amenaza, también se protege la vida, integridad y libertad del sujeto pasivo. No obstante, hay que tenerse en cuenta que se debe acreditar primero el perjuicio al patrimonio, para luego verificar si otro bien jurídico se perjudicó, dado que, al ser un delito contra el patrimonio, pese a ser pluriofen­ sivo, es necesario que se haya dañado todo o parte del patrimonio de la víctima.

145 PAREDES INFANZON, Jelio, "ROBO YHURTO". Primera edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 10. 146 SALINA SICCHA, Ramiro (2015). "Derecho Penal - Parte Especial". Volumen 2, sexta edición, Lima: Edito­ rial lustitia, pág. 1042.

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1 5 . DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD La vida es el principal bien jurídico y derecho fundamental que tiene toda persona, por lo cual m erece una mayor protección y una m ayor sanción si la misma es vulnerada, ya que sin ella el ser humano no podría lograr su fin. Peña (2 0 1 7 ), expone que "La vida constituye sin duda, la base fundamental, que permite la autorrealización personal del individuo y su participación en concretas actividades socioeconóm icas-culturales"i 47_ Por vida humana independiente debemos entender a aquellos seres humanos que dependen de sí mismos para poder sobrevivir, sin necesidad de que otra persona sea la encargada de darnos vida. Existe gran discusión al respecto pues hay quienes afirman que la vida independiente se genera a raíz de las contracciones de la madre, puesto que el feto da señales de independencias m ientras que otros afirmamos que la vida humana independiente se logra con el corte del cor­ dón umbilical, puesto que es allí donde el nexo vital entre madre y feto termina, y éste puede respirar de forma propia, debido a que alcanzó su formación biológica completa, no siendo ne­ cesario que disponga de otro ser para actuar de forma independiente.

15.1. HOMICIDIO CALIFICADO El homicidio calificado se da cuando el agente le quita la vida a su víctima bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 1 0 8 - del Código Penal. No es una forma agravada del homicidio simple, pues son delitos autónomos, en este tipo penal, el agente actúa con un com­ portam iento más violento que resulta ser más peligroso ante la sociedad, razón por la cual tie­ ne una condena superior. Sobre este delito, Gálvez Villegas y Rojas León (2 0 1 1 ) explican que: "Es bastante debatido el tema relativo a la au­ tonomía del delito de asesinato, existiendo, sobre todo en nuestro medio, dos posturas al de asesi­ nato, existiendo, sobre todo, en nuestro medio, dos posturas al respecto, una que niega su auto­ nomía y otra que la afirma. Por nuestra parte consideramos, que el asesinato constituye un tipo derivado (cualificado) del tipo de homicidio, que por lo demás es la posición que ha asumido en forma unánime nuestros operadores jurisdiccionales cuando han tenido la oportunidad de pro­ nunciarse; a partir de ello, obviamente, se puede asumir que no tendría una autonomía propia, sin embargo, se puede apreciar que tiene características que le dan cierta identidad."^^^

1 6 . DELITOS TRIBUTARIOS 14. (A). (...) (...). La investigación administrativa autorizada a la SUNAT en m ateria de delitos tributarios y la condición de que en su persecución este órgano se considere como parte, de modo que la denuncia por el Ministerio Público solo pueda efectuarse a petición de esta, no guarda ninguna relación con el derecho a la presunción de inocencia, al no constituir una alteración de ese es­ tado de inocencia que se debe presum ir en el denunciado o investigado.

147 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud". Gaceta jurídica, Lima, 2017, p. 13. 148 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y ROJAS LEÓN, Ricardo (2011). "Derecho Penal - Parte Especial - Tomo I." Editorial Jurista Editores. Lima, pp. 396 y 397.

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La realización de una investigación administrativa, como a su turno la realiza el Ministerio Pú­ blico, no importa un quiebre de esa presunción de no culpabilidad. La presunción de inocencia no garantiza que ante los indicios de la comisión de un delito no se pueda investigar, o que la investigación sobre su perpetración, con miras a formular una denuncia de parte, no se pueda efectuar sino con la presencia de un Juez; en otras palabras, garantiza que no se sancione si no existen pruebas suficientes; sanción que por cierto, tratándose de delitos tributarios, solo la puede imponer un Juez y no la SUNAT." [Exp. N- 01680-2005-PA /TC )

1 7 . FEMINICIDIO El delito de feminicidio consiste en causarle la muerte a una mujer por el solo hecho de serlo; es decir, el a g e n t e le quita la vida a la mujer por solo ser mujer. En ese sentido, este delito es uno de los denominados " d e l i t o s d e o d i o " , debido a que el sujeto activo abusa de su condición ventajosa, en algunas ocasiones, para quitarle la vida al sujeto pasivo. Por otro lado, cabe m en­ cionar que en este delito la víctima solo puede ser una m ujer y ésta debe tener o haber tenido algún vínculo con el autor, pues de lo contrario la figura delictiva seria otra. En este punto. Salas Arenas [2013], explica que:

" P u ed e s e r s u je to p a s iv o , ú n ic a m e n te , u n a m u ­

j e r : e s p o s a , c o n v iv ie n te o e x e s p o s a o e x c o n v iv ie n te o q u e s o s t e n g a o h a y a s o s t e n id o u n a r e la c ió n a n á l o g a c o n l a v í c t i m a d e l a c o n d u c ta ." ^ ^ ^

"13. La lucha contra la violencia de género es, pues, una política de Estado — descrita en el Plan Nacional contra la Violencia de Género 2 0 1 6 -2 0 2 0 , aprobado mediante Decreto Supremo 0082016-M IM P— que obliga a todos los actores públicos a trabajar desde sus propios espacios conforme a dicho objetivo y desempeñando debidamente su función. Por ello, cuando un juz­ gado o una fiscalía manifiesta una conducta insensible ante la discriminación en contra de las m ujeres y ante los distintos tipos de violencia de la que estas pueden ser objeto, además de desacatar dicha política estatal que los vincula e involucra, así como incumplir lo dispuesto en la citada Ley 3 0 3 6 4 , tam bién impide el acceso a la justicia y la reparación del daño a la víctima, genera impunidad, y convierte a la autoridad y a la sociedad en cómplices de la violencia. 14. Eliminar la desigualdad y promover la defensa de los derechos de las mujeres es una tarea que involucra principalm ente al Estado, por tanto, la razón para afirm ar que el sistema de ad­ ministración de justicia se encuentra especialmente comprometido con ese fin constitucional resulta obvia, en particular, en lo que a la violencia de género respecta, toda vez que la labor técnica que pueda desplegar el sistem a de justicia incide directam ente en la tarea de su erradi­ cación de nuestra sociedad. 15. En un Estado Constitucional, los tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, ejercen sus funciones de forma interrelacionada y coordinada con el objetivo de alcanzar el bien común. Cuando uno de los tres poderes confunde la dimensión de su autonomía y se aparta de las polí­ ticas estatales, no solo se ve afectado el regular funcionamiento del sistem a democrático, sino que además se genera un contexto de incertidumbre respecto a la protección de los derechos que, tal como ordena la Constitución, tendría que estar plenamente garantizada. 16. En tal sentido, resultará ocioso el esfuerzo que, desde el ejecutivo, con su diseño de políti­ cas públicas, y desde el legislativo, con el dictado de una regulación normativa especializada, se pueda hacer para com batir la discriminación contra las m ujeres y la violencia de género si el poder que se encarga de administrar justicia y tutelar los derechos de las mujeres ejerce su función de espaldas a dicho objetivo constitucional y público. El sistem a de administración de justicia tam bién es un actor — probablem ente el más im portante— en la ejecución de la políti149 SALAS ARENAS, Jorge (2013]. "El Sistema Penal y su Aplicación Teórico - Práctico." Editorial Adrus. Lima, p. 569.

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ca pública de lucha contra la violencia de género y, por ello, el enfoque o perspectiva de género debe ser incorporado y practicado en el ejercicio de la función judicial y fiscal." (Exp. N° 01479-2018-PA /TC]

1 8 . TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS El delito de tráfico ilícito de drogas consiste en que una persona manipula sustancias prohibi­ das que son nocivas para la vida o salud. En este delito, el sujeto activo tiene en su poder dichas sustancias denominadas drogas para poder distribuirlas y hacer de ello un negocio. Hay que tener en cuenta que el tráfico de drogas es uno de los delitos más combatidos en el mundo, da­ do que se trata de evitar que en el mundo exista menos cantidad de droga para que, de esta forma, se evite un daño continuo de la salud. No obstante, en el Perú existe un peso mínimo que las personas pueden portar y que se considera que es solo consumo personal. PEÑA (2 0 0 9 ) expone que "el tráfico ilícito de drogas en nuestro país es un delito de grandes repercusiones que se reflejan en las estadísticas nacionales asociadas a la criminalidad, sobre todo en los actos de producción y comercialización de drogas ilegales, como el clorhidrato de cocaína, la pasta básica de cocaína y la mariguana, que son las drogas ilegales más comunes de nuestro medio"i^o (p. 59). HERNÁNDEZ (2 0 1 2 ) expone que "Es unánime la posición asumida por las legislaciones penales al establecer que el bien jurídico que se protege al penalizar los delitos por TID es la salud pú­ blica. Ahora bien, se debe tener en cuenta que el alcance de esta protección no se reduce a la de la salud del consumidor de las drogas, sino que comprende una garantía a favor de la salud co­ lectiva, conformada por el bienestar de cada uno de sus componentes, de modo que la afecta­ ción a la salud de una persona individual implica a la vez un daño a la colectividad."i5i (p. 118). Tal como señala el autor el bien jurídico protegido en el delito de tráfico ilícito de droga es la salud pública, es decir, la titularidad no corresponde a un determinado individuo, sino a una colectividad en común, y por tanto dicho bien debe ser tutelado por el Estado, donde éste últi­ mo tiene la obligación de garantizar las condiciones de salud pública realizando -acciones ten ­ dientes para prevenir los daños a la salud.

150 PEÑA C., A. R. (2009) Tráfico ilícito de droga y delitos conexos, perspectivas dogmáticas y político crimi­ nales, Lima: Editorial Jurista Editores, p. 59. 151 HERNANDEZ M., E. (2012) El Tratamiento del estado de necesidad justificante en los procesos por Tráfi­ co Ilícito de Drogas: Con especial atención a los casos de los correos de drogas o burriers. En: Gaceta Pe­ nal & Procesal Penal, Tomo 33, Marzo, Lima: Gaceta jurídica, p. 118..

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VIII. DERECHO PROCESAL PENAL 1. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES -T ítulo P re lim in a r del Código

procesal penal de 2 0 0 4 • Principio de Inevitabilidad del Proceso Penal Conocido como Garantía del Juicio Previo. Este principio se manifiesta en la siguiente frase: «No hay pena sin previo Juicio» [Mulla Poena sine Previa Juditio]. Un ciudadano sólo puede

ser pasible de pena, si previamente se ha realizado un proceso penal conforme a los de­ rechos y garantías procesales.

• Principio de Juez Natural Este principio es una garantía de la independencia jurisdiccional. Se refiere a la existencia de un instructor o juzgador antes de la comisión del delito. En virtud de este principio los órga­ nos jurisdiccionales están predeterminados por la ley. Asimismo, los civiles no pueden ser juzgados por tribunales militares, ni los m ilitares por tribunales civiles cuando se trate de deli­ tos de función. V.gr.: Infidencia, abuso de autoridad, etc. La ley determina que órganos se harán cargo de la instrucción y juzgamiento del delito, evitan­ do se cometan arbitrariedades por parte de personas interesadas o funcionarios que actúen según las circunstancias.

• Principio de Legalidad Es conocido como principio de la indiscrecionalidad. En el proceso penal, tanto la Policía Nacional, el Ministerio Público y el Poder Judicial deben actuar con sujeción a las normas Cons­ titucionales y demás leyes. Hoy se suele hablar de tres tipos de garantías: penales, procesales y de ejecución penal. En lo relativo a las garantías procesales, éstas se concentran en la locución latina nema iudex sine lege, nema dam netur nisi p er legale íudicium, según la cual la ley penal sólo puede ser aplicada por los órganos instituidos por ley para esa función y nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal.•

• Principio de la Instancia Plural Este principio, de acuerdo con la Constitución, es una de las garantías de la administración de justicia. El fundamento de la instancia plural, se encuentra en la falibilidad humana del Juez, que puede com eter errores en el trám ite o en la aplicación de la ley penal, que trae consigo per­ juicios para alguno de los sujetos procesales y en consecuencia injusticia.

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El Código Procesal Penal del 2 0 0 4 consagra en su Título Preliminar una de sus m anifestacio­ nes, el denominado principio de recurribilidad, en virtud del cual las decisiones adoptadas en un proceso son susceptibles de cuestionar o atacar, lo que constituye un límite al poder de Juez, salvo que la norma expresam ente establezca el carácter inimpugnable de la decisión,

• Presunción de Inocencia Se considera como un logro del derecho moderno. Consagrado en la Constitución vigente en el parágrafo e) inciso 24 del artículo 2 °, es una presunción juris tantum, que admite prueba en contrario. Todo inculpado durante el proceso penal es en principio inocente si no media sentencia con­ denatoria. Se relaciona este principio con la carga de la prueba: como la inocencia se presu­

me, el procesado no tiene que demostrar que es inocente; a quienes les corresponde probar la verdad de los cargos es a los autores de la imputación. En nuestro caso la carga de la prueba descansa en el Ministerio Público. El artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, desarrolla este principio de m anera que se hace más efectivo: 1) Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente m ien­ tas no se dem uestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante una sen­ tencia firme debidamente motivada. 2] Hasta antes de dicha sentencia, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido.

• In d u b io P ro R eo Se aplica para dos supuestos:

a) En caso de duda, guarda íntima relación con la presunción de inocencia; exige que, para condenar al acusado, se debe ten er certeza de su culpabilidad. En caso de duda, debe ser ab­ suelto.

b) En caso de conflicto de leyes penales en el tiempo, que puede presentarse por la suce­ sión de leyes, desde la época de comisión del delito hasta la instrucción o el Juzgamiento o cam biar las condiciones de represión durante la ejecución de la pena (artículos 6° y 7® del Código Penal) En tal situación, el Juez debe inclinarse por aplicar la ley más favorable, si­ guiendo el precepto constitucional (artículo 103® de la norma fundamental).•

• Principio de Ne B is In Id em Este principio tiene una doble configuración sustantiva y procesal. a) JVe b is in Ídem sustantivo. «Nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho». Se expresa la imposibilidad que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. A través de esta formulación se impide que una persona sea castigada dos o más veces por una mis­ ma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y ftmdamento. La condición de que se trate del mismo fundamento es la clave, puesto que se trata de un mismo contenido injusto, de la lesión a un mismo bien jurídico o a un mismo interés prote­ gido.

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b) Ne bis in íd em procesal. «Nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos», se proscribe la persecución penal múltiple, no es posible que un mismo hecho sea objeto de dos procesos distintos, de esta m anera se impide la dualidad de procedimientos. El Código Procesal Penal del 2 0 0 4 en el artículo III del Título Preliminar establece la interdic­ ción de la persecución penal múltiple y también la manifestación sustantiva de este principio, reconociendo la accesoriedad administrativa, estableciéndose la preem inencia de ío penal sobre el derecho administrativo. Justamente sobre este último punto, el Tribunal Constitucional Español ha expresado lo si­ guiente: «... El principio ne bis in ídem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce tam bién a la imposi­ bilidad de que, cuando el ordenam iento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con inde­ pendencia, si resultan de la aplicación de una normatividad diferente, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado». Ante la existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexora­ blemente vinculado a lo que en el proceso penal se ha declarado como probado o improbado.

• Principio de O ficialidad y Publicidad La oficialidad significa que el proceso penal está encomendado de manera exclusiva al ór­ gano jurisdiccional, que tiene a su cargo la instrucción y juzgamiento, con participación activa del Ministerio Público. La explicación de este principio se encuentra en la exclusividad o mo­ nopolio que ejerce el Estado sobre el iuspunendi. Una de las garantías de la correcta administración de justicia es la publicidad de los juicios pe­ nales. En la doctrina moderna se tiene en cuenta una publicidad interna y otra externa. La primera se refiere al derecho que les asiste a los protagonistas, desde el inicio del proceso, a tener acceso a todos los documentos, incluido el atestado policial. En el segundo, existe el dere­ cho de la ciudadanía de asistir a las etapas fundamentales del proceso, como el juzgamiento y la expedición de la sentencia. Pero la publicidad en los juicios penales no es absoluta, se puede limitar. La Constitución autoriza a las Salas Penales disponer el ingreso de determinado número de personas o realizarlo en forma privada, en algunos casos como delitos contra la libertad sexual o que puede afectar la intimidad personal o familiar o la seguridad del Estado. Aunque la instrucción tiene el carácter público, se da la condición de reservada para terceros, por la actuación de pruebas, a fin de evitar su perturbación. También es considerado como un derecho mínimo para el procesado, que no debe ser prejuzgado.•

• Principio de Impulso de Oficio Es un principio que se relaciona directam ente con el sistem a inquisitivo; hay casos en los que necesariam ente va a tener origen en la voluntad de las partes [ejercicio privado de la acción), pero por regla general, es el Juez Penal quien decide el inicio del proceso y es responsable de llevarlo hasta su culminación. El Juzgador, tomando en cuenta lo solicitado por el representante del M inisterio Público a fin de plasmar a la realidad los fines del proceso penal, va a realizar una serie de actos como seña­ lar qué diligencias se van a practicar en el tiempo oportuno o decretar algún apercibimiento ejerciendo la coertio.

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• Principio de Economía Procesal Consiste en el ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo. Se expresa en actos como: la inadmisibi­ lidad de las pruebas inútiles, la restricción de los medios impugnatorios, la prohibición de re­ novar la denuncia después del archivam iento. Lamentablemente es un principio lejano de al­ canzar, los plazos no resultan razonables, y por la discrecionalidad del Juez Penal; se realizan actos innecesarios o inútiles.

• Principio de Inmediación Por este principio debe establecerse la comunicación entre el Juez y las personas que obran en el proceso. En este caso se está frente a la inmediación subjetiva, que se entiende como la proximidad del Juez con determinados elementos personales o subjetivos. Supone tam­ bién que el acto de prueba se practique ante su destinatario, es decir, ante el Juez. Cuando se

refiere a la proximidad del Juez con cosas o hechos del proceso, se tiene la inmediación objetiva. • Motivación de las Resoluciones La motivación escrita de las resoluciones constituye un deber jurídico. MIXÁN MASS expresa: «La conducta objeto del deber jurídico de motivar consiste en el acto de concretizar por el Juez la fundamentación racionalm ente explicativa de la resolución por expedir. La motivación de

las resoluciones implica la aplicación de un nivel adecuado de conocimientos, coheren­ cia en la argumentación y la pertinencia entre el caso materia de la resolución y la ar­ gumentación». • Principio de Gratuidad Con la normatividad vigente, el servicio de justicia penal es absolutamente gratuito, de t a l ma­ nera que no existe ningún límite u obstáculo para el acceso a la justicia; pero principalmente por la naturaleza pública de la persecución. En el Código Procesal Penal de 2 0 0 4 , se afirma: «La justicia penal es gratuita, salvo el pago de costas procesales establecidas conform e a este Código...», con lo cual ya no podemos afirmar una gratuidad absoluta sino relativa, y ello tiene directa relación con la introducción de un mo­ delo adversarial, en el que es posible oponer pretensiones privadas dentro del proceso penal. El concepto de costas que utiliza el nuevo ordenamiento procesal comprende: tasas judiciales, gastos judiciales realizados durante la tram itación, honorarios de los abogados, peritos oficia­ les, traductores e intérpretes. Se establece que están exonerados del pago de costas los representantes del Ministerio Público, los miembros de las Procuradurías del Estado, los Poderes del Estado, órganos constitucionales autónomos, siendo pasible de recibir la condena el imputado cuando sea declarado culpable o se le imponga una medida de seguridad, y en caso contrario, deberá asumirlas la parte civil.

2 . ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL, OBJETO PROCESAL 2.1. ACCIÓN PENAL a. Definición El derecho de acción es un derecho consustancial al ser humano, es el derecho que tiene a alcanzar la justicia. Con la acción penal se busca que el Juez se pronuncie sobre un hecho que se considera delito y aplique la ley penal a quien es responsable del mismo.

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El Ministerio Público tiene reservado el monopolio de la acción en el ejercicio público, entonces no se trata de un derecho subjetivo, sino de una función encomendada a un órgano del Estado, que tiene el poder — deber de activar a la jurisdicción penal para lograr la aplicación de la norma penal sustantiva al caso concreto. Vista la acción desde la perspectiva de la persecución privada, es posible m antener la defini­ ción de un derecho subjetivo, puesto que quien se siente afectado acude al órgano jurisdiccio­ nal.

b. Características • Pública Es pública porque va dirigida contra el Estado para hacer valer un derecho como es la apli­ cación de la Ley Penal. Está dirigida a satisfacer un interés colectivo: que el orden social per­ turbado por el delito sea debidamente restaurado. Nótese que cuando se dice que la acción penal es pública o privada se com ete un error, pues la acción, en cuanto se dirige al Estado, siempre es pública; lo que varía es su ejercicio, que puede ser público o privado.

• Oficialidad Su ejercicio está monopolizado por el Estado a través del Ministerio Público, con ex­ cepción de los casos en que se reserva expresam ente a la iniciativa de parte [acción privada querellas).

• Indivisibilidad Alcanza a todos los que han Participado en la comisión del delito. Todos los partícipes de un delito son responsables y la acción tiene que comprender a todos sin excepción.

• Irrevocabilidad Una vez que se ha ejercido la acción penal [entiéndase en la acusación) sólo puede concluir

con la sentencia condenatoria o absolutoria. • Se dirige contra persona física determinada Por esta razón, en el artículo 7 7 - del Código de Procedimientos Penales modificado por la Ley N° 2 8 1 1 7 se exige como requisito de procesabilidad que se haya individualizado al pre­ sunto autor o participe.

c. Momento de ejercicio de la acción penal Con el conocim iento de la notitia críminis se inicia la etapa de preparación para el ejercicio de la acción penal, que comprende la etapa de investigación preliminar y la instrucción, en la normatividad vigente. En el modelo mixto del Código de Procedimientos Penales corresponde a la instrucción, donde el Fiscal y el Juez investigan con la finalidad de esclarecer la verdad sobre lo denunciado. En el nuevo Código Procesal Penal de modelo acusatorio-garantista, sólo el Fiscal prepara el ejercicio de la acción, únicamente él realiza la investigación. En el proceso penal común viene a reemplazar el proceso sumario y ordinario), la primera etapa se encuentra bajo el control y conducción del representante del Ministerio Público, y es conocida como investigación prepa­ ratoria.

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De inmediato surge la pregunta ¿Cuándo se ejercita la acción penal? Ha quedado claro que no es con la denuncia puesto que ella sólo motiva la etapa preparatoria. En la doctrina recien­

te se considera que la acción penal se ejercita cuando el Fiscal formula su acusación, por la pretensión punitiva que comporta: la petición de pena y la reparación civil. El aspecto punitivo se concreta con la sentencia condenatoria; en ella nace el derecho de puni­ ción, que corresponde al Estado y culmina de esta manera la acción penal.

El Ministerio Público es quien detenta la función de acusar, esta función es pública, con­ forme lo es la naturaleza de la acción penal, aun cuando se concede su ejercicio a parti­ culares. Se adopta así el sistem a de acusador oficial constituido por los funcionarios del Minis­ terio Público excepto en los delitos de ejercicio privado de la acción en los cuales se concede la función al querellante, que vendría a ser un acusador privado.

d. Formas de ejercicio de la acción penal Desde una perspectiva histórica, el principio de persecución penal pública surge en la Europa Continental en el siglo X lll con la aparición de los Estados Absolutos.

El ejercicio público de la acción, es decir, la decisión de perseguir de oficio los delitos, implica que ésta sea promovida por órganos del Estado. Cuando el ejercicio es público, el Estado e titular de la acción penal. Sólo delega su ejercicio al Ministerio Público. BAUMAN señala que el interés público ante la gravedad del hecho y el tem or a la venganza pri­ vada justificaron históricam ente esta intervención. El Código de Procedimientos Penales de 1940, que adopta un modelo mixto de procedimiento penal, divide el proceso en dos etapas: Sumario o Instrucción y Plenario o Juicio; establece que

el Ministerio Público es el titular de la acción penal pública y como tal la ejercita de ofi­ cio, instancia de la parte agraviada o por acción popular. El Ministerio Público tiene la responsabilidad por el ejercicio público de la acción penal de ini­ ciar y dirigir la investigación, se encarga de la acusación y tiene participación en el Juicio Oral. Ante la comisión de un delito perseguible de oficio, del cual toma conocimiento mediante los medios de comunicación, la constatación directa, a instancia de la parte agraviada o por la ac­ ción popular, el Ministerio Público puede adoptar dos determinaciones: a) Abrir la Investigación Policial. En este caso debe disponer que todo lo actuado pase a la Policía Nacional, a fin de que actúen y reúnan la prueba indispensable que el mismo Fiscal Provincial debe indicar y siem pre bajo su vigilancia y control. En esta etapa policial tam bién supervigila el cumplimiento de las disposiciones legales que favorecen al imputado. b] Formalizar la Denuncia. Si de la prueba instrum ental que tiene y que ha sido puesta a su disposición aparece que los hechos constituyen delito, está individualizado el presunto au­ tor y no ha prescrito la acción penal, en forma inmediata formaliza la denuncia ante la Autoridad Jurisdiccional (Juez Penal), a fin de que dé inicio al proceso penal. En cambio, cuando la acción la ejercita un particular se dice que el ejercicio de la acción

es privado. Nuestra legislación faculta al agraviado a denunciar directam ente la comisión de determinados delitos, por considerar que ellos lo perjudican en forma exclusiva. Se refiere a los delitos contra el honor - injuria, calumnia y difamación- y lesiones culposas leves. Existe además una posición doctrina que hace referencia al ejercicio semipúblico, en aquellos delitos que requieren de la denuncia de una persona o entidad autorizada como condición para que el Ministerio Público pueda promover la acción penal. Es el supuesto de los delitos cometi-

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dos por altos funcionarios, o de aquellos que requieren el pronunciamiento de INDECOPI, SUNAT SBS, entre otros.

