Auswirkungen der Tarifpluralität auf betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Normen [1 ed.] 9783428541317, 9783428141319

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 317

Auswirkungen der Tarifpluralität auf betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Normen

Von

Eva Verena Semler

Duncker & Humblot · Berlin

EVA VERENA SEMLER

Auswirkungen der Tarifpluralität auf betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Normen

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen Prof. Dr. Sebastian Krebber, Freiburg Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg Prof. Dr. Markus Stoffels, Heidelberg Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn

Band 317

Auswirkungen der Tarifpluralität auf betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Normen

Von

Eva Verena Semler

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

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© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-14131-9 (Print) ISBN 978-3-428-54131-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-84131-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Raimund Waltermann für die hervorragende Betreuung meiner Arbeit. Herrn Prof. Dr. Stefan Greiner danke ich für die zügige und ausführliche Zweitbegutachtung. Ich bedanke mich herzlich bei Herrn Dr. Jens T. Thau, Frau Hanna Schelz und Herrn Dr. Gerd Benrath für zahlreiche spannende Diskussionen, wertvolle Kritik und Anregungen. Köln im April 2013

Eva Verena Semler

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Erster Teil Grundsatz der Tarifeinheit

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§ 1 Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Tarifkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Tarifpluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B. Umfang und Rechtsfolge des Grundsatzes der Tarifeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Tarifkonkurrenz: Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Tarifpluralität: Tarifeinheit im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 § 2 Skizze der Entwicklung der Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit . . . . . 29 A. Historische Entstehung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Geschichtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Urteil des Ersten Senats vom 29.3. 1957 („Blitzschutzanlagen“) als Auslöser 31 III. Bestätigung der Rechtsprechung zur Tarifeinheit durch den Vierten Senat

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IV. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Entwicklung von 1989 bis 1991 – Verfestigung der Rechtsprechung des BAG

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C. Entwicklungen der neueren Zeit – Erosion der Tarifeinheit im Betrieb . . . . . . . 35 I. Veränderte Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Nachwirkung und Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Individualvertragliche Bezugnahme eines Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . 37 3. Arbeitnehmer-Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

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Inhaltsverzeichnis III. Koalitionspluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. UFO und CGM-Beschlüsse des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Gelebte Tarifpluralität und Arbeitskämpfe von GDL und Marburger Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 D. Beschlüsse des BAG aus 2010 – Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Vierter Senat des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II. Zehnter Senat des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 E. Meinungsstand und Reaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Instanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 II. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 III. Gemeinsame Gesetzesinitiative von DGB und BDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 IV. Vorschlag der Professorengruppe „Tarifpluralität“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 V. Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

§ 3 Rechtsgrundlage des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 A. Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 I. Gesetzliche Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 B. Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 I. Zwingender Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Verfassungsrecht als „Wegweiser der Rechtsfortbildung“ . . . . . . . . . . . . . . 51 § 4 Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb als Verfassungsverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 A. Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . 52 I. Schutzbereich der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II. Beschränkung der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1. Kollektive Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Verbände . . . . . . . . . 54 2. Individuelle Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer . . 55

Inhaltsverzeichnis

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3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 III. Prüfungsmaßstab der Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 IV. Gegenläufiges Rechtsgut von Verfassungsrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Ordnungsfunktion des Tarifwesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 V. Folgen von Tarifpluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Technische Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Individualarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Kenntnis von der Gewerkschaftszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4. Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Befürchtete Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Keine Klärung durch den Vierten Senat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 5. Tarifrecht – Kollisionen im Bereich der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Zweiter Teil Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

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§ 5 Einfachgesetzliche Bestimmung der sachlich-inhaltlichen Regelungsgegenstände . 73 A. Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Betriebliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 II. Betriebsverfassungsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 B. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 C. Sachgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I. Solidarnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Ordnungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

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Inhaltsverzeichnis III. Zulassungsnormen – tarifdispositives Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 D. Anknüpfung an die erzwingbare Mitbestimmung im BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . 80 I. Entstehungsgeschichte (§ 56 Abs. 1 BetrVG 1952) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 II. § 87 BetrVG als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 E. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Notwendig einheitliche Geltung nach dem BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Bedeutung des konkreten tariflichen Regelungsziels . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Betriebsverfassungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

§ 6 Verfassungsrechtliche Einbettung des § 3 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 A. Auswirkungen der Kollektivnormen auf Außenseiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Unmittelbare Wirkung für sämtliche Arbeitsverhältnisse des Betriebs . . . . 91 II. Arbeitgeber und Belegschaft als Normadressaten (betriebliches Rechtsverhältnis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 III. Arbeitgeber als alleiniger Normadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 IV. Erforderlichkeit einer Regelungslegitimation als maßgebliche Frage . . . . . 93 1. Ansicht zur Entbehrlichkeit einer Regelungslegitimation . . . . . . . . . . . . 95 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 V. Betriebsverfassungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 B. § 3 Abs. 2 TVG als staatliche Geltungserstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 § 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 A. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Betriebsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Betriebsverfassungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 B. Gegenläufiges Rechtsgut von Verfassungsrang (Legitimation der Erstreckung auf Außenseiter) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 I. Ordnungsfunktion der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Inhaltsverzeichnis

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II. Effektivität der Mitgliedervertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 III. Optimierung der Betriebsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 IV. Vereinbarkeit mit den Aussagen des BVerfG zur Allgemeinverbindlichkeit 105 C. Grundrechte der Außenseiter als Konkretisierungsmaßstab des § 3 Abs. 2 TVG 106 I. Die positive Koalitionsfreiheit der Andersorganisierten als Grenze . . . . . . . 107 1. Schutzbereich und Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Tarifpluralität als Grundlage der Schutzbereichseröffnung . . . . . . . . . 107 b) „Doppelnormen“ als Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Freie Wahl des Regelungstyps als Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Praktische Konkordanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Regel-Ausnahme-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Synallagma und typische tarifliche Individualnormen als Leitlinien . . 111 c) Verfassungsgemäße „Doppelnormen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit der Außenseiter als Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 D. Zusammenfassung: Notwendig einheitliche Geltung im engen Sinne . . . . . . . . 113 I. Keine umfassende Regelungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 II. Betriebsnormregelungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 III. Regelung der Arbeitsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 IV. Synallagma als Leitlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 V. Betriebsverfassungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 E. Verhältnismäßigkeit im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I. Betriebsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Ordnungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Moderne Tarifforderungen, z. B. Gesundheitsschutz und Weiterbildung 117 a) Trend aus Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Sozialeinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Klassische Solidarnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Grenze: Moderne Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Beispiel Langzeitkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

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Inhaltsverzeichnis bb) Beispiel betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Beispiel Vorruhestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4. Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) BAG zur Festsetzung der individuellen Wochenarbeitszeit durch betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) BAG zum tariflich festgesetzten Arbeitszeitende im Einzelhandel . . . 123 c) BAG zum tariflichen freien Silvestertag im Bankgewerbe . . . . . . . . . 124 d) BAG zur Arbeitszeitverkürzung zum Zweck der Beschäftigungssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 e) Leber-Rüthers-Kompromiss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 f) Schichtpläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Betriebsverfassungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Tarifdispositiv ausgestaltete Regelungsgegenstände des Betriebsverfassungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Insbesondere Zuordnungstarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . 129 3. Grenzen einer Erweiterung von Mitbestimmungsrechten . . . . . . . . . . . . . 130 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 Dritter Teil Aufspaltung des Tarifvertrags

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§ 8 Folgen einer Trennung von Individual- und Kollektivnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 A. Kombination tariflicher Regelungen verschiedener Urheber . . . . . . . . . . . . . . . . 134 B. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 § 9 Zulässigkeit einer Trennung von Individual- und Kollektivnormen . . . . . . . . . . . . . 136 A. Schutz des Interessenzusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I. Grad des Interessenzusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 II. Beeinträchtigung der positiven Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. (Partielle) Geltungsversagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Parallele zur Teilnichtigkeit des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Inhaltsverzeichnis

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B. Hilfsweise: Aufspaltung als milderes Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Vierter Teil Kollisionsfreies Aufeinandertreffen von Tarifverträgen

143

§ 10 Unechte Tarifkonkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 A. Mischbetriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Kein Tätigkeitsbezug des fachlich (betrieblichen) Geltungsbereichs . . . . . . 144 B. Strategien der Tarifvertragsparteien zur Vermeidung von Tarifkollisionen . . . . . 145 I. Beschränkung des tariflichen Geltungsbereichs durch Herausnahme bestimmter Betriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Zurücktreten der Geltung des eigenen Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 C. Identität der Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Auslegung des Willens der Tarifparteien als vorrangiger Lösungsweg . . . . 147 1. Ergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Zeitkollision (Ablöseprinzip) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 II. Keine Identität zwischen Arbeitgeber und seinem Arbeitgeberverband . . . . 148 D. Keine Tarifeinheit im Unternehmen / Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 I. Fallbeispiel Deutsche Bahn AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Fallbeispiel Deutsche Lufthansa AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Fünfter Teil Tarifkollisionen

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§ 11 (Echte) Tarifkonkurrenz im Bereich der Individualnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 A. Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Inhaltliche Kongruenz der Regelungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Tarifsperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

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Inhaltsverzeichnis II. Inhaltliche Inkongruenz der Regelungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 B. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

§ 12 (Echte) Tarifkonkurrenz im Bereich der Kollektivnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 A. Weiter Konkurrenzbegriff der h. M.: Kollektivnorm-Kollision stets Konkurrenzproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Ebene des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 II. Ebene des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 III. Dogmatische Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 IV. Unzulänglichkeiten des formalen Konkurrenzbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 B. These: Enger Konkurrenzbegriff: Widersprüchliche Regelung als Voraussetzung für Kollektivnorm-Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Inhaltliche Einzelbetrachtung im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Brecht-Heitzmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Bürger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3. Bayreuther . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 § 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs im Bereich der Kollektivnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 A. Konstellation 1: Kollektivnormen in einem Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I. Konkurrenz durch „negative Kollektivnormen“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. In Gestalt einer (bewussten) Nichtregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. In Gestalt eines positiv normierten Vorbehalts zugunsten der Betriebsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Wortlaut der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Schutz der ausgeübten Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 aa) BAG zur Regelungssperre der §§ 87 Abs. 1, 77 Abs. 3 BetrVG . . 171 bb) Koalitionspluralismus als Aspekt der Gründungsfreiheit . . . . . . . 172 c) Wirksamkeit des betriebsverfassungsrechtlich verankerten Tarifvorrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 d) Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Inhaltsverzeichnis

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II. Sonderfall: Betriebsverfassungsnorm nach § 3 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . 174 1. Einschränkung der Abschlusskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Gesetzeswortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Keine planwidrige Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Verstoß gegen die positive kollektive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 aa) Schutzbereich und Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 bb) Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht . . . . . . . . . 177 (1) Abschlussfreiheit der zeitlich später aktiven Konkurrenzgewerkschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (2) Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 B. Konstellation 2: Kollektivnormen in verschiedenen Tarifverträgen . . . . . . . . . . 178 I. Vorliegen einer auflösungsbedürftigen Tarifkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Kombination als spezifische Folge des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 III. Vereinbarkeit mit einfachem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. § 4 Abs. 1 S. 2 TVG – Unmittelbare und zwingende Geltung . . . . . . . . . 180 2. § 3 Abs. 2 TVG – Geltung für alle Betriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 IV. Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Schutzaspekte der positiven Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Kompromisscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Unterschiede Individualnormen / Kollektivnormen . . . . . . . . . . . . 182 bb) Verknüpfung der Normtypen zu einem Regelungsbereich . . . . . . 184 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Alleinurheberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Koalitionspluralismus und Gewerkschaftskonkurrenz als Aspekte der Gründungs- und Betätigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Tarifvorrang im BetrVG: Kein Verbot einer kombinierten Betriebsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 cc) Kein Schutzbedürfnis auf Arbeitgeber-Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 c) Kombination als Ausdruck der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Freiheitsrechte der Außenseiter (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

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Inhaltsverzeichnis 3. Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Betriebsnorm vs. Betriebsverfassungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Betriebsnorm vs. Betriebsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 c) Kollektivnorm vs. Individualnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 d) Betriebsverfassungsnorm vs. Betriebsverfassungsnorm . . . . . . . . . . . . 194 aa) Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . 195 (1) Überbetrieblichkeit der neu gebildeten Organisationseinheit . 195 (2) Regelungsstruktur des § 3 Abs. 1 BetrVG als Vorgabe für den Konkurrenzbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (3) Zeitliche Komponente: Dieselbe Wahlperiode . . . . . . . . . . . . 198 (4) Rückkehr zu den gesetzlichen Vertretungsstrukturen . . . . . . . 199 bb) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 4. Gesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Tarif- und Betriebsautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Möglichkeit einer höheren tariflichen Regelungsdichte . . . . . . . . 202 bb) Vorrang der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 cc) Kein Schutzdefizit auf Arbeitnehmer-Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 C. Konstellation 3: Kollektivnormen und Spartengewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Spannungsfeld: Beschränkte Tarifzuständigkeit und betriebsweite Tarifnormgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Entscheidung des BAG vom 29.7. 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Konsequenz für Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG 210 b) Konsequenz für Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen im Übrigen 210 c) Konsequenz für Tarifkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Tarifzuständigkeit für die „erfassten Betriebe“ bei Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Betriebsbezogene Tarifzuständigkeit bei Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

Inhaltsverzeichnis

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c) Zulässigkeit von sog. spartenbezogenen Betriebsnormen . . . . . . . . . . 213 aa) Entscheidung des BAG vom 7.11. 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Eigene Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Betriebsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) Beschränkung der Tarifzuständigkeit als Teil der autonomen Verbandsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 bb) Betriebsbezug vs. gruppenspezifische Interessenvertretung . . . . . 217 cc) Enger Betriebsnormbegriff als Grenze der Normsetzungsbefugnis 219 b) Betriebsbezogene Tarifzuständigkeit bei Betriebsverfassungsnormen . 220 aa) Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Einheitliche Betriebsverfassung als Legitimationsgrundlage . . . . 221 c) Korrektiv der spartenbezogenen Betriebsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 d) Spartenbezogene Betriebsnormen als Ausdruck der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 D. Zusammenfassung des § 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 § 14 Auflösung echter Tarifkonkurrenzen im Bereich der Kollektivnormen . . . . . . . . . . . 226 A. Nichtgeltung einzelner Tarifnormen als Beeinträchtigung des Art. 9 Abs. 3 GG 227 B. Rechtfertigung – Tarifsperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Geltungsanordnung im TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2. Tarifvorrang im BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 3. Prinzip der Kongruentgeltung im vertraglichen Schuldverhältnis . . . . . . 230 4. Auftrag zur tariflichen Gestaltung des Arbeitslebens . . . . . . . . . . . . . . . . 230 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 C. Rechtfertigung – Tarifeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 I. Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 II. Auswahlkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 1. Spezialität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

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Inhaltsverzeichnis b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 aa) Keine Analogie zur Gesetzeskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 bb) Fehlende Aussagekraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 cc) Verbot der Tarifzensur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Posteriorität / Priorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 3. Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 4. Auswahlkompetenz des Betriebsrats / bzw. der Betriebsparteien . . . . . . . 239 5. Inhaltlich zurückhaltendste Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 6. Mehrheitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 a) Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 aa) Arbeitsverhältnisse in der Branche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 bb) Betroffene Arbeitsverhältnisse im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 cc) Gewerkschaftsmitglieder im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Legitimationsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Betriebsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 bb) Betriebsverfassungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 c) Wettbewerbsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 d) Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 e) Gebotene Modifizierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 aa) Gleich starke Mitgliedszahlen, insb. Identität auf GewerkschaftsSeite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 bb) Repräsentativität in der Sparte als Konsequenz eines modernen Verständnisses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 cc) Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . 250 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

§ 15 Tarifkonkurrenz vs. Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 A. Individualvertragliche Inbezugnahme eines Tarifwerks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 B. Individualvertraglich vereinbarte Ausnahme vom Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . 256 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Inhaltsverzeichnis

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Sechster Teil Wesentliche Ergebnisse

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Einführung Können mehrere Tarifverträge im Betrieb eines Arbeitgebers gelten? Das Bundesarbeitsgericht1 hat diese Frage einst verneint und seit den 50er Jahren in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb angewandt. Danach gilt schlagwortartig: „Ein Betrieb, ein Tarifvertrag“. Das Prinzip der Tarifeinheit im Betrieb war seit seiner Einführung umstritten, und spätestens nachdem die Rechtsprechung selber zahlreiche Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen hatte, schien es nur eine Frage der Zeit zu sein, bis das BAG ihn aufgeben würde. Obwohl zuletzt vermehrt Stimmen aus der Literatur dafür plädiert haben, am Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb festzuhalten, wolle man nicht die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie als solche gefährden, ist der Vierte Senat des BAG mit Entscheidungen vom 27.1. 2010 und 7.7. 2010 von seiner bisherigen Rechtsprechung abgerückt. Die Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit hat zur Folge, dass Tarifpluralitäten nicht mehr aufgelöst werden. Tarifverträge, die unter Beteiligung verschiedener Gewerkschaften mit einem Arbeitgeber und/oder seinem Arbeitgeberverband abgeschlossen worden sind, gelten nunmehr im selben Betrieb nebeneinander. Die Rechtsnormen eines jeden Tarifvertrages gelten nach § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen eines Betriebes aufgrund der beiderseitigen Mitgliedschaft der Arbeitsvertragsparteien in den tarifschließenden Verbänden. Jedes Arbeitsverhältnis wird von den Nomen desjenigen Tarifvertrags bestimmt, an den der Arbeitnehmer tarifgebunden ist. Diese Aussagen gelten indes nur für solche Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen (§§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 TVG)2. Aufeinandertreffende Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen (§§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 2 TVG)3 unterschiedlicher Tarifverträge behandelt die herrschende Meinung dagegen ausdrücklich nicht als Fall der Tarifpluralität. Sobald mehr als einer der im Betrieb geltenden Tarifverträge Betriebs- und/oder Betriebsverfassungsnormen enthalte, entstehe wegen deren betriebsweiter Geltung nach § 3 Abs. 2 TVG eine (betriebsweite) Tarifkonkurrenz. Diese müsse weiterhin nach dem Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis aufgelöst werden mit der Folge, dass sämtliche Kollektivnormen des nachrangigen Tarifwerks verdrängt würden. Eine Kombination

1 2 3

Nachfolgend: BAG. Nachfolgend auch Individualnormen genannt; zu diesem Begriff unten Teil 2, vor § 5. Nachfolgend auch Kollektivnormen genannt; zu diesem Begriff unten Teil 2, vor § 5.

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Einführung

von Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen unterschiedlicher Tarifverträge wird grundsätzlich nicht zugelassen. Diese Ansicht wirft unmittelbar die Frage auf, warum eine Auflösung im Wege einer Vorrangentscheidung auch solche Regelungen kollidierender Tarifwerke erfassen soll, die sich inhaltlich nicht widersprechen, sondern bei objektiver Betrachtung widerspruchsfrei nebeneinander stehen könnten. Hat der Arbeitgeberverband, dessen Mitglied der Arbeitgeber ist, eine Betriebsschließung an Silvester4 in den Manteltarifvertrag aufgenommen und der Arbeitgeber zusätzlich mit einer anderen Gewerkschaft anlässlich der anstehenden Betriebsratswahl einen Zuordnungstarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG5 geschlossen, erschließt sich nicht zwingend, warum diese Normen im Betrieb nicht nebeneinander stehen können sollen. Es handelt sich zwar um verschiedene Tarifwerke unterschiedlicher Tarifparteien, die jeweils Kollektivnormen enthalten. Letztere betreffen aber völlig unterschiedliche Regelungsgegenstände. Sich hier auf den Oberbegriff der Betriebsordnung zurückzuziehen, um eine Identität des Regelungsgegenstandes zu begründen, erscheint in dieser Undifferenziertheit nicht sachgerecht, zumal eine vertiefte Prüfung der Vereinbarkeit dieses Vorgehens mit einfach-gesetzlichen Vorgaben und Verfassungsrecht bisher kaum stattgefunden hat. Denn gegen die Ansicht der h. M. greifen – weil sie im Ergebnis zu einer Verdrängung der Kollektivnormen eines Tarifwerks führt – dieselben Bedenken, die gegen den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb erhoben worden sind und die letztlich zur Aufhebung dieses Grundsatzes geführt haben: Zum einen bleibt die Ansicht der h.M. hinter der einfach-gesetzlichen Vorgabe der §§ 4 Abs. 1 S. 2, 3 Abs. 2 TVG zurück, die eine (betriebsweite) Geltung anordnen. Im Falle mehrerer Tarifverträge unterschiedlicher Gewerkschaften wird sämtlichen Kollektivnormen des verdrängten Tarifvertrags ihre betriebsweite Geltung versagt. Zum anderen widerspricht die Verdrängung der Kollektivnormen des unterlegenen Tarifvertrags der üblichen Methodik, wonach gegenläufige Grundrechtspositionen unter Aufrechterhaltung ihres jeweiligen Wesensgehalts weitgehend zu einem Ausgleich gebracht werden müssen („praktische Konkordanz“). Legt man den (im Fortgang dieser Arbeit zu präzisierenden) Gedanken zugrunde, wonach die mit dem Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb einhergehende Verdrängung der Tarifnormen des nachrangigen Tarifwerks einen Verstoß gegen die durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete positive kollektive Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft sowie die positive individuelle Koalitionsfreiheit ihrer Mitglieder bedeutet, ist die im Bereich der Individualnormen nunmehr zugelassene Tarifpluralität zwingende Folge der Wahrung dieser Freiheitsrechte. Es erschließt sich nicht, weshalb diese Überlegungen im Sinne einer optimierten praktischen Konkordanz für einander inhaltlich nicht im Wege 4 Nach Ansicht des BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, NZA 1996, 1214, der hier gefolgt wird, eine Betriebsnorm im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG; dazu unten Teil 2 § 7 E. I. 4. c). 5 Nach allgemeiner Ansicht eine Betriebsverfassungsnorm, s. nur BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1426 f.), [Rn. 15 ff.]; Giesen, BB 2002, 1480 (1482); Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 774 ff.

Einführung

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stehende Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen unterschiedlicher Tarifverträge nicht ebenfalls anwendbar sein sollen. Im Hinblick auf die gegenläufigen Grundrechtspositionen der miteinander im Wettbewerb stehenden Koalitionen und deren Mitgliedern erscheint daher das folgende Vorgehen der verhältnismäßigere Weg zu sein: Verengung des Begriffs der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen im Sinne der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG und Verengung des Begriffs der auflösungsbedürftigen Tarifkonkurrenz im Bereich der Kollektivnormen auf tatsächlich bestehende inhaltliche Widersprüche. Die folgende Arbeit möchte einen Beitrag zur wissenschaftlichen Folgenbewältigung der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb durch den Vierten Senat des BAG leisten. Erarbeitet werden soll eine differenzierte Antwort auf die Frage, wie mit Kollisionen von Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifwerke nicht identischer Tarifvertragsparteien in einem tarifpluralen Umfeld umzugehen ist.

Erster Teil

Grundsatz der Tarifeinheit § 1 Inhalt Über 50 Jahre lang hat das BAG in ständiger Rechtsprechung das Prinzip der Tarifeinheit hochgehalten1. Danach setzt sich lediglich ein Tarifvertrag in einem Betrieb durch, wenn der Arbeitgeber für diesen Betrieb an mehrere Tarifverträge mit sich überschneidenden Geltungsbereichen gebunden ist. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in Verbindung mit dem Spezialitätsprinzip verdrängt im Falle einer Tarifkollision derjenige Tarifvertrag die übrigen Tarifwerke, „der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht und deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten gerecht wird“2.

A. Begriffsbestimmung Der Begriff der Tarifkollision wird als Oberbegriff für die Begriffe der Tarifkonkurrenz und der Tarifpluralität verwandt3. I. Tarifkonkurrenz Bezugspunkt der Tarifkonkurrenz ist das einzelne Arbeitsverhältnis4. Eine Tarifkonkurrenz ist dann anzunehmen, wenn ein Arbeitsverhältnis von zwei oder mehr Tarifverträgen normativ erfasst wird, diese also Geltung für dasselbe Arbeitsverhältnis beanspruchen5. Voraussetzung für eine Tarifkonkurrenz ist somit, dass sowohl 1

Seit BAG v. 29.3.1957 – 1 AZR 208/55, AP Nr. 4 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. BAG v. 22.02.1957 – 1 AZR 536/55, AP Nr. 2 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 24.09.1975 – 4 AZR 471/74, AP Nr. 11 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 14. 6.1989 – 4 AZR 200/ 89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 3 Siehe nur Schliemann, NZA-Beil. 2000, 24 f.; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 55; Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 174. 4 Vgl. Franzen, in: ErfK, TVG § 4 Rn. 65; Hohenstatt, DB 1992, 1678 (1679); Jacobs, in: Jacobs/Krause/Oetker, Tarifvertragsrecht, S. 462; Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 923. 5 Franzen, in: ErfK, TVG § 4 Rn. 65; Müller, NZA 1989, 449 (452); Reichold, RdA 2007, 321 (323); Schaub, ArbuR 1996, 344 f. 2

§ 1 Inhalt

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der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber an mehrere Tarifverträge gebunden sind6. Dabei ist unerheblich, ob die Tarifbindung auf einer Mitgliedschaft in einer der tarifschließenden Parteien beruht (§ 4 Abs. 1 S. 1, § 3 Abs. 1, Abs. 3 TVG) oder darauf, dass der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt worden ist und deshalb auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erfasst (§ 5 Abs. 4 TVG). An dieser Stelle wird deutlich, dass die Definition der Tarifkonkurrenz für die Tarifnormengruppe der Individualnormen entwickelt worden ist. Im Bereich der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen im Sinne der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG verlangt die h. M. gerade keine beidseitige Tarifgebundenheit, sondern nimmt eine „(betriebsweite) Tarifkonkurrenz“ bereits dann an, wenn mehrere im Betrieb geltende Tarifverträge Betriebs- und/oder Betriebsverfassungsnormen enthalten, ohne dass es auf die Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer ankäme7. Begrifflich wird zwischen gewillkürter Tarifkonkurrenz, die auch als tarifautonome Tarifkonkurrenz bezeichnet wird, und staatlich veranlasster Tarifkonkurrenz unterschieden8. Die Fallgruppe der gewillkürten Tarifkonkurrenz ist dadurch gekennzeichnet, dass sie durch die beteiligten Vertragspartner selbst herbeigeführt wird; und zwar in der Regel durch Mitgliedschaft in mehreren Verbänden. Zur Doppelmitgliedschaft des Arbeitgebers kommt es beispielsweise beim Verbandswechsel. Tritt ein tarifgebundener Arbeitgeber aus seinem Arbeitgeberverband aus oder wechselt er in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft), bleibt seine Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 3 TVG bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Diese sogenannte Nachbindung an den Tarifvertrag des alten Verbandes fußt auf der durch Mitgliedschaft autonom eingegangenen Verpflichtung zur Tariftreue für eine bestimmte Laufzeit9. Tritt der Arbeitgeber nun in einen anderen Arbeitgeberverband ein oder schließt er einen Firmentarifvertrag, ist er nach § 3 Abs. 1 TVG auch an diesen bzw. die Tarifverträge des neuen Verbands gebunden. Zusätzliche Voraussetzung einer Tarifkonkurrenz in diesem Fall ist, dass auch der Arbeitnehmer Mitglied der verschiedenen tarifschließenden Gewerkschaft(en) ist, was in der Praxis selten vorkommt. Doppelmitgliedschaften in zwei Gewerkschaften sind zwar tarifrechtlich möglich, weil das Beitrittsrecht durch den Beitritt zu der einen Koalition nicht „verbraucht” wird, sondern „immer wieder von neuem ausgeübt werden [kann]“10. In der Praxis wird der Arbeitnehmer von derartigen Doppelmitgliedschaften jedoch in der Regel durch die ihn treffende doppelte Kostenpflicht und die in 6 BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v.20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Bepler, NZA-Beil. 2010, 99; Reichold, RdA 2007, 321 (323); Schaub, ArbuR 1996, 344 f. 7 Zum Konkurrenzbegriff bei Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen ausführlich unten Teil 5 § 12. 8 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 97; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 115. 9 Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 117; Rieble/Klumpp, in: MünchHBArbR, Bd. II § 186 Rn. 35. 10 BAG v. 17.2.1998 – 1 AZR 364/97, AP Nr. 87 zu Art. 9 GG, [II 1 c].

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

den Satzungen der Gewerkschaften häufig enthaltenen Übertrittsregelungen abgehalten11. Zu einer staatlich veranlassten Tarifkonkurrenz kommt es, wenn ein kraft beidseitiger Mitgliedschaft normativ geltender Branchentarifvertrag mit einem für allgemeinverbindlich erklärten (§ 5 TVG, § 3 AEntG) brachenfremden Tarifvertrag mit überschneidendem Geltungsbereich zusammentrifft12. Auch kann ein Arbeitsverhältnis von einem Firmentarifvertrag, der zwischen Arbeitgeber und zuständiger Gewerkschaft abgeschlossen wurde, und gleichzeitig von einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erfasst werden. Ausgelöst wird die Tarifkonkurrenz in den genannten Fällen nicht durch die Tarifvertragsparteien, sondern durch die (hoheitliche13) Erstreckung der Geltung eines Tarifvertrages auf Nichtorganisierte. II. Tarifpluralität Bezugspunkt der Tarifpluralität ist nicht – wie bei der Tarifkonkurrenz – das einzelne Arbeitsverhältnis, sondern der Betrieb14. Als Tarifpluralität wird das Nebeneinander verschiedener Tarifverträge in demselben Betrieb bezeichnet15. Nach der Rechtsprechung des BAG liegt Tarifpluralität vor, wenn der Betrieb des Arbeitgebers vom Geltungsbereich zweier von verschiedenen Gewerkschaften abgeschlossener Tarifverträge erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist, während für das jeweilige Arbeitsverhältnis je nach Tarifbindung des Arbeitnehmers nach § 4 Abs. 1 TVG nur einer der beiden Tarifverträge gilt16. D. h. es gelten zwar mindestens zwei verschiedene Tarifverträge in einem Betrieb. Jedes Arbeitsverhältnis ist jedoch durch maximal einen Tarifvertrag erfasst17. 11

§ 11 Ziff. 1 b) der ver.di-Satzung bestimmt, dass die Mitgliedschaft durch Übertritt in eine andere DGB-Gewerkschaft endet (Stand: März 2012). Abrufbar auf der Internetpräsenz von Ver.di unter http://www.verdi.de (zuletzt abgerufen am 1.4. 2013). 12 Typisches Beispiel sind die zwischen IG BAU und den Arbeitgeberverbänden der Bauwirtschaft abgeschlossenen und für allgemeinverbindlich erklärten Sozialkassentarifverträge des Baugewerbes, die mit den Tarifverträgen anderer Fachrichtungen, etwa dem MTV Metallhandwerk für das Schlosserhandwerk oder dem Rahmentarifvertrag für das Glaserhandwerk Nordrhein-Westfalen konkurrieren, so im Fall BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 29.11.1978 – 4 AZR 304/77, AP Nr. 12 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 13 Das BVerfG nennt die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen einen „Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung“, vgl. BVerfG v.24.5.1977 – 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG. 14 Bepler, NZA-Beil. 2010, 99. 15 Ebda. 16 BAG v. 14.6. 1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 5.9. 1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, AP Nr. 66 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; auch Giesen, NZA 2009, 11. 17 Bruhn, Tarifeinheit im Betrieb, S. 173; Müller, NZA 1989, 449 f.

§ 1 Inhalt

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In der Literatur wir auf den letztgenannten Aspekt der Begriffsdefinition teilweise verzichtet18. Das ist überzeugend, denn Pluralität verlangt im Wortsinn nur eine Mehrheit von Tarifverträgen. Eine Tarifkonkurrenz ist danach immer zugleich eine Tarifpluralität, aber eine Tarifpluralität nicht zwingend zugleich eine Tarifkonkurrenz. Für die Normengruppe der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen im Sinne der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG hat dies zur Folge, dass aufeinandertreffende Tarifnormen verschiedener Tarifverträge stets (auch) eine Tarifpluralität begründen19, weshalb sich die Frage der Rechtmäßigkeit des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb auch für diese Normengruppe stellt. Auch im Kontext der Tarifpluralität wird begrifflich zwischen gewillkürter und staatlich, bzw. gesetzlich veranlasster Tarifpluralität unterschieden20. Gewillkürte Tarifpluralität entsteht in der Regel dadurch, dass der Arbeitgeber und/oder der von ihm durch Mitgliedschaft legitimierte Verband mit verschiedenen Gewerkschaften Tarifverträge abgeschlossen haben, und sich in der Belegschaft neben nichtorganisierten Arbeitnehmern sowohl Arbeitnehmer finden, die der einen Gewerkschaft angehören, als auch solche, die Mitglieder der anderen Gewerkschaft sind. Auch das Nebeneinander eines nach Verbandswechsel des Arbeitgebers nachgeltenden Tarifvertrags (§ 3 Abs. 3 TVG) und des neu geltenden Tarifvertrags löst Tarifpluralität aus, wenn im Betrieb Arbeitnehmer aus beiden tarifschließenden Gewerkschaften beschäftigt sind21. Hauptanwendungsfall der staatlich veranlassten Tarifpluralität ist die Allgemeinverbindlichkeit, § 5 Abs. 4 TVG22.

B. Umfang und Rechtsfolge des Grundsatzes der Tarifeinheit Das BAG hat den Grundsatz der Tarifeinheit bisher in ständiger Rechtsprechung sowohl auf Fälle der Tarifkonkurrenz als auch auf Fälle der Tarifpluralität angewandt. I. Tarifkonkurrenz: Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis In seiner Ausprägung als Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis besagt dieser Grundsatz, dass in einem Arbeitsverhältnis nur die Regelungen eines Tarifwerks unmittelbar und zwingend gelten können, und zwar in ihrer Gesamtheit. Nach h. M. 18 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 91; Jacobs, NZA 2008, 325; Reichold, RdA 2007, 321 (324); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 56 – 58. 19 Dies verneint die h. M. und nimmt im Fall kollidierender Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen ausschließlich eine „(betriebsweite) Tarifkonkurrenz“ an; dazu ausführlich unten Teil 5 § 12. 20 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 99 f. 21 Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (100). 22 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 100.

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

dürfen einzelne Regelungsteile – auch unter dem Gesichtspunkt des tarifrechtlichen Günstigkeitsvergleichs (§ 4 Abs. 3 TVG) – nicht als Arbeitsbedingungen des einzelnen Arbeitnehmers aus den konkurrierenden Tarifverträgen herausgelöst werden23. Tarifkonkurrenzen, also Normbefehle gerichtet auf dasselbe Regelungsobjekt, können nicht aufrechterhalten bleiben, sondern müssen aufgelöst werden24. Dasselbe Arbeitsverhältnis kann nicht durch die Inhaltsnormen unterschiedlicher Tarifverträge bestimmt werden, wenn z. B. ein Tarifvertrag bezogen auf die Arbeitszeit 37,5 Stunden und ein anderer Tarifvertrag 39 Stunden als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit vorsieht25. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kommt nur der speziellere Tarifvertrag im Betrieb zur Anwendung. Das ist derjenige, der dem Betrieb (und dem betreffenden Arbeitsverhältnis) räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht und deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten gerecht wird26. Nach dem Spezialitätsprinzip verdrängt der Firmentarifvertrag den Verbandstarifvertrag und wird der allgemeinverbindliche Tarifvertrag durch den einschlägigen Branchentarifvertrag verdrängt27. II. Tarifpluralität: Tarifeinheit im Betrieb Das BAG hat den Grundsatz der Tarifeinheit auch auf Fälle der Tarifpluralität erstreckt. In seiner Ausprägung als Tarifeinheit im Betrieb besagt dieser Grundsatz, dass nur einer der im Betrieb kollidierenden Tarifverträge die Arbeitsverhältnisse im Betrieb normativ gestalten kann. Dies ist nach bisher ständiger Rechtsprechung der speziellere Tarifvertrag. Die Tarifnormen des nachrangigen Tarifvertrags werden ungeachtet der an ihn bestehenden Tarifbindungen aus dem Betrieb verdrängt. Kann danach in einem Betrieb insgesamt nur ein Tarifwerk gelten, ist die Tarifeinheit im Betrieb folglich eine Kollisionsregel für Tarifpluralität28. Zur Begründung hat das BAG auf praktische Unzuträglichkeiten, die eine Anwendung unterschiedlicher

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Schliemann, NZA-Beil. 2000, 24 (29). Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (100 f.). 25 Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (101). 26 BAG v. 24.9.1975 – 4 AZR 471/74, AP Nr. 11 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 29.11.1978 – 4 AZR 304/77, AP Nr. 12 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; grundlegend, allerdings noch unter Berufung auf die vom BVerfG nicht mehr vertretene Kernbereichstheorie BAG v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; auch BAG v. 25.7.2001 – 10 AZR 599/00, AP Nr. 242 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, [II 3 c]; v. 4.12.2002 – 10 AZR 113/ 02, NZA 2003, 632. 27 BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 11 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736 (739 f.); Wendeling-Schröder, in: Kempen/Zachert, TVG § 4 Rn. 177. 28 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 346. 24

§ 2 Skizze der Entwicklung der Rechtsprechung

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Tarifverträge im Betrieb zur Folge haben, sowie auf Rechtssicherheit und Rechtsklarheit verwiesen29. Der Grundsatz „Ein Betrieb – ein Tarifvertrag“ führt dazu, dass die Entscheidung über den spezielleren Tarifvertrag betriebseinheitlich für alle Arbeitsverhältnisse getroffen wird. Auf diese Weise gewinnt der Grundsatz der Tarifeinheit bereits bei der Konkurrenz im einzelnen Arbeitsverhältnis eine betriebsbezogene Bedeutung. Diese betriebsbezogene Bedeutung hat jedoch nicht zur Folge, dass der (betriebsweit) speziellere Tarifvertrag auch auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer Anwendung findet, die nicht an diesen Tarifvertrag tarifgebunden sind30. Das BAG formuliert wie folgt: „Das Prinzip der Tarifeinheit führt nicht dazu, dass der spezielle Tarifvertrag ohne entsprechende Tarifbindung, Allgemeinverbindlichkeit oder vertragliche Vereinbarung sozusagen ,automatisch’ auf alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs anzuwenden ist. Dies hätte in der Tat einen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit sowie gegen die Regelungen des Tarifvertragsgesetzes über die Tarifbindung zur Folge.“31 Der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb bewirkt folglich einen „tariffreien Raum“32. Das durch die Verdrängung entstehende tarifliche Schutzdefizit kann nur durch den gesetzlichen Mindestschutz kompensiert werden33.

§ 2 Skizze der Entwicklung der Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit A. Historische Entstehung der Rechtsprechung I. Geschichtlicher Hintergrund Mit Ausbreitung der großindustriellen Produktion am Anfang des 20. Jahrhunderts stieg die Zahl der gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer und mit ihr die Zahl der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände, die zunächst als Berufsverbände, d. h. gegliedert nach Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsständen, organisiert waren34. Schon bald entwickelte sich jedoch das Industrieverbandsprinzip zur vorherrschenden Verbandsform. Industrieverbände erfassen den gesamten Betrieb und 29

BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. 30 BAG v.20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 345; Kania, DB 1996, 1921 (1922). 31 BAG v.20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 32 Ebda. 33 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 346; anders Kania, DB 1996, 1921 (1922), der über § 612 Abs. 2 BGB die Tarifnormen des spezielleren Tarifvertrags auf die Arbeitsverhältnisse der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer erstrecken will. 34 Vgl. zur Historie die Ausführungen bei Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 40 ff.

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

die darin tätigen Arbeitnehmer und tragen auf diese Weise dem in der Praxis verbreiteten Bedürfnis nach betriebseinheitlichen Arbeitsbedingungen Rechnung35. Die Überlagerung der Berufsorganisationen durch die Industrieverbände rückte das Phänomen der Tarifkollision (Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, bzw. -pluralität) in den Blickpunkt36. Schnell bestand Einigkeit darüber, dass ein Arbeitsverhältnis nur durch die Regelungen eines Tarifvertrags bestimmt werden könne. Bereits die von 1918 bis 1933 geltende Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten (TVVO) enthielt eine Regelung zur Auflösung einer Tarifvertragskonkurrenz: Nach § 2 Abs. 2 TVVO durften auf ein Arbeitsverhältnis nicht mehrere allgemeinverbindliche Tarifverträge angewandt werden. Vorrangig war der Tarifvertrag, der die größte Zahl an Arbeitsverhältnissen im Betrieb erfasste37. Obwohl damit nur ein Ausschnitt des Problems der Tarifkonkurrenz geregelt wurde, nämlich der Sonderfall des Zusammentreffens allgemeinverbindlicher Tarifverträge38, war der Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis als verbindliche Kollisionsregel auch in den darüber hinausgehenden Fällen anerkannt39. Der Grundsatz der Tarifeinheit wurde folglich ursprünglich fast ausschließlich auf der Ebene des einzelnen Arbeitsverhältnisses angewandt. Erst gegen Ende der Weimarer Republik zog die Idee in das Schrifttum ein, Tarifeinheit auch im Betrieb herzustellen40. Nach dem zweiten Weltkrieg begann der Wiederaufbau von Gewerkschaften. Der traditionelle deutsche Weg der Berufsgewerkschaften aus der Weimarer Zeit wurde verlassen und durch die Idee politisch-weltanschaulich neutraler „Einheitsgewerkschaften“ ersetzt41. In der Sowjetischen Besatzungszone wurde die alle „Werktätigen“ umfassende kommunistische Einheitsgewerkschaft „Freier Deutscher Gewerkschaftsbund (FDGB)“ gegründet. Auch in den drei westlichen Besatzungszonen erhielten im Wesentlichen nur einheitsgewerkschaftliche Zusammenschlüsse die erforderliche Wiederzulassung. Diese vereinigten sich im Oktober 1949 zum Deutschen Gewerkschaftsbund (DGB) unter Einschluss der Deutschen AngestelltenGewerkschaft (DAG). Im Jahre 1950 verankerte der DGB das Industriegewerk35

Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 42. Ebda. 37 § 2 Abs. 2 TVVO von 1918: „Fällt ein Arbeitsverhältnis unter mehrere allgemeinverbindliche Tarifverträge, so ist im Streitfalle (…) derjenige von ihnen maßgeblich, der für die größte Zahl von Arbeitsverhältnissen in dem Betrieb oder der Betriebsabteilung Bestimmungen enthält.“ 38 „Freilich der damals praktisch wichtigste“, wie Jacobs bemerkt, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 42. 39 Siehe nur Konzen, RdA 1978, 146 (151) m.w.N. in Fn. 64. 40 Nachweise bei Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 58 f. 41 Friedrich Ebert Stiftung, Gewerkschaften, abrufbar unter http://www.fes.de/hfz/arbeiter bewegung/themen/gewerkschaften (zuletzt abgerufen am 1.4. 2013). 36

§ 2 Skizze der Entwicklung der Rechtsprechung

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schaftsprinzip „Ein Betrieb eine Gewerkschaft“ in seiner Satzung für sich und seine Mitgliedsgewerkschaften42. Diese Entwicklung und die sich in den folgenden Jahren verstärkende Konkurrenz zwischen den DGB-Gewerkschaften und den aufkommenden kommunistischen Gewerkschaften werden als Auslöser für die Einführung des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb durch die Rechtsprechung des BAG angesehen43. Nipperdey formulierte den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb erstmals im Jahre 1957 in seinem Arbeitsrechtslehrbuch: „Es [das Prinzip der Tarifeinheit] bedeutet nicht nur, dass auf ein und dasselbe Rechtsverhältnis nur ein Tarifvertrag angewendet werden soll, sondern auch, dass in jedem Betrieb im Allgemeinen nur ein Tarifvertrag in Betracht kommt.“44 II. Urteil des Ersten Senats vom 29.3. 1957 („Blitzschutzanlagen“) als Auslöser Das soweit ersichtlich erste Urteil des BAG zur Tarifeinheit im Betrieb stammt aus demselben Jahr und enthält statt einer Begründung im Wesentlichen nur einen Verweis auf o.g. Lehrbuch, das wenige Monate zuvor veröffentlicht worden war45. Der Erste Senat formulierte in Leitsatz 3: „Der Grundsatz der Tarifeinheit schließt nicht nur aus, dass ein Arbeitsverhältnis von mehreren konkurrierenden Tarifverträgen geordnet wird, sondern besagt auch, dass alle Arbeitsverhältnisse in dem Betrieb grundsätzlich nach demselben Tarifvertrag geordnet werden.“ In einem Mischbetrieb, dessen Geschäft die Herstellung und das Anbringen von Blitzschutzanlagen sowie die Ausbesserung von Kaminen umfasste, galt der allgemeinverbindliche Rahmentarifvertrag für das Baugewerbe. Das BAG entschied, dass nicht dieser sondern der ebenfalls im Betrieb geltende Tarifvertrag Blitzschutzanlagen anzuwenden sei. Spezieller und damit im Betrieb anwendbar sei derjenige Tarifvertrag, der die Betriebstätigkeit umfassender abdecke, die dem Betriebe überwiegend das Gepräge gebe46. Dass Arbeitsverhältnisse, die bislang vom allgemeineren Rahmentarifvertrag erfasst worden waren, nunmehr keinen tariflichen Schutz mehr genießen würden, weil in Bezug auf den spezielleren Tarifvertrag keine beiderseitige Tarifbindung bestehe, sei hinzunehmen47. 42

Vgl. Nr. 2 a) der Richtlinien für die Abgrenzung von Organisationsbereichen und die Veränderung der Organisationsbezeichnung, die auf § 15 Nr. 1 der DGB-Satzung fußt; abgedruckt bei BAG v. 27. 9. 2005 – 1 ABR 41/04, NZA 2006, 273 (274). 43 Bepler, NZA-Beil. 2010, 99. 44 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, S. 463 [6. Auflage] = Bd. II/1, S. 648 [7. Auflage]. 45 BAG v. 29.3.1957 – 1 AZR 208/55, BAGE 4, 37 (40), Nipperdey führte damals den Vorsitz des Ersten Senats. Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (101). 46 BAG v. 29.3.1957 – 1 AZR 208/55, AP Nr. 4 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 2.11.1960 – 1 AZR 251/58, AP Nr. 8 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 47 BAG v. 29.3.1957 – 1 AZR 208/55, BAGE 4, 37 (40).

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

III. Bestätigung der Rechtsprechung zur Tarifeinheit durch den Vierten Senat Der für tarifrechtliche Streitigkeiten zuständige Vierte Senat bestätigte die Rechtsprechung des Ersten Senats zur Tarifeinheit im Betrieb mit Urteil vom 24.9. 197548. In einem Betrieb, der sich mit Tiefbauarbeiten und dem Abbruch von Bauwerken befasste, galten der allgemeinverbindliche Sozialkassentarifvertrag des Baugewerbes (BRTV Bau 1971 und VerfTV) sowie ein Abbruchtarifvertrag, an den der Arbeitgeber nach § 4 Abs. 1 TVG tarifgebunden war. Beide Tarifverträge waren von derselben Gewerkschaft abgeschlossen worden. Der Vierte Senat entschied, dass der Abbruchtarifvertrag die Sozialkassentarifverträge nach dem Spezialitätsprinzip aus dem Betrieb verdränge. Das Gericht stellt fest, dass es zur Annahme einer Tarifkonkurrenz ausreiche, wenn beide Tarifverträge von derselben Gewerkschaft abgeschlossen worden seien und die potentielle Möglichkeit bestehe, dass in dem betreffenden Betrieb Arbeitnehmer dieser Gewerkschaft angehören49. Auf diese Weise werde eine vom Wechsel der Arbeitnehmer unabhängige betriebseinheitliche Anwendung des spezielleren Tarifvertrags sichergestellt. IV. Bewertung Auffällig ist, dass die ersten Entscheidungen des BAG zum Grundsatz der Tarifeinheit ohne Erwähnung und Prüfung des Grundrechts auf positive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) ergingen, was jedenfalls in Bezug auf die Entscheidung aus dem Jahre 1957 vor dem Hintergrund der oben erwähnten stärker werdenden kommunistischen Gewerkschaften und dem damaligen Anspruch einer „wehrhaften Demokratie“ nicht verwunderlich ist. Eine überzeugende dogmatische Auseinandersetzung mit dem Grundsatz der Tarifeinheit, der weniger auf normativ abgesicherten, als auf ordnungspolitischen Grundüberzeugungen fußte, fand zu diesem Zeitpunkt nicht statt50.

B. Entwicklung von 1989 bis 1991 – Verfestigung der Rechtsprechung des BAG In den Jahren von 1989 bis 1991 verfestigte sich der Grundsatz der Tarifeinheit in der Rechtsprechung51. Die DGB-Gewerkschaften waren in dieser Phase verhältnismäßig mitgliederstark und hatten keine Konkurrenz in nennenswertem Umfang. 48

BAG v. 24.9.1975 – 4 AZR 471/74, AP Nr. 11 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. BAG v. 24.9.1975 – 4 AZR 471/74, AP Nr. 11 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; auch BAG v. 29.11.1978 – 4 AZR 304/77, AP Nr. 12 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 50 Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (74); Jacobs, NZA 2008, 325 (326). 51 Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (101). 49

§ 2 Skizze der Entwicklung der Rechtsprechung

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Die Folgeprobleme des Grundsatzes der Tarifeinheit traten daher nicht offensichtlich zu Tage. Unter diesen Umständen konnte nur wenig Problembewusstsein wachsen. Viele der in diesem Zeitraum ergangenen Entscheidungen betrafen das Verhältnis der allgemeinverbindlichen Sozialkassentarifverträge des Baugewerbes und der Tarifverträge anderer Fachrichtungen, etwa dem MTV Metallhandwerk für das Schlosserhandwerk52, dem Rahmentarifvertrag für das Glaserhandwerk NordrheinWestfalen53 oder den Tarifverträgen für die Land- und Forstwirtschaft54. Klägerin war stets die tariflich vorgesehene Einzugsstelle der Sozialkassen für das Baugewerbe als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Sinne des § 4 Abs. 2 TVG. Diese forderte die Arbeitgeber auf, nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes Beiträge zu entrichten. Sie argumentierte, die Betriebe der Arbeitgeber unterfielen dem fachlichen Geltungsbereich der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarife. Die in Anspruch genommenen Arbeitgeber erwiderten, der die Beitragspflicht begründende allgemeinverbindliche Tarifvertrag werde wegen des Grundsatzes der Tarifeinheit aus dem Betrieb verdrängt, weil der Arbeitgeber an andere, speziellere Tarifwerke gebunden sei. Auch in der „Redakteur“-Entscheidung vom 5.9. 1990 ging es um Zahlungen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien55. Der Arbeitgeber, ein Fachverlag, der überwiegend medizinische und naturwissenschaftliche Bücher verlegt, war aufgrund Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband an den Manteltarifvertrag Buchhandel gebunden. Er wehrte sich gegen die Inanspruchnahme auf Zahlung von Versicherungsbeiträgen durch die Einzugsstelle für die Versicherungsbeiträge nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über die Altersversorgung für Redakteure. Der Tarifvertrag Altersversorgung könne nach dem Prinzip der Tarifeinheit neben dem spezielleren MTV Buchhandel keine Anwendung finden. Der Vierte Senat gab den Arbeitgebern stets Recht56 : Finden mehrere Tarifverträge ihrem Geltungsbereich nach im Betrieb Anwendung, verdrängt der speziellere Fachtarifvertrag den allgemeinverbindlichen Sozialkassentarifvertrag, bzw. Altersversorgungstarifvertrag aus dem Betrieb. Dies hatte in der „Redakteur“-Entscheidung zur Folge, dass auch die Arbeitnehmer, die nicht an den MTV Buchhandel gebunden waren, keine Leistungen aus dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag Altersversorgung erhielten. Dass die konkurrierenden Tarifverträge sich inhaltlich nicht widersprachen, da der MTV Buchhandel keine Ansprüche auf Altersversor52

BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. BAG v. 29.11.1978 – 4 AZR 304/77, AP Nr. 12 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 54 BAG v. 24.1.1990 – 4 AZR 561/89, AP Nr. 126 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau. 55 BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 56 Ausgenommen das Urteil vom 29.11.1978 – 4 AZR 304/77, AP Nr. 12 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz (Glaserhandwerk): Dort hat das BAG zurückverweisen, weil die Tarifbindung des Arbeitgebers an den Tarifvertrag für das Glaserhandwerk nicht geklärt war. Der Vierte Senat gab jedoch Hinweise, die deutlich machten, dass er den Fachtarifvertrag für den spezielleren hält. 53

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

gungsleistungen enthielt, spielte für das BAG keine Rolle. In Leitsatz 4 seines Urteils vom 5.9. 1990 formuliert das BAG: „Auch wenn nur in einem von mehreren konkurrierenden Manteltarifverträgen die Altersversorgung geregelt ist, kann nicht angenommen werden, dass [die Tarifverträge] sich insoweit ergänzen sollen.“ Franzen bemerkt daher zu Recht, dass es überhaupt nicht um den Fall einer echten Konkurrenz mehrerer Tarifverträge mit sich widersprechenden Individualnormen für eine bestimmte Branche oder ein bestimmtes Unternehmen ging57. Es handelte sich bei den durch die Rechtsprechung entschiedenen Fällen vielmehr in der Regel um die Konstellation fachlich nicht kongruenter Tarifverträge58. Allerdings hat der Vierte Senat seine Obersätze zur Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit deutlich auch für die Konstellation inhaltlicher Konkurrenzen formuliert59. Begründet hat das BAG seine Rechtsprechung stets wie folgt: Zwar enthalte das Tarifvertragsgesetz keine Regelung für Tarifkollisionen. Diese Lücke sei aber durch einen Rückgriff auf anerkannte Rechtsprinzipien zu schließen. Zu diesen gehöre auch der Grundsatz der Tarifeinheit, der aus den übergeordneten Prinzipien der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit sowie aus Praktikabilitätserwägungen herzuleiten sei60. Rechtliche und tatsächliche Unzuträglichkeiten, die sich aus einem Nebeneinander von Tarifverträgen in einem Betrieb ergäben, könnten hierdurch vermieden werden. Als Beleg der ansonsten entstehenden „praktischen, kaum lösbaren Schwierigkeiten“61 führte das BAG regelmäßig die Gruppe der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen an. Für deren normative Geltung genüge nach § 3 Abs. 2 TVG die Tarifbindung des Arbeitgebers. Aus diesem Grund könne jedenfalls bei Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen immer nur ein Tarifvertrag im Betrieb anwendbar sein62. Sei der Arbeitgeber an zwei Tarifverträge gebunden, müsse daher zumindest in Bezug auf diese Normengruppe entschieden werden, welchem Tarifvertrag der Vorrang einzuräumen sei63. Eine Abgrenzung zwischen Betriebs- und Inhaltsnormen bereite aber oft tatsächliche Schwierigkeiten, zumal auch Überscheidungen möglich seien. Mit Blick auf diese Abgrenzungsschwierigkeiten müsse die Tarifeinheit im Betrieb daher auch für Individualnormen gelten64.

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Franzen, ZfA 2009, 297 (299). Ebda. 59 Siehe nur BAG v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; vgl. Franzen, ZfA 2009, 297 (299). 60 Siehe nur BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, NZA 91, 202 (204); v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. 61 BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, NZA 91, 202 (204); v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. 62 BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 63 BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. 64 BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. 58

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C. Entwicklungen der neueren Zeit – Erosion der Tarifeinheit im Betrieb I. Veränderte Rahmenbedingungen Erst die Entwicklung der neueren Zeit führte zu einer verstärkt kritischen Diskussion über den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb und dessen Verfassungsmäßigkeit. Zu diesen Entwicklungen gehörten insbesondere ein Mitgliederschwund bei den großen Gewerkschaften des DGB und die Gründung und das Auftreten neuer, (derzeit noch) kleinere Gewerkschaften, deren verstärktes Tätigwerden zu Konkurrenz und zu Wettbewerb führte und auf diese Weise die Gewerkschaftslandschaft nachhaltig veränderte. Zu nennen sind zum einen die als Berufsgruppen- oder Spartengewerkschaften bezeichneten Koalitionen, die eine bestimmte, oft spezialisierte Berufsgruppe/-sparte innerhalb des Betriebs vertreten. Beispiele sind die Unabhängige Flugbegleiter Organisation e.V. (UFO), die das Kabinenpersonal der Fluggesellschaften organisiert, der Marburger Bund (MB) als Vertreter der angestellten und beamteten Ärzte, die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) als Vertreter des Fahrpersonals der Bahn, die Vereinigung Cockpit, der Piloten vieler deutscher Fluggesellschaften angehören und die Gewerkschaft der Flugsicherung (GdF), die vor allem Fluglotsen, aber auch Techniker vertritt. Zu nennen sind zum anderen die im Christlichen Gewerkschaftsbund Deutschland (CGB) vereinigten 16 Einzelgewerkschaften, wie beispielsweise die Christliche Gewerkschaft Metall (CGM), die ebenso wie die DGB-Gewerkschaft IG Metall eine bundesweite Tarifzuständigkeit für die gesamte Belegschaft der Betriebe der Metall- und Elektroindustrie und des Metallhandwerks besitzt. Die Kritik am Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb durch die Arbeitswissenschaft wurde angesichts des Erstarkens dieser Gewerkschaften lauter65. Die überkommene Rechtsprechung wurde nun auch von vielen Instanzgerichten nachhaltig in Frage gestellt66. II. Von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahmen Die neueren Entscheidungen des BAG im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Tarifeinheit sind dementsprechend vor allem von Ausnahmen geprägt. In der Tarifpraxis gab es zuletzt zahlreiche Konstellationen, in denen in einem Betrieb mehrere Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften galten, ohne dass das BAG eine auflösungsbedürftige Tarifpluralität angenommen hat.

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Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, wenig Ausnahmen, Rn. 939. Eine umfassende Darstellung der aufgekommenen Kritik am Grundsatz der Tarifeinheit in Literatur und Instanzrechtsprechung bei Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 80 ff., 91 ff. 66

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

1. Nachwirkung und Betriebsübergang Mit Urteil vom 28.5. 1997 hat der Vierte Senat über eine Konkurrenz der tariflichen Inhaltsnormen eines nachwirkenden Entgelt-Tarifvertrags der IG Metall und eines laufenden Tarifvertrags der CGM entschieden67. Nach Auffassung des Vierten Senats lag in dieser Konstellation keine Tarifpluralität vor, weshalb dem Tarifvertrag der CGM keine verdrängende Wirkung zukommen konnte, wie man dies bei Anwendung des Spezialitätsprinzips hätte annehmen müssen68. Nachwirkende Tarifnormen verlieren ihre Gestaltungswirkung nach § 4 Abs. 5 TVG nur, wenn sie durch eine „andere Abmachung“ abgelöst werden. Ein anderer, im Betrieb geltender Tarifvertrag kann nach Ansicht des BAG aber nur dann eine solche ablösende „andere Abmachung“ darstellen, wenn dieser Tarifvertrag auch das betreffende Arbeitsverhältnis normativ erfasst, der Arbeitnehmer folglich ebenfalls tarifgebunden ist69. Ansonsten bleibe es für Teile der Belegschaft bei der Geltung des nachwirkenden Tarifvertrags, während für die entsprechend tarifgebundenen Arbeitnehmer der neue Tarifvertrag gelte70. In der Literatur wird zu Recht auf einen gewissen Wertungswiderspruch hingewiesen. Unmittelbar und zwingend geltendes Tarifrecht wird nach dem Grundsatz der Tarifeinheit uneingeschränkt verdrängt, nur nachwirkendes, also einzelvertraglich verschlechterbares Tarifrecht dagegen nicht71. Dennoch sieht das BAG in § 4 Abs. 5 TVG eine vom Gesetzgeber angeordnete Ausnahme vom Grundsatz der Tarifeinheit. Entsprechende Überlegung stellt das BAG im Fall des Betriebsübergangs nach § 613a BGB an. Bei einem Betriebsübergang verlieren die zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer geltenden Tarifnormen zwar ihre normative Wirkung, werden nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB aber Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen Erwerber und Arbeitnehmer. Diese Transformation erfolgt nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags geregelt werden. Auch in dieser Konstellation hat der Vierte Senat des BAG entschieden, dass der beim Betriebserwerber „geltende Tarifvertrag” nur dann die transformierten Regelungen aus dem alten Tarifvertrag verdrängen kann, wenn dieser auch die übergegangenen Arbeitsverhältnisse normativ gestaltet. Dies setzt beiderseitige Tarifgebundenheit an den beim Erwerber geltenden Tarif-

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BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung. Franzen, RdA 2008, 193 (195). 69 BAG v. 18.3.1992 – 4 AZR 339/91, AP Nr. 13 zu § 3 TVG; v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung, [2 b aa]. 70 BAG v. 27.11.1991 – 4 AZR 211/91, AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung, [A I 3 b]; v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung, [2 b aa]. 71 Bauer/Meinel, NZA 2000, 181 (183); Henssler, RdA 2011, 65 (66); Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 18. 68

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vertrag voraus72. Im Fall des § 613a Abs. 1 BGB kann es im Betrieb des neuen Inhabers also zu einem Nebeneinander verschiedener Tarifregelungen kommen: Für die nicht an den beim Erwerber geltenden Tarifvertrag gebundenen Arbeitnehmer gilt transformiertes altes Tarifrecht weiter, während für entsprechend organisierte Arbeitnehmer das Tarifrecht des Erwerbers normativ gilt73. Der Betriebsübergang (§ 613a Abs. 1 BGB) ist damit nach Ansicht des BAG ein weiterer Fall einer vom Gesetzgeber angeordneten Ausnahme vom Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb, wenngleich diese Schlussfolgerung methodisch angreifbar ist. Denn die Annahme, dass eine kongruente Tarifbindung zur Ablösung des transformierten Tarifrechts erforderlich ist, kann nicht unmittelbar dem parlamentarischen Gesetzgeber zugerechnet werden, sondern fußt auf dem nicht zwingenden Verständnis dieser Normen durch die Rechtsprechung. 2. Individualvertragliche Bezugnahme eines Tarifvertrags Zu einem Nebeneinander verschiedener Tarifregelungen im Betrieb kann auch das Zusammentreffen eines normativ geltenden Tarifvertrags mit einer arbeitsvertraglichen Inbezugnahme eines anderen Tarifvertrags führen. Entgegen seiner früheren Rechtsprechung aus dem Jahre 1991 (Einzelhandelsentscheidung)74 sieht das BAG diesen Fall nicht mehr als Anwendungsfall des Grundsatzes der Tarifeinheit an75. Im Verhältnis zwischen Arbeitsvertrag und Tarifvertrag gilt das gesetzlich verankerte Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG76. Die Bestimmungen eines vertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags können deshalb nicht im Wege der Auflösung einer Tarifpluralität mittels des Spezialitätsprinzips verdrängt werden. Es

72 So die st. Rspr., siehe nur BAG v. 19.3.1986 – 4 AZR 640/84, AP Nr. 49 zu § 613a BGB; v. 21.2.2001 – 4 AZR 18/00, AP Nr. 20 zu § 4 TVG; v. 11.5.2005 – 4 AZR 315/04, AP Nr. 30 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 73 Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (102). 74 Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Vierte Senat vertreten, dass nicht nur die tarifrechtliche Geltung zweier Tarifverträge sondern auch eine vertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages zu einer Tarifkonkurrenz oder einer Tarifpluralität führen könne, weil sie „eine Geltung des in Bezug genommenen Tarifvertrages“ bewirke und der Ursprung der Tarifgeltung ohne Bedeutung sei. Sie sei mit dem Grundsatz der Tarifeinheit dahin zu lösen, dass nur ein Tarifvertrag gelte. BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 453/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 4, 5]; damals bereits ablehnend der Zehnte Senat, vgl. BAG v. 22.9. 1993 – 10 AZR 207/92, AP Nr. 21 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 75 BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, AP Nr. 61 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag unter Aufgabe von BAG v. 23.3. 2005 – 4 AZR 203/04, AP Nr. 29 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (102). 76 BAG v. 29.8. 2007 – 4 AZR 767/06, AP Nr. 61 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (102); vgl. auch Gaul, NZA 1998, 9 (15).