2.2. ACCION CIVIL Tiene como fin obtener una indemnización. Pertenece al ofendido y forma parte del derecho privado. Puede transm itirse a terceros y pueden los herederos responder al ofensor. Se puede entablar contra persona física o jurídica. El NCPP 2004 regula el ejercicio de la acción civil en el proceso penal en la sección II del Libro Primero (Disposiciones Generales). Esta sección involucra, probablemente, la modificación más importante en torno a la posibilidad de ejercer la acción civil en el proceso penal de los úl­ timos tiempos. El artículo 11 NCPP establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible co­ rresponde al MP y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del MP para intervenir en el objeto civil del proceso. Asimismo, el artículo 13 NCPP perm ite que el actor civil desista de su pretensión de reparación civil hasta antes del inicio de la etapa intermedia. Ello no perjudica su derecho a ejercerlo en la vía de proceso civil. Finalmente, el artículo 14 consiente que la acción civil sea objeto de transacción. El artículo 14.2 exige que, una vez que la transacción se formalice ante el juez de la investigación preparatoria — transacción a la que el MP no puede oponerse— , el fiscal se abs­ tenga de solicitar reparación civil en su acusación; así se descarta un supuesto interés público o social en la reparación del daño ocasionado por un hecho que, a su vez, es o puede ser conside­ rado como delito. Por otro lado, el artículo 12.3 NCPP, establece que «la sentencia absolutoria o el auto de sobre­ seimiento no impedirá[n] al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda».

2.3. OBJETO PROCESAL En la doctrina se dice que el objeto del proceso es la afirmación de la consecuencia penal ante la existencia de una pretensión penal estatal de una situación de hecho determinada^^^ Montero Aroca dice que el objeto del proceso penal no puede ser más que el hecho criminal imputado a una persona, elem entos que determinan la extensión de la investigación y cogni­ ción judiciap 53. Por su parte, Clariá Olmedo precisa que no es correcto limitar la consideración del objeto pro­ cesal penal a lo puram ente fáctico (hecho desnudo), sino que a este debe agregársele la condi­ ción de ser penalmente relevanteiS'^.

3. MEDIOS TECNICOS DE DEFENSA La acción es el derecho que tiene toda persona de recurrir al Estado pidiendo la intervención del órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos vulnerados. No puede hacer justicia por

152 BAUMAN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 271 153 MONTERO AROCA, Juan y otros. Ob. cit., p. 99 154 CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1993, p. 221

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sus propias manos ni encargar a otro que sancione a sus ofensores. Sólo el Estado tiene la fa­ cultad de sancionar a través de los órganos competentes. Pero el denunciado tam bién ejerce su derecho de acción, que se traduce en su defensa: a dife­ rencia del denunciante que afirma un hecho y pide una sanción, el denunciado niega ser el res­ ponsable y pide la absolución, por ello se afirma que la defensa de fondo en un proceso penal se encuentra en la declaración instructiva [así como en lo civil o laboral se encuentra en la contes­ tación de la demanda]. Además, el inculpado puede deducir una serie de obstáculos para

el ejercicio de la acción penal, no niega los cargos, sino que deduce cuestiones previas, prejudiciales y excepciones que buscan suspender el proceso o anularlo.

3.1. CUESTIÓN PREVIA La cuestión previa es un medio de defensa que se deduce cuando falta algún elem ento o requi­ sito de procedibilidad. LEONE define los requisitos de procedibilidad como «aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promover o conseguir la acción penal». En algunos delitos, la ley penal establece que para que el hecho sea castigado, es necesario que cumpla determ inada exigencia. V.gr.: El requerim iento de pago en los delitos de libram iento indebido. No se debe de confundir con una condición objetiva de punibilidad, puesto que afectan estas últimas la existencia material del delito y no sólo la perse­ cución penal. La cuestión previa puede ser deducida durante la investigación preparatoria, una vez admitida se dispondrá la realización de la audiencia para su resolución, con la presencia obligatoria del fiscal, escuchados los sujetos procesales [empezando por el abogado defensor] el Juez de la Investigación Preparatoria puede resolver de inmediato o en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Para tom ar la decisión el Juez deberá contar con el expediente fis­ cal. También puede deducirse este medio de defensa en la etapa intermedia, en la audiencia de control de acusación. El efecto de declarar fundada la cuestión previa es anular todo lo actuado, siendo posible reiniciar la investigación preparatoria cuando se cumpla con el requisito de procedibilidad [artículo 4°]. No se debe confundir el requisito de procedibilidad con el requisi­ to de procesam iento? y la condición objetiva de punibilidad. En el siguiente cuadro se estable­ cen las diferencias:

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

REQUISITO DE PROCESAMIENTO

CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

Son condiciones que es­ tablece la norma sustan­ tiva [Código Penal o Le­ yes Penales Especiales].

Son condiciones que es­ tablece el artículo 336,1 el nuevo Código Procesal Penal.

Son condiciones que es­ tablece la norm a sustan­ tiva [Código Penal o Le­ yes Penales Especiales]

Para algunos delitos.

Para todos los delitos.

Para algunos delitos.

Son determ inantes para la persecución penal.

Son necesarios para de­ cidir el inicio del proceso penal. Sin

Sin ellas no podría haber sanción.

Si no se reúnen estos re ­ quisitos, se plantea una cuestión previa.

Si no se reúnen estos re ­ quisitos, el Juez Penal ex­ pide el auto de no ha lu­ gar a la apertura de ins­ trucción.

Se puede plantear, ante su ausencia, una excep­ ción de naturaleza de ac­ ción.

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3 .2. CUESTIÓN PREfUDICIAL La cuestión prejudicial se presenta cuando, al plantearse la denuncia o durante la tramitación de la instrucción, surgen cuestiones extrapenales de cuya apreciación depende determinar el carácter delictuoso del acto incriminado. Tales cuestiones no integran la instrucción, pero re­ quieren ser resueltas previamente y en una vía diferente. Se explica esta institución por dos ra­ zones: a) La unidad del ordenamiento jurídico, b} La especialización de los órganos jurisdiccio­ nales. En doctrina se hace referencia a que la prejudicialidad puede ser vista de dos maneras:

a) P reju d icia lid a d no devolu tiva. El propio Juez Penal debe resolver la cuestión, aunque sus efectos no van más allá del ámbito penal que se sigue.

b) P reju d ic ia lid a d devolu tiva. El Juez Penal se abstiene de decidir la cuestión civil, laboral, comercial, etc., aguardando a que se pronuncie el Juez competente a la materia. Esta prejudicia­ lidad devolutiva puede ser relativa o absoluta, según pueda o tenga que ser resuelta por otro órgano jurisdiccional. Deducida la cuestión prejudicial en un proceso penal, el Juez Penal puede ampararla o no. Al aceptarla admite que el hecho denunciado como delito está sujeto a lo que se resuelva en la vía no penal, entonces suspende la investigación preparatoria en espera de lo que se resuelva en la vía extrapenal. La cuestión prejudicial presupone la calificación previa en otra vía para establecer si los hechos denunciados constituyen delito. En el trám ite de la cuestión prejudicial se expiden dos resolu­ ciones: 1. La del Juez Penal declarando fundada la cuestión y suspendiendo el proceso penal. 2. La del Juez extrapenal, que resuelve el curso de la denuncia penal. Este medio de defensa tam bién se puede plantear durante la investigación preparatoria y ten­ drá que realizarse el mismo trám ite previsto para la cuestión previa. Pero cabe indicar que este medio de defensa no se puede deducir en la etapa interm edia [artículo 7°. 2); considerando que la para la configuración del delito se requiere lo resuelto en la vía extrapenal, carecería de sen­ tido que se formule acusación y luego se deduzca la cuestión prejudicial.

3.3. EXCEPCIONES Las excepciones son medios de defensa que concede la Ley a quienes se les imputa la comisión de delitos o faltas con el fin de excluir la acción penal contra ellos incoada. Este pedido se for­ mula sobre la base de determinada circunstancia que extingue la acción penal. Según los efec­ tos que pueden producir, las excepciones se clasifican en:

DILATORIAS

Son aquéllas que suspenden temporalmente la decisión judicial; tienen un efecto dilatorio, postergando la acción para una época posterior. El tratadista GUASP al referirse a ella señala: "Hieren la acción, pero no la m atan”. Estas excepciones no van contra el derecho mismo, sino contra la forma de ejercitarlo.

PERENTORIAS

Son aquellas que tienen a destruir y extinguir la acción penal. De declararse fundadas este tipo de excepciones se expide un auto de sobreseim iento [artículo 6 °.2 }, lo que impide que estos hechos vuelvan a ser juzgados.

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Las excepciones pueden h a ce rse v aler p o r el imputado en cualquier momento de la investiga­ ción preparatoria o en la etapa intermedia, tratándose de acciones privadas en la contestación de la querella. El nuevo Código Procesal Penal regula el tem a de las excepciones sin introducir ninguna novedad importante. Únicamente se cambia la denominación «naturaleza de acción» por el de «improcedencia de acción». Las excepciones que se pueden deducir son:

• Excepción de Naturaleza de Juicio (artículo 6°.l.a) Esta excepción se deduce cuando se ha dado al proceso una substanciación distinta de la pre­ vista en la Ley. No se trata de un asunto de fondo, sino se refiere a un aspecto formal o procedimental. Existen en el nuevo Código seis tipos de procedimientos: el común, el inmediato, de seguridad, querellas y faltas, term inación anticipada y de altos funcionarios públicos; esta excepción se podría plantear cuando exista un error en la tramitación de los mismos.

• Excepción de improcedencia de Acción (artículo 6°.l.b) Esta excepción se hace valer cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justicia­ ble penalmente. Es decir, son dos situaciones las que permiten interponer esta excepción:

1) Que el hecho no se encuentre calificado como delito en el Código Penal. En virtud del principio de legalidad, si no está tipificado como delito en la ley de la m ateria, el h e­ cho no es punible, nullum crimen nullum poen a sine lege.

2) Que el hecho no sea justiciable penalmente. Se trata de un asunto que ya no tiene re ­ levancia penal, suscitándose norm alm ente esta situación cuando se emite una ley aboliti­ va, es decir, una norm a que deja de contemplar un acto como ilícito, como sucedió con el desacato, a través de la Ley 2 7 9 7 5 del 29 de mayo de 2003. •

• Excepción de Cosa Juzgada Se interpone cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme nacio­ nal o extranjera. La base de la excepción que es m ateria de estudio es el principio n e bis in ídem que tiene una doble naturaleza: Es un principio del derecho material según el cual nadie debe ser castigado dos veces por la misma infracción; y es un principio procesal en virtud del cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos. La sentencia es el medio ordinario para dar término a la pretensión punitiva del Estado. Cuan­ do contra ella no se ha hecho valer los medios impugnatorios que autoriza la ley o se ha dejado transcurrir el térm ino para interponerlos o se han agotado los mismos, entonces la sentencia ha quedado firme, constituyendo cosa juzgada, la cual es inimpugnable, inmutable y coer­

cible. La excepción de cosa juzgada funciona en dos casos: 1° Que exista una sentencia o auto de sobreseim iento anterior en la que el hecho, persona y fundamento sean idénticos. Y que esta resolución haya adquirido la calidad de cosa juzgada. 2° Que el hecho que se denuncie como delito haya sido calificado como lícito en un proceso ci­ vil anterior. La sentencia civil constituye cosa juzgada y no procede iniciar el proceso penal.

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Cuando el agraviado se constituye en actor civil, lo resuelto en la sentencia penal constituye co­ sa juzgada, impidiéndole iniciar en la vía civil el proceso de indemnización por daños y perjui­ cios ocasionados por el delito.

• Excepción de Amnistía Es una figura jurídica de antigua data, que se rem onta a la época de las monarquías absolutas.

Es el olvido de cierta clase de delitos que deja a sus autores exentos de pena. En la Constitución de 1993 se establece como una atribución del Poder Legislativo (artículo 10 2 ° inciso 6 ). La amnistía, por la cual el delito queda olvidado, es de carácter general, se distingue del in­ dulto, que es el perdón de la pena y tiene un carácter personal. Ambos son concedidos por la autoridad; en el caso de la amnistía, mediante una ley emanada del Poder Legislativo, y en el caso del indulto, mediante una Resolución Suprema emanada del Poder Ejecutivo. Finalmen­ te, la amnistía tiene un fundamento político, mientras que el indulto un sustento humanita­ rio. En este punto cabe resaltar la sentencia que emitió la Corte Interamericana de Derechos Hu­ manos en el caso Barrios Altos, donde estableció un límite a esta potestad política, que en nin­ gún caso puede dejar en la impunidad actos provenientes de agentes del Estado y que afectan derechos fundamentales. La excepción de amnistía se interpone ante el Juez Penal que conoce del proceso presentando el instrum ento que contiene el derecho de am nistía que invoca el imputado. Si procede dicha excepción, el Juez debe declarar fundada la solicitud, dar por fenecido el proceso y disponer el archivam iento definitivo.•

• Excepción de Prescripción El transcurso del tiempo genera situaciones jurídicas. Puede liberar de obligaciones o puede dar lugar a adquisición de derechos. La prim era constituye la prescripción extintiva, que es

la que se encuentra en el proceso penal bajo dos formas: prescripción de la acción penal y prescripción de la pena, ambas reguladas en el Código Penal. Y la segunda es la llamada prescripción adquisitiva que tiene efectos en el ámbito civil específicamente en lo referente a la propiedad. La prescripción como institución que corresponde a la política criminal, es adoptada por el Es­ tado, por la dificultad de actuar medios que se han perdido por el transcurso del tiempo y tam ­ bién encuentra su fundamento en la posibilidad de enmienda. La declaración de prescripción comprende a todos los inculpados que se encuentren en idénti­ ca situación procesal. El cómputo de la prescripción se efectúa de la siguiente manera:

1. Tentativa: Cesó la actividad delictuosa. 2. Delito instantáneo: Día en que se consumó el delito.

3. Delito continuado: Día que term inó la actividad delictuosa. 4. Delito permanente: Día que cesó la permanencia. El Código Penal establece las pautas sobre los plazos de prescripción de la siguiente manera:

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PLAZO ORDINARIO -

Delitos sancionados con cadena perpetua: 30 años

-

Delitos sancionados con pena privativa de libertad: Un tiempo igual al máximo de la pena.

-

Delitos sancionados con penas limitativas de derechos o pena pecuniaria: 2 años

EXCEPCIONES -

Restrictiva: Cuando la pena privativa de libertad supere los 20 años: Límite máximo 20 años.

-

Ampliatoria: Se duplica el plazo ordinario, si el agente com ete un delito en ejercicio de su ftmcionamiento y en agravio del patrimonio del Estado; tam bién cuando se trata de delitos comprendidos en la Ley de Crimen Organizado - Ley 3 0 0 7 7 (*]

(*) De conformidad con el Artículo 4 de la Ley N° 30424, publicada el 21 abril 2016, señala que la responsabilidad adm inistrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabili­ dad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. La acción con­ tra la persona jurídica se extingue por prescripción, cosa juzgada, am nistía o el derecho de gracia. La prescripción de la acción contra la persona jurídica se rige por lo dispuesto, en lo que corresponda, en el presente artículo. La referida norma entró en vigencia el 1 de enero del 2018. Posteriorm ente, el referido artículo fue modiñcado por el Artículo 1 del Decreto Le­ gislativo N° 1 352, publicado el 07 enero 2 017, disponiendo que, la responsabilidad adminis­ trativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabi­ lidad administrativa de las personas jurídicas. La acción contra la persona jurídica se extingue por prescripción o cosa juzgada. La acción contra la persona jurídica prescribe en el mismo tiempo que el previsto para la persona natural, de conformidad con el prim er párrafo del pre­ sente artículo. Concurso real de delitos: Las acciones prescriben en forma independiente. Concurso ideal de delitos: la acción prescribe cuando haya transcurrido el plazo igual al má­ ximo correspondiente al delito más grave. Caso de reducción: En el supuesto de responsabilidad restringida el máximo se reduce a la mitad. El plazo de prescripción se suspende por la interposición de cuestiones previas, prejudiciales, el antejuicio y la declaración de contumacia. Y se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o del Juez Penal, o por la comisión de un delito doloso, en este caso, desaparece el tiempo trascurrido y se aplica la p re sc rip c ió n e x tra o rd in a ria que es el máxima de la pena más la mitad [esta regla tam bién se aplica a los casos en los que el límite máximo es de veinte y treinta años - AP. 9 -2 0 0 7 }. Las causales de interrupción previstas en el Código Penal son: Actuaciones del Ministerio Pú­ blico o del Juez Penal y la comisión de un nuevo delito doloso. El nuevo Código Procesal Penal establece que la formalización de la denuncia suspende la prescripción (artículo 339°}, regula­ ción que nos pareció errada; sin embargo, el Acuerdo Plenario 1-2 0 1 0 , sustentado en la necesi­ dad de otorgar más tiempo a la autoridad para la persecución del delito y no abonar a la impu­ nidad, la considera como una causa de suspensión sui generis, a través de la cual el plazo deja de computarse hasta la culminación del proceso con una sentencia o un auto de sobreseim ien­ to. Nuevamente advertimos el problem a por dos razones:

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a) No hay una lectura sistemática, esto es, no se toma en consideración lo previsto en el Dere­ cho penal sustantivo. b) Habría desaparecido la posibilidad de que la prescripción opere dentro del proceso penal.

4. COMPETENCIA 4 .1 . DEFINICIÓN La competencia es la limitación de la facultad general de administrar justicia a circuns­ tancias concretas, como son el territorio, la materia, el turno, la cuantía, etc.

El Juez tiene un poder que lo habilita para conocer determinado caso y para ejercer vá­ lidamente la jurisdicción, ese poder es la competencia. Podemos decir que la jurisdicción es el género y la competencia la especie. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos po­ seen competencia. La competencia es la medida o límite de la jurisdicción.

4.2. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA • La competencia en razón de la materia. Es rígida y debe observarse bajo sanción de nulidad. Está basada en la división del trabajo. Existen jueces especializados en asuntos civiles, de familia, penales y de trabajo. En los luga­ res donde no existen jueces especializados están los jueces universales o mixtos que cono­ cen todas estas materias. A su vez, estas ramas se subdividen, en el caso del derecho penal, de acuerdo con el grado de especialización que exigen determinados delitos, por la substan­ ciación o tram itación que se les va dar o por la situación jurídica de los procesados. En la ac­ tualidad encontramos jueces de procesos sumarios y ordinarios, jueces de reos en cárcel, jueces de procesos en reserva, y jueces anticorrupción.

• La competencia territorial. Ofrece mayor flexibilidad porque atañe a intereses secunda­ rios, más formales que sustanciales. Está basada en la necesidad de que la justicia llegue a todos con el menor costo y la menor dificultad. Existe una delimitación de circunscripciones territoriales en que el ámbito geográfico com­ prende un número de juzgados y Salas. La creación de distritos judiciales se realiza en fun­ ción de áreas geográficas, de concentración de grupos humanos de idiosincrasia sem ejante y de volúmenes demográficos rurales o urbanos. La competencia penal ordinaria se extiende a los delitos y faltas, pero no alcanza para los deli­ tos de función que se encuentran bajo la com petencia del fuero militar (artículo 173° de la Constitución], ni los hechos cometidos por adolescentes que corresponden a la com petencia de familia, ni tampoco a los asuntos que corresponden al fuero comunal (artículo 149° de la Cons­ titución). Para definir la com petencia por el territorio se establecen los mismos criterios del Código de Procedimientos Penales. En tal sentido, según el artículo 21° de la norma citada, son; a) Fuero primario o preferente: La regla prim aria está dada por el lugar donde se cometió el delito (en este punto se debe aplicar la teoría de la ubicuidad] o se realizó el último acto, en caso de tentativa o donde cesó la continuidad o permanencia del delito. b] Fuero secundario o subsidiario: Comprende tres reglas que se dan en orden de prelación: - Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito. - Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito. - Por el lugar donde fue detenido el imputado.

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- Por el lugar donde domicilia el imputado. También se regula la com petencia en casos de delitos cometidos en medios de transporte, pues se ha establecido que debe asum ir competencia el Juez del lugar de llegada más próximo.

• La competencia funcional. Corresponde a los órganos jurisdiccionales de diversos grados. La jerarquización de los jueces es una de las garantías de la administración de justicia. - El recurso de casación interpuesto contra sentencias y autos expe­ didos en segunda instancia por Salas Penales Superiores.

SALA PENAL SUPREMA

- La queja por denegatoria del recurso de apelación. - Transferir la competencia en los casos previstos por la ley. - La acción de revisión. - Resolver las cuestiones de competencia entre el fuero civil y mili­ tar. - Juzgar los delitos de función que señala la Constitución. - La apelación de autos y sentencias expedidos por los jueces de investigación preparatoria y jueces penales.

SALAS PENALES SUPERIORES

- Dirimir cuestiones de competencia entre jueces de investigación preparatoria y jueces penales. - Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia. - Dictar medidas limitativas de derechos a pedido del Fiscal Supe­ rior. Pueden integrar un colegiado formado por tres jueces o actuar como un juez unipersonal, teniendo a su cargo: - Dirigir la etapa de juzgamiento

JUECES PENALES

- Resolver incidentes que se promuevan en el juzgamiento. - Los juzgados colegiados resuelven pedidos de refundición o acu­ mulación de penas. - Los jueces unipersonales resuelven los incidentes sobre beneficios penitenciarios, el recurso de apelación interpuesto contra senten­ cias de los jueces de paz letrados, las quejas en los casos previstos en la ley y dirimen las cuestiones de competencia entre Jueces de Paz Letrados. Resuelven durante la investigación preparatoria:

JUECES DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

- Constitución de las partes. - Imponen, modifican o hacen cesar medidas limitativas de dere­ chos. - Realizan el procedimiento para la actuación de la prueba anticipada. - Conducen la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia. - Ejer­ cen los actos de control de legalidad previo y posterior.

JUECES DE PAZ LETRADOS

Conocen los procesos por faltas.

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— I

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La competencia por razón de turno. Obedecía a la necesidad de distribuir el trabajo en forma equitativa entre los jueces de una misma jerarquía, pero no cumplió con su objetivo puesto que en determinadas épocas del año aumentaba la criminalidad y, por lo tanto, la carga procesal en las fiscalías y juzgados que estaban de turno. En la actualidad, la distribu­ ción de trabajo se realiza a través de la Mesa Única de Partes que funciona como un Centro de Distribución, y se mantiene el criterio del turno del Juez Penal de Turno Permanente cuando se trata de denuncias con detenido. En el nuevo ordenamiento procesal se establece la institución del «Pleno Casatorio» integrado por los Vocales de lo Penal de la Corte Supre­ ma, quienes emitirán doctrina jurisprudencial sobre casos que, por su naturaleza, requieran de una decisión que tenga carácter perm anente y vinculante [artículo 433°.3],

4. 3. REGLAS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO (ARTÍCULO 19° DEL C. DE P.P.) • Competencia del Juez por la SEDE DEL DELITO.- Es decir, por el lugar de comisión del de­ lito. En este caso se aplica la Teoría de la Ubicuidad, por la cual se entiende como lugar de comisión, el lugar donde se realiza la acción u omisión o donde se producen las consecuen­ cias, indistintamente. En los delitos de distancia se puede considerar el lugar donde se reali­ zó la acción u omisión, o donde se produjeron las consecuencias. Y en los delitos de tránsito se considera el lugar de comisión donde se interceptó o descubrió el hecho delictuoso.

• Competencia del Juez por EL LUGAR DONDE SE DESCUBREN LAS PRUEBAS MATERIA­ LES DEL DELITO.- Cuando se ignora el lugar de comisión del delito se puede utilizar para determ inar la competencia el lugar donde se encontraron las pruebas materiales del mismo. Estos elem entos materiales sirven para esclarecer la forma y circunstancias del delito. El ha­ llazgo de tales elementos materiales hace presumir que en ese lugar se cometió el delito o en alguno cercano.

• Competencia del Juez POR EL LUGAR DONDE HA SIDO ARRESTADO EL INCULPADO.Detenido el presunto autor, el juzgado puede establecer quién es la víctima -si fuera persona desconocida hasta ese momento-, la forma como ocurrieron los hechos, instrumentos em ­ pleados, motivación y circunstancias del crimen. También puede encontrar a los coautores y cómplices, si los hubiere.

Competencia del Juez POR EL LUGAR DE DOMICILIO DEL INCULPADO.- Es decir, por el lu­ gar de residencia habitual que permite tam bién obtener una serie de datos que se relacionan con su conducta y personalidad. Existe un caso especial de muerte violenta ocurrida en barco, avión o ferrocarril. El capitán del barco, de la aeronave o el conductor del tren tienen la facultad de dictar las prim eras providen­ cias: Detención del presunto responsable, sentar el acta de lo ocurrido, recibir las declaracio­ nes de quienes presenciaron el hecho y de aquél a quien se le imputa la autoría. Este caso altera las reglas de la com petencia porque no instruye el Juez del lugar o zona donde ocurrió el even­ to, sino aquel a quien la autoridad política que recibe el atestado lo entregue.

4.4. COMPETENCIA POR CONEXIÓN Frente a delitos conexos, es decir, delitos que tienen elem entos de vínculo o enlace, éstos deben tram itarse en un solo proceso. Las razones de esta decisión son la economía procesal y evitar sentencias contradictorias que pueden darse si se tram itan de m anera independiente. En nuestra nueva legislación procesal existe conexión en los siguientes casos [artículo 31°): • Conexión p o r id en tid a d d e p erso n a . Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos, aunque cometidos en ocasión y lugares diferentes.

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• Conexión p o r unidad de delito. Cuando varios individuos son responsables del mismo hecho punible como autores o cómplices.

• Conexión por concierto. Cuando varios individuos han cometido diversos delitos, aunque sea en tiem po y lugares distintos, si es que precedió concierto entre los culpables.

• Conexión por fínalidad. Cuando unos delitos han sido cometidos para procurarse los m e­ dios de com eter los otros o para facilitar o consumar su ejecución o para asegurar su impu­ nidad.

• Conexión por imputaciones recíprocas. Cuando se trate de personas que han sido afecta­ das sim ultáneam ente por sus acciones. Ejemplo: lesiones e injurias recíprocas. En estos casos procede la acumulación y, en tal sentido, se debe determ inar la com petencia de la siguiente m anera (artículo 32°): • Si existe conexión por identidad de sujeto le corresponde la com petencia al Juez del delito más grave. • Si existe conexión por la unidad de delito, puede determ inarse la competencia siguiendo las siguientes reglas: a) Por la fecha de comisión del delito o por el turno. b) Por el que tuviera el proceso más avanzado. • Si existe conexión por concierto o por imputaciones recíprocas corresponde al Juez del delito de pena más grave o, en su defecto, el primero que hubiese conocido el caso. • Si existe conexión por fínalidad corresponde al Juez del delito de pena más grave.

4.5.

CUESTIONES DE COMPETENCIA Se llaman así a los problem as que tienen que ver con determ inación de com petencia entre Jue­ ces Penales o Salas Penales, los mismos que se presentan durante la tram itación de uno o más procesos. En el Código Procesal Penal de 2 0 0 4 se regula los mismos cuestionamientos aña­ diendo la llamada T ra n sfe re n c ia de la C om petencia que se dispone en circunstancias insal­ vables que impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juz­ gamiento, o cuando sea real o inminente el peligro contra la seguridad del procesado o su sa­ lud, o cuando sea afectado gravemente el orden público.

4 .5 .1 .

D e clin a to ria de co m p eten cia

Su fundamento se encuentra en el principio de Juez Natural. La declinatoria puede ser plantea­ da por el imputado, el actor civil y el tercero civil, con el fin de que el Juez Penal que conoce el proceso (que es incom petente por razón de la materia, jerarquía y territorio) se aparte del mismo y rem ita lo actuado al Juez que ellos consideran competente. El Juez, ante esta petición, tiene dos alternativas: 1. Considerar fundada la petición y rem itir todo lo actuado al Juez com petente. 2. Sin suspender el proceso, elevar todo lo actuado a la Sala Penal Superior acompañando un informe en el que expone las razones en las que funda su competencia. La Sala Penal resolverá la declinatoria sin más trám ite que la audiencia Fiscal. Los actos procesales realizados hasta antes de la declinatoria conservan su valor, siempre que no exista una causal de nulidad.

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A diferencia del Código anterior que permitía plantear la declinatoria de com petencia en cual­ quier momento de la instrucción y hasta tres días antes de iniciada la audiencia en procesos ordinarios, en el nuevo código se establece que se puede plantear dentro de los diez días de formalizada la investigación.

4.5.2. Contienda de competencia Existen dos modalidades de conflicto o contienda de competencia:

Contienda positiva de competencia. Se presenta cuando dos o más jueces penales del mismo fuero o fuero distinto desean conocer una causa o proceso determinado. En este caso, el Juez requerido se niega a acceder al pedido, sosteniendo ten er competencia sobre el proceso que viene tramitando, caso en el cual se elevará a la Sala Superior en el término de tres días.

Contienda negativa de competencia. Se produce cuando ellos desean abstenerse de interve­ nir. El Juez que viene conociendo el proceso se inhibe y rem ite a otro Juez que considera com­ petente y este Juez tam bién se niega a asumir competencia. En ese caso, en el término de un día hábil, se elevará el incidente al Superior a fin de que resuelva. Este conflicto no se presenta cuando se trata de órganos jurisdiccionales de distinta jerarquía. Si un Juez Penal se ha enterado de que el Superior conoce los hechos que son m ateria del pro­ ceso que viene tramitando, debe comunicárselo inmediatamente, consultándole si debe rem i­ tirle todos los actuados y, viceversa, el Superior puede solicitar la remisión de actuados. Cuando la contienda de competencia se produce entre jueces de investigación preparatoria o jueces [unipersonales o colegiados] del mismo distrito judicial resuelve la Sala Penal Superior que corresponda según el distrito judicial. Si son de distinto distrito judicial, resuelve la Sala Penal del distrito judicial al que corresponda el Juez que previno corresponderá dirimir la con­ tienda a la Sala Penal Suprema sólo si se tratasen de jueces que corresponden a fueros distintos (común y militar). También corresponde a la Sala Penal Suprema resolver la contienda entre Salas Penales Superiores.

4.5.3. La acumulación Acumular es unir o juntar dos o más cosas. En lo procesal es reunir varios procesos para

darles una tramitación conjunta. La acumulación es posible siempre que exista conexión. El nuevo Código Procesal Penal precisa los supuestos en los que se presenta [artículo 31°). Se mantiene la idea de dos tipos de acumu­ lación; a) Facultativa. El Juez podrá acumular en caso que se encuentren en el mismo estado o instan­ cia, además de no ocasionar un grave retardo en la administración de justicia. Esto es posi­ ble en los supuestos de conexión de identidad de persona, concierto, finalidad e imputacio­ nes recíprocas. b) Obligatoria. El Juez no tiene otra alternativa más que la acumulación cuando se encuentre frente la unidad de delito, es decir, varios sujetos responsables de un mismo hecho. La acumulación se puede realizar en la investigación preparatoria o para el juzgamiento y, en ambos casos, se permite que sea a pedido de parte o de oficio. No es posible la acumulación entre procesos de persecución pública y privada o entre los que se tram iten en el fuero común y militar.

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Es posible la separación de procesos o desacumulación siem pre que se considere que la unidad no es necesaria para acreditar los hechos y se advierta que uno de los casos requiere diligen­ cias especiales o de plazos más dilatados (artículo 51°}.

4.5.4. La recusación e inhibición Estos cuestionam ientos tienen como base la ausencia de imparcialidad. El adjetivo imparcial refiere, directam ente por su origen etimológico (inportial) a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir. Sem ánticam ente se refiere a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la m ateria acerca de las cuales debe decidir. El calificativo de «imparcial» respecto al Juez debe entenderse como neutral. La imparcialidad no es un elem ento inmanente a cualquier organización judicial, pues requiere ser construida o lograda. Existen dos tipos de imparcialidad: • Imparcialidad subjetiva o funcional, que atañe a algún tipo de compromiso que el juez pue­ da ten er con el caso. • Imparcialidad objetiva o estructural, referida a la influencia negativa que pueda incidir en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, el sistem a no ofrece sufi­ cientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. Frente a un hecho que genera dudas sobre la imparcialidad del magistrado, pueden presentar­ se dos situaciones que tienen en común el alejamiento del Juez del conocimiento del proceso:

1. La inhibición o abstención Se presenta cuando el Juez reconoce que existen motivos para que se dude de su imparcialidad y que pueden entorpecer el desarrollo normal del proceso. En este caso se aparta voluntaria­ mente del mismo. Los motivos de la inhibición son las razones por las que el Juez podría ser recusado. Se ha pre­ visto vínculos de parentesco, relaciones civiles o comerciales (con el imputado, la víctima o sus representantes} y la participación anterior en el mismo proceso. La norma procesal prevé un sistem a numerus apertus para cualquier otra razón que afecte la imparcialidad. La inhibición debe constar por escrito y en ella deben indicarse las razones de la decisión. Le corresponderá resolver a la Sala Penal Superior, pero con el previo conocimiento de las partes.

2. La recusación Estamos frente a una institución procesal de relevancia constitucional, puesto que es el m eca­ nismo que perm ite garantizar la imparcialidad subjetiva o funcional (al igual que la inhibición}. La recusación es un acto procesal de parte dirigido a obtener el reemplazo del magistrado que conoce del proceso debido a la existencia de dudas respecto a su imparcialidad. Las partes son las que solicitan al Juez que se aparte del proceso porque existen motivos para dudar de su imparcialidad y el magistrado no admite tener impedimento alguno. El IVIinisterio Público puede pedir al Juez que se inhiba, pero no puede recusarlo. El recusante es la persona que solicita al magistrado o auxiliar de justicia que se aparte del proceso (artículo 58}. El recusante debe señalar detalladamente los hechos en los que funda su recusación y debe acreditarlos. La recusación puede fundarse en las causas taxativam ente es­ tablecidas en la Ley o en aquellas que no estén previstas, pero que constituyan razones funda­ das para dudar de su imparcialidad. Cabe indicar que sobre este punto el Código de Procedi-

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mientos Penales presentaba un m ejor desarrollo, puesto que contemplaba situaciones de pa­ rentesco, cargo (tutor o curador) y situaciones concretas de interés (ser víctima o testigo). Sin embargo, encontram os que el artículo 53° establece de m anera genérica un "interés directo o indirecto" de juez o de sus parientes consanguíneos, adoptivos y por afinidad; "amistad notoria o enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo"; la relación de acreedor o deudor con al­ guna de las partes y la participación en el proceso en calidad de abogado, fiscal o juez en otra instancia. Es relevante que en el nuevo Código Procesal el legislador considera no sólo el vínculo que sur­ ge a partir del matrimonio, sino también el que genera la convivencia. Además de señalar ex­ presam ente que todas las causales de recusación deben ser alegadas al mismo tiempo. A pesar de la amplitud que puedan tener las causales indicadas es importante citar lo señalado por la Corte Suprema: "la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario; en consecuencia, no basta la sola afirmación de la interposición de la demanda o queja ni la pre­ sentación del documento en cuestión para estim ar lesionada la imparcialidad judicial. Se re­ quiere, por consiguiente, indicios objetivos y razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad." (A.P. 3 -2007). Se declarará inadmisible o se rechazará de plano la recusación en los siguientes supuestos: a) Cuando no se indique de manera clara la causal invocada. b) Cuando no se acompañen los elementos de convicción.

c) Cuando se plantee de manera extemporánea. El plazo para plantear la recusación es el siguiente: a) Dentro del tercer día hábil de conocida la causal que invoque. b) Si se encuentra para audiencia, hasta tres días hábiles antes de la fecha fijada para el inicio de ella (se debe resolver antes de que aquélla inicie). Si iniciada la audiencia se advierte una causal, deberá declararse de oficio. c) Si estuviera en fase recursiva, será interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a dicha instancia. Una vez admitida a trám ite la recusación, el Juez puede tom ar las siguientes determinaciones:

1. A ceptar la recusación. En este caso, se excusa y rem ite el expediente al Juez llamado por ley. Contra la resolución que contiene la aceptación de la recusación se puede interponer apelación y, en ese caso, se debe rem itir el incidente a la Sala Penal competente. 2. No acep tar la recusación (tanto si la rechaza de plano como si no conviene en la recusación, expresam ente previsto en el artículo 56°). En este caso se forma el incidente de recusación, y en el día se eleva a la Sala Penal com petente que puede resolver declarando: • Fundada la recusación y disponer se remitan los autos al Juez que debe continuar conociendo el proceso. • Infundada la recusación. Contra lo resuelto no procede recurso alguno. Tratándose de la recusación de Jueces de Paz Letrados, consideramos que al ser recusados le corresponderá al Juez Penal Unipersonal resolver dicho incidente y, en el caso de Jueces de In­ vestigación Preparatoria o Jueces Penales Unipersonales, la Sala Penal Superior. Tratándose de órganos jurisdiccionales colegidos (Juzgados penales colegiados. Salas Penales Superiores o la Sala Penal Suprema) será resuelta por el mismo órgano, pero integrándose por otro m agistra­ do.

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Mientras se encuentre en trám ite la recusación se podrá realizar todas las diligencias urgentes, está permitido resolver sobre la libertad o su privación, pero entiéndase que no es posible sen­ tenciar o poner fin al proceso. Tampoco se prevé, como en el Código de Procedimientos Pena­ les, la posibilidad de suspender el trám ite del proceso por motivos razonablem ente graves. Los m iem bros del Ministerio Público no son recusables. Sin embargo, los fiscales tienen la obli­ gación de excusarse si se encuentran comprendidos en alguna de las causales de inhibición (ar­ tículo 61°.4). El nuevo Código Procesal Penal establece la exclusión del fiscal, institución por la que el supe­ rior jerárquico de oficio o a instancia de la parte afectada podrá reemplazarlo cuando no cum­ pla adecuadamente con sus funciones o incurra en irregularidades, y tam bién cuando el fiscal incurra en las causales de recusación establecidas.

4.5.5. Transferencia de competencia Se comenzó a aplicar por razones de seguridad en la época más difícil en la lucha contra el te­ rrorism o. Por esta institución el Juez que conoce un proceso podrá transferir o trasladar competen­ cia de dicho caso a otro Juez. Se tram ita a pedido del Fiscal, del imputado, de la parte civil y del tercero civil, quienes deberán establecer las razones de su petición y adjuntar la prueba ne­ cesaria. Según la norm a vigente, procede en los siguientes supuestos: a) Cuando medien circunstancias insalvables que impidan o perturben gravemente el desarro­ l l ó l e la investigación o del juzgamiento. b) Cuando sea real e inminente el peligro para la seguridad del proceso o de su salud. c) Cuando sea afectado gravemente el orden público. El trám ite se efectúa en vía incidental, se corre traslado a quienes no solicitaron la transferen­ cia, los mismos que deberán pronunciarse en el plazo de cinco días. El pedido será resuelto por la Sala Penal Superior (si la transferencia se realiza en el mismo distrito judicial) o la Sala Penal Suprema (si la transferencia se realiza en distinto distrito judicial) durante el plazo de tres días.

5. SUJETOS PROCESALES 5.1. DEFINICIÓN M odernamente se conoce a los protagonistas de un proceso penal como sujetos procesales; se entiende como tales al Juez Penal, al Ministerio Público, al procesado o encausado, al

actor civil y al tercero civilmente responsable. Son auxiliares los que intervienen en el proceso en forma secundaria, su participación no es decisiva. Ellos son: testigos, peritos y auxiliares jurisdiccionales. En el Código Procesal Penal del 2 0 0 4 se permite la incorporación de personas jurídicas a las que se les pueda im poner las medidas accesorias previstas en los artículos 104° y 105° del Có­ digo Penal, tam bién se contempla una nueva posición para el agraviado que tiene derechos re­ conocidos en esta norm a procesal sin necesidad de haberse constituido en actor civil, com­ prendiéndose tam bién a las asociaciones que patrocinan intereses colectivos y difusos. Existen dos tipos de sujetos procesales:

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O Principales Son aquéllos que intervienen en el desarrollo del proceso con facultades de de­ cisión y ejercitando sus derechos con participación plena. Ellos son: el juez Penal, el incul­ pado, el Ministerio Público, la víctima, el actor civil y el tercero civilmente responsable y las personas jurídicas.

o Auxiliares Son los que intervienen en el proceso en forma secundaria pues su participación no es decisiva. Ellos son; los testigos, peritos y auxiliares jurisdiccionales.

5.2. EL JUEZ PENAL Etimológicamente la palabra Juez proviene de las voces latinas «lus» (Derecho] y «Dex», que deriva de la expresión Cincex (Vinculador). De ahí que Juez equivalga a "vinculador del dere­ cho". En términos generales Juez es la persona a quien se le confiere autoridad para emitir un juicio fundado, resolver alguna duda o decidir una cuestión. En sentido estrictam ente jurídico. Juez es el órgano instituido por el Estado con la potestad para conocer y sentenciar un litigio o un con­ flicto de intereses sometido a su decisión. El Juez Penal es el órgano jurisdiccional que tiene la potestad de administrar justicia en asuntos penales, es decir, aplicar la ley a los hechos calificados como delitos o faltas. Con el nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) se refuerza la exclusividad en la labor jurisdiccional y tam bién la imparcialidad, puesto que el Juez Penal de ninguna manera puede investigar, pues debe dedicarse únicamente al control de la legalidad (previa y poste­ rior) en la investigación preparatoria, adoptando determinadas decisiones que autoriza expre­ samente la norma procesal, y a sentenciar cuando el caso ha sido llevado a juicio. Para ejercer la jurisdicción, el Juez Penal necesita tener capacidad procesal. Existe una capaci­ dad subjetiva que adquiere por el cumplimiento de requisitos exigidos por la ley: nombramien­ to, juram ento y posesión del cargo, y una capacidad objetiva, que se establece por la com peten­ cia para conocer determinado proceso. El Juez Penal dejó de ser el Director de la investigación. Ya no tiene una intervención activa en esta etapa, puesto que en el sistema que dejamos progresivamente actuaba la prueba ofrecida y la que considerase necesaria de acuerdo a cómo concebía el desarrollo de la investigación. Esto constituía una grave afectación al Debido Proceso, puesto que luego de realizar esta labor tam ­ bién tenía que dictar medidas de coerción y sentenciar (procesos sumarios) A lo largo del desarrollo del proceso, el Juez ejercía, además de un poder jurisdiccional y disci­ plinario, facultades administrativas. Consideramos que para que la reforma opere en forma adecuada debe separarse claramente la labor jurisdiccional de la gestión. En el nuevo sistem a se distingue al Juez que participa de la prim era etapa del proceso de aquel que se encargará del juzgamiento. Al prim ero se le conoce como Juez de la Investigación Prepa­ ratoria (tam bién de garantías), que tiene la enorme responsabilidad de resolver la constante pugna entre la eficacia punitiva y los derechos o garantías del imputado, para lo cual debe rea­ lizar el control de legalidad de los actos de investigación; además, debe adoptar decisiones re­ feridas a la constitución de partes, medios de defensa, prueba anticipada, medidas de protec­ ción y coerción, entre otros, considerando los elementos de convicción existentes logrados has­ ta ese momento y realizando sólo juicios de probabilidad. Al segundo se le conoce como juez de conocimiento (que puede ser unipersonal o colegiado), quien tiene a su cargo la etapa de actos de prueba (el juzgamiento) y la sentencia construida sobre juicios de certeza.

155 En la exposición de motivos del Código Procesal Modelo para Iberoamérica se realiza la siguiente refle­ xión: «... no es susceptible de ser pensado que una misma persona se transforme en un investigador efi­ ciente y al mismo tiempo, un guardián celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen juez o el buen juez destierra al inquisidor».

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El Juez de la Investigación Preparatoria dirige las Audiencias realizadas en la investigación preparatoria y tam bién la audiencia de control de sobreseim iento o de acusación en la fase in­ term edia de un proceso penal común. Puede expedir sentencia en un proceso de Terminación Anticipada. Las facultades que tenía el Juez Penal en el proceso correspondían al modelo inquisitivo: en él se concentraban una serie de poderes. No podía adm itirse dentro del pensamiento que inspiró nuestro viejo Código de Procedimientos Penales que el Juez asista al proceso como un especta­ dor pasivo, como si fuera un árbitro en una contienda; se buscaba que el Juez tuviera la Direc­ ción del proceso, una posición prominente y reguladora, ello se observa en sus facultades atri­ buidas que hasta son administrativas. Este sistem a significó el m enoscabo de la imparcialidad judicial que se rescata en el nuevo Có­ digo Procesal Penal, en el cual se tiene un juez pasivo e inerte, desprovisto de facultad de inves­ tigar o de disponer actos procesales que corresponden a las partes de oficio, puesto que dichas atribuciones pueden inducirle a tom ar posiciones, a inclinar su balanza por alguno de los in­ tereses en conflicto, que es lo que sucede cuando el Juez Penal amplía la instrucción de oficio, interroga o dispone el embargo preventivo de oficio. Consciente o no, está favoreciendo a algu­ nas de las partes. La com petencia del juez unipersonal o juzgado colegiado está determinada por la pena que co­ rresponde al delito m ateria de proceso. Los juzgados colegiados integrados por tres miembros conocerán delitos que tengan en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de seis años, y el resto será com petencia de los jueces unipersonales. El Juez m antiene facultades disciplinarias, pues la norma procesal lo autoriza a suspender la audiencia y continuarla sólo con el abogado si el imputado altera el orden, o sustituir al aboga­ do defensor por uno de oficio si se solidariza y abandona la audiencia con su patrocinado (ar­ tículo 73°}.

5.3. EL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público surge por la necesidad de contar con funcionarios públicos dedicados a la investigación de delitos y que actúen a nombre de la sociedad agraviada. Su origen histórico se rem onta a Francia a comienzos del siglo XIV, cuando se dicta una orde­ nanza que crea a un representante especial para que vele por los intereses del Estado y defien­ da los de la sociedad, especialmente en el campo de los delitos. Con esto se perseguía suprimir la denuncia privada que había alcanzado auge mediante el «chantage». En el Perú aparecen los Fiscales al instalarse la Real Audiencia y Cancillerías de Indias en mayo de 1 542. Su función más im portante era velar por los intereses de la real hacienda y el respeto de la jurisdicción real. Se sostiene que es en la República cuando se puede apreciar un órgano persecutor. Al Ministerio Público, desde la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1 9 4 0 hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, se le otorga mayor identificación con el ejercicio de la acción penal. Con la Constitución de 1 9 7 9 se rompe la tradición de considerar al Ministerio Público como parte integrante del Poder Judicial. Sigue esta línea la Constitución vigente, que lo considera como un organismo autónomo y jerárquicam ente organizado. Sin embargo, por el modelo mix­ to del procedim iento penal, el Ministerio Público seguía compartiendo su labor con el Juez, pues éste era el Director de la instrucción. Las funciones del Ministerio Público, en general, y del Fiscal Provincial, en especial, han evolu­ cionado de la siguiente manera:

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• En el Código de Procedimientos Penales de 1 940 tenía una función pasiva limitada a emitir un dictamen ilustrativo previo a las resoluciones judiciales. • La Constitución d e l9 7 9 le otorga la potestad de supervigilar la investigación del delito desde la etapa policial. • La Constitución vigente le asigna la potestad de dirigir la investigación del delito desde que se conoce la noticia criminis. (Artículo 159°). La Constitución vigente recoge la concepción moderna del Ministerio Público, que debe llevar a cabo una función persecutoria que consis­ te en buscar, analizar y presentar las pruebas que acrediten responsabilidad o irresponsabi­ lidad de los imputados y solicitar la aplicación de las penas correspondientes. Dentro de esta concepción se encuentra también el nuevo Código Procesal Penal, puesto que en el sistem a acusatorio conciben al Fiscal como director de la investigación con plenitud de ini­ ciativa y con una autonomía funcional relativa: sus actos están sujetos al control del Juez de Ga­ rantía. La Fiscalía es el órgano público del proceso penal y tiene una función requirente más no ju ris­ diccional. Entre las funciones que el nuevo ordenamiento procesal le reconoce se encuentran las siguientes: • El ejercicio de la acción penal, que se plasma en el acto de acusación fiscal y culmina con la sentencia. El Fiscal no ejercita un derecho propio, sino por la facultad o poder que le recono­ ce la Constitución. Como un rezago del sistem a inquisitivo, compartía esta función con el Juez Penal, lo que no era una garantía efectiva de justicia, puesto que debe existir separación en­ tre la función del juez y del acusador, como bien se sostiene de manera mayoritaria en la doctrina. • Conduce la investigación del delito desde su inicio, pues apenas conozca la noticia criminal dispondrá que se realicen las primeras diligencias preliminares. Con este propósito se consi­ dera que la Policía Nacional cumple una labor de apoyo o de colaboración técnica. • Es titular de la carga de la prueba, pues le corresponde destruir la presunción de inocencia y debe practicar u ordenar aquellos actos de investigación que permitan comprobar la impu­ tación. Sin embargo, tam bién debe actuar aquello que permita eximir o atenuar la responsa­ bilidad del imputado, puesto que si bien es quien tiene a su cargo lograr la efectividad en el ejercicio del poder punitivo del Estado, tam bién le corresponde actuar con objetividad. • Elabora una estrategia de investigación adecuada al caso, es decir, se encargará de plantear una hipótesis incriminatoria haciendo uso de los recursos técnicos y pautas necesarias para el éxito de la misma, o Garantiza el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias. Como la investigación del delito está a su cargo y existe un interés directo en la controversia, ante la inobservancia de las ga­ rantías generales o derechos específicos, es posible recurrir ante el Juez de la Investigación Preparatoria quien tiene facultades de control, pero también puede quedar excluido por de­ cisión de su superior jerárquico.• • Emite disposiciones, requerim ientos y conclusiones en forma motivada. Las disposiciones se dictan para decidir el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones, la conducción compulsiva del imputado, testigo o perito, y la intervención de la policía a fin de que realice actos de investigación y la aplicación del principio de oportunidad. Los requerim ientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal, y las providencias se usan para ordenar m aterialm ente la investigación. • Conducción compulsiva, que procede en el supuesto de inconcurrencia a una citación debi­ damente notificada. Debe haber utilizado previamente el apercibimiento correspondiente. Dicha medida de coerción debe levantarse en no más de 24 horas de ejecutada, bajo respon­ sabilidad.

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5.4. EL IMPUTADO FERRI considera al inculpado como el protagonista más importante del drama penal. En nuestra legislación, al referirse al actor principal del proceso penal, se encuentra una serie de denominaciones que se utilizan indistintamente:

• El inculpado o imputado. Es la persona sobre la que recaen los cargos contenidos en la formalización de la denuncia.

• El procesado o encausado. Es la persona contra quien se dirige la acción penal. Se le llama así desde el comienzo de investigación hasta la sentencia que le pone fin.

• El acusado. Es la persona contra quien el representante del Ministerio Público ha formulado acusación.

En sentido amplio, imputado o inculpado es la persona comprendida desde el acto ini­ cial del procedimiento hasta la resolución fírme. La identifícación del imputado es imperativa. Si bien es cierto que al iniciar el proceso no es necesaria su presencia física, sí es necesaria su individualización. En el nuevo Código Procesal Penal se establece que esta exigencia se da desde el prim er acto, distinguiéndose del tratam iento que sobre este tem a se daba en el Código de Procedimientos Penales, que preveía que en la declaración instructiva el Juez debía consignar los datos de iden­ tidad que constituían las generales de ley. En esa diligencia se preguntaba al inculpado: los apellidos paterno y materno, su nombre, el nom bre de los padres, nacionalidad, lugar y fecha de nacimiento, domicilio real, edad, talla y peso, estado civil y profesión, si tiene hijos y el número de ellos, si ha sido antes enjuiciado o condenado y su documento de identidad. En el nuevo Código se requiere su nombre, datos per­ sonales, señas particulares y sus impresiones digitales. El imputado puede abstenerse de proporcionar datos o lo hace falsamente, supuestos en el que se buscará identificarlo por otros medios, por ejemplo: por el reconocim iento de testigos. Sin enibargo, advirtiendo los problemas que existen en esta materia, se regula expresamente que la duda sobre los datos obtenidos no alterará que el proceso siga su curso y, si hubiera errores, tendrán que ser corregidos en su oportunidad.