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

handelt sich vielmehr um eine einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen77. Arbeitsvertragliche Verweisungen auf Tarifverträge sind insbesondere in Branchen mit einer geringen Tarifbindung der Arbeitnehmer absolut üblich und führen z. B. in Fällen des Betriebsübergangs dazu, dass das eine Arbeitsverhältnis sich nach den Regeln des einen Tarifvertrags, das andere sich nach den Regeln des anderen richtet78. 3. Arbeitnehmer-Entsendung Korrekturen des Grundsatzes der Tarifeinheit und der in ihm angelegten Regeln zur Auflösung von Tarifpluralitäten haben der Neunte und der Zehnte Senat auch im Bereich der Arbeitnehmerentsendung vorgenommen. Aus § 1 Abs. 3 AEntG in der Fassung vom 26.2. 1996 wurde gefolgert, dass im Geltungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes stets der allgemeinverbindliche Tarifvertrag und nicht der speziellere Tarifvertrag gelten müsse79. Ein Abweichen durch einen verschlechternden Firmentarifvertrag ist danach trotz kongruenter Tarifbindung nicht möglich80. Diese korrigierende Rechtsprechung war zum einen den sozialpolitischen Besonderheiten im Bereich der Arbeitnehmer-Entsendung im Baugewerbe geschuldet. Man wollte die allgemeinverbindlichen Tarifverträge über die Urlaubskassen des Baugewerbes nicht durch den Abschluss speziellerer Tarifverträge gefährden. Zum anderen diente sie dazu, Europarechtskonformität des AEntG herzustellen. Der Europäische Gerichtshof hatte es in seiner Entscheidung vom 24.1. 2002 (Rechtssache C – 164/99 – Portugaia Construções) als gemeinschaftsrechtswidrig bezeichnet, falls für einen inländischen Arbeitgeber die Möglichkeit bestehe, von einem Tarifvertrag nach dem AEntG durch Firmentarifvertrag zum Nachteil der Arbeitnehmer abzuweichen, was dem ausländischen Arbeitgeber nicht möglich sei81. Der Gesetzgeber hat die Rechtsprechung des BAG mittlerweile aufgegriffen und im Rahmen der Gesetzgebung zur Festlegung von Mindeststandards für Arbeitsbedingungen mit Wirkung zum 24.4. 2009 in § 8 Abs. 2 AEntG angeordnet, dass die tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen nach dem AEntG ausnahmslos eventuell anderweitig bestehender Tarifbindung vorgehen. Insoweit wurde das Spezialitätsprinzip aufgegeben und die allgemeinverbindlichen Tarifverträge im Anwendungsbereich des AEntG mit verdrängender Wirkung ausgestattet. 77 Franzen, in: ErfK, TVG § 3 Rn. 32; Oetker, in: Wiedemann, TVG § 3 Rn. 285 m. w. N. in Fn. 55; Stein, in: Kempen/Zachert, TVG § 3 Rn. 153; Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 281; Wiedemann/Arnold, ZTR 1994, 443 (446 f.). 78 So auch Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (102). 79 BAG v. 25.6.2002 – 9 AZR 405/00, NZA 2003, 275 (281), [A II 5 c cc]; v. 20.7.2004 – 9 AZR 343/03, NZA 2005, 114 (117), [B I 5 b aa (2)]; v. 18.10.2006 – 10 AZR 576/05, NZA 2007, 1111, [Rn. 34]. 80 LAG Hessen v. 14.7.2003 – 16 Sa 530/02, NZA-RR 2004, 649 (652). 81 EuGH v. 24.1. 2002 – C – 164/99, AP Nr. 4 zu Art. 49 EG.

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III. Koalitionspluralität 1. UFO und CGM-Beschlüsse des BAG Weiteren Auftrieb erhielt die Kritik am Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb durch die UFO- und CGM-Beschlüsse. Das BAG hat mit Beschluss vom 14.12. 2004 die Unabhängige Flugbegleiterorganisation e.V. (UFO) als tariffähig anerkannt82. UFO ist eine Berufsgruppengewerkschaft, die die Berufsgruppe der Flugbegleiter vertritt, und in Konkurrenz zu ver.di agiert. Zur Begründung der Tariffähigkeit hat das Gericht allein auf die Mitgliederstärke der Gewerkschaft abgestellt. Dabei sei nicht die absolute Mitgliederzahl ausschlaggebend, sondern die relative Organisationsstärke der Vereinigung innerhalb ihres selbst gewählten räumlichen und fachlichen Organisationsbereichs83. Ausreichend sei, dass UFO unter den ca. 20.000 in Deutschland tätigen Flugbegleitern über einen Organisationsgrad von etwa 32 Prozent verfüge. Da Flugbegleiter auf Passagierflügen unverzichtbar seien, nicht kurzfristig ersetzt werden könnten und schon der Ausfall weniger Flüge für die Luftverkehrsgesellschaften erhebliche wirtschaftliche Folgen habe, sei UFO in der Lage, ausreichend Druck auf die Arbeitgeberseite auszuüben84. Ein gutes Jahr später hat das BAG mit Beschluss vom 28.3. 2006 auch die Tariffähigkeit der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM) bejaht85. Diese agiert in Konkurrenz zur Industriegewerkschaft Metall (IG Metall) und ist ebenso wie letztere bundesweit tarifzuständig für die Metall- und Elektroindustrie und die Betriebe des Metallhandwerks. Anders als die Gewerkschaft UFO handelt es sich bei der CGM folglich nicht um eine Berufsgruppengewerkschaft. Im Fall der CGM stand bei der Frage ihrer sozialen Mächtigkeit und Durchsetzungskraft nicht ihre Mitgliederzahl, sondern die Tatsache im Vordergrund, dass die CGM bereits in weitreichendem Umfang Tarifverträge abgeschlossen hatte. Das BAG führt aus: „Sofern eine Arbeitnehmervereinigung bereits in nennenswertem Umfang Tarifverträge geschlossen hat, belegt dies regelmäßig ihre Durchsetzungskraft. Das gilt sowohl für den Abschluss originärer Tarifverträge als auch für den Abschluss von Anschlusstarifverträgen.“ Dabei sei nicht entscheidend, inwieweit sich die CGM mit eigenen tarifpolitischen Vorstellungen habe durchsetzen können. Vielmehr mache der Abschluss von etwa 3.000 Anschlusstarifverträgen hinreichend deutlich, dass sich die CGM als Tarifvertragspartei etabliert habe, und von der Arbeitgeberseite anerkannt werde86. Auffällig ist, dass das BAG bei der Bestimmung der sozialen Mächtigkeit einer Arbeitnehmervereinigung nicht mehr allein die absolute Mitgliederstärke in den 82

BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/03, AP Nr. 1 zu § 2 TVG Tariffähigkeit. Ebda. 84 Ebda. 85 Mit der Entscheidung v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112 (1113), [Rn. 33] entsprach das BAG der Vorinstanz, LAG Baden-Württemberg v. 1.10.2004 – 4 TaBV 1/04, NZARR 2005, 85. 86 BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112 (1121), [Rn. 82]. 83

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

Vordergrund stellt, sondern von alternativen Feststellungsmerkmalen, wie der relativen Organisationsstärke einer Berufsgruppengewerkschaft und der erfolgreichen Teilnahme am Tarifgeschehen großzügiger Gebrauch macht, als dies bislang der Fall war87. Auf diese Weise hat das BAG die Hürden, die der Tariffähigkeit einer Koalition bislang entgegengehalten wurden, im Ergebnis deutlich herabgesetzt88. Zwar lässt der Erste Senat ausdrücklich die Frage der Fernwirkung seiner Entscheidungen auf den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb offen, seine Ausführungen lassen jedoch eine gewisse Distanz zu diesem Grundsatz erkennen. So spricht der Erste Senat von einem „im TVG nicht ausdrücklich normierten“ Prinzip und von der „in Fällen der Tarifpluralität vom BAG bisher vertretenen – verfassungsrechtlich umstrittenen – Lehre von der Tarifeinheit“89. Im Übrigen beschränkt sich der Erste Senat auf den Hinweis, dass jedenfalls der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb keinen Koalitionspluralismus verbiete. Der Grundsatz der Tarifeinheit und die durch die Existenz von UFO entstehenden Fälle der Tarifkonkurrenz oder -pluralität könnten daher nicht die Gewerkschaftseigenschaft von UFO beeinträchtigen90. Bayreuther macht jedoch zu Recht darauf aufmerksam, dass beide Entscheidungen den Weg zu einer Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb weisen91. Denn die Rechtsprechung zur Tariffähigkeit von Minderheitsgewerkschaften war zuvor auch deshalb restriktiver, weil man im Betrieb klare und einheitliche Tarifstrukturen schaffen wollte. Die Sicherung der Effizienz der tariflichen Ordnung im Betrieb wurde höher bewertet als das Selbstentfaltungsinteresse kleinerer Verbände92. Wenn die Gerichte nunmehr den Kreis der tariffähigen Gewerkschaften öffnen, dann dokumentieren sie damit, dass die Tariflandschaft durchaus eine Verbandskonkurrenz verträgt, ohne dass ein Nebeneinander zweier Tarifverträge im Betrieb die Tarifautonomie oder gar das Wirtschaftsleben funktionsuntüchtig machen93. 2. Gelebte Tarifpluralität und Arbeitskämpfe von GDL und Marburger Bund Bepler94, weist zudem darauf hin, dass der Grundsatz der Tarifeinheit seine Ordnung stiftende Kraft bereits vor seiner Infragestellung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung teilweise eingebüßt habe. Bereits in den Jahren 2002/2003 und 2005/2006 organisierten die GDL und der Marburger Bund aufwändige Streiks für 87

Bayreuther, NZA 2007, 187 (188). Ebda; ders. BB 2005, 2633 (2634). 89 BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/03, AP Nr. 1 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112 (1120), [Rn. 70]. 90 BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112 (1120), [Rn. 70]. 91 Bayreuther, BB 2005, 2633 (2639). 92 Bayreuther, NZA 2007, 187 (188). 93 Bayreuther, BB 2005, 2633 (2639). 94 Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (75). 88

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einen eigenen Tarifabschluss, obwohl es im Betrieb der Deutschen Bahn sowie in den kommunalen Krankenhäusern jeweils bereits einen umfassenden Tarifvertrag gab, der nach dem Grundsatz der Tarifeinheit wohl vorgegangen wäre, sie also davon ausgehen mussten, dass das Kampfergebnis nur das Papier wert sein würde, auf dem es niedergelegt sein würde95. Zudem gibt es in der Praxis bereits in mehreren Branchen „gelebte“ Tarifpluralität, wie in Luftfahrtsgesellschaften (mit getrennten Tarifverträgen für Piloten, Flugbegleiter und Bodenpersonal), in Krankenhäusern und der Chemiebranche. Die Monopolkommission spricht in ihrem Gutachten von „faktisch bereits wirksamer Tarifpluralität“96. Thüsing und von Medem bemerken zu Recht: „Der Sonderfall scheint zum Regelfall geworden zu sein.“97

D. Beschlüsse des BAG aus 2010 – Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb Angesichts der aufgezeigten Entwicklungen und entsprechender Äußerungen verschiedener Senate des BAG rechnete die Praxis bereits im Jahre 2007 mit einer Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb durch die Rechtsprechung. Eine Entscheidung des Vierten Senats im Frühjahr 2007 unterblieb indes, weil die Arbeitgeberseite ihre Anträge zurückgenommen und die Verfahren für erledigt erklärt hatte. Erst im Jahr 2010 ist die erwartete Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb durch den Vierten und den Zehnten Senat des BAG tatsächlich erfolgt98. I. Vierter Senat des BAG Der Vierte Senat des BAG hat mit Beschlüssen vom 27.1. 2010 zunächst angekündigt, seine bisherige Rechtsprechung zur Auflösung einer Tarifpluralität nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zu Gunsten des spezielleren Tarifvertrages im Falle einer unmittelbaren Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG aufgeben zu wollen und die Zustimmung des Zehnten Senats nach § 45 Abs. 3 S. 1 ArbGG angefragt99. In den Schlussentscheidungen in beiden Verfahren vom 7.7.

95

Ebda. Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, wenig Ausnahmen, Rn. 1005. 97 Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510; Bepler fragt: „Ist das Prinzip [der Tarifeinheit] wirklich ein Prinzip?“, NZA-Beil. 2010, 99 (101). 98 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 ff.; v. 27.1.2010 – 4 AZR 537/08, BeckRS 2010, 70728; v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 ff. ; v. 7.7.2010 – 4 AZR 537/08, AP Nr. 143 zu Art. 9 GG. 99 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 ff.; v. 27.1.2010 – 4 AZR 537/08, BeckRS 2010, 70728. 96

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

2010 hat das Gericht diese Ankündigung schließlich unter Verweis auf seine Anfragebeschlüsse in die Tat umgesetzt100. 1. Tatbestand Der Kläger war als Arzt bei der Beklagten beschäftigt. Er hat einen Urlaubsaufschlag für die Zeit seines Urlaubs vom 15. bis 31. Oktober 2005 nach § 47 Abs. 2 des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) geltend gemacht. Der BAT war auf Arbeitgeberseite vom kommunalen Arbeitgeberverband, auf Arbeitnehmerseite sowohl von der Gewerkschaft ver.di als auch vom Marburger Bund abgeschlossen worden. Der Kläger ist Mitglied des Marburger Bunds. Die Beklagte ist Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbands. Am 1.10. 2005 trat der zwischen verdi und dem kommunalen Arbeitgeberverband abgeschlossen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in Kraft, der den BAT ablöste. Der Marburger Bund war an diesem Tarifabschluss nicht beteiligt, weil er seine gegenüber ver.di erteilte Vollmacht zum Abschluss von Tarifverträgen rechtzeitig widerrufen hatte. Der Marburger Bund kündigte den BAT zum Ende des Jahres 2005. Die Beklagte leitete den Kläger zum 1.10. 2005 in den Anwendungsbereich des TVöD über. Der Kläger widersprach dieser Überleitung. Mit dem Marburger Bund erreichte der kommunale Arbeitgeberverband erst zum 1.8. 2006 eine ablösende Neuregelung. Der Kläger ist der Ansicht, dass die Vorschrift des BAT kraft unmittelbar beidseitiger Tarifbindung anzuwenden sei. Die Beklagte geht davon aus, dass der BAT nach dem Grundsatz der Tarifeinheit durch den spezielleren TVöD mit dessen Inkrafttreten am 1.10. 2005 abgelöst worden sei. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. 2. Entscheidungsgründe Der Vierte Senat hat die Revision der Beklagten mit Urteil vom 7.7. 2010 zurückgewiesen. Das Gericht ist der Auffassung, der BAT sei auf Ansprüche im streitentscheidenden Zeitpunkt Oktober 2005 nach wie vor anzuwenden. Die Kündigung des BAT durch den Marburger Bund erfolgte erst zum 31.12. 2005. Der BAT sei auch nicht nach dem Grundsatz der Tarifeinheit durch den zum 1.10. 2005 in Kraft getretenen TVöD verdrängt worden. Die Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen eines Betriebes unmittelbar und zwingend. Diese durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehene Geltung werde nicht dadurch verdrängt, dass für den Betrieb kraft Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nach § 3 100 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 ff. (weitgehend wortgleich mit der Entscheidung des BAG vom 27.1.2010 – 4 AZR 549/08); v. 7.7.2010 – 4 AZR 537/08, AP GG Art.9 Nr. 143.

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Abs. 1 TVG mehr als ein Tarifvertrag gelte, für Arbeitsverhältnisse derselben Art im Falle einer Tarifbindung eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag („Tarifpluralität“)101. Eine solche aufgrund unmittelbarer Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG eingetretene Tarifpluralität könne für die genannten Rechtsnormen nicht nach dem Grundsatz der Tarifeinheit dahingehend aufgelöst werden, dass nur ein Tarifvertrag für den Betrieb gelte. Das Gericht sieht keine Rechtsgrundlage für den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb bei Individualnormen. Insbesondere die Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung, die zur Verdrängung tariflicher Normen führe, seien vorliegend nicht gegeben. Die Verdrängung eines Tarifvertrages sei zudem mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG nicht zu vereinbaren. Der Vierte Senat weist in seiner Entscheidung darauf hin, dass Tarifeinheit keine Funktionsbedingung der Tarifautonomie ist102. Er steht nunmehr auf dem Standpunkt, dass eine Verdrängung der geltenden tariflichen Normen weder aufgrund praktischer Schwierigkeiten noch wegen einer sonst erforderlichen Abgrenzung von Inhalts- und Betriebsnormen geboten sei. Das Gericht sieht insbesondere für eine Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Gemeinwohlbelange durch eine Pluralität tariflicher Regelungen im Betrieb derzeit keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte103. Ohne eine gesetzliche Regelung sei die Verdrängung eines Tarifvertrages nicht mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar. Das BAG betont, dass die Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit im Rahmen der Rechtsordnung grundsätzlich dem Gesetzgeber obliege und lässt offen, „ob der einfache Gesetzgeber eine Regelung überhaupt schaffen könnte, die in einer derart weit reichenden Weise in die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit eingreift“ 104. Die Aussagen des BAG, wonach Tarifpluralität im Betrieb künftig nicht mehr aufgelöst wird, beziehen sich ausdrücklich nur auf die Gruppe der Individualnormen. Der Umgang mit kollidierenden Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifwerke war nicht Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung. Dennoch ergibt sich aus der Argumentation des Vierten Senats, die auf einer Differenzierung zwischen Individual- und Kollektivnormen beruht, sowie aus einigen ausdrücklich auf diese Normengruppe bezogenen Äußerungen, dass bei Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG weiterhin eine Auflösung der Kollision verschiedener Tarifverträge erforderlich sein soll105. 101

BAG v. 7. 7. 2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1077). BAG v. 7. 7. 2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1078), [Rn. 73]; ebenso Dieterich, in: ErfK, GG Art. 9 Rn. 68a; vgl. auch Reichold, RdA 2007, 321 (324). 103 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1078), [Rn. 74]; ebenso Franzen, ZfA 2009, 297 (309 ff.). 104 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1078), [Rn. 65]. 105 Vgl. BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1073, 1078), [Rn. 34, 75: „[…] für die Betriebsnormen, bei denen es eine fortbestehende Tarifpluralität nicht geben kann, […]“]; bestätigt durch Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (76 f.). 102

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

Auch bezieht sich die Entscheidung des BAG nicht auf den Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis zur Auflösung von Tarifkonkurrenzen, sondern ausdrücklich nur auf den Fall der Tarifpluralität, der nach der Definition des BAG voraussetzt, dass das einzelne Arbeitsverhältnis nicht gleichzeitig von mehreren Tarifverträgen normativ erfasst wird106. So umstritten der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb ist, so unstreitig war und ist der Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis, wenn auch in der Regel nur mit schlichtem Hinweis auf die „h. M.“107. Für die Individualnormen bedeutet das, dass auch nach Aufgabe der Tarifeinheit im Betrieb nur einer der kollidierenden Tarifverträge unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis einwirken kann108. II. Zehnter Senat des BAG Der Zehnte Senat hat sich mit Beschlüssen vom 23.6. 2010 der Ansicht des Vierten Senats unter Verweis auf dessen inhaltliche Ausführungen in den Divergenzanfragen angeschlossen109.

E. Meinungsstand und Reaktionen I. Instanzgerichte Damit entspricht das BAG der jüngeren Judikatur zahlreicher Instanzgerichte, die zuletzt vom Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb abgerückt waren, bzw. die Frage nach dessen Rechtmäßigkeit ausdrücklich offen gelassen hatten110.

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BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1071), [Rn. 21]. Reichold bezeichnet ihn als „anerkanntes Gewohnheitsrecht“, RdA 2007, 321 (326); ebenso Band, Tarifkonkurrenz, S. 146; Bieback, DB 1989, 477 (479); Bruhn, Tarifeinheit im Betrieb, S. 195 f.; Gaul, ZTR 1991, 443 (451); Herschel, ArbuR 1984, 204 (206); Hohenstatt, DB 1992, 1678 (1679); Jacobs, NZA 2008, 325 (327); ders., Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 254; Kania, DB 1994, 529; Kraft, RdA 1992, 161 (165). 108 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 254 f.; Wiedemann/Arnold, ZTR 1994, 399 (402); vgl. auch Bieback, DB 1989 (479); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 113 f.; Kraft, RdA 1992, 161 (165); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 28 f. Zu der Bedeutung für die Normengruppe der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen siehe ausführlich unten Teil 5 § 12. 109 BAG v. 23.6.2010 – 10 AS 2/10 und 10 AS 3/10, NZA 2010, 778, BeckRS 2010, 70729. 110 LAG Niedersachsen v. 14.6.1990 – 14 Sa 1783/89, LAGE Nr. 1 zu § 4 TVG Tarifpluralität; LAG Bremen v. 28.8.1990 – 1 Sa 67/79/90, LAGE Nr. 2 zu § 4 TVG Tarifpluralität; LAG Berlin v. 31.1.1994 – 9 Sa 108/93, ZTR 1994, 330 (331); LAG Brandenburg v. 17.3.1995 – 5 Sa 671/94, LAGE Nr. 3 zu § 4 TVG Nachwirkung; LAG Hessen v. 2.5.2003 – 9 SaGa 637/03, BeckRS 2003; LAG Rheinland-Pfalz v. 14.6.2007 – 11 Sa 208/07, ArbuR 2007, 319 (320). 107

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II. Literatur Die Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb war seit Langem erheblichen Angriffen in der Literatur ausgesetzt111. Mit der Abkehr vom Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb reagiert das BAG auf die Kritik der überwiegenden Ansicht in der Literatur, die darin einen Verstoß gegen die Regelungen des Tarifvertragsgesetzes über die Tarifbindung und gegen die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG sieht. Allerdings haben zuletzt viele namhafte Stimmen der Rechtswissensschaft für die Beibehaltung der Tarifeinheit im Betrieb geworben112. Nicht nur Giesen versteht seine Beiträge ausdrücklich als „Plädoyer für die Beibehaltung des Grundsatzes der Tarifeinheit“113. Diese neueren Verteidigungsversuche resultieren aus der vertieften Auseinandersetzung mit den praktischen Folgen, die eine Abkehr von der Tarifeinheit vermeintlich haben wird, und den jüngsten arbeitskampfrechtlichen Entwicklungen im Konzern der Deutschen Bahn AG und der Deutschen Lufthansa AG. Die Befürworter der Tarifeinheit befürchten eine „Zersplitterung der Tarifland111 Band, Tarifkonkurrenz, S. 119 ff.; jedenfalls bei sogenannter gewillkürter Tarifpluralität kritisch Bayreuther, in: Lehmann (Hrsg.), Tarifverträge der Zukunft, S. 124 (130, 140 f.); ders., Tarifautonomie, S. 372 ff.; ders., NZA 2006, 642 (644 f.); Botterweck, Gewerkschaftspluralismus, S. 75 ff., 79; Däubler, NZA 1996, 225 (230); Dauner-Lieb, Anm. zu BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, SAE 1999, 47 (51); Deinert, NZA 2009, 1176 (1184); Fenn, FS Kissel, S. 213 ff., 236; Franzen, in: ErfK, TVG § 4 Rn. 71; ders., RdA 2001, 1 (7 f.); ders., ZfA 2009, 297 (305 ff.); Gaul, NZA 1998, 9 (15); ders., NZA 2003, 128 (131 f.); Hanau/Kania, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 Tarifkonkurrenz; Harwart, Tarifkollision, S. 318 ff., 347; grundsätzlich ablehnend auch Henssler, in: HWK, TVG § 4 Rn. 48 f.; Hohenstatt, DB 1992, 1678 (1679 ff.); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, 1999, S. 351 ff., 411 ff.; ders., Anm. zu BAG v. 4.4.2001 – 4 AZR 237/00, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [III 5 b]; ders., NZA 2008, 325 (327 ff.); ders., FS Buchner, S. 342 f.; Konzen, RdA 1978, 146 ff.; Koop, Koalitionspluralismus, S. 299; Kraft, RdA 1992, 161 ff.; Lautenschläger, Tarifeinheit, S. 32 ff.; Lindemann/Simon, BB 2006, 1852 (1855 ff.); Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 132 ff.; Loritz, ZTR 1993, 91 (98); Merten, BB 1993, 572 (573 ff.); Müller, NZA 1989, 449 (451 ff.); Nebeling/Gründel, NZA 2009, 1003 ff.; Reichold, NJW Editorial Heft 33/ 2007; ders., RdA 2007, 321 (324 f.); ders., in: Lehmann (Hrsg.), Tarifverträge der Zukunft, S. 146 ff.; Reuter, JuS 1992, 105 ff.; Richardi, FS Buchner, S. 731 (736); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1796; Salje, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, SAE 1993, 79 ff.; kritisch auch Schaub, BB 1995, 2003 (2005); zweifelnd auch Schliemann, NZA-Beil. 2000, 24 (32 f.); ders., FS Hromadka, S. 359 (368 ff.); Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 123 ff., 133 ff.; Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 283 ff.; Wendeling-Schröder, in: Kempen/Zachert, TVG § 4 Rn. 156 ff.; Wiedemann, Anm. zu BAG v. 24.9.1975 – 4 AZR 471/ 74, AP Nr. 11 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Wiedemann/Arnold, ZTR 1994, 399 (402 ff.); Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 943 ff. 112 Buchner, ZfA 2004, 229 (243 ff.); ders., BB 2008, 106 (107 f.); Feudner, BB 2007, 2459 (2460 ff.); Gießen, NZA 2009, 11 ff.; Heinze/Ricken, ZfA 2001, 159 (171 ff.); Hromadka, NZA 2008, 384 ff.; ders., GS Heinze, S. 383 ff.; Kempen, FS Hromadka, S. 177 (187); anders ders., NZA 2003, 415 (417); Meyer, NZA 2006, 1387 ff.; ders., DB 2006, 1271; schon Säcker/Oetker, ZfA 1993, 1 (11); Scholz, ZfA Sonderdruck aus Heft 4/2010, 1 (29); Wallisch, FS Löwisch, S. 427 (446). 113 Giesen, NZA 2009, 11.

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

schaft“114 und „ständige Arbeitskämpfe in den Betrieben“115. Die Positionen gehen dabei quer durch die klassischen Lager: Auf Gewerkschaftsseite sprechen sich Berufsgruppengewerkschaften und christlichen Gewerkschaften ausdrücklich für Tarifpluralität aus, während DGB-Gewerkschaften die Beibehaltung der Taifeinheit im Betrieb fordern. III. Gemeinsame Gesetzesinitiative von DGB und BDA Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) und der Deutsche Gewerkschaftsbund (DGB) haben als Reaktion auf die Beschlüsse des Vierten und des Zehnten Senats einen gemeinsamen Vorschlag zur gesetzlichen Verankerung der Tarifeinheit im Tarifvertragsgesetz vom 4.6. 2010 vorgelegt116. Nach dem Eckpunktepapier soll nur der Tarifvertrag der Gewerkschaft gelten, an den die Mehrzahl der Gewerkschaftsmitglieder im Betrieb gebunden ist, wenn sich in einem Betrieb die Geltungsbereiche mehrerer Tarifverträge überschneiden117. An die Stelle der inhaltlichen Spezialität tritt danach der Grundsatz der Repräsentativität als entscheidendes Auswahlkriterium. Während der Laufzeit des vorrangigen Tarifvertrages soll auch für konkurrierende Gewerkschaften dessen Friedenspflicht im Betrieb gelten118. Zu einem Arbeitskampf können Spartengewerkschaften, die eigene Tarifverträge für spezielle Berufsgruppen in diesem Betrieb anstreben, erst nach Ende der Laufzeit des vorrangigen Tarifvertrags aufrufen119. Es soll dagegen möglich bleiben, dass sich verschiedene Tarifparteien darauf verständigen, in einem Betrieb unterschiedliche Tarifverträge für unterschiedliche Arbeitnehmergruppen zu vereinbaren (vereinbarte Tarifpluralität). Das vereinbarte Nebeneinander verschiedener Tarifverträge mit unterschiedlichen persönlichen Geltungsbereichen ist nach dem Vorschlag von BDA und DGB daher kein Fall einer auflösungsbedürftigen Tarifkollision.

114 Brocker, NZA-Beil. 2010, 121, (122); Meyer, NZA 2004, 145 (146); von SteinauSteinrück/Glanz, NZA 2009, 113. 115 Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, wenig Ausnahmen, Rn. 1004. 116 Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA/DGB v. 4.6. 2010, abgedruckt in RdA 2010, 315. Mittlerweile hat der DGB-Bundesvorstand trotz des erneuten Bekenntnisses zu dem politischen Ziel der Tarifeinheit erklärt, er sehe „unter den gegebenen Bedingungen keine Möglichkeit, die Initiative von BDA und DGB weiterzuverfolgen“, Pressemitteilung 094 v. 7.6. 2011, abrufbar auf der Internetpräsenz des DGB unter http://www.dgb.de/presse/ (zuletzt abgerufen am 1.4. 2013). 117 Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA/DGB v. 4.6. 2010, RdA 2010, 315, [Ziff. 3 Abs. 2]. 118 Ebda. 119 Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA/DGB v. 4.6. 2010, RdA 2010, 315, [Ziff. 3 Abs. 3].

§ 2 Skizze der Entwicklung der Rechtsprechung

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Der gemeinsame Vorschlag von BDA und DGB wurde inhaltlich in eine „Entschließung des Bundesrats zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie“ übernommen, die das Land Rheinland-Pfalz am 6.7. 2010 beantragt hat120. IV. Vorschlag der Professorengruppe „Tarifpluralität“ Als „Lösungsweg zwischen den Fronten“ bezeichnet eine Arbeitsgruppe von Professoren121 ihren Entwurf zur Lösung der „unbestreitbaren Folgeprobleme der Tarifpluralität“, der im Rahmen eines Symposiums beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 7.9. 2010 vorgestellt wurde. Die Professorengruppe spricht sich ebenfalls für die Schaffung einer gesetzlichen Regelung aus. Soweit sich die Geltungsbereiche von Tarifverträgen, die von verschiedenen Gewerkschaften abgeschlossen wurden, überschneiden, soll sich jener Tarifvertrag durchsetzen, der durch die relative Mehrheit der Gewerkschaftsmitglieder im Überschneidungsbereich legitimiert ist122. Der Professorenvorschlag setzt folglich ebenfalls auf ein Mehrheitsprinzip, dass allerdings im Unterschied zum Vorschlag von BDA und DGB auf die spezifische Arbeitnehmergruppe bezogen sein soll. Tarifeinheit in der Sparte, statt Tarifeinheit im Betrieb ist die Folge. Um die Mitglieder der konkurrierenden Gewerkschaft nicht schutzlos zu stellen, soll der Arbeitgeber verpflichtet sein, diese auf deren Verlangen gleich zu behandeln123. Zur Vermeidung einer Vervielfachung von Arbeitskämpfen soll ein Vorrang des Streikrechts jener Gewerkschaft normiert werden, die bei einer Auseinandersetzung um einen Firmentarifvertrag über die meisten Mitglieder im Unternehmen bzw. bei jener um einen Verbandstarifvertrag in den betroffenen Unternehmen verfügt124. Die Gewerkschaft mit den niedrigeren Mitgliedszahlen im Unternehmen soll danach nur dann Arbeitskampfmaßnahmen ergreifen können, wenn die andere Gewerkschaft ihrerseits Arbeitskampfmaßnahmen ergriffen hat125. Solange verhandelt wird, darf nicht gestreikt werden. Diese und weitere Arbeitskampfregelungen sollen nach Vorstellung der Professorengruppe wirksam Anreize zur Kooperation zwischen den Gewerkschaften setzen126. 120

BR-Drucks. 417/10. Bestehend aus Bayreuther (Passau); Franzen (München); Greiner (Köln/Bochum); Krause (Göttingen); Oetker (Kiel); Preis (Köln); Rebhahn (Wien); Thüsing, LL.M (Bonn); Waltermann (Bonn) in Zusammenarbeit mit der Carl Friedrich von Weizsäcker-Stiftung. 122 Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 44, 48. 123 Ebda. 124 Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 48. 125 Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 48 f. 126 Ebda. 121

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

V. Gesetzgeber Der Gesetzgeber hat die Forderungen nach einer gesetzlichen Regelung von Tarifkollisionen bisher nicht erhört. Gegenstand dieser Arbeit und zugleich Ausgangspunkt für die Beantwortung der aufgeworfenen Fragestellung, wie mit Kollisionen von Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifwerke künftig umzugehen ist, ist daher das geltende Tarifvertragsgesetz.

§ 3 Rechtsgrundlage des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb Es besteht mittlerweile Einigkeit darüber, dass der Grundsatz der Tarifeinheit und die damit einhergehende Verdrängung bestehender Tarifverträge im Falle einer Tarifpluralität seine Rechtsgrundlage nicht im geltenden Recht, insbesondere nicht im Tarifvertragsgesetz findet, sondern das Ergebnis rechtsfortbildender höchstrichterlicher Erkenntnis war127. Die Methodenlehre unterscheidet die gesetzesimmanente von der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung, die in einem Stufenverhältnis stehen128.

A. Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung Gesetzesimmanente Rechtsfortbildungen füllen bestehende gesetzliche Unvollständigkeiten aus und setzen daher eine planwidrige Gesetzeslücke voraus. Dies folgt aus dem Grundsatz der Rechts- und Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG129. Für eine planwidrige Gesetzeslücke reicht es nicht aus, dass ein bestimmter Sachverhalt nicht geregelt ist. Entscheidend ist, ob das Gesetz nach dem ihm immanenten Regelungszweck tatsächlich unvollständig ist oder ob die gesetzgeberische Gestaltung nur rechtspolitisch kritisiert werden kann130. Das TVG enthält keine Formulierung dahingehend, dass in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag zur Anwendung gelangen darf. Das Gesetz ist also insoweit lückenhaft, als dass ihm keine negative Verbotsregel entnommen werden kann. Auf das Fehlen einer solchen Verbotsregel kommt es

127 So die allgemeine Ansicht: BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (75 f.); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 351; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510, (511). 128 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 366; Larenz, Methodenlehre, S. 352. 129 Vgl. BVerfG v. 19.10.1983 – 2 BvR 485/80 und 486/80, AP Nr. 22 zu § 112 BetrVG 1972, [II 1]. 130 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1072 f.), [Rn. 29, 38, 42]; Fenn, FS Kissel, S. 213 (229); Larenz, Methodenlehre, S. 359.

§ 3 Rechtsgrundlage des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb

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indes nicht an, weil Tarifpluralität in der Systematik des TVG angelegt ist131 und damit dem Willen des Gesetzgebers nicht entgegensteht. I. Gesetzliche Systematik Das Tarifvertragsgesetz ordnet in §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG die unmittelbare und zwingende Wirkung der Normen eines Tarifvertrages im Arbeitsverhältnis beiderseits Tarifgebundener an, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen. Wenn aber das TVG die Geltung von Rechtsnormen nur von der beidseitigen Tarifgebundenheit abhängig macht, ohne die mehrfache Tarifgebundenheit des Arbeitgebers auszuschließen, kann zwangsläufig Tarifpluralität entstehen. Das TVG enthält keine Vorschriften, die sich mit auf mehrfacher Tarifgebundenheit beruhenden Tarifkollisionen befassen. Insbesondere existiert keine Regelung, die die unmittelbare und zwingende Wirkung von Tarifnormen nach § 4 Abs. 1 TVG ausschließt, obwohl deren gesetzliche Voraussetzung (Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien) vorliegt. Damit ist es nach dem eindeutigen Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes möglich, dass für verschiedene Arbeitnehmer im Betrieb unterschiedliche Tarifverträge gelten132. Das regelmäßig vorgebrachte Argument, Tarifeinheit im Betrieb könne es auch auf Grundlage der § 613a Abs. 1 S. 3 BGB und § 4 Abs. 5 TVG nicht geben133, ist dagegen zweifelhaft. Zwar führen diese Normen regelmäßig dazu, dass im Betrieb Tarifnormen verschiedener Tarifwerke nebeneinander gelten, weil eine Ablösung der nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB transformierten, bzw. nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkenden Tarifnormen durch einen anderen Tarifvertrag nur möglich ist, wenn kongruente Tarifbindung beider Arbeitsvertragsparteien an diesen Tarifvertrag besteht134. Dieses Ergebnis kann methodisch indes nicht dem Gesetzgeber zugerechnet werden, sondern fußt allein auf dem nicht zwingenden Verständnis dieser Norm durch die Rechtsprechung. II. Entstehungsgeschichte Auch lässt sich eine planwidrige Lücke im Tarifvertragsgesetz nicht anhand dessen Entstehungsgeschichte begründen135. Die Annahme, der Gesetzgeber habe 131 Fenn, FS Kissel, S. 213 (229); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 375; Konzen, RdA 1978, 146 (150); Kraft, RdA 1992, 161 (166); Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (511). 132 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 379. 133 Vgl. Kohte, Anm. zu BAG v. 26.1.1994 – 10 AZR 611/92, SAE 1996, 14 (17): „Koexistenz [als] gesetzliches Leitbild“; ähnlich Kania, DB 1996, 1921 (1922 f.). 134 So die st. Rspr., vgl. nur BAG v. 20.4.1994 – 4 AZR 342/93, AP Nr. 108 zu § 613a BGB, [IV 2 a]; v. 30.8.2000 – 4 AZR 581/99, AP Nr. 12 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, [I 2 b]; v. 22.4.2009 – 4 AZR 100/08, AP Nr. 371 zu § 613a BGB, [Rn. 64]. 135 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1072), [Rn. 31]; statt vieler Franzen, ZfA 2009, 297 (305); Hanau/Kania, Anm. zu BAG v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 375 ff.

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

wegen der Entwicklung der Gewerkschaften hin zu Einheitsgewerkschaften kein Problembewusstsein hinsichtlich der Regelung von Tarifpluralität gehabt, weshalb man nicht davon ausgehen könne, er habe eine Tarifpluralität durch §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG „abgesegnet“136, lässt sich auf die Entstehungsgeschichte des TVG nicht stützen137. Dem historischen Gesetzgeber war bewusst, dass es auch unter dem TVG zu Tarifpluralität kommen kann. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Gewerkschaft DAG bereits im Jahre 1945 gegründet worden war. Damit waren zumindest Tarifpluralitäten zwischen der DAG und einzelnen Gewerkschaften des 1949 gegründeten DGB, dessen Organisationsstruktur an das Industrieverbandprinzip angelegt ist, vorgezeichnet138. Das TVG ist dennoch im selben Jahre in der heutigen Form verabschiedet worden. III. Ergebnis Die Folgen eines Nebeneinanders verschiedener Tarifverträge im Betrieb sind hinzunehmen, eine diesbezügliche planwidrige Gesetzeslücke ist zu verneinen. Der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb kann nicht durch gesetzesimmanente Rechtsfortbildung legitimiert werden.

B. Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung Als Grundlage der Tarifeinheit kommt allein die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung, die offenste Form der Rechtsfortbildung in Betracht139. In seinem Beschluss vom 12.11. 1997 hat das BAG ausgeführt, angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers gehöre die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Umstände zu den Aufgaben der Dritten Gewalt140, die nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO dem Bundesarbeitsgericht zugewiesen sei. I. Zwingender Grund Selbstverständlich besteht die so begründete Befugnis zur Rechtsfortbildung nicht schrankenlos. Die in Art. 20 Abs. 2 und 3 GG verankerten Grundsätze der Gewaltenteilung und der Gesetzesbindung setzen auch der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung enge Grenzen. Die Gerichte bleiben – erst Recht – in Ausfüllung 136

Säcker/Oetker, ZfA 1993, 1 (8 f.); ebenso Hromadka, NZA 2008, 384 (386). BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1072), [Rn. 31]. 138 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 377; Schliemann, FS Hromadka, S. 359 (370 f.). 139 Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510, (511). 140 BVerfG v. 19.10.1983 – 2 BvR 485/80, 2 BvR 486/80, NJW 1984, 475, [B II 1]; v. 12.11.1997 – 1 BvR 479/92 und 307/94, NJW 1998, 519 (520), [B I 2 a]. 137

§ 3 Rechtsgrundlage des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb

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ihrer oben beschriebenen Aufgabe zur Fortbildung geltender Normen an Gesetz und Recht gebunden141. Dies bedeutet, dass zwar keine Gesetzeslücke mehr erforderlich ist, weil sich die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung nicht mehr innerhalb des positiven Rechts bewegt, wohl aber – mit Blick auf den Gewaltenteilungsgrundsatz – ein zwingender Grund bestehen muss, wie Jacobs mit Hinweis auf Art. 20 Abs. 3 GG überzeugend ausführt142. Dieser kann sich aus der Verfassung, insbesondere den Grundrechten, oder einem unabweisbaren Bedürfnis des Rechtsverkehrs ergeben143. Vor allem der Zehnte Senat des BAG hat den Grundsatz der Tarifeinheit regelmäßig auf „tatsächliche Unzuträglichkeiten“ und „praktische, kaum lösbare Schwierigkeiten“ eines Nebeneinanders verschiedener Tarifverträge im Betrieb gestützt144. Praktikabilitätserwägungen allein bilden jedoch keinen zwingenden Grund und können eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung daher nicht legitimieren145. Es muss belegt werden können, dass das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt146. Erst wenn die tatsächlichen Schwierigkeiten so schwer wiegen, dass die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie als solche grundlegend gefährdet ist, wie in neuerer Zeit von einigen Autoren vorgetragen wird147, kann folglich ein zwingender Grund anerkannt werden. II. Verfassungsrecht als „Wegweiser der Rechtsfortbildung“148 Da sich jede Rechtsfortbildung zudem an den verfassungsrechtlichen Wertungen orientieren muss149 und nur im Einklang mit tangierten Grundrechten möglich ist, ist die Frage, ob die behaupteten praktischen Schwierigkeiten im Betrieb tatsächlich über das Maß hinausgehen, welches jedes Gesetz dem Normanwender zumutet, auch im Rahmen der Grundrechtsschrankenprüfung, bzw. der Verhältnismäßigkeit von

141

BVerfG v. 19.10.1983 – 2 BvR 485/80, 2 BvR 486/80, NJW 1984, 475, [B II 1]. Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 370 ff., 395. 143 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1073), [Rn. 38]. 144 BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. 145 BAG v. 25.10.1988 – 3 AZR 483/86, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung, [I 2 d: „Gründe der Zweckmäßigkeit rechtfertigen keine Erweiterung der Regelungskompetenz im Wege der Rechtsfortbildung.“]; Bayreuther, in: Lehmann (Hrsg.), Tarifverträge der Zukunft, S. 136; auch Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 396 ff.; Salje, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, SAE 1993, 79 (80). 146 BVerfG v. 14.2.1973 – 1 BvR 112/65, NJW 1973, 1221 (1225), [C IV 1]. 147 Vgl. Buchner, BB 2003, 2121 (2126); Giesen, NZA 2009, 11 (13); Hromadka, GS Heinze, S. 383 (389); Meyer, NZA 2006, 1387 (1389 f.); Scholz, ZfA Sonderdruck aus Heft 4/ 2010, 1 (29); vgl. auch Zachert, FS Bauer, S. 1195 (1204). 148 Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (511). 149 Ebda. 142

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

maßgeblicher Bedeutung und soll daher in das folgende Kapitel zur „Tarifeinheit im Betrieb als Verfassungsverstoß“ eingebettet werden.

§ 4 Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb als Verfassungsverstoß Der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb führt zu einer Verdrängung eines nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend geltenden Tarifvertrages.

A. Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) Im Zentrum der verfassungsrechtlichen Prüfung der Tarifeinheit im Betrieb steht daher die durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit. I. Schutzbereich der Koalitionsfreiheit Der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistet zunächst nur das Recht einzelner Arbeitnehmer und Arbeitgeber, „zur Wahrung und Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden“. Der Inhalt von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG reicht aber unbestritten über den Schutz der bereits im Wortlaut verankerten Koalitionsbildungsfreiheit hinaus. Die Freiheit zur Vereinigung wäre ohne Wert, wenn sie nicht zugleich die kollektiven Ausgleichsverfahren der im Tarifvertragsgesetz näher ausgestalteten Tarifautonomie und des Arbeitskampfrechts gewährleisten würde150. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts ist Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG als Doppelgrundrecht zu verstehen, das neben der Freiheit des Einzelnen auch die Freiheit der Koalition selbst schützt151. In seiner Ausprägung als sog. individuelle Koalitionsfreiheit schützt das Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten und für sie tätig zu werden. Spiegelbildlich geschützt ist das Recht, eine Koalition zu verlassen oder Koalitionen generell fernzublieben. Daneben umfasst die individuelle Koalitionsfreiheit das Recht eines jeden Koalitionsmitglieds, den aus der Mitgliedschaft resultierenden Schutz durch die ausgehandelten Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können152.

150

Dieterich, in: ErfK, GG Art. 9 Rn. 20. Siehe nur BVerfG v. 24.2.1971 – 1 BvR 438/68 u. a., AP Nr. 9 zu Art. 9 GG, [C I 1]; v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77 u. a., AP Nr. 1 zu § 1 MitbestG, [C III 2 a]. 152 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1076), [Rn. 58]. 151

§ 4 Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb als Verfassungsverstoß

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Unmittelbar durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützt ist zum anderen auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer Selbstbestimmung über die eigene organisatorische Ausgestaltung und ihrer Betätigung, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient153 (sog. kollektive Koalitionsfreiheit). Geschützt sind alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. Zentrale Bestandteile der grundrechtlich geschützten kollektiven Koalitionsfreiheit sind die im Tarifvertragsgesetz näher ausgestaltete Tarifautonomie, also das Recht zum Aushandeln und Abschluss von Tarifverträgen für alle bei einer Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer154 und der Arbeitskampf als deren Hilfsmittel155. Ohne die Gewährung dieser Koalitionsbetätigungsfreiheit, der ein Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber immanent ist, ein funktionierendes Tarifvertragssystem zur Verfügung zu stellen, wäre die Koalitionsbildungsfreiheit mehr oder weniger wertlos156. Die Koalitionen wäre ohne das im TVG bereitgestellte rechtliche Instrumentarium nicht in der Lage, Tarifverträge mit normativer Wirkung zu schließen und die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens durch autonome Gestaltung zu verwirklichen157. Die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit enthält neben ihrer freiheitssichernden abwehrrechtlichen Funktion gegenüber (staatlichen) Eingriffen daher als normgeprägtes Grundrecht zugleich einen Auftrag an den Gesetzgeber zur einfachrechtlichen Ausgestaltung des Art. 9 Abs. 3 GG, um der dem Zweck der Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen verpflichteten Grundrechtsbetätigung zur Wirksamkeit zu verhelfen158. Beim Abschluss von Tarifverträgen sind die Gewerkschaften frei159. Sie können selbst bestimmen, mit welchem Tarifvertragspartner, für welchen Arbeitnehmerkreis 153

So die st. Rspr., siehe nur BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809 (810); v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394 (395), [II 2 a]; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, AP Nr. 173 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, [Rn. 11]. 154 Vgl. BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809 (810); v. 4. 7.1995 – 1 BvF 2/ 86 ua., NJW 1996, 185 (186), [C I 1]; v. 3.4. 2001 – 1 BvL 32/97, AP Nr. 2 zu § 10 BUrlG Kur; v. 29.12.2004 – 1 BvR 2283/03 ua., AP Nr. 2 zu § 3 AEntG, [C II 3 a]; BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654), [Rn. 78]; Waltermann, ZfA 2000, 53 (59), der insoweit von der grundrechtlichen Gewährleistung einer Vereinbarungsbefugnis der Tarifvertragsparteien spricht (Hervorhebung durch die Verf.). 155 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, AP Nr. 117 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, [C I 1 a]. 156 BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267, [B I 1]; Bayreuther/Franzen/ Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 71; Dieterich, in: ErfK, GG Art. 9 Rn. 42; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 46. 157 Papier/Krönke, ZfA 2011, 808 (822 f.); Waltermann, ZfA 2000, 53 (81); ders., FS Söllner, S. 1251 (1264, 1271), stellt fest, dass die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragspartner (in Abgrenzung zur Tarifautonomie verstanden als Selbstregelung eigener Angelegenheiten) auf dem parlamentsgesetzlichen Geltungsbefehl der §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG beruht und nicht bereits aus Art. 9 Abs. 3 GG folgt. 158 Vgl. Kania, DB 1996, 1921 (1922); Papier/Krönke, ZfA 2011, 808 (822 f.). 159 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809 (810); auch BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1075), [Rn. 55].

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

und für welche Unternehmen oder welchen Betrieb sie im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit einen Tarifvertrag abschließen möchten. Sie sind nicht auf einen „Kernbereich“ solcher koalitionsgemäßer Betätigungen beschränkt, die für die Erreichung des Koalitionszwecks unerlässlich sind160 und damit möglicherweise auf den Abschluss solcher Tarifverträge, die nach den Regel des BAG zur Auflösung von Tarifpluralitäten als spezieller anzusehen sind. Indem Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG die Koalitionsfreiheit „für jedermann und für alle Berufe“ gewährleistet, ist der Norm zumindest die verfassungsrechtliche Möglichkeit eines Koalitionspluralismus immanent161. Das Recht zum Abschluss von Tarifverträgen steht allen tariffähigen Koalitionen im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit zu. II. Beschränkung der Koalitionsfreiheit Mit Hilfe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb und des Spezialitätsprinzips hat das BAG Tarifpluralitäten bisher dahingehend aufgelöst, dass die nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingende Wirkung des weniger speziellen Tarifvertrages außer Kraft gesetzt wird. 1. Kollektive Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Verbände Durch die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages zur Auflösung einer Tarifpluralität wird das Grundrecht der Koalitionsfreiheit, von dem die Tarifvertragsparteien durch den Abschluss eines Tarifvertrages bereits Gebrauch gemacht haben, dergestalt beschränkt, dass die konkrete Rechtsposition – die Geltung der Tarifnormen des Tarifvertrages für die Arbeitsverhältnisse der Koalitionsmitglieder – nur aufgrund der als vorrangig angesehenen Koalitionsrechtsausübung durch eine andere konkurrierende Organisation wieder entzogen wird162. Zu Recht weist der Vierte Senat des BAG darauf hin, dass auf diese Weise ein von den Tarifvertragsparteien erstrittenes Verhandlungsergebnis zu Lasten der Gewerkschaft abgeändert und ihr Erfolg nachträglich bei einem Firmentarifvertrag ganz oder bei einem Flächentarifvertrag zumindest teilweise entwertet wird163. Das BAG führt weiter aus: „Die Entwertung ihrer Koalitionsrechtsausübung kann die Verhandlungsposition einer Gewerkschaft für die Zukunft ebenso schwächen wie ihre Attraktivität, Mitglieder zu werben oder zu halten. Durch solche Folgen wird die 160

Grdl. BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, AP Nr. 80 zu Art. 9 GG, [B I 3 b]; v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394 (395), [II 2 a]; BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654), [Rn. 78]. 161 Botterweck, Gewerkschaftspluralismus, S. 14. 162 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1075), [Rn. 56]; Burkiczak, Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 171, 253 ff.; Engels, RdA 2008, 331 (335); Franzen, ZfA 2009, 297 (304, 309); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, 1999, S. 439; vgl. auch Löwisch, RdA 2010, 263 (264); Kraft, RdA 1992, 161 (168 f.). 163 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1075), [Rn. 57].

§ 4 Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb als Verfassungsverstoß

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Tarifautonomie beeinträchtigt.“164 Auf diese Weise kann der Zugang zu einem bestimmten Betrieb, einem Unternehmen und unter Umständen zu einem ganzen Wirtschaftszweig langfristig versperrt werden165. Beeinträchtigt ist folglich auch die Koalitionsbestandsgarantie als Teilaspekt des Grundrechts auf Koalitionsfreiheit166. Jede Verdrängung eines nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG geltenden Tarifvertrages beschränkt folglich das Grundrecht der kollektiven Koalitionsfreiheit167. 2. Individuelle Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer Ebenfalls beeinträchtigt durch den Grundsatz der Tarifeinheit ist die individuelle Koalitionsfreiheit der Mitglieder derjenigen Tarifvertragsparteien, die den verdrängten Tarifvertrag geschlossen haben168. Diesen Mitgliedern entzieht der Grundsatz der Tarifeinheit die normative Wirkung der Tarifverträge ihrer Verbände. „Ihr“ Tarifvertrag kommt nicht zur Anwendung. Auf diese Weise wird den Andersorganisierten das genommen, was die Koalitionsfreiheit als Hauptzweck gewährt: die Möglichkeit, ihre Arbeitsverhältnisse durch Kollektivvereinbarungen zu gestalten und den Schutz der von der ausgewählten Koalition abgeschlossenen Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können169. Die Andersorganisierten fallen auf den Status von Nichtorganisierten zurück, weil der Grundsatz der Tarifeinheit rechtsverdrängende, aber keine rechtsbegründende Wirkung hat170.

164

Ebda; BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, AP Nr. 2 zu § 10 BUrlG Kur, [B 2]; Bayreuther, in: Lehmann (Hrsg.), Tarifverträge der Zukunft, S. 134; Salje, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, SAE 1993, 79 (80 f.). 165 Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 287. 166 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, AP Nr. 80 zu Art. 9 GG, [B I 1]. 167 Vgl. auch BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, [B I 2 c bb]; v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NZA 1996, 1157 (1158), [C I 2] im Fall einer gesetzlichen Regelung über befristete Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal, die eine Tarifnorm des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) außer Kraft setzte; v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, AP Nr. 2 zu § 10 BurlG Kur, [B 2]; BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654); v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1075), [Rn. 54]; Franzen, RdA 2001, 1 (8); Kraft, RdA 1992, 161 (168 f.). 168 Fenn, FS Kissel, S. 231 (232 f.); Franzen, RdA 2000, 1 (8); Hanau/Kania, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, 1999, S. 442; Kraft, RdA 1992, 161 (168); Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 18; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (511); Wendeling-Schröder, in: Kempen/Zachert, TVG § 4 Rn. 167; vgl. schon Konzen, RdA 1978, 146 (148). 169 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1076), [Rn. 58]; Kraft, RdA 1992, 161 (168); Botterweck, Gewerkschaftspluralismus, S. 74; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (511). 170 Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 132; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 18; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht § 27 Rn. 631.

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

3. Ergebnis Durch den Grundsatz der Tarifeinheit wird bereits ausgehandelten Tarifnormen die gesetzlich vorgesehene unmittelbare und zwingende Geltung versagt. Dies beeinträchtigt die kollektive wie die individuelle Koalitionsfreiheit und bedarf deshalb der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. III. Prüfungsmaßstab der Rechtfertigung Ob in dieser Beschränkung ein Eingriff in das Grundrecht zu sehen ist171 oder eine Ausgestaltung172, bedarf vorliegend keiner Erörterung und Entscheidung. Jedenfalls dann, wenn nicht der Gesetzgeber selbst, sondern ein Gericht im Wege der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung tätig wird, ist die Prüfungsintensität von Eingriff und belastender Ausgestaltung weitgehend identisch. Versteht man den Grundsatz der Tarifeinheit als Eingriff in die vorbehaltlos gewährleistete Koalitionsfreiheit, muss dieser als sog. verfassungsimmanente Schranke dem Schutz kollidierender Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtsgüter dienen173. Allerdings dürfen der Tarifautonomie nur solche Schranken gezogen werden, die im konkreten Fall zum Schutz des kollidierenden Rechtsguts notwendig sind174. Die gegenläufigen Verfassungsgüter müssen im Wege der praktischen Konkordanz gegeneinander abgewogen und in einen verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden. Versteht man die Tarifeinheit hingegen als Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit, stellt sie zwar formal keine Grundrechtsschranke dar und ist daher nicht der Schrankendogmatik zu unterwerfen175. Inhaltlich muss jedoch auch eine Ausgestaltung in Ansehung des jeweiligen Regelungszwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein176. 171 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1075), [Rn. 54]; Dieterich, ArbuR 2011, 46 (50); Franzen, ZfA 2009, 297 (303 f.); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 441; Engels, RdA 2008, 331 (335). 172 Göhner, FS Bauer, S. 351 (355); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 106 f.; Hromadka, NZA 2008, 384 (387 f.); Hromadka/Schmitt-Rolfes, NZA 2010, 687 (689 f.); Kempen, FS Hromadka, S. 177 (187); Oetker, NZA-Beil. 2010, 13 (29); Papier/ Krönke, ZfA 2011, 808 (838). 173 Vgl. zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine die Koalitionsfreiheit einschränkende Regelung BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513, [C II 1]; v. 6.02.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394 (395), [II 2 a]. 174 BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92 NZA 1996, 1201 (1202), [B I 3 b]; v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394 (395), [II 2 a]; BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1076), [Rn. 59]. 175 Butzer, RdA 1994, 375 (380); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 428; Konzen, Anm. zu BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86, SAE 1996, 216 (219). 176 So die vorherrschende Ansicht, vgl. BVerfG v. 20.4.1982 – 2 BvL 26/81, BverfGE 60, S. 253 (295): „sachgerecht, geeignet und zumutbar“; Bepler, JbArbR Bd. 48 (2010), S. 23 (34);

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Was das gegenläufige Rechtsgut von Verfassungsrang beim Eingriff, ist folglich der legitime Regelungszweck als Ausgangspunkt der Verhältnismäßigkeit bei der Ausgestaltung, der zudem die Qualität eines zwingenden Grundes haben muss, weil es sich um gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung eines Gerichts handelt, das sich – anders als der Gesetzgeber – nicht auf einen weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung von Grundrechten berufen kann. Berücksichtigt man zudem im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, dass infolge des Prinzips der Tarifeinheit die unterlegene Gewerkschaft von der tariflichen Regelung der Arbeitsbedingungen im betreffenden Betrieb überhaupt ausgeschlossen ist, obwohl sie die Voraussetzungen der Tariffähigkeit erfüllt177, wird man im Ergebnis nur einen solchen zwingenden Grund als legitim für die Rechtsfortbildung der Tarifeinheit ansehen können, der ebenfalls die Qualität eines Rechtsguts von Verfassungsrang hat178. IV. Gegenläufiges Rechtsgut von Verfassungsrang 1. Ordnungsfunktion des Tarifwesens Um eine Einschränkung der Koalitionsfreiheit durch den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb zu rechtfertigen, kann nicht die Ordnungsfunktion des Tarifwesens herangezogen werden179. Zwar hat das BVerfG festgestellt, dass die sinnvolle und autonome Ordnung des Arbeitslebens eine von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte und im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe der Koalitionen sei180. Das heißt aber mit Blick auf die von Verfassung wegen vorgegebene mitgliedschaftliche Struktur der Koalitionen nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG nur, dass der Tarifvertrag die Vertragsbeziehungen seiner Mitglieder ordnet. Eine darüber hinausgehende „sinnvolle Ordnung des ArbeitsleBoerner, ZTR 1996, 435 (443); Butzer, RdA 1994, 375 (380 f.); Dieterich, in: ErfK, GG Art. 9 Rn. 84; ders., RdA 2002, 1 (13); Dörner, NZA 1998, 561 (564); Henssler, RdA 2011, 65 (70); Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG Art. 1 Abs. 3 Rn. 41; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 428 f.; Löwisch, RdA 2010, 263 (264); Stern, Staatsrecht IV/1, § 112 S. 2022, 2082; Wank, Anm. zu BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, [A III 3 b]; auch Papier/Krönke, ZfA 2011, 807 (844); a.A. Engels, Verfassung und Arbeitskampfrecht, S. 298 ff.; Söllner, NZA-Sonderbeil. zu Heft 24/2000, 33 (36). 177 Löwisch, RdA 2010, 263 (264). 178 Als Folge der Identität des Prüfungsmaßstabs können im weiteren Verlauf dieser Arbeit etwaige Beeinträchtigungen des Art. 9 Abs. 3 GG einheitlich als Eingriffe bezeichnet und geprüft werden. 179 So aber Hanau, RdA 2008, 98 (99); auch der 4. Senat hat einst bemerkt, der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb basiere „letztlich auf dem Ordnungsprinzip“, BAG v. 29.11.1978 – 4 AZR 304/77, AP Nr. 12 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 180 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881 (1882), [C 2 b bb]; v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG, [B II 1 b bb]; v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379 (1379 f.), [C II 1]; v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86, NZA 1995, 754 (756), [C I 1 c].