Durante la sustandación del proceso, el imputado es titular de derechos y deberes. El procesado goza de garantías de las que no puede ser privado. El imputado debe tener capacidad para estar en juicio, es decir, debe tener la aptitud de intervenir y ejercer plenamente su poder de defensa, así como otros derechos. Quedan excluidos en este punto los que tienen la categoría de inimputables, es decir, menores de edad o personas que sufren de anomalías psíquicas graves.

Tratándose de menores comprendidos en procesos penales, una vez verificada su edad con la partida de nacimiento o con el examen médico legal, deben ser puestos a disposi­ ción del Fiscal de Familia. Por otro lado, en el nuevo Código se m ejora la regulación respecto a que si el imputado que tiene alguna anomalía psíquica, pues considera dos supuestos: a) Si se trata de un supuesto de inimputabilidad existente al momento de la comisión del delito, se or­ denará la pericia especializada para luego decidir el inicio de un proceso de seguridad, que se ajusta a la regulación del proceso penal común. Sin embargo, su fin será la emisión de una sen ­ tencia absolutoria o de una medida de seguridad. b) Si es una anomalía psíquica sobrevenida, se ordenará la actuación de una pericia especiali­ zada. Después de analizar el caso en una Audiencia con la participación de las partes y los peri­ tos, se podrá disponer la suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia

permita reiniciarlo.

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El imputado sufre restricciones en sus derechos, se le puede privar de su libertad ambulatoria o de la libertad de disposición de algunos bienes por la aplicación de medidas coercitivas per­ sonales o reales, a las que el nuevo Código califica como medidas de coerción procesal. De los derechos del imputado, los más relevantes son los previstos en el artículo 71° del nuevo ordenamiento procesal y cuya vulneración podría dar origen a la acción de tutela, la cual tiene carácter residual. Estas notas de la acción de tutela no fueron contempladas expresamente en el nuevo Código Procesal Penal [razón por la cual existían diversas interpretaciones y un uso inadecuado de este novísimo mecanismo procesal], sino que han sido introducidas por la Corte Suprema vía el Acuerdo Plenario N° 4-2010. El único legitimado para plantear la tutela es el imputado y el amparo de su acción puede per­ mitir la corrección [dejar sin efecto el acto vulnerador] o dictar medidas de protección. Tam ­ bién es posible excluir m aterial probatorio prohibido siempre que pueda generar sucesivas di­ ligencias, sin que ello pueda dejar sin efecto la formalización de la investigación preparatoria.

GARANTÍAS GENÉRICAS DEL IMPUTADO La Presunción de Inocencia Es un derecho fundamental del procesado reconocido en la Convención Americana de Dere­ chos Humanos [artículo 8°.2) En nuestra Constitución es considerado como una garantía de la administración de justicia.

El inculpado no tiene que probar su inocencia porque ella se presume. Todo hombre es inocente mientras no se pruebe lo contrario. Este derecho va de la mano del principio Indubio Pro Reo, que se aplica cuando no hay certeza de culpabilidad al momento de resolver, es decir, que si en el proceso penal existen dudas sobre la responsabilidad del inculpado y no se ha des­ truido la presunción de inocencia, éste debe ser absuelto de los cargos de la acusación fiscal. Se consagra este derecho en el artículo 11 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Pe­ nal, en el que se resalta aquella parte que señala: «y debe ser tratado como tal», ello implica proscribir una serie de medidas atentatorias de este derecho, como presentar a una persona como culpable en los medios de comunicación cuando está siendo investigada o brindar infor­ mación en ese sentido.

El Derecho de Defensa Es un componente del debido proceso y constituye una garantía de la administración de ju sti­ cia. Es la única arma que tiene el ciudadano sometido a persecución penal frente al ius punendi es­ tatal, aunque el nuevo Código Procesal Penal reconoce este derecho tam bién a la víctima. El derecho de defensa tiene dos dimensiones: la defensa material ejercida por el propio impu­ tado, y la defensa técnica, que implica la intervención de un Abogado Defensor. En el artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal se consagra el carácter inviolable e irrestricto de este derecho, continente de otros, que son enumerados en forma taxativa: o El conocimiento de la imputación o intimación como se conoce técnicamente, o El derecho de ser oído. o El derecho a que se le conceda un tiempo razonable para preparar su defensa, o El derecho de expresarse en todos los extremos.

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o La prohibición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo y el derecho que tiene el procesado a no declarar. o El derecho a ofrecer medios de prueba de acuerdo con su estrategia.

El imputado tiene derecho de ser asistido por un defensor desde el inicio de la investi­ gación, aun en el ámbito policial. En el Código de Procedimientos Penales la presencia del abogado defensor era obligatoria cuando se trataba de un imputado analfabeto, pero en caso de no encontrarse en esa condición dependía de éste el nombramiento de un abogado defensor de su elección o de oficio. La pre­ sencia de un defensor permite garantizar al imputado el conocimiento y experiencia que impi­ da ser sorprendido por persecutor técnico, en otras palabras, garantiza la igualdad de armas. Por las razones expuestas, el Tribunal Constitucional, al referirse al tratamiento de este dere­ cho en el nuevo ordenamiento procesal, ha señalado:

"[■■■] el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, en su artículo IX del Título Preliminar, establece que: "Toda person a tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inm ediato y detalladam ente la imputación form u lada en su contra y a ser asistida p or un A bogado Defensor de su elección o, en su caso, p or un abogado de oficio, desde que es citada o detenida p or la autoridad. A partir de dicha redacción se advierte que se supera la re­ dacción estipulada en el y a m encionado artículo 121 del Código de Procedim ientos Penales, y a que se prohíbe la posibilidad de que la persona pueda prescindir de abogado defensor desde que es citada o detenida, adoptando una perspectiva m ás am plia del derecho de defensa que es com ­ partida p or este Tribunal." [STCN° 01425-2008-PHC/TC] La m ayor parte de legislaciones considera la declaración del imputado como un medio de defensa (es el momento que tiene el imputado para responder los cargos formulados en su contra] y, por esta razón, aun en el caso en que se declarara convicto, el juez tiene la obligación de practicar todas las diligencias necesarias para com probar el delito y la veracidad de la de­ claración del imputado. Para rendir su declaración, el imputado debe estar debidamente informado del hecho que se le atribuye, de los elem entos de convicción existentes y de las disposiciones legales aplicables. No es posible obligar al inculpado a brindar información, depende de su voluntad, expresada librem ente y sin coacción, lo que se expresa en la garantía «Nadie puede ser obligado a decla­ rar contra sí mismo». De aquí se derivan una serie de consecuencias: o La facultad del inculpado de abstenerse de declarar. En el artículo 87° parágrafo 2] del nuevo Código se establece que el imputado tiene el derecho de abstenerse de declarar, deci­ sión que no podrá ser utilizada en su perjuicio. En el artículo 88 ° parágrafo 7] se agrega: «Si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se hará constar en el acta. Si rehu­ sare suscribirla se consignará el motivo». o La facultad de que dicte su declaración cuando sea tomada en la investigación preparato­ ria, expresam ente autorizada en el artículo 87°.3. o Voluntariedad en la declaración del inculpado y su libertad de decisión. En el artículo 71° de la norm a citada se prevé que no pueden em plearse medios coactivos ni intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni el imputado puede ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley. La libertad de declarar se reguarda a tal punto que sólo se debe exhortar al imputado a res­ ponder con claridad y precisión las preguntas que se le realizan, pero se deja de lado la práctica

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de exhortar a decir la verdad. Tampoco será posible realizar un contrainterrogatorio al acusa­ do, pues se establece en el artículo 88 °. 3 que "en el juicio participarán en el interrogatorio to ­ das las partes mediante un interrogatorio directo". Se prohíbe realizar preguntas capciosas, ambiguas o sugestivas. o El derecho a n o ser obligado a declarar contra sí mismo alcanza al cónyuge, o sus pa­ rientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

5.5. LA VICTIMA Y EL ACTOR CIVIL La víctima o agraviado es la persona directamente afectada por la conducta delictiva o perjudicada por sus consecuencias. Esta definición que trae el nuevo Código Procesal Penal recoge la solución a la dificultad que se presentó en aquellos delitos en los que no sólo existía un sujeto pasivo del delito [titular del bien jurídico afectado), sino también un sujeto pasivo de la acción [que sufría las consecuencias directas de la conducta desplegada por el agente). Existe una ampliación en el concepto de agraviado, de modo que se consideran como tales a los herederos del occiso considerando el orden de prelación que prevé la legislación civil, también los accionistas, socios, asociados o miembros de los delitos cometidos en agravio de la persona jurídica que dirigen, administran o controlan. Se advierte que los bienes no son siempre indivi­ duales, pues tam bién pueden ser difusos o colectivos, en cuyo caso la legitimidad para obrar puede estar en manos de cualquier persona o de las organizaciones que los representan. Nues­ tro legislador procesal incluye en el patrocinio de intereses difusos a los delitos de lesa huma­ nidad, en lo que podría afirmarse "afectaciones individuales homogéneas". En el Código de Procedimientos Penales el agraviado tenía la calidad de un sujeto procesal se­ cundario, pues su participación se limitaba a rendir su declaración como un testigo más. Sin embargo, su posición en el proceso penal está siendo repensada, ello gracias al desarrollo de una especialidad denominada «victimología», al que debe sumarse también la fuerza normativa de la Constitución, que hace exigióles derechos que corresponden a todo ciudadano, como el alcanzar la tutela judicial efectiva [que no supone sólo tener una reparación por el daño sufri­ do) o el derecho a la verdad. En el modelo acusatorio inicial o puro, la víctima tenía en sus manos la persecución penal; en consecuencia, el ejercicio de la acción penal era privado para todos los delitos. Luego, el Estado va a asumir la persecución del delito, encargando su promoción y desarrollo a una entidad co­ nocida como el Ministerio Público, lo que produce una verdadera confiscación o expropiación de los intereses de la víctima. Esta característica predominó en el modelo inquisitivo y mixto. En el modelo acusatorio adversarial se da mayores facultades a los fiscales, pero también se re­ conoce m ayor participación a la víctima. En el nuevo Código Procesal Penal se reivindica a la víctima mediante una serie de cambios: o Reconocimiento de un catálogo de derechos. El artículo 95° del ordenamiento procesal reconoce los siguientes derechos: a ser informado de los resultados de la actuación en la que ha intervenido, así como del resultado del procedimien­ to, aun cuando no hubiera intervenido en él; a ser escuchado antes de cada decisión que impli­ que la extinción o suspensión de la acción penal; a recibir un trato digno por parte de las auto­ ridades com petentes; a la reserva de su identidad en los delitos contra la libertad sexual y a impugnar el sobreseim iento o la sentencia absolutoria. Si se tratara de varios agraviados, éstos pueden designar a un apoderado común, siem pre que se den las condiciones previstas en la ley: que no existan defensas incompatibles, que no representen intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas y cuando el Juez lo requiera. Se advierte en este punto un tratam iento cuidadoso de parte del legislador de las facultades que confiere a la víctima, estableciéndose un catálogo cerrado o numerus clausus. En el nuevo

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Código de Justicia Militar (D.L. N° 1 0 9 4 ] encontramos un sistem a similar, pero se añade algu­ nos otros derechos, como los de no afectar su intimidad, a requerir medidas de protección para él y su familia, a aportar información durante la investigación, a ser debidamente notificado de las decisiones que puede impugnar o pedir su revisión. Sin embargo, consideramos que a la luz de la Constitución la regulación realizada en la norma procesal se debe considerar enunciativa, y otros derechos contenidos en garantías generales podrían ser reconocidos sin necesidad de una regulación expresa. o Participación en el proceso. Implica su interés como víctim a en el resultado penal del pro­ ceso, pero tam bién la posibilidad de plantear su pretensión civil en este proceso, para lo cual es necesaria su constitución en actor civil. o Relevancia de su consentimiento. Existe la posibilidad de que el titular de la acción penal se abstenga de la persecución cuando existe un acuerdo entre imputado y agraviado respecto a la reparación del daño. Se aplica, para ello, el principio de oportunidad previsto para determ i­ nados supuestos. La comisión de un delito genera dos clases de acciones: o De carácter penal, destinada a conseguir la aplicación de la sanción que es de orden público y, como tal, no puede ser modificada por determinación privada. El ejercicio de la acción penal corresponde generalm ente al Ministerio Público. o De carácter civil, destinada a conseguir el resarcim iento económico del daño causado por el delito, pues éste ocasiona un perjuicio a la víctima, sea un daño moral o material. El ejercicio de la acción civil en el proceso penal corresponde a la persona lesionada o perjudi­ cada por el delito, pero tam bién tienen legitimidad para obrar sus parientes más cercanos [considerando el orden sucesorio] o representante; es de interés privado y tiene un contenido patrimonial. La sanción civil [reparación civil] puede ser objeto de transacción o renuncia. La acción civil ya no se considera como una pretensión accesoria a la penal, de modo que se abandona la idea de que la existencia del proceso penal es el presupuesto necesario para ejer­ citar la acción civil; en otras palabras, se abandona la idea de que cuando se desecha la acción penal, desaparece la pretensión civil derivada del delito. El nuevo Código Procesal Penal las considera pretensiones autónomas considerando que tienen presupuestos d istin to s para su configuración: m ientras la responsabilidad penal se sustenta en la existencia de un delito y de culpabilidad, m ientras la responsabilidad civil se sus­ tenta en la existencia de un daño. Tan es así que dispone: “La sentencia absolutoria o el auto de

sobreseim iento no im pedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidam ente ejercida, cuando proceda" [artículo 12°.3]. También se prevé que en caso de aprobar u homologar la transacción realizada por este extremo no corresponde al Fiscal pronunciarse sobre la reparación civil en su acusación [artículo 14°.2]. Se puede ejercitar conjuntamente con la acción penal [el nuevo Código Procesal Penal, al igual que el Código de Procedimientos Penales, asume el sistem a francés, llamado tam bién sistem a de "unidad de causa", que se inspira en el principio de economía procesal] y su ejercicio es potestativo. El agraviado puede recurrir a otra vía o no ejercitar la acción: si opta por ejercer su derecho en la vía penal ya no podrá presentar su demanda indemnizatoria en la vía extrape­ nal, salvo que desista antes del inicio de la etapa intermedia, en cuyo caso deberá correr con el pago de costas. Para constituirse en parte civil se deben observar las siguientes condiciones: o Que la acción nacida del delito afecte a quien la ejercita. o Existencia de daño material o m oral acreditados y apreciables económicamente, o Interés personal, directo y actual, no futuro.

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o Si se trata de un pariente del agraviado o su representante, deberán acreditar el entroncamiento y la representación, respectivamente. A diferencia del Código de Procedimientos Penales que permitía que quien deseaba constituir­ se en parte civil podía hacerlo en forma verbal o por escrito y en cualquier momento del proce­ so antes de iniciado el juicio oral, el nuevo Código Procesal Penal exige que la constitución del actor civil sea por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria, solicitud que debe ob­ servar el contenido establecido por la norma procesal citada bajo sanción de inadmisibilidad [identificación de afectado o su presentante, indicación del nombre del imputado y del tercero civilmente responsable, el relato de los hechos y las razones que justifican su pretensión, y la prueba que acredita su derecho). Además, se podrá realizar la constitución civil hasta antes de culminar la investigación preparatoria. La constitución de las partes debe realizarse en audiencia dirigida por el Juez de Investigación Preparatoria [actuación que se viene obviando cuando se trata de la defensa del Estado). Fren­ te a la decisión de constituir al actor civil ya no cabe oposición del fiscal o de la defensa, sino recurso de apelación. Cuando el agraviado se constituye en actor civil, adquiere la calidad de sujeto de la relación procesal y tiene participación activa, pues puede deducir la nulidad de actuados, ofrecer me­ dios de investigación y de prueba, intervenir en el Juicio Oral, interponer los medios impugnatorios contra las resoluciones que le produzcan agravio, intervenir en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, o demandar la nulidad de transferencias o gra­ vámenes. No le está permitido pedir la sanción. El actor civil busca en el proceso penal el resarcim iento del daño causado por el delito, en otras palabras, busca obtener la reparación civil que comprende; 1. La restitución de la cosa. La restitución es procedente cuando el delito se ha consistido en la sustracción de la cosa y es posible recuperarla y devolverla a su dueño. La restitución tiende a reintegrar la cosa a su legítimo propietario o, en algunos casos, en vez de devolver la cosa, dar su equivalente en dinero. 2. El resarcimiento por daños y perjuicios. El resarcim iento viene a ser la reparación del da­ ño ocasionado por el delito, comprende tanto el daño em ergente como el lucro cesante. En el antiguo Código de Procedimientos Penales, la constitución del agraviado en parte civil no eximía al Ministerio Público de perseguir la reparación del delito. En ese sentido la parte civil coadyuvaba con el Fiscal, pero no lo reemplazaba ni lo exoneraba de esta obligación que la ley le impone. Con la revalorización que se hace de la víctima en el nuevo sistem a y teniendo en consideración el principio de igualdad de armas, una vez que se ha constituido en actor civil, el agraviado asume el control de su pretensión. La labor del Fiscal es totalm ente independiente, de modo que expresam ente señala el Código que el Fiscal pierde legitimación sobre el obje­

to civil del proceso cuando la víctima o perjudicado se baya constituido en actor civil.

5.6. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE El tercero civilmente responsable es la persona natural o jurídica que sin haber partici­ pado en la realización del delito tiene que asumir sus consecuencias económicas. Sobre él recae la pretensión de resarcimiento en forma solidaria con el condenado. Se puede señalar las siguientes características: o La responsabilidad del tercero surge de la ley. En unos casos deriva de la relación de pa­ rentesco que une al autor directo con el tercero. V.gr.: El padre por su hijo. En otros casos

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por la relación de dependencia. V.gr.: El principal responde por el hecho causado por su em­ pleado en el ejercicio de sus funciones. o El tercero civilmente responsable interviene en el proceso penal por la vinculación con el procesado. El artículo 111° del nuevo Código Procesal Penal establece que podrá ser incorporado a pedido del Ministerio Público o del actor civil. o El tercero civilmente responsable actúa en el proceso penal de manera autónoma. o El tercero civilmente responsable es ajeno a la responsabilidad penal, pero su respon­ sabilidad deriva de la responsabilidad penal de otro. o Sólo son responsables civilmente aquellas personas que tienen capacidad civil. En tal sen­ tido, puede recaer en una persona jurídica cuyo patrimonio responde por los daños ocasio­ nados con el delito. o La calidad de tercero civil debe ser declarada por el Juez de la Investigación Prepara­ toria antes de que culmine la primera etapa del proceso. Es importante que sea oportu­ nam ente citado o notificado para intervenir en el proceso y ejercer su defensa a que su constitución se realice en audiencia con su activa participación. a] Si no fuere citado, no puede ejercer su derecho de defensa y, en consecuencia, la sentencia que lo condena al pago de la reparación civil no lo obliga. b) Si fue debidamente citado y no se apersona, su rebeldía no debe entorpecer el proceso. En tal sentido, queda sujeto a las consecuencias económicas impuestas en la sentencia. o Sólo será apelable el auto que deniega el pedido de constitución del tercero civil. o Frente a la víctima, la responsabilidad civil con el condenado es solidaria. o Goza de todos los derechos y garantías que se le concede al imputado. o En el nuevo ordenamiento procesal se hace mención expresa al asegurador, que puede ser llamado como tercero civil, si fue contratado para responder por los daños y perjuicios oca­ sionados en el desarrollo de determinada actividad. Entendemos que su responsabilidad es­ tá limitada al marco del contrato de seguro.

5.7. LA POLICIA Esta institución tiene como finalidades fundamentales m antener el orden interno, preservar y conservar el orden público, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de las perso­ nas, los patrim onios públicos y privados, y prevenir y combatir la delincuencia. Con la vigencia del nuevo sistem a procesal se pretende que la policía se convierta en el auxilio técnico del Fiscal, sin superposición de roles, sino más bien con la idea de que se complemen­ ten formando un equipo. Partiendo del diseño constitucional de las instituciones mencionadas, al Fiscal le corresponde dirigir la investigación y la policía debe ser su soporte técnico en dili­ gencias urgentes e indispensables para individualizar a los presuntos autores o partícipes y asegurar las evidencias. Sin embargo, no se trata de efectuar todas las diligencias necesarias para el esclarecim iento de los hechos, de modo que la investigación preparatoria se convierta en una m era reproducción de lo actuado en las diligencias preliminares. Emite un informe policial que contendrá los antecedentes de los hechos investigados, el análi­ sis realizado, pero de ningún modo la calificación jurídica de los hechos o la atribución de responsabilidades. Al informe se acompañarán las actas realizadas de las actuaciones policia­ les.

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5.8. EL MINISTERIO DE DEFENSA El Ministerio de la Defensa e stá con stitu id o p o r todos los defensores de oficio. Incluye co­ mo beneficiarios de un servicio gratuito de defensa no sólo a los inculpados y acusados que no pueden designar defensor de parte o rehúsan designarlo por ser analfabetos, sino también a las víctimas de violencia sexual, menores de edad (Ley N° 27 0 5 5 ). Algunos autores consideran dentro del Ministerio de la Defensa también a los abogados desig­ nados por las partes, ya que en ambos casos cumplen la misma función; defender a quienes han sido denunciados o sometidos a un proceso penal, así como todos aquellos que defienden los el Ministerio de la Defensa está constituido por todos los defensores de oficio. Incluye como beneficiarios de un servicio gratuito de defensa no sólo a los inculpados y acusa­ dos que no pueden designar defensor de parte o rehúsan designarlo por ser analfabetos, sino tam bién a las víctimas de violencia sexual, m enores de edad (Ley N° 2 7 0 5 5 ). Algunos autores consideran dentro del Ministerio de la Defensa tam bién a los abogados desig­ nados por las partes, ya que en ambos casos cumplen la misma función: defender a quienes han sido denunciados o sometidos a un proceso penal, así como todos aquellos que defienden los intereses de la parte civil y de los terceros civilmente responsables. En el nuevo Código Procesal Penal se utiliza otra denominación, se hace referencia al «Servicio Nacional de Defensa de Oficio» destinado a proveer de defensa gratuita a quienes por sus es­ casos recursos no pueden designar un abogado de su elección o cuando resulte indispensable su presencia para garantizar la legalidad y el debido proceso. Tratándose del defensor de oficio designado para ausentes, éste asume su personería legal e

interviene en todas las diligencias judiciales, haciendo valer todos los derechos y recur­ sos legales que favorezcan a su defendido (artículo 79°.3).

5.9. PERSONAS JURÍDICAS De acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento penal sustantivo las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal; sin embargo, el Código Penal prevé medidas que recaen directa­ m ente sobre ellas afectando sus derechos e intereses. Entre estas medidas se encuentran la clausura de sus locales, suspensión de actividades, la di­ solución de la persona jurídica y la prohibición de realizar determinadas actividades en el futu­ ro (artículos 104° y 105° del Código Penal). Cada una de estas medidas tiene una configuración y efectividad distinta. La aplicación de las consecuencias accesorias depende de la verificación en el caso concreto de tres condiciones: a) la existencia de un hecho punible; b) que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito; y c) que, se haya condenado al autor físico o específico del delito. Para su incorporación al proceso penal se debe considerar lo siguiente: • Debe existir un requerimiento del Fiscal; es al único que la norma procesal le reconoce le­ gitimidad; y conforme al A.P. N° 7 -2009 podría ampliarse al actor civil cuando se trata de la medida de privación de los beneficios obtenidos para cubrir la reparación civil. • Le corresponde constituirla como parte al Juez de la Investigación Preparatoria, con cono­ cimiento de las partes y en audiencia, siendo fundamental para esta decisión establecer la cadena de atribución, esto es, la conexión de la persona jurídica con acciones de facilita­ ción, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible.

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El requerim iento del Fiscal debe contener la identificación y domicilio de la persona jurídi­ ca, la relación sucinta de los hechos y la fundamentación jurídica correspondiente; debiendo explicar en su solicitud como se establece la cadena de atribución. La constitución deberá efectuarse antes de que culmine la etapa de investigación preparato­ ria. Se reconocen a la persona jurídica los mismos derechos y garantías que corresponden al imputado. La incorporación de la persona jurídica no tiene relación con la condición de tercero civil­ m ente responsable, en la cual tiene que hacer frente a la pretensión indemnizatoria del ac­ tor civil. Entonces existiría una acumulación de pretensiones directas; pero independientes entre sí, puesto que obedecen a presupuestos distintos. Su rebeldía no afecta el desarrollo del proceso. Una vez incorporada la persona jurídica al proceso se requerirá el nom bram iento de un apoderado judicial, la que no podrá ser la per­ sona natural a la que se le imputan los hechos; de no cumplir con el nombramiento en el plazo establecido por Ley, le corresponderá la designación al Juez.

6 , LA ACTIVIDAD PROCESAL 6.1. LAS FORMALIDADES Conforme lo expone el Código Procesal Penal, las actuaciones procesales generalmente se rea­ lizan en castellano; sin embargo, cuando una persona no comprenda el idioma o no se exprese con facilidad, se le brindará la ayuda necesaria para que el acto pueda desarrollarse regular­ mente, en ese sentido, se le deberá proveérseles traductor o intérprete, según corresponda, a las personas que ignoren el castellano, a quienes se les permita hacer uso de su propio idioma, así como a los sordomudos y a quienes tengan algún impedimento para darse a entender. Asimismo, los documentos y las grabaciones en un idioma distinto del español deberán ser tra­ ducidos cuando sea necesario. Las personas serán interrogadas en castellano o por intermedio de un traductor o intérprete, cuando corresponda. El Juez podrá permitir, expresamente, el interrogatorio directo en otro idioma o forma de comunicación. En tal caso, la traducción o la interpretación precederán a las respuestas. Estas actuaciones, deberá ser realizadas en el despacho del Fiscal o del Juez, según el caso. No obstante ello, el Fiscal o el Juez podrán constituirse en cualquier lugar del territorio nacional, cuando resulte indispensable, y no sea imposible o de muy difícil consecución, conocer direc­ tam ente elem entos de convicción decisivos en una causa bajo su conocimiento. En m ateria penal, se tiene que todos los días son hábiles, es decir, las actuaciones procesales podrán ser realizadas cualquier día y a cualquier hora, siempre que resulte absolutamente in­ dispensable según la naturaleza de la actuación. Cuando se requiera juram ento, se recibirá según las creencias de quien lo hace, después de ins­ truirlo sobre la sanción que se haría acreedor por la comisión del delito contra la Administra­ ción de Justicia. El declarante prom eterá decir la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte. Si el declarante se niega a prestar juram ento en virtud de creencias religiosas o ideológicas, se le exigirá promesa de decir la verdad, con las mismas advertencias anteriormente expuestas. La presencia física del imputado es obligatoria en la audiencia del juicio, conforme al inciso 1) del artículo 356, así como en aquellos actos procesales dispuestos por ley. Excepcionalmente, a

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pedido del fiscal, del imputado o por disposición del juez, podrá utilizarse el método de video­ conferencia en casos que el imputado se encuentre privado de su libertad y su traslado al lugar de la audiencia encuentre dificultades por la distancia o porque exista peligro de fuga.

6.2. LAS ACTAS La actuación procesal, fiscal o judicial, se documenta por medio de acta, utilizándose de ser po­ sible los medios técnicos que correspondan; ésta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una rela­ ción sucinta o integral -según el caso- de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que así lo re­ quieran. Será suscrita por el funcionario o autoridad que dirige y por los demás intervinientes previa lectura. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. Si al­ guien no sabe firmar, podrá hacerlo, en su lugar, otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuación, sin perjuicio de que se imprima su huella digital. El acta carecerá de eficacia sólo si no existe certeza sobre las personas que han intervenido en la actuación procesal, o si faltare la firma del funcionario que la ha redactado. La omisión en el acta de alguna formalidad sólo la privará de sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un agravio específico e insubsanable a la defensa del imputado o de los demás sujetos procesales.

6.3. LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES Las Disposiciones y las Resoluciones deben ser notificadas a los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, salvo que se disponga un plazo menor. La prim era notificación al imputado detenido o preso será efectuada en el prim er centro de de­ tención donde fue conducido, mediante la entrega de copia a la persona, o si no es posible el Director del Establecim iento informará inm ediatamente al detenido o preso con el medio más rápido. Salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio procesal, la primera notifica­ ción se hará personalmente, entregándole una copia, en su domicilio real o centro de trabajo. En síntesis, rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Procesal Civil, con las precisiones establecidas en los Reglamentos respectivos de la Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que les corresponda. Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios, podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobierno respectivo. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro m e­ dio de comunicación, de lo que se hará constar en autos. Los militares y policías en situación de actividad serán citados por conducto del superior jerárquico respectivo, salvo disposición con­ traria de la Ley. El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecu­ tivo del Poder Judicial, en el ámbito que les respecta, establecerá las precisiones que corres­ pondan. Con relación a las notificaciones, se tiene que siempre que cause efectiva indefensión, estas no surtirán efecto cuando: a] Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada;

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b) La disposición o la resolución haya sido notificada en forma incompleta; c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, la fecha de entrega de la copia; d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efectuado la notificación. El vicio en la notificación se convalida si el afectado procede de m anera que ponga de manifies­ to haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la disposición o resolución, o si ésta, no obstante carecer de un requisito formal, ha cumplido su finalidad.

7 . LA BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS 7.1. LA PRUEBA La certeza que se logra a través de la actuación de los medios probatorios juega un papel indis­ cutible en el momento de dictar un fallo, pues las pruebas allegadas a los autos son la base fun­ damental de la decisión que pondrá fin al proceso. Se puede definir la prueba desde dos puntos de vista: • Desde un punto de vista objetivo. La prueba es un medio que sirve para acreditar un hecho desconocido. • Desde un punto de vista subjetivo. La prueba es la convicción que se produce en la m ente del Juez. Conviene diferenciar medio de prueba de la prueba propiamente dicha. La prueba es el conjun­ to de razones y motivos que producen certeza en el Juez. Los medios de prueba son los elem en­ tos o instrum entos utilizados para producir esta certeza. La ley usa la palabra prueba en ambos sentidos.

a. Finalidad El fin de la prueba no es otro que form ar la convicción del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones formuladas en el proceso; por lo tanto, el único destinatario de la prueba es el Juez.

b. Principios rectores de la prueba Principio de necesidad de prueba Es conocido como prohibición de Juez de aplicar el conocimiento privado al realizar el sustento fáctico de su decisión, siendo una garantía de la imparcialidad judicial. Por este principio los jueces deben descartar su propia percepción directa, inmediata y personal de los hechos rele­ vantes, y optan por un conocimiento, a través de terceros, sobre una realidad compleja.

Principio de libertad de prueba Para alcanzar convicción o certeza no se requiere la utilización de un medio de prueba deter­ minado. Todos los medios de prueba son admisibles, es decir, se puede probar con los medios de prueba típicos, como tam bién con aquéllos que no han sido señalados en la ley. Este princi­ pio está reconocido en el artículo 157° del nuevo Código Procesal Penal que establece: «Los he­ chos que son objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permiti­ do por Ley. Excepcionalmente se pueden utilizar otros distintos siempre que no vulneren los derechos y garantías de las personas».

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Principio de pertinencia En virtud de este principio, debe existir relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello.

Principio de conducencia y utilidad Se refiere este principio a la relevancia que tienen los hechos probados, si estos van a ser útiles para resolver el caso en particular. Una razón de inutilidad de la prueba es la superabundancia, es decir, cantidad excesiva de elementos de prueba referidos al mismo hecho. En el parágrafo 2 del artículo 155° del nuevo Código Procesal Penal se reconoce este principio, pues se dispone que: «Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobre­ abundantes o de imposible consecución».

Principio de legitimidad Tiene que ver con alguna prohibición o impedimento que expresamente declare el ordena­ miento jurídico procesal penal respecto a un medio de prueba. Trae como consecuencia la ex­ clusión del m aterial probatorio, siendo el origen de esta regla el derecho norteam ericano, cu­ yas excepciones son trabajadas a nivel jurisprudencial. En sus inicios fue un sistem a estricto con una finalidad disuasiva (evitar que las autoridades incurran en nuevas violaciones de dere­ chos], pero luego se generó un sistem a laxo al haberse establecido una serie de excepciones (sometidas al vaivén de la presión social que reclamaba eficacia en la administración de ju sti­ cia]. En nuestro país están prohibidos aquellos medios de prueba que van contra la dignidad o inte­ gridad de las personas o que afectan sus derechos fundamentales, lo que constituye una ilegi­ timidad de fondo; sin embargo, si se ha obtenido fuera de los cauces o procedim ientos preesta­ blecidos, constituye una ilegitimidad de forma. La exclusión del material probatorio ilegitimo es una garantía que no tiene un reconocimiento expreso en la Constitución, pero se le ha consi­ derado como un contenido implícito del Debido Proceso. Este principio está consagrado en el nuevo Código Procesal Penal, en el artículo VIH de su Títu­ lo Preliminar, que acoge la Teoría de la «Ponderación de Intereses», la cual plantea que no todo defecto, omisión o vulneración genera la invalidez de la prueba, sino aquélla que afecte la nor­ ma constitucional. Su inobservancia genera la denominada prueba prohibida, que puede ser: • Directa: Inválida por sí misma. • Indirecta: Inválida por derivación. Se aplica la teoría am ericana del «árbol del fruto envenado, podrido o malogrado» o la teoría centro europea del «efecto reflejo». El Tribunal Constitucional Español, en la sentencia STC 81 de 1998, refiriéndose a este tipo de pruebas, indicó que debía existir una "conexión de antijuridicidad’', es decir, que la prueba derivada no fuera ajena e in­ dependiente a la vulneración del derecho, sino que sin la vulneración no se habría podido pro­ ducir. En este punto adquiere importancia la teoría de la "fuente independiente", puesto que, si la prueba derivó de un acto violatorio, pero también se originó de otro elem ento autónomo re­ cabado durante la investigación y ajeno a la violación, la prueba sigue siendo válida, puesto que derivaría de un árbol sano, pero tiene como condición que la fuente independiente sea anterior a la violación constitucional. La excepción a la exclusión del m aterial probatorio ilegítimo, que reconoce expresamente nuestro ordenamiento procesal, se presenta cuando ante la inobservancia de cualquier garan­ tía constitucional establecida a favor del procesado no se pueda hacer valer en su perjuicio.

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Un punto fundamental en este tem a es el momento en el que se debe realizar la exclusión del material probatorio. Consideramos que es una facultad propia del Juez del juicio y que, excep­ cionalmente, podría reconocerse esta com petencia al Juez de la Investigación Preparatoria, siendo en este último caso el escenario natural el de la Audiencia de control de la acusación. En nuestro país, la Corte Suprema abre la posibilidad de plantear la exclusión del m aterial proba­ torio ilegítimo en la Audiencia de Tutela, en los casos que sea base de sucesivas medidas o dili­ gencias [A.P. N° 4 -2 0 1 0 ].

Principio de aportación Es consubstancial al sistem a acusatorio. A las partes les corresponde no sólo la introducción de los hechos a través de los escritos que delimitan el tem a de la prueba, sino la proporción y eje­ cución de los medios de prueba. Ellas son responsables de introducir la información en el pro­ ceso a través del interrogatorio y contrainterrogatorio y la prueba material. Al Juez Penal no le corresponde la labor de construir su propia convicción, de modo directo o indirecto el que pueda disponer, como regla, de pruebas de oficio o interrogar, determina el quiebre o ruptura de la imparcialidad judicial. En el parágrafo 3] del artículo 155° del nuevo Código Procesal Penal se admite que, excepcio­ nalmente, el Juez pueda disponer prueba de oficio. Se menciona en el artículo 3 8 5 ° del mismo texto legal que dicha facultad se puede ejercer cuando en pleno juzgamiento se disponga una inspección o reconstrucción de los hechos, si ésta no se hubiera realizado en la investigación preparatoria o sea insuficiente o se requiera de nuevos medios de prueba que resulten indis­ pensables o m anifiestamente útiles para esclarecer la verdad. Se recalca en este dispositivo que el Juez cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. También se encuentra una excepción sim ilar en el artículo 162° parágrafo 2] referido a la prueba pericial que corresponda para establecer la idoneidad física o psíquica del testigo. Se permite que el Juez excepcionalm ente pueda interrogar sólo cuando hubiera quedado un vacío (Artículo 375° del nuevo Código Procesal Penal]. El que el Juez mantenga una actitud pasiva en m ateria probatoria constituye una importante garantía de la igualdad de armas e imparcialidad. Con ello se busca evitar situaciones de privi­ legio o de ventaja, es decir, en el proceso las partes deben tener las mismas posibilidades y car­ gas de alegación, prueba e impugnación. Sin embargo, existe una desigualdad insuperable si cuanto el persecutor del delito es un órgano del Estado, al que podríamos denominar "de­ sigualdad institucional", y al que no puede sum arse el Juez. Si el fiscal no realiza debidamente su labor y no supera una situación de duda razonable, no puede el órgano jurisdiccional suplir la deficiencia, lo que le corresponde es absolver. Uno de los elementos fundamentales de la imparcialidad objetiva está dada por la pérdida de la iniciativa probatoria del juez y que resida la carga de la prueba en el Ministerio Público. Se pre­ tende vincular la facultad oficiosa del Juez en m ateria probatoria con la búsqueda de la verdad, función que no corresponde a un Juez en un Estado Constitucional de Derecho. Precisam ente es en este punto en donde se ve enfrentada la eficacia con las garantías de un Debido Proceso. La excepción contenida en nuestro ordenamiento procesal debe ser leída sólo en aras de salva­ guardar algunos derechos fundamentales.

Principio de adquisición procesal Se conoce tam bién como principio de comunidad de prueba. El medio de prueba ofrecido y ac­ tuado en el proceso queda vinculado a él y deja de pertenecer a quien lo aportó, lo que implica que pueda ser utilizado o invocado por cualquiera de las partes.

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c. Objeto de prueba El objeto de prueba es todo aquello que es susceptible de ser probado. La doctrina moderna no considera como objeto de prueba los hechos, sino las afirmaciones que las partes realizan en torno a dichos hechos. En el artículo 156° del nuevo Código Procesal Penal se establece que los objetos de prueba son todos los hechos que se refieren a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena y la medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Se estableció durante mucho tiempo que, a diferencia del proceso civil, no sólo se prueban los hechos controvertidos, sino también los hechos admitidos por las partes. Si el procesado con­ fiesa, se requerirá que su versión sea corroborada por otros medios probatorios. Sin embargo, en el nuevo Código Procesal Penal se señala que no son objeto de prueba aquellas circunstan­ cias que las partes acordaron que no necesitaban probanza o que no consideraban controver­ tidos, a lo que se ha denominado «acuerdos o convenciones probatorias». En m ateria penal ningún hecho que no esté debidamente acreditado puede servir de funda­ mento a la decisión judicial. Los hechos que son objeto de probanza comprenden:

a) Los que representan un comportamiento humano, voluntario o no, realizado individual o co­ lectivamente.

b) Aquéllos en los que esté ausente la intervención del hombre o hechos naturales, c} Las cosas o realidades corpóreas creadas o no por el ser humano. d] La persona humana en su estado físico. e} La persona humana en su estado psicológico y psíquico.

Los hechos que no son objeto de prueba El artículo 156°, del Código Procesal Penal, en su parágrafo 2), establece aquello que no es ob­ jeto de prueba: • Los hechos notorios. Tienen general y pública aceptación. La notoriedad debe ser aceptada por todos y debe ser permanente. De manera especial, es necesario que lo sea en el momen­ to de ocurrir el evento criminal. • Los hechos imposibles. Entiéndase aquellos que no tienen aptitud para existir o cuya de­ mostración está fuera de los alcances de la ciencia. • Las máximas de experiencia. Son la suma de vivencias o experiencias que acumula cada ser humano y que le permite obtener ciertas reglas gobernadas por el sentido común. • Las leyes de la naturaleza. Son principios universales, cuya existencia es incuestionable. V.gr.: la gravedad, la maternidad como atributo del sexo femenino. • La norma jurídica vigente. Debido a la publicidad de la Ley y su alcance general no es posi­ ble alegar su desconocimiento, más aún si se trata del Juez que debe administrar justicia. A estos supuestos se deben añadir: • Los hechos evidentes. Son aquellos hechos cuya existencia y certeza es indudable. Resolver contra ella constituye una tem eridad porque la evidencia no necesita prueba. • Las presunciones. Son conclusiones que el Juez deduce de un hecho conocido para tener cer­ teza sobre otro desconocido. Las presunciones absolutas dispensan de prueba m ientras que las presunciones relativas establecen una verdad provisional que puede ser destruida por la prueba.

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d. -

Clasiflcación de los m edios p ro b ato rio s P o r las fuentes: PRUEBA DIRECTA 0 DE PERCEP­ CIÓN

Son aquellos que se obtienen mediante los senti­ dos y se refieren directamente al hecho.

PRUEBA INDIRECTA 0 DEDUC­ CIÓN

Es conocida como la prueba indiciaría o circuns­ tancial. No tiene relación directa con el hecho que se discute; pero tiende o probar un suceso m e­ diante la deducción.

P o r razón de los sujetos: DE OFICIO

Son ordenadas por el Juez.

DE PARTE

Son ofrecidas por los sujetos del proceso.

P o r los resu ltad os: Teniendo en cuenta el sistem a de valoración:

PRUEBA DE APRECIACIÓN FA­ CULTATIVA

Permite al Juez que sea completamente libre en formar su convicción, de tal m anera que le co­ rresponde a él otorgar el valor probatorio que considere apropiado según los hechos examina­ dos con su conocimiento y experiencia, sin nin­ gún parám etro legal.

PRUEBA TASADA 0 DE APRE­ CIACIÓN TAXATIVA

Proviene del derecho europeo continental clási­ co. En este sistema, las normas procesales se anticipan a los criterios que deben emplearse para dictar una sentencia.

Teniendo en cu en ta el m om ento en que se gen era:

PRUEBA PRECONSTITUIDA

Se trata de pruebas que no podrán ser repetidas en el Juicio Oral, son aquellas que se realizan sin intervención judicial, y tienen esa calidad siempre que se garantice la legalidad, con la presencia del Ministerio Público.

PRUEBA CONSTITUYENTE

Son aquellas que surgen dentro del proceso, con­ tando con las garantías de oralidad, publicidad y contradicción.

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Teniendo en cu en ta el fin p rop u esto:

PRUEBAS DE CARGO 0 INCULPATORIAS

Son las que tienden a acreditar la responsabilidad penal del procesado, y a vincularlo con la comisión del delito.

PRUEBAS DE DESCARGO 0 EXCULPATORIAS

Son las que vienen a desvirtuar la imputación y a establecer la inocencia del inculpado.

8. LAS MEDIDAS DE COERCION PROCESAL 8.1. DEFINICION La coerción procesal comprende una serie de medidas sobre la persona del inculpado y sus bienes; puede tratarse de la limitación a la libertad ambulatoria o la disponibilidad de ciertas cosas. Estas lim itaciones alcanzan a derechos fundamentales, que no son absolutos, pues están sujetos a restricciones legales ordinarias impuestas por orden público, bienestar general y se ­ guridad del Estado. Las medidas de coerción tienen como fundamento la necesidad de asegurar que la persona o cosa estén a disposición de la justicia en el momento que sea necesario, pues en el desarrollo del proceso puede darse una serie de actos del imputado o de terceros para rehuir el juicio o distorsionar la actividad probatoria. V.gr.: Ocultamiento de los efectos m ateria les del delito, acuerdos con los cómplices, intimidación de testigos, etc. El Código Procesal Penal, recoge tres finalidades [artículo 253°.3]: a) Prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia so­ brevenida, b} Impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad, c) Evitar el peligro de reiteración delictiva.

8.2. CARACTERÍSTICAS • Son in stru m en tales. Tienen una relación de medio a fin con el proceso. Son disposiciones que se dictan para cumplir con los fines que persigue el proceso. Carecen de finalidad pro­ pia. • Son coactivas. Su concreción puede implicar el empleo de la fuerza pública, pero, al restrin ­ girse derechos fundamentales, es imprescindible brindar las máximas garantías de un pro­ ceso. • Son rogadas. Con el Código de Procedimientos Penales se sostiene que no se aplica la regla propia del proceso civil de que para su concesión se requiera instancia de parte. En el nuevo Código Procesal Penal las medidas de coerción tienen el «carácter de rogadas», es decir, ne­ cesariam ente deben ser requeridas por la parte legitimada. El artículo 254°, parágrafo 2), establece que: «... requieren de resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado». • Son u rgentes. Se adoptan estas medidas cuando se aprecian circunstancias que objetiva­ mente generan un riesgo para la futura eficacia de la resolución definitiva. Para ello, el juez cuenta con limitados elementos de juicio, y su concesión debe ser rápida, de tal manera que su procedimiento tiene la nota de sumariedad.

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• Son p rop orcion ales. Se rigen por tres principios intrínsecos: adecuación, n ecesidad y subsidiaridad. El prim ero se refiere a que toda medida adoptada debe ser apta para alcan­ zar el objetivo pretendido; el segundo, a si la medida adoptada es precisa para asegurar el respeto de la ley o del interés público sin ir más allá de lo estrictam ente necesario para ser eficaz; el tercero, a si no existe otra medida que sea menos lesiva para el interés privado, es decir, se trate de la «alternativa menos gravosa». Finalmente, la proporcionalidad exige que la resolución que contiene la medida debe ser motivada, de tal manera que puede estar su je­ ta al control jurisdiccional. • Son variables. La regla «rebus sic stantibus» impone que la permanencia o modificación de una medida estará siem pre en función a la estabilidad o variación de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial. Las m edidas son susceptibles de alteració n , variación y aun revocación. Sobre la base de esta regla surge la discusión acerca de si las resoluciones que establecen una medida coercitiva tienen o no la autoridad de cosa juzgada. La doctrina mayoritaria le resta ese efecto. Son dos los motivos de esa posición: a) La cosa juzgada implica irrevocabilidad de la resolución por haber adquirido firmeza al precluir los medios de impugnación previstos legalmente para atacarla. b] El carácter de irrevocabilidad de la cosa juzgada es contrario a la función de las medidas cautelares que las hace esencialm ente modificables. La resolución que contiene una medida cautelar produce los efectos de cosa juzgada formal cuando adquiere firmeza por no existir o haber precluido la posibilidad de utilizar contra ella los medios de impugnación legalmente previstos. Tiene dos manifestaciones: a) Provisionalidad, pues la medida tiene una duración limitada en el tiempo y debe desapare­ cer una vez que haya recaído la resolución definitiva. Debe diferenciarse de la temporalidad [independientemente de sobrevenir un evento determinado, la medida está sujeta a un tiempo determinado). b) H om ogeneidad, pues los efectos jurídicos que genera coinciden sólo parcialmente con los efectos de la sentencia principal. Se trata del mismo bien jurídico que puede resultar afecta­ do por la sentencia de condena.

8 .3 . CLASIFICACION En doctrina y en nuestro ordenamiento procesal se considera la siguiente clasificación de las medidas coercitivas: • Las m edidas de n atu raleza p ersonal. Recaen sobre la persona del procesado o de terce­ ros, limitando su libertad física; tienen sólo efectos de mero aseguramiento. Entre ellas se encuentran: la prisión preventiva, el mandato de comparecencia y la incomunicación. La privación de la libertad es una de las medidas más graves que se pueden adoptar en un pro­ ceso penal y debe ser meditada por el Juez antes de decretarla. • Las m edidas de n atu raleza real. Recaen sobre el patrimonio del procesado o de terceros limitando su libre disposición. Estas medidas pueden ten er cuatro efectos: 1) De aseguram iento, que se caracterizan por m antener o constituir una situación adecuada para que se pueda efectivizar la sentencia en cuanto a la res ponsabilidad civil. 2) De con servación, que constituye un mecanismo que per­ mite m antener los medios de prueba en el proceso y que el Juez Penal pueda ejercer inmedia-

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ción. 3] De innovar, cuando permiten la modificación de las circunstancias actuales, evitando que continúe la vulneración o peligro para el bien jurídico. 4) De no innovar, para mantener determinadas condiciones o situación.

8.4. PRINCIPIOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL • Principio de necesidad.- Las medidas coercitivas sólo pueden imponerse cuando sean es­ trictam ente necesarias, esto es, cuando el imputado ponga en riesgo cualquiera de estos ob­ jetivos: su com parecencia al proceso, la investigación del delito, la actividad probatoria y el cumplimiento de la pena probable por imponerse. El artículo 253°, parágrafo 3 del nuevo Código Procesal Penal, consagra expresamente este principio: «la restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere absolutamente necesario • Principio de prop orcion alid ad .- La medida debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir, esto es, frente a riesgos menores, las medidas deben ser tam bién de menor in­ tensidad. El artículo VI del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal consagra el principio de proporcionalidad. De igual manera se establece en el parágrafo 2 del artículo 253°. MAIER sostenía sobre este principio que "resulta racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal ma­ yor, irremediable, que la propia reacción legitima del Estado en caso de condena.” La medi­ da que se aplique no puede superar en gravedad a la sanción que le espera al sujeto por el delito cometido, pues con este principio se pretende evitar el exceso, es decir, que la medida de coerción resulte más gravosa que la propia pena. Este principio de prohibición del exceso permite hacer efectivo lo que precisam ente la pre­ sunción de inocencia prohíbe: que se trate a alguien que goza del estado de inocencia el mismo trato - o incluso peor- que a un condenado. • Principio de legalidad.- Sólo serán aplicables las medidas coercitivas establecidas expre­ samente en la ley, en la forma y tiempo señalados por ella. La imposición de medidas restrictivas de derechos sólo se puede realizar a través de la Ley. Opera en este caso el principio de reserva legal, puesto que no se permite que estas medidas se regulen en normas de m enor jerarquía al constituir restricciones a derechos fundamenta­ les. Así se ha previsto en el artículo VI del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal y en su artículo 253°. Este dispositivo se encuentra acorde con lo establecido por los numerales a) y b] del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, que admite que los derechos fundamentales, además de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. • Principio de p ru eb a suficiente.- Se deben dictar las medidas sobre cierta base probatoria, es decir, que exista una razonable y fundada presunción sobre la posible responsabilidad del imputado. Cuanto más grave es la medida, se requerirá mayor respaldo probatorio.• • Principio de provisionalidad.- Por este principio todos los presupuestos y las exigencias que deben ser verificados para el encarcelam iento preventivo subsisten mientras dure la prisión preventiva, pues la desaparición de alguno de ellos transform a la detención en ilegí­ tima. Sobre este principio, la Comisión Interam ericana de Derechos Humanos ha señalado que: “El principio d e provisionalidad im pone la necesidad de controlar que todos los presu­

puestos de la prisión preventiva aún subsisten. D esaparecidos sus fundam entos, el en carcela­ m iento debe cesar."