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bens“ im Sinne einer verfassungsrechtlich verbindlichen Vorgabe, dass die Arbeitsverhältnisse im Betrieb einheitlich zu regeln sind und nur ein Tarifvertrag gelten darf, lässt sich der Ordnungsfunktion nicht entnehmen181. Einer solchen Vorgabe stünde auch entgegen, dass die Koalitionsfreiheit in erster Linie als Freiheitsgrundrecht strukturiert182 und auf einen „Wettbewerb zwischen verschiedenen Koalitionen angelegt“ ist183. Jacobs merkt überdies zu Recht an, dass der Grundsatz der Tarifeinheit gar nicht geeignet ist, eine betriebseinheitliche Ordnung herzustellen, da der weniger speziellere Tarifvertrag zwar verdrängt wird, der speziellere Tarifvertrag aber nicht in den Arbeitsverhältnissen der Mitglieder der unterlegenen Gewerkschaft gilt184. 2. Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie Nicht nur die Befürworter der Tarifeinheit haben sich in jüngerer Zeit verstärkt darauf berufen, dass die Zulassung uneingeschränkter Tarifpluralität die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie insgesamt gefährde185. Ein funktionierendes Tarifvertragssystem sei jedoch verfassungsrechtlich garantiert186. Zunächst fällt auf, dass die verwendete Terminologie uneinheitlich ist: Teilweise wird von der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, teilweise von der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems gesprochen. Der Begriff der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie deckt den gesamten in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Freiheitsbereich ab. Ein funktionierendes Tarifvertragssystem ist dagegen ein Teilaspekt dieser verfassungsrechtlichen Gewährleistung, ebenso wie die Arbeitskampfparität oder die Betätigung einer Gewerkschaft außerhalb des tariflichen Bereichs, z. B. zur Mitgliederwerbung. Da es im hiesigen Zusammenhang aber gerade um diesen Teilaspekt geht, ist es unschädlich, die Begriffe der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, bzw. des Tarifvertragssystems synonym zu verwenden. 181 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1076 f.), [Rn. 66]; auch Bayreuther, Tarifautonomie, S. 152 f.; vgl. auch Däubler, TVG Einl. Rn. 81; vgl. Dieterich, ArbuR 2001, 390 (391); vgl. auch Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 393 f.; Kempen, in: Kempen/ Zachert, TVG Grundl. Rn. 99; vgl. auch Konzen, RdA 1978, 146 (153); Koop, Koalitionspluralismus, S. 283; ähnlich Richardi, FS Buchner, S. 731 (740). 182 So BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., NZA 1995, 754 (755). 183 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (656), [Rn. 91]; Reichold, NJW Editorial Heft 33/2007. 184 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 393; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 37. 185 Bayreuther, NZA 2007, 187 (189); vgl. Buchner, BB 2003, 2121 (2127, 2130); ders., FS 50 Jahre BAG, S. 631 ff.; Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA/DGB v. 4.6. 2010, RdA 2010, 315, Ziff. 2 Abs. 1; Greiner, NZA 2012, 529 (531); Hunold, NZA 2007, 1037 f.; Hromadka, NZA 2008, 384 (389); ders., in: Lehmann (Hrsg.), Tarifverträge der Zukunft, S. 136 f.; Meyer, NZA 2006, 1387 (1389 f.); Scholz, in: HbStR, Bd. VIII § 175 Rn. 78; ders., ZfA Sonderdruck aus Heft 4/2010, 1 (17, 29); Wolf, FS Düwell, S. 325 (336). 186 Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (511 f.).

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Regelmäßig Bezug genommen, um deren Qualifizierung als Verfassungsgut zu begründen, wird auf zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die Zulässigkeit und Grenzen von Arbeitskampfmaßnahmen zum Gegenstand hatten187. Das BVerfG hat darin ausgeführt, dass die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie als ein Bereich, in dem die Tarifvertragsparteien ihre Angelegenheiten grundsätzlich selbstverantwortlich durch den Abschluss von Tarifverträgen regeln können, nicht gefährdet werden dürfe188. Das Tarifvertragssystem sei darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. Funktionsfähig sei die Tarifautonomie folglich nur, solange zwischen den Tarifvertragsparteien ein ungefähres Kräftegleichgewicht bestehe189. Die Verhandlungsfähigkeit einer Tarifvertragspartei, einschließlich der Fähigkeit, einen wirksamen Arbeitskampf zu führen, müsse gewahrt bleiben190. Obwohl sich die Aussagen des BVerfG zur Funktionsfähigkeit unmittelbar nur auf die Verhandlungsparität zwischen den Tarifvertragsparteien beziehen, wurden sie dahingehend verallgemeinert, dass die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie insgesamt vorrangiges Gewährleistungselement des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG sei191. Dies habe zur Folge, dass die mit der Tarifeinheit verbundenen Beschränkungen der Tarifautonomie letztlich aus dem Verfassungsauftrag des Art. 9 Abs. 3 GG selbst gerechtfertigt seien, ein funktionierendes Tarifvertragssystem vorzuhalten192. Denn die Geltung verschiedener Tarifverträge im Betrieb habe eine Vielzahl von „tatsächlichen Unzuträglichkeiten“ und „praktischen, kaum lösbaren Schwierigkeiten“ zur Folge193. Dem ist insoweit zuzustimmen, dass der Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit ein Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber immanent ist, die zur Ausübung dieses Freiheitsrechts erforderlichen Rahmenbedingungen (hier ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem) zu schaffen und zu erhalten194. Die Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems muss gewährleistet sein, damit der Einzelne seine Freiheitsrechte ausüben und die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte sinnvolle Ordnung 187 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809 ff.; v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., NZA 1995, 754 ff. 188 BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., NZA 1995, 754 (756). 189 Ebda. 190 Ebda. 191 Hergenröder/Deyhle, RdA 2012, 50 (54); Papier/Krönke, ZfA 2011, 808 (823); Scholz, ZfA Sonderdruck aus Heft 4/2010, 1 (17). 192 Giesen, ZfA 2011, 1 (44). 193 So v. a. das BAG vor Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb, BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. 194 Siehe oben § 4 A. I.

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des Arbeitslebens durch autonome Gestaltung verwirklichen kann195. Um dieses Ziels willen kann es gerechtfertigt sein, Einzelne in der optimalen Entfaltung ihrer individuellen Freiheiten zu beschränken196. So verstanden enthält ein funktionierendes Tarifvertragssystem einen eigenen institutionellen Gehalt, der als ein von Art. 9 Abs. 3 GG geschütztes Rechtsgut in praktische Konkordanz mit den widerstreitenden Freiheitsrechten Einzelner zu bringen ist197. Dennoch darf gerade dann, wenn dieser institutionelle Gehalt Einschränkungen natürlicher Freiheiten innerhalb des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG rechtfertigen soll, nicht übersehen werden, dass ein funktionierendes Tarifvertragssystem stets im Dienste der Gründung- und Betätigungsfreiheit steht198. Den in Art. 9 Abs. 3 GG enthaltenen Auftrag an den Gesetzgeber zur Ausgestaltung gibt es nur, weil es die verfassungsrechtliche Gewährleistung der ausgestaltungsbedürftigen Tarifautonomie gibt. Der Schutzzweck eines funktionsfähigen Tarifvertragssystems vermag den Grundsatz der Tarifeinheit gegenüber der individuellen und kollektiven Koalitionsfreiheit nur dann zu rechtfertigen, wenn die Tarifeinheit zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist. Noch vor der berechtigen Frage, ob mildere Mittel denkbar sind, um die Folgen einer Tarifpluralität beherrschbar zu machen, stellt sich daher die Frage, ob diese Folgen überhaupt eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems auslösen, das Mittel der Tarifeinheit mithin erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass praktische Schwierigkeiten bei der Anwendung einer Norm nicht ausreichen, um deren Derogation zu rechtfertigen199. Nur weil es mühsam erscheint, der Vorgabe des § 4 Abs. 1 TVG entsprechend Tarifnormen verschiedener Urheber im Betrieb nebeneinander anzuwenden, ist die Norm nicht mit Blick auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems unwirksam. Dasselbe gilt für bloße Zweckmäßigkeitserwägungen oder das Koordinierungsinteresse des Arbeitgebers200. Praktikabilitäts- und Zweckmäßigkeitserwägungen können erst dann und nur insoweit in die verfassungsrechtliche Abwägung einfließen, als sie ein verfassungsrechtliches Gewicht erhalten201. Thüsing und von Medem bemerken zu Recht: 195 196 197

(53 f.). 198

Buchner, BB 2003, 2121 (2127); Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (511). Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (511). Vgl. Botterweck, Gewerkschaftspluralismus, S. 41; Hergenröder/Deyhle, RdA 2012, 50

Vgl. Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 138: „Zur Beschränkung natürlicher Freiheiten darf das Funktionsargument nur äußerst zurückhaltend angewandt werden.“ 199 BAG v. 10.3.1987 – 8 AZR 146/84, NJW 1987, 2251 (2252), [I 7 a]; v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (652), [Rn. 65]. 200 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (652), [Rn. 65]; Hanau/Kania, Anm. BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Kraft, RdA 1992, 161 (166); Reichold, RdA 2007, 321 (324 f.); Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 287. 201 Franzen, RdA 2008, 193 (194); Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (511).

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„Der Streit entscheidet sich in der Einschätzung der praktischen Folgen.“202 Es bedarf einer Prüfung, ob die Folgen von Tarifpluralität praktisch und rechtlich beherrschbar sind203. Nachdem lange Zeit die Auseinandersetzung mit der Verfassungsmäßigkeit des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb im Fokus stand, ist die Literatur nach erfolgtem Rechtsprechungswechsel dementsprechend verstärkt dazu übergegangen, die Folgen einer realisierten Tarifpluralität in den Blick zu nehmen204. Die prominentesten Folgeprobleme für das Arbeitsvertragsrecht, das Tarifrecht, das Betriebsverfassungsrecht und das Arbeitskampfrecht werden nachfolgend in Bezug auf ihre Fragestellung dargestellt. Mit Blick auf den Fokus der vorliegenden Arbeit, der auf Kollisionen von Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifwerke und deren Behandlung liegt, enthält diese Darstellung jedoch keine vertiefte Auseinandersetzung. V. Folgen von Tarifpluralität 1. Technische Durchführung Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass ggfs. entstehenden Schwierigkeiten bei der technischen Durchführung von Tarifpluralität kein verfassungsrechtliches Gewicht einzuräumen ist205. Die elektronische Datenverarbeitung mache es möglich, beispielsweise unterschiedliche Lohn- und Gehaltsgruppen umzusetzen und damit verschiedene Tarifverträge in einem Betrieb anzuwenden206. Sind entsprechende EDV-Programme einmal entwickelt, dürften sich der organisatorische Aufwand und die daraus entstehenden Kosten im Rahmen halten.

202

Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (512). So auch der Vierte Senat des BAG, der zu dem Ergebnis kommt, dass es derzeit keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür gebe, dass durch eine Pluralität tariflicher Regelungen im Betrieb grundrechtlich geschützte Gemeinwohlbelange beeinträchtigt seien, BAG v. 27.1. 2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (657), [Rn. 97]. 204 Eine umfassende Untersuchung der rechtlichen Folgeprobleme bieten Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 1 ff. und Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 1 ff. 205 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (652), [Rn. 64]; Bayreuther, NZA 2007, 187 (188); Hromadka, GD Heinze, S. 383 (387); Reichold, RdA 2007, 321 (325); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 50. 206 Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 76; Jacobs, NZA 2008, 325 (328); Salje, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, SAE 1993, 79; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 50; Witzig, Der Grundsatz der Tarifeinheit, S. 40 f. 203

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2. Individualarbeitsrecht a) Kenntnis von der Gewerkschaftszugehörigkeit Auch kann nach h. M. eine „praktische Undurchführbarkeit“ von Tarifpluralität nicht damit begründet werden, dass der Arbeitgeber, um verschiedene im Betrieb geltende Tarifverträge anwenden zu können, nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft des einzelnen Arbeitnehmers fragen müsse, was er aber nicht dürfe207. Die allgemein als unzulässig angesehene Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit eines Bewerbers bei der Einstellung208 ist auch im Falle eines Nebeneinanders verschiedener Tarifverträge im Betrieb nicht erforderlich. Im laufenden Arbeitsverhältnis wird dem Arbeitnehmer die Offenbarung seiner Gewerkschaftszugehörigkeit hingegen zugemutet, soweit die diesbezügliche Kenntnis des Arbeitgebers notwendig ist, um den Arbeitsvertrag ordnungsgemäß durchführen zu können209. Der Vierte Senat des BAG weist in seiner Entscheidung vom 27.1. 2010 darauf hin, dass die Kenntnis des Arbeitgebers von der Gewerkschaftszugehörigkeit kein spezifisches Folgeproblem von Tarifpluralität sei: Der Arbeitgeber müsse auch im Falle der Auflösung der Tarifpluralität durch Verdrängung eines Tarifvertrages ermitteln, wer an den spezielleren Tarifvertrag gebunden ist210. Denn nach den Grundsätzen der Tarifeinheit gelten die Regelungen des vorrangigen Tarifvertrags nicht automatisch für sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs und der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die Arbeitnehmer, die nicht Mitglied der Gewerkschaft sind, die den vorrangigen Tarifvertrag geschlossen hat, arbeitsvertraglich gleichzustellen211. Sobald indes verschiedene Tarifverträge in einem Betrieb gelten, kann auch eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit nicht mehr ersetzen. Denn eine Bezugnahmeklausel kann nur über die Frage 207 So aber vor Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit das BAG v. 14. 6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, NZA 1991, 202 (204); anders jetzt BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (653), [Rn. 68]; v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1074), [Rn. 45]. 208 Vgl. BAG v. 28.3.2000 – 1 ABR 16/99, AP Nr. 27 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Hanau/Kania, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 Tarifkonkurrenz. 209 Vgl. Bayreuther, BB 2005, 2633 (2640); Danne, Anm. zu BAG v. 4.9.1996 – 4 AZR 135/ 95,SAE 1998, 111 (115); Dauner-Lieb, Anm. zu BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, SAE 1999, 47 (51); Forst, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, S. 475 Rn. 67; Freckmann/Müller, BB 2010, 1981 (1987); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 491 f.; Hanau, RdA 2008, 98 (103); vgl. auch Hanau/Kania, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 Tarifkonkurrenz; Henssler, in: HWK, TVG § 4 Rn. 57; Hergenröder/Deyhle, RdA 2012, 50 (55); Jacobs, NZA 2008, 325 (333); Klingebiel, Bezugnahmeklauseln, S. 184; Schmidt, Anm. zu BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG, [1a]; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (512). 210 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (653), [Rn. 69]; v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1074), [Rn. 46]. 211 Wenngleich die Implementierung von Tarifverträgen per arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel in der Praxis üblich ist, Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (512).

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hinweghelfen, ob ein Arbeitnehmer Mitglied einer Gewerkschaft ist, nicht aber über die Frage, welcher der im Betrieb tätigen Gewerkschaften er angehört. Dennoch entbinden diese Feststellungen ebenso wenig wie der Hinweis auf das Maßregelungsverbot des § 612a BGB212, dessen Schutz vor diskriminierenden Maßnahmen mit Blick auf die Beweislastverteilung beschränkt sein dürfte, von der Erforderlichkeit einer umfassenden Interessenabwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Informationsinteresse des Arbeitgebers213. Ein Fragerecht ist nur dann anzuerkennen, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage hat und das Interesse des Arbeitnehmers dahinter zurücktreten muss214. In der Literatur wird zudem darauf hingewiesen, dass selbst wenn man eine Offenbarungspflicht, bzw. ein Fragerecht im laufenden Arbeitsverhältnis nicht anerkenne, es dem Arbeitgeber unbenommen bleibe, zunächst nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die den nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern zustehen215. Komme es zum gerichtlichen Prozess, habe der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen seine Tarifgebundenheit darzulegen und ggfs. zu beweisen, um tarifvertragliche Rechte erfolgreich geltend machen zu können216. In diesem Zusammenhang sei dem Arbeitnehmer die Offenlegung seiner Gewerkschaftsmitgliedschaft jedenfalls zumutbar. Zu beachten ist, dass mit diesem Vorgehen Prozessrisiken für den Arbeitgeber verbunden wären, denen er nur begegnen könnte, indem er von Vornherein die jeweils günstigere Leistung gewähren würde. Vermag dieser Hinweis daher zwar die o.g. umfassende Interessenabwägung nicht zu ersetzen, so widerlegt er doch die „praktische Undurchführbarkeit“ von Tarifpluralität. b) Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge Befürworter der Tarifeinheit verweisen auf Schwierigkeiten, die sich im Zusammenhang mit arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln ergeben würden217. 212 Dazu Hanau/Kania, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 Tarifkonkurrenz; Preis/Greiner, NZA 2007, 1073 (1076). 213 Dazu ausführlich Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 99 ff. 214 BAG v. 7.6.1984 – 2 AZR 270/83, AP Nr. 26 zu § 123 BGB; Hinweise für die Interessenabwägung liefert die Entscheidung des BAG vom 16.2. 2012, in der das Gericht die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung für zulässig erklärt hat, um dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten zu ermöglichen, wenn das Arbeitsverhältnis bereits sechs Monate bestanden hat, BAG v. 16.2.2012 – 6 AZR 553/10, NZA 2012, 555 ff. 215 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (653), [Rn. 69]; v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1074), [Rn. 46]; Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 287; Wendeling-Schröder, in: Kempen/Zachert, TVG § 4 Rn. 162. 216 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (653), [Rn. 69]; Bayreuther, BB 2005, 2633 (2640); Nebeling/Gründel, NZA 2009, 1003 (1004). 217 Feudner, BB 2007, 2459 (2461); Meyer, FS Adomeit, S. 459 (474); Wallisch, FS Löwisch, S. 427 (440 f.).

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

Angesichts einer geringen Tarifbindung auf der Seite der Arbeitnehmer ist es in vielen Branchen üblich, dass im einzelnen Arbeitsvertrag auf den für den Arbeitgeber „jeweils aktuellen einschlägigen Tarifvertrag“ verwiesen wird. Bisher war das Bezugsobjekt dieser dynamischen Verweisungsklausel unschwer zu bestimmen, da wegen des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb nur ein Tarifvertrag zur Anwendung kam. Der Arbeitgeber hatte auf diese Weise die Möglichkeit, eine Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im Betrieb zu erreichen218. Derartige Klauseln sind jedoch zu abstrakt, um einer Tarifpluralität im Betrieb oder Unternehmen gerecht zu werden. Gelten dort mehrere Tarifwerke, ist nicht ohne weiteres ersichtlich, welches der Tarifwerke die Verweisungsklausel erfassen will, wenn sie von dem „jeweils für den Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag“ spricht. Die Praxis der Vertragsgestaltung steht daher vor der Aufgabe, Bezugnahmeklauseln künftig präziser zu formulieren und ein bestehendes tarifplurales Umfeld im Betrieb zu berücksichtigen, bzw. vorwegzunehmen219. Entsprechende Vorschläge finden sich bereits in der Literatur220. Angesichts der geringen Gewerkschaftsbindung in vielen Branchen wird gerade im Bereich der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln auch in Zeiten der Tarifpluralität ein großer Spielraum zur Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen im Betrieb erhalten bleiben. Die Rechtsprechung steht vor der Aufgabe, bereits bestehende Bezugnahmeklauseln, die keine Vorsorge für den Fall der Tarifpluralität getroffen haben, auszulegen, um im Falle mehrere im Betrieb geltender Tarifverträge denjenigen zu ermitteln, der auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden soll221. Die in der Literatur bereits vorgeschlagenen Auslegungsgesichtspunkte spiegeln regelmäßig die im Zusammenhang mit der Auflösung von Tarifkonkurrenzen diskutierten Kriterien wider. So wird beispielsweise an den spezielleren, bzw. sachnäheren Tarifvertrag oder an die Repräsentativität der verschiedenen Tarifverträge abgeknüpft222. Die Folge verbleibender Unklarheiten ist umstritten, teilweise wird angenommen, dass 218 Wenngleich die Möglichkeit, auf diese Weise Arbeitsbedingungen zu vereinheitlichen, bereits vor Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch die Rechtsprechungsänderung zur Auslegung einer Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede eingeschränkt worden ist, vgl. dazu Klingebiel, Bezugnahmeklauseln, S. 100 ff., 115 ff. 219 Henssler, in: HWK, TVG § 3 Rn. 32b; Klingebiel, Bezugnahmeklauseln, S. 221, 222 f.; Preis/Greiner, NZA 2007, 1073 (1076); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 193. 220 Franzen, RdA 2008, 193 (196 f.); ders., in: ErfK, TVG § 3 Rn. 44; Giesen, NZA 2006, 625 (629 f.); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 519; Jacobs, NZA 2008, 325 (332 f.); Klebeck, NZA 2006, 15 (19 ff.); Klingebiel, Bezugnahmeklauseln, S. 222 f.; Leuchten, Arbeit und Arbeitsrecht, 2010, 146 (147); Preis/Greiner, NZA 2007, 1073 (1076, 1079); Schiefer, SAE 2008, 22 (27); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 246 f. 221 Franzen, in: ErfK, TVG § 4 Rn. 73; Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 303; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 165. 222 Boemke, ZfA 2009, 131 (143 f.); Brecht-Heitzmann, GD Zachert, S. 502 (515); Löwisch/ Rieble, TVG § 3 Rn. 303.

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die Klausel „an ihrer Unklarheit scheitert“223, teilweise wird die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Arbeitgebers als Klauselverwender präferiert224. 3. Betriebsverfassungsrecht Ebenfalls als klärungsbedürftig angesehen werden die Folgen, die das Nebeneinander verschiedener Tarifwerke im Betrieb für das Betriebsverfassungsrecht, insbesondere die §§ 77 Abs. 3 S. 2, 87 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat225. Im Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 S. 1 BetrVG stellt sich die Frage, ob im Falle einer realisierten Tarifpluralität die Sperrwirkung des betriebsverfassungsrechtlichen Tarifvorrangs gegenüber dem erzwingbaren Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch jeden oder nur durch einen der kollidierenden Tarifverträge ausgelöst wird226. Im Zusammenhang mit § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG ist die Frage von Bedeutung, welche Folgen Tarifpluralität hat, wenn in einem oder beiden konkurrierenden Tarifverträgen eine Öffnungsklausel enthalten ist227. 4. Arbeitskampfrecht Im Vordergrund der Diskussion um die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie stehen die erwarteten arbeitskampfrechtlichen Folgen. Nicht nur die Gegner der Aufgabe der Tarifeinheit im Betrieb befürchten gravierende Auswirkungen auf die Arbeitskampfparität228.

223 Franzen, RdA 2001, 1 (9); Lautenschläger, Tarifeinheit, S. 39; Lipinski/Hund, BB 2010, 1991; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1820; auch Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 518. 224 Vgl. Jordan/Bissels, NZA 2010, 71 (74); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 170 ff. 225 Bepler, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 791 (800); Franzen, RdA 2008, 193 (200); Stein, FS Wendeling-Schröder, S. 35 (54 ff.); Thüsing/v. Medem, ZIP 2007, 510 (513). 226 Dazu zuletzt ausführlich Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 52, 414 ff. mit zahlreichen w.N. 227 Braun, NZA-Beil. 2010, 108 (110); Fitting, BetrVG § 77 Rn. 81; Franzen, RdA 2008, 193 (200); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 379 f.; Jacobs, NZA 2008, 325 (332); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 490 ff. 228 Bayreuther, NZA 2008, 12 (17); Deinert, NZA 2009, 1176 (1182); Feudner, BB 2007, 2459 (2461); Franzen, RdA 2008, 193 (203 f.); Giesen, NZA 2009, 11 (13 ff.); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 426 ff., 442 ff.; Henssler, in: HWK, TVG § 4 Rn. 61; Hirdina, NZA 2009, 997; Hromadka, NZA 2008, 384; Kamanabrou, ZfA 2008, 241 (262 ff.); Lautenschläger, Tarifeinheit, S. 45; Lehmann, BB 2010, 2237 (2238); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 513 ff.; Steinau-Steinrück/Brugger, NZABeil. 2010, 127; Wallisch, FS Löwisch, S. 427 (445); Wisskirchen, FS Buchner, S. 984 (995).

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

a) Befürchtete Auswirkungen Ein großer Teil der Literatur geht davon aus, dass mit der Abkehr vom Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb insbesondere Spartengewerkschaften an Macht gewinnen, bzw. sich in bestimmten Bereichen neu bilden werden229. Denn die von diesen Gewerkschaften abgeschlossenen Tarifverträge werden künftig nicht mehr nach den Grundsätzen der Tarifeinheit von den spezielleren Tarifverträgen der großen Industriegewerkschaften verdrängt werden. Auf eine solche Zersplitterung der Gewerkschaftslandschaft sei das Rechtssystem in Deutschland kaum vorbereitet230. Sie führe – so die Befürchtung vieler Autoren – zu einer gravierenden Erhöhung der Zahl der Tarifverhandlungen und der Streiks, da jede im Betrieb vertretene Gewerkschaft bestrebt sein werde, eine eigene Tarifauseinandersetzung zu führen231. Dies führe zum einem ständigen „Überbietungswettbewerb“232 der Gewerkschaften untereinander. Nicht nur innerhalb der Gesamtbelegschaft, sondern auch innerhalb der gleichen Berufsgruppen könnten so unterschiedliche Arbeitsbedingungen gelten. Hingewiesen wird zudem auf die zu befürchtende Entsolidarisierung innerhalb der Belegschaften233. Insbesondere zwischen den in Berufsgruppengewerkschaften organisierten Spezialisten und den in Massengewerkschaften organisierten übrigen Mitarbeitern werden Verteilungskämpfe zulasten derjenigen Arbeitnehmer erwartet, deren Tätigkeit nicht geeignet ist, den Arbeitgeber unter wirtschaftlichen Druck zu setzten, wenn die Arbeitnehmer sie einstellen. Giesen weist darauf hin, dass die gruppenbezogenen Teil-Interessenwahrnehmung von Arbeitnehmern statt einer solidarischen Interessenwahrnehmung eine strukturelle Gegnerschaft zum Kollegen impliziere und so den Betriebsfrieden nachhaltig gefährde234. Unabhängig von der Anzahl der tatsächlich virulenten Konflikte birgt eine Tarifpluralität jedenfalls die Gefahr von Störungen der Arbeitskampfparität. Schon die potentiell steigende Anzahl an aktiven Gewerkschaften und aufeinander folgenden Arbeitskämpfen vermindert die arbeitgeberseitige Planungssicherheit bei Flächen-

229 Als Beispiel genannt werden häufig Werksfeuerwehrleute und IT-Personal: vgl. Braun, ArbRB 2010, 117; Beispiele für (geplante) Neugründungen bei Papier/Krönke, ZfA 2011, 807 (809). 230 Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127 (135). 231 Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA/DGB v. 4.6. 2010, RdA 2010, 315, Ziff. 1 Abs. 2; Hromadka, NZA 2008, 384 (387). 232 Franzen, ZfA 2009, 297 (311); Giesen, NZA 2009, 11 (15 f.); Scholz, ZfA Sonderdruck aus Heft 4/2010, 1 (7 f.); Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, wenig Ausnahmen, Rn. 1004; vorsichtiger Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/ Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 47 („könnte zu einem Überbietungswettbewerb führen“). 233 Feudner, RdA 2008, 104 (105); Hromadka, NZA 2008, 384 (387); Steinau-Steinrück/ Brugger, NZA-Beil. 2010, 127 (129). 234 Hromadka, NZA 2008, 384 (387, 391).

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tarifverträgen in Lohnfragen und bedeuten einen Funktionsverlust der Friedenspflicht235. b) Keine Klärung durch den Vierten Senat Der Vierte Senat hat die Frage, ob die vorgebrachten Besorgnisse einen Funktionsverlust des Tarifvertragssystems befürchten lassen, offengelassen. Das Gericht begründet dies damit, es handele sich um Rechtsfragen des Arbeitskampfrechts, nicht aber um solche des Tarifrechts zur Auflösung einer möglichen Tarifpluralität236. Das Gericht weist darauf hin, dass der Arbeitskampf zu den verfassungsrechtlich geschützten Mitteln gehöre, weil von ihm die Verfolgung eines wesentlichen Koalitionszwecks, nämlich der Abschluss von Tarifverträgen, abhänge. Arbeitskampfmaßnahmen würden jedenfalls insoweit vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit geschützt, als sie allgemein erforderlich seien, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen237. Diese Funktionsbezogenheit des Arbeitskampfrechts ist nach Ansicht des Vierten Senats der Grund dafür, dass nicht das Tarifrecht dem Arbeitskampfrecht folgt, sondern vielmehr das Arbeitskampfrecht dem Tarifrecht. Deshalb seien etwaige Rechtsfragen des Arbeitskampfrechts infolge einer bestehenden Tarifpluralität allein im Rechtsbereich des Arbeitskampfrechts zu lösen238. Zu erwartende arbeitskampfrechtliche Unzuträglichkeiten sind nach Ansicht des Vierten Senats indes nicht geeignet, die Auflösung einer Tarifpluralität durch Verdrängung der Regelungen eines vollwirksamen Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zu rechtfertigen239. Ebenfalls offengelassen hat der Vierte Senat die Frage, ob einer konkurrierenden Koalition im Hinblick auf das nach Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Grundrecht der kollektiven Koalitionsfreiheit die Befugnis zur kampfweisen Durchsetzung eines Tarifvertrages – selbst wenn dieser im Hinblick auf einen Grundsatz der Tarifeinheit nicht zur Anwendung käme – tatsächlich abgesprochen werden könnte240. 235

Vgl. Hromadka, GD Heinze, S. 383 (388 f.); Jacobs, FS Buchner, S. 342 (343); vgl. auch Feudner, RdA 2008, 104 (106), Meyer, NZA 2006, 1387 (1390); Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010, 127 (131 – 133). 236 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1074), [Rn. 48]. 237 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809 (810); v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., NZA 1995, 754 (756); BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1074), [Rn. 49]. 238 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1074), [Rn. 49]. 239 Ebda. 240 Diese Frage verneinend LAG Hessen v. 2.5.2003 – 9SaGa 638/03, BB 2003, 1229; LAG Rheinland-Pfalz v. 14.6.2007 – 11 Sa 208/07, BeckRS 2007, 45664; Deinert, NZA 2009, 1176 (1180 f.); Hergenröder, in: HWK, GG Art. 9 Rn. 283; deutlich auch Reichold, RdA 2007, 321 (327): „waghalsige, dogmatisch mehrfach unschlüssige Konstruktion“; bejahend LAG Rheinland-Pfalz v. 22.6.2004 – 11 Sa 2096/03, AP Nr. 169 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Giesen, NZA 2009, 11 (12); unter hypothetischer Annahme der Rechtmäßigkeit von Tarifeinheit auch Dieterich, ArbuR 2011, 46 (47).

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

c) Bewertung Die Enttäuschung auf Seiten der Befürworter der Tarifeinheit über diese Ausklammerung der Arbeitskampf-Problematik durch den Vierten Senat ist verständlich. Schließlich wird auch von denjenigen, die sich gegen den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb aussprechen, ausdrücklich anerkannt, dass die arbeitskampfrechtlichen Folgen noch nicht hinreichend geklärt und im Hinblick auf ein funktionierendes Tarifvertragssystem ernst zu nehmen sind241. Dem BAG ist aber insoweit Recht zu geben, als dass das Arbeitskampfrecht Lösungen für sämtliche tarifrechtliche Konstellationen bereitstellen muss, die die Verfassung und das TVG vorgeben, sei es nun Tarifeinheit oder Tarifpluralität. Das Arbeitskampfrecht ist letztlich „nur“ ein Mittel zum Ausgleich der Durchsetzung und Abwehr von Tarifforderungen gegenläufiger Interessen in einem rechtlich geordneten Verfahren. Es dient damit unmittelbar der verfassungsrechtlichen Aufgabe der Koalitionen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder insbesondere durch den Abschluss von Tarifverträgen zu wahren und zu fördern. Als „Hilfsinstrument zur Sicherung der Tarifautonomie“242 stellt der Arbeitskampf ein Instrument zur Durchsetzung und Abwehr tariflicher Forderungen dar. Damit hängt die Zulässigkeit des Arbeitskampfs von der Zulässigkeit des Tarifvertrags ab, um dessen Abschluss gekämpft wird. Das Arbeitskampfrecht mit dem in diesem Bereich prägenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dient folglich lediglich der tarifrechtliche Situation, die es vorfindet. Es kann diese tarifrechtliche Situation jedoch nicht prägen oder zwingend vorgeben. Insoweit ist dem Vierten Senat darin zuzustimmen, dass es sich bei den arbeitskampfrechtlichen Fragen um eine Problemstellung handelt, die der tarifrechtlichen Regelung nachfolgt243. Dies wird daran besonders deutlich, dass auch die Befürworter der Tarifeinheit gewillkürte Tarifpluralitäten in Betrieben zulassen wollen, wenn sich der jeweilige Arbeitgeber bewusst dafür entscheidet244. Wenn aber der Grundsatz der Tarifeinheit gerade deshalb zwingend ist, weil Tarifpluralität eine arbeitskampfrechtlich vermittelte Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zur Folge hat und letztere ein Gut von Verfassungsrang darstellt, dann kann der Grundsatz der Tarifeinheit nicht verzichtbar sein. Der einzelne Arbeitgeber kann dann gerade nicht im Wege einer autonomen Entscheidung für eine gewillkürte Tarifpluralität in seinem Betrieb über dieses Verfassungsgut disponieren.

241 Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 84 ff.; Franzen, in: ErfK, TVG § 4 Rn. 72; ders., RdA 2008, 193 (200 f.); Henssler, RdA 2011, 65 (66): „Die Tarifpluralität ist kein Problem des Tarifrechts, sondern allein des Arbeitskampfrechts.“ 242 BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 37286, NZA 1988, 833, [I 1]. 243 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1074), [Rn. 48]; auch Bayreuther, NZA 2007, 187 (189); Deinert, NZA 2009, 1176 (1182), Franzen, ZfA 2009, 297 (311). 244 Siehe nur Bayreuther, NZA 2007, 187 (188 ff.).

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Unbefriedigend – wenn auch dogmatisch richtig – ist die Ausklammerung der Arbeitskampf-Problematik durch den Vierten Senat aber deshalb, weil die neuere Rechtsprechung zum Arbeitskampf bereits heute – also schon bevor sich die Aufgabe der Tarifeinheit voll auswirken kann – kritikwürdig ist. Die in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung des Ersten Senats vorgenommene ständige „Erweiterung des Kampfarsenals der Gewerkschaften“245 vermittelt nicht das Gefühl, dass dem das Arbeitskampfrecht prägenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausreichend Rechnung getragen wird. So hat das BAG zwischen 2007 und 2009 Streiks in den Betrieben um sog. Tarifsozialpläne, Unterstützungsstreiks gegen Dritte und schließlich sogar die Teilnahme von am Tarifgeschehen völlig unbeteiligter Personen an sog. Flashmob-Aktionen unter den Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG gestellt. Der Gesetzgeber wird daher aufgefordert, „sich ungeachtet politischer Widerstände auf seine Pflicht zur zukunftsfähigen Regelung des Arbeitskampfrechts zu besinnen“246. d) Ergebnis Das Arbeitskampfrecht bedarf in einem tarifpluralen Umfeld einer Neuausrichtung247. Die Verhältnismäßigkeit in Form der Arbeitskampfparität zwischen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite muss dabei besonders in den Blick genommen werden. Eine entsprechende Überprüfung findet allerdings außerhalb der Frage statt, ob es Tarifpluralität geben muss, bzw. darf. Die arbeitskampfrechtlichen Folgen werden daher im Fortgang dieser Arbeit ausgeklammert. 5. Tarifrecht – Kollisionen im Bereich der Betriebsund Betriebsverfassungsnormen Ebenfalls Gegenstand der Folgenbewältigung der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit ist der Umgang mit Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen i. S. der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG. Diese Normengruppe gilt anders als die Gruppe der Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen nach § 3 Abs. 2 TVG unabhängig von der Tarifbindung des jeweiligen Arbeitnehmers stets betriebsweit. Weil Betriebs-

245

127. 246

Hohenstatt/Schramm, NZA 2007, 1034; Steinau-Steinrück/Brugger, NZA-Beil. 2010,

Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, wenig Ausnahmen, Rn. 1032. Vorschläge gibt es bereits zuhauf, von Kooperations- bzw. Koordinierungspflichten der Gewerkschaften untereinander über ein vorzuschaltendes Schlichtungsverfahren bis zur Erweiterung der tarifvertraglichen Friedenspflicht. Eine Zusammenstellung der verschiedenen Ansätze bei Franzen, ZfA 2011, 647 ff.; Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, wenig Ausnahmen, Rn. 1009 – 1032; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 517 ff.; Scholz, ZfA Sonderdruck aus Heft 4/2010, 1 (8 – 11); vgl. auch den Gesetzesentwurf für Arbeitskämpfe in der Daseinsvorsorge, Franzen/Thüsing/Waldhoff, abrufbar auf der Internetpräsenz der Carl Friedrich von Weizsäcker-Stiftung, http://www.cfvw.org/stiftung/projektbereich-zukunft-der-arbeit/arbeitskampf (zuletzt abgerufen am 1.4. 2013). 247

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Erster Teil: Grundsatz der Tarifeinheit

und Betriebsverfassungsnormen damit stets auch die Arbeitnehmer „betreffen“248, die an konkurrierende Tarifverträge im Betrieb gebunden sind, die ihrerseits gegebenenfalls eigene Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen enthalten, stellt sich die Frage, ob im Bereich dieses Normtyps überhaupt Tarifpluralität zugelassen werden kann. Die Literatur steht weit überwiegend auf dem Standpunkt, dass ein Nebeneinander von Kollektivnormen verschiedener Urheber ausgeschlossen sei. Lediglich im Bereich der Individualnormen sei eine Tarifpluralität denkbar. Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen würden wegen ihrer betriebsweiten Geltung nach § 3 Abs. 2 TVG hingegen stets eine (betriebsweite) Tarifkonkurrenz begründen, die weiterhin nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufgelöst werden müsse249. Diese Ansicht wirft zwei klärungsbedürftige Vorfragen auf: Zum einen müssen die Normengruppen der Individual- und der Kollektivnormen voneinander abgrenzbar sein, um sie unterschiedlichen Regelungen bei Kollisionen zuführen zu können. Das BAG hat sich lange Zeit selbst auf Schwierigkeiten bei dieser Abgrenzung berufen, um die Notwendigkeit des Grundsatzes der Tarifeinheit zu begründen250. Zum anderen muss die Aufspaltung des Tarifvertrags in einen individualrechtlichen und einen kollektivrechtlichen Teil zulässig sein251. Es wird im Schrifttum dementsprechend problematisiert, ob eine partielle Tarifeinheit „nur“ im Bereich der Kollektivnormen bei grundsätzlicher Akzeptanz der Tarifpluralität gegen den Kompromisscharakter des Tarifvertrags verstößt, indem Arbeitsbedingungen nach unterschiedlichen Tarifwerken bestimmt werden252. VI. Ergebnis Der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb ist als gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung jedenfalls dann als verfassungswidrig anzusehen, wenn die zu erwartenden rechtlichen und praktischen Folgen die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie als gegenläufiges Verfassungsgut nicht ernsthaft in Frage stellen. Im Fokus der weiteren Ausführungen steht die Frage, ob das bestehende Tarifrecht die Bewältigung einer Abkehr von der Tarifeinheit mit Blick auf Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen leisten kann.

248

§ 6 A. 249

Die Art und Weise der Wirkung dieser Normengruppe ist streitig; dazu unten Teil 2

Dazu ausführlich unten Teil 5 § 12 A. BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.03.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. Mit erfolgter Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit geht das BAG nunmehr davon aus, dass eine Abgrenzung zwischen Individual- und Kollektivnormen gelingt, siehe BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645, [Rn. 66 f.]. 251 So auch Bepler, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 791 (800). 252 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 388 f. mit Verweis auf Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 250. 250

§ 4 Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb als Verfassungsverstoß

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B. Gang der Untersuchung Die hier zu untersuchende Fragestellung lautet: Wie ist mit Kollisionen von Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifwerke nicht identischer Tarifvertragsparteien in einem tarifpluralen Umfeld umzugehen? Als Vorfrage ist zu prüfen, ob die Abgrenzung zwischen Individual- und Kollektivnormen verlässlich gelingt und ob eine Aufspaltung des Tarifwerks in Individualnormen auf der einen und Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen auf der anderen Seite rechtlich zulässig ist. Die sich daran anschließende Behandlung der o. g. Kernfrage umfasst insbesondere die Prüfung, ob die Ansicht der h. M., wonach die Kollektivnormen konkurrierender Tarifverträge stets eine weiterhin auflösungsbedürftige (betriebsweite) Tarifkonkurrenz bilden, verfassungsrechtlich zulässig ist und ob sie insbesondere zur Herstellung einer praktischen Konkordanz zwischen den betroffenen Verfassungsgütern tatsächlich alternativlos ist. In Frage stehen vor allem Fallkonstellationen, in denen die Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge keine inhaltlichen Widersprüche aufweisen, sie bei inhaltlicher Betrachtung also widerspruchsfrei nebeneinander stehen könnten. Da eine Verdrängung der Kollektivnormen des unterlegenen Tarifvertrags einen Eingriff in die positive Koalitionsfreiheit der an diesen Tarifvertrag gebundenen Arbeitnehmer und ihrer Gewerkschaft (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) darstellt, kann der formelhaft vorgetragene Verweis der h. M. auf den Umgang mit Konkurrenzen im Arbeitsverhältnis, die ebenfalls einer Auflösung bedürfen, zur Begründung jedenfalls nicht genügen, sondern ist eine umfassende Prüfung der verfassungsrechtlichen Situation erforderlich. Dazu gehört die Frage, ob ein gegebenenfalls bestehender Kompromisscharakter innerhalb der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen eines Tarifwerks ein Schutzaspekt der durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleisteten Tarifautonomie ist, der in einem von Gewerkschaftskonkurrenz geprägten Umfeld ein Recht auf Alleinregelung der Betriebsordnung vermitteln kann. Auch wird zu prüfen sein, ob durch eine Kombination von Kollektivnormen unterschiedlicher Urheber Verwerfungen im Verhältnis der Tarifautonomie zur Betriebsautonomie und gegenüber den Freiheitsrechten der nicht organisierten Arbeitnehmer entstehen. Ebenfalls dem nunmehr zugelassenen tarifpluralen Umfeld geschuldet ist die Frage, ob einer nach dem Berufsverbandsprinzip organisierten Gewerkschaft, deren satzungsmäßige Tarifzuständigkeit nicht die gesamte Belegschaft eines Betriebs erfasst, die Befugnis abgesprochen werden muss, Tarifnormen schließen zu können, die nach § 3 Abs. 2 TVG betriebsweit gelten. Ein Augenmerk wird zudem auf die Besonderheiten gelegt werden, die sich bei Kollisionen verschiedener Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG ergeben. Schließlich ist ein Kriterium zur Auflösung von echten Kollektivnorm-Konkurrenzen erforderlich.

Zweiter Teil

Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen Der normative Teil eines Tarifvertrags kann verschiedene Regelungstypen enthalten. Dazu gehören nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG Rechtsnormen, die betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen. Diese werden wegen ihres überindividuellen Bezugs auch als Kollektivnormen bezeichnet1. Soweit im Fortgang dieser Arbeit der Begriff der Kollektivnormen verwendet wird, umfasst dieser ausschließlich Regelungen betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen im Sinne der o. g. Vorschriften. Nicht gemeint sind dagegen im hiesigen Kontext die zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geschlossenen (Betriebs-)Vereinbarungen, die in Abgrenzung zur arbeitsvertraglichen Ebene ebenfalls unter den Begriff der kollektiv-rechtlichen Normen gefasst werden2. Zu unterscheiden ist diese Normengruppe von den ebenfalls in § 1 Abs. 1 TVG genannten Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen. Diese regeln Fragen des einzelnen Individualarbeitsverhältnisses und werden hier daher in Abgrenzung zu den Kollektivnormen als Individualnormen bezeichnet3. Eine dritte Gruppe bilden die Regelungen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (§ 4 Abs. 2 TVG), die in dieser Arbeit keiner weiteren Betrachtung unterzogen werden. Eine Legaldefinition der genannten Normtypen findet sich weder im Tarifvertragsgesetz noch in anderen arbeitsrechtlichen Gesetzen. Insbesondere die Begriffsbestimmung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen in Abgrenzung zu den Individualnormen ist seit Einführung des TVG im Jahre 1949 Gegenstand zahlreicher Untersuchungen und in den Details nach wie vor umstritten4. Will man nach erfolgter Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge, die im Betrieb aufeinandertreffen,

1 Bister, Tarifpluralität, S. 123; Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 46; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 389; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 109 ff. 2 Preis, in: ErfK, § 613a BGB Rn. 111. 3 Dieses Begriffspaar verwenden Band, Tarifkonkurrenz, S. 144, 149; Bister, Tarifpluralität, S. 123; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 7. 4 Franzen, RdA 2008, 193 (198); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 389; Krebber, RdA 2011, 23 (28); Reinartz, Firmentarifvertrag, S. 226; Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 719; Weyand, ArbuR 1991, 65 ff.

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anders behandeln als Kollisionen im Bereich der Individualnormen5, ist die Unterscheidbarkeit der genannten Regelungstypen mittels eines verlässlichen Instrumentariums zur Bestimmung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG daher von maßgeblicher Bedeutung. Dabei liegt auf der Hand, dass in einem tarifpluralen Umfeld desto weniger auflösungsbedürftige Kollisionen entstehen, je enger der Kollektivnormbegriff gefasst wird. Dem stehen jüngere Tendenzen im Schrifttum gegenüber, den Begriff der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen weit zu fassen, um trotz Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit einheitliche Arbeitsbedingungen im Betrieb sicherstellen zu können und auf diese Weise den durch die Tarifpluralität ausgelösten praktischen Probleme entgegenzuwirken6.

§ 5 Einfachgesetzliche Bestimmung der sachlich-inhaltlichen Regelungsgegenstände A. Wortlaut und Systematik I. Betriebliche Fragen Erfasst werden mit dem Begriff „betriebliche Fragen“ Gegenstände, deren Bedeutung notwendigerweise über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausreicht7. Dies wird aus dem Unterschied zu dem für Individualnormen verwendeten Gesetzeswortlaut deutlich, der sich auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse bezieht („Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen“). Wie der Zweiklang mit den betriebsverfassungsrechtlichen Fragen weiter zeigt, zielen betriebliche Fragen auf Regelungsgegenstände, die an den Betrieb (im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne) anknüpfen, in dem der Arbeitgeber gemeinsam mit seinen Arbeitnehmern einen oder mehrere arbeitstechnische Zwecke verfolgt8. Regelungsgegenstand der Betriebsnormen ist der Betrieb und seine Organisation9. 5 So das BAG und die Mehrheit des Schrifttums, die Tarifpluralität nur bei Individualnormen zulassen, im Bereich der Kollektivnormen dagegen weiterhin eine Auflösung von Kollisionslagen nach dem Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis vornehmen, dazu ausführlich unten Teil 5 § 12 A. 6 Hanau, RdA 2008, 98 (102), nach dessen Ansicht Kollektivnormen aufgrund ihrer betriebsweiten Geltung künftig „einen wichtigen Beitrag zur Ordnung und Vereinheitlichung des Tarifwesens leisten“; ders., FS Bauer, S. 385 (395, 397); die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens offen lassend Lipinski/Hund, BB 2010, 1991 (1992). 7 Siehe die Begründung des Referentenentwurfs für ein Tarifvertragsgesetz des Zentralamtes für Arbeit vom März 1948, dem sog. Lemgoer Entwurf, abgedruckt in ZfA 1973, 130 ff.; Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 105. 8 Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 105.

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Zweiter Teil: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

Derart abstrakte Definitionen ermöglichen weitgehend Einigkeit. Ihr Nutzen ist jedoch begrenzt, da ein so geschaffener weiter sachlich-gegenständlicher Begriff eine verlässliche Abgrenzung von den Individualnormen nicht zulässt. Er liefert insbesondere keine Antwort auf die Frage, wie eine „Überwirkung“ der Tarifnorm auf die Arbeitsverhältnisse der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer sachlich angemessen begrenzt werden kann10. Weitgehend als Betriebsnormen anerkannt sind Normen über die Schaffung und Nutzung von betrieblichen Sozialeinrichtungen zugunsten der Belegschaft, die in der Regel als Solidarnormen bezeichnet werden11. Darunter fallen beispielsweise Kantinen oder Betriebskindergärten. Auch die sogenannten Ordnungsnormen, mit denen das Verhalten der Arbeitnehmer zu einer betrieblichen Ordnung koordiniert wird, werden überwiegend als Betriebsnormen qualifiziert12. Beispielhaft genannt werden Rauchverbote, eine vorgeschriebene Zeiterfassung und Kleiderordnungen. Ein geteiltes Echo haben die Urteile des BAG aus den Jahren 1990 und 1991 hervorgerufen, in denen das Gericht tarifliche qualitative Besetzungsregeln als Betriebsnormen eingestuft hat13. Hoch umstritten ist schließlich die Einordnung solcher Tarifnormen, die die betriebliche Arbeitszeit im weitesten Sinne regeln, wie beispielsweise Tarifnormen zur Verkürzung der wöchentlichen betrieblichen Arbeitszeit oder die Regelung des arbeitsfreien Silvestertages im Bankgewerbe14, die das BAG als Betriebsnorm qualifiziert hat15. Der Vergleich mit anderen arbeitsrechtlichen Gesetzen, in denen die Begriffe „Betrieb“ oder „betrieblich“ enthalten sind, wie in §§ 1, 17 Abs. 1, 23 KSchG oder § 613a Abs. 1 BGB, bietet wegen der unterschiedlichen Zielrichtungen der betroffenen Normen keinen Mehrwert bei der Bestimmung der „betrieblichen Fragen“ i. S. des § 3 Abs. 2 TVG. Nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB tritt der Erwerber eines „Betriebs“ 9 Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 41; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1496. 10 Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 76; Oetker, RdA 2000, 124. 11 Dieterich, FS Däubler, S. 451 (453); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, S. 591 f.; Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 108; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1521; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 172 Rn. 2, 24; Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 138; schon Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, Bd. I, S. 48 ff.; Thüsing, in: Wiedemann, § 1 TVG Rn. 718. 12 Siehe nur Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 138; Söllner/ Waltermann, Arbeitsrecht § 26 Rn. 599 f.; a.A.: Lieb, der als Betriebsnormen ausschließlich Regelungen anerkennt, die den Außenseitern Vorteile bringen, RdA 1967, 441 (442, Fn. 7); Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht § 6 Rn. 538. 13 BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 – 3 a]; v. 22.1.1991 – 1 ABR 19/90, AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, [II 3]. 14 § 3 Ziff. 2 des Manteltarifvertrags für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken bestimmt: „Am 31. Dezember ist grundsätzlich dienstfrei. Die Geschäftsstellen bleiben geschlossen. […].“ 15 BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, NZA 1996, 1214.

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oder eines „Betriebsteils“ in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverträgen ein. Das KSchG findet gemäß § 23 Abs. 1 Sätze 1 und 2 KSchG nur eingeschränkt Anwendung auf solche „Betriebe“, in denen in der Regel 5, bzw. 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Darauf, dass seine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, kann sich nach § 1 Abs. 1 KSchG nur derjenige Arbeitnehmer berufen, dessen Arbeitsverhältnis in demselben „Betrieb“ (…) länger als sechs Monate bestanden hat. In den genannten Fällen steht die Organisationsstruktur eines Unternehmens, das aus verschiedenen Betrieben besteht, im Vordergrund. Es geht folglich nicht um eine Begriffsbestimmung im inhaltlichen Sinne, sondern um einen formalen Abgrenzungsansatz16. Regelungszweck der o. g. Normen ist die Feststellung, welche arbeitsorganisatorischen oder personellen Einheiten als Betriebe erfasst werden können, wo also die Grenzen zu anderen Betrieben zu ziehen sind17. Die „betrieblichen Fragen“ i. S. des TVG verlangen dagegen nach inhaltlichen Kriterien, die eine Abgrenzung zur Ebene des einzelnen Arbeitsverhältnisses und dessen typischer Inhalte ermöglichen. Zwar existieren auch außerhalb des TVG Normen, die einen Betriebsbegriff mit inhaltlichem Bezug enthalten. § 82 Abs. 1 BetrVG normiert beispielsweise ein Anhörungsrecht des einzelnen Arbeitnehmers in „betrieblichen“ Angelegenheiten. Aber auch diese Regelung zielt nicht auf die Abgrenzung der betrieblichen von der arbeitsvertraglichen Ebene. § 82 BetrVG grenzt die „betrieblichen“Angelegenheiten vielmehr von rein privaten Angelegenheiten des Arbeitnehmers ab18. II. Betriebsverfassungsrechtliche Fragen Auch für den Begriff der betriebsverfassungsrechtlichen Fragen hat sich bislang keine einheitliche Definition herausgebildet. Die Tarifmacht über betriebsverfassungsrechtliche Fragen erstreckt sich nach h. M. auf die Einrichtung und Organisation einer Betriebsverfassung (Tarifdispositivität vorausgesetzt) und auf die Rechte der Arbeitnehmervertretung19. Auch in diesem Bereich führen Wortlaut und Systematik allein nicht zu allgemein anerkannten Konturen. Vielmehr bleibt die Diskussion angesichts neuer Gestaltungsformen aktuell, wie die Tarifrunde 2012 in der Metall- und Elektroindustrie gezeigt hat. Die Gewerkschaft IG Metall war mit weitreichenden Forderungen zur Regelung von Zeitarbeit in die Tarifverhandlungen

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Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 399. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 399. 18 Fitting, BetrVG § 82 Rn. 4. 19 Franzen, in: ErfK, § 1 TVG Rn. 48; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, S. 595; Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 45; Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 137; Reim/Nebe, in: Däubler, TVG § 1 Rn. 371; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 172 Rn. 25. 17

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Zweiter Teil: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

gegangen, zu denen auch ein Einspruchsrecht des Betriebsrats gegen Zeitarbeit im Betrieb gehörte.

B. Entstehungsgeschichte Auch die Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes hilft bei der inhaltlichen Konkretisierung des § 3 Abs. 2 TVG nicht weiter. Das heutige TVG basiert im Wesentlichen auf einem Vorschlag Nipperdeys aus dem Jahre 1948, der die Begriffe der „betrieblichen- und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen“ bereits enthielt, sie aber nicht definierte20. Bereits zuvor wurden die „betrieblichen Fragen“ als mögliche Regelungsgegenstände eines Tarifvertrags in dem Entwurf des Zentralamts für Arbeit der britischen Zone in Lemgo erwähnt, allerdings auch dort ohne eine Erläuterung des Begriffes21. Wohl aber wurden in der dazugehörigen Begründung die „betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen“ dadurch charakterisiert, dass deren Bedeutung über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausreiche22. Weitere Hinweise sind jedoch auch in den Materialien zum TVG nicht überliefert23. Hueck bemerkte bereits unmittelbar nach Inkrafttreten des TVG, dass der Begriff „Rechtsnormen über betriebliche Fragen […] recht allgemein gehalten und wenig klar“ sei24. Bereits vor dem Ersten Weltkrieg hatte Sinzheimer eine Tarifrechtssystematik formuliert, in der er bestimmte betriebsbezogene Sachverhalte als „Solidarnormen“ bezeichnete25. Solidarnormen sind danach Regelungen über die Schaffung und Nutzung von betrieblichen Einrichtungen oder sonstigen Maßnahmen zum Schutz und zur Fürsorge der gesamten Belegschaft. Diese erfassten die gesamte, mit dem Arbeitsverhältnis geschaffene Arbeitsumwelt, wie Regelungen zur Arbeitssicherheit und zur Hygiene. Obwohl Sinzheimer als Untergruppen der Solidarnormen „Betriebsnormen“ und „Ordnungsnormen“ unterschied, ist dieser historische Begriff der Solidarnormen bei der Bestimmung des sachlichen Regelungsgegenstandes heutiger Betriebsnormen nicht von Nutzen. Ausgehend von der herrschenden Meinung in der Weimarer Zeit, wonach Solidarnormen nur schuldrechtlich vereinbart werden konnten, wollte Sinzheimer lediglich belegen, dass die Tarifparteien mehr normativ regeln können als nur die Arbeits- und Entgeltpflicht26. Eine umfassende Abgren20

Nipperdey, BB 1948, 157 (160). Vgl. dazu Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 405. 22 Begründung des Referentenentwurfs für ein Tarifvertragsgesetz des Zentralamtes für Arbeit vom März 1948, abgedruckt in ZfA 1973, 130 ff.; auch BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 a bb]; Dieterich, FS Däubler, S. 451 (453). 23 Wiedemann, Anm. zu BAG v. 1.8.2001 – 4 AZR 388/99, AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 24 Hueck, BB 1949, 530 (531); vgl. auch Herschel, ZfA 1973, 183 (187), der den Begriff der betrieblichen Fragen als „wenig korrekt und aussageschwach“ bezeichnet. 25 Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, Bd. I, S. 2 ff., 48 ff. 26 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 402. 21

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zung der Ebene des Betriebs von der Ebene der Arbeitsverhältnisse bezweckte Sinzheimer dagegen nicht27.

C. Sachgruppenbildung Dennoch nahmen auch nach Einführung des TVG im Jahre 1949 viele Autoren anknüpfend an Sinzheimers Solidarnormen eine Aufspaltung in Sachgruppen vor, um die Regelungsgegenstände von Betriebsnormen zu beschreiben28. Vor der Entscheidung des BAG zu den qualitativen Besetzungsregeln im Jahre 1990 herrschte weitgehend Einigkeit darüber, dass die Ermächtigung zur Setzung von Normen über betriebliche Fragen nur für sogenannte Solidarnormen und die von Nikisch29 eingeführten Ordnungsvorschriften (heute verbreitet als Ordnungsnormen bezeichnet) gelte30. Die durch diese Kategorien erfassten Arbeitsbedingungen sollten sich dadurch auszeichnen, dass sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur betriebseinheitlich geregelt werden können31. I. Solidarnormen Solidarnormen sollen sich danach dadurch auszeichnen, dass sie nur den Arbeitgeber verpflichten, ohne aber dem einzelnen Arbeitnehmer einen individuellen Erfüllungsanspruch einzuräumen32. Als Beispiele werden Arbeitsschutzeinrichtungen (Heizung und Lüftung von Betriebsräumen, Schutzvorschriften an Maschinen), Kantinen, Sportanlagen oder Waschräume angeführt. II. Ordnungsnormen Ordnungsnormen erfassen die allgemeine Ordnung des Betriebs einschließlich der Koordinierung des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb33. Klassische Bei-

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Ausführlich zur historischen Entwicklung des Begriffs der Betriebsnormen und zur Anknüpfung an die „Solidarnormen“ Sinzheimers Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 401 ff. 28 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 406 m.w.N. in Fn. 108; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille, S. 238 ff. 29 Nikisch, BB 1950, 538 (539). 30 Dieterich, FS Däubler, S. 451 (453); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 112 f. 31 BAG v. 21.1.1987 – 4 AZR 486/86, AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; v. 21.11.1987 – 4 AZR 547/ 86, AP Nr. 47 zu Art. 9 GG; v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 b]; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 112 m.w.N. in Fn. 74. 32 Vgl. Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 172 Rn. 2. 33 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 48

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spiele sind Rauchverbote, Torkontrollen, Anwesenheitskontrollen (Zeiterfassung) oder auch Regelungen über das betriebliche Disziplinarwesen34. Die Einführung dieser Kategorie bedeutete eine Ausdehnung der tariflichen Regelungsmacht für Betriebsnormen, weil die Normengruppe der Ordnungsnormen im Unterschied zu den Solidarnormen nicht auf für die Belegschaft begünstigende Wirkungen beschränkt ist35. Rauchverbote und Kleiderordnungen zwingen die Arbeitnehmer vielmehr zu einem bestimmten Verhalten im Betrieb. Stimmen in der Literatur, die aus diesem Grund unter Hinweis auf die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter eine Qualifizierung der Ordnungsnormen als Betriebsnormen ablehnten36, konnten sich jedoch nicht durchsetzen. Die Ordnungsnormen werden als Untergruppe der Betriebsnormen in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt37. III. Zulassungsnormen – tarifdispositives Gesetzesrecht Die Kategorie der sogenannten Zulassungsnormen, die zum Teil im Schrifttum verwandt wird38, umfasst Tarifnormen, die eine gesetzlich gestattete Abweichung vom Gesetz enthalten (tarifdispositives Gesetzesrecht). Beispiele sind tarifliche Abweichungen von § 7 ArbZG, § 622 Abs. 4 BGB und § 13 Abs. 1 BUrlG. Zu Recht wird allerdings kritisiert, dass Zulassungsnormen nicht zwingend betriebseinheitlich wirken müssen39. Eine abweichende tarifliche Kündigungsfrist kann beispielsweise ohne weiteres auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer beschränkt werden. Auch die Regelungen über die Erweiterung von Höchstarbeitszeiten (z. B. §§ 7, 12 ArbZG) betreffen klassische Inhaltsnormen nach § 3 Abs. 1 TVG40. IV. Stellungnahme Die Einteilung tariflicher Regelungsgegenstände in Sachgruppen führt allein nicht zu einer Vereinfachung der Abgrenzung der Individualnormen von den Normen über betriebliche Fragen. Es werden vielmehr neue Abgrenzungsschwierigkeiten 34

Ebda; Hanau, RdA 1996, 158 (168). Hanau, RdA 1996, 158 (168); Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 172 Rn. 3. 36 Lieb, RdA 1967, 441 (442, Fn. 7); Wlotzke, Günstigkeitsprinzip, S. 30; Zöllner RdA 1962, 435 (459). 37 Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 13 ff.; ders., FS Däubler, S. 451 (453); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, S. 589; Kempen, in: Kempen/Zachert, TVG § 3 Rn. 25; Krebber, RdA 2011, 23 (28); Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 138; Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 718; Waas/Giesen, in: Rolfs/Giesen/ Kreikebohm/Udsching (Hrsg.), Arbeitsrecht § 1 TVG Rn. 94. 38 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II/1, S. 260, 263; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille, S. 240 ff.; kritisch Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 18. 39 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 408 f.; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 386 f. 40 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 409. 35

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geschaffen. Eindrucksvoll belegt hat dies die Diskussion, die durch die Entscheidungen des BAG zur rechtlichen Zulässigkeit von qualitativen Besetzungsregeln in der Druckindustrie41 angestoßen worden war. Das BAG hatte sich darin mit einer tariflichen Gestaltung auseinanderzusetzen, die sich nicht ohne weiteres unter eine der bis dato anerkannten Sachgruppen der Solidar- und Ordnungsnormen subsumieren ließ: Mit tariflichen qualitativen Besetzungsregeln wurden ab Ende der 70er Jahre bestimmte Arbeitsplätze für die infolge der technischen Entwicklung (Umstellung auf die computergesteuerte Drucktechnik) überflüssig gewordenen „Fachkräfte der Druckindustrie“ reserviert42. Diese Reservierung erfolgte in einigen Fällen sogar, obwohl die Anforderungen dieser Arbeitsplätze auch ungelernte Arbeitnehmer erfüllten43. Auf diese Weise wurde aus beschäftigungspolitischen Gründen in die Arbeitsplatzwahlfreiheit der Ungelernten eingegriffen. Das BAG hat die Besetzungsregeln der Druckindustrie ausdrücklich nicht als Abschlussnormen (Individualnormen), sondern als Betriebsnormen qualifiziert44. Obwohl ein Teil der Literatur dieser Einordnung als Betriebsnorm zustimmte, erfolgte die weitere Zuordnung zu einer Sachgruppe in der Literatur uneinheitlich. Besetzungsregeln wurden teilweise als Solidarnormen, teilweise als Ordnungsnormen oder gar als neue Sachgruppe der „Arbeitsverteilungsnormen“, mit denen die Tarifparteien Arbeit aus beschäftigungspolitischen Gründen „solidarisch“ umzuverteilen suchen45, angesehen. Dieses Beispiel macht deutlich, dass eine typologische Einteilung von Tarifnormen keine Antwort auf neue tarifpolitische Entwicklungen und veränderte Rahmenbedingungen, wie z. B. die Zulassung von Tarifpluralität im Betrieb geben kann46. Zudem schafft die bloße Einteilung in eine Sachkategorie keine Legitimation für eine Rechtssetzungsbefugnis, die auch Auswirkungen auf die nicht und anders organisierten Arbeitnehmer hat. Vielmehr verlangt insbesondere die Qualifizierung der (belastenden) Ordnungsnormen als Betriebsnormen nach einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der damit verbundenen Beschränkung der Freiheit der Außenseiter47. Eine solche Rechtfertigung vermögen die Sachgruppen nicht zu bieten, zumal die Kategorien der Solidar- und Ordnungsnormen im Tarifvertragsgesetz keinerlei Erwähnung finden. Dem BAG ist folglich darin zuzustimmen, dass mit der 41

BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 – 3 a]; v. 22.1.1991 – 1 ABR 19/90, AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, [II 3]. 42 BAG v. 22.1.1991 – 1 ABR 19/90, AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, [II 4 b]. 43 Z. B. im Fall des Berufs des Korrektors, der keine spezielle Ausbildung im Druckbereich erforderte, vgl. BAG v. 22.1.1991 – 1 ABR 19/90, AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, [II 2 c]. 44 BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 – 3 a]; 22.1.1991 – 1 ABR 19/90, AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, [II 3]. 45 So Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1499 ff., der im Ergebnis jedoch richtigerweise die Qualität dieser Normen als Betriebsnormen verneint, Rn. 1521. 46 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 49; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 113. 47 BAG v. 26. 4. 1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V.2 b]; Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141.