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9 . MEDIDAS DE COERCION REALES 9 .1 . MEDIDAS REALES ASEGURATIVAS Son aquéllas que están destinadas a asegurar las consecuencias económicas del delito. Lim itan la disponibilidad de cie rta s cosas a fin de garantizar el pago de la reparación civil. En el nue­ vo Código Procesal Penal tam bién se comprenden todas las responsabilidades pecuniarias del delito (multa), además de las costas. a) El em bargo Esta medida precautoria está destinada a asegurar el pago de la reparación civil, impidiendo que el procesado disponga de sus bienes. Se presenta a través de una afectación física (implica desposesión) o jurídica (inscripción). Puede ser impuesta por el Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del M inisterio Público o del a c to r civil. En un modelo acusatorio no es posible que esta medida pueda ser dictada de oficio. La diligencia de señalam iento de bienes libres de gravamen y los oficios en­ viados a la Superintendencia de Banca y Seguros y a la Oficina de Registro Públicos, a fin de co­ nocer la existencia de bienes y valores de propiedad del procesado que hoy día efectúa el Juez Penal para poder identificar los bienes o valores embargables, son considerados en el nuevo Código Procesal Penal como actos de indagación que corresponde ser efectuados por el Fiscal de oficio a pedido del actor civil. Se deben observar algunos presupuestos para solicitar esta medida: a) Justificación del pedido ante la probabilidad de que el imputado sea autor o partícipe del de­ lito, por las características del hecho o del imputado y que exista riesgo fundado de insol­ vencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien. b) Especificación del bien o derecho afectado. c) Precisión del monto del embargo. d) Indicación de la forma de la medida, para lo cual se aplica supletoriamente el Código Proce­ sal Civil. e) O frecim iento de la co n tra ca u te la p o r el a c to r civil, que constituye una garantía por los daños y perjuicios que puede ocasionar la medida de embargo. En este supuesto tam bién es de aplicación supletoria lo previsto por el Código Procesal Civil. El embargo se traba a pesar de la apelación que se interponga (es sin efecto suspensivo). La apelación se puede interponer dentro del tercer día de notificada la medida. Se tram itará el embargo en un cuaderno o incidente. Es posible la variació n o levan tam ien to de la m edida. En el curso del proceso pueden so­ brevenir motivos que permitan determ inar que el monto embargado será insuficiente para el pago de la reparación que la sentencia señalará. En ese caso, el Juez puede aumentar el em bar­ go, pero si éste resultare excesivo, el monto puede ser disminuido. La variación de la medida o levantamiento puede estar sujeta a la condición de que se deposite el monto fijado por el Juez de la Investigación Preparatoria en el Banco de la Nación. El levantamiento del embargo tam bién corresponde cuando existe una sentencia absolutoria o un auto de sobreseim iento firme. Si el embargo fue impuesto sobre bienes de terceros que no tenían ningún vínculo o relación con el proceso, existen dos posibilidades de actuación:

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a) Solicitar la desafectación: Procede cuando se puede acreditar fehacientem ente el derecho sobre el bien embargado. Necesariamente debe ser un documento de fecha cierta. b) D em andar la te rc e ría : Se interpondrá ante el Juez Civil. Esta posibilidad se presenta cuan­ do no es posible acreditar fehacientem ente el derecho de propiedad, por lo que deberá pre­ sentarse en el proceso civil los medios de prueba que permitan alcanzar convicción al res­ pecto.

9.2. MEDIDAS DE NO INNOVAR Orden de inhibición Tiene por objeto m antener la situación patrimonial del procesado o del tercero, impidiendo que disponga o graven sus bienes. Esta medida es posible de aplicar en bienes registrables, puesto que la mencionada orden de­ ber inscribirse en los Registros Públicos.

9 .3. MEDIDAS INNOVATIVAS Estas medidas están destinadas a m odificar una situación que aten ta co n tra los bienes ju­ rídicos relev an tes penalm ente, y reponer las cosas al estado anterior. El Código Procesal Pe­ nal, en su artículo 312°, establece que estas medidas, a las que denomina «anticipadas», sirven para evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos. Se regula las siguientes medidas:

Desalojo p reven tivo y m in istración p ro ­ visional

Medidas so b re p e r­ sonas ju ríd icas (clausura temporal, suspensión de activi­ dades, nom bram ien­ to de administrador judicial, som etim ien­ to a vigilancia judicial y anotación registral). Pensión a n ticip ad a de alim en tos

Delito de usurpación

a] A solicitud Fiscal.

del

b) En la investigación preparatoria. Delitos en los cuales las personas Jurídicas están involucradas en actividades ilíci­ tas.

En los delitos de ho­ micidio, lesiones gra­ ves, omisión a la asis­ tencia familiar, viola­ ción sexual 0 delitos de violencia familiar.

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a) A solicitud Fiscal.

del

b] En la investigación preparatoria.

a) A solicitud de la parte legitimada. b} En la investigación preparatoria.

a) Prueba suficiente de la comisión del delito. b] Verosimilitud del derecho. a) Suficiencia proba­ toria de la comisión del delito. b) Peligro de entor­ pecim iento u obsta­ culización de la in­ vestigación.

Como consecuencia del hecho, los agra­ viados están imposi­ bilitados de obtener sustento para sus necesidades.

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1 0 . ETAPAS DEL PROCESO El proceso penal común el más im portante de los procesos, ya que comprende a toda clase de delitos y agentes. Con él desaparece la división tradicional de procesos penales en función a la gravedad del delito, pues sigue el modelo de un proceso de conocimiento o cognición, en el que debe partirse de probabilidades y arribar a un estado de certeza. El recorrido de este tipo de proceso implica una prim era fase de indagación o investigación, una segunda etapa destinada a plantear la hipótesis incrim inatoria debidamente sustentada y con arreglo a todas las formali­ dades exigidas por Ley, para concluir en la tercera fase de debate o juzgamiento. Para la tercera etapa de este proceso es necesario considerar la gravedad de delito, criterio con el cual se determina la com petencia del Juez Unipersonal o Juzgado Colegiado [constituido por tres jueces penales), dependiendo de que el delito esté conminado en su extrem o mínimo con una pena privativa de libertad mayor de seis años.

1 0 .1 . INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Esta prim era fase del proceso penal común está destinada a los actos de investigación, es decir, a aquellos actos destinados a reunir información que permita sustentar la imputación a efec­ tuar con la acusación. En ella se realiza la preparación para el ejercicio de la acción penal a tra­ vés del planteam iento de una pretensión punitiva en la acusación, siendo tam bién posible que se reúna información de descargo. Existe sólo una etapa de investigación, en la cual es posible encontrar dos fases: por un lado, las denominadas diligencias prelim inares; y por otro, la de investigación preparatoria propiamen­ te dicha. Ambas etapas se m anejan con sus propios plazos y tienen una razón de ser. Las principales ca­ racterísticas de esta etapa son: • Es conducida y dirigida por el Ministerio Público. El poder de la investigación recae por mandato constitucional en la Fiscalía, y ello incluye a las diligencias prelim inares que realiza la Policía Nacional, la cual se convierte en un auxilio o apoyo técnico del Fiscal. • Está destinada a sum inistrar evidencias que permitan resquebrajar el principio de presun­ ción de inocencia, labor que recae en el Ministerio Público. Sin embargo, no exime a la de­ fensa de realizar una labor de recolección de evidencia o elementos de descargo. • Tiene un plazo de 120 días naturales, y sólo por causas justificadas el Fiscal podrá prorro­ garla por única vez hasta por un máximo de 60 días naturales adicionales. Tratándose de in­ vestigaciones complejas (en las que se requiera una cantidad significativa de actos de inves­ tigación, num erosos delitos, cantidad importante de imputados o agraviados, organizacio­ nes criminales o bandas, realización de pericias que comportan una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos, gestiones procesales fuera del país, etc.), el plazo de in­ vestigación preparatoria es de ocho meses. En este último supuesto, la prórroga por igual plazo debe ser concedida por el Juez de la Investigación Preparatoria. Debe quedar estable­ cido que el plazo de veinte días que el nuevo Código Procesal Penal prevé para las diligen­ cias preliminares no es parte del plazo indicado para la investigación preparatoria, pues constituyen plazos independientes que deben ser sujetos a control [Cas. N° 0 2 -2 0 0 8 , La Li­ bertad). • Es una etapa reservada. Este carácter va de la mano con la idea de evitar que se perturbe u obstaculice la labor del investigador, pero también con el afán de evitar el prejuzgamiento social y, con ello, la estigmatización del procesado. • Interviene el Juez de la Investigación Preparatoria, que no tiene ninguna participación en la actuación de los medios de prueba. Se encuentra presente en esta etapa para velar por la le-

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galidad (Juez de Garantía) y resolver cuestiones de fondo que se presenten en esta fase, ta­ les como: dar por constituidas a las partes, resolver medios de defensa, ordenar medidas li­ mitativas de derechos y medidas de protección. Concluye con un pronunciamiento del Fiscal. Éste podrá decidir, en un plazo de 15 días, si formula acusación o requiere el sobreseim iento de la causa. En este último caso se basará en que el hecho atribuido no se realizó o no se puede atribuir al imputado, que el hecho impu­ tado no es típico o concurren causas de justificación o exculpación y si la acción penal se ha extinguido por alguna de las causas que establece el Código Penal.

1 0 .2 . FASE INTERMEDIA Comprende la denominada «Audiencia prelim inar o de control de acusación», diseñada para sanear el proceso, controlar los resultados de la investigación preparatoria y preparar lo nece­ sario para el juzgamiento. Para iniciar el Juzgamiento debe tenerse debidamente establecida la imputación, que la acusación no contenga ningún error (nombres que no corresponden, el deli­ to difiere de aquel que fue m ateria de investigación, entre otros), que se haya fijado qué está sujeto a controversia y, por lo tanto, qué pruebas deben ser actuadas en el juzgamiento. SAN MARTÍN CASTRO señala que esta Audiencia Preliminar tiene propósitos múltiples: • Control formal y sustancial de la acusación. • Deducir y decidir la interposición de medios de defensa • Solicitar la imposición, modificación o levantamiento de medidas de coerción. • Instar un criterio de oportunidad. • Ofrecer pruebas, cuya admisión está sujeta a la pertinencia, utilidad y conducencia de la misma, así como pedidos de prueba anticipada. • Cuestionar el monto de la reparación civil pedida por el fiscal. • Proponer otra cuestión para una m ejor preparación del juicio. Las características primordiales de esta etapa son las siguientes: • Es convocada y dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria. • Se realizará la Audiencia con la participación de las partes principales. Es obligatoria la pre­ sencia del Fiscal y del abogado defensor, pero no la del imputado. • Se puede proponer la aceptación de hechos y la dispensa de pruebas, así como acuerdos so­ bre medios de prueba para acreditar determinados hechos. Se trata, en este caso, de las de­ nominadas convenciones probatorias, que son acuerdos relativamente vinculantes, pues el Juez, sólo si resultan irracionales, puede desestimarlas. • Concluida esta Audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria decide si expide el auto de enjuiciamiento o dicta el auto de sobreseim iento. El primero no es recurrible, y el segundo puede ser cuestionado vía el recurso de apelación.

1 0 .3 . ETAPA DE JUZGAMIENTO Es la etapa más importante del proceso penal común, puesto que es la etapa para la realización de los actos de prueba, es decir, cuando se debe efectuar el análisis y discusión a fin de lograr el convencimiento del Juez sobre determ inada posición. Esta tercera fase del proceso se realiza sobre la base de la acusación. Las características más saltantes de esta fase son:

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• Es conducida o dirigida por el Juez Unipersonal o Juzgado Colegiado, según la gravedad del hecho. • Se requiere la presentación de la teoría o estrategia de caso, contenida en los alegatos pre­ liminares o de apertura. • Se rige por los principios de oralidad, inmediación, publicidad, unidad, contradicción e iden­ tidad personal. • Se introduce el interrogatorio directo y el contrainterrogatorio. • El orden en la actuación de prueba ya no está guiado por el principio de preclusión, pues ahora responde a la estrategia o teoría del caso.

1 1 . IMPUGNACION 1 1 .1 . DEFINICIÓN Entre las garantías de la Administración de Justicia Penal se encuentra el derecho de impugna­ ción o de recurrir, entendido comúnmente como el derecho a refutar, a contradecir y a atacar. La impugnación es una fase más de la relación procesal. Es una etapa del proceso penal ya ini­ ciado y que con la resolución impugnada ha concluido en su totalidad o en una etapa de su desarrollo. Los medios impugnatorios son instrum entos o medios legales con los que cuentan los sujetos procesales [Ministerio Público, parte civil, imputado) para atacar o refutar decisiones judicia­ les.

1 1 .2 . FUNDAMENTO La impugnación es un derecho procesal en tanto surge del proceso y se hace valer dentro de él. Se funda en la necesidad de ponerse a salvo del riesgo de la falibilidad humana del Juez, riesgo que puede m aterializarse en una resolución judicial que contiene errores o vicios de hechos o de derecho. Estos vicios o errores implican en suma una resolución injusta en sentido objetivo o subjetivo. La impugnación puede form ularse por motivo de errores in procedendo o in iudicando, según se trate de la violación de norm as procesales o de normas sustantivas. Los errores in iudicando pueden ser de dos tipos: por error iuris, errónea apreciación de la norma sustantiva, o por error factis, cuando se produce una declaración de certeza basada en una errónea apreciación de los hechos.

1 1 .3 . CARACTERISTICAS • Constituyen un derecho atribuido a las partes en un proceso y en algunos casos a quienes no lo son, pero que resultan afectados por la decisión judicial. En abstracto, el titular de la im­ pugnación es la parte; en concreto, es la parte cuyo interés resulta lesionado por el sentido de la resolución. • En el modelo inquisitivo, se concebían como instancias de control burocrático, más que co­ mo garantías de seguridad. Desde esa perspectiva era posible aceptar recursos de nulidad o recursos de apelación de oficio. El nacimiento o no de la instancia es com petencia exclusiva de la voluntad de las partes.

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Se presentan cuando existe una desventaja procesal, es decir, un agravio en el proceso. El agravio puede ser producido por una resolución que contiene una declaración sobre el fon­ do (sentencia) o sobre la forma. En el artículo 405° parágrafo 1) del nuevo Código Procesal Penal se recoge esta característica, cuando se prevé que carece de legitimidad para recurrir aquella parte que haya visto satisfecha su pretensión. El agravio es el límite del derecho a recurrir. Tienden a remover la decisión impugnada por medio de una nueva decisión. Son eventuales, puesto que la instancia de revisión o de reexamen no es una etapa necesaria del procedimiento.

1 1 .4 . FINES De acuerdo a la doctrina mayoritaria, los medios impugnatorios tienen dos fines: • Fin inm ediato; El medio impugnatorio va a perm itir un nuevo examen de la cuestión re ­ suelta o el análisis del trám ite para resolverla. • Fin m ediato: El medio impugnatorio procura obtener la revocación, modificación, sustitu­ ción o eliminación del procedimiento o de la resolución impugnada, en cuya virtud la pre­ tensión puede ser en definitiva acogida o rechazada.

1 1 .5 . ELEMENTOS • Los objetos im pugnables. Son los actos procesales que contienen decisiones judiciales sus­ ceptibles de ser revocadas, modificadas, sustituidas o anuladas. Ellos pueden o no estar con­ tenidos en resoluciones (decretos, autos y sentencias). • Los sujetos im pugnantes. Son aquéllos a quienes asiste el derecho de impugnar. Sólo puede recurrir el sujeto procesal (inculpado, parte civil. Ministerio Público, tercero civilmente re s­ ponsable) o tercero que tenga interés directo y que sea perjudicado por determinada deci­ sión judicial. De acuerdo con el artículo 404° del nuevo Código Procesal Penal, tienen derecho a la impugna­ ción los diversos sujetos procesales, sin efectuar ningún distingo al respecto, aunque se reco­ noce una legitimidad amplia para impugnar al imputado y al Ministerio Público, que pueden indistintam ente cuestionar el objeto penal o civil de la resolución; en cambio, se establece para la parte civil una legitimidad restringida al objeto civil de la resolución. El Ministerio Público tiene incluso el poder de recurrir a favor del imputado (artículo 405° pa­ rágrafo 1.a). El artículo 409° parágrafo 3) establece que ante la impugnación del Ministerio Público se pue­ de revocar o modificar la resolución aun a favor del imputado.

1 1 .6 . RENUNCIA Y DESISTIMIENTO Puede renunciarse a la impugnación, así como tam bién es posible desistiese de la ya interpues­ ta. Se renuncia a la impugnación cuando las personas del proceso se conforman con la resolución judicial. El desistimiento se presenta, en cambio, cuando la impugnación ya fue planteada y en este ca­ so, la parte que desea desistirse debe presentar su pedido antes de que se hubiera expedido la resolución sobre el grado, el mismo que debe ser fundamentado (artículo 4 0 6 ° parágrafo 1) del

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nuevo Código Procesal Penal]. Cuando el defensor impugna a favor de su patrocinado, éste -s i no está conform e- puede desistirse, pero en este caso requiere autorización expresa del defen­ sor [parágrafo 3] del artículo 404°). La renuncia y el desistim iento pueden ser parciales o totales, en el sentido de referirse a parte de la resolución o com prender a toda ella. El defensor no puede desistirse de los recursos interpuestos por él sin mandato expreso de su patrocinado, y el desistim iento no perjudicará a los demás recurrentes o adherentes, pero car­ garán con las costas.

1 1 .7 .

LOS RECURSOS

a. Etim ología Proviene de la voz latina recursos que significa gramaticalmente en su traducción: «Vuelta o re­ troceso de una cosa al lugar de donde salió».

b. Definición Los recursos son medios impugnatorios dirigidos contra actos procesales contenidos en reso­ luciones judiciales [decretos, autos o sentencias). Son instrumentos de los que se valen los sujetos procesales para impugnar una resolución que les ocasiona un agravio, al contener un error en el juicio o un error formal. Se busca a través de los recursos que esas resoluciones desfavorables e injustas sean revocadas, modificadas o anu­ ladas por el mismo juez ad quo o por el juez ad quem.

c. Efectos La interposición de un recurso tiene diversas consecuencias: • Efecto devolutivo. La resolución impugnada va a ser resuelta por el órgano jurisdiccional superior. Mediante este efecto el órgano ad quo [que dictó la resolución) se desprende de su competencia y la entrega al órgano ad quem [órgano superior). El único recurso no devolu­ tivo es el de reposición, pues lo resuelve el mismo juez que emitió la resolución impugnada. • Efecto suspensivo. El recurso suspende o paraliza la ejecución de la resolución impugnada hasta que sea resuelto por la instancia superior. • Efecto extensivo. Cuando existen varios imputados, la presentación del recurso por uno de ellos favorece a los demás. El artículo 408° del nuevo Código Procesal Penal prevé este efecto y fija las siguientes condi­ ciones: a) Que exista en un procedim iento una pluralidad de imputados. b) Los alcances de la impugnación se extenderán a los que no impugnaron [otros imputados o el tercero civil) cuando fuera favorable. c) La impugnación no debe haberse sustentado en motivos personales. • Efecto diferido. Perm ite postergar la resolución del recurso a un momento posterior pre­ visto expresam ente por la Ley o según la decisión judicial. En el artículo 410° del nuevo Código Procesal Penal se admite la posibilidad de conceder un re­ curso con efecto diferido, en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte un auto de sobreseim iento, estando pendiente el juzgamiento de los otros.

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d. C lasificación En doctrina se encuentran las siguientes clasificaciones de medios impugnatorios: • Devolutivos y no devolutivos. Según el conocim iento de la causa se transfiera o no al supe­ rior inmediato. • Ordinarios y extraordinarios. Según se exijan o no motivos o causas tasadas o expresam ente reguladas por la norma procesal para su interposición. • Suspensivos y no suspensivos. En el caso de los primeros, se suspende la ejecución de la de­ cisión judicial y en los otros, la decisión judicial siempre se ejecuta.

e. R ecurso de reposición Es un medio impugnatorio ordinario que tam bién recibe los nombres de revocatoria, súplica, reform a y reconsideración. No estuvo legislado en el Código de Procedimientos Penales. Este recurso procede contra decretos y se reclama su revocatoria o modificación ante la misma instancia que los dictó. El nuevo Código Procesal Penal establece que el plazo para interponerlo es de dos días de conocido o notificado el decreto. En el parágrafo 2) del artículo 415° del nue­ vo Código Procesal Penal se prevé el trám ite del recurso, estableciéndose lo siguiente: a] De m anera general, el recurso se interpone por escrito. En este supuesto, si el Juez lo consi­ dera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el plazo resolverá con su contestación o sin ella. b) Si la resolución impugnada fue expedida en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalm ente y se resuelve de inmediato. El recurso de reposición se resuelve mediante un auto, que es inimpugnable.

f. Recurso de apelación Se puede decir que es el medio impugnatorio tradicional y más conocido. Este recurso tiene por objeto la revisión de una resolución por el superior jerárquico, a fin de que la deje sin efec­ to o la sustituya por otra que sea acorde con la ley. Determina un nuevo estudio del problema que plantea la resolución y a través de él se busca rem ediar un error judicial. Entre sus características esenciales se encuentran las siguientes: • Es un recurso ordinario. • El superior jerárquico que conoce de la resolución impugnada debe m antenerse dentro de los aspectos impugnados y pronunciarse sólo sobre la situación del recurrente. • Es posible que extienda su conocimiento a sujetos procesales no recurrentes, cuando se en­ cuentren en la misma situación del apelante. Por ello se dice que la apelación tiene un efecto extensivo. V. gr.: Si se apela un auto que declara infundada la prescripción. Es claro que el resultado de la apelación en este caso afectará a todos los procesados que se encuentren en igual situación, por cuanto el delito ha desaparecido y el proceso penal carece de base legal. • Cuando se interpone el recurso de apelación, tam bién el superior jerárquico puede anular actos procesales que adolecen de vicios insubsanables, pues la apelación contiene intrínse­ cam ente la nulidad.• • Está prohibida la «reform ado in peius», es decir, el recurso de apelación no puede afectar o perjudicar al impugnante, tratándose del sentenciado.

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Existen dos modelos diferentes o sistem as en cuanto al recurso de apelación, según el grado de autonomía o vinculación entre el objeto procesal de la apelación y la decisión adoptada al res­ pecto, con el objeto anteriorm ente enjuiciado y la resolución de prim era instancia:

1. Apelación plena (volle berufing) Se caracteriza por concebir a la segunda instancia como un nuevo proceso «novum iudicium». Se pretende lograr una decisión que recaiga sobre la totalidad del m aterial probatorio aporta­ do y debatido en la prim era instancia, y tam bién sobre los hechos y pruebas recién incorpora­ das con posterioridad a su finalización. Otra característica esencial es que el Tribunal Superior tiene amplitud para introducir y valo­ rar nuevo m aterial probatorio. Se admite el «ius novarum» que comprende: a] «nova producta»: Elementos de prueba referidos a hechos acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en prim era instancia. b] «nova reporta»: Se trata de m aterial probatorio anterior a ese momento, pero que no puede utilizarse por tom ar la parte conocim iento con posterioridad. c] «nova allegata»: Materiales que no fueron utilizados voluntariam ente en el prim er proceso. De ninguna m anera se autoriza, en este sistem a de apelación, la introducción de nuevos hechos admitidos o de nuevas pretensiones no esgrimidas en prim era instancia. Este sistem a es criticado, puesto que se considera que devalúa la función que cumple la prim e­ ra instancia. A ello, debe añadirse las dilaciones propiciadas por un nuevo enjuiciamiento completo del ob­ jeto procesal, lo que podría salvarse si la apertura de prueba fuera excepcional o limitada, ju s­ tam ente tomando en consideración el principio de preclusión.

2. Apelación limitada (beschránkte berufung) La actividad del órgano ad quem es de control y no de creación, por ello no se contempla la po­ sibilidad de actuar pruebas en el trám ite del recurso de apelación, salvo la prueba instrumen­ tal. Se afirma que la segunda instancia debe encargarse de la revisión del prim er proceso. El supe­ rior se limita a ejercer el control sobre el inferior, que recae no en el examen de toda la causa, sino sólo la revisión de la sentencia. Debe m antenerse el m aterial probatorio obtenido en prim era instancia. Se sostiene que este sistem a es el que ofrece mayores garantías de la justicia de la decisión, puesto que en el sistem a pleno, el ad quem encuentra m ayores elem entos de juicio de los que estaban a disposición de a quo, lo que supone que el enjuiciamiento completo sobre el objeto procesal sea el emitido por la segunda instancia. Por el contrario, en el modelo limitado se ga­ rantiza la com pleta conformación del objeto procesal en la prim era instancia asegurando las probabilidades de acierto del ad quem, que no sólo cuenta con las pretensiones de las partes hechas valer en la apelación, sino tam bién con el contenido de la sentencia apelada. Este es el sistem a de apelación adoptado por el Código de Procedimientos Penales de 1940, de tal m anera que la carencia de inmediación en segunda instancia es el fundamento de la prohi­ bición constitucional de condenar a un absuelto. En el artículo 4 1 9 ° del nuevo Código Procesal Penal se perfilan las características del sistem a de apelación pleno o ilimitado. Puesto que la Sala Superior debe examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos como en la aplicación de derecho, es posible que el ad quem anule o revoque, total o parcialmente, la re-

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solución impugnada; pero tratándose de sentencias absolutorias puede dictar una sentencia condenatoria, lo que exige necesariam ente la presencia de nuevo material probatorio que ten­ drá que lograrse en segunda instancia. Esta última posibilidad no es ilimitada. Al contrario, el artículo 422° regula la actividad proba­ toria en segunda instancia, restringiendo la actuación de los medios de prueba cuando se im­ pugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Son admisibles los siguientes medios de prueba:

a} Los que no se pudieron proponer en primera instancia por el desconocimiento de su exis­ tencia. b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiera formulado la reserva en forma oportuna.

c] Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al impugnante. El artículo 416° del nuevo Código Procesal Penal establece contra qué resoluciones procede el recurso de apelación:

a) Las sentencias. b) Los autos de sobreseim iento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudicia­ les y excepciones o declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia. c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la con­ versión de la pena. d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre la aplicación de las medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva. e) Los autos expresam ente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. Para la interposición del recurso de apelación deben observarse los siguientes requisitos:

a) Precisar las partes o puntos de la decisión a la que se refiere la impugnación. b) Fundamentos de hecho, c} Fundamentos de derecho, d) Pretensión concreta. El nuevo Código Procesal Penal establece una tram itación diferente, tratándose de autos y sen­ tencias.

EN CASO DE AUTOS; Se establece que, una vez recibidos los autos, la Sala Penal conferirá el traslado del escrito de fundamentación del recurso al Ministerio Público y los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal estim a inadmisible el recurso, lo rechazará de plano (contra dicha resolución proce­ de el recurso de reposición); en caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, seña­ lándose para tal efecto fecha y hora. Antes de la notificación del decreto que establece la fecha y hora de la Audiencia de Apelación, los sujetos procesales podrán presentar prueba documental o solicitar que se agreguen a los autos actos de investigación que se hubieran actuado con posterioridad a la interposición del recurso. Excepcionalmente, la Sala Penal podrá solicitar otras copias o actuaciones originales sin que ello paralice el procedimiento. En la Audiencia de apelación, se oirá al abogado del recurrente, a los demás abogados de las partes asistentes y, luego, al acusado.