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Beschreibung als Solidar- und Ordnungsnormen keine präzise Inhaltsbestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs der Betriebsnormen erfolgen kann48. Die Einteilung möglicher Regelungsgegenstände in Sachgruppen ist allenfalls hilfreich, um die Diskussion zu strukturieren, weil insbesondere mit den Begriffen „Solidarnormen“ und „Ordnungsnormen“ bestimmte Vorstellungen verknüpft sind49. Einen inhaltlichen Mehrwert für die Bestimmung des heutigen Begriffs der „betrieblichen Fragen“ haben diese historisch überkommenen Begriffe aber nicht.

D. Anknüpfung an die erzwingbare Mitbestimmung im BetrVG Zur Konkretisierung des § 3 Abs. 2 TVG nehmen einige Autoren auf die Vorschriften des BetrVG über die erzwingbare Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten Bezug. Nach dieser Ansicht ist eine Tarifnorm dann Betriebsnorm i. S. des § 3 Abs. 2 TVG, wenn deren Regelungsmaterie im Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG enthalten ist und abstrakt-generellen Charakter besitzt50. Teilweise werden weitere Mitbestimmungstatbestände als Kompetenzgrundlagen tariflicher Betriebsnormen anerkannt51. I. Entstehungsgeschichte (§ 56 Abs. 1 BetrVG 1952) Schon Nipperdey hielt diejenigen Regelungsgegenstände, die von § 56 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG 195252, der Vorgängernorm des heutigen § 87 Abs. 1 BetrVG, erfasst waren, ausnahmslos für Betriebsnormen nach § 3 Abs. 2 TVG53. Orientierung 48 BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 a aa]; so auch die h. M. in der Literatur: s. nur Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 48; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 410; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 55, 70; schon Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 138 f. 49 Wegen dieses Wiedererkennungswerts werden die Begriffe auch im Fortgang dieser Arbeit verwendet werden. 50 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 460, 470; Hanau verlangt zusätzlich, dass die in § 87 BetrVG enthaltenen Regelungsgegenstände der zwingenden Mitbestimmung eine Ausgleichsfunktion haben müssen, RdA 1996, 158 (172 f.); Heinze, NZA 1989, 41 (45 f.); Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 148. 51 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 470, lässt neben den Regelungsgegenständen des § 87 Abs. 1 BetrVG auch alle sonstigen Gegenstände erzwingbarer Mitbestimmung im BetrVG als Betriebsnormen zu; vgl. auch Hanau, RdA 1996, 158 (172 f.) zu § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. 52 § 56 BetrVG 1952 hatte einen engeren Anwendungsbereich als der heutige § 87 BetrVG 1972. Wesentliche Mitbestimmungstatbestände, wie z. B. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer sowie die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen waren aber schon in § 56 BetrVG 1952 enthalten. 53 Nipperdey, RdA 1968, 450 (452).

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bot dabei die damalige Rechtsprechung des BAG, die im Anwendungsbereich des § 56 BetrVG 1952 zwischen „materiellen“ und „formellen“ Arbeitsbedingungen unterschied und ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nur bei „formellen“ Arbeitsbedingungen annahm54. So hatte das BAG mit Urteil vom 15.12. 1961 zur Anordnung von Kurzarbeit entschieden, dass hinsichtlich der Kürzung der wöchentlichen Arbeitszeit („materielle“ Arbeitsbedingung) kein Mitbestimmungsrecht bestehe, wohl aber hinsichtlich einer damit verbundenen Änderung der Lage der Arbeitszeit an den einzelnen Wochentagen („formelle“ Arbeitsbedingung)55. Diese Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen bei der Feststellung der Mitbestimmungstatbestände sei parallel auf die Feststellung „betrieblicher“ Tarifnormen übertragbar: die formellen Arbeitsbedingungen entsprächen den Betriebsnormen und die materiellen Arbeitsbedingungen den Inhaltsnormen56. Mit dem Inkrafttreten des § 87 Abs. 1 BetrVG hat das BAG die Unterscheidung zwischen „formellen“ und „materiellen“ Arbeitsbedingungen allerdings ausdrücklich aufgegeben und das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten auch in Fällen der „materiellen“ Arbeitsbedingungen anerkannt57. II. § 87 BetrVG als Ausgangspunkt Die o. g. Autoren halten dennoch an der Bezugnahme auf § 87 Abs. 1 BetrVG zur Bestimmung der betrieblichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG fest58. Betriebsnormen können danach (mindestens) alles regeln, was Gegenstand der notwendigen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten ist. Nach dieser Ansicht hat das BAG beispielsweise den freien Silvestertage im Bankgewerbe zu Recht als betriebliche Norm im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG qualifiziert, da die Festsetzung von (Nicht-)Arbeitszeit vom Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (tägliche Arbeitszeit und Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage) erfasst ist59. Im Ergebnis führt auch die Anknüpfung an die Mitbestimmungsmaterien 54 Siehe nur BAG v. 7.12.1962 – 1 ABR 4/61, AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG Akkord; v. 21.2.1967 – 1 ABR 2/66, AP Nr. 25 zu § 59 BetrVG. 55 BAG v. 15.12.1961 – 1 AZR 492/59, AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG Arbeitszeit. 56 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II/1, S. 292 Fn. 152; vgl. auch Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille, S. 240. 57 BAG v. 13.3.1973 – 1 ABR 16/72, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen; v. 5.3.1974 – 1 ABR 28/73, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit, [II 5 a]; v. 8.3. 1977 – 1 ABR 33/75, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Auszahlung, [II 2]; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 4, 32 ff.; Wiese, Anm. zu BAG v. 5.3.1974 – 1 ABR 28/73, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit; Wiese, in: GK-BetrVG, Bd. II § 87 Rn. 34 f. 58 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 460, 470; Hanau, RdA 1996, 158 (173, 175); Heinze, NZA 1989, 41 (46); Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 145 ff., 148. 59 BAG v. 28.9.1988 – 1 ABR 41/87, AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit, [B II 1]; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 474.

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des § 87 Abs. 1 BetrVG zu einer Sachgruppenbildung mit dem Unterschied, dass diese Sachgruppen gesetzlich normiert sind – zwar nicht im TVG – wohl aber im Betriebsverfassungsgesetz. Zur Begründung dieser Ansicht werden rechtsstaatliche Erwägungen angestellt: § 3 Abs. 2 TVG sei allein keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Tarifnormsetzung mit (mittelbarer) Außenseitergeltung. Der Begriff der betrieblichen Fragen sei durch diese Norm nicht hinreichend bestimmt. Erst in Verbindung und in Begrenzung mit den Mitbestimmungstatbeständen des BetrVG sei den Erfordernissen des Gesetzesvorbehalts und des Bestimmtheitsgebots Rechnung getragen60. Darüber hinaus argumentierte schon Nipperdey, dass der Tarifvorrang des Betriebsverfassungsrechts nur dann sinnvoll sei, wenn solche Tarifnormen, die eine Sachmaterie aus dem Katalog des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952, bzw. § 87 Abs. 1 BetrVG regeln, für sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs gelten61. Denn die Qualifizierung dieser Tarifnormen als Inhaltsnormen führe dazu, dass die Außenseiter von der tariflichen Regelung nicht erfasst würden und wegen des Tarifvorrangs auch der Betriebsrat daran gehindert sei, den Außenseitern entsprechende Vorteile mittels erzwingbarer Betriebsvereinbarung zu verschaffen62. Zum Schutz der AußenseiterArbeitnehmer müsse folglich ein Gleichlauf von betrieblichen Tarifnormen und Betriebsvereinbarungen nach § 87 BetrVG hergestellt werden63. III. Stellungnahme Schon der Ausgangspunkt der Überlegungen überzeugt methodisch nicht, da § 87 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Entscheidungen des Arbeitgebers in einem Kontext regelt, in dem der Spruch der Einigungsstelle die fehlende Einigung der Betriebspartner ersetzt. § 87 Abs. 1 BetrVG ist damit erkennbar nicht Ausdruck einer praktischen Konkordanz gegenläufiger Grundrechtspositionen im tarifvertraglichen Bereich und daher nicht zu einer Konkretisierung von Freiheitsrechten der Außenseiter-Arbeitnehmer verwendbar. Überdies kann ein als Schutzdefizit empfundener Rechtszustand im Bereich der betrieblichen Mitbestimmung, der auf die fehlende Anwendung von Tarifregeln auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer zurückzuführen ist, logischerweise nicht als Argument dafür dienen, die Geltung bestimmter tariflicher Vorschriften auf die Außenseiter auszudehnen64. Es ist gerade das Wesen der in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verankerten Tarifautonomie, dass Koalitionen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen 60 Vgl. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 451 ff., 574; Hanau, RdA 1996, 158 (175 f.). 61 Nipperdey, RdA 1968, 450 (452). 62 Vgl. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 436; Hanau, RdA 1996, 158 (173). 63 Hanau, RdA 1996, 158 (174). 64 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 436 f.

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(ausschließlich) für ihre Mitglieder aushandeln. Die tarifliche Regelungsbefugnis ist nach der verfassungsrechtlichen Konzeption des Art. 9 Abs. 3 GG und deren Ausgestaltung in §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 TVG grundsätzlich auf tarifgebundene Arbeitnehmer beschränkt. Eine Differenzierung zwischen Mitgliedern und NichtMitgliedern ist daher zwingende Folge, eine Pflicht zur Gleichbehandlung wäre ein Verstoß gegen die Tarifautonomie65. Es steht den Außenseitern zudem frei, durch einen Gewerkschaftsbeitritt und Zahlung des Mitgliedsbeitrags ebenfalls in den Genuss der tariflichen Regelungen zu kommen. Hinzu kommt das praktische Argument, dass der Arbeitgeber in der Praxis ohnehin kein Interesse an der Ungleichbehandlung seiner Mitarbeiter hat, will er das Erstarken der Gewerkschaft in seinem Betrieb vermeiden. Die flächendeckende Existenz arbeitsvertraglicher Inbezugnahmen der im Betrieb geltenden Tarifregelungen belegt dies. Auch bestehen grundlegende strukturelle Unterschiede zwischen Tarifnormsetzung und erzwingbarer Mitbestimmung, angefangen bei der bereits angesprochenen Arbeitskampffreiheit im Tarifrecht versus gesetzlich ausgeformtes Einigungsstellenverfahren im Betriebsverfassungsrecht. Darüber hinaus verfolgt § 87 Abs. 1 TVG den Zweck, den Betriebsrat an Entscheidungen des Arbeitgebers in einem Bereich zu beteiligen, „in dem nach arbeitsvertraglicher Regelung der Arbeitgeber allein entscheidet“66. Die Sachmaterien der zwingenden Mitbestimmung werden daher bewusst weit verstanden, um die Belegschaft vor „Alleingängen“ des Arbeitgebers zu schützen. Dagegen müssen die Sachgebiete der „betrieblichen Fragen“ in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG wegen der fehlenden Legitimation für die Rechtssetzung der Tarifvertragsparteien gegenüber den Außenseitern restriktiv verstanden werden. Spätestens seit der Ausweitung der Mitbestimmungstatbestände durch die Rechtsprechung auf „materielle“ Arbeitsbedingungen ist der Regelungskatalog des § 87 Abs. 1 BetrVG zu weit, um eine an den Rechten der Außenseitern orientierte Konkretisierung des Begriffs der betrieblichen Fragen liefern zu können. Denn etliche Regelungsmaterien dieser Norm betreffen trotz des Erfordernisses eines kollektiven Tatbestands (zumindest als Rechtsfolge einer entsprechenden Betriebsvereinbarung) individuelle Rechte, die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses (Synallagma) fußen, wie z. B. die Festsetzung leistungsbezogener Entgelte (§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG) und die Lage und (vorübergehende) Dauer der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG). Giesen begegnet dieser Kritik mit der zusätzlichen Voraussetzung eines „abstrakt-generellen Charakters“ für die Betriebsnormen entsprechend dem Erfordernis eines kollektiven Tatbestands im Bereich der zwingenden Mitbestimmung. Damit aber kehren wir zirkelschließend zur Ausgangsfrage zurück, wann eine Regelung einen kollektiven Tatbestand, mithin eine „betriebliche Frage“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG betrifft.

65 66

Ebda. Vgl. BT-Drucks. 6/334, S. 59.

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Neben den Rechten der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer verlangen auch die grundrechtlich geschützten Positionen von (möglichen) Konkurrenzgewerkschaften im Betrieb ein restriktives Verständnis der betrieblichen Fragen. Weil die Wirkung von Betriebsnormen nach § 3 Abs. 2 TVG betriebsweit eintritt, berühren Betriebsnormen stets die originäre Tarifmacht von Konkurrenzgewerkschaften. Dem Betriebsverfassungsgesetz ist eine solche potentielle Konkurrenzsituation dagegen nicht bekannt, da es pro Betrieb stets nur einen Betriebsrat gibt. Ein Aufeinandertreffen verschiedener Gremien, wie dem örtlichen Betriebsrat und dem Gesamt- bzw. dem Konzernbetriebsrat verhindert das BetrVG durch eine klare Verteilung der Zuständigkeiten. Weil das BetrVG einer Koalitionspluralität folglich nicht Rechnung tragen muss, kann dessen Regelungskatalog im betrieblichen Kontext umfassender sein, als dies im Kontext des § 3 Abs. 2 TVG verfassungsrechtlich gerechtfertigt wäre. Zu ergänzen bleibt, dass die Anknüpfung an den Regelungskatalog des § 87 Abs. 1 BetrVG zu neuen Auslegungsfragen führen würde. Dies belegen die zahlreichen Gerichtsentscheidungen zum Verständnis der einzelnen Tatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG67. Die Anknüpfung an das BetrVG zur Bestimmung der betrieblichen Fragen wurde folglich zu Recht in der Literatur überwiegend verworfen68 und seitens der Rechtsprechung nicht aufgegriffen. Dennoch ist der Ansicht zuzugestehen, dass aus rechtsstaatlichen Erwägungen (der Gesetzgeber hat den Gesetzesvorbehalt und die Wesentlichkeitslehre zu beachten) eine inhaltliche Konkretisierung der betrieblichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG gelingen muss, um die Verfassungsmäßigkeit der Norm bejahen zu können69.

E. Teleologische Auslegung Literatur und Rechtsprechung wählen bei der Bestimmung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen überwiegend einen teleologischen Auslegungsansatz als Ausgangspunkt. Gefragt wird nach Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 TVG. Der Regelungszweck einer Norm kommt regelmäßig in seinen Rechtsfolgen

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Siehe nur die Vielzahl der augeführten Entscheidungen bei AP § 87 BetrVG 1972 zu den einzelnen Stichworten/Nummern der Norm. 68 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 147; Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 732. 69 Wenngleich die Erfüllung der Anforderungen des Demokratie- und des Rechtsstaatsprinzips allein nicht genügen, um eine Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 2 TVG zu begründen. Vielmehr muss die Norm im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Freiheitsgarantien der Außenseiter im Dienst eines Rechtsgutes stehen, das seinerseits Verfassungsrang besitzt, und sie muss Ausdruck einer praktischen Konkordanz zwischen den widerstreitenden Rechtsgütern sein, dazu unten § 7 B.

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zum Ausdruck70. Diese Auslegungsmethode ist danach grundsätzlich vielversprechend, weil in der Rechtsfolgenanordnung für die betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen zugleich deren Besonderheit liegt. § 3 Abs. 2 TVG ordnet an, dass Kollektivnormen für alle Betriebe gelten, wenn (nur) der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Anders als Individualnormen, die nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG unmittelbar und zwingend nur zwischen den beiderseits Tarifgebundenen gelten, beanspruchen Kollektivnormen damit stets betriebsweit Geltung71. Eine Differenzierung nach Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern scheidet im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 TVG aus. Diese Rechtsfolge lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber Schwierigkeiten vermeiden wollte, die sich ergeben würden, wenn es auf die Tarifgebundenheit jedes einzelnen Arbeitnehmers ankommen würde72. Der Gesetzgeber wollte den Tarifvertragsparteien eine sinnvolle, da einheitliche Regelung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen ermöglichen73. I. Notwendig einheitliche Geltung nach dem BAG Es erscheint folglich plausibel, eine notwendig einheitliche Geltung des Regelungsgegenstandes zur immanenten Voraussetzung des Begriffs der betrieblichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG zu machen. Nachdem das BAG die bislang vorgenommene bloße Einordnung in bestimmte Sachgruppen im Hinblick auf die Freiheitsrechte der Außenseiter als unzureichend erachtet hatte, erhob es den Gedanken der „notwendigen Einheitlichkeit“ der Regelung, den Säcker und Oetker bereits im Jahre 1992 formuliert hatten74, zum tragenden Gesichtspunkt der eingrenzenden Konkretisierung der betrieblichen Fragen. Die Erstreckung der Rechtsnormen über betriebliche Fragen auf Außenseiter lasse sich nur damit sachlich rechtfertigen, dass die entsprechenden Bestimmungen „in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten können“75. Das BAG formuliert wie folgt: „Immer dann, wenn eine Regelung nicht Inhalt eines Individualarbeitsvertrages sein kann, handelt es sich um Betriebsnormen und nicht um Inhalts- oder Abschlussnormen. Dabei ist das Nichtkönnen nicht im Sinne einer naturwissenschaftlichen Unmöglichkeit zu verstehen, […]. Würde man für die Annahme von betrieblichen Normen verlangen, dass 70

Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 315; Wank, RdA 2010, 193 (195). Wenngleich es methodisch verfehlt wäre, den Zweck einer Norm mit deren Tatbestandsmerkmalen gleichzusetzen, dazu sogleich unter § 5 E. I. 2. 71 Das Ausmaß der Wirkungsweise dieser Normengruppe und die damit verbundenen dogmatische Einordnung des § 3 Abs. 2 TVG ist umstritten, dazu sogleich unter § 6 A. 72 Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 33; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 321. 73 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 157. 74 Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff. 75 BAG v. 21.1.1987 – 4 AZR 486/86 und 4 AZR 547/86, AP Nr. 46 und Nr. 47 zu Art. 9 GG; v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 b].

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es wissenschaftlich unmöglich sei, die Frage in Inhaltsnormen zu regeln, bliebe bei einer solchen restriktiven Anwendung schon in sachlich-gegenständlicher Hinsicht kein Anwendungsbereich für Betriebsnormen mehr. Das entspricht aber weder dem Willen des Gesetzgebers noch erfordert es die nach Auffassung des BVerfG in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit.“76 Das BAG lässt es für die Annahme einer Betriebsnorm danach ausreichen, wenn eine individualvertragliche Regelung wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheidet77. 1. Bedeutung des konkreten tariflichen Regelungsziels Die Formel des BAG von der „Notwendigkeit betriebseinheitlicher Geltung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen“ trifft nahezu einhellig auf grundsätzliche Zustimmung und ist doch partiell heftiger Kritik ausgesetzt. Kritisiert werden insbesondere die Rechtsfolgenorientierung und die Zweckmäßigkeitserwägungen des BAG78. Nach den Worten des BAG handelt es sich dann um eine Betriebsnorm, wenn die Regelung wegen ihrer notwendig einheitlichen Geltung nicht Inhalt eines Individualarbeitsvertrages sein kann. Nimmt man diese Aussage ernst, ist eine restriktive Auslegung des sachlich-gegenständlichen Bereichs der Betriebsnormen gesichert, da theoretisch fast jede Sachmaterie als Arbeitsbedingung im Arbeitsvertrag geregelt werden kann (z. B. kann statt Einrichtung eines Betriebskindergartens ein individualvertraglicher Betreuungsanspruch gewährt werden). Aber eben diese Erkenntnis hat das BAG dazu veranlasst, das Nichtkönnen nicht im Sinne einer naturwissenschaftlichen Unmöglichkeit zu verstehen, sondern Zweckmäßigkeitserwägungen genügen zu lassen. Mit Beschluss vom 17.6. 1997 hat der Erste Senat des BAG über eine tarifliche Quotenregelung entschieden. Nach dieser Regelung betrug die wöchentliche Arbeitszeit 35 Stunden, jedoch durften 18 Prozent der Arbeitnehmer eine freiwillige Vereinbarung mit dem Arbeitgeber treffen, aufgrund derer die Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden wöchentlich verlängert werden konnte79. Obwohl die Festlegung der Arbeitszeit als solche ein klassischer Gegenstand eines jeden Individualvertrags ist, sah das BAG in der quotalen Begrenzung der 40-Stunden-Woche eine Betriebsnorm. Es war dem Arbeitgeber damit nicht möglich, die Marke von 18 Prozent mit nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern zu übersteigen. Die Quotenregelung betreffe die „Zusammensetzung der Belegschaft“, die im Individualvertrag zwar nicht im na76

Siehe nur BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 b]. BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, [B V 2 b]; v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [B 1 a]. 78 Vgl. Dieterichs, FS Däubler, S. 451 (454); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 78 f.; Krebber, RdA 2011, 23 (28 f.); Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 109; Loritz, FS Zöllner, S. 865 (874 f.); Wisskirchen, FS Hanau, S. 623 (627). 79 BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, NZA 1998, 213. 77

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turwissenschaftlichen Sinne unmöglich sei, die aber wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheide, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich sei80. In einer Entscheidung des Vierten Senats vom 1.8. 2001 hat dieser angedeutet, dass Firmentarifverträge zur Beschäftigungssicherung, die die vorübergehende Absenkung der Arbeitszeit gegen Lohnverringerung und Kündigungsschutz regeln, ebenfalls Betriebsnormen darstellen können81. Die Rechtsprechung erkennt folglich Normen mit individualarbeitsrechtlichem Inhalt als Betriebsnormen an, wenn sich dieser individualarbeitsrechtliche Inhalt zusätzlich einer betriebseinheitlichen Bezugsgröße unterzuordnen hat82. Eine „notwendig einheitliche Geltung“ ist nach Ansicht des BAG bereits dann anzunehmen, wenn die tarifpolitischen Regelungsziele, nämlich im ersten Fall die Durchsetzung der 35-Stundenwoche als Grundsatz oder im zweiten Fall die „solidarische“ Verteilung der Lasten der Beschäftigungssicherung auf den Schultern der gesamten Belegschaft, im Wege der Inhaltsnorm nicht erreicht worden wären83. Ohne Einordnung als Betriebsnorm hätten die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer weiterhin eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden vereinbaren können und sich der Absenkung ihrer vertraglichen Arbeitszeit verweigern können. Beruht die Tarifnorm also auf einem „überindividuellen Anliegen“84 der Tarifvertragsparteien, wie z. B. der Beschäftigungssicherung, schließt das BAG daraus auch dann auf einen für die Qualifizierung als Betriebsnorm ausreichenden „kollektiven Tatbestand“85, wenn der sachlich-gegenständliche Regelungsinhalt das individualarbeitsvertragliche Austauschverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betrifft (wie z. B. die Arbeitszeit). Die Tarifpartner müssen dafür nicht mehr tun, als die Tarifnorm in einer Art und Weise zu formulieren, die durch eine sprachliche Anknüpfung an den Betrieb oder die Belegschaft als Kollektiv einen überindividuellen Betriebsnormregelungswillen erkennen lässt. 2. Stellungnahme Es wird zu Recht kritisiert, dass auf diese Weise der Wunsch der Tarifpartner nach einer betriebsweiten Regelung das Tatbestandsmerkmal der betrieblichen Fragen 80

BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, NZA 1998, 213 (214). BAG v. 1. 8. 2001 – 4 AZR 388/99, AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [I 2 c bb]; deutlich zurückhaltender BAG v. 28.6.2001 – 6 AZR 114/00, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Arbeitszeit, [B III 3 a], der Sechste Senat qualifizierte Tarifregelungen zur vorübergehenden Absenkung der tariflichen Arbeitszeit und Vergütung bei zeitweiligem Kündigungsausschluss nicht als Betriebsnormen, sondern als Inhalts- und Beendigungsnormen. 82 So treffend Krebber, RdA 2011, 23 (28) mit Verweis auf BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 83 Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 111 f. 84 Rieble, ZfA 2004, 1 (29). 85 BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, NZA 1998, 213 (214). 81

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ersetzt86. Die Tarifparteien bestimmen selber darüber, in welchen Fällen § 3 Abs. 2 TVG ihnen eine betriebsweite Regelungsbefugnis einräumt. Ihnen ist – wie Dieterich zu Recht bemerkt – „jeder Regelungsgegenstand unbegrenzt zugänglich“87. Dem Kontext der einfachgesetzlichen Auslegung Rechnung tragend werden die offensichtlichen Unzuträglichkeiten eines solchen Begriffsverständnisses bezogen auf das verfassungsrechtlich verankerte Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip, sowie die Freiheitsrechte der nicht und anders tarifgebundenen Arbeitnehmer zunächst zurückgestellt. Bereits auf einfachgesetzlicher Ebene ist unter methodischen Gesichtspunkten zu bemängeln, dass eine teleologische Auslegung nicht dazu führen darf, dass die Rechtsfolge das Tatbestandsmerkmal vollständig ersetzt. Vielmehr muss dem Begriff der „betrieblichen“ Fragen eine über die notwendig einheitliche Geltung derartiger Regelungen hinausgehende eigenständige Bedeutung zukommen. Die dazu ergangenen allgemeinen Hinweise des BAG, wonach betriebliche Fragen solche der Betriebsgestaltung seien, die sich unmittelbar auf die Betriebsmittel, auf die Mitarbeiter und auf die organisatorische Zusammenfassung des Ganzen beziehen88, sind zu abstrakt, um eine verlässliche Abgrenzung von den Individualnormen zu gewährleisten und bedürfen daher der Konturierung. Ohnehin ist der Zweck des § 3 Abs. 2 TVG nicht eindeutig zu bestimmen89, weshalb eine teleologische Auslegung dieser Norm an ihre Grenzen stößt. Die in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete Rechtsfolge der betriebseinheitlichen Geltung enthält zwar den für eine teleologische Auslegung gewichtigen Anhaltspunkt, dass bestimmte Angelegenheiten unabhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit im Betrieb gelten sollen, und der Gesetzgeber auf diese Weise Schwierigkeiten vermeiden wollte, die sich ergäben, wenn an die Tarifgebundenheit einzelner Arbeitnehmer angeknüpft würde90. Offen bleibt aber, welcher Art und Intensität diese Schwierigkeiten sein müssen, um eine Geltungserstreckung auch auf Außenseiter zu rechtfertigen. Insbesondere liefert eine einfachgesetzliche Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG keine Antwort auf die Frage, ob nur solche Arbeitsbedingungen als Betriebsnormen regelbar sind, die notwendigerweise einheitlich gelten müssen oder ob der Gesetzgeber

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Mit den Worten Dieterichs: „Das Tatbestandsmerkmal der betrieblichen Fragen ist praktisch eliminiert.“, FS Däubler, S. 451 (454); kritisch schon Gamillscheg, Anm. zu BAG v. 27.4. 1988, AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985, [1 a]; auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 420 f.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 78 f.; Krebber, RdA 2011, 23 (28 f.); Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 109; Loritz, FS Zöllner, S. 865 (874 f.); Wisskirchen, FS Hanau, S. 623 (627). 87 Dieterich, FS Däubler, S. 451 (454). 88 BAG v. 21.1.1987 – 4 AZR 547/86, AP Nr. 47 zu Art. 9 GG; v. 27.4.1988 – 7 AZR 593/87, AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985, [I 3 b]. 89 Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 33. 90 Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 33; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 321.

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eine (betriebsweite) Normsetzungsbefugnis bereits einräumen wollte, wenn eine Geltung im ganzen Betrieb zweckmäßig ist. Diese Unklarheiten bei der Bestimmung des Zwecks des § 3 Abs. 2 TVG können nicht durch die jeweiligen Regelungsziele der auf ihr beruhenden konkreten Tarifnormen beseitigt werden. Auf diese Weise würden die Ebenen der Ermächtigungsnorm und die auf dieser Norm basierenden einzelnen Tarifnormen vermischt. Es kann für die Frage, ob eine betriebliche Frage im Sinn des § 3 Abs. 2 TVG geregelt wurde, nicht allein darauf ankommen, ob die Tarifvertragsparteien eine betriebsweite Regelung für notwendig oder zweckmäßig erachten. Die Bestimmung der betrieblichen Fragen kann zielführend vielmehr erst im Zusammenspiel mit den Freiheitsrechten der Außenseiter erfolgen und setzt zwingend die Einbettung des Tatbestands des § 3 Abs. 2 TVG in seinen verfassungsrechtlichen Zusammenhang voraus91. Aus der in § 3 Abs. 2 TVG angeordneten Geltung von Kollektivnormen für alle Betriebe des tarifgebundenen Arbeitgebers resultiert die tarifrechtliche Besonderheit des Außenseiterbezugs, die für eine verfassungskonforme Auslegung des Betriebsnormbegriffs prägend ist. So führt die Frage nach der Begriffsbestimmung unweigerlich zu der Frage der verfassungsrechtlichen Grenzen der Tarifmacht und der rechtsstaatlichen Legitimation des Außenseiterbezugs92. Insoweit ist Loritz, der die Diskussion um den Betriebsnormbegriff „aus den höheren Sphären der Verfassung“ auf die „solide Ebene einfach-gesetzlicher Überlegungen des Arbeitsrechts“ zurückführen will93, zu widersprechen. II. Betriebsverfassungsnormen Betriebsverfassungsrechtliche Normen weisen die Besonderheit auf, dass ihre notwendig einheitliche Geltung aus rechtlichen Gründen resultiert94. Anknüpfungspunkt sämtlicher tarifdispositiver Vorschriften des BetrVG ist die Organisation der Betriebsverfassung, insbesondere die Ausgestaltung der Repräsentationsstrukturen der Arbeitnehmer in der Betriebsverfassung. Dieser Anknüpfungspunkt verlangt die Behandlung der Belegschaft als Einheit95. Eine nach Koalitionszugehörigkeit gespaltene Betriebsverfassung würde deren Grundcharakter widersprechen96. Dies ergibt sich auch aus § 75 Abs. 1 BetrVG, der im Bereich der Betriebsverfassung 91 Vgl. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 309 ff.; Lieb, RdA 1967, 441 (442 ff.); später Dieterich, FS Däubler, S. 451 (452 ff.); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 127 ff.; Hanau, RdA 1996, 158 ff.; kritisch gegenüber der verfassungsrechtlichen Ausrichtung der Diskussion Arnold, Betriebliche Tarifnormen, S. 60, 176 ff.; Loritz, FS Zöllner, S. 865 (878). 92 Dieterich, FS Däubler, S. 451 (452). 93 Loritz, FS Zöllner, S. 865 (878). 94 Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 141. 95 Ebda. 96 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 45 f.

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eine Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit verbietet97 und damit zugleich eine Pflicht zur gewerkschaftsneutralen Amtsführung des Betriebsrats normiert. Dennoch stellen sich auch im Bereich der Betriebsverfassungsnormen die o. g. Fragen nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Tarifmacht und der rechtsstaatlichen Legitimation des Außenseiterbezugs.

§ 6 Verfassungsrechtliche Einbettung des § 3 Abs. 2 TVG Die dogmatische Einordnung des § 3 Abs. 2 TVG gibt die (verfassungsrechtlichen) Anforderungen vor, die an diese Norm zu stellen sind.

A. Auswirkungen der Kollektivnormen auf Außenseiter Im Mittelpunkt der Diskussion stehen dabei die Auswirkungen betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter. Der Begriff der Außenseiter ist in einem tarifpluralen Umfeld nicht auf solche Arbeitnehmer zu begrenzen, die gar nicht organisiert sind, sondern erfasst auch diejenigen Arbeitnehmer, die zwar nicht Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft, wohl aber einer ebenfalls im Betrieb aktiven konkurrierenden Gewerkschaft sind. Durch die in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete betriebsweite Geltung werden sowohl nicht als auch anders organisierte Arbeitnehmer mit den Wirkungen von Tarifregelungen konfrontiert. Die Annäherung an den Regelungsgegenstand der Betriebsnormen erfolgt daher im Schrifttum vielfach über deren Wirkungsweise, bzw. über deren AdressatenKreis. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den Individualnormen. Letztere gelten nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Voraussetzung für die normative Wirkung einer Individualnorm und ihre Geltung im Arbeitsverhältnis ist daher, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer Mitglieder der tarifschließenden Koalitionen sind, bzw. der Arbeitgeber selber Tarifpartei ist oder durch Fortwirkung oder Nachwirkung an den Tarifvertrag gebunden ist. Für die Kollektivnormen ordnet § 3 Abs. 2 TVG hingegen deren Geltung für alle Betriebe bereits dann an, wenn (nur) der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Auf die Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer kommt es nicht an98. Daneben bestimmt § 4 Abs. 2 TVG, dass Betriebs-, bzw. Betriebsverfassungsnormen „entsprechend“ den Individualnormen unmittelbar und zwingend wirken. Trotz dieser gesetzlichen 97 Vgl. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 301; Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 46; Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 141. 98 Oetker, in: Wiedemann, TVG § 3 Rn. 165.

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Hinweise ist die Antwort auf die Frage umstritten, welche Rechtsfolgen Betriebsnormen haben99. Fraglich ist insbesondere, ob sie ebenso wie Individualnormen unmittelbar und zwingend für die Arbeitnehmer Rechte und Pflichten begründen können. I. Unmittelbare Wirkung für sämtliche Arbeitsverhältnisse des Betriebs Soweit dies bejaht wird100, haben Betriebsnormen für den betrieblichen Regelungsbereich folglich Allgemeinverbindlichkeit101. Als Begründung wird angeführt, dass diese Normengruppe ihrem Inhalt nach – wie das gesamte Kollektivvertragsrecht – auf die Geltung auch für die Beziehung des Arbeitgebers zum einzelnen Arbeitnehmer hin angelegt ist102. Zweifel an diesem Verständnis schürt der Gesetzwortlaut, der nur von einer „entsprechenden“ Geltung spricht, anstatt die unmittelbare und zwingende Wirkung von Betriebsnormen in § 4 Abs. 1 S. 1 TVG „in einem Atemzug“ mit den Inhaltsnormen anzuordnen. Zudem zielen Betriebsnormen wegen ihres kollektiven Charakters in vielen Fällen nicht auf die Regelung des einzelnen Arbeitsverhältnisses, was am Beispiel der Solidarnormen deutlich wird. Eine Norm über die Errichtung einer Betriebskantine begründet nach allgemeiner Auffassung keinen Erfüllungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers, sondern kommt diesem vielmehr als Teil der Belegschaft zugute103. II. Arbeitgeber und Belegschaft als Normadressaten (betriebliches Rechtsverhältnis) Nach Ansicht des BAG und Teilen des Schrifttums regeln Betriebsnormen das „betriebliche Rechtsverhältnis“ zwischen Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv104. Nicht geregelt würden dagegen die Rechtsverhältnisse zwischen Ar99 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 55; Dieterich, FS Däubler, S. 451 (453); Hanau, RdA 1996, 158 (163 f.). 100 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 58; Hanau, RdA 1996, 158 (160, 165); Nikisch, Arbeitsrecht Bd. II, § 73 S. 301; Wlotzke, Günstigkeitsprinzip, S. 30; bezogen auf die Kategorie der Ordnungsnormen auch Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 105; siehe auch Lieb, der nur die Arbeitnehmer begünstigende Solidarnormen als Betriebsnorm zulässt, RdA 1967, 441 (445 f., 448). 101 Hanau, RdA 1996, 158 (160, 165); Kempen, in: Kempen/Zachert, TVG § 3 Rn. 21; Säcker-Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 135; Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 753. 102 Hanau, RdA 1996, 158; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 112 f. 103 Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 172 Rn. 2. 104 BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [B 1 a, c]; Dieterich, FS Däubler, S. 451 (459); Franzen, in: ErfK, TVG § 1 Rn. 45; schon Hueck, BB 1949, 530 (532); Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 15; Reim/Nebe, in: Däubler, TVG § 1 Rn. 351;

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beitgeber und den einzelnen Arbeitnehmern. Diese seien allenfalls mittelbar betroffen und könnten aus einer Betriebsnorm keine individuellen Rechte (und Pflichten) ableiten105. Die Norm wirke auf die Arbeitnehmer vielmehr lediglich als „Rechtsreflex“106. Weil die Belegschaft selbst nicht handlungsfähig ist, soll die Durchsetzung der Betriebsnormen nach dieser Ansicht in der Hand des Betriebsrats liegen107. An der Existenz eines „betrieblichen Rechtsverhältnisses“ bestehen allerdings Zweifel108. Rieble kritisiert zu Recht, dass diese Konstruktion keinen geeigneten Gläubiger hervorbringt109. Die Belegschaft kann, wie das BAG selbst zutreffend feststellt, nicht Gewerkschaftsmitglied sein110, aber ebenso wenig Partner eines sonstigen Rechtsverhältnisses, weil sie nicht rechtsfähig ist111. Es wird zudem richtigerweise darauf hingewiesen, dass ein betriebliches Rechtsverhältnis als solches weder im TVG noch im BetrVG angelegt ist112. Ebenfalls zweifelhaft wäre es, den Betriebsrat über seine allgemeine, in § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG normierte Überwachungsaufgabe hinaus, zum Adressat der Betriebsnormen zu machen. Die Durchsetzbarkeit der Betriebsnormen hinge davon ab, ob die Belegschaft einen Betriebsrat wählt und ob dieser den ihm zugewandten Erfüllungsanspruch auch geltend macht113. Hat ein Betrieb keinen Betriebsrat, wäre an sich vor Ort niemand für die Durchsetzung der entsprechenden Normen zuständig114.

Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille, S. 230 ff., 236 f.; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 110 ff.; Waas/Giesen, in: BeckOK, TVG § 1 Rn. 94. 105 BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [B 1 a, c]; bezogen auf die Kategorie der Solidarnormen auch Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 105; Hueck, BB 1949, 530 (532); Deinert, in: Kittner/Zwanziger/Deinert, ArbRHb § 8 Rn. 98, 102; A. Wiedemann, Tarifnormen, S. 96. 106 Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 106. 107 Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 15. 108 Wiedemann, Anm. zu BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen; ebenfalls ablehnend Band, Tarifkonkurrenz, S. 49; Bürger, Das Kollisionsverhältnis, S. 58; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 447. 109 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn 1526; ablehnend auch Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48; Lieb, RdA 1967, 441 (445 f., 448). 110 BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [B 1 a]. 111 Wiedemann, Anm. zu BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen; auch Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 58; Hanau, RdA 1996, 158 (164); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48. 112 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 447; Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 140. 113 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1526. 114 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 140.

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III. Arbeitgeber als alleiniger Normadressat Nach einer weiteren Ansicht im Schrifttum mache § 3 Abs. 2 TVG den tarifgebundenen Arbeitgeber zum alleinigen Adressaten betrieblicher Tarifnormen115. Der Arbeitgeber sei in seinem Recht zur Betriebsgestaltung gebunden und habe die tariflichen Vorgaben – falls erforderlich – im Verhältnis zum Arbeitnehmer umzusetzen (etwa durch sein Direktionsrecht, durch Betriebsvereinbarungen oder durch Änderungskündigungen)116. Auch nach dieser Ansicht sind die Arbeitsverhältnisse der Außenseiter (ebenso wie die der tarifgebundenen Arbeitnehmer) nur reflexhaft betroffen. Die Unzulänglichkeiten, die diese Ansicht mit sich bringt, werden im Bereich der sog. Ordnungsnormen deutlich. Im Unterschied zu Solidarnormen sollen Ordnungsnormen gerade gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer des Betriebs Wirkung entfalten, indem sie ihm ein bestimmtes Verhalten abverlangen. Für die Ordnungsnormen wird deshalb vorgeschlagen, dass die letzte Entscheidung über deren Anwendung dem Betriebsrat als „Interessenvertretung der Gesamtbelegschaft“ vorbehalten bleiben müsse117. IV. Erforderlichkeit einer Regelungslegitimation als maßgebliche Frage Die Beschränkung der normativen Wirkung von Betriebsnormen auf den Arbeitgeber oder das betriebliche Rechtsverhältnis erfolgt letztlich nur aus einem Grund: Man will die verfassungsrechtliche Fragestellung entschärfen, die sich daraus ergibt, dass auch nicht organisierte Arbeitnehmer durch die in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete betriebsweite Geltung mit den Wirkungen von Tarifregelungen konfrontiert werden118. Denn die Befugnis, rechtsverbindliche Regelungen zu setzen, setzt nach dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip eine Legitimation im Verhältnis zwischen Normgeber und Normunterworfenen voraus, weil sie stets zu einer Freiheitsbeschränkung der Normunterworfenen führt119. Im Bereich der Mitglieder der Tarifvertragsparteien ist diese Normsetzungsbefugnis allgemein anerkannt. Zwar besteht bis heute keine Einigkeit über die genaue 115

Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48; Koller, ZfA 1978, 45 (61 f.); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1418 ff., 1509; vgl. Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.); die genannten Autoren lehnen die Existenz eines betrieblichen Rechtsverhältnisses dagegen ab. 116 Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48; Koller, ZfA 1978, 45 (61 f.). 117 Dieterich, FS Däubler, S. 451 (459). 118 Vgl. Dieterich, FS Däubler, S. 451 (459); so auch Hanau, RdA 1996, 158, (164); Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnorm, S. 136 f. 119 Dieterich, FS Däubler, S. 451 (456 f.).

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dogmatische Herleitung der Befugnis zur Rechtssetzung durch Tarifvertrag. Als Quellen tariflicher Normsetzungsbefugnis unterschieden werden die private Verbandsautonomie120, das Tarifvertragsgesetz als staatliche Delegation121 und die in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Tarifautonomie, die durch den im Tarifvertragsgesetz enthaltenen staatlichen Geltungsbefehls ergänzt werde122. Kreiling belegt jedoch, dass sich die verschiedenen Ansätze in der jüngeren Diskussion vermischt haben und weitreichende Berührungspunkte bestehen123. Im Ergebnis wird der Abschluss von Tarifverträgen weitgehend als ein autonomer Akt verstanden, der auf eine originäre, in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistete Befugnis der Tarifvertragsparteien zurückgeht124. Die Zuweisung dieses Autonomiebereichs durch Art. 9 Abs. 3 GG bedarf der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber und ist daher von der Normsetzungsbefugnis im engen Sinne zu unterscheiden125. Die Befugnis zur Setzung objektiven, also unmittelbar und zwingend geltenden Rechts vermittelt erst der staatliche Geltungsbefehl der §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG, der Tarifverträgen Rechtsnormcharakter verleiht126. Durch die in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Tarifautonomie werden allerdings grundsätzlich nur die Mitglieder der tarifschließenden Parteien erfasst, weil sich nur diese durch den Beitritt zu einer Koalition bewusst auf eine selbstverwaltete Regelung ihrer Arbeitsbedingungen eingelassen haben. Dies hat das BVerfG wiederholt entschieden127 und das Schrifttum zu Recht überwiegend bestätigt128. Das Tarifvertragsgesetz trägt dem Rechnung, indem durch §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 TVG die Tarifgebundenheit grundsätzlich auf die Mitglieder beschränkt wird129. Weil das „mitgliedschaftliche Band“130 bei den Außenseitern fehlt, bedarf die 120

Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 106. BAG v. 15.1.1955 – 1 AZR 305/54, NJW 1955, 684 (687); v. 10.11.1982 – 4 AZR 1203/ 79, AP Nr. 8 zu § 1 TGV Form; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 163 Rn. 18. 122 Waltermann, Rechtssetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 117 ff.; ders., ZfA 2000, 53 (67 f., 82); ders., FS Söllner, S. 1251 (1257 ff.). 123 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 109 ff. 124 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 112. 125 Waltermann, ZfA 2000, 53 (56, 60); ihm folgend Friese, ZfA 2003, 237 (243). 126 Vgl. BVerfG v. 27.2.1973 – 2 BvL 27/69, BVerfGE 34, 307 (317); v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (345 f., 349), wonach es sich bei den durch Vereinbarungen der Tarifparteien begründeten und nach Maßgabe des TVG verbindlichen Regeln für den Inhalt der davon erfassten Arbeitsverträge um „Rechtsregeln“ kraft Anerkennung durch die staatliche Gewalt handelt; auch Schubert, RdA 2001, 199 (200); Waltermann, ZfA 2000, 53 (56); ders., FS Söllner, S. 1251 (1263 f.). 127 Siehe nur BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (347 f.); v. 14.6.1983 – 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208 (215). 128 Siehe nur Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 183; Hanau, RdA 1996, 158 (166); Waltermann, ZfA 2000, 53 (81). 129 Vgl. BVerfG v. 24.5.1077 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (347 f.); Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 133. 130 Waltermann, ZfA 2000, 53 (85) 121

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Erstreckung von Tarifnormen auf diese einer zusätzlichen Legitimation bzw. eines normierenden Akts einer staatlichen Stelle131. 1. Ansicht zur Entbehrlichkeit einer Regelungslegitimation Wenn – so Teile der Literatur – die Betriebsnormen für die Arbeitsverhältnisse der Außenseiter keine normative Wirkung entfalten würden, sondern nur eine mittelbare Einflussnahme auf Außenseiter anzunehmen sei, bedürfe es für diese Normengruppe keiner weitergehenden Legitimation. Denn für eine nur reflexartige Regelung der Arbeitsbedingungen von Außenseitern sei weder eine mitgliedschaftliche noch eine staatlich-demokratische Legitimation erforderlich132. Auch wäre mangels Beeinträchtigung von Freiheitsrechten keine Eingriffsprüfung angezeigt. 2. Stellungnahme Dieser Ansatz greift zu kurz. Ingelfinger weist zu Recht darauf hin, dass ein wirksamer Schutz der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer nicht schon dann erreicht wird, wenn unmittelbare Rechtswirkungen von Betriebsnormen ausgeschlossen werden133. Selbst wenn Normadressat formal nur der Arbeitgeber ist, ist ein Eingriff in die verfassungsrechtlich garantierten Freiheitsrechte der Außenseiter möglich, solange und soweit sich diese an die tarifvertraglich vorgegebene Betriebsordnung halten müssen (z. B. an ein tarifvertraglich angeordnetes Rauchverbot im Betrieb). Sobald folglich auch die Gruppe der Ordnungsnormen als Betriebsnormen zugelassen wird134, ist die Ansicht einer alleinigen Verpflichtung des Arbeitgebers rechtlich nicht haltbar, da Ordnungsnormen stets sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs unmittelbar betreffen135. Da erscheint es konsequenter, die die Arbeitnehmer belastenden Ordnungsnormen von vornherein nicht als Betriebsnormen zulassen136, anstatt ihre belastende Wirkung mit Hinweis auf eine nur „reflexhafte“ Betroffenheit 131

BVerfG v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 u. a., BVerfGE 33, 125 (158); BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (347 f.); v. 15.7.1980 – 1 BvR 24/74 und 439/79, BVerfGE 55, 7 (24); v. 14.6.1983 – 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208 (215); vgl. auch Schleusener, ZTR 1998, 100 (107 f.). 132 Dieterich, FS Däubler, S. 451 (459); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1512, der als Konsequenz dieser Ansicht nur Solidar- und Ordnungsnormen als Betriebsnormen zulässt, weil nur für diese das BetrVG die „Eingriffsmöglichkeit“ in den Individualvertrag liefere. 133 Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48; auch Dieterich/ Hanau/Henssler/Oet-ker/Wank/Wiedemann, RdA 2004, 65 (73). 134 So die allgemeine Ansicht auch unter denjenigen Autoren, die die Existenz eines „betrieblichen Rechtsverhältnisses“ bejahen, bzw. eine reine Arbeitgeber-Bindung annehmen, siehe nur Franzen, in: ErfK, TVG § 1 Rn. 45 f.; Deinert, in: Kittner/Zwanziger/Deinert, ArbRHb § 8 Rn. 101. 135 So auch Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 56 136 So Lieb, RdA 1967, 441 (442, 445 f.); Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht § 6 Rn. 538.

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zu negieren und entsprechend geringere Anforderungen an die Legitimation und den Außenseiterschutz stellen. Die gesamte Diskussion über die Wirkungsweise von Betriebsnormen und die Frage, ob diese „im oder außerhalb des Arbeitsverhältnisses“ gelten, verkennt letztlich die Normwirkung einer jeden Tarifregelung. Betriebsnormen wirken ebenso wie Individualnormen „an sich“, weil es sich eben um Rechtsnormen handelt. Wer durch diese Wirkung im Einzelnen tatsächlich „betroffen“ ist, hängt von Formulierung und Regelungsgegenstand der Norm ab. Angesichts dieser Normwirkung vermag auch der Hinweis, dass zur Übertragung auf die Arbeitsverhältnisse stets ein Umsetzungsakt erforderlich sei137, eine „bloß reflexhafte Wirkung“ von Betriebsnormen auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse nicht zu begründen. Soweit eine Einschaltung des Betriebsrats zur Umsetzung gemeint ist, ist § 87 BetrVG zu beachten, der einen Tarifvorrang mit der Folge statuiert, dass der Betriebsrat nur dann Umsetzungs- und Gestaltungsbefugnisse hat, wenn die tarifliche Regelung dem Arbeitgeber Handlungsspielräume belässt (§ 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG). Verpflichtet beispielsweise ein Tarifvertrag seinem Wortlaut nach (nur) den Arbeitgeber, in seinem Betrieb ein Rauchverbot zu erlassen, ist diese Anordnung seitens des Arbeitgebers gegenüber seiner Belegschaft zwar mitbestimmungspflichtig, weil das „Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb“ im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG betroffen ist. Wegen des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 BetrVG kann der Betriebsrat den Erlass eines Rauchverbots als solchen aber nicht mehr in Frage stellen. Allenfalls die konkrete Ausgestaltung mag noch seinen Ideen unterliegen. Dies bedeutet aber, dass mit der Vereinbarung der tariflichen Handlungsanweisung an den Arbeitgeber die Geltung für den einzelnen Arbeitnehmer bereits vorgezeichnet ist. Selbst wenn man einen Transformationsakt für erforderlich hält, ändert dies nichts daran, dass Regelungen über betriebliche Fragen als Rechtsnormen letztlich auch Auswirkung auf die Beziehung des Arbeitgebers zum einzelnen Arbeitnehmer haben (sollen)138. Dass die Ansicht der alleinigen Arbeitgeberbindung fehlgeht, ergibt sich zudem unmittelbar aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG. Diese Norm beschränkt sich nicht darauf, die Tarifbindung des Arbeitgebers mit der normativen Wirkung von Betriebsnormen zu verknüpfen, sondern regelt zusätzlich, dass Betriebsnormen bei Tarifbindung des Arbeitgebers „für alle Betriebe gelten“. Thüsing weist insoweit zu Recht darauf hin, dass § 3 Abs. 2 TVG überflüssig wäre, wenn sich die Wirkung betrieblicher Normen darauf beschränken würde, den Arbeitgeber zu verpflichten und die Arbeitnehmer zu begünstigen139.

137 Vgl. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48; Zöllner/Loritz/ Hergenröder, Arbeitsrecht § 37 III. 2., S. 378. 138 Hanau, RdA 1996, 158. 139 Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 753.

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3. Ergebnis Betriebsnormen berühren und gestalten die Rechtssphäre der Außenseiter. Die Wirkungsweise von Betriebsnormen gibt keine Hinweise zur Bestimmung deren sachlich-gegenständlichen Regelungsgegenstands, sondern verdeutlicht allenfalls die Notwendigkeit, § 3 Abs. 2 TVG verfassungskonform auszulegen140, bzw. dessen rechtsstaatliche Rechtfertigung zu hinterfragen. V. Betriebsverfassungsnormen Bei der Normsetzungsbefugnis für die betriebsverfassungsrechtlichen Fragen ist aus legitimatorischer Sicht zu beachten, dass diese Normengruppe zwar ebenso wie Betriebsnormen „entsprechend unmittelbar und zwingend“ gilt, sofern nur der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die Betriebsverfassungsnormen schlagen aber in der Regel nicht unmittelbar auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse durch141. Vor allem Regelungen über die formale und verfahrensmäßige Organisation der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsordnung, wie die Betriebsersetzung durch Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG, haben in der Regel keinen unmittelbaren Einfluss auf die Arbeitsbedingungen der einzelnen Arbeitnehmer, zumal die Verantwortung für den Inhalt der Maßnahmen, die später auf betrieblicher Ebene zustande kommen, bei den Betriebspartnern liegt142. Die Handlungen des Betriebsrats sind ihrerseits durch die Betriebsratswahlen von sämtlichen Arbeitnehmern des Betriebs legitimiert, seine Entscheidungen haben folglich eine eigenständige demokratische Grundlage143. Dennoch müssen auch Betriebsverfassungsnormen den weiteren Anforderungen des Art. 20 Abs. 2 und 3 GG, insbesondere der Gebot der hinreichenden Bestimmtheit genügen.

B. § 3 Abs. 2 TVG als staatliche Geltungserstreckung Die durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Tarifautonomie in Gestalt der Koalitionsbetätigungsfreiheit ist grundsätzlich auf die Mitglieder der tarifschlie140 Dies geben auch die Autoren zu, die eine normative Geltung für die einzelnen Arbeitsverhältnisse ablehnen und bejahen die Notwendigkeit einer grundrechtskonformen Eingrenzung des sachlich-gegenständlichen Betriebsnormbegriffes, vgl. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 113 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn 1519. 141 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 184; Richardi, BetrVG § 3 Rn. 12; a.A. Annuß, NZA 2002, 290 (291). 142 Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 151; Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 184 f; Richardi, BetrVG § 3 Rn. 12; Thüsing, ZIP 2003, 693 (695); Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 151. 143 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 186, Reuter, FS Schaub, S. 605 (618); Schwarze, Betriebsrat, S. 167 ff.

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ßenden Parteien beschränkt144. Das Tarifvertragsgesetz trägt diesem „verfassungsrechtlich selbstverständlichen mitgliedschaftlichen Hintergrund“145 der Tarifautonomie durch den in §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 TVG normierten Grundsatz Rechnung, dass Rechtsnormen nur zwischen beiderseits tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien Anwendung finden. § 3 Abs. 2 TVG ordnet die Geltung der Regelung über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen dagegen unabhängig von der Tarifbindung auf Arbeitnehmerseite für alle Betrieb des (tarifgebundenen) Arbeitgebers an und enthält insoweit eine Ausnahme von diesem Grundsatz. In Fortführung der oben genannten Ansicht, wonach die tarifliche Normsetzung auf den im TVG enthaltenen staatlichen Geltungsbefehl angewiesen ist, kann § 3 Abs. 2 TVG daher zwanglos als staatliche Geltungserstreckung von Kollektivnormen auf Außenseiter eingeordnet werden146. Die fehlende verfassungsimmanente Legitimation wird durch die in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete betriebsweite Geltung, also durch die demokratische Legitimation des Parlamentsgesetzgebers vermittelt147. Die Normsetzungsbefugnis für Außenseiter findet ihren Ausdruck folglich in einfachem Gesetzesrecht, das seinerseits verfassungsrechtlichen Maßstäben gerecht werden muss. Es geht dabei um die Frage, ob und inwieweit der Gesetzgeber zur Geltungserstreckung auf Außenseiter befugt ist.

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG A. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip Aus dem in Art. 20 Abs. 2 S. 1, 3 GG verankerten Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip folgt die Notwendigkeit, den Begriffen der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen Konturen und Grenzen zu verleihen148, da der Schutz der Außenseiter vor Unterwerfung unter fremde Normen über diese Prinzipien abgesichert ist149. Das Demokratieprinzip besagt, dass die Ausübung jeglicher staatlicher Macht der Legitimation durch das Volk bedarf. Durch Wahlen unmittelbar demokratisch legitimiert ist allein das Parlament. Der Parlamentsgesetzgeber darf seine Entscheidungsbefugnisse daher nicht umfassend (an die Exekutive: Regierung, Verwaltung) 144

Siehe oben § 6 A. IV. Waltermann, ZfA 2000, 53 (75). 146 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 136. 147 Waltermann, ZfA 2000, 53 (84 f.). 148 Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 109 f.; Dieterich, FS Däubler, S. 451 (456); Schleusener, ZTR 1998, 100 (108 f.). 149 Dieterich, FS Däubler, S. 451 (456). 145

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG

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delegieren, sondern muss „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen“150 (sog. Wesentlichkeitstheorie). Insbesondere Maßnahmen, die Grundrechte berühren, müssen sich nach der Lehre vom Gesetzesvorbehalt danach auf ein formelles Gesetz des Parlamentsgesetzgebers zurückführen lassen. Zwar wurden die Kompetenzregelungen des Parlamentsvorbehalts und der Wesentlichkeitslehre im Hinblick auf die Übertragung von staatlichen Entscheidungen auf Organe der Exekutive entwickelt151. Sie sind aber auf die staatliche Geltungserstreckung von privatautonomen Rechtsnormen zu übertragen. Die Aufgabe des Parlaments, das Maß der zulässigen Beeinträchtigung von Freiheitsrechten selber festzulegen, stellt sich bei der Erstreckung von privat gesetzten Rechtsnormen auf Außenseiter angesichts des grundrechtsrelevanten Charakters insbesondere solcher Betriebsnormen, die belastenden Wirkungen für Arbeitnehmer haben, nicht weniger dringend152. Eine Betroffenheit wird in Bezug auf die negative und die positive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) sowie die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) der Außenseiter diskutiert153. Zwar existiert mit § 3 Abs. 2 TVG ein formelles Parlamentsgesetz. Die Anforderungen des Demokratieprinzips (Art. 20 Abs. 2 GG) gehen indes weiter. Eingriffe in Grundrechtspositionen von Außenseitern sind nach Maßgabe der vom BVerfG geprägten Wesentlichkeitstheorie nur möglich, soweit sie durch § 3 Abs. 2 TVG hinreichend vorgezeichnet sind154. Der „Inhalt der tarifvertraglichen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, [muss] im Wesentlichen feststehen“155. Dass sich Eingriffe in Grundrechte auf ein Gesetz zurückführen lassen müssen, welches insbesondere den Geboten der Rechtsklarheit und der hinreichenden Bestimmtheit genügen muss, fordert zudem auch das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). I. Betriebsnormen Problematisch ist insoweit, dass der Gesetzgeber mit § 3 Abs. 2 TVG nur die Art der Tarifnormen vorgegeben hat („Normen über betriebliche Fragen“), die konkrete Ausgestaltung aber den Tarifparteien überlassen hat. § 3 Abs. 2 TVG enthält keine Aufzählung feststehender Sachverhalte. Fraglich ist daher, ob die staatliche Geltungserstreckung von Tarifnormen den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots genügt, deren Inhalt zumindest im Detail noch nicht festgelegt ist. Diese rechtsstaatlichen Bedenken vermögen jedoch nur dann eine Verfassungswidrigkeit der 150 Im Zusammenhang mit dem Vorbehalt des Gesetzes entwickelt, BVerfG v. 8.8.1978 – 2 BvL 8/77, NJW 1979, 359 (360) m. w. N. 151 Vgl. Brenner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR Bd. III § 44 Rn. 27 f., Klein, in: Isensee/ Kirchhof, HbStR Bd. III § 50 Rn. 23 f. 152 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 168; vgl. auch Waltermann, ZfA 2000, 53 (84 f.). 153 Dazu unten § 7 C. II. 154 Hanau, RdA 1996, 158, (166 f.); Waltermann, ZfA 2000, 53 (85). 155 BVerfG v. 14.6.1983 – 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208 (215).