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La Sala deberá resolver el recurso en el plazo de veinte días. EN CASO DE SENTENCIAS: Se concede esta apelación con efecto suspensivo, puesto que impide que la resolución pueda ser ejecutada m ientras que el recurso no haya sido definitivamente re ­ suelto. Salvo que fuera una sentencia condenatoria con pena privativa de libertad efectiva, este extrem o puede ser ejecutado provisionalmente, sin perjuicio de que en el trám ite del recurso se suspenda la ejecución provisional. Si se trata de una sentencia absolutoria, la apelación será sin efecto suspensivo. Recibidos los autos por la Sala Penal, se conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación por el plazo de cinco días. Cumplida la absolución o vencido el plazo para hacerlo, la Sala Penal puede declarar inadmisible el recurso rechazándolo de plano (este auto puede ser objeto del recurso de reposición). En caso de admitir el recurso, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios de prueba en el plazo de cinco días. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto, se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes para la Audiencia de Apelación. Es posible que en este momento se puedan producir las siguientes situaciones: a) Se declare inadmisible el recurso interpuesto por el acusado, cuando éste no concurre injus­ tificadam ente a la Audiencia. Salvo que no fuera el recurrente, se realizará la Audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva y declaración de contumacia. b) Se declare inadmisible el recurso interpuesto por las partes privadas cuando no concurran a la Audiencia. La presencia de los imputados o del tercero civil no es obligatoria cuando la apelación en su conjunto sólo se refiere al objeto civil del proceso. En la Audiencia de Apelación se observarán, en lo que fuera posible, las normas relativas al juzgamiento en prim era instancia. Se deben observar los siguientes actos: a) Al iniciar el debate, se debe hacer una relación de la sentencia recurrida y las impugnaciones correspondientes. b) Las partes pueden desistir total o parcialmente de la apelación interpuesta o ratificar los motivos de su recurso. c) Actuación de las pruebas admitidas. Es obligatorio el interrogatorio de los imputados cuan­ do se discute el juicio de hecho de la sentencia, salvo que se abstenga de declarar. d) La lectura de oficios, informes periciales y examen de peritos o actuaciones del juicio en prim era instancia no objetadas por las partes. e) Las alegaciones de las partes, empezando por los recurrentes. Tendrá la última palabra el imputado. El plazo para expedir sentencia no podrá exceder de diez días. Para la absolución del grado se requiere mayoría de votos. Deberá expedirse sentencia en una Audiencia pública, la cual no debe aplazarse por ninguna circunstancia.

Facultades del tribunal al resolver el recurso de apelación: a) No puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inme­ diación por el Juez de prim era instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

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b) Puede declarar la nulidad, total o parcial, de la sentencia apelada, y disponer que se rem itan los autos al Juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar. En este caso ya no podrán intervenir los jueces que conocieron el juicio anulado. Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del imputado, en este no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero. c) Puede confirm ar o revocar la sentencia apelada: -

Si la sentencia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las san­ ciones y reparación civil a que hubiera lugar.

-

Si la sentencia es condenatoria, puede dictar una sentencia absolutoria, o dar al hecho una calificación jurídica distinta o más grave de la señalada por el Juez en prim era ins­ tancia.

-

Si la sentencia es condenatoria, puede confirmarla en ese extremo, pero imponer una pe­ na más grave.

-

Se puede modificar la sanción impuesta, así como imponer, modificar o excluir penas ac­ cesorias, conjuntas o medidas de seguridad.

La sentencia de segunda instancia solo puede ser objeto de aclaración o corrección y del recur­ so de casación.

g. Recurso de casación Deriva del verbo latino casso, que significa quebrantam iento o anulación. Es un recurso que conoce el Supremo Tribunal, que cabe contra determinadas resoluciones y por motivos estrictam ente tasados. En el artículo 4 2 7 - del nuevo Código Procesal Penal se establece las resoluciones contra las que procede el recurso, pero no es un sistem a estrictam ente tasado, puesto que luego de realizar una enumeración taxativa de las resoluciones que pueden ser impugnadas a través de este re ­ curso deja abierta la posibilidad de que la Sala Penal Suprema determine discrecionalmente los que considere necesarios para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. A este último se le conoce con el nom bre de "casación excepcional". Contra las siguientes resoluciones procede el recurso de casación, de acuerdo con el artículo ci­ tado: • Sentencias definitivas, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de seis años, o cuando se trate de sentencias que impongan una medida de seguridad de internación. • Autos de sobreseim iento. • Autos que ponen fin al procedimiento, cuando el delito imputado es más grave, por lo cual tiene señalado, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. • Autos que extinguen la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reser­ va o suspensión de la pena, expedidos por las Salas Penales Superiores. • Si el extrem o impugnado es la reparación civil, cuando el monto fijado en la sentencia de prim era o segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. Además de los requisitos generales de admisibilidad de los recursos, se contemplan para este medio impugnatorio las siguientes condiciones:

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• Se debe interponer sobre la base de las causales previstas en el Código. • El recurrente no debe haber consentido previamente la resolución adversa en primera ins­ tancia, si ésta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso, o si invoca violaciones de la Ley que ya fueron deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación. El nuevo Código Procesal Penal distingue dos clases de casación: • Casación de forma. Cuando versa sobre violaciones o defectos en trám ites esenciales del procedimiento. • Casación de fondo. Cuando se refiere a infracciones de la ley que influyeron decisivamente en la parte resolutiva de la sentencia o autos recurridos. Las causales por la interposición del recurso de casación son (artículo 4 2 9 -):

ERRORES IN PROCEDENDO: a) Cuando se hubieran inobservado algunas garantías constitucionales de carácter procesal o material. b) Cuando hubiera realizado una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. c) Cuando hubieran inobservado normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad. CALAMANDREl es uno de los autores que sostiene que los errores in procedendo deben ex­ cluirse de la casación por dos motivos fundamentales: 1) Su transgresión tiene consecuencias menos negativas. 2) La casación en tales supuestos no sirve al fin de desarrollar una labor de unificación ju ris­ prudencial. Según este mismo autor, ante los errores in procedendo no se lleva a cabo una resolución por parte del órgano de casación de una cuestión de derecho que podrá presentarse también, más tarde, cuando se haya de aplicar a casos particulares análogos la misma norma jurídica, sino la constatación histórica de una actividad defectuosa que constituye una verdadera y propia cuestión de hecho.

ERRORES IN lUDICANDO: a) Indebida aplicación del Derecho penal material. b) Errónea interpretación del Derecho penal material. c) Inaplicación del Derecho penal material. d) Apartarse de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

ERRORES IN COGNITANDO: Falta de logicidad en la motivación. Puesto que la sentencia o auto impugnado está constituido por un conjunto de razonam ientos armónicos entre sí, que deben estar exentos de violaciones a los principios lógicos (principio de razón suficiente, principio de contradicción, principio de tercio excluido), además de no ser contrarios a las máximas de experiencia, la decisión judicial debe asentarse en un conjunto de argumentos razonables y adecuados al caso, y no en simples conjeturas o apreciaciones subjetivas.

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Al conocer el Tribunal Supremo el recurso de casación por esta causal debe verificar la corres­ pondencia de la conclusión con las premisas, los defectos en el razonamiento o la incongruen­ cia subjetiva, objetiva o sobre el material fáctico, que no son errores de hecho ni de derecho, sino errores lógico - jurídicos. Al interponerse el recurso deberá indicarse la causal invocada, citando los preceptos legales que se consideren erróneam ente aplicados o inobservados, precisando los fundamentos doc­ trinales y legales que sustentan su pretensión. Cuando se trate del recurso planteado contra una resolución no prevista taxativamente en el Código Procesal Penal, deberá exponer las ra­ zones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Interpuesto el recurso de casación ante la Sala Penal Superior, ésta puede;

a] Declarar su inadmisibilidad, cuando no se reúnan los requisitos de forma exigidos en el ar­ tículo 4 0 5 - o cuando se invoquen causales distintas de las previstas. b) Conceder el recurso, ordenando que se notifique a todas las partes y se eleven los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema. Recibidos los autos por la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las partes por el plazo de diez días. Luego, se decidirá procedencia del recurso, cuando se verifique su conformidad con el artículo 428^ del nuevo Código Procesal Penal. Esta resolución se expe­ dirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos para decidir si el recurso procede. Durante un plazo de diez días, los interesados podrán examinar los autos y presentar los alega tos ampliatorios. Vencido dicho plazo, se señalará fecha y hora para la Audiencia con citación de las partes apersonadas. En el supuesto que el Fiscal no asistiera injustificadamente a la Audiencia y el recurso haya si­ do interpuesto por él, se declarará inadmisible. En la Audiencia, primero interviene el abogado de la parte recurrente, luego informarán los abogados de las partes recurridas, y le asiste al imputado tom ar la palabra. La sentencia se expedirá en un plazo de veinte días. El recurso de casación debe ser resuelto con cuatro votos conformes. La sentencia será notificada a todas las partes, incluso a los no r e ­ currentes. Facultades de la Sala Penal de la Corte Suprema: a] La Sala puede corregir en la sentencia casatoria aquellos errores jurídicos que no influyen en la parte dispositiva y no causen nulidad. b] La Sala Penal puede declarar fundado el recurso o declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos (total o parcialmente}. Asimismo, podrá decidir por sí misma el caso (sin reen ­ vío], dictando un fallo que reemplace al recurrido c] Si fuere un nuevo debate ordenará el reenvío del proceso. Deberá indicar el Juez o Sala Penal competente, que deberá proceder conforme con lo resuelto por la Sala Penal Suprema. d] Podrá declarar de oficio o a pedido del Ministerio Público que lo resuelto constituye doctri­ na jurisprudencial vinculante. e] De existir criterios discrepantes entre las Salas Penales Supremas, deberá convocarse al Pleno Casatorio. f] Se puede disponer la libertad del procesado o levantar otras medidas de coerción.

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G. Recurso de queja Es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto que el superior reexamine la resolu­ ción que deniega un recurso. Debemos diferenciar la queja de derecho, en cuanto recurso, con la queja de hecho o funcional que es una denuncia de carácter disciplinario que se formula contra magistrados que no cum­ plen sus funciones o com eten irregularidades. Es posible su interposición, de acuerdo con el artículo 4 3 7 - del nuevo Código Procesal, contra las resoluciones denegatorias del recurso de apelación y de casación. Se debe precisar el m oti­ vo de su interposición con invocación de la norma jurídica que hubiera sido vulnerada, además de acom pañar el escrito que motivó la resolución recurrida y todas las piezas referentes a su tramitación. Se interpone ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó el recurso. Recibido el re­ curso, sin trám ite alguno decidirá su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad. La tram itación del recurso no afecta el desarrollo del principal ni la eficacia de la resolución denegatoria. Existen para resolver el recurso las siguientes alternativas: • Fundada. Se concede el recurso y se ordena al Juez de la causa que envíe el expediente o eje­ cute lo que corresponde, sin perjuicio de la notificación de las partes. ® Infundada. Se comunica al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

1 2 . PROCESOS ESPECIALES 12.1. PROCESO INMEDIATO Se trata de un proceso simplificado o abreviado al haberse alcanzado prontamente los objeti­ vos de la investigación, razón por la cual no es necesario agotar los plazos ni recorrer toda la etapa de investigación preparatoria; además, carece de etapa intermedia. Se sustenta en la búsqueda de la racionalidad y eficacia en aquellos casos en los que más actos de investigación resultan innecesarios. Para su aplicación debe cumplir con determinados presupuestos: a) Legitimidad para su incoación: El requerim iento para su aplicación debe ser efectuado ne­ cesariam ente por el Fiscal. b) Límite tem poral: Debe haberse formalizado investigación preparatoria y sólo se puede re­ querir su aplicación dentro de los treinta días posteriores a dicho acto procesal. c} Condiciones m ateriales: Es posible incoar este proceso especial cuando se trata de un caso de flagrancia delictiva o de confesión sincera. En ambos casos deben existir suficientes ele­ mentos de convicción logrados en las diligencias prelim inares o incipiente desarrollo de la investigación preparatoria. Entre sus principales características tenem os: • Es posible su aplicación siempre que exista una disposición de formalización de la investi­ gación preparatoria, concurran los presupuestos m ateriales indicados y previo interrogato­ rio del imputado. • La autoridad judicial, pese a no existir una etapa intermedia propiamente dicha, realiza el control de la legalidad en dos momentos:

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a) Decisión de tram itar la causa como proceso inmediato. Está a cargo del juez de la Investiga­ ción Preparatoria, quien va a observar la concurrencia de los requisitos previstos en la nor­ ma procesal para optar por esta vía, y debe tom ar la decisión previo debate entre las partes. b) Control de la acusación. En este caso interviene directam ente el Juez de conocimiento [uni­ personal o colegiado), quien se encargará de dictar el auto de enjuiciamiento y el de citación a juicio. Entendemos que dicha evaluación supone sólo un control formal [contenido de la acusación según el artículo 3 4 9 - del NCPP) y no un control material, puesto que ello impli­ caría la perdida de imparcialidad del juzgador. De ese modo parece haberse recogido en el Acuerdo Plenario 6 -2010, que a la letra dice: "el segundo control a cargo de la autoridad ju­ dicial es el de la acusación, para ello es preciso referir que en virtud al artículo 349° del NCPP tal requerim iento debe cumplir con determinados requisitos que condicionan su vali­ dez, y que corresponden controlar al juez del juicio oral, quien dictara el auto de enjuicia­ miento [...)'' Generó cierta incertidumbre en qué momento se debían ofrecer los medios de prueba, puesto que en este tipo de proceso no existe etapa intermedia, y en el Acuerdo Plenario citado se esta­ blece que la aportación probatoria se puede realizar al inicio del juicio oral, bajo la conducción del Juez Penal a cargo del juzgamiento, el mismo que realizara un examen de legalidad, perti­ nencia, utilidad o conducencia para decidir la admisión o rechazo del material probatorio apor­ tado [bajo esa misma lógica se realizará la constitución de las partes). A nuestro parecer el que el Juez evalúe la pertinencia, utilidad y conducencia del material probatorio implica una afecta­ ción importante a la imparcialidad, en el sentido de evitar prejuicios.

12.2. PROCESO DE TERMINACION ANTICIPADA Es un proceso especial que permite una salida simplificada a través de la negociación entre el Ministerio Público y la defensa [se basa en el principio de consenso). No debe ser considerada como una m era incidencia del proceso común [no debe ser incorporada como se venía hacien­ do en la Audiencia de Control de Acusación, A.P. N- 5-2 0 0 8 ), sino que tiene autonomía al osten­ tar una estructura propia y singular. Una vez formalizada la investigación preparatoria, se presenta la solicitud de terminación anti­ cipada por parte del Ministerio Público, el imputado, o ambos. Realizada la admisión del pedi­ do, corresponde la convocatoria a una audiencia privada, en la que se llevan a cabo los acuer­ dos que finalm ente serán sometidos a la aprobación judicial. El acuerdo al que arriben las partes no versa sobre la responsabilidad penal del imputado, puesto que ésta viene a ser una condición para su aplicación. Sólo son pasibles de negociar las consecuencias penales y civiles, el grado de desarrollo del delito o de responsabilidad del suje­ to o la consideración de circunstancias modificatorias de la responsabilidad. El acuerdo es so­ metido a aprobación judicial, encontrándose los Jueces de Investigación Preparatoria premu­ nidos del poder de ejercer un control de legalidad, razonabilidad [tipicidad, parámetros legales de la pena y suficiencia de indicios) y de proporcionalidad [quatum de la pena y la reparación civil). En las notas características de este proceso encontramos: a) No existe limitaciones para su aplicación a determinados delitos, aunque previa a su vigen­ cia en el nuevo sistem a procesal penal estuvo ligada a delitos de tráfico ilícito de drogas y aduaneros. b) Están obligados a participar de la audiencia el Fiscal, el imputado y su abogado. Los demás sujetos del proceso deben ser notificados, pero su presencia es facultativa. c) El acuerdo es tomado con un imputado que cuenta con la garantía de su defensa y previa­ mente informado sobre los alcances de esta institución.

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d) Las alternativas del Juez de Investigación Preparatoria frente al acuerdo adoptado son dos: desaprobar el acuerdo (no puede absolver ni aumentar ni disminuir la pena o la reparación civil) y continuar con el trámite, o em itir una sentencia aprobatoria que necesariam ente es condenatoria. e) De darse la sentencia aprobatoria del acuerdo, es posible acumular dos beneficios (los que deben estar diferenciados en lo posible al momento de elaborar el acuerdo):

1 - La confesión sincera, que permite la reducción de la pena hasta una tercera parte por de­ bajo del mínimo legal. Este beneficio depende de la discrecionalidad judicial y siempre que no se hayan dado los supuestos de flagrancia o suficiencia probatoria que hacen irre­ levante la admisión de los cargos. 2 - La reducción de una sexta parte de la pena concreta por el sometimiento a este procedi­ miento. Este criterio es fijo y automático. La sentencia consensuada puede ser apelada por los sujetos procesales que no participaron del acuerdo. Sin embargo, el nuevo Código no contempla que podrían ser afectados los que participaron de la negociación cuando dicha resolución no respeta los límites del acuerdo y, si fuera el caso, también el auto de desaprobación puede causar agravio (en el Acuerdo Plenario 5-2 0 0 8 se contempla la po­ sibilidad de impugnar en los casos indicados).

12.3. PROCESO DE SEGURIDAD Es un proceso especial en razón a condiciones singulares, requeridas por la condición del pro­ cesado inimputable, pero que como todos tiene derecho a juicio y a la presunción de inocencia. Como bien ha señalado la Corte Suprema la diferencia entre un proceso común y uno de segu­ ridad se encuentra en el cambio del objeto jurídico, de modo que el debate se centra en el bi­ nomio peligrosidad/medida de seguridad, y no sobre la responsabilidad y la pena como se rea­ liza en todos los demás procesos (Casación 16-2009, HUAURA). Son características de este proceso: a) El Fiscal no formula una acusación, sino más bien un requerim iento de imposición de una medida de seguridad, b) Puede actuar a través de un curador o representado por quien designe el Juez de la Investi­ gación Preparatoria. c) No se puede acumular con un proceso común. d) El juzgamiento se realizará con exclusión del público, y se puede disponer que se realice sin el imputado por razones de orden, seguridad o salud. También es posible no interrogar al imputado. e) Es im prescindible la presencia de los peritos psiquiatras en el juicio oral. f) La sentencia puede versar por la aplicación de la absolución o una medida de seguridad. g) De darse la transform ación de un proceso de seguridad a uno común, no debe empezarse de cero, sino continuar con aquello que es compatible y sólo rep etir aquello que se hizo al m ar­ gen de la bilateralidad y presencia efectiva del imputado.

1 3 . COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL Arbulú Martínez, señala que la cooperación internacional en la persecución del delito consiste en la colaboración de los Estados para procesar personas involucradas en la comisión de ilíci­ tos. Sirve para el acopio de información y coerción. La base de esa cooperación se encuentra en los tratados internacionales suscritos por los Estados y en su defecto por el principio de reci-

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procidad; esto es, que, a falta de base normativa, rige la obligación de los Estados de brindarse recíprocam ente colaboración. El marco de fondo son los derechos humanos que limitan la fa­ cultad punitiva de los Estados. Para la cooperación internacional, el NCPP establece como preceptos generales los siguientes: -

Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Interna­ cional en m ateria de cooperación judicial internacional se rigen por los tratados internacio­ nales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos. La reciprocidad se concibe como la promesa que ante un pedido sim ilar el país beneficiado deberá responder de la misma manera.

-

Los tratados como fuentes del Derecho internacional público, son la base para que los países suscribientes puedan desarrollar la cooperación judicial. Dentro de esos marcos se realizará el trámite. Sin perjuicio de ello las normas de derecho interno, del NCPP servirán para in­ terpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el tratado, cuando exista algún vacío o laguna jurídica (art. 508 )is 6.

El Nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957, con la finalidad de combatir los de­ litos que traspasan los límites territoriales, en su libro séptimo ha establecido el mecanismo de la cooperación judicial internacional en materia penal. En ese sentido, la Fiscalía de la Nación como la Autoridad Central en m ateria de Cooperación Judicial Internacional [Artículo 512° NCPP), expidió la Resolución de Fiscalía de la Nación N° 1 2 4 -2 0 0 6 , del 3 de febrero de 2006, mediante la cual creó la "Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones”, con el objeto que esta unidad orgánica, se encargue de centralizar la coordinación y ejecución de to­ das las acciones reguladas por el Libro Séptimo del Nuevo Código Procesal Penal. Entre los mecanismos de cooperación judicial internacional tenemos:

13.1 EXTRADICIÓN Se denomina extradición al acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, con el objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena^^A Se define a la extradición como aquella institución jurídica comprendida en el ámbito de la Cooperación Judicial Internacional, en mérito a la cual un Estado entrega a una persona a otro Estado, a fin de que este sea sometido a una investigación, persecución y juzgamiento por la presunta comisión de un hecho punible en su territorio o para que cumpla la condena impuesta por aquel. Su viabilidad y procedencia obedece a la solidaridad y la cooperación de los estados, en la tarea conjunta de lucha frente al crimen y de cerrar todo espacio de i m p u n i d a d ^ ^ s . Mediante la Ley N° 2 8 4 6 0 del 11 de enero de 2005 se ha puesto en vigencia desde el 01 de fe­ brero del 2 0 0 6 el Libro Séptimo del Código Procesal Penal del 2004, sobre "Cooperación Judi­ cial Internacional", libro en el que están contenidas las disposiciones referidas a la extradición La extradición es un instituto con caracteres propios, constituye el ejercicio de la actividad ju ­ risdiccional con mediación del Poder Ejecutivo.

156 ARBULÚ MARTINEZ, Víctor Jimmy. Derecho Procesal Penal-UN enfoque doctrinario y jurisprudencia. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 157-158 157 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. 10- reimpresión. Tomo I, Editorial, Tipográfica Editora, Buenos Aires, 1992, p. 235. 158 Unidad de cooperación judicial internacional y extradiciones. httDs://www.mpfn.gob.De/uciie/

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Los principios en los que se asienta esta institución son: • Respecto del delito El principio de legalidad, no se admite otras causas de extradición que las consignadas en la ley. La técnica clásica de enumerar los delitos en los cuales procede la extradición Ej.: Conven­ ción de Caracas, el Código de Bustamante. Otro sistem a es aquel que rem ite a las penas. Ej.; Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo. Y finalmente aquél que establece que en qué delitos no procede la extradición. Ej.: Tratado de Montevideo. El Código Procesal Penal vigente en este tema, recoge el último sistema que hemos descrito, en el artículo 5 1 7 ° establece que se rechaza la extradición en los siguientes supuestos: Si el delito fuere exclusivamente militar, contra la religión, político o conexo con él, de prensa, o de opinión. Si el delito es perseguidle a instancia de parte y si se trata de una falta; y. Si el delito fuere tributario, salvo que se corneta por una declaración intencionalmente falsa o por una omisión intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

El principio de Identidad o Doble Incriminación, el hecho que motiva la extradición ha de constituir delito en el país que la solicita y en el país que recibe el pedido de extradición; los dos Estados deben sancionar como delito el hecho que se imputa. El artículo 517°. 1 del Código Procesal Penal del 2 0 0 4 establece que no procede la extradición si el hecho m ateria del proceso no constituye delito tanto en el Estado requirente como en el Perú. Si se trata de la extradición de varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla esa condi­ ción.

El principio de Especialidad, el extraditado no puede ser juzgado por delito distinto del moti­ vo de extradición.

• Respecto al delincuente El principio de la no entrega del nacional, el Estado tiene derecho a sancionar los delitos cometidos por sus nacionales fuera del país, así como los ocurridos dentro de su territorio.•

•Respecto a la pena La aplicación de la extradición está condicionada a la inaplicación de la pena de muerte y, si ella fuera establecida para el delito que se juzga, debe ser cambiada por la que se le sigue. En el artículo 517^.3 se establece que tampoco será procedente la extradición cuando el delito por el cual se solicita tuviera pena de muerte en el Estado que lo requiere y éste no diera segu­ ridades de que le será aplicable. Como fuente de la extradición se tiene el Código de Bustamante y el Tratado de Montevideo o, en su defecto, la reciprocidad. La reciprocidad consiste en que ningún Estado adquiere unilate­ ralm ente más obligaciones que los derechos que le son otorgados por el otro país. Es el princi­ pio de derecho romano: Do ut des [doy para que des]. Esto significa que para poder extraditar será necesario que el Estado requerido tenga convencimiento que un caso análogo funcionará la reciprocidad, de esta manera está previsto en el artículo 5 13-.2 que establece que cuando no exista tratado, la extradición se sustentará en la reciprocidad.

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En la nueva regulación de esta institución, se establecen como autoridades competentes: El Ejecutivo: Que tornará la decisión mediante Resolución Suprema expedida con acuerdo del Consejo de Ministros, previo informe de una Comisión O ficial presidida por el Ministerio de Justicia e integrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

El Poder Judicial: La decisión del gobierno requiere la necesaria intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema, que emitirá una resolución consultiva y la remitirá juntam ente con las actuaciones formadas al Ministerio de Justicia, con conocimiento de la Fiscalía de la Nación. La resolución consultiva de la Sala Penal de la Corte Suprema tiene los siguientes efectos: a] Si es una resolución consultiva negativa a la extradición, el Gobierno queda vinculado a esa decisión. b] Si la resolución consultiva es favorable a la entrega o considera procedente solicitar la extradición a un país extranjero, el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente. La nueva normatividad sobre extradición prevista en el Decreto Legislativo N° 957, prevé la ex­ tradición activa como pasiva.