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Norm zu begründen, wenn eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs der „betrieblichen Fragen“ scheitert156 . II. Betriebsverfassungsnormen Bei den Normen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen ist die hinreichende Bestimmtheit bezogen auf die im Betriebsverfassungsrecht ausdrücklich tarifdispositiv ausgestalteten Tatbestände zu bejahen. Dies betrifft zum Beispiel die Abweichungsbefugnisse bei der Zusammensetzung von Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat sowie hinsichtlich der Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder (§§ 38, 47, 55 BetrVG). Eine Ausnahme bildet allenfalls die in § 3 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Möglichkeit, die gesetzlichen Betriebsratsstrukturen zu modifizieren, da diese Norm in ihren Grenzen schwer fassbar ist und eine Vielzahl von unbestimmten Rechtsbegriffen enthält157. Das BAG hat indes mit Beschluss vom 29.7. 2009 die hinreichende Bestimmtheit des § 3 Abs. 1 BetrVG bejaht, da die Vorschrift den Tarifvertragsparteien keine beliebige Ausgestaltung der Repräsentationsstrukturen der Arbeitnehmervertretungen eröffne158. Vielmehr sei jede tarifliche Ausgestaltung an das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG und die darin zum Ausdruck gebrachten Grundwertungen des Gesetzgebers geknüpft159. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist die Errichtung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats beispielsweise nur zulässig, wenn dies die Bildung von Betriebsräten erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient. Zwar handelt es sich bei den Merkmalen der „erleichterten Bildung von Betriebsräten“ und der „Sachgerechtigkeit“ um schwer zu konkretisierende unbestimmte Rechtsbegriffe160. Diese bieten aber eine noch ausreichende Gewähr dafür, dass die nicht der tarifschließenden Gewerkschaft angehörenden Arbeitnehmer der Normsetzung der Tarifvertragsparteien nicht „schrankenlos ausgeliefert“ werden161 und erhalten gleichzeitig notwendige und vom Gesetzgeber bewusst gewollte162 Handlungsspielräume für die Tarifvertragsparteien. Soweit Rechtsprechung und Literatur auch außerhalb der Vorschriften des BetrVG, 156

Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen S. 181. Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 138; auch Giesen, BB 2002, 1480 (1486), der § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG mangels hinreichender Bestimmtheit für verfassungswidrig hält. 158 BAG v. 29. 7. 2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1426 f.); Friese, ZfA 2003, 237 (248 ff.); ebenso für Nr. 1 und 2 Richardi, BetrVG § 3 Rn. 12. 159 BAG v. 29. 7. 2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1426); auch Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 96 f. 160 Annuß, NZA 2002, 290 (291 f.); Franzen, in: GK-BetrVG, Bd. I § 3 Rn. 7. 161 BAG v. 29. 7. 2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1427); siehe auch Annuß, NZA 2002, 290 (291 f.) für § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG; vgl. Fitting, BetrVG § 3 Rn. 10; Franzen, in: GK-BetrVG, Bd. I § 3 Rn. 69.; Richardi, BetrVG § 3 Rn. 12; Teusch, NZA 2007, 124 (126); Thüsing ZIP 2003, 693 (695). 162 BAG v. 29. 7. 2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1427) mit Verweis auf BTDrucks. 14/5741 S. 33. 157

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG

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die eine Abweichung durch Tarifvertrag ausdrücklich vorsehen, Betriebsverfassungsnormen anerkennen, stellt sich das Problem der hinreichenden Bestimmtheit indes ebenso wie bei den Betriebsnormen.

B. Gegenläufiges Rechtsgut von Verfassungsrang (Legitimation der Erstreckung auf Außenseiter) § 3 Abs. 2 TVG bindet Außenseiter an Tarifnormen und ist daher eine formelle Grundrechtsschranke, bzw. Ausdruck einer verfassungsimmanenten Schranke der verfassungsrechtlich garantierten Freiheitsrechte der Außenseiter. Eine Betroffenheit wird in Bezug auf die unter einem Schrankenvorbehalt stehende Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und die vorbehaltlos gewährleitete negative sowie positive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer diskutiert163. Die Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG unterliegt neben dem Verbotsvorbehalt des Art. 9 Abs. 2 GG, der nach h. M. auch auf die Koalitionsfreiheit anzuwenden ist164, verfassungsimmanenten Schranken. Diese Schranken können sich jedoch nur aus kollidierenden Grundrechten Dritter und anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtsgütern ergeben165. Kreiling weist richtigerweise darauf hin, dass die Normsetzungsbefugnis für Außenseiter in zweifacher Hinsicht legitimiert werden muss166 : Zum einen kompensiert § 3 Abs. 2 TVG die fehlende verfassungsimmanente Legitimation für die Normsetzung mit Wirkung auch für Außenseiter. Ob diese Geltungserstreckung von betrieblichen Fragen auf Außenseiter verfassungsgemäß ist, hängt zum Anderen davon ab, ob sie einem verfassungsrechtlich geschützten Zweck dient. Zur Lösung einer solchen Kollision gegenläufiger Verfassungsgüter müssen beide Positionen in einen verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden („Prinzip des nach beiden Seiten hin schonendsten Ausgleichs“, bzw. praktische Konkordanz)167. I. Ordnungsfunktion der Tarifautonomie Ein Teil der Literatur legitimiert die Einschränkung der verfassungsrechtlichen Freiheiten der Außenseiter mit dem „gleichfalls verfassungsrechtlich abgesicherten

163

Dazu sogleich unter § 7 C. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Art. 9 Rn. 337 m. w. N. 165 Höfling, in: Sachs, GG Art. 9 Rn. 129; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Art. 9 Rn. 353. 166 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 170 f. 167 Grundlegend BVerfG v. 25.2.1975 – 1 BvF 1 u. a./74, BVerfGE 39, 1 (43); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 65; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Art. 9, Rn. 353. 164

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Bedürfnis nach Ordnung des Tarifvertragswesens“168. Das Arbeitsleben hinreichend ordnen könnten die Verbände nur, wenn auch die Außenseiter von deren Normsetzungsbefugnis erfasst seien. Ein starres Beharren auf der individuellen Legitimation der Geltung einer jeden Tarifnorm durch Verbandsbeitritt sei kontraproduktiv und erschwere den verfassungsrechtlichen – durch das BVerfG in ständiger Rechtsprechung anerkannten169 – Auftrag der Verbände, das Arbeitsleben sinnvoll zu ordnen, zu gestalten und zu befrieden170. Die Ansicht verkennt, dass die Tarifautonomie der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens nur insoweit dient, als sie das Ziel verfolgt, dem von der staatlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im Einzelnen durch Tarifverträge autonom zu regeln171. Dabei besteht ein Ordnungsauftrag aber nur innerhalb der personellen Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien, ist also auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien begrenzt. Die Tarifautonomie ist folglich ein mitgliederbezogenes Freiheitsinstrument172. Von ihr ausgehende Grundrechtseingriffe können daher gerade nicht durch eine gemeinwohlbezogene Ordnungsfunktion gerechtfertigt werden173. Wenn die Ordnungsfunktion neben der tarifautonomen Gestaltung von Arbeitsbedingungen das weitere Ziel einer betriebs-, bzw. branchenweiten Vereinheitlichung sämtlicher Arbeitsbedingungen hätte, würde sie bereits ihrem Wesen nach mit den Freiheitsrechten der Nicht- und Andersorganisierten sowie insbesondere der konkurrierenden Verbände kollidieren. Gerade in einem tarifpluralen Umfeld, in dem mehrere Koalitionen ihren verfassungsrechtlichen Auftrag zur Ordnung und Gestaltung des Arbeitslebens wahrnehmen, indem sie für einen Betrieb Tarifverträge abschließen, kann dieser Aufrag daher keine Legitimation für eine betriebsweite Vereinheitlichung von Regelungen durch die Bindung auch der nicht und insbesondere der anders organisierten Arbeitnehmer bieten174. 168 Gamillscheg, Anm. zu BAG v. 27.4.1988 – 7 AZR 593/87, AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985; Hanau, RdA 2008, 98 (102); nach Schleusener enthält die Betonung der Ordnungsaufgabe der Verbände einen „berechtigten Kern“, ZTR 1998, 100 (102 f.); Waltermann, ZfA 2000, 53 (77 f., 84) spricht von der „Ordnungsfunktion der Tarifautonomie“. 169 Siehe nur BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (340 f.); v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233 (246 f.). 170 Gamillscheg, Anm. zu BAG v. 27.4.1988 – 7 AZR 593/87, AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985; Oetker, in: Wiedemann, § 3 Rn. 178; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 150 f.; Wiedemann, TVG Einleitung Rn. 13 ff. 171 Vgl. BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322 (340 f.); v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233 (246 f.); zu dieser Rechtsprechung des BVerfG siehe auch Richardi, FS Buchner, S. 731 (740). 172 Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 162 Rn. 29. Vgl. zu den Grenzen der Ordnungsfunktion des Tarifvertrags schon oben Teil 1 § 4 A. IV. 1. 173 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (655 f.), [Rn. 89]; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 162 Rn. 29. 174 Vgl. auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, 201; Schubert, RdA 2001, 199 (204); Waas/Giesen, in: BeckOK, TVG § 1 Rn. 14.

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG

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II. Effektivität der Mitgliedervertretung Nicht der Gedanke der Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen, sondern die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Gestalt einer effektiven Interessenvertretung der Koalitionsmitglieder ist Grundlage der Legitimation einer Rechtssetzungsmacht auch gegenüber Außenseitern und muss mit deren Freiheitsrechten in Ausgleich gebracht werden. Ein tarifliches Rauchverbot im Betrieb, das nur für die tarifgebunden Arbeitnehmer gilt, nicht aber für die ebenfalls im Großraumbüro sitzenden nicht bzw. anders organisierten Kollegen, ist nicht geeignet, das von den Tarifvertragsparteien verfolgte Regelungsziel des Gesundheitsschutzes ihrer Mitglieder sicherzustellen175. In einem betrieblichen Umfeld, in dem die Arbeitnehmer des Betriebs unabhängig von ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit zusammenarbeiten, ist ein wirksamer Schutz der Arbeitnehmer ebenso wie eine wirksame Interessenvertretung auf Arbeitgeberseite häufig nur zu erlangen, wenn die Tarifnormen für alle im Betrieb Beschäftigten gelten176. Mit der in § 3 Abs. 2 TVG enthaltenen Erstreckung der Normwirkung auf Außenseiter hat der Gesetzgeber also dafür gesorgt, dass die Interessenwahrnehmung der Koalitionen für ihre Mitglieder im Bereich der betrieblichen Fragen nicht darunter leidet, dass auch nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer vorhanden sind177. Oetker stellt zu Recht klar, dass es dabei nicht um eine Ausdehnung der Normsetzungsbefugnis geht, sondern um eine sachgerechte Ausübung der Normsetzungsmacht für die eigenen Mitglieder, die auf Regelungen für betriebliche Fragen angewiesen sind178. Art. 9 Abs. 3 GG selbst legitimiert damit gewisse Überwirkungen179. Soweit Bedenken dagegen vorgebracht werden, die Legitimation für die Normsetzung für Außenseiter aus der in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten Tarifautonomie selbst abzuleiten180, ist diesen mit einer klaren Trennung zwischen der parlamentsgesetzlichen Grundlage der Normgeltung für Außenseiter und dem Verfassungsgut, dem diese parlamentsgesetzliche Norm dient, zu begegnen: Art. 9 Abs. 3 GG vermittelt den Koalitionen kein Recht, Regelungen für die Nicht- oder An175 Mit diesem Beispiel auch Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 51; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 398. 176 Vgl. Schwarze, Betriebsrat, S. 160. 177 Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 104; auch Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 174; Schwarze, Betriebsrat, S. 160. 178 Oetker, in: Wiedemann, TVG § 3 Rn. 178. 179 Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 104; vgl. Reuter, ZfA 1978, 1 (31); i. Erg. auch Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 173 f. 180 Vgl. BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG, [B II 1b cc (2)]; Dieterich, FS Däubler, S. 451 (458); Hanau, RdA 1996, 158 (166 f., 175 f.) verlangt eine „externe Gewichtung durch den Gesetzgeber“, die allein im Betriebsverfassungsgesetz zu finden sei.

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dersorganisierten zu treffen181. Die durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Tarifautonomie ist grundsätzlich auf die eigenen Mitglieder beschränkt182. Der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Tarifautonomie ist jedoch zugleich ein Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber immanent, ein funktionsfähiges Instrumentarium zur Verfügung zu stellen, um eine effektive Interessenvertretung der eigenen Mitglieder zu ermöglichen. Die Koalitionen wäre ohne das im TVG bereitgestellte rechtliche Instrumentarium nicht in der Lage, Tarifverträge mit normativer Wirkung zu schließen und die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens durch autonome Gestaltung zu verwirklichen183. Wenn sich der Gesetzgeber nun in Ausübung seines Ausgestaltungsauftrags entscheidet, die Normwirkung von Tarifregelungen über betriebliche Fragen auf Außenseiter zu erstrecken, dann ist diese konkrete Ausgestaltung des § 3 Abs. 2 TVG zwar nicht von Art. 9 Abs. 3 GG gefordert184, aber dennoch auf die verfassungsrechtlich garantierte Koalitionsfreiheit zurückführbar, weil sie dem Zweck dient, die Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in einer effektiven Weise zu verwirklichen185. § 3 Abs. 2 TVG steht als parlamentsgesetzliche Grundlage der Normgeltung für Außenseiter folglich im Dienst einer effektiven und funktionsfähigen Tarifautonomie. III. Optimierung der Betriebsverfassung Bei Betriebsverfassungsnormen resultiert die Legitimation der Normsetzung mit Außenseiterwirkung dagegen nicht aus der Tarifautonomie selbst, sondern aus der Konzeption des BetrVG, dem eine einheitliche Betriebsverfassung zugrunde liegt. Die Tarifmacht für betriebsverfassungsrechtliche Fragen beruht gerade nicht auf der Notwendigkeit, die eigenen Mitglieder zu schützen, bzw. deren Schutz zu verbessern186. Denn das BetrVG enthält bereits eine ausgewogene Konzeption eines demokratisch legitimierten Normgebers. Der Gesetzgeber hat den Tarifvertrag als Regelungsinstrument vielmehr wegen der Sachkompetenz der Tarifvertragsparteien zum Zwecke der optimierten Gestaltung der Betriebsverfassung im Interesse der Gesamtbelegschaft zugelassen187. So heißt es im Regierungsentwurf des BetrVerf181

Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 104. BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG, [B II 2 b]. 183 Papier/Krönke, ZfA 2011, 808 (822 f.); Waltermann, stellt fest, dass die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragspartner (in Abgrenzung zur Tarifautonomie verstanden als Selbstregelung eigener Angelegenheiten) auf dem parlamentsgesetzlichen Geltungsbefehl der §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG beruht und nicht bereits aus Art. 9 Abs. 3 GG folgt, ZfA 2000, 53 (81); ders., FS Söllner, S. 1251 (1264, 1271). 184 Schubert, RdA 2001, 199 (206); Waltermann, ZfA 2000, 53 (84). 185 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 173 f.; Schubert, RdA 2001, 199 (206). 186 LAG Nürnberg v. 21.2.2008 – 5 TaBV 14/07, BeckRS 2008, 52368 = DB 2008, 1220 (keine Langfassung); Fitting, BetrVG § 3 Rn. 20; Friese, ZfA 2003, 237 (268). 187 Fitting, BetrVG § 3 Rn. 20; Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 146. 182

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG

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ReformG zu § 3 Abs. 1 BetrVG: „Angesichts der Vielgestaltigkeit der zu regelnden Sachverhalte können die Vertragsparteien vor Ort die Sachgerechtigkeit von unternehmensspezifischen Arbeitnehmervertretungsstrukturen besser beurteilen als staatliche Stellen.“188 Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die tarifschließende Gewerkschaft insbesondere bei Zuordnungstarifverträgen nach § 3 Abs. 1 BetrVG stets eigene Mitgliederrepräsentationsinteressen189 verfolgt, diese sind vom Gesetz hingegen nicht intendiert und nur („mit geduldet“) zulässig, wenn sie mit den Tatbestandsmerkmalen der erleichterten Bildung von Betriebsräten oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen (sämtlicher) Arbeitnehmer zusammenfallen. Ob dem Zweck einer Optimierung der Betriebsverfassung ebenfalls Verfassungsrang zugesprochen werden kann, bedarf mit Blick auf die nur mittelbare Betroffenheit der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer im Bereich der Betriebsverfassungsnormen keiner Erörterung190. Von Betriebsverfassungsnormen im eng verstandenen Sinne gehen keine konkreten und unmittelbaren Beeinträchtigungen von Außenseiter-Freiheiten aus191. IV. Vereinbarkeit mit den Aussagen des BVerfG zur Allgemeinverbindlichkeit Mit Beschluss vom 24.5. 1977 hat das BVerfG geprüft, ob die Erstreckung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber verfassungsrechtlich legitimiert ist192. Das BVerfG hält im Ergebnis den vom Gesetzgeber gefundenen Ausgleich zwischen Geboten des Demokratieprinzips und der Garantie der Betätigungsfreiheit der Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verfassungsrechtlich nur deshalb für zulässig, „weil die allgemeinverbindlichen Tarifnormen gegenüber den Außenseitern durch staatliche Mitwirkung noch ausreichend demokratisch legitimiert sind“193. So macht § 5 Abs. 1 TVG die Ausdehnung der Tarifgebundenheit von der Zustimmung der parlamentarisch verantwortlichen Arbeitsbehörde194 abhängig. In § 5 Abs. 1 TVG wird zudem ein Verfahren vorgeschaltet, in dem der Tarifausschuss195 beteiligt und die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer angehört werden. 188

BT-Drucks. 14/5741 S. 33. So Rieble, Zukunft des Arbeitskampfes, S. 160 Rn. 39. 190 Siehe dazu oben § 6 A. V. 191 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 187. 192 BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255 ff. 193 Ebda. 194 Der Bundesminister für Arbeit und Soziales oder im Falle des § 5 Abs. 3 TVG die Bundesregierung. 195 Dieser ist zusammengesetzt aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer. 189

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Zweiter Teil: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

Obwohl § 3 Abs. 2 TVG der Außenseitergeltung von Betriebsnormen weder einen staatlichen Mitwirkungsakt noch ein dem § 5 TVG vergleichbares Verfahren vorschaltet, implizieren die Aussagen des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des § 5 TVG nicht die Verfassungswidrigkeit des § 3 Abs. 2 TVG. Das Institut der Allgemeinverbindlichkeit ist seiner Wirkung nach nicht vergleichbar mit derjenigen der Tarifnormen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen. Anders als § 5 TVG enthält § 3 Abs. 2 TVG gerade keine generelle betriebliche Regelungsbefugnis, sondern nur eine Regelungsbefugnis in Ausnahmefällen. Über § 5 TVG können dagegen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen sämtliche Tarifnormen für allgemeinverbindlich erklärt werden, unabhängig davon, ob es sich um Individual- oder Kollektivnormen handelt. Die Geltungserstreckung des § 3 Abs. 2 TVG ist indes auf die Gruppe der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen beschränkt, wobei diese nur zulässig sind, soweit dies für eine effektive Interessenvertretung der eigenen Mitglieder erforderlich ist. Zudem ist die Anzahl der durch Kollektivnormen betroffenen Außenseiter wesentlich kleiner als die Zahl der durch eine Allgemeinverbindlicherklärung Betroffenen. Eine Betriebs-, bzw. Betriebsverfassungsnorm berührt nur die Außenseiter innerhalb des betroffenen Betriebs, während eine Allgemeinverbindlichkeit die nicht und anders tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber sämtlicher Betriebe einer ganzen Branche betrifft. § 3 Abs. 2 TVG führt dagegen gerade nicht zu einer Ausweitung auf Betriebe von nicht tarifgebundenen Arbeitgebern.

C. Grundrechte der Außenseiter als Konkretisierungsmaßstab des § 3 Abs. 2 TVG Die kollidierenden Verfassungswerte (Außenseiterschutz versus positive Koalitionsfreiheit in Gestalt der effektiven Mitgliedervertretung) müssen in einen verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass schon aus Art. 19 Abs. 2 GG unmittelbar folgt, dass § 3 Abs. 2 TVG den Wesensgehalt der betroffenen Grundrechte nicht aufheben darf. Die oben geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 3 Abs. 2 TVG sind folglich durch eine an den Grundrechten der Außenseiter orientierte eingrenzende Begriffsbestimmung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen auszuräumen196. Auf diese Weise werden die Freiheitsrechte der Außenseiter im Rahmen der praktischen Konkordanz selbst zur Grenze des Anwendungsbereichs des § 3 Abs. 2 TVG und stellen gleichzeitig dessen hinreichende Bestimmtheit sicher. 196

Mit Blick auf die verfassungsrechtlich problematische Bindung von Außenseitern als Folge der betriebseinheitlichen Geltung von Kollektivnormen gemäß § 3 Abs. 2 TVG sind nahezu alle Meinungen bemüht, Grenzen der tarifvertraglichen Regelungsmacht abzustecken, um die gebotene Verhältnismäßigkeit zu wahren, siehe nur Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 111 f; Koop, Koalitionspluralismus, S. 303.

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I. Die positive Koalitionsfreiheit der Andersorganisierten als Grenze Maßgeblicher Konkretisierungsmaßstab der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen muss dabei in einem tarifpluralen Umfeld die in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verankerte positive Koalitionsfreiheit der anders organisierten Arbeitnehmer und ihrer Verbände sein197. 1. Schutzbereich und Eingriff Die positive Koalitionsfreiheit ist ein Doppelgrundrecht und gewährt den Koalitionen in der Ausgestaltung der kollektiven Koalitionsfreiheit das Recht, Tarifverträge für alle bei ihr organisierten Arbeitnehmer abzuschließen198. Die individuelle positive Koalitionsfreiheit umfasst das Recht des einzelnen Arbeitnehmers, den aus seiner Mitgliedschaft resultierenden Schutz durch die ausgehandelten Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können199. Die positive Koalitionsfreiheit war bisher nur bei wenigen Autoren Gegenstand der Überlegungen zur Beschränkung des sachlich-gegenständlichen Betriebsnormbegriffs200, was sich aus der bisherigen Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb durch die Rechtsprechung erklären mag. Dadurch, dass im Falle eines Aufeinandertreffens verschiedener konkurrierender Tarifverträge im Betrieb bisher der weniger spezielle Tarifvertrag verdrängt wurde, wurden die an diesen Tarifvertrag gebunden anders organisierten Arbeitnehmer auf den Stand von nicht organisierten Arbeitnehmern zurückgeworfen. Die Wirkungen der Betriebsnormen des vorrangigen Tarifvertrags trafen folglich ausschließlich Außenseiter i.S. von Nichtorganisierten, weshalb die Prüfung des Schutzbereichs der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) näher gelegen haben mag. a) Tarifpluralität als Grundlage der Schutzbereichseröffnung Rieble und Benrath machen indes zu Recht auf den zusätzlich zu beachtenden Aspekt des verfassungsrechtlichen Schutzes der (konkurrierenden) Koalitionen und 197 So auch Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 109 ff; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1519; ders. ZfA 2004, 1 (29). 198 BVerfG v. 26.6.1991 – 1 bvR 779/85, BVerfGE 84, 212 (224) m. w. N.; v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., BVerfGE 92, 26 (38). 199 Siehe oben Teil 1 § 4 A. II. 2. 200 Kreiling diskutiert das Grundrecht auf positive Koalitionsfreiheit der Andersorganisierten nur unter dem Aspekt des Schutzes vor fremder Normsetzung und die positive Koalitionsfreiheit der konkurrierenden Gewerkschaft nur unter dem Aspekt des Schutzes vor einer Beeinträchtigung deren Bestandsinteresses, was beides abgelehnt wird, vgl. Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 231 f.

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Zweiter Teil: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

ihrer Mitglieder selbst aufmerksam201. Als „Außenseiter“ von den Wirkungen der wegen § 3 Abs. 2 TVG betriebsweit geltenden Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen betroffen werden nicht nur die nicht organisierten Arbeitnehmer, sondern auch die anders organisierten Arbeitnehmer sowie deren Gewerkschaften. Seitdem das BAG zahlreiche Ausnahmen vom Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb zugelassen hat, spätestens aber mit der erfolgten gerichtlichen Anerkennung von Tarifpluralität im Betrieb, muss die positive Koalitionsfreiheit als vorrangiger Konkretisierungsmaßstab des Anwendungsbereichs des § 3 Abs. 2 TVG in den Fokus des Interesses rücken. Die Betroffenheit des Freiheitsrechts liegt dabei darin, dass jede betriebsweit geltende Tarifnorm in einem tarifpluralen Umfeld Kollisionen mit den Tarifnormen der anderen im Betrieb tätigen Gewerkschaften herausfordert. Diese Kollisionen bedürfen zumindest bei inhaltlicher Widersprüchlichkeit auch nach der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit einer Auflösung, die nach h. M. mit der Verdrängung der Normen des nachrangigen Tarifwerks einhergeht und daher eine Beschneidung der Regelungsmöglichkeiten der Koalitionen zur Folge hat, die den nachrangigen Tarifvertrag geschlossen haben. Lässt man zu, dass Kollektivnormen auch Regelungsgegenstände enthalten, die typischerweise in tariflichen Individualnormen anderer Tarifverträge geregelt werden, würde eine so erzwungene Auflösung der Kollision die durch die Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit gewonnene Normgeltung wieder einschränken. b) „Doppelnormen“ als Eingriff Vor diesem Hintergrund stehen insbesondere solche Tarifnormen und ihre Einordnung als Kollektivnormen auf dem Prüfstand, deren Regelungsgegenstände typischerweise in tariflichen Inhaltsnormen geregelt werden. Darunter fallen vor allem Entgelt- und Arbeitszeitbestimmungen. Die tarifliche Regelung der wöchentlichen Arbeitszeit (z. B. 39 Stunden) ist beispielsweise eine klassische Inhaltsnorm, die in nahezu jedem Manteltarifvertrag enthalten ist. Dennoch hielt es das BAG mit Urteil vom 1.8. 2001 für möglich, dass Firmentarifverträge zur Beschäftigungssicherung, die eine Absenkung der wöchentlichen Arbeitszeit gegen Lohnverringerung und Kündigungsschutz vorsehen, (auch) Betriebsnormen darstellen können202. Auch hat das BAG mit Beschluss vom 17.6. 1997 eine Tarifbestimmung als Betriebsnorm qualifiziert, die eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 35 Stunden vorsah und dem Arbeitgeber gleichzeitig er-

201

Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 109 f; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1518 ff.; ders. ZfA 2004, 1 (29). 202 BAG v. 1.8.2001 – 4 AZR 388/ 99, AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [I 2 c bb]; siehe schon oben § 5 E. I. 1.

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG

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laubte, mit 18 Prozent aller Beschäftigten des Betriebs einzelvertraglich eine 40Stunden-Woche zu vereinbaren203. Diese Regelungen werden als „Doppelnormen“ bezeichnet, weil sie Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses regeln und damit Merkmale der Inhaltsnormen aufweisen, die Tarifpartner aber gleichzeitig ein kollektives Regelungsanliegen verfolgen, wie im ersten Beispiel die Beschäftigungssicherung. Aus diesem „überindividuellem Motiv“204 der Tarifpartner leitet das BAG die notwendig einheitliche Geltung mit der Folge ab, dass für die personelle Reichweite allein die Bindung des Arbeitgebers maßgeblich ist, mithin die Einbeziehung der Außenseiter gelingt. Dieses Vorgehen wurde bereits oben kritisiert, weil es dazu führt, dass die Tarifparteien durch die Aufnahme eines kollektiven Motivs in eine Regelung selber darüber bestimmen können, in welchen Fällen § 3 Abs. 2 TVG ihnen eine Regelungsbefugnis gegenüber Außenseitern einräumt. Lässt man die so verstandenen Doppelnormen als Betriebs- oder Betriebsverfassungsnormen zu, kommt es wegen der in § 3 Abs. 2 TVG angeordneten betriebsweiten Geltung in einem tarifpluralen Umfeld folglich nahezu zwangsläufig zu einer Kollision mit den Inhaltsnormen oder mit den gar ebenfalls als Doppelnormen formulierten Tarifregelungen konkurrierender Tarifwerke. Eine Auflösung dieser Tarifkollision nach den vom BAG bisher angewendeten Regeln der Spezialität würde einer Betriebsnorm in einem Firmentarifvertrag zur Beschäftigungssicherung gegenüber einer denselben Regelungsgegenstand erfassenden Individualnorm im Verbandstarifvertrag den Vorrang einräumen. Auf diese Weise könnten Gewerkschaften theoretisch mittels des Regelungstyps der Kollektivnorm die Inhaltsnormen ihrer Konkurrenten aushebeln205. Wären die Normen in beiden Tarifverträgen dagegen als Inhaltsnormen ausgestaltet, könnten sie tarifplural nebeneinander gelten. Die Erstreckung der Normwirkung von Tarifregelungen über betriebliche Fragen auf Außenseiter, greift folglich insbesondere in Gestalt der sog. Doppelnormen in die Freiheitsrechte der konkurrierenden Gewerkschaften und ihrer Mitglieder ein. c) Freie Wahl des Regelungstyps als Eingriff Die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der anders organisierten Arbeitnehmer, die durch die in § 3 Abs. 2 TVG vermittelte betriebsweite Geltung nur dann eingeschränkt werden dürfen, wenn dies im Sinne einer effektiven Mitgliedervertretung erforderlich und verhältnismäßig ist, stehen auch einem Wahlrecht der Tarifpartner über den Regelungstyp entgegen. Nach Greiner sollen die Tarifvertrags203

BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, NZA 1998, 213; siehe schon oben § 5 E. I. 1. Rieble, ZfA 2004, 1 (29). 205 Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 110; auch Krebber, RdA 2011, 23 (29): „Wenn die Aufgabe der Tarifeinheit bei Tarifpluralität einen eigenständigen Anstoß für die Auseinandersetzung um das Verständnis der Betriebsnormen liefert, dann an dieser Stelle.“ Mit den Worten Riebles:„Eine hübsche Vorstellung: Man ruft die eine Gewerkschaft wegen der beschäftigungsbedrohenden Arbeitsbedingungen der anderen zu Hilfe.“, ZfA 2004, 1 (29). 204

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Zweiter Teil: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

parteien im Grenzbereich zwischen „notwendigen“ Individualnormen und „notwendigen“ Kollektivnormen selbst wählen dürfen, ob sie eine Regelung als Individualnorm oder als Kollektivnorm ausgestalten. So könne beispielsweise bei einer verschärften Regelung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zwar nach Koalitionszugehörigkeit differenziert werden, dies sei allerdings im Interesse handhabbarer Betriebsabläufe nicht wünschenswert206. Damit basiert das Wahlrecht im Ergebnis auf Praktikabilitätserwägungen, die indes in einem tarifpluralen Umfeld mit Blick auf die verfassungsrechtlich gewährleisteten Außenseiterfreiheiten regelmäßig keine Rolle spielen können. Könnten die Tarifpartner den Normtyp frei wählen, wären bei bestehender Koalitionspluralität – ähnlich wie bei „Doppelnormen“ – Kollisionen mit den Inhaltsnormen oder mit den gar ebenfalls als Betriebsnormen formulierten Tarifegelungen konkurrierender Tarifwerke vorprogrammiert. Dies gilt umso mehr, als Greiner bei nicht hinreichend transparenten Tarifregelungen im Zweifel von einer Kollektivnorm ausgehen will207. 2. Praktische Konkordanz Ein verhältnismäßiger Ausgleich zwischen einer effektiven Mitgliedervertretung durch Einbeziehung der Außenseiter inklusive der Andersorganisierten und dem gegenläufigen Recht der konkurrierenden Gewerkschaften und ihrer Mitglieder auf Koalitionsfreiheit muss unter Wahrung des Wesensgehalts der sich gegenüberstehenden Rechte erfolgen (praktische Konkordanz). Zulässig sind auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 TVG folglich nur solche Kollektivnormen, die die Möglichkeiten der Andersorganisierten und ihrer Gewerkschaften zur eigenen tarifvertraglichen Gestaltung ihrer Arbeitsbedingungen nicht unverhältnismäßig einschränken. a) Regel-Ausnahme-Verhältnis Eine verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG gebietet daher zunächst ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen der Inanspruchnahme der auf die eigenen Mitglieder beschränkten Rechtsnormsetzungskompetenz für Individualnormen und der die Außenseiter einbeziehenden Normsetzungskompetenz für Kollektivnormen. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis bestimmt zugleich den Maßstab der Notwendigkeit einer einheitlichen Geltung als Voraussetzung einer betrieblichen Frage i. S. des § 3 Abs. 2 TVG. Diese muss sich aus dem Inhalt der Regelung selbst ergeben, gleichsam sachlogisch sein. Als Beispiel soll erneut das als Betriebsnorm zu qualifizierende tarifliche Rauchverbot dienen. Reine Praktikabilitätserwägungen oder das Interesse des Arbeitgebers an einheitlichen Arbeitsbedingungen sind dagegen nicht ausreichend. 206 Nach Greiner gebietet der „Respekt vor der Tarifautonomie“ die freie Wahl des Normtyps, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 402. 207 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 402 f .

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG

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b) Synallagma und typische tarifliche Individualnormen als Leitlinien Um die Tarifautonomie aller im Betrieb aktiven Koalitionen zu gewährleisten, muss darüber hinaus der Regelungsinhalt „klassischer“ Individualnormen, die gleichsam den „wirtschaftlichen Kernbestand“ eines jeden Tarifwerks bilden, einer Qualifikation als Betriebs- oder Betriebsverfassungsnorm grundsätzlich verschlossen sein. Das jeweils verfassungsrechtlich geschützte Revier der gewerkschaftlichen Betätigung umfasst danach mindestens die Möglichkeit zum Abschluss von typischen Individualnormen208. Typische Individualnormen sind in diesem Zusammenhang solche Bestimmungen, die das als Synallagma bezeichnete Gegenseitigkeitsverhältnis der Hauptleistungspflichten im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regeln209. Denn die synallagmatischen Hauptleistungspflichten, wie Entgelt- und Arbeitszeitfragen sind stets Kernforderungen im Arbeitskampf und die ausgehandelten Ergebnisse wichtige Argumente der Gewerkschaften bei der Mitgliederwerbung und -gewinnung. Sie bilden den „wesentlichen materiellen Gehalt der Arbeitsverhältnisse“, der einer Regelung als Kollektivnorm regelmäßig nicht zugänglich ist210. Spiegelbildlich garantiert Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG den Mitgliedern aller im Betrieb aktiven Koalitionen das Recht, den Schutz durch die tariflich vereinbarte inhaltliche Ausgestaltung des Synallagma ihres Arbeitsverhältnisses durch den jeweils „eigenen“ Verband in Anspruch nehmen zu können211. Dass der konkrete Inhalt des Synallagma vom einzelnen Arbeitsvertrag und der Vereinbarung der Parteien abhängig ist, ist dabei unschädlich. Eine Definition der „betrieblichen Fragen“ wird wegen der im Hinblick auf die Freiheitsrechte der Andersorganisierten und ihrer Gewerkschaften durchzuführenden Abwägung im Einzelfall immer und notwendig einen gewissen Abstraktheitsgrad haben. Das Synallagma bildet eine Leitlinie für die Bestimmung des Wesensgehalt des betroffenen Freiheitsrechts, wobei berufs- und branchenspezifische Besonderheiten bei der Frage, was typischerweise im Fokus des Interesses der Vertragsparteien steht, im Einzelfall berücksichtigt werden können. c) Verfassungsgemäße „Doppelnormen“ Für die Doppelnormen bedeutet das gefundene Ergebnis, dass jedenfalls Tarifnormen, die das Synallagma des Arbeitsverhältnisses gestalten, grundsätzlich Inhaltsnormen sind. Diese können nicht schon dann als Doppelnormen mit Wirkung auch für Außenseiter qualifiziert werden, wenn die Tarifparteien durch eine be208 Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 110; im Ergebnis auch Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 393 f. 209 Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 110; im Ergebnis auch Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 393 f.; vgl. auch Koop, Koalitionspluralismus, S. 303: „individuelle Leistungsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber“. 210 Löwisch, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, SAE 1988, 103 (104 f.). 211 Vgl. BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1076), [Rn. 58].

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triebsbezogene Formulierung ein Vereinheitlichungsinteresse deutlich machen. Versteht man den Begriff der Doppelnorm dagegen so, dass die Voraussetzungen einer Betriebsnorm erfüllt sind (notwendig einheitliche Geltung und keine wesentliche Einschränkung der tariflichen Gestaltungsfreiheit der konkurrierenden Koalitionen) und dem einzelnen tarifgebundenen Arbeitnehmer mit der Tarifnorm zusätzlich ein individueller Anspruch eingeräumt wird, ist dies zulässig. Die Doppelnorm ist im verfassungskonformen Sinne also eine Betriebsnorm, die den tarifgebundenen Arbeitnehmern zusätzlichen einen Anspruch einräumt, nicht dagegen eine Individualnorm, die durch ein überindividuelles Regelungsmotiv der Tarifpartner die doppelte Tarifbindung überflüssig macht. II. Die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit der Außenseiter als Grenze In der Literatur werden zur inhaltlichen Konkretisierung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG überwiegend das Recht der Außenseiter auf negative Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG212) und auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) herangezogen. Nach einem weiten (umstrittenen) Verständnis des Schutzbereichs sichert die negative Koalitionsfreiheit die Freiheit des Außenseiters, seine Arbeitsbedingungen mit dem Arbeitgeber individuell aushandeln und gestalten zu können213. Auch Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG schützt nach verbreiteter Ansicht in Gestalt der „arbeitsrechtlichen Berufsfreiheit“214 im Bereich der unselbständig tätigen Arbeitnehmer die Privatautonomie bei Begründung, Beendigung und inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses215. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG erfasst die Handlungsfreiheit im Berufsleben und ist damit lex spezialis gegenüber der in Art. 2 Abs. 1 GG verankerten allgemeinen Handlungsfreiheit, die ebenfalls das Selbstbestimmungsrecht eines nicht tarifgebundenen Arbeitnehmers schützt. Als zulässig auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 TVG werden im Kontext der genannten Grundfreiheiten daher solche Betriebsnormen angesehen, die die Möglichkeiten des nicht organisierten Arbeitnehmers, seine Arbeitsbedingungen mit dem Arbeitgeber individuell auszuhandeln und zu gestalten, nicht wesentlich einschränken216. Als Orientierungslinie zur Bestimmung, welche Regelungen wesentlich und welche unwesentlich in die individualarbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit der Außenseiter eingreifen, wird auch 212 Über die Verankerung des Rechts auf negative Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG besteht heute weitgehend Einigkeit, vgl. dazu Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 414 m.w.N. in Fn. 495, 496 und 497. 213 Siehe nur Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 167 f.; Schlüter, FS Lukes, S. 559 (569 ff.). 214 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 236. 215 Hanau, RdA 1996, 158 (161); Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 245. 216 Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 168; Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 255.

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG

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vor dem Hintergrund dieser Grundrechte das Synallagma des Arbeitsverhältnisses herangezogen217. Weil die verschiedenen verfassungsrechtlich garantierten Außenseiterfreiheiten daher im Ergebnis einen weitgehend identischen Prüfungsmaßstab für § 3 Abs. 2 TVG vermitteln, wird auf nähere Ausführungen zur negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) und zur Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG) verzichtet. Insbesondere bedarf die umstrittene Frage keiner Erörterung, ob der Schutzbereich der negativen Koalitionsfreiheit lediglich Schutz vor ungewollter Mitgliedschaft oder in einem weit verstandenen Sinne auch Schutz vor fremdbestimmter Normsetzung erfasst218. Es wird insoweit auf die umfassende Auseinandersetzung mit der Problemstellung bei Hanau und Kreiling219 verwiesen. III. Ergebnis Die Freiheitsrechte der Außenseiter und ihrer Verbände prägen die verfassungskonforme Auslegung der Begriffe der „betrieblichen Fragen“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG im Wege der praktischen Konkordanz. Grenzen der Regelungsgegenstände ergeben sich aus dem arbeitsvertraglichen Synallagma und dem typische Individualnormen umfassenden „wirtschaftlichen Kernbestand“ von Tarifverträgen.

D. Zusammenfassung: Notwendig einheitliche Geltung im engen Sinne Für die Begriffsbestimmung der „betrieblichen Fragen“ ergibt sich zusammenfassend das folgende Prüfprogramm: I. Keine umfassende Regelungsbefugnis Das vom BAG angewandte Kriterium der notwendig einheitlichen Geltung ist in einem eng verstandenen Sinne geeignet, die möglichen Regelungsgegenstände des 217 Ingelfinger wählt dafür den Begriff der „materiellen Arbeitsbedingungen“, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 194; Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 269, 275. 218 Für Schutz vor fremdbestimmter Normsetzung plädieren Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 167 f.; Schleusener, Besetzungsregelungen, S. 74, 76; ders., ZTR 1998, 100 (101); Schlüter, FS Lukes, S. 559 (569 ff.); Scholz, RdA 2001, 193 (198); dagegen wohl BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [II 2 b]; Dieterich, FS Däubler, S. 451 (456); Lorenz, in: Däubler, TVG § 3 Rn. 63 f.; Schliemann, FS Hanau, S. 577 (588); Schubert, RdA 2001, 199 (207); Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht § 23 Rn. 512; offengelassen bei Hanau, RdA 1996, 158 (178). 219 Hanau, RdA 1996, 158 (160 ff.); Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 217 ff. und S. 232 ff.

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§ 3 Abs. 2 TVG inhaltlich zu begrenzen220, weil es dem im Wege der verfassungskonformen Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG gebotenen Regel-Ausnahme-Verhältnis Rechnung trägt. Reine Praktikabilitäts-, bzw. Vereinheitlichungsinteressen können aus diesem Grund nicht Maßstab der Notwendigkeit einer einheitlichen Geltung sein. Nur wenn eine Norm zum Schutze einer wirksamen und effektiven Mitgliedervertretung auf eine betriebseinheitliche Wirkung angewiesen, mithin erforderlich ist, ist dieser Norm Außenseitergeltung zuzusprechen. Die verfassungsrechtliche Konzeption, wonach das Mandat der Koalitionen grundsätzlich auf deren Mitglieder beschränkt ist, wird auf diese Weise nicht in Frage gestellt. II. Betriebsnormregelungswille Dabei ist dem BAG bei aller Kritik an dessen Rechtsfolgenorientierung zuzugestehen, dass ohne einen in der Formulierung einer Norm erkennbaren überindividuellen Betriebsnormregelungswillen diese Norm nicht als Betriebsnorm qualifiziert werden kann221. Hätten beispielsweise die Tarifpartner des Bankgewerbes die sog. Silvesterklausel wie folgt formuliert: „An Silvester haben die Arbeitnehmer frei.“, wäre darin mangels Anknüpfung an den Betrieb und seine Organisation eine Inhaltsnorm zu sehen, die auf tarifgebundene Arbeitnehmer beschränkt wäre. Stattdessen wurde eine Schließungsanordnung für die „Geschäftsstellen“ formuliert und auf diese Weise der für eine Betriebsnorm erforderliche Geltungsanspruch hergestellt. Insoweit sind der Wille der Tarifparteien, eine „betriebliche Frage“ zu regeln, sowie dessen sprachliche Manifestation, tatsächlich aus dem Gebot der Normenklarheit ableitbare Voraussetzungen für die Annahme einer Betriebsnorm. Die Inanspruchnahme einer auch die Außenseiter im Betrieb an Tarifnormen bindenden Rechtssetzungsmacht durch die Tarifvertragsparteien muss für die Normunterworfenen erkennbar sein. Jedoch ist zu beachten, dass der Betriebsnormregelungswille zwar aus rechtsstaatlichen Gründen erforderlich, aber allein nicht ausreichend ist, um die Annahme einer Betriebsnorm zu begründen. Bezugspunkt der Beurteilung der Notwendigkeit einer betriebseinheitlichen Geltung sind nicht die von den Tarifvertragsparteien verfolgten Regelungsziele, sondern stets der Inhalt der Regelung und dessen Verhältnismäßigkeit in Bezug auf die Freiheitsrechte der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer und ihrer Gewerkschaften. III. Regelung der Arbeitsorganisation Der Begriff des „Betrieblichen“ begrenzt die Tarifmacht nach § 3 Abs. 2 TVG auf Regelungen, die die Arbeitsorganisation, also das Umfeld der Arbeitsleistung betreffen. Betriebliche Fragen sind folglich solche, die das arbeitsteilige Zusammen220 221

Löwisch, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, SAE 1988, 103 (104 f.). Vgl. auch Rieble/Klumpp, in: MünchHBArbR, Bd. II § 172 Rn. 6.

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wirken der Arbeitnehmer zum Gegenstand haben und sich auf die Eingliederung des Arbeitnehmers in die betriebliche Organisation beziehen222. Zwar markiert auch diese Umschreibung keine scharfe Grenze, wohl aber werden Funktion und Eigenart der Betriebsnormen deutlich223. Es sollen solche Arbeitsbedingungen durch Betriebsnormen einer tariflichen Regelung zugeführt werden können, die aus dem Betrieb als organisatorische Einheit resultieren. Es geht um Arbeitsbedingungen, die nicht individuell zwischen dem einzelnen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgehandelt werden können, ohne zugleich die Vertragsverhältnisse Dritter zu betreffen. Diese Arbeitsbedingungen stehen daher in einer Wechselbeziehung zu den Arbeitsbedingungen der anderen Arbeitnehmer und können nur in dieser Wechselbezüglichkeit geregelt werden224. IV. Synallagma als Leitlinie Die nähere Eingrenzung der als betriebliche Fragen zulässigen Regelungsgegenstände erfolgt über den Wesensgehalt entgegenstehender Freiheitsrechte der Außenseiter und ihrer Verbände. Leitlinie zur Bestimmung des Wesensgehalts ist das als Synallagma bezeichnete Gegenseitigkeitsverhältnis der Hauptleistungspflichten im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Bei Tarifnormen, die synallagmatische Hauptpflichten regeln, handelt es sich um typische Individualnormen, die einer Regelung als Kollektivnorm regelmäßig nicht zugänglich sind. V. Betriebsverfassungsnormen Betriebsverfassungsrechtliche Normen weisen die Besonderheit auf, dass ihre notwendig einheitliche Geltung aus rechtlichen Gründen resultiert225. Anknüpfungspunkt sämtlicher tarifdispositiver Vorschriften des BetrVG ist die Organisation der Betriebsverfassung, insb. die Ausgestaltung der Repräsentationsstrukturen der Arbeitnehmer in der Betriebsverfassung. Dieser Anknüpfungspunkt verlangt die Behandlung der Belegschaft als Einheit226. Eine nach Koalitionszugehörigkeit gespaltene Betriebsverfassung würde deren Grundcharakter widersprechen227. Dies ergibt sich auch aus § 75 Abs. 1 BetrVG, der im Bereich der Betriebsverfassung eine

222

Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 75. BAG v. 26.1.2011 – 4 AZR 159/09, NZA 2011, 808 (810), [Rn. 24]. 224 Franzen, RdA 2008, 193 (198); Krebber, RdA 2011, 23 (29); Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 106; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 333 f. 225 Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 141; siehe oben § 5 E. II. 226 Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 141. 227 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 45 f. 223

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Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit verbietet und damit zugleich eine Pflicht zur gewerkschaftsneutralen Amtsführung des Betriebsrats normiert228.

E. Verhältnismäßigkeit im Einzelfall Schließlich muss die Einschränkung der Grundrechte der Außenseiter durch Betriebsnormen nach § 3 Abs. 2 TVG im Einzelfall verhältnismäßig sein. Dass eine Arbeitsbedingung notwendig einheitlich gelten „muss“, weil eine effektive und funktionierende Tarifautonomie es erfordert, heißt zunächst nur, dass die Normwirkung den Nicht- und Andersorganisierten gegenüber aus legitimatorischer Sicht gerechtfertigt ist und die Geeignetheit sowie die Erforderlichkeit als Teil der Verhältnismäßigkeit zu bejahen sind229. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass der konkrete Tarifinhalt betriebseinheitlich gelten „darf“, also verfassungsmäßig im engeren Sinne ist. Die Frage, ob eine Regelung als Betriebsnorm anzusehen ist, kann folglich nicht pauschal beantwortet werden, sondern muss im Einzelfall geprüft und festgestellt werden. Dieses Vorgehen steht im Einklang mit den Aussagen des BVerfG in der sog. „Facharzt-Entscheidung“230. Das Gericht hat darin deutlich gemacht, dass die Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt und die Bestimmtheit einer Ermächtigungsgrundlage stets einer Abwägung im Einzelfall bedürfen, weil sie von der Intensität der Beeinträchtigungen der Betroffenen abhängen231. Mittels der entwickelten Grenzen des Kollektivnormbegriffes lassen sich die in Rechtsprechung und Literatur diskutierte Regelungsgegenstände beispielhaft wie folgt einordnen: I. Betriebsnormen 1. Ordnungsnormen Ordnungsnormen betreffen nach allgemeinem Verständnis das Verhalten am Arbeitsplatz „rund um die Erbringung der Arbeitsleistung“232, nicht aber die Ausführung der Arbeitsleistung selbst. Als Beispiele genannt werden im Schrifttum die 228

Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, S. 301; Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 46; Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 141. 229 Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 119. 230 BVerfG v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 und 1 BvR 308/64; BVerfGE 33, 125. 231 BVerfG v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 und 1 BvR 308/64; BVerfGE 33, 125 (160). Die Entscheidung betraf die Grenzen autonomer Rechtssetzung durch Verbände (speziell der Ärztekammern als Berufsverbände), ist aber auf den Fall der Ausdehnung der personellen Reichweite der Tarifautonomie übertragbar; dazu überzeugend Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 162 – 165. Aussagen der „Facharzt-Entscheidung“ bestätigt durch BVerfG v. 20.10.1981 – 1 BvR 640/80, BVerfGE 58, 257 (277 f.); v. 3.11.1982 – 2 BvL 28/81, BVerfGE 62, 203 (210). 232 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 255 f.

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Einführung eines Rauchverbots, die Durchführung von Videoüberwachung sensibler Bereiche und Regelungen des Arbeitsschutzes. Es handelt sich dabei um solche Gegenstände, die nicht die im Austauschverhältnis stehenden Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses betreffen, und die daher bei individuellen Verhandlungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht im Mittelpunkt des Interesses stehen233. Auch ist das Ordnungsverhalten kein vorrangiger, typischer Tarifinhalt. Dies ist bereits daran erkennbar, dass insbesondere Flächentarifverträge vor dem Hintergrund des betriebsverfassungsrechtlich gewährleisteten Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, Alt. 1 BetrVG üblicherweise keine Ordnungsnormen enthalten. Eine Regulierung schränkt daher weder die Möglichkeiten der Außenseiter zur individualvertraglichen Selbstbestimmung noch die Möglichkeit der konkurrierenden Koalitionen zur tariflichen Gestaltung typischer Inhaltsnormen wesentlich ein. Dass Verhaltensvorschriften einzuhalten sind, wenn Menschen in einem Betrieb zusammenarbeiten, wirft keine verfassungsrechtlichen Probleme auf. Soweit die notwendig einheitliche Geltung dieser Regelungen im Einzelfall zu bejahen ist, sind die sog. Ordnungsnormen folglich als Betriebsnormen zulässig, obwohl sie in der Regel Verhaltenspflichten der Arbeitnehmer begründen und damit belastenden Charakter haben. 2. Moderne Tarifforderungen, z. B. Gesundheitsschutz und Weiterbildung a) Trend aus Europa Die Gewerkschaften sind in den letzten Tarifrunden verstärkt dazu übergegangen, neben den Entgelterhöhungen aktuelle gesellschaftspolitische Themen zum Gegenstand ihrer Forderungen zu machen. Dies betrifft zum Beispiel die Bereiche Gesundheitsschutz und Weiterbildung und ist häufig eingebettet in die übergreifende Thematik Demografie. Die Gewerkschaften greifen damit einen Trend auf, der vor allem aus Europa kommt, wo diese Themen mangels echter Abschlussbefugnisse der beteiligten Sozialpartner in den letzten Jahren verstärkt Gegenstand des Horizontalen wie des Sektoralen Sozialen Dialogs nach Art. 154 f. AEUV waren. Verdi hat in der Tarifrunde 2010 im Bankgewerbe einen Entwurf eines Tarifvertrags zum Gesundheitsschutz vorgelegt, der u. a. die Einrichtung einer paritätisch besetzten Belastungs- und Gesundheitskommission und Prüfkriterien für die gesetzlich vorgesehene Gefährdungsbeurteilung (wie Personalbemessung, Ziel- und Leistungsvereinbarungen, Arbeitsabläufe, Arbeitszeit, Qualifikation/Qualifizierung) vorsah234. Solche Forderungen werden typischerweise mit Mitwirkungs- und Überwachungsrechten durch die Gewerkschaften flankiert mit der Intention, deren Machtverhältnisse im Unternehmen zu stärken. Im Bereich der Qualifizierung und 233 234

Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 256. AGVBanken, Bericht 2009/2010, S. 5 f.

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Zweiter Teil: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

des lebenslangen Lernens werden zudem häufig individuelle Ansprüche der Arbeitnehmer, wie ein Anspruch auf bezahlte Weiterbildungszeit, gefordert. Die Beispiele verdeutlichen die große Bandbreite möglicher Regelungsinhalte des Themenkreises Demografie. Den entsprechenden Tarifforderungen ist daneben typischerweise eigen, dass sie Gegenstände umfassen, die üblicherweise auf der kollektiven Betriebsebene durch die Betriebspartner geregelt werden, um eine genaue Anpassung an den Betrieb sicherzustellen. b) Einordnung Zwar handelt es sich bei Regelungen zum Gesundheitsschutz und zur Weiterbildung regelmäßig um Gegenstände außerhalb der synallagmatischen Hauptleistungspflichten, doch fehlt es für die Qualifizierung als Betriebsnorm in der Regel an der notwendig betriebseinheitlichen Geltung. Die pauschale Wertung Löwischs und Riebles, dass „Gesundheitsschutz nur höchst unpraktisch von der Vorlage eines Gewerkschaftsausweises abhängig gemacht werden könnte“235, bedarf stets einer Prüfung im Einzelfall. Soweit Arbeitsschutznormen im Sinne von Regelungen zur Unfallverhütung oder zum Umgang mit Gefahrensituationen gemeint sind, ist – um eine effektive und unverzügliche Gefahrenabwehr sicherzustellen – von einer notwendig einheitlich geltenden Betriebsnorm auszugehen. Soll dem einzelnen Arbeitnehmern hingegen über die gesetzlichen Regelungen zum Gesundheitsschutz hinaus ein individualrechtlicher Anspruch eingeräumt werden, kann ein solches „Extra“ – obwohl es sich weder um Entgelt- noch um Urlaubsansprüche handelt – ohne weiteres auf die tarifangehörigen Arbeitnehmer beschränkt werden. Dies gilt für einen Anspruch auf bezahlte Weiterbildungszeiten ebenso wie für einen tariflich normierten Anspruch auf die Durchführung eines betrieblichen Gesundheits-Checks oder Wiedereingliederungsmanagements. Die Einordnung derartiger Regelungen als Inhaltsnormen liegt auf einer Linie mit einer neueren Entscheidung des BAG: Die tariflich geregelte Unterstützung von Weiterbildungsmaßnahmen des Arbeitnehmers qualifizierte der Vierte Senat ausdrücklich nicht als Betriebsnormen236. 3. Sozialeinrichtungen a) Klassische Solidarnormen Der Begriff der Solidarnormen wurde bereits von Sinzheimer verwandt und wird allgemein als Einrichtung zugunsten der gesamten Belegschaft verstanden. Beschrieben werden mit diesem Begriff Sach- und Serviceleistungen, die der Arbeitgeber erbringt. Prägend soll sein, dass dem Arbeitgeber eine kollektive Verpflichtung 235 236

Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 130. BAG v. 9.12.2009 – 4 AZR 190/08, NZA 2010, 712 (716).

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gegenüber der Belegschaft auferlegt wird, die dem einzelnen Arbeitnehmer keinen individuellen Erfüllungsanspruch gibt, ihm vielmehr nur als Glied der Belegschaft zugutekommt237. Hierher gehören Betriebskindergärten, Kantinen, Sporteinrichtungen oder Waschräume. So verstandene „klassische“ Solidarnormen betreffen weder unmittelbar das Synallagma des Arbeitsverhältnisses, noch führen sie zu einem Grundrechtseingriff in die Rechte der Außenseiter, da die Benutzung der Einrichtung in der Regel freiwillig ist. Zwar wird darauf hingewiesen, dass sich die Arbeitnehmer in der Regel einer Benutzungsordnung unterwerfen, die auch (Verhaltens-)pflichten enthält238. Dies betrifft indes nur das nachrangige „Wie“ der Benutzung und ändert nichts daran, dass die Arbeitnehmer frei darin sind, zu entscheiden, „ob“ sie die Einrichtung überhaupt in Anspruch nehmen möchten. Angesichts des fehlenden Grundrechtseingriffs kann darüber hinweg gesehen werden, dass an der Notwendigkeit einer einheitlichen Geltung regelmäßig zu zweifeln ist. Zwar ist anzunehmen, dass die Chance einer wirtschaftlich ausreichenden Auslastung steigt, wenn der Zugang für die gesamte Belegschaft geöffnet wird. Die Notwendigkeit einer betriebsweiten Geltung folgt daraus jedoch nicht. Der Arbeitgeber ist ohnehin frei darin, den Anwendungsbereich der Sozialeinrichtung über die Tarifgebundenen hinaus auf die gesamte Belegschaft zu erweitern, sei es durch Verwendung einer Bezugnahmeklausel oder durch betriebliche Übung239. Greiner weist insoweit zu Recht darauf hin, dass die meisten tariflich gewährten kollektiven Begünstigungen im Interesse des Betriebsfriedens und der Vermeidung des Erstarkens der tarifschließenden Gewerkschaft zu „faktischen Betriebsnormen“ würden, ohne dass es auf ihre Rechtsnatur entscheidend ankäme240. Mangels Eingriff in die Freiheitsrechte der Außenseiter ist die Einrichtung einer Sozialeinrichtung als Regelung einer „betrieblichen Frage“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG folglich anzuerkennen. b) Grenze: Moderne Gegenleistung Die klassischen Solidarnormen sind allerdings von modernen Formen der Mitarbeiterbindung und Arbeitsflexibilisierung zu unterscheiden. In den letzten Jahrzehnten sind Sachleistungen, die häufig Solidarnormen zugrunde lagen, in der Betriebspraxis vermehrt durch Geldleistungen abgelöst worden. Beispiele sind die tarifliche Regelung von Einrichtungen zur Verwaltung einer betrieblichen Altersversorgung oder von Zeitwertkonten. Auch solche Einrichtungen haben für den Arbeitnehmer begünstigenden Charakter, was grundsätzlich eine Qualifizierung als 237

Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 172 Rn. 2. Vgl. v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 11.7.2000 – 1 AZR 551/99, AP Nr. 16 zu § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung, zur Frage des betrieblichen Mitbestimmungsrecht bei einer Benutzungsordnung für eine Kantine. 239 Die tarifschließende Gewerkschaft kann dies nur sehr eingeschränkt durch die Verwendung von Differenzierungsklauseln ausschließen, vgl. Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 392. 240 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 392. 238

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Betriebsnorm nahelegt. Sie unterscheiden sich aber von den klassischen Solidarnormen wesentlich dadurch, dass der Tarifvertrag eine (gemeinsame) Einrichtung nur vorsieht, um tarifliche individuelle Ansprüche der Arbeitnehmer z. B. auf einen Beitrag des Arbeitgebers zur betrieblichen Altersversorgung, auf Vorruhestand oder die Führung eines Zeitwertkontos abwickeln zu können. Regelt der Tarifvertrag die Voraussetzungen derartiger Ansprüche, wie Wartezeiten etc., ist eine notwendig einheitliche Geltung zu verneinen. Eine Trennung zwischen anspruchsberechtigten und nicht anspruchsberechtigten Arbeitnehmern ist ohne weiteres möglich. Moderne Entgeltersatzleistungen, die häufig über abgrenzbare (gemeinsame) Einrichtungen abgewickelt werden, sind folglich keine Betriebsnormen. aa) Beispiel Langzeitkonto Zu Recht hat das BAG daher die Qualifizierung einer tariflichen LangzeitkontenRegelung, zu deren Umsetzung eine gemeinsame Einrichtung geschaffen wurde, als Betriebsnorm verneint241. Es sei zwar zutreffend, dass gemeinsame Einrichtungen auch zur Umsetzung und Erfüllung von Betriebsnormen geschaffen werden könnten, dies hänge aber davon ab, welche Rechte und Pflichten über die gemeinsame Einrichtung abgewickelt würden, und nicht pauschal davon, ob zu ihrer Vermittlung eine solche geschaffen werde242. bb) Beispiel betriebliche Altersversorgung Recht zu geben ist dem BAG vor diesem Hintergrund auch darin, dass die betriebliche Altersversorgung nicht als Betriebsnorm zu qualifizieren ist. Das BAG hat festgestellt, dass es sich hierbei um einen individuellen Anspruch handele, der nicht in einem betrieblichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Kontext stehe, so dass § 3 Abs. 2 TVG nicht einschlägig sei243. Zu ergänzen ist, dass die betriebliche Altersversorgung sowohl Versorgungs- als auch Entgeltcharakter hat244. Sie ist daher Teil des arbeitsvertraglichen Synallagmas, das als Gegenstand einer Betriebsnorm grundsätzlich nicht in Betracht kommt. cc) Beispiel Vorruhestand Auch ist dem BAG darin zuzustimmen, dass eine Regelung zur prozentualen Festsetzung vorruhestandsberechtigter Arbeitnehmer keine Betriebsnorm ist. Nach der damaligen Regelung des Vorruhestandsgesetzes (VRG) konnten nur bis zu 5 Prozent der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer mit Hilfe öffentlicher Unterstützung in den Vorruhestand versetzt werden. Daran anknüpfend waren Vorruhestandstarifverträge geschlossen worden, in denen die tarifliche Leistung für Vorru241 242 243 244

BAG v. 9.12.2009 – 4 AZR 190/08, NZA 2010, 712 (716). Ebda. BAG v. 23.2. 1988, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG, Zusatzversorgungskassen, [1]. BAG v. 26.06.1990 – 3 AZR 641/88, NZA 1991, 144 (145).

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heständler und die prozentuale Höchstzahl der begünstigten Personen je Betrieb vereinbart wurden. In den genannten Urteilen ging es um zwei Tarifverträge, in denen dieser Höchstsatz auf 5 Prozent und auf 2 Prozent festgelegt worden war. In beiden Fällen hatten gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer Anspruch auf Vorruhestandsleistung erhoben, die ihnen mit Hinweis auf die Kontingentausschöpfung verwehrt worden war. Diese Ausschöpfung beruhte darauf, dass bei der Berechnung des Kontingents auch die nicht organisierten Vorruheständler mitgezählt worden waren. Das BAG hat ausgeführt, dass die Vorschriften über den Vorruhestand „untrennbar mit dem individuellen Anspruch des Arbeitnehmers auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Eintritt in den Vorruhestand verbunden sind“245. Als „negative Anspruchsvoraussetzung für diesen individuellen Anspruch“ seien sie den Inhaltsnormen und nicht den Betriebsnormen zuzurechnen. Als Inhaltsnorm sei eine solche Regelung im Übrigen verfassungswidrig, weil sie eine die negative Koalitionsfreiheit einschränkende unzulässige Differenzierungsklausel darstelle246. Diese Erwägungen sind überzeugend und werden von Greiner um den Hinweis ergänzt, dass Regelungen zum „Ob“ des Abschlusses von Individualverträgen (hier Vorruhestandsvertrag) stärker noch als Regelungen des Synallagmas den Wesensgehalt der individuellen Vertragsfreiheit berühren und folglich der Regelung mit Außenseiterwirkung verschlossen sind247. 4. Arbeitszeit In ihrer Zuordnung umstritten sind Regelungen, die die Länge und Lage der betrieblichen Arbeitszeit betreffen. In der Rechtsprechung bereits als Betriebsnormen qualifiziert wurden ein tariflich angeordneter freier Silvestertag im Bankgewerbe248, Schichtpläne und die Anordnung von Kurzarbeit249. Offengelassen hat das BAG, ob das tariflich festgesetzte Arbeitszeitende im Einzelhandel eine Betriebsnorm ist250. Zweifel bestehen bereits an der notwendig betriebseinheitlichen Geltung von Regelungen über die Arbeitszeit. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit kann grundsätzlich je nach Tarifbindung des jeweiligen Arbeitnehmers unterschiedlich sein. Dass der Arbeitgeber tatsächlich in der Lage ist, unterschiedliche Arbeitszeiten seiner Arbeitnehmer einzuplanen, belegen Teilzeitkräfte und flexible Arbeitszeit245

BAG v. 21.1.1987 – 4 AZR 486/86, AP Nr. 46 zu Art. 9 GG. Ebda. 247 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 395 f. 248 BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, NZA 1996, 1214. 249 LAG Baden-Württemberg v. 27.4.1999 – 10 Sa 82/98, n.v.; dazu BAG v. 1.8.2001 – 4 AZR 388/99 in obiter dictum als Revisionsinstanz, wonach Firmentarifverträge zur Beschäftigungssicherung durch Arbeitszeitverringerung Betriebsnormen darstellen können, AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [I 2 c bb]; wohl auch Loritz, FS Zöllner, S. 865 (867); ablehnend Boecken, RdA 2000, 7 (9); Franzen, in: ErfK, § 1 TVG Rn. 47; Heinze, RdA 1998, 14 (17 f.). 250 BAG v. 27.06.1989 – 1 AZR 404/88, AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 246

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modelle, wie insbesondere Gleitzeit und kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit (Kapovaz). Anknüpfend an das oben entwickelte Korrektiv des arbeitsvertraglichen Synallagmas und des „wirtschaftlichen Kernbestands“ von Tarifverträgen kann die Arbeitszeit in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG zudem grundsätzlich nicht Gegenstand von Betriebsnormen sein251. Die Dauer der Arbeitszeit gehört zweifelsfrei zu der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers und stellt zusammen mit der Höhe des hierfür erzielten Entgelts den Kernbestand des arbeitsvertraglichen Leistungsversprechens dar252. Die wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit steht im Mittelpunkt der Vertragsverhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und ist als typischer Inhalt jedes Tarifwerks eines der Hauptargumente einer Gewerkschaft bei der Mitgliederwerbung. Auch Regelungen über die Lage der Arbeitszeit sind für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses von großer Bedeutung. Es geht nicht nur um die Ausführung der Arbeit, sondern zugleich um die wichtige Frage, wie viel Freizeit verbleibt und wie berufliche und private Interessen miteinander in Einklang gebracht werden können253. Die Annahme von Betriebsnormen im Bereich der Arbeitszeit bedeutet daher regelmäßig eine wesentliche Einschränkung der arbeitsvertraglichen Gestaltungsfreiheit der Außenseiter sowie der Tarifautonomie der konkurrierenden Koalitionen und ihrer Mitglieder. Kollisionen mit Inhaltsnormen konkurrierender Tarifwerke über Dauer und Lage der Arbeitszeit wären vorprogrammiert. Je nach Ausgang der notwendigen Auflösung würden Gewerkschaftsmitglieder ihren auf Inhaltsnormen beruhenden Tarifschutz im Bereich der Arbeitszeit verlieren. Allein die Tatsache, dass die als Betriebsnorm formulierte Regelung in inhaltliche Konkurrenz zu einer Inhaltsnorm eines anderen Tarifwerks treten würde, spricht bereits gegen ihre Qualifikation als Betriebsnorm: Die konkurrierende Gewerkschaft hält die (betriebs)einheitliche Geltung offenbar nicht für notwendig. Schließt man in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG die Arbeitszeit als Regelungsgegenstand der Betriebsnormen aus, entschärft man etwaige Konkurrenzprobleme erheblich. Denkbar sind Betriebsnormen über die Arbeitszeit allenfalls in Ausnahmefällen, wenn im Einzelfall die notwendig einheitliche Geltung zu bejahen ist und die Eingriffsintensität im Hinblick auf die Außenseiter als gering und damit verhältnismäßig zu bewerten ist, etwa weil wichtige Eckpunkte des Arbeitsverhältnisses nur punktuell oder kurzfristig betroffen sind254.

251

So auch Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 393 ff. Franzen, in: ErfK, TVG § 1 Rn. 47. 253 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 268 f. 254 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 269; vgl. dazu das Beispiel zum tariflichen freien Silvestertag im Bankgewerbe unter § 7 E. I. 4. c). 252

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a) BAG zur Festsetzung der individuellen Wochenarbeitszeit durch betriebliche Tarifnormen Bereits kritisch betrachtet wurde die Entscheidung des BAG über eine tarifliche Quotenregelung, wonach 18 Prozent der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber eine freiwillige Vereinbarung treffen durften, um die wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden auf bis zu 40 Stunden zu verlängern255. Das BAG qualifizierte die quotale Begrenzung der 40-Stunden-Woche als Betriebsnorm und verhinderte so, dass der Arbeitgeber mit Außenseiter-Arbeitnehmern diesen Wert übersteigen konnte. Die tarifliche Quotenregelung kollidiert mit typischen tariflichen Inhaltsnormen konkurrierender Gewerkschaften über die Festlegung der wöchentlichen Arbeitszeit und greift zudem dauerhaft in die Möglichkeit der nicht organisierten Arbeitnehmer ein, mit dem Arbeitgeber über ihre Höchstarbeitszeit, also eine synallagmatische Hauptpflicht des Arbeitsverhältnisses, individuell zu verhandeln. Die Regelung kann in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG folglich nicht als Betriebsnorm qualifiziert werden. b) BAG zum tariflich festgesetzten Arbeitszeitende im Einzelhandel Mit Urteil vom 27.6. 1989256 hat das BAG einen von der HVB geführten Arbeitskampf für rechtmäßig erklärt, der das Ziel hatte, das Arbeitszeitende im Einzelhandel mittels einer Tarifregelung einheitlich festzusetzen. Der von der HBV vorgelegte Entwurf für einen ”Tarifvertrag zur Sicherung humaner Arbeitszeiten im Berliner Einzelhandel” hatte das Ziel, den Abendverkauf zu verhindern. Darin hieß es: „§ 2. Arbeitszeitrahmen im Verkauf. Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit an den Tagen Montag bis Freitag endet um 18.30 Uhr. […]“257 Das BAG stellte fest, dass Regelungen über Beginn und Ende der Arbeitszeit Inhalt von Tarifverträgen sein können und damit tariflich regelbar seien. Ob diese Tarifregelung als Inhalts- oder als Betriebsnorm zu qualifizieren ist, hat das BAG offen gelassen. Die tarifliche Festlegung von Ladenöffnungszeiten ist nach der hier vertretenen Konzeption nur als Inhaltsnorm, nicht dagegen als Betriebsnorm mit Wirkung auch für die Außenseiter möglich. Gegen eine Betriebsnorm spricht im genannten Beispiel bereits die Formulierung des Entwurfs durch die HVB selbst. Der Wortlaut ist gerade nicht betriebsbezogen ausgestaltet. Es fehlt der kollektive Bezug. Bei der Anknüpfung an die „regelmäßige tägliche Arbeitszeit“ kann vielmehr ohne weiteres zwischen den tarifgebundenen Arbeitnehmern und den Außenseitern differenziert 255 BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen; dazu oben § 5 E. I. 1. – 2. 256 BAG v. 27.6.1989 – 1 AZR 404/88, AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 257 § 3 des TV-Entwurfs sah vor, dass die Arbeitszeit im Verkauf zum Zu-Ende-Bedienen der Kundschaft und für das damit verbundene Wegräumen der Ware bis höchstens 18.45 Uhr verlängert werden konnte, abgedruckt bei BAG v. 27.06.1989 – 1 AZR 404/88, AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, zum Sachverhalt.

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werden. Hätte die HVB dagegen beispielsweise formuliert: „Die Geschäftsstellen sind an den Tagen Montag bis Freitag um 18:30 Uhr geschlossen.“, hätte zumindest an ihrem Betriebsnormregelungswillen kein Zweifel bestanden. Aber selbst eine solche betriebsbezogene Formulierung könnte nach den herausgearbeiteten Anforderungen an § 3 Abs. 2 TVG keine Einordnung als Betriebsnorm begründen. Weder ist eine notwendig einheitliche Geltung gegeben. Die Lage der Arbeitszeit ist grundsätzlich einer unterschiedlichen Regelung für organisierte und nichtorganisierte Arbeitnehmer zugänglich. Der Einzelhändler kann – vorbehaltlich der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG – ohne Weiteres den Dienstleistungsabend mit nicht organisiertem Personal organisieren258. Noch wäre eine solche Vorschrift verhältnismäßig in Bezug auf die Rechte der Außenseiter. Die dauerhafte Beschränkung der Zeit, in der die vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen ist, berührt das Synallagma des Arbeitsvertrags. Die Möglichkeit, die Arbeitsleistung in den Abendstunden zu erbringen, kann für solche Arbeitnehmer von Interesse sein, die auf flexible Arbeitsbedingungen angewiesen sind259. Deren individualvertraglicher Verhandlungsspielraum (Art. 12 Abs. 1 GG) würde in einem nicht nur unwesentlichen Maße eingeschränkt. Hinsichtlich der Freiheitsrechte der konkurrierenden Gewerkschaften und ihrer Mitglieder ist zwar festzustellen, dass sich Tarifverträge in der Regel auf die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit beschränken und die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage den Betriebsparteien überlassen. Dennoch würden Ladenöffnungszeiten mit typischerweise tariflich geregelten Inhaltsnormen konkurrierender Tarifverträge kollidieren, da die Modalitäten insbesondere der Spätöffnungs- und Samstagsarbeit häufig tariflich festgelegt werden, wie z. B. entsprechende Zuschläge. c) BAG zum tariflichen freien Silvestertag im Bankgewerbe Das BAG hat mit Urteil vom 7.11. 1995 eine Tarifnorm im Bankgewerbe als Betriebsnorm qualifiziert, die bestimmt, dass die Geschäftsstellen am 31. Dezember eines jeden Jahres für Publikumsverkehr geschlossen bleiben260. Der Betriebsnormregelungswille der Tarifparteien ist angesichts der betriebs-, bzw. geschäftsstellenbezogenen Formulierung der Norm zu bejahen. Der Wortlaut bezieht sich unmittelbar auf die Betriebsorganisation der Bankunternehmen, nicht dagegen auf die Rechte und Pflichten der einzelnen Arbeitnehmer. Hätten die Tarifvertragspartner dagegen beispielsweise wie folgt formuliert: „Die Arbeitnehmer dürfen am 31. Dezember eines jeden Jahres nicht im Publikumsverkehr beschäftigt werden.“, wäre darin mangels erkennbaren Betriebsnormregelungswillens eine Inhaltsnorm zu

258 259 260

Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 129. Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 271. BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, NZA 1996, 1214.

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sehen gewesen, deren Geltung auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer beschränkt gewesen wäre. Das BAG hat eine notwendig einheitliche Geltung der Regelung zum freien Silvestertag bejaht. Die notwendige Ausdehnung der Norm auf nicht und anders tarifgebundenen Arbeitnehmer wurde damit begründet, dass andernfalls die Gefahr bestehe, dass die unter den Tarifvertrag fallenden Arbeitnehmer auch im Kundenbereich aushelfen. Gerade durch den Einsatz von AT-Angestellten, denen unter Umständen die Routine im Kundenbereich fehle, könne der faktische Zwang für die übrigen Arbeitnehmer entstehen, unterstützend tätig zu werden. Dieses Ergebnis erscheint vertretbar261. Trotz der notwendig einheitlichen Geltung muss eine Qualifikation als Betriebsnorm ausscheiden, wenn sie unverhältnismäßig in die Freiheitsrechte der Außenseiter eingreift. Die Silvesterklausel regelt die (Nicht)Arbeitszeit an einem Tag im Jahr und betrifft damit grundsätzlich eine synallagmatische Hauptleistungspflicht. Allerdings begründet die Anordnung der Schließung der Geschäftsstellen an Silvester lediglich eine eintägige Ausnahme, durch die Regelungen zur Dauer und Lage der Arbeitszeit im Grundsatz nicht in Frage gestellt werden. So steht die Regelung über eine eintägige Betriebsschließung einer Tarifregelung, die eine wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden vorsieht, nicht entgegen, da die Stunden innerhalb der zulässigen Grenzen des Arbeitszeitgesetzes auf die übrigen Werktage der Silvesterwoche verteilt werden können. Der Eingriff in die tarifliche Gestaltungsfreiheit der konkurrierenden Gewerkschaften und die arbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer ist daher als verfassungsrechtlich unwesentlich zu bezeichnen. Auch enthält die Tarifnorm des Verbandstarifvertrags keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Unternehmensautonomie des einzelnen Arbeitgebers262, da dieser nach § 3 Ziff. 2 Abs. 1 S. 3 und 4 MTV Banken die Möglichkeit hat, Arbeitnehmer für erforderliche Arbeiten – vorrangig Abschlussarbeiten – zu beschäftigen und § 3 Abs. 2 MTV ihm sogar die Öffnung der Geschäftsstellen am Silvestertag erlaubt, wenn im engen Wettbewerb stehende Sparkassen am 31. Dezember ebenfalls geöffnet haben. Die Tarifnorm ist daher mit dem BAG als Betriebsnorm zu qualifizieren. d) BAG zur Arbeitszeitverkürzung zum Zweck der Beschäftigungssicherung Mit Urteil vom 1.8. 2001 hat der Vierte Senat des BAG über einen Firmentarifvertrag entschieden, der die Möglichkeit vorsah, zum Zweck der Beschäftigungssicherung die wöchentlichen Arbeitszeit vorübergehend von 38,5 auf 32 Stunden zu reduzieren. Mit dem Hinweis darauf, dass die streitgegenständliche Tarifnorm kei261

Wenngleich die Entscheidung des BAG an dieser Stelle sicher argumentativ angreifbar

262

So aber Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 399 f.

ist.

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nen normativen Regelungsgehalt habe, hat das BAG eine Qualifizierung als Betriebsnorm verneint263. Der Senat weist jedoch ausdrücklich darauf hin, dass er es für möglich hält, dass Firmentarifverträge zur Beschäftigungssicherung durch Arbeitszeitverringerung gegen (teilweise) Lohnverringerung und Kündigungsschutz (auch) Betriebsnormen darstellen können264. Dem steht eine Entscheidung des Sechsten Senats vom 28.6. 2001 gegenüber, in der das Gericht Tarifregelungen zur vorübergehenden Absenkung der tariflichen Arbeitszeit und Vergütung bei zeitweiligem Kündigungsausschluss als Inhalts- und Beendigungsnormen eingeordnet hat265. In verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG ist Beschäftigungssicherung durch betriebsweite Herabsetzung der Arbeitszeit über den Weg der Betriebsnorm grundsätzlich nicht regelbar266. Zweifel bestehen bereits daran, ob der Wunsch der Tarifpartner, die Lasten des Beschäftigungsrückgangs nicht einseitig von den organisierten Arbeitnehmern tragen zu lassen, die Notwendigkeit einer einheitlichen Geltung begründen kann. Selbst wenn man diese anerkennt, ist eine solche Regelung als Eingriff in die Freiheitsrechte der Außenseiter regelmäßig unverhältnismäßig. Die Regelung betrifft den Kernbereich des Austauschverhältnisses und des Betätigungsbereichs konkurrierender Gewerkschaften. Dass die Tarifnorm nur eine vorrübergehende Verringerung der Arbeitsleistung zulässt, vermag an dieser Wertung nichts zu ändern. Ein echter – den Außenseitern zumutbarer – Ausnahmecharakter ist der Regelung nicht immanent, da wirtschaftliche Schwierigkeiten eines Unternehmens eine monate-, vielleicht jahrelange Reduzierung der Arbeitszeit erforderlich machen können und sich zudem wiederholen können. Maßgeblich für die stets vorzunehmende Einzelfallentscheidung ist insoweit der genaue Wortlaut der jeweiligen Regelung. e) Leber-Rüthers-Kompromiss Die wöchentliche Arbeitszeit kann auch nicht per Tarifvertrag betriebsweit einheitlich geregelt werden, indem die Betriebsparteien dazwischengeschaltet werden. Auf der Grundlage des sog. Leber-Rüther-Kompromisses267 ermächtigten die Tarifverträge der Metallindustrie aus dem Jahre 1985 die Betriebspartner, Betriebsvereinbarungen zur Festsetzung der individuellen Wochenarbeitszeit sämtlicher 263

BAG v. 1.8.2001 – 4 AZR 388/ 99, AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, [I 2 c bb]. Ebda; vgl. auch Schweibert, Verkürzung der Wochenarbeitszeit, S. 163 ff. für den Tarifvertrag zwischen der Volkswagen AG und der Industriegewerkschaft Metall, abgedruckt in NZA 1994, 111 f. 265 BAG v. 28.6.2001 – 6 AZR 114/00, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Arbeitszeit, [B III 3 a]. 266 Auch Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 394 f; Kort, Anm. zu BAG v. 25.10.2000 – 4 AZR 438/99, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Internationaler Bund, [VII]. 267 Dieser war Gegenstand der Entscheidung des BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972. 264

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Arbeitnehmer abzuschließen. Der Tarifvertrag machte dabei die Vorgabe, dass die individuelle Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte zwischen 37 und 40 Stunden betragen muss, und der Durchschnitt der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit im Betrieb 38,5 Stunden erreichen muss. Die Verknüpfung der individuellen Arbeitszeit mit dem kollektiven Moment des von der Belegschaft insgesamt zu erbringenden wöchentlichen Arbeitsvolumens begründet keine Betriebsnorm in Gestalt einer „Doppelnorm“ mit Wirkung auch für Außenseiter. Tarifnormen, die das Synallagma des Arbeitsverhältnisses gestalten, sind mit Blick auf die Freiheitsrechte der Außenseiter grundsätzlich Inhaltsnormen268. Auch kann – entgegen der Entscheidung des BAG269 – in der Unterwerfung der Festlegung der Dauer der betrieblichen Wochenarbeitszeit unter die zwingende Mitbestimmung des Betriebsrats per Öffnungsklausel keine Betriebsverfassungsnorm gesehen werden. Darin liegt eine inhaltliche Regelung, die als Betriebsnorm nicht zulässig wäre270. Es ist offensichtlich, dass die Tarifparteien die ihnen gesetzten Grenzen der Regelung der Arbeitsbedingungen Nicht- und Andersorganisierter nicht über den Weg der Erweiterung betrieblicher Mitbestimmung umgehen können271. Aus diesem Grund ist das Argument, dass die tarifliche Zulassung abweichender Betriebsvereinbarungen stets per se eine Betriebsverfassungsnorm im Sinne des § 1 Abs. 1 TVG sei, weil sie die Regelungsmacht der Betriebspartner in Abweichung von § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG erweitere und daher stets die betriebsverfassungsrechtlichen Kompetenzen betreffe272, als zu formal abzulehnen. Tariföffnungsklauseln können mit Blick auf die als Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 TVG maßgeblichen Freiheitsrechte insbesondere der konkurrierenden Gewerkschaften und ihrer Mitglieder nicht unabhängig vom inhaltlichen Regelungszusammenhang, in dem sie stehen, bewertet werden. f) Schichtpläne Befürworter der Tarifeinheit weisen häufig auf Schwierigkeiten hin, die sich ergeben, wenn unterschiedlich tarifgebundenen Arbeitnehmer mit unterschiedlicher Wochenarbeitszeit im Team oder in Schichtmodellen aufeinander abgestimmte Aufgaben wahrnehmen273. Das Beispiel der Schichtarbeit soll die fehlende praktische Umsetzbarkeit einer Tarifpluralität im Betrieb belegen274. Dass es sich bei 268

Siehe oben § 7 C. I. 2. und D. I.V. BAG vom 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972, [B II 3 b]. 270 Löwisch, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, SAE 1988, 103 (105). 271 v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972; ders., NZA 1985, 169 ff.; Löwisch, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, SAE 1988, 103 (105). 272 So BAG v. 18.12.1997 – 2 AZR 709/96, AP Nr. 46 zu § 2 KSchG 1969, [II 2 a]; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 379, 396 f.; Rieble/Klumpp, in: MünchHBArbR, Bd. II § 172 Rn. 29; Richardi, BetrVG § 77 Rn. 303. 273 Braun, ArbRB 2010, 115 (116); Leuchten, Arbeit und Arbeitsrecht 2010, 146. 274 Leuchten, Arbeit und Arbeitsrecht 2010, 146. 269

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Regelungen über Schichtsysteme um Betriebsnormen handelt, wird in der Regel gar nicht behauptet. Soweit dennoch vertreten wird, dass diese tatsächlichen Schwierigkeiten dazu führen, dass nur eine „betriebseinheitliche Arbeitszeit“ in Betracht kommt275, ist dies mit einem verfassungsgemäßen Betriebsnormbegriff nicht zu vereinbaren. Die wöchentliche Arbeitszeit kann im Hinblick auf die Tarifautonomie der konkurrierenden Gewerkschaften nicht Gegenstand einer Betriebsnorm sein276. Enthalten verschiedene Tarifverträge unterschiedliche wöchentliche Arbeitszeiten, verbleibt dem Arbeitgeber die (nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmte) Möglichkeit, das zusätzliche Arbeitszeitvolumen sinnvoll einzusetzen oder eine individualvertragliche Angleichung auf Basis des für die Arbeitnehmer günstigeren (§ 4 Abs. 3 TVG) Tarifvertrags vorzunehmen277. g) Ergebnis Regelungen über Lage und Dauer der Arbeitszeit sind in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG grundsätzlich keine Betriebsnormen. Ausnahmen sind allenfalls denkbar, wenn die Vertrags- und Verhandlungsfreiheit der Nicht- und Andersorganisierten und der konkurrierenden Gewerkschaften nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird. II. Betriebsverfassungsnormen 1. Tarifdispositiv ausgestaltete Regelungsgegenstände des Betriebsverfassungsgesetzes Der Gesetzgeber hat das BetrVG an einigen Stellen tarifdispositiv ausgestaltet, er lässt mithin ausdrücklich eine Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben durch Tarifvertrag zu. Tarifvertragliche Abweichungen sind z. B. möglich in Bezug auf die Freistellung von Arbeitnehmern (§ 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG), die Zahl der Mitglieder von Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat (§§ 47 Abs. 4, 55 Abs. 4 BetrVG) und dem Stimmengewicht der Gesamtbetriebsratsmitglieder aus Gemeinschaftsbetrieben (§ 47 Abs. 9 BetrVG). Zudem kann die Einigungsstelle durch eine tarifliche Schlichtungsstelle ersetzt werden (§ 76 Abs. 8 BetrVG), die Kosten der Einigungsstelle können abweichend geregelt werden (§ 76 a Abs. 5 BetrVG) ebenso wie das Beschwerdeverfahren (§ 86 BetrVG).

275

Braun, ArbRB 2010, 115 (116). Siehe oben § 7 E. I. 4. 277 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 394 mit Verweis auf Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1799. 276

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Tarifregelungen, die bezogen auf diese explizit geregelten Fälle von den gesetzlichen Vorgaben abweichen, werden weitgehend einstimmig als Betriebsverfassungsnormen qualifiziert278. 2. Insbesondere Zuordnungstarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG Das gängigste Beispiel für Normen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen auf der Grundlage tarifdispositiver Regelungen sind Zuordnungstarifverträge nach § 3 BetrVG. Diese Vorschrift wurde durch das Betriebsverfassungsreformgesetz im Jahre 2001 grundlegend novelliert und gestattet den Tarifpartnern, abweichend vom gesetzlichen Normalbild (Betriebsrat- Gesamtbetriebsrat – Konzernbetriebsrat) neue betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheiten und Gremien zu bilden, die mit der Struktur des Betriebs und des Unternehmens möglichst optimal harmonisieren279. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG kann durch Tarifvertrag in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben ein unternehmenseinheitlicher Betriebsrat gebildet werden, der für das gesamte Unternehmen zuständig ist. Voraussetzung ist, dass dies die Bildung von Betriebsräten erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen dient. § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bietet damit eine Möglichkeit zur individuellen und flexiblen Anpassung der Betriebsverfassungsstrukturen an die konkreten Gegebenheiten einzelner Betriebe, Unternehmen und Konzerne280. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG können Spartenbetriebsräte gebildet werden, wenn Unternehmen produkt- oder projektbezogen organisiert sind. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erlaubt zudem die Bildung „anderer Arbeitnehmervertretungsstrukturen“. Weitere Möglichkeiten, die Betriebsverfassung durch Tarifvertrag zu modifizieren, gewähren § 3 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BetrVG. Diese auf § 3 Abs. 1 BetrVG basierenden sog. „Zuordnungstarifverträge“ werden weitgehend einstimmig als Betriebsverfassungsnormen angesehen281. Die notwendig einheitliche Geltung ist zu bejahen. Über Umfang und Grenzen der tarifvertraglichen Gestaltungsspielräume besteht allerdings nach wie vor wenig Klarheit. Der Meinungsstand im Schrifttum ist kontrovers, wegweisende Rechtsprechung liegt (noch) nicht vor.

278 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 46; Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 137; Reim/Nebe, in: Däubler, TVG § 1 Rn. 376. 279 Teusch, NZA 2007, 124. 280 Teusch, NZA 2007, 124. 281 Siehe nur BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1426 f.), [Rn. 15 ff.]; Giesen, BB 2002, 1480 (1482); Reim/Nebe, in: Däubler, TVG § 1 Rn. 373; Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 774 ff.

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Zweiter Teil: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

3. Grenzen einer Erweiterung von Mitbestimmungsrechten Das BAG und Teile der Literatur qualifizieren über die ausdrücklich als tarifdispositiv ausgestalteten Normen des BetrVG hinaus auch solche Tarifregelungen als Betriebsverfassungsnormen, mit denen die Tarifpartner die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretungen erweitern282. Die Tarifvertragsparteien können danach dem Betriebsrat Mitwirkungsrechte unterschiedlicher Art zuwenden, von bloßen Informationsrechten und Beratungsrechten bis hin zu echten Mitbestimmungsrechten. Eine Einschränkung der Rechte der Arbeitnehmer-Vertretungen ist dagegen nach allgemeiner Ansicht unzulässig, da das BetrVG insoweit Mindestbestimmungen enthält283. Bereits Hoyningen-Huene hielt dem entgegen, dass das BetrVG 1972 wegen seines Kompromisscharakters eine in sich ausgewogene und abschließende Regelung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats enthalte, und daher Erweiterungen nur durch den Gesetzgeber, nicht aber durch die Tarifvertragsparteien erfolgen dürften284. Ein Teil des Schrifttums vertritt dementsprechend die Ansicht, der Gesetzgeber habe die Sachkompetenz der Tarifvertragsparteien zum Zwecke der effektiven Gestaltung der Betriebsverfassung ausschließlich dort in Anspruch nehmen wollen, wo er dies durch eine tarifdispositive Ausgestaltung der Betriebsverfassung deutlich zum Ausdruck gebracht habe. Das BetrVG sei als grundsätzlich zweiseitig zwingende Regelung zu verstehen, die sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer vor abändernden tariflichen Regelungen schütze285. Die Gegenmeinung betrachtet ausschließlich die Regelungen über Wahl und Organisation des Betriebsrates als zweiseitig zwingend, um einen einheitlichen Aufbau der Betriebsverfassung zu gewährleisten. Die Regelungen des BetrVG über die Mitwirkung des Betriebsrates seien dagegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen mit einseitig zwingender Natur286. § 2 Abs. 3 BetrVG stelle klar, dass die Aufgaben 282 BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972, [III 2 b]; v. 10. 2. 1988 – 1 ABR 70/86, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG § 1 Rn. 255 ff.; Kempen, in: Kempen/Zachert, TVG § 3 Rn. 26; Kempen, FS Schaub, S. 357 (364); Stein, Tarifvertragsrecht, Rn. 567, 569 ff. 283 BAG v. 10. 2. 1988 – 1 ABR 70/86, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972; Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 765 m. w. N.; Wiese, in: GK-BetrVG, Bd. II § 87 Rn. 5. 284 v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972; ders. spricht von der Betriebsverfassung als „Balance-Regelung“, in der die Entscheidungsbefugnisse des Arbeitgebers gegen die Beteiligungsinteressen der Belegschaft ausgewogen abgestimmt sind, NZA 1985, 169. 285 v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972; im Ergebnis auch Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 398 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 116; Nikisch, Arbeitsrecht Bd. III, § 111, S. 351 ff.; vgl. Reuter, FS Schaub, S. 605 (618); Richardi, BetrVG Einl. Rn. 141 ff.; ders., NZA 1984, 387 (388). 286 BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972; v. 10.2.1988 – 1 ABR 70/86, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972, [II 2 b]; Fitting, BetrVG, § 1 Rn. 255 ff.; ähnlich Wiese, in: GK-BetrVG, Bd. II § 87 Rn. 6 – 9.

§ 7 Verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG

131

der Tarifvertragspartner, insbesondere die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, durch das BetrVG nicht berührt würden287. Auch berufen sich die Vertreter dieser Ansicht darauf, dass der Gesetzgeber eine dem § 3 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) vergleichbare Regelung, die es untersagt, das Personalvertretungsrecht durch Tarifvertrag abweichend vom Gesetz zu regeln, im BetrVG gerade nicht geschaffen habe288. Selbst wenn man die Erweiterung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats grundsätzlich als von der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien erfasst ansieht, ist eine solche den bereits aufgezeigten Grenzen unterworfen289. Ebenso wie eine Tariföffnungsklausel, die abweichende Betriebsvereinbarungen zulässt, kann auch die tarifliche Erweiterung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Übrigen mit Blick auf die als Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 TVG maßgeblichen Freiheitsrechte insbesondere der konkurrierenden Gewerkschaften und ihrer Mitglieder nicht unabhängig vom inhaltlichen Regelungszusammenhang, in dem sie steht, bewertet werden290. Es wurde bereits festgestellt, dass in der Unterwerfung der Festlegung der Dauer der betrieblichen Wochenarbeitszeit unter die zwingende Mitbestimmung des Betriebsrats per Öffnungsklausel keine Betriebsverfassungsnorm gesehen werden kann, weil darin eine inhaltliche Regelung liegt, die als Betriebsnorm nicht zulässig wäre291. Grenzen der Erweiterung der Mitbestimmungsrechte durch Betriebsverfassungsnormen im Sinne des § 1 Abs. 1 BetrVG ergeben sich dementsprechend dort, wo die Tarifparteien die ihnen gesetzten Grenzen der Regelung der Arbeitsbedingungen Nicht- und Andersorganisierter umgehen würden292. Dem in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG entwickelten Begriff der „betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen“ treu bleibend, sind daher Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats über Fragen, die die synallagmatischen Leistungspflichten eines Arbeits-/Tarifvertrags betreffen, wie Entgelt und Arbeitszeit, einer tariflichen Erweiterung, die über die im BetrVG bereits gewährten Mitbestimmungsrechte hinaus geht, grundsätzlich verschlossen.

287

BAG v. 10.2.1988 – 1 ABR 70/86, AP Nr. 53 zu § 99 BetrVG 1972, II. 2. a). Ebda. 289 Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 143. 290 Siehe oben § 7 E. I. 4. e). 291 Löwisch, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, SAE 1988, 103 (105). 292 v. Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972; ders., NZA 1985, 169 ff.; Löwisch, Anm. zu BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, SAE 1988, 103 (105). 288

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Zweiter Teil: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

F. Ergebnis Betriebsnormen regeln die Einordnung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation „rund um die Arbeitsleistung“293, die notwendig einheitlich gelten muss, um eine effektive Interessenvertretung der eigenen Mitglieder, also eine funktionierende Tarifautonomie, sicherzustellen. Betriebsverfassungsnormen sind mindestens die Regelungen, die die im Betriebsverfassungsgesetz tarifdispositiv ausgestalteten Gegenstände zum Inhalt haben. Die sachlich-gegenständlichen Grenzen der Regelungsgegenstände des § 3 Abs. 2 TVG ergeben sich aus den Freiheitsrechten der Außenseiter. Weder darf die kollektive Betätigungsfreiheit der konkurrierenden Gewerkschaften, noch die individualvertragliche Gestaltungsfreiheit der nicht organisierten Arbeitnehmer unverhältnismäßig beeinträchtigt werden. Dies führt zu dem Ergebnis, dass die synallagmatischen Leistungspflichten eines Arbeitsvertrags grundsätzlich keine zulässigen Regelungsgegenstände einer „betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Frage“ im Sinne der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG sind. Der Kernbestand der Grundrechte der Außenseiter bildet folglich den aus legitimatorischen und rechtsstaatlichen Gesichtspunkten erforderlichen Konkretisierungsmaßstab für die Begriffsbestimmung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG. Diese Grenzziehung zwischen verfassungswidriger Beeinträchtigung der Nicht- und Andersorganisierten und ihrer Verbände und verfassungskonformer Geltungserstreckung führt zu einem engen Kollektivnormbegriff294. Dabei stellt der entwickelte Begriff der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bereits den ersten Schritt einer erfolgreichen Folgenbewältigung der Aufgabe der Tarifeinheit im Betrieb im Kontext der Kollektivnormen dar. Je enger der Kollektivnormbegriff zugeschnitten wird, desto mehr Normen werden als Individualnormen qualifiziert und können in einem Betrieb kollisionsfrei nebeneinander gelten.

293

Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 255 f. Dieterich, FS Däubler, S. 451 (458); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 111; Krebber, RdA 2011, 23 (29). 294

Dritter Teil

Aufspaltung des Tarifvertrags Ein Lösungsansatz, der speziell für kollidierende Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen in einem tarifpluralen Umfeld entwickelt wird, setzt nicht nur voraus, dass diese Normengruppe von den Individualnormen abgegrenzt werden kann. Auch muss die isolierte Betrachtung der Kollektivnormen, mithin eine „Aufspaltung“1 der tarifvertraglichen Regelungen in einen kollektivrechtlichen und einen individualrechtlichen Teil zulässig sein. Ein Tarifvertrag ist ein einheitliches Werk, das aus Kollektiv- und Individualnormen sowie Normen über gemeinsame Einrichtungen bestehen kann, die in ihrer Gesamtheit das Ergebnis eines zwischen den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Kompromisses darstellen. Die erste Weichenstellung besteht daher in der Frage, ob aufgrund dieses Kompromisscharakters zwingend alle enthaltenen Normengruppen dasselbe Schicksal teilen müssen, bzw. das einzelne Arbeitsverhältnis nur einheitlich durch die Regelungen eines Tarifwerks bestimmt werden darf2. Muss diese Frage bejaht werden, kommen Lösungsansätze, die zwischen Individual- und Kollektivnormen unterscheiden, von vornherein nicht in Betracht. Gelten kann in diesem Fall bei einem Aufeinandertreffen mehrerer Tarifverträge im Betrieb nur entweder ausschließlich ein Tarifvertrag in seiner Gesamtheit (Tarifeinheit), keines der Tarifwerke (Tarifsperre) oder alle Tarifverträge in ihrer jeweiligen Gesamtheit nebeneinander (Tarifvielfalt).

1

Band, Tarifkonkurrenz, S. 151; Bister, Tarifpluralität, S. 129. Diese Fragestellung wird von zahlreichen Autoren diskutiert, vgl. Band, Tarifkonkurrenz, S. 151 ff.; Bister, Tarifpluralität, S. 129 ff.; Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 154 ff.; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 388 f.; Harwart, Tarifkollision, S. 146 ff.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 249 ff.; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (513 f.); Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 117 ff.; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 60 ff. 2

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Dritter Teil: Aufspaltung des Tarifvertrags

§ 8 Folgen einer Trennung von Individualund Kollektivnormen A. Kombination tariflicher Regelungen verschiedener Urheber Wird dagegen die Zulässigkeit einer Trennung zwischen Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen auf der einen und Individualnormen auf der anderen Seite bejaht, können im Falle konkurrierender Tarifverträge im Betrieb für die unterschiedlichen Tarifnormengruppen jeweils unterschiedliche Lösungen geschaffen werden. Danach wäre es möglich, mit der h. M. Tarifpluralität ausschließlich hinsichtlich der Individualnormen zuzulassen und Konflikte im Bereich der Kollektivnormen weiterhin nach den Grundsätzen der Tarifeinheit zu lösen3. Individualnormen stünden dann im Betrieb nebeneinander. Die betriebliche Ordnung würde dagegen ausschließlich durch die Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen eines, nämlich des vorrangigen Tarifvertrags bestimmt werden. Da Kollektivnormen gemäß § 3 Abs. 2 TVG stets betriebsweit gelten, würden diese unabhängig von der jeweiligen Tarifbindung der Arbeitnehmer neben die im Betrieb geltenden Individualnormen der verschiedenen Tarifverträge treten. Für die Arbeitnehmer, deren Tarifvertrag hinsichtlich seiner Kollektivnormen verdrängt würde, würden folglich die Individualnormen des „eigenen“ und die Kollektivnormen des „fremden“ Tarifvertrags kombiniert gelten4. Ließe man entgegen der h. M. auch bei Kollektivnormen – jedenfalls soweit sich diese inhaltlich nicht widersprechen – Tarifpluralität zu, würde eine Kombination der Regelungen verschiedener Tarifverträge für die gesamte Belegschaft eintreten. Die Individual- und Kollektivnormen des „eigenen“ Tarifvertrags würden durch die betriebsweit geltenden Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen des jeweils „fremden“ Tarifvertrags ergänzt. In beiden Fällen führt die getrennte Betrachtung der unterschiedlichen tariflichen Normtypen zu einer Kombination von Individual- und Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge im Betrieb bzw. im Arbeitsverhältnis.

3

Siehe dazu ausführlich unten Teil 5 § 12 A. Bister, Tarifpluralität, S. 130; Harwart, Tarifkollision, S. 145 f., 151; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 249; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (513); Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 118 ff. 4

§ 8 Folgen einer Trennung von Individual- und Kollektivnormen

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B. Meinungsstand I. BAG Das BAG hat die verschiedenen Normengruppen bislang stets einheitlich betrachtet. Dies resultierte aus der Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb. Der Tarifeinheit ist wesensimmanent, dass die Tarifnormen eines Tarifwerks in ihrer Gesamtheit die Normen des konkurrierenden Tarifwerks verdrängen, weil eben nur ein Tarifvertrag im Betrieb gelten kann. Eine Aufspaltung des Tarifwerks in seine Individual- und Kollektivnormen war daher nicht angezeigt. Nach Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit sollen nach Ansicht des Vierten Senats die Individualnormen unterschiedlicher Tarifverträge in einem Betrieb nebeneinander gelten5. In seiner Begründung stützt sich der Vierte Senat ausdrücklich auf eine Differenzierung zwischen Individual- und Kollektivnormen6, weshalb davon auszugehen ist, dass die Richter von einer Zulässigkeit der Aufspaltung des Tarifvertrags inzident ausgehen, obwohl sie zu dieser Frage keine expliziten Ausführungen machen.

II. Schrifttum Die Kritiker des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb sind sich weitgehend darin einig, dass eine isolierte Behandlung von Kollektiv- und Individualnormen logische Konsequenz einer Aufgabe der Tarifeinheit ist. Denn nach h. M. sollen nur Individualnormen im Betrieb tarifplural nebeneinander stehen können, während Kollektivnormen aufgrund ihrer betriebsweiten Geltung nach § 3 Abs. 2 TVG stets eine (betriebsweite) Tarifkonkurrenz begründen7. Die Entscheidung über den Vorrang eines Tarifwerks ist danach ausschließlich für die Kollektivnormen zu treffen. 5

BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 ff.; v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 ff.; v. 7.7.2010 – 4 AZR 537/08, AP Nr. 143 zu Art. 9 GG. 6 BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1073), [Rn. 34]. 7 LAG Niedersachsen v. 12.11.1999 – 3 Sa 780/99, LAGE Nr. 3 zu § 4 TVG Tarifpluralität; LAG Hessen v. 9.8.2007 – 9 TaBV 23/07, BeckRS 2008, 50307; Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (103 f.); ders., NZA-Beil. 2011, 73 (76); ders., JbArbR Bd. 48 (2010), S. 23 (31); Bister, Tarifpluralität, S. 95, 123; Boemke, ZfA 2009, 131 (148); Botterweck, Gewerkschaftspluralismus, S. 78; Deinert, RdA 2011, 12 (13); Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 104; Franzen, RdA 2008, 193 (195); ders., ZfA 2009, 297 (302); Freckmann/Müller, BB 2010, 1981 (1982 f.); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 360, 403 f.; Hanau, RdA 2008, 98 (102); Hanau/Kania, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [II 2 a]; Harwart, Tarifkollision, S. 143 f.; Henssler, RdA 2011, 65 (67); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 248, 306 f.; ders., NZA 2008, 325 (327); Jacobs/ Krois, FS Bepler, S. 241 (249); Lindemann/Simon, BB 2006, 1852 (1857); Löwisch/Rieble TVG § 4 Rn. 151; Merten, BB 1993, 572 (576); Meyer, NZA 2006, 1387 (1392); Reichold, RdA 2007, 321 (326 f.); Teusch, NZA 2007, 124 (129) für Organisationstarifverträge nach § 3 Abs. 1 BetrVG; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (512, 517); Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 111, 114; Wiedemann/Arnold, ZTR 1994, 443 (446); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 57 f.; Wittenburg, Tarifeinheit im Betrieb – ein Auslaufmodell?, S. 15; Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 924, 935.

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Dritter Teil: Aufspaltung des Tarifvertrags

Diese Ansicht impliziert folglich eine unterschiedliche Behandlung der Normengruppen. Die Aufspaltung eines in sich abgestimmten Tarifwerks und die damit verbundene tarifvertragsübergreifende Kombination von Individual- und Kollektivnormen wird hingenommen8.

§ 9 Zulässigkeit einer Trennung von Individualund Kollektivnormen A. Schutz des Interessenzusammenhangs Verfassungsrechtlich relevant als Verstoß gegen die positive kollektive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) kann die damit verbundene Missachtung des tariflichen Interessenzusammenhangs nur dann sein, wenn ein solcher Zusammenhang zwischen den verschiedenen Normentypen tatsächlich besteht (I.), dieser tarifliche Kompromisscharakter in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fällt (II.) und ein gegebenenfalls anzunehmender Eingriff nicht gerechtfertigt werden kann (III). I. Grad des Interessenzusammenhangs Um die Zulässigkeit einer Aufspaltung zu belegen wird in der Literatur auf den lediglich abgeschwächten Kompromisscharakter zwischen den verschiedenen Normengruppen eines Tarifwerks hingewiesen: Ein Interessenzusammenhang sei zwischen Individual- und Kollektivnormen nicht in gleicher Weise gegeben, wie innerhalb der Individualnormen9. Die Betriebsgestaltung durch Kollektivnormen erfolge weitgehend im gemeinsamen Interesse der Arbeitsvertragsparteien an besseren Arbeitsbedingungen mit dem Ziel besserer Arbeitsergebnisse10. Dem ist insoweit zuzustimmen, als dass eindeutige Interessensphären getrennt nach Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Kontext der Kollektivnormen – anders als bei den Individualnormen – in der Regel nicht feststellbar ist11. Die Kompromisse werden im Bereich der Individualnormen geschlossen (etwa über die Höhe des Arbeitsentgelts oder die Dauer des Jahresurlaubs), während Regelungsgegenstände 8

Bepler, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 791 (800); ders. NZABeil. 2011, 73 (76); Bister, Tarifpluralität, S. 130; Franzen, RdA 2008, 193 (198); Harwart, Tarifkollision, S. 146 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 249 f.; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (513); Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 117; WendelingSchröder, Anm. zu LAG Niedersachsen v. 12.11.1999 – 3 Sa 780/99, LAGE Nr. 3 zu § 4 TVG Tarifpluralität; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 60 ff. 9 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 155; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 389; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (514); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 64. 10 Ebda; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 64. 11 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 155.

§ 9 Zulässigkeit einer Trennung von Individual- und Kollektivnormen

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von Kollektivnormen – im bereits herausgearbeiteten engen Sinne – regelmäßig nur am Rande Verhandlungsmaterial bei Tarifverhandlungen sind12. So sind beispielsweise Sicherungsvorkehrungen ebenso wie die Einrichtung einer Betriebskantine weder im alleinigen Interesse des Arbeitgebers noch der Arbeitnehmer. Selbst innerhalb der Belegschaft kann die Frage, ob eine Norm günstig oder ungünstig ist, häufig nicht einheitlich beantwortet werden kann. Ein tariflich angeordnetes Rauchverbot in einem Haustarifvertrag werden die Raucher im Betrieb beispielsweise als belastend, die Nichtraucher dagegen als Wohltat empfinden. Nicht die Eigenschaft als Gewerkschaftsmitglied oder Außenseiter bzw. Arbeitnehmer oder Arbeitgeber entscheidet in diesem Beispiel über die Bewertung der Norm als begünstigend oder belastend, sondern die Eigenschaft als Raucher oder Nichtraucher. Inhaltsnormen, wie die Einräumung eines Anspruchs auf Vorruhestand oder die Erhöhung des tariflichen Urlaubsanspruchs werden innerhalb der Belegschaft dagegen in der Regel einheitlich als „begünstigend“ beurteilt. Der Hinweis von Waas, die Tarifpartner würden nicht selten „Gesamtpakete“ schnüren, die aus verschiedenen Normtypen bestehen13, geht nach dem hier entwickelten Kollektivnormbegriff fehl. Waas beruft sich explizit auf den Leber-RüthersKompromiss aus dem Jahre 1984, der indes als Beispiel für einen Gesamtkompromiss zwischen Inhalts- und Betriebsnorm ausscheidet, da die Unterwerfung der Festlegung der betrieblichen Wochenarbeitszeit unter die zwingende Mitbestimmung per Öffnungsklausel weder Betriebs- noch Betriebsverfassungsnorm ist14. Hier offenbart sich vielmehr erneut der Vorteil eines restriktiven Verständnisses des Regelungsgegenstandes von Kollektivnormen: Ist es den Tarifparteien verwehrt, typische Inhaltsnormen, wie Regelungen zur Arbeitszeit, als Kollektivnormen zu formulieren, stehen die Sachmaterien der verschiedenen Tarifnormengruppen regelmäßig in keiner kompromissrelevanten Verbindung zueinander. Dennoch ist Waas darin zuzustimmen, dass nicht völlig ausgeschlossen werden kann, dass die Tarifparteien trotz fehlenden inhaltlichen Sachzusammenhangs im Einzelfall eine Verbindung zwischen einer Inhaltsnorm und einer Betriebsnorm/ Betriebsverfassungsnorm herstellen15. Es ist praxisfern zu glauben, Tarifvertragsparteien würden generell auf Kollektivnormen als Verhandlungsmasse verzichten, nur weil ein Sachzusammenhang nicht besteht. Beispielsweise kann ein Arbeitgeber nicht daran gehindert werden, beim Abschluss eines Firmentarifvertrags die Bildung von Spartenbetriebsräten davon abhängig zu machen, dass sich die Gewerkschaft im Gegenzug zu einer gewissen Lohnmäßigung bereit erklärt. Die Bezeichnung der

12

Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 250. Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 119 f. 14 Siehe oben Teil 2 § 7 E. I. 4. e) und II. 3. 15 Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 119; ihm folgend Harwart, Tarifkollision, S. 147 f. 13

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Dritter Teil: Aufspaltung des Tarifvertrags

Betriebsnormen als Kompromiss-„neutral“ ist daher zu weitgehend16. Im Einzelfall bestehende Interessenverknüpfungen zwischen den Individual- und Kollektivnormen eines Tarifwerks können nicht ausgeschlossen werden. II. Beeinträchtigung der positiven Koalitionsfreiheit Es stellt sich die Frage, inwieweit im Einzelfall bestehende Interessenzusammenhänge verfassungsrechtlich von Bedeutung sind. 1. (Partielle) Geltungsversagung Die regelmäßig vorgenommene und hier nachvollzogene isolierte Prüfung der Zulässigkeit einer Aufspaltung und die damit verbundenen Versuche, dem „Kompromisscharakter“ eines Tarifvertrags ein eigenes verfassungsrechtliches Gewicht zu geben, verstellen leicht den Blick auf die mit der Aufspaltung stets verbundene freiheitsbeschränkende und damit grundrechtsrelevante Maßnahme der partiellen Geltungsversagung von Tarifnormen. Jede Aufspaltung des Tarifvertrags entlang seiner Normtypen mit dem Ziel, im Falle konkurrierender Tarifverträge im Betrieb für die unterschiedlichen Tarifnormengruppen jeweils unterschiedliche Lösungen zu schaffen, führt als weitere Folge zu einer (partiellen) Verdrängung eines nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG geltenden Tarifvertrages aus dem Betrieb. Denn eine Trennung der Normtypen erfolgt nur deshalb, um die Individualnormen verschiedener Tarifwerke nebeneinander gelten lassen zu können, während Tarifkonkurrenzen nach h. M. weiterhin über den Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis aufgelöst werden. Völlig unabhängig davon, ob im Einzelfall ein Interessenzusammenhang zwischen den Individual- und den Kollektivnormen eines Tarifwerks besteht oder nicht, bildet jedenfalls die mit der Aufspaltung einhergehende Verdrängung der Kollektivnormen des nachrangigen Tarifvertrags einen Eingriff in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG17. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des BAG gewährt Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG den Koalitionen das Recht, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern. Von diesem Recht 16

Bister, Tarifpluralität, S. 131; Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 118 f.; so aber Band, Tarifkonkurrenz, S. 155; Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 155 („weitgehend neutral“); Merten, BB 1993, 572 (574); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 64 („weitgehend parallel“). 17 Vgl. BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NZA 1996, 1157 (1158), [C I 2] im Fall einer gesetzlichen Regelung über befristete Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal, die eine Tarifnorm des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) außer Kraft setzte; v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, [B I 2 c bb]; v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, AP Nr. 2 zu § 10 BurlG Kur, [B 2]; vgl. auch BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG, [II 2 b bb] zu tarifnormwidrigen Regelungen in Arbeitsverträgen oder auf der betrieblichen Ebene; v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654); Engels, RdA 2008, 331 (335).

§ 9 Zulässigkeit einer Trennung von Individual- und Kollektivnormen

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erfasst ist insbesondere die Möglichkeit, Tarifverträge abzuschließen18. Eingriffscharakter ist bei staatlichen Maßnahmen dann anzunehmen, wenn ausgestaltende gesetzliche Regelungen bereits einen Freiheitsraum mit subjektiven Rechten geschaffen haben, diese jedoch durch die staatliche Maßnahme beeinträchtigt werden19. Durch die Verdrängung von Tarifnormen wird in das durch das Tarifvertragsgesetz bereits ausgestaltete Grundrecht der Koalitionsfreiheit, von dem die Tarifvertragsparteien durch den Abschluss eines Tarifvertrages bereits Gebrauch gemacht haben, eingegriffen, indem die konkrete Rechtsposition – die Geltung des Tarifvertrages – nur aufgrund der Koalitionsrechtsausübung durch eine andere konkurrierende Organisation wieder entzogen wird20. Damit wird ein von den Tarifvertragsparteien erstrittenes Verhandlungsergebnis zu Lasten der Gewerkschaft abgeändert und ihr Erfolg nachträglich bei einem Firmentarifvertrag ganz oder bei einem Flächentarifvertrag zumindest teilweise entwertet21. Weil diese Begründung („konkrete Rechtspositionen [werden] wieder entzogen“) nicht an die Menge oder Anzahl der verdrängten Tarifregelungen anknüpft, stellt sich bei der partiellen Verdrängung, die „nur“ einzelne Kollektivnormen eines Tarifvertrags betrifft, die Frage nach dem „ob“ eines Eingriffs nicht mehr, sondern lediglich die Frage nach der Eingriffsintensität. Die Ausführungen des BVerfG und des BAG machen deutlich, dass zentraler Bestandteil der Koalitionsfreiheit weniger der Kompromisscharakter des Tarifwerks, als vielmehr die Möglichkeit zum freien und ungehinderten Abschluss von Tarifverträgen sowie die normative Geltung der Inhalte dieser Tarifverträge zwischen den beiderseits Tarifgebundenen ist22. Der Inhalt des Tarifvertrags ist danach zwar in seiner Gesamtheit als das Ergebnis von Verhandlungen der Sozialpartner im Schutzbereich der Tarifautonomie gegen Eingriffe von außen gesichert, dem Kompromisscharakter selbst kommt indes keine eigene Schutzdimension zu, wenn gleichzeitig die Geltung der einzelnen Tarifnormen in Frage steht. Als eigener Schutzaspekt der Tarifautonomie würde der Kompromisscharakter eines Tarifwerks erst dann in den Fokus rücken, wenn entgegen der h. M. aufeinandertreffende Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke nicht als Konkurrenzproblem behandelt würden und dem nachrangigen Tarifvertrag insoweit die Geltung

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BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., NZA 1995, 272 (273); v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., NZA 1995, 754 (755); v. 10. 9. 2004 – 1 BvR 1191/03, AP Nr. 167 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, [B 1]; v. 29. 12. 2004 – 1 BvR 2582/03, 1 BvR 2283/03 u. a., AP Nr. 2 zu § 3 AEntG; BAG v. 22. 9. 2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347 (1351); v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654). 19 BVerfG v. 9.1.1991 – 1 BvR 929/89, BVerfGE 83, 201 (212) zu Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG; Butzer, RdA 1994, 375 (381); Engels, RdA 2008, 331 (335). 20 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654) mit Verweis auf Engels, RdA 2008, 331 (334 f.); Franzen ZfA 2009, 297 (304, 309); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 439. 21 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654). 22 Vgl. BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, [B I 1 c bb].

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Dritter Teil: Aufspaltung des Tarifvertrags

versagt würde, sondern die Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifwerke im Betrieb nebeneinander angewendet würden23. 2. Parallele zur Teilnichtigkeit des Tarifvertrags Dass ein im Einzelfall bestehender Interessenzusammenhang zwischen Kollektiv- und Individualnormen einer Aufspaltung des Tarifvertrags rechtlich nicht entgegensteht, lässt sich zudem mit Hinweis auf die parallele Problematik bei der Teilnichtigkeit von Tarifverträgen begründen24. Wenn eine einzelne Tarifnorm nichtig ist, weil sie beispielsweise gegen höherrangiges Recht verstößt, wird nicht etwa unter Hinweis auf den Kompromisscharakter des Gesamttarifvertrags die Gesamtnichtigkeit dieses Tarifwerks angenommen. Vielmehr wird im Falle der Teilnichtigkeit der übrige Teil des Vertragswerks weiterhin angewendet. Dies aber bedeutet nichts anderes, als dass einzelne Tarifnormen aus ihrem Regelungszusammenhang herausgelöst werden25. § 139 BGB, wonach die Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts im Zweifel zu dessen vollständiger Nichtigkeit führt, ist nach der Rechtsprechung des BAG auf Tarifverträge nicht anwendbar26. Das BAG lässt den wirksamen Teil des Tarifvertrags entgegen der Vermutung des § 139 BGB bestehen, wenn dieser Teil noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält27. Diese Grundsätze sind angesichts der strukturellen Parallelen auf die Problematik konkurrierender Tarifverträge übertragbar. Es macht keinen entscheidenden Unterschied, ob eine Tarifnorm wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam ist oder ob im Fall der durch höherrangiges Recht (Art. 9 Abs. 3 GG) ausgelösten Tarifkonkurrenz die nachrangige Tarifnorm verdrängt wird und damit im Betrieb unanwendbar ist28. In beiden Konstellationen wird nur einem Teil des Tarifvertrags (z. B. einer einzelnen Tarifnorm) die Geltung versagt. Anders als bei der Teilnichtigkeit einer Tarifnorm erfolgt die Verdrängung einer Tarifnorm sogar nur innerhalb des Betriebs, in dem die Gewerkschaftskonkurrenz besteht. Außerhalb des Betriebs ist die Tarifnorm dagegen weiterhin anwendbar. Auch der Zweck der Teilnichtigkeit spricht dafür, dass eine Übertragung der Grundsätze zur Teilnichtigkeit des Tarifvertrags sachgerecht ist. Die Nichtigkeitsfolge des Verstoßes einer Tarifnorm gegen höherrangiges Recht wird auf diese Tarifnorm beschränkt, weil die tarifgebundenen Personen in weitestmöglichem Um23

Siehe dazu unten Teil 5 § 13 B. II. und IV. Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 120 f.; ihm folgend Band, Tarifkonkurrenz, S. 155; Bister, Tarifpluralität, S. 132; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 472; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (514). 25 Franzen, RdA 2008, 193 (198). 26 BAG v. 26.6.1985 – 7 AZR 125/83, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Teilnichtigkeit; v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, AP Nr. 39 zu § 1 TVG. 27 BAG v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 892 (894); Franzen, RdA 2008, 193 (198); Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 347. 28 Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 121. 24

§ 9 Zulässigkeit einer Trennung von Individual- und Kollektivnormen

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fang auf den Bestand der übrigen normativen Tarifregelung vertrauen dürfen29 und weil die Tarifvertragsparteien „im Zweifel“ die weitestgehend mögliche Geltung erhalten wollen. Derart schutzbedürftig in ihrem auch durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Vertrauen auf die Geltung der übrigen, inhaltlich nicht mit den Normen eines anderen Tarifvertrags konkurrierenden Tarifnormen, sind aber auch die tarifgebundenen Personen im Falle einer Gewerkschaftskonkurrenz im Betrieb. Nur ausnahmsweise kann eine Unwirksamkeit des gesamten Tarifvertrags bei Nichtigkeit einzelner Tarifbestimmungen angenommen werden30. Entscheidend ist, ob die übrigen Regelungen selbständige Bedeutung haben oder „Teile einer Gesamtregelung sind, die ihren Sinn und ihre Rechtfertigung verlieren würde, nähme man einen ihrer Bestandteile heraus“31. Übertragen auf die vorliegende Problematik heißt das, dass nur sofern einzelne Individualnormen derart mit einer Betriebs- oder Betriebsverfassungsnorm in Zusammenhang stehen, dass die eine mit der anderen stehen und fallen soll, bei einer Verdrängung der betrieblichen Norm auch die Individualnorm unanwendbar sein muss32. Dieser Fall wird indes bei der hier vertretenen engen Auslegung des Betriebsnormbegriffes von Vornherein nicht eintreten, weil insbesondere „Gesamtpakete“, wie der Leber-Rüthers-Kompromiss, die sog. Doppelnormen enthalten, weder als Betriebs- noch als Betriebsverfassungsnormen zu qualifizieren sind33.

B. Hilfsweise: Aufspaltung als milderes Mittel Selbst wenn man in einer geringen Verschiebung des Kompromisses als Folge einer Trennung bzw. nicht einheitlichen Betrachtung von Individual- und Kollektivnormen einen Eingriff in die Betätigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) sehen will34, wäre dieser als Ausdruck des „milderen Mittels“ im Rahmen der praktischen Konkordanz zulässig. Denn verneint man entgegen der hier vertretenen Ansicht die Zulässigkeit einer Aufspaltung, und geht von der Unteilbarkeit der Normen eines Tarifvertrags aus, dann führt dies im Falle konkurrierender Tarifverträge im Betrieb zu der Verdrängung eines der Tarifverträge in seiner Gesamtheit. So hat es das BAG bis zum Jahre 2010 in ständiger Rechtsprechung unter Hinweis auf den Grundsatz der 29

Ebda. BAG v. 18.8.1971 – 4 AZR 342/7, AP Nr. 8 zu § 4 TVG Effektivklausel; v. 26.6.1985 – 7 AZR 125/83, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Teilnichtigkeit; v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 892 (894); Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 347; Thüsing, in: Wiedemann, TVG § 1 Rn. 332. 31 BAG v. 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79, AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form; für Gesetze vgl. BVerfG v. 12.11.1958 – 2 BvL 4, 26, 40/56, 7/57, NJW 59, 475. 32 Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (514). 33 Siehe oben Teil 2 § 7 E. I. 4. e) und II. 3. 34 Angedeutet bei Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 156; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 250. 30

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Dritter Teil: Aufspaltung des Tarifvertrags

Tarifeinheit entschieden35. Dieses Vorgehen stellt sowohl einen Eingriff in die Betätigungsfreiheit der Tarifvertragsparteien dar, die den verdrängten Tarifvertrag abgeschlossen haben, als auch einen Eingriff in die individuelle Koalitionsfreiheit ihrer Mitglieder36. Eine Aufspaltung des Tarifvertrags und die damit einhergehende Erlaubnis, die verschiedenen Normengruppen unterschiedlich zu behandeln, ist somit gerade die Konsequenz der Kritik am Grundsatz der Taifeinheit. Auf diese Weise kann jeder Tarifvertrag hinsichtlich seiner Individualnormen unabhängig von den anzuwendenden Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen die ihm kraft Tarifgebundenheit unterfallenden Arbeitsverhältnisse gestalten37. Dies entspricht der Forderung nach praktischer Konkordanz und hat den Vorteil, dass eine Verdrängung von Tarifverträgen aus dem Betrieb nur in dem tatsächlich erforderlichen Umfang erfolgt, während der Koalitionspluralismus bezüglich der Individualnormen erhalten bleibt38. Stehen sich konkurrierende Gewerkschaften im Betrieb gegenüber, die als Grundrechtsträger des Art. 9 Abs. 3 GG beide Schutz im Hinblick auf die von ihnen ausgehandelten Tarifnormen genießen, ist die Aufspaltung des Tarifwerks folglich die Alternative gegenüber dessen kompletter Verdrängung und trägt als milderes Mittel gerade zur Wahrung des Art. 9 Abs. 3 GG bei, dessen Verletzung durch den Grundsatz der Tarifeinheit gerügt worden ist.