• La Extradición Activa. El individuo comete el delito en el Perú y huye al extranjero. De acuerdo al artículo 5 2 5 - del Código Procesal Penal del 2004, corresponde al Poder Ejecutivo, a instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema, requerir la extradición de un procesa­ do, acusado o condenado al Estado en que dicha persona se encuentra, siempre que lo permitan los Tratados o, en reciprocidad. En este caso, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, de oficio o a solicitud de parte, y sin trám ite alguno, deberá pronunciarse al respecto. La resolución de requerimiento de extradición activa deberá precisar lo siguiente: 1) Los hechos objeto de imputación y su calificación legal, 2) La conminación penal, 3) Los fundamentos que acreditan la realidad de los hechos delictivos y la vinculación del imputado en los mismos, como autor o partícipe, y, 4} La declaración de ausencia o contumacia, de ser el caso, y la orden de detención con El Juez Penal formará cuaderno aparte y elevará el incidente a la Corte Suprema por intermedio de la Corte Superior. La Corte Suprema calificará la procedencia del pedido del Juez y si lo ampara, rem itirá lo actuado al Ministerio de Relaciones Exteriores para su tramitación. Elevado el cuaderno a la Sala Penal de la Corte Suprema, si la resolución consultiva es desfavo­ rable a la extradición activa, se devolverá lo actuado al órgano jurisdiccional inferior. El Gobierno se pronunciará mediante Resolución Suprema aprobada en Consejo de Ministros. Para este efecto, una Comisión presidida por el Ministerio de Justicia e integrada por el Minis­ terio de Relaciones Exteriores, se pronunciará mediante informe motivado. El Consejo de Mi­ nistros podrá acordar si accede o deniega la extradición activa. Emitida la Resolución Suprema se dispondrá la traducción del cuaderno de extradición, respec­ to de las piezas indicadas por la Comisión de Extradición. La presentación formal de la extradi­ ción corresponderá a la Fiscalía de la Nación con el concurso del Ministerio de Relaciones Exte­ riores. En aquellos casos que fueran urgentes y ante el peligro de fuga, se podrá solicitar al Estado re­ querido que se dicte un mandato de arresto provisorio con fines de extradición. Esta medida podrá instarse si el Tratado lo permite o, en su defecto, invocando el principio de reciprocidad.

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• La Extradición Pasiva. Se presenta cuando el individuo ha cometido el delito en el extranje­ ro y luego se refugia en el Perú. El artículo 516° del Código Procesal Penal del 2 0 0 4 se refiere a este tipo de extradición y prevé que la persona procesada, acusada o condenada como autor o partícipe de un delito cometido en un país extranjero y que se encuentre en territorio nacional, sea como residente, como turista o de paso, puede ser extraditada a fin de ser investigada o juzgada o para que cumpla la sanción impuesta. La concesión de la extradición está condicionada a la existencia de garantías de una recta im­ partición de justicia en el Estado requirente; y, si una extradición anteriormente intentada por el Estado requirente, ante un tercer Estado, hubiese sido rechazada por haberla considerado con implicancia política. La Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores po­ drán inform ar si el Estado requirente presenta algún cuestionamiento o existen antecedentes al respecto. En el artículo 521° se establece que recibida por la Fiscalía de la Nación el pedido de extradi­ ción, el Juez de la Investigación Preparatoria dictará mandato de detención contra la persona requerida, si es que no se encontrare detenida en mérito a una solicitud de arresto provisorio. Producida la detención y puesto el extraditado a disposición judicial por la oficina local de la INTERPOL, el Juez de la Investigación Preparatoria, con citación del Fiscal Provincial, le tom ará declaración, informándole previamente de los motivos de la detención y de los deta­ lles de la solicitud de extradición. Asimismo, le hará saber el derecho que tiene a nom brar abo­ gado defensor o si no puede hacerlo de la designación de un abogado de oficio. Si el detenido no habla el idioma castellano, se le nom brará un intérprete. Acto seguido, el Juez de la Investigación Preparatoria, en un plazo no mayor de quince días, ci­ tará a una audiencia pública, con citación del extraditado, su defensor, el Fiscal Provincial, el representante que designe la Embajada y el abogado que nombre al efecto. Los intervinientes podrán presentar pruebas, cuestionar o apoyar las que aparezcan en el expediente de extradi­ ción, alegar la pertinencia o la impertinencia, formal o material, de la demanda de extradición, o cuanto motivo a favor de sus pretensiones. El expediente se elevará inmediatamente a la Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las actuaciones elevadas por el Juez de la Investigación Preparatoria al Fiscal Supremo y a los demás intervinientes apersonados, señala­ rá fecha para la audiencia de extradición. La audiencia se llevará a cabo con los que asistan, quienes por su orden informarán oralmente, empezando por el Fiscal y culminando por el abo­ gado del extraditado. Si éste concurre a la audiencia, lo hará en último lugar. La Corte Supre­ ma emitirá resolución consultiva en el plazo de cinco días. Notificada la resolución y vencido el plazo de tres días se rem itirá inm ediatamente al Ministerio de Justicia. Finalmente, el Consejo de Ministros emitirá una Resolución Suprema que será puesta en conocim iento de la Fiscalía de la Nación y del Estado requirente por la vía diplomática. En la comunicación al Estado se consignarán los condicionamientos que trae consigo la concesión de la extradición. Si la decisión es denegatoria de la extradición, la Fiscalía de la Nación comunica­ rá el hecho a la INTERPOL.

El Estado requirente deberá efectuar el traslado del extraditado en el plazo de treinta días, contados a partir de la comunicación oficial. La Fiscalía de la Nación atenta a la solicitud del Estado requirente, cuando éste se viera imposibilitado de realizar el traslado oportunamen­ te podrá conceder un plazo adicional de diez días. A su vencimiento, sin efectuar el trasla­ do indicado, el extraditado será puesto inmediatamente en libertad, y el Estado requiren­ te no podrá reiterar la demanda de extradición. Los gastos ocasionados por la carcelería y entrega, así como el transporte internacional del ex­ traditado y de los documentos y bienes incautados, correrán a cargo del Estado requirente. El Estado requirente, si absuelve al extraditado, está obligado a comunicar al Perú una copia au­ tenticada de la sentencia.

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1 3.2. ASISTENCIA fUDICIAL INTERNACIONAL La eficacia de la persecución penal depende de la realización de una serie de diligencias investigativas, en cuanto a la averiguación de los presuntos hechos punibles como de sus autores y sus partícipes. Aparece de esta forma la Asistencia Judicial Internacional como una de las manifestaciones más importantes de la Cooperación Jurídica Internacional, permitiendo el intercambio de informa­ ción relevante y la realización de diligencias en el exterior, a partir de los requerimientos que libran los jueces y fiscales de los diversos estados, en el ámbito del Proceso Penal. Los actos de Asistencia Judicial Internacional [activa y pasiva), se encuentran comprendidos en el artículo 511° del Código Procesal Penal y sus requisitos y excepciones contemplados en el artículo 528° del cuerpo legal acotado^^^.

13.3. TRASLADO DE CONDENADOS La condena penal, si bien es de naturaleza retributiva, sus fines se encaminan sobre una di­ mensión humanista, en cuanto a la rehabilitación social del penado, de evitar que vuelva a re ­ incidir en conductas delictivas de cara al futuro. Lo sostenido es recogido por el Derecho Penal Internacional y por el Derecho Penal Humanitario, al citar instituciones basadas en la mutua cooperación e integración de las naciones, de forma específica, permitiendo el Traslado de Condenados, que puede proceder de forma "activa" y "pasiva", de conformidad con las reglas previstas en los artículos 540° y ss. del NCPP. Definimos al «traslado de condenados» como aquella institución comprendida en la Cooperación Jurídica Internacional, en virtud de la cual un interno que está cumpliendo condena en un Estado determinado puede ser traslado [del cual es nacional el condenado), para que term ine de cumplirla en este último, por motivos resocializadores^^o.

13.4. EXHORTO CONSULAR Cuando las autoridades fiscales dentro de sus diligenciamientos requieran notificar y tom ar declaraciones a ciudadanos peruanos en el extranjero, podrán tram itarlas vía exhorto consular, siempre que el país donde se realizará el procedimiento de notificación lo permita. La normatividad que regula lo procedimiento de los exhortos consulares está establecida en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y el Titulo XIII del Reglamento Consular del Perú aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2005-R E , modificado por el Decreto Supre­ mo N° 091-2011-RE161.

13.5. OFICINA DE RECUPERACION DE ACTIVOS La recuperación de activos provenientes de diversos actos delictivos se ha convertido en un aspecto central de la lucha contra este delito, es por ello que es necesario establecer la necesi­ dad de que entre los estados se presten de manera mutua la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de actos delictivos y de los bienes utilizados en dichas comisiones o del producto de dichos bienes. En ese contexto, la Fiscalía de la Nación, mediante Resolución N° 4314-2015-M P-FN de fecha 02 de setiem bre de 2 015, dispuso que la Oficina de Cooperación Judicial Internacional y Extra-

159 Unidad de cooperación ión judicial internacional y extradiciones. httns://wAAAv.mnfn.gob.ne/uciie/ 160 Op. Cit. 161 Op. Cit.

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diciones, en adición a sus funciones, se encargue de la Recuperación de Activos a nivel interna-

cionali62.

1 4 . ASISTENCIA JUDICIAL Arbulú Martínez, al respecto señala que, ante la mundialización del delito, más aún, si adopta la forma de crimen organizado que trasciende fronteras con mayor facilidad, es necesaria la cooperación entre los Estados para la persecución penal. Esta asistencia de cooperación judi­ cial puede ir en ambas direcciones. Cuando el Perú solicita que en el extranjero se realice una diligencia judicial o viceversa por tratado o en reciprocidad. Los actos de cooperación a que ha­ ce referencia el artículo 5 2 8 del NCPP son los descritos en el artículo 511.1 incisos b) a j] y son los siguientes: b] Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a ñn de que presen­ ten testimonio. c] Recepción de testim onios y declaraciones de personas. d] Exhibición y rem isión de documentos judiciales o copia de ellos. e] Remisión de documentos e informes. f} Realización de indagaciones o de inspecciones. g] Examen de objetos y lugares. h) Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificación o ubicación del producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito, y de las demás medidas limitativas de derechos i} Facilitar información y elementos de prueba. j] Traslado tem poral de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su com parecencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se encuentran en liber­ tad. Añade el auto que La solicitud de asistencia judicial o denominada carta rogatoria tiene como requisitos de procedencia que la pena privativa de libertad para el delito investigado o juzgado no sea m enor de un año y siempre que no se trate de delito sujeto exclusivamente a la legisla­ ción militar. Podrá denegarse la asistencia si se dan las siguientes causas: a} El imputado hubiera sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado por el delito que ori­ gina dicha solicitud, es decir si ya ha adquirido la calidad de cosa juzgada. b] El proceso ha sido iniciado con el objeto de perseguir o de castigar a un individuo por razo­ nes de sexo, raza, religión, nacionalidad, ideología o condición social. Se deniega si se verifica motivaciones extrapenales para perseguir a un procesado, comúnmente son por delitos políti­ cos. c} La solicitud se formula a petición de un tribunal de excepción o comisiones especiales crea­ das al efecto. Es decir que el país requerido debe examinar si el órgano jurisdiccional del Esta­ do requirente está legitimado dentro de los parám etros internacionales para solicitar el acto de cooperación. Estos órganos están mayorm ente vinculados a sistem as antidemocrático o dicta­ toriales.

162 Op. Cit

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d] Se afecta el orden público, la soberanía, la seguridad o los intereses fundamentales del Esta­ do. Esto debe evaluarse de tal forma que si bien se puede cooperar el Estado requerido por el principio de soberanía debe fijar los límites de la cooperación. e] La solicitud se refiera a un delito tributario, salvo que el delito se comete por una declara­ ción intencionalmente falsa, o por una omisión intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

Requisitos v trámite de la carta rogatoria El artículo 530° del Código Procesal Penal de 2 0 0 4 establece los siguientes: 1. Las solicitudes de asistencia judicial o cartas rogatorias que se formulen a las autoridades nacionales se harán por escrito y deberán contener las siguientes indicaciones: a] El nombre de la autoridad extranjera encargada de la investigación o del juzgamiento;

b] El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto, la índole de la investigación o juz­ gamiento, y la relación de los hechos a los que se refiere la solicitud; c] Descripción completa de la asistencia que se solicita;

2. Cuando no se conozcan las pruebas en particular que se quiere obtener, basta con la men­ ción de los hechos que se buscan demostrar. 3. Si la solicitud no se ajusta a lo dispuesto en este artículo o cuando la información suminis­ trada no sea suficiente para su tramitación, se podrá pedir al Estado requirente modifique su solicitud o la complete con información adicional. Durante ese lapso la autoridad nacional po­ drá adoptar actos de auxilio genéricos en la investigación o medidas provisionales, como blo­ queo de cuenta, embargos o confiscaciones preventivas, para evitar perjuicios irreparables. T rám ite de las solicitudes 1. La Fiscalía de la Nación cursará las solicitudes de asistencia de las autoridades extranjeras al Juez de la Investigación Preparatoria del lugar donde deba realizarse la diligencia, quien, en el plazo de dos días, decidirá acerca de la procedencia de la referida solicitud. 2. Contra la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria procede recurso de apelación sin efecto suspensivo. La Sala Penal Superior correrá traslado de lo actuado al Fiscal Superior y a los interesados debidamente apersonados por el plazo común de tres días, y resolverá, previa vista de la causa, en el plazo de cinco días. 3. En el trám ite de ejecución del acto de asistencia judicial intervendrá el Ministerio Público y se citará a la Embajada del país solicitante para que se haga representar por un Abogado. Tam­ bién se aceptará la intervención de los abogados de quienes resulten ser partes en el proceso del que derive la carta rogatoria. 4. Sin perjuicio de lo anterior, en todo lo referente a las condiciones y formas de realización del acto de asistencia, rige la legislación nacional. 5. Corresponde actuar la diligencia de asistencia judicial al propio Juez de la Investigación Pre­ paratoria. Luego de ejecutarla, elevará las actuaciones a la Fiscalía de la Nación para su rem i­ sión a la autoridad requirente por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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IX. DERECHO ADMINISTRATIVO 1. PRINICIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Los principios generales del Derecho cumplen un papel importante en la organización del or­ denamiento jurídico puesto que permiten interpretar las normas jurídicas y cubrir los vacíos del derecho positivo. En este escenario, el Derecho Administrativo requiere de un conjunto de principios, algunos de ellos comunes a otras ramas del derecho público y otros propios de la m ateria administrativa, específicam ente relacionados con el procedimiento administrativo (vía que deben seguir los ciudadanos para acceder a determinados derechos a través de determi­ nadas peticiones o solicitudes). Es así que en el ámbito del Derecho Administrativo dichos principios están orientados a garan­ tizar que la autoridad administrativa, en la tramitación de todo procedimiento administrativo,

procure la satisfacción del interés público respetando los derechos fundamentales del administrado. En este sentido, el artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedi­ miento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 0 0 4 -2 0 1 9 -ju s [en lo su­ cesivo, la LPAG) establece los siguientes principios:

El Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, recogió las modifícaciones introducidas por los Decretos Legislativos N° 1272 (2016) y 1452 (2018).

1.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a la Ley y al dere­ cho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Constituye un instrumento de medición de la actuación del Estado en sede administrativa, tanto en los casos en que la administración pública concede derechos al admi­ nistrado como cuando los limita. Es el principio más importante del derecho administrativo ya que implica que las autoridades deben actuar de acuerdo a lo establecido por las normas de nuestro ordenamiento jurídico, dentro de las facultades que le estén atribuidas.

1.2. PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al Debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Se trata de una aplicación del debido proceso al procedimiento administrativo, por lo que man­ teniéndose la finalidad de este "principio-derecho" va a presentar algunas variaciones como consecuencia de las características consustanciales de este ámbito [como por ejemplo, la pre-

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senda de una autoridad administrativa que comúnmente actúa como "juez y parte", la calidad de cosa decidida y no de cosa juzgada que tiene el acto administrativo firme, la existencia de procedimientos de instancia única, etc.). Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia correspondiente al Expediente N° 3741-2004-AA/TC del 14 de noviembre de 2005, que "El debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del adminis­ trado durante la actuación del poder de sanción de la administración. Implica, por ello, el so­ metim iento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica" (funda­ mento 2 1 ).

1.3. PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. En este sentido, la continuidad del procedimiento no depende del administrado, sino de la au­ toridad administrativa. Es un componente esencial del debido procedimiento en sede adminis­ trativa, al permitir la tram itación adecuada y eficiente de los procedimientos, en beneficio de los administrados. Además, permite generar celeridad en la tram itación de los procedimientos. BARTRA señala que "en virtud del principio de impulso de oficio, la Administración Pública ejerce tanto un derecho como un deber, el cual se traduce en la activación del procedimiento hasta su culminación con la expedición del correspondiente acto a d m i n i s t r a t i v o i ^ s .

1.4. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infraccio­ nes, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse den­ tro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictam ente nece­ sario para la satisfacción de su cometido. Implica que los fines perseguidos por la limitación a los intereses de los administrados sean válidos y legítimos en un Estado de derecho. Constituye un im portante componente del derecho al debido proceso en sede administrativa ya que implica que las resoluciones que se emitan deben seguir criterios mínimos de propor­ cionalidad y razonabilidad, con la finalidad de que sean intrínsecam ente justas.

1.5. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los adminis­ trados, otorgándoles tratam iento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo con­ forme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general. Establece que las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgán­ doles tratam iento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al orde­ namiento jurídico y con atención al interés general.

163 BARTRA CAVERO, José. (2001) Procedimiento Administrativo. Lima. Editorial Huallaga, p.40.

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1.6. PRINCIPIO DE INFORMALISMO Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y deci­ sión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público. Este principio pretende que lo sustantivo prevalezca sobre las formas. DROMI conceptualiza dicho principio como "la excusación, a favor del interesado, de la obser­ vancia de exigencias formales no esenciales y que se pueden cumplir posteriormente. Obliga a una interpretación benigna de las formalidades precisas contenidas en el procedimiento”i64

1.7. PRINCIPIO DE CONDUCTA PROCEDIMENTAL La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento ad­ ministrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Su finalidad es cautelar el adecuado funcionamiento de los procedimientos en general y pre­ tende asegurar la confianza de las partes en la conducta adecuada de la otra.

1.8. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD En la tram itación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y declara­ ciones formulados por los administrados en la forma prescrita por la ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. No obstante, este principio se encuentra íntimamente ligado al principio de privilegio de con­ troles posteriores, por el cual la administración posee la facultad de poder fiscalizar en vía pos­ terior toda la documentación que el administrado presente. De este modo, se invierte la carga de la prueba en el procedimiento, al ser que el administrado ya no tiene que probar la verdad de las declaraciones y documentos presentados, pues es la propia administración pública la llamada a acreditar la falsedad de las mismas. Como consecuencia, de su aplicación, se traslada al administrado la responsabilidad respecto a la verificación previa de la veracidad de la documentación, por lo que se libera a la entidad ad­ ministrativa de una parte sustancial de la carga que genera dicha verificación y a la vez se faci­ lita a los particulares la interacción con la autoridad administrativa.

1.9. PRINCIPIO DE CELERIDAD Quienes participan en el procedimiento administrativo deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trám ite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que di­ ficulten su desenvolvimiento o constituyan m eros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Tal como indica MORÓN; "La celeridad busca imprimir al procedimiento administrativo la má­ xima dinámica posible, para alcanzar mayor prontitud entre el inicio y su decisión definitiva.

164 DROMI, Roberto. [1998) Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ciudad Argentina, p.900.

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dotando de agilidad a toda la secuencia. El deber de aceleramiento del procedimiento corres­ ponde a todos los partícipes de éste, sean autoridades, particulares, asesores, peritos, etc."i 6S Su aplicación favorece al administrado ya que garantiza la satisfacción del derecho de petición administrativa, constitucionalm ente consagrado.

1.10. PRINCIPIO DE EFICACIA Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la fi­ nalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos im portantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. Pretende m ejorar la gestión ad­ m inistrativa por lo que es deber de las autoridades velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la simplificación en sus trámites, debiéndose incluir solo las form a­ lidades esenciales por lo que vincula estrecham ente con el principio de informalismo.

1.11. PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. Spgún Jiménez: "En el procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad fo rm a ll?. Ello adopta especial importancia en los procedimientos en los que hay una alta dosis de actividad probatoria — que es la oficialidad de la p ru eb a lS —, por medio de la cual la admi­ nistración posee la carga de la prueba de los hechos alegados o que son m ateria de controver­ sia, salvo que la razonabilidad se imponga con la suficiencia de las pruebas aportadas u ofreci­ das por el administrado y estas, a su vez, cumplan su finalidad en el procedimiento adm inistra­ tivo específico"i 66_ En el caso de procedimientos administrativos trilaterales la autoridad administrativa estará fa­ cultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son pro­ puestos por las partes, sin que ello signifique la sustitución del deber probatorio que corres­ ponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tam bién al interés público. Dicho principio se justifica en la prem isa que la entidad administrativa no solo debe cautelar el interés de los administrados, sino tam bién el interés común.

En los procedimientos trilaterales la aplicación del principio de verdad material se flexibiliza debido a que le corresponde a los administrados en conflicto acreditar lo que están alegando. _______

165 MORÓN URBINA, Juan. (2011) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima. Editorial Gaceta Jurídica, p. 80. 166 JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. (2011) Los principios de impulso de oficio y verdad material en el proce­ dimiento administrativo. En. Derecho PUCP N° 67. Lima, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, p. 201.

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1.12. PRINCIPIO DE PARTICIPACION Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimi­ dad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresam ente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permi­ ta la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión. Su aplicación justifica la existencia de ciertos mecanismos como las audiencias públicas o el pe­ riodo de información pública, regulados por la LPAG.

1.13. PRINCIPIO DE SIMPLICIDAD Los trám ites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eli­ m inarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Este principio implica dotar de sencillez a los trám ites establecidos para llevar a cabo los pro­ cedimientos administrativos, a fin de facilitar el acceso y la gestión por parte del administrado, facilitando la organización de los mismos, todo ello en base a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

1.14. PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trám ites similares, ga­ rantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidas en la regla ge­ neral. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados. Li­ mita las facultades discrecionales de una entidad pública para de crear procedimientos admi­ nistrativos especiales a través del Texto Único de Procedimientos Administrativos [TUPA), el cual debe ser usado para consolidar procedimientos y no para excederse en la creación nuevos trám ites, ya que su finalidad es informativa y no normativa.

1.15. PRINCIPIO DE PREDICTIBILIDAD La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes inform a­ ción veraz, completa y confiable sobre cada trám ite, de modo tal que a su inicio, el adm inistra­ do pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que obtendrá. A partir de la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1272 también es denomina­ do Confianza Legítima. Su importancia radica en que permitirle al administrado conocer pre­ viamente el posible resultado de un determinado procedimiento además de que garantiza la seguridad jurídica de la cual debe estar provisto toda actuación de la administración pública. Al respecto, MORÓN establece que "cumplir con el principio de predictibilidad en la actuación administrativa, exige que las autoridades entreguen información de cada procedimiento que reúna tres calidades: información cierta, información completa e información confiable, con el objeto claro de generar en los administrados la expectativa razonablemente fundada sobre cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del derecho y se retire cualquier riesgo de incer­ tidumbre sobre la manera en que será tram itada y resuelta la situación sometida a la decisión gubernativa. El objeto del principio es que los administrados a partir de la información dispo­ nible puedan saber a qué atenerse".i67

167 MORÓN URBINA, Juan. [2011) Ob. Cit. p. 92.

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1.16. PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES La tram itación de los procedim ientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fisca­ lización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de com probar la vera­ cidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. Constituye la conse­ cuencia inmediata de la aplicación del principio de presunción de veracidad, dado que se aplica en forma posterior a la realización del procedimiento.

Como consecuencia de la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1272 se incluyeron los principios de Ejercicio legítimo del poder, de Responsabilidad y de Acce­ so Permanente.

1.17 PRINCIPIO DE EJERCICIO LEGÍTIMO DEL PODER La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especial­ mente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposi­ ciones generales o en contra del interés general. Constituye en sí, una consecuencia del principio de legalidad, el cual obliga a la autoridad ad­ ministrativa a desem peñar su com petencia atribuida de acuerdo a lo expresam ente establecido en la ley.

1.18 PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD La autoridad administrativa está obligada a responder por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del mal funcionamiento de la actividad administrativa, con­ forme lo establecido en la presente ley. las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico, está relaciona­ do con la aplicación del artículo 2 5 8 de la LPAG, el cual consagra la responsabilidad patrim o­ nial de la administración púbica.

1.19 PRINCIPIO DE ACCESO PERMANENTE La autoridad administrativa está obligada a facilitar información a los administrados que son parte en un procedimiento administrativo tramitado ante ellas, para que en cualquier momen­ to del referido procedimiento puedan conocer su estado de tram itación y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en dicho procedimiento, sin perjuicio del derecho de ac­ ceso a la información que se ejerce conform e a la ley de la materia. Este principio está AÚnculado plenamente con el derecho que tiene todo administrado de acce­ der, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información conteni­ da en los expedientes de los procedim ientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo salvo las excepciones expresam ente previs­ tas por ley (artículo 64,3 de la LPAG]. es necesario distinguirlo del derecho fundamental de to ­ do administrado de acceso a la información pública.

168 Los últimos tres principios ñieron agregados por el Decreto Legislativo N° 1272.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "El debido p ro ceso en sed e adm inistrativa

8. La Corte Interamericana, en doctrina que este Tribunal suscribe, ha señalado que [...] si bien el artículo 8 ° de la Convención Americana se titula 'Garantías Judiciales', su aplica­ ción no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defender­ se adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus dere­ chos. [párrafo 69). Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal com petente" para la "determ inación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas." [Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 [Párrafos 1 24-127) e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 [Párrafo 105)]. [Cfr. 2050-2002-A A Caso Ramos Calque)" 9. En uniforme y reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que [...] el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutible­ mente vinculadas a la Carta Magna, de modo que, si ésta resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo hace m ediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desco­ nocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional. [Cfr STC 48 8 9 - 2004-AA) 10. De ello se infiere que el debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de de­ rechos y principios que forman parte de un contenido mínimo, y que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el administrado frente a la Administración." [Exp. N° 08957-2006-PA /TC)

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PRINCIPIOSDEL PROCEDIMIENTO Administrativo

m o C SL ST o-

f in a l id a d m Interpretación de las normas.

CLASIFICACIÓN

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FUNDAMENTALES: Legalidad, Debido procedimiento, Razonabilidad

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