C. Ergebnis Im Einzelfall bestehende Interessenzusammenhänge zwischen Individual- und Kollektivnormen hindern eine Aufspaltung des Tarifvertrags entlang der unterschiedlichen Normtypen nicht. Der nach Art. 9 Abs. 3 GG gebotenen Sicherstellung der zumindest partiellen Geltung eines Tarifwerks im Fall konkurrierender Gewerkschaften im Betrieb hat sich der tarifliche Gesamtkompromiss unterzuordnen. Eine Kombination von Tarifnormen verschiedener Tarifverträge als Folge einer gesetzlich vorgesehenen (§ 3 Abs. 2 TVG) unterschiedlichen Behandlung verträgt sich folglich insoweit grundsätzlich mit dem Recht auf Koalitionsfreiheit.

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Siehe nur BAG v. 29.3.1957 – 1 AZR 208/55, AP Nr. 4 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 14. 6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. In letztgenannter Entscheidung wurde der Grundsatz der Tarifeinheit auf Fälle der Tarifpluralität erstreckt. 36 Siehe zur Rechtswidrigkeit des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb oben Teil 1 § 4. A. 37 Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 56. 38 Vgl. Band, Tarifkonkurrenz, S. 156; Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 156; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 250; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 56.

Vierter Teil

Kollisionsfreies Aufeinandertreffen von Tarifverträgen Nicht in den hier diskutierten Problemkreis der Kollektivnorm-Konkurrenzen gehören die Fälle der sog. unechten Tarifkonkurrenzen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass die Bestimmung des einschlägigen Tarifvertrages Mühe bereitet, obwohl weder die Individual- noch die Kollektivnormen der verschiedenen Tarifverträge kollidieren1.

§ 10 Unechte Tarifkonkurrenzen A. Mischbetriebe Eine unechte Tarifkonkurrenz liegt vor, wenn lediglich unklar ist, unter welchen Geltungsbereich zweier Tarifverträge der Betrieb fällt2. Solche Konstellationen treten bei sogenannten Mischbetrieben auf, in denen verschiedene Betriebszwecke verfolgt werden, z. B. Verbindung von Großbäckerei mit Verkaufsstellen (Backshops)3 oder Restaurant im Kaufhaus4. Bei klarer Zuordnung beansprucht im Ergebnis nur ein Tarifvertrag im Betrieb zwingende und unmittelbare Geltung5. I. Überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer Verfolgt ein Betrieb mehrere Zwecke, kommt es nach gefestigter Rechtsprechung für seine fachliche (betriebliche) Zuordnung unter den Geltungsbereich der in Frage kommenden Tarifverträge auf den überwiegenden Betriebszweck an6. Dieser wird danach bestimmt, für welchen Zweck die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufgewandt wird7. Unerheblich ist dagegen die überwiegende Tätigkeit des 1

Vgl. Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 67. Schliemann, NZA-Beil. 2000, 24 (26); Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 273. 3 BAG v. 26. 8. 1998 – 4 AZR 471/97, AP Nr. 66 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel. 4 BAG v. 1.4.1987 – 4 AZR 77/86, AP Nr. 64 zu § 613 a BGB. 5 Schliemann, NZA-Beil. 2000, 24 (26). 6 BAG v. 17.2.1971 – 4 AZR 71/70, AP Nr. 9 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; v. 25.2.1987 – 4 AZR 240/86, AP Nr. 81 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; v. 25.11.1987 – 4 AZR 361/87, AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel. 7 BAG vom 10.9.1975 – 4 AZR 456/74, AP Nr. 24 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; v. 25.11.1987 – 4 AZR 361/87, AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel; v. 5.9.1990 – 4 2

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Vierter Teil: Kollisionsfreies Aufeinandertreffen von Tarifverträgen

einzelnen Arbeitnehmers. Das BAG hat im Fall eines Betriebes der Unterhaltungselektronik, der aus einem Verkaufsgeschäft und einer angegliederten Werkstatt besteht, entschieden, dass der Betrieb nicht unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge des Einzelhandels in NRW, sondern unter den der Tarifverträge der Elektrohandwerke in NRW fällt, weil die Arbeitnehmer überwiegend im technischhandwerklich orientierten Werkstattbereich beschäftigt werden8. Eine Geltung der Einzelhandels-Tarifverträge sei damit trotz beidseitiger Tarifbindung des klagenden Arbeitnehmers und des Arbeitgebers ausgeschlossen. Selbst solche Arbeitnehmer, die ausschließlich Tätigkeiten nur eines Betriebszwecks verrichten, fallen nach der Rechtsprechung des BAG unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags des anderen Betriebszwecks, wenn die Arbeitnehmerschaft insgesamt betrachtet überwiegend für diesen Betriebszweck arbeitet. Dieses Ergebnis resultiert aus dem üblichen Zuschnitt des fachlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrags, der in der Regel auf das Unternehmen, bzw. den Betrieb in seiner Gesamtheit Bezug nimmt, nicht hingegen auf die Tätigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen. So bestimmt im oben genannten Fall § 1 Abs. 2 MTV Einzelhandel NW: „Der Tarifvertrag gilt für alle Unternehmen des Einzelhandels in NRW […] sowie die von diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer.“ Handelt es sich um ein Unternehmen des Einzelhandels, sind folglich sämtliche darin beschäftigte Arbeitnehmer erfasst, unabhängig von der konkreten Tätigkeit, die sie verrichten. II. Kein Tätigkeitsbezug des fachlich (betrieblichen) Geltungsbereichs In einer Tariflandschaft, die durch zunehmende Aktivitäten von Spartengewerkschaften geprägt ist, darf indes nicht übersehen werden, dass im zitierten Fall des BAG eine klare Zuordnung des Betriebs zu einem der Tarifverträge gescheitert wäre, wenn die Tarifvertragsparteien einen Tätigkeitsbezug in den fachlich (betrieblichen) Geltungsbereich aufgenommen hätten, wie ihn Tarifverträge von Spartengewerkschaften üblicherweise aufweisen, z. B. „Neben den Unternehmen des Einzelhandels sind auch solche Arbeitnehmer erfasst, die in sonstigen Betrieben überwiegend Einzelhandelstätigkeiten verrichten.“ Der Betrieb und die darin beschäftigten Arbeitnehmer wären in diesem Fall nach dem überwiegenden Betriebszweck „Werkstatt“ zwar von den Elektrotarifverträgen erfasst worden, die Arbeitsverhältnisse der überwiegend mit Verkaufstätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmern dagegen zusätzlich von den Tarifverträgen des Einzelhandels. Das Kriterium des überwiegenden Betriebszwecks ermöglicht eine klare Zuordnung von Mischbetrieben folglich nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge jeweils auf die Betriebe einer bestimmten Branche ausgerichtet ist (Industrieverbandsprinzip), nicht aber auf bestimmte Tätigkeiten/ Berufsgruppen. AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 26.8. 1998, AP Nr. 66 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel. 8 BAG vom 25.11.1987 – 4 AZR 361/87, AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel.

§ 10 Unechte Tarifkonkurrenzen

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B. Strategien der Tarifvertragsparteien zur Vermeidung von Tarifkollisionen Keine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz tritt ferner auf, wenn die jeweiligen Tarifvertragsparteien eine Kollision ihrer Tarifverträge im Vorfeld zu verhindern gewusst haben. I. Beschränkung des tariflichen Geltungsbereichs durch Herausnahme bestimmter Betriebe Dies kann durch einen harmonischen Zuschnitt des tariflichen Geltungsbereichs geschehen. Vielzitiertes Beispiel ist der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV)9. Dessen § 1 Abs. 2 Abschnitt VII enthält einen Katalog von Betrieben, die ausdrücklich aus dem fachlich-betrieblichen Geltungsbereich des BRTV ausgenommen werden. Es handelt sich dabei um Betriebe, die spezielle baugewerbliche Leistungen erbringen, z. B. Betriebe des Dachdeckerhandwerks oder des Glaserhandwerks10. Im Unterschied zum oben angesprochenen Fall der Mischbetriebe, nehmen die Tarifvertragsparteien selbst eine ausdrückliche Abgrenzung vor. Die erforderliche Qualifikation der Betriebe und ihres Betriebszwecks erfolgt bei Unklarheiten aber auch hier über das Merkmal des überwiegenden Betriebszwecks, das die Rechtsprechung bei Mischbetrieben entwickelt hat. Durch die Herausnahme solcher Betriebe aus dem Geltungsbereich des BRTV, in denen tarifliche Aktivitäten konkurrierender Gewerkschaften erwartet werden, wird einer Tarifkonkurrenz wirksam vorgebeugt11. II. Zurücktreten der Geltung des eigenen Tarifvertrags Auch die Anträge auf Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags enthalten üblicherweise sog. „Einschränkungsklauseln“, wonach der Tarifvertrag für

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Siehe nur Schliemann, NZA-Beil. 2000, 24 (26). Auszug aus § 1 Abs. 2 Abschnitt VII BRTV: „Nicht erfasst werden Betriebe: 1. des Betonwaren und Terrazzowaren herstellenden Gewerbes, 2. des Dachdeckerhandwerks, 3. des Gerüstbaugewerbes, deren Tätigkeit sich überwiegend auf die gewerbliche Erstellung von Gerüsten erstreckt, […].“, abrufbar auf der Internetpräsent der SOKA-BAU unter http://www. soka-bau.de/soka-bau_2011/desktop/de/Arbeitgeber/Urlaubsverfahren/brtv/index.html (zuletzt abgerufen am 1.4. 2013). 11 § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 3 BRTV ordnet den Vorrang der Geltung konkurrierender speziellerer Tarifverträge für selbständige Betriebsabteilungen an: „Werden in Betrieben des Baugewerbes in selbständigen Abteilungen andere Arbeiten ausgeführt, so werden diese Abteilungen dann nicht von diesem Tarifvertrag erfasst, wenn sie von einem spezielleren Tarifvertrag erfasst werden.“, abrufbar auf der Internetpräsent der SOKA-BAU unter http://www. soka-bau.de/soka-bau_2011/desktop/de/Arbeitgeber/Urlaubsverfahren/brtv/index.html (zuletzt abgerufen am 1.4. 2013). 10

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Vierter Teil: Kollisionsfreies Aufeinandertreffen von Tarifverträgen

bestimmte Betriebe oder Betriebsabteilungen nicht gelten soll12. Teilweise wird angeordnet, dass der Tarifvertrag nur für die Arbeitsverhältnisse gelten soll, die nicht unter einen anderen Tarifvertrag fallen13. Dieses Vorgehen vermeidet Tarifkonkurrenzen und dient damit gleichzeitig der Absicherung des Merkmals des „gebotenen öffentlichen Interesses“ im Sinne der §§ 5 Abs. 1 S. 1, Nr. 2 TVG, 7 Abs. 1 S. 2 AEntG. Dem BAG ist dabei darin zuzustimmen, dass die Existenz einer solchen Einschränkungsklausel auf den Willen der Tarifparteien schließen lässt, ausschließlich die darin genannten Betriebe aus dem Geltungsbereich auszuschließen. Alle nicht ausgenommenen Betriebe sollen nach dem Willen der Tarifpartner erfasst werden; und zwar auch dann, wenn es zu einer Tarifkollision mit einem spezielleren Tarifvertrag kommt14. Die Annahme eines generellen Vorrangs kollidierender Tarifverträge ist theoretisch denkbar, bedarf aber einer ausdrücklichen Normierung seitens der Tarifvertragsparteien. Denkbar ist eine Öffnung gegenüber konkurrierenden Tarifverträgen auch im Bereich der Zuordnungstarifverträge nach § 3 Abs. 1 BetrVG, die üblicherweise betriebsübergreifend sind. Haben die Tarifpartner (ausdrücklich) vereinbart, dass ihr Zuordnungstarifvertrag offen für abweichende Tarifverträge ist, die Teile der gebildeten Organisationseinheit einer anderen Einheit eines anderen Unternehmens zuführen, wird ein auflösungsbedürftiger Widerspruch verneint15. Dagegen kann ein Tarifvertrag nicht anordnen, dass seine Regelungen den Regelungen eines konkurrierenden Tarifvertrags vorgehen16. Da Gewerkschaften keine Befugnis besitzen, die Rechte anderer Koalitionen zu gestalten, läge darin ein unzulässiger Eingriff in die Koalitionsfreiheit der konkurrierenden Gewerkschaft17.

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BAG v. 26.10.1983 – 4 AZR 219/81, AP Nr. 3 zu § 3 TVG zu folgender Einschränkungsklausel: ”Die Allgemeinverbindlichkeit erstreckt sich nicht auf solche Bauten- und Eisenschutzarbeiten ausführende Betriebe, die vom RTV für das Maler- und Lackiererhandwerk oder von dessen Allgemeinverbindlichkeit erfasst werden.”; BAG v. 14.10.1987 – 4 AZR 342/ 87, AP Nr. 88 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 103 f.; Wank, in: Wiedemann, TVG § 5 Rn. 62. 13 BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 Tarifkonkurrenz, [B II 1 a] zu folgender Klausel: „Die Allgemeinverbindlicherklärung berührt nicht Tarifbindungen aufgrund anderer Tarifverträge mit entsprechenden Regelungsmaterien“; Wank, in: Wiedemann, TVG § 5 Rn. 63. 14 BAG v. 26.1.1994 – 10 AZR 611/92, AP Nr. 22 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [III]; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 103. 15 Vgl. Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 176; Thüsing, ZIP 2003, 693 (699). 16 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, S. 754; Thüsing, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, S. 377 Rn. 4; Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 917. 17 Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 917.

§ 10 Unechte Tarifkonkurrenzen

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C. Identität der Vertragspartner Treffen verschiedene Tarifverträge identischer Tarifvertragsparteien aufeinander, liegt ebenfalls kein echter Fall einer auflösungsbedürftigen Tarifkurrenz vor18. Es fehlt an einer Konkurrenzsituation zweier Gewerkschaften bzw. zweier Arbeitgeberverbände. Eine an Art. 9 Abs. 3 GG orientierte Lösung, die im Wege der praktischen Konkordanz einen Ausgleich zwischen deren gegenläufigen Grundrechtsinteressen schafft, ist nicht erforderlich. I. Auslegung des Willens der Tarifparteien als vorrangiger Lösungsweg Kollidieren Normen derselben Tarifvertragspartner, erfolgt eine Auslegung des Willens der Tarifpartner mit dem Ergebnis der Ergänzung oder der Ablösung19. 1. Ergänzung Das klassische Beispiel zweier sich planmäßig ergänzender Tarifverträge bildet ein Manteltarifvertrag, der von einem Gehaltstarifvertrag flankiert wird20. Auch ein Manteltarifvertrag und ein Zuordnungstarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG derselben Tarifvertragsparteien werden sich regelmäßig ergänzen. Entscheidend für die Annahme einer Ergänzung ist, dass sich die Regelungsinhalte der verschiedenen Tarifverträge inhaltlich nicht wiedersprechen. Für die Annahme einer Ablösung wäre in diesem Fall eine (Teil-)Kündigung eines der Tarifverträge, ein Auslaufen oder eine sonstige ausdrückliche Vereinbarung nötig. Bei Identität der Tarifvertragsparteien ist eine tarifvertragsübergreifende Kombination von Rechtsnormen im Sinne des § 1 Abs. 1 TVG folglich ohne weiteres möglich. 2. Zeitkollision (Ablöseprinzip) Die Auslegung von verschiedenen Tarifverträgen derselben Tarifvertragsparteien kann auch ergeben, dass ein Tarifvertrag einen anderen Tarifvertrag ablösen soll. Nach der Zeitkollisionsregel lex posterior derogat legi priori löst der neuere Tarifvertrag den älteren Tarifvertrag ab. Dogmatisch handelt es sich dabei nicht um eine 18

Schliemann, NZA-Beil. 2000, 24 (26). BAG v. 6.3.1973 – 4 AZR 210/72, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Papierindustrie; v. 24.8.1993 – 3 AZR 313/93, AP Nr. 19 zu § 1 BetrAVG Ablösung, [B II 1]; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 8 f.; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 122; Wiedemann/Arnold, ZTR 1994, 399 (400). 20 Vgl. Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 102; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 9. Dieses Beispiel gehört indes in den Bereich der Individualnormen, da Kollektivnormen als Regelungsgegenstände von Gehaltstarifverträgen schwerlich vorstellbar sind. 19

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Vierter Teil: Kollisionsfreies Aufeinandertreffen von Tarifverträgen

Verdrängung eines Tarifvertrags aus dem Betrieb. Vielmehr ist der frühere Tarifvertrag nach Auslegung seines Geltungsbereichs gar nicht (mehr) anwendbar21. Das gilt nur dann nicht, wenn ausdrücklich bestimmte Regelungsgegenstände ausgenommen worden sind, die unmittelbar und zwingend weitergelten sollen22. Bei der Ablösung findet wegen des gleichen Rangs der Tarifverträge zueinander kein Günstigkeitsvergleich zwischen den bisherigen und den ablösenden Regelungen statt23. Ein Änderungsvorbehalt ist immanenter Bestandteil der tarifautonomen Regelung24. Ist keine ausdrückliche Regelung getroffen worden (wie eine Kündigung oder eine zeitliche Befristung des älteren Tarifvertrags), kommt es für das Eingreifen der Zeitkollisionsregel darauf an, wie in den zeitlich aufeinanderfolgenden Tarifverträgen der Geltungsbereich und der Regelungsgegenstand beschrieben sind. Stimmen sie überein, so spricht dies dafür, dass der spätere Tarifvertrag den früheren ablöst25. II. Keine Identität zwischen Arbeitgeber und seinem Arbeitgeberverband Keine Identität der Tarifnormgeber liegt vor, wenn auf Arbeitnehmerseite zwar dieselbe Gewerkschaft, auf Arbeitgeberseite aber einmal der Arbeitgeber allein und einmal der Arbeitgeberverband, in dem der Arbeitgeber tarifgebundenes Mitglied ist, Tarifverträge abschließen26. Diese Konstellation liegt häufig Firmentarifverträgen zugrunde: Der Arbeitgeber schließt anlässlich einer geplanten Betriebsänderung einen Firmentarifvertrag mit derselben Gewerkschaft ab, mit der „sein“ Arbeitgeberverband bereits einen Verbandstarifvertrag vereinbart hat. Für die Annahme einer wertungsmäßigen Identität der Vertragspartner in dieser Konstellation wird angeführt, dass der Arbeitgeber als tarifgebundenes Mitglied bereits im Vorfeld der Tarifverhandlungen Einfluss auf die Tarifpolitik des Arbeitgeberverbands nehmen könne27. Die tatsächliche Gestaltungsmacht des einzelnen Arbeitgebers kann jedoch im Einzelfall entsprechend seiner Größe und Bedeutung im Verbandsgefüge sehr gering sein. Firmentarifverträge werden häufig gerade deshalb geschlossen, weil Gewerkschaft und Arbeitgeber der Ansicht sind, dass der 21

Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 52. Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 102 mit Verweis auf BAG v. 8.11.1994 – 9 AZR 118/92, AP Nr. 35 zu § 11 BUrlG. 23 Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht § 26 Rn. 611. 24 BAG v. 24.8.1993 – 3 AZR 313/93, AP Nr. 19 zu § 1 BetrAVG Ablösung, [B II 1]; v. 23.11.1994 – 4 AZR 879/93, AP Nr. 12 zu § 1 TVG Rückwirkung, [II 1 a]; v. 16.5.1995 – 3 AZR 535/94, AP Nr. 15 zu § 4 TVG Ordnungsprinzip, [II 2 b]; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, S. 760. 25 Schliemann, NZA-Beil. 2000, 24 (26); Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 922. 26 So auch Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 247; i. E. auch Bepler, NZA-Beil. 2010, 99; Franzen, in: ErfK, TVG § 4 Rn. 65. 27 Thüsing, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, S. 379 Rn. 10. 22

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Verbandstarifvertrag den konkreten betrieblichen Besonderheiten nicht hinreichend gerecht wird. Ein systematisches Argument gegen die Annahme einer Identität der Parteien liefert zudem § 2 Abs. 1 TVG, der den einzelnen „Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist“ ausdrücklich vom Arbeitgeber als Mitglied eines Arbeitgeberverbands unterscheidet.

D. Keine Tarifeinheit im Unternehmen / Konzern Die Begriffe der Tarifkonkurrenz und der Tarifpluralität sind nach der Konzeption der ständigen Rechtsprechung des BAG auf die Grenzen eines selbständigen Betriebs bezogen28. Dies ergibt sich bei Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen bereits daraus, dass die Wirkung dieser Normengruppe an den Grenzen des Betriebes als organisatorische Einheit endet, vgl. den Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG29. Eine unechte Tarifkonkurrenz ist daher auch dann anzunehmen, wenn Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften lediglich in einem Unternehmen oder innerhalb eines Konzerns, nicht aber innerhalb desselben Betriebs aufeinandertreffen. Unter einem Konzerndach ist in der Regel eine Vielzahl eigenständiger Gesellschaften organisiert, die unterschiedliche Service-Bereiche repräsentieren und jeweils als Arbeitgeber auftreten. Einen Grundsatz dahingehend, dass eine Tarifeinheit innerhalb eines solchen Konzerns oder zumindest innerhalb eines Unternehmens herzustellen ist, hat die Rechtsprechung nicht anerkannt30. Die verschiedenen Geschäftsbereiche eines Konzerns und die unterschiedliche Wettbewerbssituation seiner einzelnen Unternehmen führen in der Praxis ohnehin überwiegend zu einer dezentralen Personal- und Sozialpolitik31.Tarifpluralität im Konzern und die damit verbundene Administration verschiedener Tarifverträge war folglich bereits vor Aufgabe der Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb ein üblicher Zustand32. Angesichts praktisch häufiger gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen verschiedener Unternehmen und ihrer Betriebe muss daher im Einzelfall genau geprüft 28 LAG München v. 29.11.1995 – 5 (7) TaBV 36/92, LAGE Nr. 1 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit = BeckRS 1995, 30851371; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 349 f.; schon Nikisch, Arbeitsrecht II, § 86, S. 480. 29 Ausnahmen ergeben sich jedoch für Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG, die regelmäßig überbetriebliche Strukturen schaffen, siehe dazu ausführlich unten Teil 5 § 13 B. IV. 3. d) aa) und § 14 C. II. 6. e) cc). 30 Vgl. BAG v. 31.3.1955 – 2 AZR 84/53, SAE 1955, 240; LAG München v. 29.11.1995 – 5 (7) TaBV 36/92, LAGE Nr. 1 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit = BeckRS 1995, 30851371; vgl. auch Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 350; Wiedemann, FS Fleck, S. 447 (452). 31 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 350. 32 Tarifeinheit im Konzern widerspräche im Übrigen dem arbeitgeberseitigen Interesse, mittels Ausgliederungen ehemaliger Betriebsbereiche in konzerneigene Gesellschaften im zulässigen und erforderlichen Maße Flexibilität hinsichtlich der Arbeitsbedingungen zu erhalten.

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Vierter Teil: Kollisionsfreies Aufeinandertreffen von Tarifverträgen

werden, ob die in Frage stehenden konkurrierenden Tarifverträge in einem oder in verschiedenen, jeweils selbständigen Betrieben Geltung beanspruchen33. I. Fallbeispiel Deutsche Bahn AG Als die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) im Jahre 2007 für einen eigenen Fahrpersonaltarifvertrag mit Gehaltsanhebungen von bis zu 31 Prozent streikte, existierten bei der Deutschen Bahn AG bereits verschiedene Tarifverträge mit unternehmensweiten Geltungsbereichen. Der Bahn-Konzern versuchte daher unter Berufung auf das Prinzip „ein Betrieb – ein Tarifvertrag“ den Ausstand der Lokomotivführer und Zugbegleiter zu untersagen. Angesichts dieser bestehenden betriebsübergreifenden Tarifverträge wäre bei erfolgreichem Abschluss eines eigenen Fahrpersonaltarifvertrags eine Tarifkollision eingetreten, ohne dass es auf die Frage, ob das Fahrpersonal Fernverkehr einen eigenen Betrieb darstellt, angekommen wäre. Das Beispiel Deutsche Bahn AG ist folglich trotz Konzernstruktur ein Anwendungsfall der Tarifeinheit im Betrieb34. Hinzu kommt, dass die Gruppe der Lokomotivführer unterschiedlich gewerkschaftlich organisiert ist. Ein Teil ist Mitglied der GDL, ein anderer Teil ist Mitglied bei Transnet oder der GDBA. Gleiches gilt für die Gruppe der Zugbegleiter und Bistromitarbeiter. Durch diese unterschiedliche Organisation innerhalb einzelner Berufsgruppen besteht stets die Möglichkeit von Tarifpluralitäten und Tarifkonkurrenzen innerhalb eines Betriebs35. II. Fallbeispiel Deutsche Lufthansa AG Im Bereich der Luftverkehrsunternehmen ist die rechtliche Besonderheit des § 117 BetrVG zu beachten. Nach dieser Norm gilt das BetrVG nur für die Landbetriebe von Luftfahrtunternehmen, nicht dagegen für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer. Unter Bezugnahme auf diese Norm erscheint die Ansicht denkbar, dass das Bordpersonal der Deutschen Lufthansa AG im Gegensatz zum Zugpersonal bei der Deutschen Bahn AG in einem separaten selbständigen Betrieb arbeitet mit der Folge, dass sich die Frage der Tarifeinheit oder -pluralität nur bezogen auf diesen Betrieb stellt. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die in § 117 BetrVG enthaltene Abgrenzung sich nicht auf eine Verschiedenheit des Betriebs i. S. einer arbeits-

33 Vgl. zu dem in Rechtsprechung und Rechtslehre entwickelten Betriebsbegriff BAG v. 26.8.1971 – 2 AZR 233/70, AP Nr. 1 zu § 23 KSchG 1969, [II 1]. 34 Ubber, BLJ Heft 3/2007, 139 (142 f.). 35 Wenngleich eine Tarifkonkurrenz mit Hilfe einer „trennscharfen Abgrenzung im persönlichen Geltungsbereich der konkurrierenden Tarifverträge“, die allerdings Kooperationsbereitschaft der Gewerkschaften voraussetzt, bisher vermieden wird, so Fritz/Meyer, NZABeil. 2010, 111 (112).

§ 10 Unechte Tarifkonkurrenzen

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technischen Organisationseinheit bezieht36. § 117 BetrVG regelt lediglich den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsrechts; und zwar in personeller, nicht aber in betrieblicher Hinsicht. Anknüpfungspunkt ist nicht der Betrieb, sondern die Gruppe der Arbeitnehmer, bei denen das Schwergewicht der Tätigkeit im mit ständigem Ortswechsel verbundenen fliegerischen Einsatz liegt37. So bleiben die im Flugbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer beispielsweise für die Frage nach der Größe der Belegschaft außer Betracht38. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Flugzeug als selbständiger Betrieb oder als Teil eines Landbetriebs aufzufassen ist. Dies hängt allein von der Organisation des Luftfahrtunternehmens ab39. Die Abgrenzung der selbständigen Betriebe des Lufthansa-Konzerns voneinander erfolgt daher nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. Wie im Beispiel Deutsche Bahn AG gilt indes auch im Beispiel Deutsche Lufthansa AG, dass vor allem durch die unterschiedliche gewerkschaftliche Organisation innerhalb der einzelnen Berufsgruppen und durch betriebsübergreifend formulierte Geltungsbereiche von Tarifverträgen echte Tarifkollisionen im einzelnen Betrieb entstehen können40.

E. Ergebnis Nicht jede Kollisionslage im weiteren Sinn führt zu einer echten (auflösungsbedürftigen) Tarifkonkurrenz41. Abzugrenzen sind die Fälle der sog. unechten Konkurrenzen. Da bei letzteren im Ergebnis nur ein Tarifvertrag im Betrieb und damit nur ein Tarifwerk je Arbeitsverhältnis gilt, können dessen Kollektivnormen trotz ihrer betriebsweiten Geltung nicht zu einer Kollision mit den Normen eines anderen Tarifvertrags führen.

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Thüsing, in: Richardi, BetrVG § 117 Rn. 5. BAG v. 13.10.1981 – 1 ABR 35/79, AP Nr. 1 zu § 117 BetrVG 1972; v. 20 2.2001 – 1 ABR 27/00, AP Nr. 6 zu § 117 BetrVG 1972. 38 Franzen, in: GK-BetrVG, Bd. II § 117 Rn. 6; Thüsing, in: Richardi, BetrVG § 117 Rn. 5. 39 Franzen, in: GK-BetrVG, Bd. II § 117 Rn. 10; Thüsing, in: Richardi, BetrVG § 117 Rn. 5. 40 Vgl. Gerber, ZfA 2008, 311 (313). 41 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 105. 37

Fünfter Teil

Tarifkollisionen Es folgt die Untersuchung der Kernfrage der vorliegenden Arbeit: Wie sind Fälle, in denen Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifverträge unterschiedlicher Tarifvertragsparteien aufeinandertreffen, nach der erfolgten Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb künftig zu behandeln? Den Beschlüssen des Vierten Senats des BAG zur Aufgabe dieses Grundsatzes lagen Inhaltsnormen zugrunde. Die Parteien stritten über einen tariflichen Anspruch des klagenden Arztes auf Zahlung eines Aufschlags zur Urlaubsvergütung1. Entsprechend bezieht sich die Aussage des BAG, wonach Tarifpluralität im Betrieb künftig nicht mehr aufgelöst wird, ausdrücklich nur auf die Gruppe der Individualnormen. Der Umgang mit kollidierenden Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifwerke war hingegen nicht Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung. Dennoch ergibt sich aus der Argumentation des Vierten Senats, die auf einer Differenzierung zwischen Individual- und Kollektivnormen beruht, sowie aus einigen ausdrücklich auf letztgenannte Normengruppe bezogenen Äußerungen, dass bei Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG weiterhin eine Auflösung der Kollision verschiedener Tarifverträge erforderlich sein soll2. Auch nach der h. L. und Teilen der Instanzrechtsprechung ist die oben aufgeworfene Frage scheinbar leicht zu beantworten: Kollektivnormen aufeinandertreffender Tarifverträge bilden danach stets eine (betriebsweite) Tarifkonkurrenz, die in Anlehnung an den weiterhin geltenden Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis auch künftig auflösungsbedürftig sei3. Die Kollision von Kollektivnormen sei 1 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 ff.; v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 ff. 2 BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645, (652), [Rn. 57]; v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 (1073, 1078), [Rn. 34, 75]; bestätigt durch Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (76 f.); siehe oben Teil 1 § 2 D. I. 2. 3 LAG Niedersachsen v. 12.11.1999 – 3 Sa 780/99, LAGE Nr. 3 zu § 4 TVG Tarifpluralität; LAG Hessen v. 9.8.2007 – 9 TaBV 23/07, BeckRS 2008, 50307; Band, Tarifkonkurrenz, S. 48, 50, 149 f.; Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (103 f.); ders., NZA-Beil. 2011, 73 (76); Bister, Tarifpluralität, S. 95, 123; Boemke, ZfA 2009, 131 (148); Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 935; Deinert, RdA 2011, 12 (13); Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 104; Franzen, RdA 2008, 193 (195); ders., ZfA 2009, 297 (302); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 360, 403 f.; Hanau, RdA 2008, 98 (102); Hanau/Kania, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [II 2 a]; Harwart, Tarif-

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schon kein Anwendungsfall des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb, da diese eine Tarifpluralität voraussetze, die es im Bereich der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen wegen deren betriebsweiter Wirkung nach § 3 Abs. 2 TVG nicht geben könne4. Dies ist zumindest begrifflich konsequent, wenn man zuvor – dem BAG folgend – das Fehlen einer Tarifkonkurrenz im einzelnen Arbeitsverhältnis zur Voraussetzung des Begriffes der Tarifpluralität gemacht hat. Soweit auch diejenigen, die auf diesen Aspekt der Begriffsdefinition verzichten, einen Fall der Tarifpluralität verneinen5, ist dies nur so verstanden folgerichtig, als dass es für die Frage der Auflösungsbedürftigkeit allein auf die gleichzeitig bestehende (betriebsweite) Tarifkonkurrenz ankommen soll. Als Kriterium für die vorzunehmende Auswahlentscheidung zur Ermittlung des Tarifwerks mit den vorrangigen Kollektivnormen zieht die ganz herrschende Meinung das Mehrheitsprinzip heran6. Die Ansicht des BAG und der h. L. führt zur Verdrängung der gesamten Betriebsund Betriebsverfassungsnormen eines der konkurrierenden Tarifwerke und muss sich daher die Frage stellen, ob sie zur Herstellung einer praktischen Konkordanz zwischen den betroffenen Verfassungsgütern tatsächlich alternativlos ist. Dies gilt vor allem, wenn die Kollektivnormen der verschiedenen Tarifverträge Regelungen enthalten, die inhaltlich widerspruchsfrei nebeneinander stehen könnten7. kollision, S. 143 f.; Henssler, RdA 2011, 65 (67); ders., in: HWK, TVG § 4 Rn. 59; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 248, 306 f.; 478; ders., NZA 2008, 325 (327, 332); Jacobs/ Krois, FS Bepler, S. 241 (249); Koop, Koalitionspluralismus, S. 184; Lindemann/Simon, BB 2006, 1852 (1857); Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 151; Merten, BB 1993, 572 (576); Meyer, NZA 2006, 1387 (1392); Reichold, RdA 2007, 321 (326 f.); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 63, 504; Teusch, NZA 2007, 124 (129) für Organisationstarifverträge nach § 3 BetrVG; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (512, 517); Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 111, 114; Wiedemann/Arnold, ZTR 1994, 443 (446); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 57 f.; Wittenburg, Tarifeinheit im Betrieb – ein Auslaufmodell?, S. 15. 4 LAG Hessen v. 9.8.2007 – 9 TaBV 23/07, BeckRS 2008, 50307; Bister, Tarifpluralität, S. 95, 123; Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (76); ders., JbArbR Bd. 48 (2010), S. 23 (31); Boemke, ZfA 2009, 131 (148); Franzen, ZfA 2009, 297 (302); ders., RdA 2008, 193 (195); Freckmann/ Müller, BB 2010, 1981 (1982); Harwart, Tarifkollision, S. 143 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 248; ders., NZA 2008, 325 (332); Lindemann/Simon, BB 2006, 1852 (1857); Salje, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, SAE 1993, 79 (80); Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (512); vgl. auch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1816. 5 Vgl. Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 100, 248; ders., NZA 2008, 325. 6 Deinert, NZA 2009, 1176 (1179); Franzen, RdA 2008, 193 (199); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 320, 361; Hanau, RdA 2008, 98 (102); Henssler, RdA 2011, 65 (67); ders., in: HWK, TVG § 4 Rn. 59; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 308 ff., 314; ders., NZA 2008, 325 (327); Klebe, ArbuR 2010, 137; Koop, Koalitionspluralismus, S. 185 f.; Krebber, RdA 2011, 23 (26 f.); Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 151; Oetker, NZA-Beil. 1/2010, 13 (30); Reichold, RdA 2007, 321 (327); Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 299e; Wendeling-Schröder, in: Kempen/Zachert, TVG § 4 Rn. 186; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 107; Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 935; offengelassen von BAG v. 9. 12. 2009 – 4 AZR 190/08, NZA 2010, 712 (716). 7 Diese Problemstellung behandeln auch – mit unterschiedlichen Ergebnissen – BrechtHeitzmann, GS Zachert, S. 509 f.; Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 159 ff. für die Konstellation,

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

Da sich die h. M. bei der Frage, wie mit kollidierenden Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen künftig umzugehen ist, mehrheitlich am Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis zur Lösung konkurrierender Individualnormen orientiert, wird dieser zunächst dargestellt.

§ 11 (Echte) Tarifkonkurrenz im Bereich der Individualnormen A. Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis Auch nach der Abkehr von der Tarifeinheit im Betrieb mit der Folge, dass Tarifpluralitäten nicht mehr aufgelöst werden, sondern die Individualnormen der verschiedenen Tarifverträge im Betrieb nebeneinander gelten, besteht Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur darüber, dass Tarifkonkurrenzen weiterhin aufgelöst werden müssen8. So umstritten der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb ist, so unstreitig war und ist der Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis, wenn auch in der Regel nur mit schlichtem Hinweis auf die „h. M.“9. Für die Individualnormen bedeutet das, dass nur einer der kollidierenden Tarifverträge unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis einwirken kann10. Normbefehle verschiedener Tarifverträge, die auf dasselbe Regelungsobjekt, nämlich ein und dasselbe Arbeitsverhältnis, gerichtet sind, können nach h. M. nicht aufrecht erhalten bleiben11. I. Inhaltliche Kongruenz der Regelungsbereiche In der Konstellation, in der sich die Individualnormen verschiedener Tarifverträge in ihrer jeweiligen Regelungsanordnung widersprechen, liege dies in der Natur der Sache12. Dasselbe Arbeitsverhältnis könne nicht durch kongruente Inhaltsnormen in der die Betriebsnormen eines Branchen- und eines Fachtarifvertrags aufeinandertreffen; Krebber, RdA 2011, 23 (26); Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 110 f. 8 Zum Begriff der Tarifkonkurrenz im Bereich der Individualnormen siehe oben Teil 1 § 1 A. I. 9 Reichold bezeichnet ihn als „anerkanntes Gewohnheitsrecht“, RdA 2007, 321 (326); ebenso Band, Tarifkonkurrenz, S. 146; Bieback, DB 1989, 477 (479); Bruhn, Tarifeinheit im Betrieb, S. 195 f.; Forst, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, S. 470 Rn. 58; Gaul, ZTR 1991, 443 (451); Herschel, ArbuR 1984, 204 (206); Hohenstatt, DB 1992, 1678 (1679); Jacobs, NZA 2008, 325 (327); ders., Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 254; Kania, DB 1994, 529; Kraft, RdA 1992, 161 (165). 10 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 254 f.; Wiedemann/Arnold, ZTR 1994, 399 (402); vgl. auch Bieback, DB 1989 (479); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 113 f.; Kraft, RdA 1992, 161 (165); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 28 f. 11 Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (100 f.); Freckmann/Müller, BB 2010, 1981 (1984); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 13. 12 Vgl. Salje, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, SAE 1993, 79.

§ 11 (Echte) Tarifkonkurrenz im Bereich der Individualnormen

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unterschiedlicher Tarifverträge bestimmt werden13. Wenn beispielsweise ein Tarifvertrag 37,5 Stunden und ein anderer Tarifvertrag 39 Stunden als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für dasselbe Arbeitsverhältnis vorsehen, sei es tatsächlich nicht möglich, beide Normbefehle gleichzeitig zu befolgen14. Die Erwägungen der h. M. in diesem Bereich sind anzuerkennen. Die Verdrängung der Individualnormen eines der kollidierenden Tarifverträge aus dem betroffenen Arbeitsverhältnis erscheint im genannten Beispiel zudem gegenüber den als Alternative denkbaren Lösungsansätzen einer Tarifsperre und dem Günstigkeitsprinzip vorzugswürdig. 1. Tarifsperre Eine Tarifsperre, die dazu führt, dass keiner der konkurrierenden Tarifverträge im Arbeitsverhältnis gilt, ist mit der gesetzlichen Anordnung der normativen Geltung in § 4 Abs. 1 S. 1 TVG nicht zu vereinbaren15. Dem kann auch nicht erfolgreich entgegengehalten werden, dass jedenfalls eine auf Doppelmitgliedschaft beruhende Tarifbindung an mehrere Tarifwerke ein widersprüchliches Verhalten darstelle mit der Folge, dass sich die mehrfach tarifgebundene Vertragspartei auf keines der konkurrierenden Tarifwerke berufen könne16. Doppelmitgliedschaften sind durch die in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verankerte Koalitionsfreiheit des Einzelnen geschützt17 und können daher nicht als unzulässige Rechtsausübung sanktioniert werden. Würde man die Geltung der Tarifbestimmungen für eine Vertragspartei aufheben, wäre dies folglich ein Verstoß gegen deren individuelle Koalitionsfreiheit. 2. Günstigkeitsprinzip Ein Prinzip, welches dem Arbeitnehmer gestattet, sich beim Aufeinandertreffen konkurrierender Tarifnormen in seinem Arbeitsverhältnis die jeweils günstigeren Bestimmungen der unterschiedlichen Tarifwerke „wie Rosinen aus einem Kuchen“ herauszusuchen, ist dogmatisch nicht begründbar18. Die Idee zu diesem Prinzip

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Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 140. Bepler, NZA-Beil. 2010, 99 (100 f.). 15 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 241. 16 So aber LAG Frankfurt a.M. v. 20.10.1988 – 11/3 Sa 491/79 (n.v.), S. 14 f. Danach sei eine durch Doppelmitgliedschaft entstandene Tarifkonkurrenz „durch eigenes unnötiges Verhalten verursacht“ und daher dahingehend zu lösen, dass „jedenfalls diejenige Arbeitsvertragspartei, die die Tarifkonkurrenz herbeigeführt hat, sich auf keinen von mehreren Tarifverträgen berufen kann“. Für das Arbeitsverhältnis sollen dann die allgemeinen Regeln des Arbeitsrechts gelten. Zitiert bei Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 241. 17 Löwisch/Rieble, in: MünchHbArbR, Bd. II § 156 Rn. 13. 18 Ausdrücklich abgelehnt durch BAG v. 22.02.1957 – 1 AZR 536/55, AP Nr. 2 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; auch Bruhn, Tarifeinheit im Betrieb, S. 196; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 140; Säcker/Oetker, ZfA 1993, 1 (4); Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 927. 14

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

stammt aus der Zeit der Weimarer Republik und wird heute nur noch vereinzelt vertreten19. Eine kombinierte Anwendung einzelner Bestimmungen verschiedener Tarifverträge kann insbesondere nicht mit dem in § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG verankerten sog. Günstigkeitsprinzip begründet werden. Nach § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG sind [vom Tarifvertrag] abweichende Abmachungen zulässig, soweit sie eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Das Günstigkeitsprinzip führt folglich dazu, dass die Normen einer ranghöheren Rechtsquelle im Konfliktfall den rangniedrigeren nur vorgehen, wenn sie inhaltlich für den Arbeitnehmer günstiger sind20. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG soll im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragspartner (Art. 12 Abs. 1 GG) sicherstellen, dass trotz der Normenwirkung des Tarifvertrags stets ein Bereich zur eigenständigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen verbleibt. Der Tarifvertrag enthält insoweit „nur“ zwingende Mindestarbeitsbedingungen21. Aus diesem Gesetzeszweck folgt, dass eine abweichende Abmachung im Sinne des § 4 Abs. 3 TVG nur eine solche Regelung sein kann, die gerade nicht unmittelbar und zwingend gilt22. Das Günstigkeitsprinzip erfasst allein untertarifliche Abreden (individualvertragliche Vereinbarungen/ Betriebsvereinbarungen)23. Keine andere Abmachung im Sinne der Vorschrift ist dagegen ein konkurrierender Tarifvertrag. Das Günstigkeitsprinzip läuft bei der Kollision zweier ranggleicher Rechtsquellen ins Leere24. II. Inhaltliche Inkongruenz der Regelungsbereiche Die h. M. bringt den Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis auch dann zur Anwendung, wenn sich die Regelungsbereiche der Individualnormen verschiedener Tarifverträge kaum oder gar nicht berühren. Auch in diesem Fall wird den Normen des nachrangigen Tarifvertrages die Geltung im Arbeitsverhältnis versagt25. Beispielsweise kann einer der für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifverträge ein Weihnachtsgeld vorsehen und der andere Tarifvertrag einen Anspruch auf Urlaubsgeld enthalten. Die h. M. nimmt in diesem Fall eine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz an, obwohl sich die einzelnen Bestimmungen der unterschiedlichen 19

Vgl. Müller, NZA 1989, 449 (452) für den Fall einer vom Arbeitgeber durch Doppelmitgliedschaft verursachten Konkurrenz. 20 BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736 (740); v. 24.1.2001 – 4 AZR 655/99, AP Nr. 173 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie, [I 1 c bb]; Harwart, Tarifkollision, S. 132; Müller, NZA 1989, 449 (450); Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 291. 21 Giesen, in: BeckOK, TVG § 4 Rn. 29; Harwart, Tarifkollision, S. 134. 22 Merten, BB 1993, 572 (573); auch Harwart, Tarifkollision, S. 134. 23 So schon Mann, BB 1957, 549 (550). 24 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 243; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 259, 263; so schon Mann, BB 1957, 549 (550); Nikisch, Arbeitsrecht II, § 86 S. 483 f. 25 Siehe nur Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 251 ff.; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 141.

§ 11 (Echte) Tarifkonkurrenz im Bereich der Individualnormen

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Tarifverträge zu einer widerspruchsfreien Gesamtregelung kombinieren ließen. Der doppelt tarifgebundene Arbeitnehmer kann danach nur entweder Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld, nicht aber beide Leistungen vom Arbeitgeber verlangen. Ergänzend sei erwähnt, dass die h. M. dem Arbeitgeber diesbezüglich kein Wahlrecht einräumt, sondern ein Anspruch nur auf die Leistung des (nach dem Spezialitätsprinzip) vorrangigen Tarifvertrags besteht. Eine andere Ansicht haben Kothe und Reichold in dem praktisch wichtigen Fall einer Tarifkollision zwischen dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe und einem Rahmen- oder Manteltarifvertrag einer anderen Branche vertreten26. Nach der mittlerweile durch die Einführung des § 8 Abs. 2 AEntG überholten Rechtsprechung des BAG wurde der Sozialkassentarifvertrag durch einen spezielleren Branchentarifvertrag (z. B. MTV Metall für Schlosserbetriebe) aus dem Betrieb und damit auch aus dem Arbeitsverhältnis verdrängt27. Um dieses Ergebnis zu verhindern, vertraten die genannten Autoren, dass die Sozialkassentarifverträge komplementär und nicht konträr zu den Manteltarifverträgen benachbarter Gewerbe stünden, die eine solche Zusatzeinrichtung wie die Sozialkasse nicht haben28. Die verschiedenen Regelungen ließen sich zu einer widerspruchsfreien Gesamtregelung im Arbeitsverhältnis kombinieren. Eine Auflösung sei nicht erforderlich29. Im Anwendungsbereich des AEntG ist diese Ansicht mittlerweile überholt, da § 8 Abs. 2 AEntG anordnet, dass die tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen nach dem AEntG und damit auch die Tarifverträge des Bauhaupt- und Baunebengewerbes ausnahmslos eventuell anderweitig bestehender Tarifbindung vorgehen30. Die h. M. ist den o. g. Autoren nicht gefolgt und weist darauf hin, dass – anders als dies bei identischen Tarifvertragsparteien der Fall sein kann – sich die Individualnormen der Tarifverträge konkurrierender Gewerkschaften nicht planmäßig ergänzen31. Der Tarifvertrag sei vielmehr als abschließende Regelung gemeint32. Eine Kombination der Individualnormen konkurrierender Tarifverträge sei danach ein 26

Kothe, Anm. zu BAG v. 26.1.1994 – 10 AZR 611/92, SAE 1996, 14 (17 f.); Reichold, Anm. zu BAG v. 22.9. 1993, 10 AZR 207/92, SAE 1995, 21 ff. 27 BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 28 Kothe, Anm. zu BAG v. 26.1.1994 – 10 AZR 611/92, SAE 1996, 14 (17 f.); Reichold, Anm. zu BAG v. 22.9. 1993, 10 AZR 207/92, SAE 1995, 21 (23). 29 Kothe, Anm. zu BAG v. 26.1.1994 – 10 AZR 611/92, SAE 1996, 14 (17 f.). 30 Siehe dazu schon oben Teil 1 § 2 C. II. 3. 31 Vgl. Franzen, in: ErfK, TVG § 4 Rn. 67. 32 Vgl. Band, Tarifkonkurrenz, S. 146; Bruhn, Tarifeinheit im Betrieb, S. 196; Fenn, FS Kissel, S. 213 (237); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 113; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 247; Kraft, RdA 1992, 161 (165); Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 141; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 26; Dutti spricht von einem „inneren Zusammenhang“, in dem die meisten materiellen Bestimmungen eines Tarifvertragswerks stünden“, BB 1968, 1335 (1337); Säcker/Oetker sprechen von „dem Charakter des Tarifvertrags als einem funktionalem Sinnganzen“, ZfA 1993, 1 (4).

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

unzulässiger staatlicher Eingriff in die autonome Regelung der Arbeitsbedingungen durch die Tarifvertragsparteien33. Dahinter steckt die Überlegung, dass die Individualnormen eines Tarifwerks stets einen Kompromiss bilden, der als Ergebnis von oft schwierigen und langwierigen Verhandlungen zwischen den Tarifparteien auf einem gegenseitigen Geben und Nehmen basiert. Jede Seite muss – eine intakte Arbeitskampfparität vorausgesetzt – eigene Vorteile durch Zugeständnisse an die andere Seite erkaufen. Gerade bei Inhaltsnormen geht es – anders als bei Kollektivnormen – in der Regel um Geld (Höhe des Entgelts/Entgeltersatzleistungen/Urlaubsgeldansprüche etc.), also um einen echten wirtschaftlichen Kompromiss als Kernstück der Verhandlungen. Würde man die Inhaltsnormen der miteinander konkurrierenden Tarifverträge nebeneinander auf das Arbeitsverhältnis anwenden, würde man diesen Kompromiss zerstören. Ein so entstehendes Gesamtwerk (Mann spricht von einem „Kompromisstarifvertrag“34, Molitor von einem „Idealtarifvertrag“35) wäre kein von zwei Grundrechtsträgern ausgehandeltes Tarifwerk als Ausdruck der verfassungsrechtlich verbürgten Tariffreiheit, sondern eine Rechtskonstruktion, für die es in Art. 9 Abs. 3 GG keine Grundlage gibt. Das so gefundene rechtliche Ergebnis wird auch durch praktische Erwägungen gestützt: Ein solches Gesamtwerk würde nicht nur dem Willen des Arbeitgebers zuwiderlaufen, der durch eine Kombination von Inhaltsnormen verschiedener Tarifwerke einen finanziellen Nachteil hätte, da tarifliche Ansprüche regelmäßig bestehende gesetzliche Ansprüche „aufstocken“. Im erstgenannten Beispielsfall müsste der Arbeitgeber neben dem tariflichen Urlaubsgeld, das vielleicht deshalb besonders hoch ausgefallen ist, weil die Gewerkschaft im Gegenzug auf ein Weihnachtseld verzichtet hat, dennoch zusätzlich ein tarifliches Weihnachtsgeld gewähren. Auch die Gewerkschaft als Institution dürfte kein Interesse daran haben, dass ihre Mitglieder zusätzlich in die jeweilige im Betrieb aktive Konkurrenzgewerkschaft eintreten, um sich die kombinierten Vorteile beider Tarifverträge zu sichern und auf diese Weise Doppelmitgliedschaften auf Arbeitnehmerseite zur Regel würden. Ergänzend ist festzustellen, dass dem Arbeitgeber, der mit mehreren Gewerkschaften (für unterschiedliche Arbeitnehmergruppen) unterschiedliche Tarifpakete vereinbart, kein „Eigen-Verschulden“ vorgeworfen werden kann, welches eine Kombination verschiedener Inhaltsnormen legitimieren würde. Denn sowohl die Gewerkschaftspluralität als auch das gewerkschaftsseitige Arbeitskampfmittel des Streiks, das durch einen bereits geltenden Tarifvertrag einer anderen Gewerkschaft im Betrieb nicht verlustig geht, werden vom BAG als von Art. 9 Abs. 3 GG ge33

Bruhn, Tarifeinheit im Betrieb, S. 196; vgl. Dutti, BB 1968, 1335 (1336 f.); Etzel, NZABeil. 1987, 19; Fenn, FS Kissel, S. 213 (237); vgl. Säcker/Oetker, ZfA 1993, 1 (4); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 27 f. 34 Mann, BB 1957, 549 (550). 35 Molitor, NZfA 1930, 201 (207); so auch Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 27.

§ 12 (Echte) Tarifkonkurrenz im Bereich der Kollektivnormen

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währleistet angesehen36. Es sprechen danach gewichtige Argumente für die Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis im Bereich der Individualnormen, über dessen Rechtmäßigkeit vorliegend nicht abschließend zu entscheiden ist.

B. Zusammenfassung Im Falle der Tarifkonkurrenz wendet die h. M. auch nach den Beschlüssen des Vierten und Zehnten Senats des BAG zur Aufgabe der Tarifeinheit im Betrieb den Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis mit der Folge an, dass die Individualnormen des nachrangigen Tarifvertrages verdrängt werden. Dabei ist es nach h. M. unerheblich, ob sich die Regelungsmaterien direkt widersprechen, oder ob der eine Tarifvertrag etwas regelt, was nicht Gegenstand des anderen ist.

§ 12 (Echte) Tarifkonkurrenz im Bereich der Kollektivnormen Soll diese für Individualnormen entwickelte Lösung der h. M. (Tarifkonkurrenzen weiterhin auflösungsbedürftig nach dem Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis; Tarifpluralitäten nicht mehr auflösungsbedürftig) in den Bereich der Kollektivnormen übernommen werden, müssen zunächst die Begriffskategorien „Tarifkonkurrenz“ und „Tarifpluralität“ im Kontext dieser Normengruppe bestimmt werden37.

A. Weiter Konkurrenzbegriff der h. M.: Kollektivnorm-Kollision stets Konkurrenzproblem Angesichts der betriebsweiten Geltung von Kollektivnormen nach § 3 Abs. 2 TVG stellt sich die Frage, ob Tarifpluralität bei dieser Normengruppe überhaupt denkbar ist. Eine Tarifpluralität nehmen das BAG und die Mehrheit des Schrifttums im Kontext der Individualnormen dann an, wenn im Betrieb verschiedene Tarifverträge normativ nebeneinander gelten, jedes Arbeitsverhältnis indes nur den Normen eines Tarifvertrags unterfällt38. Kollektivnormen betreffen nach § 3 Abs. 2 TVG stets den gesamten Betrieb, bzw. sämtliche betriebsangehörige Arbeitnehmer, solange nur der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Auf die Tarifbindung der Arbeit36 BAG v. 31.5.2005 – 1 AZR 141/04, AP Nr. 124 zu Art. 9 GG, [I 2 b aa (3)] in einer Entscheidung zur Werbefreiheit der Gewerkschaften. 37 So auch Krebber, RdA 2011, 23 (25 f.). 38 Siehe oben Teil 1 § 1 A. II.

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nehmer kommt es nicht an39. Die h. M. behandelt den Fall aufeinandertreffender Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen unterschiedlicher Tarifverträge im Betrieb daher ausdrücklich nicht als Fall der Tarifpluralität, sondern stets als Frage der „(betriebsweiten) Tarifkonkurrenz“, die immer zwingend aufgelöst werden müsse40. Danach liegt eine auflösungsbedürftige Konkurrenz vor, sobald mehr als einer der im Betrieb geltenden Tarifverträge Betriebs- und/oder Betriebsverfassungsnormen enthält. Eine Kombination von Kollektivnormen unterschiedlicher Tarifverträge wird grundsätzlich nicht zugelassen41. Dieser weite Konkurrenzbegriff wird dogmatisch unterschiedlich begründet; abhängig davon, wie zuvor die Wirkungsweise von Kollektivnormen beschrieben worden ist.

I. Ebene des Arbeitsvertrags Spricht man dieser Normengruppe normative Wirkung für jedes einzelne Arbeitsverhältnis im Betrieb zu und finden innerhalb eines Betriebes mehrere Tarifverträge Anwendung, führt dies aufgrund der gesetzlich angeordneten betriebsweiten Geltung nach § 3 Abs. 2 TVG dazu, dass innerhalb der Arbeitsverhältnisse die normative Wirkung verschiedener Kollektivnormen kollidiert; und zwar betriebsweit42. Enthalten mehrere im Betrieb geltende Tarifverträge Betriebs-/Betriebsver39

Dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass die tarifschließende Gewerkschaft im Betrieb „vertreten“ sein muss, also mindestens ein Arbeitnehmer Mitglied der Gewerkschaft sein muss, so auch BAG v. 17.6.1997 – 1 ABR 3/97, NZA 1998, 213 (214), [B 1 a]; Friese, ZfA 2003, 237 (271); Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 176 – 178; Oetker, in: Wiedemann, TVG § 3 Rn. 127 f., 130; Thüsing, ZIP 2003, 693 (697 f.); a.A. Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 207; neuerdings auch BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, AP Nr. 7 zu § 3 BetrVG 1972, [Rn. 26 f.] für die Gruppe der Betriebsverfassungsnormen. 40 Siehe Teil 5 Fn. 3. 41 Band, Tarifkonkurrenz, S. 149 f.; Bister, Tarifpluralität, S. 123; Boemke, ZfA 09, 131 (148); Botterweck, Gewerkschaftspluralismus, S. 79; schon Gumpert, BB 1953, 115 (116); Harwart, Tarifkollision, S. 143 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 247, 249; Koop, Koalitionspluralismus, S. 184, 302; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 63; Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 110 f.; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 57 f.; Wittenburg, Tarifeinheit im Betrieb – ein Auslaufmodell?, S. 15; i. Erg. auch Krebber, RdA 2011, 23 (26); unklar bei Bepler, der es zwar für „fast selbstverständlich“ hält, dass mehrere Tarifverträge, die Betriebsnormen oder betriebsverfassungsrechtliche Normen enthalten, „stets eine aufzulösende Tarifkonkurrenz bilden“, NZA-Beil. 2011, 73 (76 f.); NZA-Beil. 2010, 99 (103 f.). An anderer Stelle spricht Bepler jedoch von „verschiedenen Tarifverträgen mit themengleichen Betriebsnormen“ und „verschiedenen Betriebsnormen mit unvereinbarem Inhalt“, ohne sich allerdings dazu zu äußern, ob dies Voraussetzungen für eine Auflösung sind, vgl. NZA-Beil. 2011, 73 (76 f.), Hervorhebungen durch die Verf. 42 Band, Tarifkonkurrenz, S. 50; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 90 für das Verhältnis Fachtarifvertrag zu Branchentarifvertrag; Harwart, Tarifkollision, S. 143 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 247; ders., NZA 2008, 325 (327); Lindemann/Simon, BB 2006, 1852 (1857); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 56.

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fassungsnormen, liegt danach stets ein Fall der „betriebsweiten Tarifkonkurrenz“ im Arbeitsverhältnis vor. Dieser begrifflichen Einordnung folgend, seien Tarifkonkurrenzen nach dem Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis aufzulösen43. Nur die Kollektivnormen des vorrangigen Tarifwerks sollen Anwendung finden. Die Vertreter dieser Ansicht übertragen folglich – wie bereits ausgeführt – den im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Tarifeinheit für Individualnormen entwickelten Konkurrenzbegriff auf Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen. Dabei wird nicht verkannt, dass die Lösung – anders im Bereich der Individualnormen – für den gesamten Betrieb einheitlich zu erfolgen habe, da betriebliche Vorschriften betriebsweit gelten44. Es wird sogar zugestanden, dass die Eigenarten der Kollektivnormen die Übertragbarkeit der Grundsätze, die zur Auflösung einer Tarifkonkurrenz von Individualnormen entwickelt worden sind, hindern und eigene Lösungswege für diese Normengruppe zu entwickeln sind45. Damit sind allerdings nach den weiteren Ausführungen der entsprechenden Autoren nur Modifizierungen bei der Suche nach einem Kriterium zur Auflösung von Konkurrenzen gemeint: Das Mehrheitsprinzip wird dem Spezialitätsprinzip zur Ermittlung des Tarifvertrags mit den vorrangigen Kollektivnormen vorgezogen46. II. Ebene des Betriebs Lehnt man dagegen eine unmittelbare Wirkung von Betriebsnormen auf die Arbeitsverhältnisse der Außenseiter ab und nimmt lediglich eine reflexhafte Betroffenheit deren Arbeitsverhältnisse an, kann die Begriffsdefinition der Tarifkonkurrenz aus dem Bereich der Individualnormen nicht ohne weiteres übertragen werden. Denn ein „Zusammentreffen normativ geltender Regelungen im Arbeitsverhältnis“ wird bei Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen gerade verneint. Teile des Schrifttums stellen daher die Betriebsebene in den Vordergrund. Sie begründen eine betriebsweite Tarifkonkurrenz damit, dass zwar nicht das Arbeitsverhältnis, wohl aber das „betriebliche Rechtsverhältnis“ durch Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge bestimmt werde47. Alternativ wird darauf abgestellt, dass der Arbeitgeber alleiniger Adressat einander widersprechender Normbefehle ist, da die Kollektivnormen unterschiedlicher Tarifverträge auf denselben Regelungsgegenstand gerichtet seien; und zwar den „Betrieb“ und seine Ordnung48. Unter 43 Band, Tarifkonkurrenz, S. 149 f.; Harwart, Tarifkollision, S. 143 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 247 f.; ders., NZA 2008, 325 (327). 44 Harwart, Tarifkollision, S. 143 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 248, 307. 45 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 307. 46 Dazu ausführlich unten § 14 C. II. 6. 47 Siehe nur Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 115. 48 Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 57, 65; vgl. auch Reichold, Anm. zu BAG v. 22.9. 1993, 10 AZR 207/92, SAE 1995, 21 (22), der von einer „betriebsbezogenen Normenkollision“ spricht; auch Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S.108 f.: Die Regelungen

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diesen Umständen sei konsequenterweise eine Konkurrenz zu bejahen, da diese nach allgemeiner Auffassung nicht mehr fordere, als dass ein Sachverhalt von mehreren Tatbeständen verschiedener Rechtssätze erfasst werde49. Die Tarifkonkurrenz entsteht nach dieser Ansicht folglich dadurch, dass mehrere Tarifverträge einen Regelungsanspruch bezogen auf die betriebliche Ordnung erheben. Obwohl die Vertreter der genannten Ansicht dies in der Regel ausdrücklich nur für die Gruppe der Betriebsnormen feststellen, ist davon auszugehen, dass auch eine Kombination von Betriebsverfassungsnormen unterschiedlicher Tarifverträge unzulässig sein soll50. Denn steht man mit dieser Ansicht auf dem Standpunkt, dass der Regelungsgegenstand der „Betriebsordnung“ nur durch einen Tarifvertrag geregelt werden kann, ist es nur konsequent, diese Exklusivität auch für den Regelungsgegenstand der „Betriebsverfassung“ zu verlangen51. III. Dogmatische Unterschiede Die Vertreter der erstgenannten Ansicht nehmen eine Konkurrenz im Arbeitsverhältnis an, während die Vertreter der zuletzt genannten Ansicht eine Konkurrenz bezogen auf den Regelungsgegenstand der „Betriebsordnung“ bejahen. Die Meinungen haben gemeinsam, dass die Betriebs-und Betriebsverfassungsnormen eines Tarifvertrages stets in ihrer Gesamtheit betrachtet werden. Es kommt im Falle des Aufeinandertreffens verschiedener Tarifverträge grundsätzlich nicht darauf an, welche inhaltlichen Regelungen die einzelnen Kollektivnormen treffen52. Enthalten konkurrierende Tarifverträge jeweils Betriebsnormen, wird eine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz unabhängig davon bejaht, ob eine inhaltliche Kongruenz oder Inkongruenz vorliegt. Jedenfalls im Bereich der Betriebsnormen ist der Unterschied zwischen den Ansichten daher rein dogmatischer Natur: Im Betrieb können nur die Betriebsnormen eines Tarifvertrags maßgeblich sein. Im Bereich der Betriebsverfassungsnormen trifft diejenigen, die auf ein Aufeinandertreffen von Kollektivnormen im Arbeitsverhältnis abstellen, dagegen ein größerer Begründungsaufwand für die Verdrängung der Betriebsverfassungsnormen eines Tarifvertrags, weil diese Normengruppe nach allgemeiner Ansicht keine Wirkung im einzelnen Arbeitsverhältnis entfaltet. So differenziert wird das Problem indes nur in Ausnahmefällen betrachtet. So kommt Bürger, nach dessen Ansicht bezögen sich jedenfalls auf ein und denselben Gegenstand, nämlich eine „betriebliche Frage“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG. 49 Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 109. 50 So ausdrücklich Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 110: „[…] dass es für das Vorliegen einer Tarifkonkurrenz genügen muss, wenn sich betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Normen aus unterschiedlichen Tarifverträgen gegenüberstehen.“ 51 Angelehnt an das Schrifttum wird der Begriff der „Betriebsordnung“ im Fortgang dieser Arbeit als Oberbegriff für die Regelungsgegenstände der Tarifnormen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen verwendet. 52 Vgl. Teil 5 Fn. 2; so im Ergebnis auch Krebber, RdA 2011, 23 (26).

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Betriebsverfassungsnormen – anders als Betriebsnormen – nicht in den einzelnen Arbeitsverhältnissen gelten, zu der von seinem Standpunkt aus folgerichtigen Erkenntnis, dass eine Kollision zwischen Betriebsverfassungsnormen und Betriebsnormen verschiedener Tarifverträge aus diesem Grund nicht auflösungsbedürftig sei: „Eine Kollision dieser Normtypen kann hingenommen werden, da es nicht zu der Situation sich widersprechender normativer Regelungen in einem Arbeitsverhältnis kommen kann. Ebenso steht die Einheitlichkeit des Tarifvertrags einer parallelen Anwendung nicht entgegen, da die betriebsverfassungsrechtlichen Normen […] keinen wesentlichen Bestandteil des ausgehandelten Kompromisses darstellen.“53 Die übrigen Autoren unterscheiden nicht zwischen Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen, so dass im Ergebnis nach beiden Ansätzen eine auflösungsbedürftige Kollektivnorm-Konkurrenz schon dann anzunehmen ist, wenn verschiedene im Betrieb geltende Tarifverträge Kollektivnormen enthalten. Weil deren bloße Existenz ausreicht und eine inhaltliche Betrachtung der einzelnen Regelungen der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen nicht vorgenommen wird, wird der Konkurrenzbegriff der h. M. im Fortgang der Arbeit als formaler Konkurrenzbegriff bezeichnet werden. IV. Unzulänglichkeiten des formalen Konkurrenzbegriffs Der formale Konkurrenzbegriff führt zu der Frage, warum eine Auflösung im Wege einer Vorrangentscheidung erfolgen soll, wenn sich die Regelungen inhaltlich gar nicht widersprechen. Hat der Arbeitgeberverband, dessen Mitglied der Arbeitgeber ist, eine Betriebsschließung an Silvester (nach Ansicht des BAG, der hier gefolgt wurde, eine Betriebsnorm) in den Manteltarifvertrag aufgenommen und der Arbeitgeber zusätzlich mit einer anderen Gewerkschaft anlässlich der anstehenden Betriebsratswahl einen Zuordnungstarifvertrag nach § 3 BetrVG (nach ganz h. M. eine Betriebsverfassungsnorm) geschlossen, ist jedenfalls nicht selbstverständlich, warum diese Normen im Betrieb nicht nebeneinander stehen können sollen. Es handelt sich zwar um verschiedene Tarifverträge, die jeweils Kollektivnormen enthalten. Diese betreffen aber völlig unterschiedliche Regelungsgegenstände. Sich hier auf den Oberbegriff der Betriebsordnung zurückzuziehen, um eine Identität des Regelungsgegenstandes zu begründen, erscheint in dieser Undifferenziertheit nicht sachgerecht, zumal eine vertiefte Prüfung der Vereinbarkeit dieses Vorgehens mit einfach-gesetzlichen Vorgaben und Verfassungsrecht bisher kaum stattgefunden hat54.

53

Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 168 f. Diesbezügliches Problembewusstsein aber bei Bayreuther, Tarifautonomie, S. 395 ff.; Krebber, RdA 2011, 23 (26); Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 110. 54

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Gegen den formalen Konkurrenzbegriff greifen – weil er im Ergebnis zu einer Verdrängung der Kollektivnormen eines Tarifwerks führt – dieselben Bedenken, die gegen den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb erhoben worden sind und die letztlich zur Aufhebung dieses Grundsatzes geführt haben: Der formale Konkurrenzbegriff bleibt hinter der einfach-gesetzlichen Vorgabe des § 3 Abs. 2 TVG zurück, der eine betriebsweite Geltung anordnet. Im Falle mehrerer Tarifverträge unterschiedlicher Gewerkschaften wird den Kollektivnormen des verdrängten Tarifvertrags die betriebsweite Geltung versagt. Zudem greift die Verdrängung der Kollektivnormen eines Tarifwerks in die kollektive Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft ein, deren ausgehandelte Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen nicht zur Geltung kommen, sowie in die individuelle Koalitionsfreiheit ihrer Mitglieder. Zudem entbehrt das vom BAG angewandte Prinzip der Spezialität ebenso wie in der Literatur angedachte Repräsentativitätskriterien einer (Grund-)gesetzlichen Grundlage. Es widerspricht vielmehr der üblichen Methodik, wonach gegenläufige Grundrechtspositionen unter Aufrechterhaltung ihres jeweiligen Wesensgehalts weitgehend zu einem Ausgleich gebracht werden müssen. Legt man den Gedanken zugrunde, dass der Grundsatz der Tarifeinheit einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG bedeutet und plädiert daher für eine Tarifpluralität hinsichtlich der Individualnormen, erschließt es sich nicht zwingend, weshalb diese Überlegungen für einander inhaltlich nicht im Wege stehende Kollektivnormen unterschiedlicher Tarifverträge im Sinne einer optimierten praktischen Konkordanz nicht ebenfalls anwendbar sein sollen. Eine Verengung des Begriffs der auflösungsbedürftigen Tarifkonkurrenz bei Kollektivnormen erscheint daher im Hinblick auf die sich widersprechenden Grundrechtspositionen der verhältnismäßigere Weg zu sein.

B. These: Enger Konkurrenzbegriff: Widersprüchliche Regelung als Voraussetzung für Kollektivnorm-Konkurrenz Angesichts der genannten Unzulänglichkeiten soll im Fortgang dieser Arbeit folgende These untersucht werden: Als Kollektivnorm-Konkurrenz im sachlichgegenständlichen Sinne sollen nur solche Fälle verstanden werden, in denen neben der bloßen Existenz von Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen in unterschiedlichen Tarifverträgen verschiedener Tarifvertragsparteien auch eine inhaltliche Kollision dieser Normen gegeben ist. Eine auflösungsbedürftige KollektivnormKonkurrenz ist danach nur im Falle sich inhaltlich widersprechender Normen anzunehmen und dann auf diese Normen zu beschränken, während die übrigen Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen in Kombination (fort)gelten. Das hier vertretene Konzept unterscheidet sich vom formalen Konkurrenzbegriff der h. M. folglich durch den Zuschnitt des Kollisionsbereichs: Dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff liegt keine Gesamtbetrachtung der Betriebsordnung, son-

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dern eine Einzelbetrachtung der jeweiligen Regelungen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen zugrunde. I. Inhaltliche Einzelbetrachtung im Schrifttum Auch in der Literatur wird vereinzelt eine inhaltliche Betrachtung der einzelnen Kollektivnormen mit dem Ergebnis vorgenommen, dass mit unterschiedlichen Gewerkschaften vereinbarte Betriebsnormen in Ausnahmefällen einander im Betrieb ergänzen können55. 1. Brecht-Heitzmann Nach Brecht-Heitzmann soll durch Auslegung des jeweiligen Tarifvertrags zu ermitteln sein, ob die darin enthaltenen Kollektivnormen einer Ergänzung durch Kollektivnormen anderer Tarifvertragsparteien zugänglich sind oder ob der Tarifvertrag insoweit als abschließend erachtet werden muss56. Auffällig ist, dass bei dieser Auslegung Gewerkschaften gegenüber Arbeitgebern einseitig bevorzugt werden: Eine jede beteiligte Gewerkschaft soll sich darauf berufen können, dass sie die „fremde“, aus ihrer Sicht nachteilige Betriebsnorm entweder überhaupt nicht oder nur gegen Zugeständnisse vereinbart hätte mit der Folge, dass eine Kombination der verschiedenen Betriebsnormen ausscheidet. Handelt es sich hingegen bei der „fremden“ Betriebsnorm um eine aus Sicht der anderen Gewerkschaft vorteilhafte Regelung57, soll es dem Arbeitgeber verwehrt sein, sich auf den aus seiner Interessenlage heraus anzunehmenden abschließenden Charakter zu berufen. Beide Kollektivnormen sollen dann nebeneinander gelten58. 2. Bürger Bürger entwickelt unterschiedliche Lösungen für Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen. Eine Kollision zwischen betriebsverfassungsrechtlichen Normen und Betriebsnormen sei nicht auflösungsbedürftig59. Im Fall kollidierender Betriebsnormen sei dagegen stets eine Vorrangentscheidung zugunsten eines Tarifvertrags zu treffen60. Die Betriebsnormen der übrigen Tarifverträge würden verdrängt. Nur falls 55

Brecht-Heitzmann, GS Zachert, 2010, S. 509; Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 160 f., 169; in diese Richtung – wenn auch ohne nähere Erläuterung – auch Willemsen/Mehrens, NZA 2010, 1313 (1316 f.): „Sind mehrere Tarifverträge, die Betriebsnormen zum Gegenstand haben, im Betrieb anwendbar, handelt es sich insoweit um einen Fall der (betriebsweiten) Tarifkonkurrenz, sofern sich die Regelungsinhalte überschneiden.“, Hervorhebungen durch die Verf. 56 Brecht-Heitzmann, GS Zachert, 2010, S. 509. 57 Als Beispiel nennt Brecht-Heitzmann die Schließung des Betriebs am Buß- und Bettag, GS Zachert, 2010, S. 510. 58 Brecht-Heitzmann, GS Zachert, 2010, S. 510. 59 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 168 f., siehe oben § 12 A. III. 60 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 160 f., 169.

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die Betriebsnormen des vorrangigen Tarifvertrags eine Materie ersichtlich nicht regeln, lässt Bürger eine Ergänzung durch die Betriebsnormen des verdrängten (Fach)Tarifvertrags zu61. 3. Bayreuther Nach Bayreuther sind Tarifkollisionen zwischen Betriebsnormen dann aufzulösen, wenn ein Nebeneinander verschiedener Betriebsnormen oder eine Anwendung von Betriebsnormen auf nur einen Teil der Belegschaft zumindest aus rechtlicher Sicht evident sachwidrig wäre62. Eine parallele Anwendung mehrerer Betriebsnormen verschiedener Tarifverträge bereite hingegen keine Probleme, wenn diese „inhaltsgleich“ oder „schlicht nebeneinander anwendbar“ seien63. Die an anderer Stelle getätigte Aussage, dass eine parallele Anwendung miteinander konkurrierender Betriebsnormen „entweder gänzlich ausgeschlossen oder doch zumindest sehr schwierig“64 sei, deutet allerdings nicht darauf hin, dass Bayreuther ein Nebeneinander verschiedener Betriebsnormen im Betrieb als den Regelfall betrachtet. II. Bewertung Obwohl die genannten Autoren eine inhaltliche Betrachtung der einzelnen Regelungen betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen vornehmen, entsprechen sie dem hier vertretenen sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff nicht. Brecht-Heitzmann teilt die Inhalte der Kollektivnormen in die Kategorien „nachteilig aus Sicht der Gewerkschaften“ und „vorteilhaft aus Sicht der Gewerkschaften“ ein. Konkurrenzen nachteiliger Regelungen löst er auf, Konkurrenzen vorteilhafter Regelungen dagegen nicht. Nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff werden die Inhalte dagegen wert- und interessenneutral auf bestehende inhaltliche Widersprüche untersucht. Dabei bedürfen Konkurrenzen sich inhaltlich widersprechender Tarifnormen der Auflösung. Die Ansicht Bürgers unterscheidet sich vom hier vertretenen Konkurrenzbegriff insbesondere dadurch, dass – obwohl ausnahmsweise Ergänzungen durch die Betriebsnormen des nachrangigen Tarifvertrags zugelassen werden – stets eine Vorrangentscheidung zugunsten eines Tarifvertrags getroffen wird. Dies hat zur Folge, dass die Betriebsnormen eines Tarifwerks immer insgesamt anwendbar sind. Nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff ist es hingegen denkbar, dass die Betriebsnormen verschiedener Tarifwerke jeweils nur teilweise gelten.

61

Ebda. Bayreuther, Tarifautonomie, S. 396. 63 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 395; anders ders. in NZA 2007, 187 (189), wo ein Nebeneinander von Betriebsnormen oder Regelungen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen nicht zugelassen wird. 64 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 395. 62

§ 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs

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Anders als nach dem hier vertretenen Konzept bleibt es bei den genannten Autoren folglich bei dem Grundsatz, dass nur die Betriebsnormen eines einzigen Tarifwerks den Betrieb prägen können65 und daher im Regelfall eine Auflösung der Kollisionslage erforderlich ist66.

§ 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs im Bereich der Kollektivnormen Geprüft wird im Folgenden die Vereinbarkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs mit Verfassungsrecht und einfachem Recht. Der formale Konkurrenzbegriff der h. M. wird dabei stets als Vergleichsmaßstab dienen. Zur besseren Übersichtlichkeit der Prüfung werden verschiedene Konstellationen gebildet: Es ist denkbar, dass mehrere Tarifverträge normative Geltung im Betrieb beanspruchen, aber nur ein Tarifvertrag Betriebs- und/oder Betriebsverfassungsnormen enthält, während in den anderen Tarifverträgen ausschließlich Individualnormen geregelt werden (Konstellation 1). In dieser Konstellation stellt sich insbesondere die Frage, ob ausschließlich positiv normierte Kollektivnormen Konkurrenzen auslösen können, oder ob eine (bewusste) Nichtregelung der Betriebsordnung durch eine Gewerkschaft und ihren Tarifpartner insoweit ausreichend ist. Unter Konstellation 2 werden Fälle untersucht werden, in denen sämtliche im Betrieb normativ geltende Tarifverträge Betriebs- und/oder Betriebsverfassungsnormen enthalten. Klärungsbedürftig ist insbesondere die Frage, ob die im Betrieb maßgebliche Betriebsordnung zwingend einheitlich, also umfassend durch die Normen eines Tarifwerks (derselben Tarifvertragspartner) geregelt werden muss67. Gewährt Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen diesbezüglich ein Recht auf Alleinurheberschaft? Oder aber ist es im Gegenteil (verfassungs-)rechtlich geboten, jedenfalls die Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke, die sich inhaltlich nicht widersprechen, nebeneinander gelten zu lassen? Auch wird zu prüfen sein, ob durch eine Kombination von Kollektivnormen unterschiedlicher Urheber Verwerfungen im Verhältnis der Tarifautonomie zur Betriebsautonomie und gegenüber den Freiheitsrechten der nicht organisierten Arbeitnehmer entstehen. Abschließend wird der praktisch bedeutsame Fall behandelt, in dem mindestens einer der konkurrierenden Tarifwerke von einer sogenannten Spartengewerkschaft abgeschlossen worden ist (Konstellation 3). In diesem Zusammenhang muss die Prüfung um die Frage ergänzt werden, ob Gewerkschaften, deren Tarifzuständigkeit 65

Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 161. Brecht-Heitzmann, GS Zachert, 2010, S. 510; so wohl auch Bayreuther, Tarifautonomie, S. 395. 67 Krebber wirft die Frage ausdrücklich auf, um sie im Ergebnis zu bejahen, RdA 2011, 23 (26). 66

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nicht die gesamte Belegschaft, sondern nur bestimmte Berufsgruppen erfasst, überhaupt die Befugnis besitzen, betriebsweit geltende Tarifnormen zu vereinbaren.

A. Konstellation 1: Kollektivnormen in einem Tarifvertrag Regelt nur einer von mehreren Tarifverträgen, die im Betrieb normative Geltung beanspruchen, betriebliche und/oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen, während die übrigen Tarifverträge ausschließlich Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen enthalten, erscheint die Lösung simpel: Weder nach dem formalen noch nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff ist eine auflösungsbedürftige Konkurrenz im Kollektivnormbereich anzunehmen. Zu diesem Ergebnis kommt der formale Konkurrenzbegriff unabhängig von der dogmatischen Herleitung. Nimmt man eine normative Wirkung der Betriebsnormen für die einzelnen Arbeitsverhältnisse des Betriebs an, scheidet eine Konkurrenz aus, weil sämtliche Arbeitsverhältnisse nur von den Kollektivnormen eines Tarifvertrags bestimmt werden. Stellt man die Betriebsordnung als Regelungsgegenstand in den Vordergrund, ist eine Konkurrenz zu verneinen, weil nur ein Tarifwerk die Regelung der Betriebsordnung für sich beansprucht. Auch nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff scheidet eine Konkurrenz mangels inhaltlich widersprüchlicher Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke aus, da nur ein Tarifwerk solche enthält. I. Konkurrenz durch „negative Kollektivnormen“? 1. In Gestalt einer (bewussten) Nichtregelung Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine (auflösungsbedürftige) Konkurrenz angenommen werden muss, wenn in einem der Tarifwerke bewusst auf die Gestaltung der Betriebsordnung verzichtet wurde. Angenommen die Gewerkschaft, deren Tarifvertrag ausschließlich Individualnormen enthält, hat ihre Forderung nach Einrichtung einer Kantine (= Betriebsnorm) zugunsten der Verlängerung einer tariflichen Vorruhestandsregelung (= Inhaltsnorm) bewusst fallen gelassen. Der Arbeitgeber hätte sich in diesem Fall die Nichtregelung der Betriebsordnung durch die Verlängerung einer Inhaltsnorm „erkauft“. Wäre der Preis für das „nicht regeln“ nicht zu hoch gewesen, wenn der Arbeitgeber durch eine konkurrierende Gewerkschaft mittels eines Arbeitskampfes gezwungen werden könnte, nun doch eine Betriebskantine zu eröffnen68 ? 68 Anders als im Bereich der Betriebsverfassungsnormen wird die Erstreikbarkeit von Betriebsnormen grundsätzlich nicht in Frage gestellt. Die Tarifmacht über betriebliche Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG fällt nach Ansicht der h. M. unter den Begriff der „Förderung von

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Oder angenommen die Tarifpartner des einen Tarifvertrags haben sich bewusst gegen die tarifliche Normierung eines absoluten Rauchverbots im Betrieb entschieden. Gute Gründe sind denkbar, z. B. dass die Tarifvertragsparteien den jeweiligen Betriebsparteien die sachgerechtere Regelung dieser Materie zutrauen und insoweit die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht auslösen wollten. Wäre diese Zurückhaltung bei der Ausübung der tariflichen Regelungskompetenz nicht sinnlos gewesen, wenn eine konkurrierende Gewerkschaft mit dem Arbeitgeber eben dieses absolute Rauchverbot tariflich vereinbaren und damit die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gegenüber den Betriebspartnern auslösen könnte69 ? Die Beispiele verdeutlichen die Problematik: In einer Nichtregelung kann die bewusste Ablehnung einer Regelung der Betriebsordnung durch die Tarifvertragsparteien liegen, sei es in deren Einverständnis oder als ausgehandelter Teil eines Verhandlungskompromisses70. 2. In Gestalt eines positiv normierten Vorbehalts zugunsten der Betriebsebene Die Problematik lässt sich weiter zuspitzen: Angenommen die Tarifvertragsparteien haben nicht nur auf die Regelung der Betriebsordnung verzichtet, sondern eine Tarifnorm in den Tarifvertrag aufgenommen, die tarifpolitisch darauf zielt, die Ordnung des Betriebes insgesamt von tariflichen Regelungen konkurrierender Gewerkschaften freizuhalten. Denkbar ist z. B., dass die Tarifvertragsparteien ausdrücklich vereinbaren, dass die Regelung der Betriebsordnung den Betriebsparteien überlassen bleiben soll. Eine solcher Vorbehalt zugunsten der Betriebsebene könnte wie folgt formuliert sein: „Die Parteien sind sich darüber einig, dass sie keine tarifliche Regelung der allgemeinen Betriebsordnung vornehmen wollen, um den Betriebsparteien die Möglichkeit zu erhalten, entsprechende Regelungen sachgerecht auf Betriebsebene zu behandeln.“ 3. Stellungnahme Sowohl die (bewusste) Nichtregelung als auch den ausdrücklich normierten Vorbehalt der Regelung der Betriebsordnung zugunsten der Betriebsparteien Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG, da sie wirtschaftliche und soziale Bedingungen schafft, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird, Kempen, in: Kempen/Zachert, TVG Grundlagen Rn. 108 m.w.N. Zu der umstrittenen Frage der Erstreikbarkeit von Betriebsverfassungsnormen siehe ausführlich Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 142 ff. und Friese, ZfA 2003, 237 (259 ff.). 69 Vorausgesetzt in einem tarifpluralen Umfeld löst jeder Tarifvertrag die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 BetrVG aus, dazu unten § 13 B. IV. 4. a). 70 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 251 zum Fall der teilweisen inhaltlichen Inkongruenz bei Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis.

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zeichnet aus, dass die Tarifpartner keine eigene inhaltliche Regelung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen getroffen haben, sondern deren Gestaltung von vornherein anderen Regelungsgebern überlassen. Dies soll schlagwortartig mit dem Begriff negative Betriebsnorm erfasst werden. Damit ist zugleich klar, dass eine so verstandene negative Betriebsnorm keine Öffnungsklausel im Sinne des § 4 Abs. 3 TVG und des § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG sein kann. Die nach diesen Normen tariflich regelbare Gestattung abweichender Abmachungen, bzw. ergänzender Betriebsvereinbarungen setzt einen bestimmten Tarifinhalt voraus, von dem abgewichen, bzw. der ergänzt werden kann71. Über die Qualifizierung von tariflichen Öffnungsklausel als Betriebsverfassungsnormen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG72 lässt sich vorliegend folglich keine Tarifkollision begründen. Es stellt sich die Frage, ob eine negative Betriebsnorm trotz fehlender eigener inhaltlicher Regelung eine auflösungsbedürftige Konkurrenz mit den positiv normierten Kollektivnormen eines anderen, im Betrieb geltenden Tarifvertrages begründen kann. Insbesondere die h. M. muss sich diese Frage stellen, da sie mit dem formalen Konkurrenzbegriff gerade nicht die einzelnen (positiv normierten) Regelungen der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen in den Blick nimmt, sondern vielmehr an eine abstrakte Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien für die Betriebsordnung als Ganzes anknüpft. a) Wortlaut der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 TVG Der Wortlaut der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 TVG erfasst existente Kollektivnormen, was sich bereits daraus ergibt, dass eine Geltung für alle Betriebe einen positiven Regelungsgehalt voraussetzt. Dies spricht dagegen, einer (bewussten) Nichtregelung einen Erklärungswert zuzuordnen. Auch wäre eine tarifliche „Vorbehaltsklausel“, die die Regelung der Betriebsordnung exklusiv den Betriebsparteien vorbehält, von § 3 Abs. 2 TVG nicht gedeckt. Der Wortlaut der Vorschrift knüpft an die (inhaltliche) Regelung der „betrieblichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Fragen“ selbst an. §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 TVG enthalten dagegen keine abstrakte Regelungskompetenz der Tarifpartner für „die Betriebsordnung“. b) Schutz der ausgeübten Tarifautonomie (Verfassungs-)rechtlich geschützt ist zudem nur die ausgeübte Tarifautonomie, die sich in einer eigenen inhaltlichen Regelung durch die Tarifvertragspartner manifestiert hat.

71

Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 210. So BAG v. 18.12.1997 – 2 AZR 709/96, AP Nr. 46 zu § 2 KSchG 1969, [II 2 a]; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 379, 396 f.; Richardi, BetrVG § 77 Rn. 303; zur Kritik an dieser Einordnung siehe oben Teil 2 § 7 E. I. 4. e) und unten § 13 B. IV. 4. b). 72

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aa) BAG zur Regelungssperre der §§ 87 Abs. 1, 77 Abs. 3 BetrVG Das BAG hat für das Verhältnis zwischen der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien und der Regelungskompetenz der Betriebsparteien entsprechend mehrfach entschieden, dass eine bewusste Nichtregelung die Sperre der §§ 87 Abs. 1 Eingangssatz, 77 Abs. 1 BetrVG nicht auslösen könne, weil nur die ausgeübte Tarifautonomie geschützt sei73. In einem im Jahre 1980 entschiedenen Fall machte der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bezogen auf die Vergütung für außertarifliche Angestellte (ATAngestellte) geltend, die aus dem persönlichen Geltungsbereich des Manteltarifvertrags für die Angestellten der Pfälzischen Eisen- und Metallindustrie i. d. F. vom 21.2. 1975 ausdrücklich ausgenommen sind. Der Arbeitgeber hatte argumentiert, die Bedeutung der Herausnahme der AT-Angestellten aus dem Geltungsbereich gehe über eine schlichte Nichtregelung hinaus; es handele sich vielmehr um eine bewusste und gewollte „Negativregelung“74. Die Tarifvertragsparteien hätten die Regelung der Arbeitsbedingungen dieses Personenkreises mit Absicht und aus guten Gründen individualrechtlichen Vereinbarungen überlassen wollen75. Sei es aber Ziel der tariflichen Negativregelung, die Arbeitsbedingungen der AT-Angestellten von kollektiven Regelungen freizuhalten, müsse eine solche Negativregelung auch eine Sperrwirkung für Betriebsvereinbarungen hinsichtlich dieses Personenkreises entfalten76. Das BAG ist dieser Argumentation zu Recht nicht gefolgt. Die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 BetrVG greift nur, wenn die Tarifvertragsparteien selber eine abschließende Regelung getroffen haben77. Der Ausschluss einer Arbeitnehmergruppe aus dem Geltungsbereich eines Tarifvertrags stellt gerade keine Regelung der Arbeitsbedingungen dieses Personenkreises dar78. Eine weitere Entscheidung des BAG betraf eine Tarifregelung im Baugewerbe, in der die Tarifvertragsparteien die Gestaltung bestimmter Arbeitsbedingungen unter Verzicht auf eine eigene Regelung ausdrücklich der einzelvertraglichen Regelung vorbehalten hatten. Der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) bestimmte in § 5 Nr. 3 Abs. 2 BRTV-Bau a.F.: „Übernimmt der Arbeitnehmer außerhalb seiner Arbeitszeit mit einem vom Arbeitgeber gestellten Fahrzeug die Beförderung von Arbeitnehmern zur Bau- oder Arbeitsstelle des Betriebes, so ist die 73 BAG v. 22.1. 1980, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, [B II 2 a]; v. 1.12.1992 – 1 AZR 234/92, NZA 1993, 613 (614 f.). 74 BAG v. 22.1. 1980, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, [B II 2 a]. 75 Ebda. 76 Ebda. 77 BAG v. 5.3.1974 – 1 ABR 28/73, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit, [II 5 c]; v. 18.3.1976 – 3 ABR 32/75, AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung, [II B 3]; v. 22.1. 1980, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, [B II 2 a]; Bitter, DB 1979, 695 (696). 78 BAG v. 13.3.1973 – 1 ABR 16/72, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen, [II B 1]; v. 22.1. 1980, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, [B II 2 a].

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Vergütung für diese Tätigkeit einzelvertraglich zu regeln.” Nach richtiger Ansicht des BAG führte dieser Vorbehalt zugunsten der Arbeitsvertragsebene nicht dazu, dass den Betriebsparteien eine Regelung per Betriebsvereinbarung verschlossen war. Selbst der ausdrückliche Verzicht auf die tarifliche Normierung bestimmter Arbeitsbedingungen ist keine positive Regelung dieser Arbeitsbedingungen und löst deshalb keine Sperrwirkung gegenüber den Betriebsparteien aus79. Den Tarifvertragsparteien ist es verwehrt, durch Verzicht auf eine eigene Regelung gleichzeitig eine kollektive Gestaltung durch eine Betriebsvereinbarung zu unterbinden. Insoweit unterliegt die den Betriebspartnern durch das Betriebsverfassungsgesetz eingeräumte kollektive Regelungsautonomie nicht der Disposition durch die Tarifvertragsparteien80. Die einzige Möglichkeit, Regelungen auf der Betriebsebene zu verhindern, liegt folglich in der umfassenden tariflichen Selbstregelung. bb) Koalitionspluralismus als Aspekt der Gründungsfreiheit Ist es den Tarifvertragsparteien bereits verwehrt, durch Verzicht auf eine eigene Regelung die kollektive Regelungsbefugnis der Betriebspartner einzuschränken, gilt dies erst recht gegenüber der Regelungsbefugnis einer konkurrierenden Gewerkschaft im Betrieb. Diese ist – anders als die Betriebspartner – selbst Träger des Grundrechts der in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verankerten Tarifautonomie. Darüber hinaus ist der Koalitionspluralismus – selbst wenn man ihn entgegen der Tendenz der jüngeren Rechtsprechung des BAG nicht als eigenständiges Schutzgut des Art. 9 Abs. 3 GG begreift81 –, jedenfalls potentielle Folge der verfassungsrechtlich gewährleisteten Gründungsfreiheit und daher in Art. 9 Abs. 3 GG angelegt82. Angesichts dessen kann einer Koalition nicht das Recht zukommen, konkurrierende Koalitionen von der Regelung bestimmter Fragen abzuhalten. Eine Gewerkschaft kann folglich weder die Tarifmacht ihrer Konkurrenz-Gewerkschaft noch die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers dadurch einschränken, dass sie auf die Regelung bestimmter betrieblicher Fragen ausdrücklich verzichtet und auf diese Weise in (auflösungsbedürftige) tarifliche Regelungskonkurrenz tritt. In den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG fällt nur die ausgeübte Tarifautonomie, die sich in einer eigenen inhaltlichen Regelung der Betriebsordnung manifestiert hat.

79

BAG v. 1.12.1992 – 1 AZR 234/92, NZA 1993, 613 (614 f.), vgl. auch BAG v. 22.1.1980 – 1 ABR 48/77, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, [B II 2 b]; Fitting, BetrVG § 77 Rn. 85 f.; Kreutz, in: GK-BetrVG, Bd. II § 77 Rn. 107 – 109. 80 BAG v. 1.12.1992 – 1 AZR 234/92, NZA 1993, 613 (614 f.); vgl. Bitter, DB 1979, 695 (696); vgl. Coester, Anm. zu BAG v. 23.10.1985 – 4 ARZ 119/84, SAE 1986, 288 (289); vgl. Moll, Tarifvorrang, S. 74 f.; vgl. auch Richardi, ZfA 1976, 1 (21). 81 BAG v. 31.5.2005 – 1 AZR 141/04, AP Nr. 124 zu Art. 9 GG, [I 2 b aa (3)] in einer Entscheidung zur Werbefreiheit der Gewerkschaften; ablehnend Greiner, Koalitions-, Tarifund Arbeitskampfpluralität, S. 126. 82 So auch Franzen, ZfA 2009, 297 (307); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 126; vgl. auch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1778.

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c) Wirksamkeit des betriebsverfassungsrechtlich verankerten Tarifvorrangs Dass der bewusste Verzicht der Tarifpartner auf eine inhaltliche Regelung der Betriebsordnung nicht seinerseits eine Betriebsnorm im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG sein kann, folgt zudem aus dem Regelungsziel des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 BetrVG. Bei Annahme einer auflösungsbedürftigen Konkurrenz wäre eine Auswahlentscheidung erforderlich. Diese würde dazu führen, dass je nach verwendetem Auswahlkriterium die positiv normierte Betriebsordnung von der Nichtregelung der Betriebsordnung verdrängt werden könnte. Als weitere Konsequenz müsste man diskutieren, ob mangels einer positiv normierten Regelung im Betrieb die Tarifsperre des § 87 Abs. 1 BetrVG aufgehoben würde und die Betriebspartner regelungsaktiv werden könnten. Das würde letztlich eine Umkehr des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 BetrVG bedeuten. Dieses Ergebnis ließe sich nur dann vermeiden, wenn für die Auswahlentscheidung ein Kriterium gewählt würde, das stets den Vorrang der positiv normierten Betriebsordnung vor der Nichtregelung der Betriebsordnung sicherstellt. Damit würde man indes das Ergebnis der Fragestellung vorwegnehmen, nämlich dass eine Nichtregelung der Betriebsordnung keine Tarifkonkurrenz begründen kann. d) Rechtsstaatsprinzip Zuletzt bleibt zu erwähnen, dass insbesondere die Anerkennung einer bewussten Nichtregelung, die – anders als der ausdrückliche Verweis auf die Betriebsebene – keinerlei Normierung im Tarifvertrag gefunden hat, zudem eine mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) nicht hinnehmbare Rechtsunsicherheit im Betrieb schaffen würde. Die Geltung einer jeden Kollektivnorm stünde unter dem intransparenten Vorbehalt, dass keine bewusste Nichtregelung konkurrierender Tarifvertragsparteien bezogen auf diesen Regelungsgegenstand existiert, die sich nach einer Auswahlentscheidung als vorrangig erweist. 4. Ergebnis Die Annahme einer Kollektivnorm-Konkurrenz setzt nach dem hier vertretenen sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff voraus, dass die konkurrierenden Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen jeweils einen inhaltlichen Regelungsgehalt haben. Eine Nichtregelung ist ebenso wie ein ausdrücklicher Vorbehalt zugunsten der Betriebsebene keine Betriebsnorm im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG und daher nicht geeignet, eine Konkurrenz mit einer positiv normierten Tarifregelung zu begründen. Konstellation 1 ist daher kein Fall einer auflösungsbedürftigen KollektivnormKonkurrenz. Es gelten die Kollektivnormen des einzigen Tarifvertrages, der solche enthält.

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

II. Sonderfall: Betriebsverfassungsnorm nach § 3 Abs. 1 BetrVG Ist unter diesen Kollektivnormen eine Betriebsverfassungsnorm nach § 3 Abs. 1 BetrVG (sog. Zuordnungs- oder Organisationstarifvertrag), sind Ausführungen zum Sonderproblem der Abschlusskompetenz auf Gewerkschaftsseite angezeigt. 1. Einschränkung der Abschlusskompetenz Ein Teil des Schrifttums und der Rechtsprechung legt § 3 Abs. 1 BetrVG dahingehend aus, dass ein Zuordnungstarifvertrag nur von allen Gewerkschaften gemeinsam abgeschlossen werden kann, die für die von seinem Geltungsbereich erfassten betriebsverfassungsrechtlichen Einheiten tarifzuständig sind83. Nach dieser Ansicht muss der Arbeitgeber, der mit einer Gewerkschaft einen Zuordnungstarifvertrag abschließen will, die konkurrierenden und ebenfalls abschlusswilligen Gewerkschaften in die Verhandlungen einbeziehen. Dies hätte im Fall einer Gewerkschaftsmehrheit im Betrieb zur Folge, dass eine solche Betriebsverfassungsnorm – selbst wenn kein anderer Tarifvertrag im Betrieb Kollektivnormen enthielte und eine Kollision damit ausgeschlossen wäre – nicht gelten würde, wenn nicht alle Gewerkschaften gemeinsam am Abschluss beteiligt gewesen wären. 2. Stellungnahme Diese Ansicht wird jedoch zu Recht von der h. M., der sich das BAG mit Beschluss vom 29.7. 2009 angeschlossen hat, abgelehnt84. In dem entschiedenen Fall hatten der Arbeitgeber und die Gewerkschaft DHV einen Zuordnungstarifvertrag über einen Wahlbetrieb geschlossen. Das BAG sah – anders als die Vorinstanz – keine zwingende Erforderlichkeit einer Tarifgemeinschaft mit der ebenfalls im Betrieb vertretenen Gewerkschaft ver.di. Ein Zuordnungstarifvertrag könne von jeder tarifzuständigen und im Betrieb vertretenen Gewerkschaft ohne Beteiligung von anderen gleichfalls tarifzuständigen Gewerkschaften abgeschlossen werden85.

83 LAG Nürnberg v. 21.2.2008 – 5 TaBV 14/07, BeckRS 2008, 52368 = DB 2008, 1220 (keine Langfassung); Fitting, BetrVG § 3 Rn. 16 (24. Aufl.; offengelassen in der 26. Aufl., vgl. § 3 Rn. 16 f); Franzen, in: GK-BetrVG, Bd. I § 3 Rn. 34; Teusch, NZA 2007, 124 (129). 84 BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 ff.; LAG Frankfurt v. 9.8.2007 – 9 TaBV 23/07, BeckRS 2008, 50307; Annuß, NZA 2002, 290 (293); Boemke, ZfA 2009, 131 (149); Friese, ZfA 2003, 237 (270, 276); Plander, NZA 2002, 483 (486); Richardi, BetrVG § 3 Rn. 58; Spinner, ZTR 1999, 546 (547); Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 171, 173; Thüsing, ZIP 2003, 693 (697, 699). 85 BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1427 f.).

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a) Gesetzeswortlaut Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 BetrVG enthält keinen Hinweis darauf, dass die Abschlussfreiheit einer Gewerkschaft für einen Zuordnungstarifvertrag besonderen Einschränkungen unterliegt. b) Keine planwidrige Gesetzeslücke Auch sind die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des § 3 Abs. 1 BetrVG dahingehend, dass ein Tarifvertrag zur Vermeidung einer möglichen Tarifkonkurrenz nur von mehreren tarifzuständigen Gewerkschaften gemeinsam abgeschlossen werden kann, nicht gegeben86. Insbesondere folgt aus der Entstehungsgeschichte des § 3 BetrVG, dass diese Vorschrift keine unbewusste Regelungslücke im Hinblick auf mögliche Tarifkonkurrenzen enthält. Zwar wurde das in der Vorgängernorm des § 3 Abs. 1 BetrVG enthaltene Zustimmungserfordernis87 sowie das Anhörungsverfahren konkurrierender Verbände durch die Neuregelung des § 3 BetrVG aufgehoben. Nach § 20 Abs. 3 BetrVG 1952 erhielten die interessierten Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber Gelegenheit zur Stellungnahme, wobei als interessierte Gewerkschaften solche Verbände galten, die als Tarifvertragspartei ebenfalls für den Abschluss eines Zuordnungstarifvertrags in Betracht gekommen wären, weil sie für die vom Geltungsbereich des zu genehmigenden Tarifvertrags erfassten Betriebe tarifzuständig waren. Durch dieses vorgeschriebene Anhörungsverfahren konnten mögliche Tarifkonkurrenzen im Vorfeld aufgedeckt werden. Bei Tarifverträgen mit sich überschneidenden Geltungsbereichen hatte die zuständige Behörde nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz zu entscheiden, welchem Tarifvertrag sie ihre Zustimmung erteilt88. Der Wegfall dieses Instrumentariums ist jedoch kein Hinweis auf eine planwidrige Regelungslücke, sondern belegt vielmehr, dass der Gesetzgeber bereits vor der Änderung des § 3 BetrVG durch das Gesetz zur Reform der Betriebsverfassung vom 23.7. 2001 davon ausgegangen ist, dass der Abschluss konkurrierender Zuordnungstarifverträge zulässig ist und erst in einem zweiten Schritt eine Auflösung der entstandenen Tarifkonkurrenzen erfolgen muss. Darüber hinaus wurde im Schrifttum bereits im Vorfeld der Reform des BetrVG auf möglicherweise entstehende Tarifkonkurrenz hingewiesen und sind Wege diskutiert worden, diese auf-

86 BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1428); so aber die Vorinstanz LAG Nürnberg v. 21.2.2008 – 5 TaBV 14/07, BeckRS 2008, 52368 = DB 2008, 1220 (keine Langfassung). 87 Zuordnungstarifverträge bedurften nach § 3 Abs. 2 BetrVG a. f. der Zustimmung durch die jeweils zuständige oberste Arbeitsbehörde der Länder bzw. den Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung. 88 BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1428).

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zulösen89. Trotz Kenntnis dieser Fragestellung hat der Gesetzgeber diese weder in der Neuregelung des § 3 BetrVG selber noch in der Gesetzesbegründung aufgegriffen und damit bewusst von einer Regelung der mit einer Tarifkonkurrenz zusammenhängenden Fragen abgesehen90. c) Verstoß gegen die positive kollektive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) Eine Auslegung des § 3 Abs. 1 BetrVG dahingehend, dass die Abschlussfreiheit der Tarifvertragsparteien zur Verhinderung einer möglichen Tarifkonkurrenz eingeschränkt wird, verstößt zudem gegen Verfassungsrecht91. aa) Schutzbereich und Eingriff Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG schützt die Koalition in ihrer koalitionsspezifischen Betätigung zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Dieser Schutz umfasst insbesondere das Aushandeln von Tarifverträgen92. Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG umfassen nach herrschender Auffassung die Gesamtheit der Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird93. Dazu gehören konsequenterweise auch Regelungen auf dem Gebiet der Betriebsverfassung94. Der Abschluss von Tarifverträgen über die Ausgestaltung der Repräsentation der Arbeitnehmer ist in dem durch § 3 Abs. 1 BetrVG eröffneten Rahmen folglich Teil der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Abschlussfreiheit der Tarifvertragsparteien. Diese gewährleistet neben der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit auch die Wahl des Vertragspartners, mit dem der Tarifvertrag abgeschlossen werden soll95 und die

89

(86). 90

Däubler, ArbuR 2001, 1 (3); Franzen, ZfA 2000, 285 (306 f.); Konzen, RdA 2001, 76

BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1429). BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1428). 92 Vgl. BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809 (810); v. 4. 7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., NJW 1996, 185 (186), [C I 1 a]; v. 3.4. 2001 – 1 BvL 32/97, AP Nr. 2 zu § 10 BUrlG Kur; v. 29.12.2004 – 1 BvR 2283/03 ua., AP Nr. 2 zu § 3 AEntG, [C II 3 a]; BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654), [Rn. 78]. 93 Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 142 (143); Höfing, in: Sachs, GG Art. 9 Rn. 87; Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 72. 94 Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 142 (143); Schwarze, Betriebsrat, S. 90; a.A. Picker, RdA 2001, 259 (282 ff.); Richardi, BetrVG § 3 Rn. 13, die im Rahmen der Diskussion um die Erstreikbarkeit von Zuordnungstarifverträgen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG vertreten, dass der Abschluss von Betriebsverfassungsnormen nicht zu den durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten koalitionsspezifischen Betätigungen gehöre, siehe dazu unten § 13 C. II. 3. b) aa). 95 BAG v. 14.7. 1981 – 1 AZR 159/78, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Verhandlungspflicht, [III 1]. 91

§ 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs

177

Freiheit, sich in einer Tarifgemeinschaft zusammenzuschließen96. Die obligatorische Beteiligung anderer tarifzuständiger Gewerkschaften greift folglich in die Koalitionsfreiheit derjenigen Koalitionen ein, die einen Zuordnungstarifvertrag miteinander verhandeln und abschließen wollen. Dies gilt insbesondere, da eine solche „Zwangstarifgemeinschaft“ die Gegnerschaft von konkurrierenden Gewerkschaften nur unzureichend berücksichtigt97. bb) Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht Für eine Rechtfertigung fehlt es bereits an einem gegenläufigen Rechtsgut von Verfassungsrang, das durch die alleinige Abschlussbefugnis einer jeden tarifzuständigen Gewerkschaft beeinträchtigt und daher im Wege der praktischen Konkordanz in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen wäre. (1) Abschlussfreiheit der zeitlich später aktiven Konkurrenzgewerkschaft Nicht beeinträchtigt ist die durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützte Tarifautonomie weiterer abschlusswilliger Konkurrenzgewerkschaften; selbst dann nicht, wenn bereits ein Zuordnungstarifvertrag geschlossen wurde. Auch nach der Wahl einer Arbeitnehmervertretung nach den Vorgaben des zuerst abgeschlossenen Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 BetrVG bleibt es jeder tarifzuständigen Gewerkschaft unbenommen, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln, zu denen nach Ansicht des BAG auch der Arbeitskampf gehört98 – wenngleich dies eine eher theoretische Möglichkeit darstellen dürfte99 – den Arbeitgeber zur Beendigung des bestehenden und zum Abschluss eines neuen Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG zu zwingen100. Einer jeden Gewerkschaft verbleibt folglich die Normsetzungsbefugnis im Bereich des § 3 Abs. 1 BetrVG und damit die Möglichkeit, mittels einer eigenen Tarifregelung in Konkurrenz zu der bestehenden Regelung zu treten.

96

Boemke, ZfA 2009, 131 (149). BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1429). 98 BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1429 f.). In der Literatur ist die Erstreikbarkeit von Tarifverträgen nach § 3 Abs. 1 BetrVG umstritten, vgl. Franzen, in: GKBetrVG, Bd. I § 3 Rn. 31 m.w.N. Eine Diskussion der Problematik unterbleibt, da das Arbeitskampfrecht nicht Gegenstand der vorliegenden Bearbeitung ist. 99 Trümner, JbArbR 36 [1999] S. 59 (71); auch Wißmann, AiB 2000, 321 (322): „Streikbereitschaft [ist] höchst begrenzt“. 100 BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1429). Zu der in der Literatur aufgeworfenen weitergehenden Fragestellung, ob in einem tarifpluralen Umfeld einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft das Recht zugebilligt werden muss, gegenüber einer existierenden Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 BetrVG einer Konkurrenzgewerkschaft auf eine tarifvertragliche Rückkehr zur gesetzlichen Organisation der Betriebsverfassung hinzuwirken, siehe unten § 13 B. IV. 3. d) aa) (4). 97

178

Fünfter Teil: Tarifkollisionen

(2) Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie Indem Tarifkonkurrenzen, die auf diese Weise entstehen, in einem zweiten Schritt aufgelöst werden101, wird die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie stets aufrechterhalten. „Befriedigend nicht lösbare“ Tarifkonkurrenzprobleme, wie die Befürworter einer Verhandlungsgemeinschaft sie geltend machen102, sind dabei nicht zu erwarten. Mit Blick auf die im grundrechtlichen Bereich stets zu beachtende Verhältnismäßigkeit ist eine Auflösung von Konkurrenzen gegenüber der Verhinderung der Entstehung von Konkurrenzen zudem das mildere Mittel. Denn der damit verbundene Eingriff in die Koalitionsfreiheit derjenigen Gewerkschaft, deren Tarifvertrag als nachrangig verdrängt wird, ist auf den Fall tatsächlicher Konflikte beschränkt, während die Pflicht zur Bildung von „Zwangstarifgemeinschaften“ bereits entsteht, sobald tarifzuständige und abschlusswillige Konkurrenzgewerkschaften bloß existieren. 3. Ergebnis Jede tarifzuständige Gewerkschaft ist befugt, einen Zuordnungstarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG zu schließen. Sie trifft keine Pflicht, mit anderen im Betrieb vertretenen Gewerkschaften zu kooperieren. Wie eine entstehende Tarifkonkurrenz aufzulösen ist, ist eine Folgefrage, die im Rahmen der Konstellation 1 (nur ein Tarifvertrag enthält Kollektivnormen) keine Rolle spielt. Es bleibt folglich bei der bereits getroffenen Aussage, dass in Konstellation 1 die Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen desjenigen Tarifvertrags gelten, der solche enthält.

B. Konstellation 2: Kollektivnormen in verschiedenen Tarifverträgen Betrachtet wird nunmehr die Konstellation, in der mehrere im Betrieb geltende Tarifverträge unterschiedlicher Tarifvertragsparteien Kollektivnormen enthalten. I. Vorliegen einer auflösungsbedürftigen Tarifkonkurrenz Nach dem hier vertretenen sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff besteht keine Notwendigkeit, eine Auswahlentscheidung zwischen den Kollektivnormen zu treffen, wenn diese sich bei einer Einzelbetrachtung inhaltlich nicht widersprechen. Kein Widerspruch ist beispielsweise anzunehmen, wenn ein im Betrieb geltender Manteltarifvertrag, der u. a. die Schließung der Filialen an Silvester anordnet (nach Ansicht des BAG, der hier gefolgt wurde, eine Betriebsnorm), auf einen ebenfalls im Betrieb geltenden Zuordnungstarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG einer konkurrierenden Gewerkschaft trifft. Ebenfalls denkbar ist, dass in einem Tarifvertrag 101 102

Näher dazu unter § 14. Fitting, BetrVG § 3 Rn. 16 (24. Aufl., Ansicht wird in der 26. Aufl. nicht mehr vertreten).

§ 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs

179

Auswahlrichtlinien für betriebsbedingte Kündigungen festgelegt werden, während der andere Tarifvertrag die Einführung eines Rauchverbots regelt. Gemeinsam ist den Beispielen, dass zwar miteinander konkurrierende tarifliche Betriebsordnungen vorliegen, aber keine inhaltliche Kollision einzelner Regelungen. Die Kollektivnormen gelten im Betrieb nebeneinander. Eine auflösungsbedürftige Kollektivnorm-Konkurrenz ist nach dem sachlichgegenständlichen Konkurrenzbegriff erst dann anzunehmen, wenn derselbe Regelungsgegenstand von verschiedenen Tarifverträgen unterschiedlich geregelt wird. Bezugspunkt ist dabei der konkrete Regelungsinhalt der einzelnen Betriebs-/Betriebsverfassungsnorm, nicht hingegen der Oberbegriff der Betriebsordnung. Ein auflösungsbedürftiger Widerspruch ist danach anzunehmen, wenn beide im Betrieb geltende Tarifverträge eine sich inhaltlich widersprechende Ordnungsnorm vorsehen. Beispielsweise kann ein Tarifvertrag ein Rauchverbot im gesamten Betrieb enthalten, während ein konkurrierender Tarifvertrag das Rauchen nur in den gemeinsam genutzten Räumen des Betriebs verbietet. Aufgrund der betriebsweiten Geltung von Kollektivnormen kommt es in diesem Fall zu einer echten inhaltlichen Konkurrenz auf Betriebsebene. Dem Arbeitgeber ist es praktisch nicht möglich, beiden sich widersprechenden Normbefehlen zu folgen, bzw. diese durchzusetzen. Die in diesen Fällen zwingend erforderliche Auflösung führt nicht zu einer Verdrängung der Kollektivnormen eines der Tarifwerke in ihrer Gesamtheit, sondern ist auf die sich inhaltlich widersprechenden Normen beschränkt. Die übrigen Kollektivnormen mit inkongruenten Regelungsgegenständen gelten nebeneinander weiter. Die Frage, wie die Auflösung echter Kollektivnorm-Konkurrenzen im Einklang mit Verfassungsrecht konkret zu erfolgen hat (grundsätzlich denkbar ist sowohl, beiden Tarifnormen die Geltung zu versagen, als auch mittels eines Auswahlkriteriums eine vorrangige Tarifnorm zu ermitteln), wird Gegenstand des § 14 sein. II. Kombination als spezifische Folge des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs Spezifische Konsequenzen des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs sind folglich zum einen die kombinierte Geltung von Tarifnormen unterschiedlicher Tarifwerke im Betrieb und zum anderen die Aufspaltung der Kollektivnormen innerhalb eines Tarifwerks in solche, die gelten und solche, die in inhaltliche Konkurrenz zu den Kollektivnormen anderer Tarifwerke treten. Beide Aspekte bedürfen mit Blick auf den Kompromisscharakter eines jeden Tarifwerks einer Überprüfung. Dabei ist zu beachten, dass die Aufspaltung stets gleichzeitig zu einer Verdrängung einzelner Kollektivnormen eines Tarifvertrags führt103. Gelten die Kollektivnormen eines Tarifwerks vollständig im Betrieb, werden sie gerade nicht „aufgespalten“. Steht aber die Geltung der einzelnen Tarifnormen in 103

Dazu schon oben Teil 3 § 9 A. II. 1.

180

Fünfter Teil: Tarifkollisionen

Frage, kommt dem Kompromisscharakter selbst keine darüber hinausgehende Schutzdimension mehr zu. Denn jedenfalls die mit der Aufspaltung einhergehende Verdrängung der Kollektivnorm/en des nachrangigen Tarifvertrags bildet stets einen Eingriff in die Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Koalitionen und deren Mitgliedern104. Soweit auch der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff als weitere Folge somit zu einer Verdrängung, bzw. Nichtgeltung führt, bedarf diese einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, auch wenn es im Unterschied zum formalen Konkurrenzbegriff und zum Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb „nur“ um die Verdrängung einzelner Tarifnormen geht. Die Kombination der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifwerke im Betrieb ist dagegen nicht notwendigerweise mit einer (partiellen) Verdrängung geltender Tarifnormen verbunden. Besteht kein inhaltlicher Widerspruch gelten die Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen unterschiedlicher Normgeber alle nebeneinander. Die Kombination betrifft folglich den Kompromisscharakter eines Tarifwerks und erschöpft sich nicht in der Missachtung der Geltungsanordnung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG. III. Vereinbarkeit mit einfachem Recht Das Tarifvertragsgesetz als einfachgesetzliche Ausgestaltung der grundrechtlich verbürgten Tarifautonomie steht einer Kombination inkongruenter Kollektivnormen unterschiedlicher Tarifverträge nicht entgegen. Vielmehr genügt der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff dessen Vorgaben. 1. § 4 Abs. 1 S. 2 TVG – Unmittelbare und zwingende Geltung § 4 Abs. 1 S. 2 TVG verlangt, dass Kollektivnormen „gelten“; und zwar „entsprechend unmittelbar und zwingend“ für die beiderseits Tarifgebundenen. Die Kombination inhaltlich inkongruenter Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge wird dieser gesetzlichen Forderung nach Geltung der von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen gerecht. Dagegen erfüllt die Verdrängung sämtlicher Kollektivnormen eines Tarifwerks aus dem Betrieb mit Verweis auf den Grundsatz der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis diese Vorgabe nur unzureichend: Den (trotz fehlenden inhaltlichen Widerspruchs) verdrängten Tarifnormen wird ihre gesetzlich vorgesehene Geltung versagt. 2. § 3 Abs. 2 TVG – Geltung für alle Betriebe § 3 Abs. 2 TVG bestimmt, dass Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen für alle Betriebe gelten, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. In teleologischer Auslegung dieser Norm wird verlangt, dass Kollektivnormen sich vom Gegenstand her durch die 104

Dazu schon oben Teil 3 § 9 A. II. 1.

§ 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs

181

Notwendigkeit der einheitlichen Geltung im ganzen Betrieb auszeichnen müssen105. Im Schrifttum wird daraus gefolgert, dass bei Kollektivnormen die Geltung nur eines Tarifvertrags „von der Logik der Materie geboten“ sei106. Dabei wird übersehen, dass mit der gesetzlich angeordneten betriebsweiten Geltung von Kollektivnormen keine Vorgabe für den richtigen Bezugspunkt zur Lösung von Kollektivnorm-Konkurrenzen verbunden ist. Der Norm ist gerade kein „rechtstechnisches Konzept“ dahingehend zu entnehmen, dass in einem Betrieb nur ein einziger Tarifvertrag mit betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen gelten kann107. Denn eine Kombination von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge stellt die in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete betriebsweite Geltung einer jeden einzelnen Norm nicht in Frage. Der Wortlaut der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG spricht vielmehr gegen die durch die h. M. vorgenommene Anknüpfung an den Oberbegriff der „Betriebsordnung“ zur Lösung von Kollektivnorm-Kollisionen. Die genannten Vorschriften sprechen von „betriebliche(n) und betriebsverfassungsrechtliche(n) Fragen“ im Plural, nicht aber von „der Betriebsordnung“ oder „einer (einheitlichen) Arbeitsorganisation“ im Singular. Bezugspunkt der betriebsweiten Geltung des § 3 Abs. 2 TVG ist damit folglich ebenso wie der des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs die einzelne Regelung, nicht aber die Betriebsordnung in ihrer Gesamtheit. IV. Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht Für die Ansicht, dass die Betriebsordnung eines Betriebs nur von den Betriebsund Betriebsverfassungsnormen eines Tarifwerks geregelt werden könne, wird vorgebracht, dass sämtliche Tarifbestimmungen über Kollektivnormen in einem untrennbaren Beziehungszusammenhang zueinander stünden. Die Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen eines jedes Tarifvertragswerks seien jeweils als eine in sich abgeschlossene Betriebsordnung zu verstehen, die weder aufgespalten, noch durch Einzelregelungen anderer Tarifverträge ergänzt werden dürfe108. Anknüpfungspunkt für die Ablehnung einer Kombination der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen verschiedener Tarifwerke ist folglich der Kompromisscharakter, den die Kollektivnormen eines Tarifwerks in ihrer Gesamt-

105

Siehe nur BAG v. 21.1.1987 – 4 AZR 486/86, AP Nr. 46 zu § 9 GG. Deinert, in: Kittner/Zwanziger/Deinert, ArbRHb § 8 Rn. 285; vgl. auch Boemke, ZfA 2009, 131 (148), der die Ansicht vertritt, „kraft Natur der Sache“ könnten nur die Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen eines Tarifwerks zur Anwendung kommen; Koop, Koalitionspluralismus, S. 184, 302. 107 So aber Krebber, RdA 2011, 23 (26); vgl. auch Botterweck, Gewerkschaftspluralismus, S. 79. 108 Band, Tarifkonkurrenz, S. 149; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 249; Wittenburg, Tarifeinheit im Betrieb – ein Auslaufmodell?, S. 15; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 57. 106

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

heit stets bilden würden109, sowie der Wille der jeweiligen Tarifvertragspartner, die Betriebsordnung umfassend und abschließend zu regeln. Indem Kollektivnormen verschiedener Urheber im Betrieb nebeneinander Anwendung finden, wird dieser Wille auf Alleinregelung ignoriert. 1. Schutzaspekte der positiven Koalitionsfreiheit Verfassungsrechtlich relevant ist dieses Vorbringen nur dann, wenn Art. 9 Abs. 3 GG die genannten Aspekte gewährleistet. a) Kompromisscharakter Zentraler Bestandteil der Koalitionsfreiheit ist jedoch weniger der Kompromisscharakter des Tarifwerks, als vielmehr die Möglichkeit zum freien und ungehinderten Abschluss von Tarifverträgen sowie die normative Geltung der Inhalte dieser Tarifverträge zwischen den beiderseits Tarifgebundenen110. Neben einer Verdrängung von Tarifnormen, die jedenfalls einen Eingriff darstellt111, haben nur solche Maßnahmen Eingriffsqualität bezogen auf die Koalitionsfreiheit, die einer Verdrängung im Ergebnis an Intensität vergleichbar sind. Der Inhalt des Tarifvertrags ist zwar in seiner Gesamtheit als Ergebnis von Verhandlungen der Sozialpartner im Schutzbereich der Tarifautonomie gegen Eingriffe von außen gesichert. Die Missachtung eines Verhandlungskompromisses durch Kombination verschiedener Tarifnormen unterschiedlicher Tarifvertragsparteien erreicht aber nur dann eine der Geltungsversagung vergleichbare Eingriffsintensität, wenn einem der Tarifpartner der Erfolg seiner Verhandlungen genommen wird, bzw. wenn der Kern des wirtschaftlichen Kompromisses in Frage gestellt wird. aa) Unterschiede Individualnormen / Kollektivnormen Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht ausschließlich im Bereich der Individualnormen denkbar, weil diese maßgeblich für die Bestimmung der finanziellen Belastungen einer Tarifrunde sind. Innerhalb der Individualnormen eines Tarifwerks 109 Teilweise wird alternativ auf den Kompromisscharakter des Gesamt-Tarifvertrags abgestellt, vgl. nur Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 119 f. 110 BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, [B II a]; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 419 f.; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 47. 111 BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, [B I 2 c bb]; v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NZA 1996, 1157 (1158), [C I 2] im Fall einer gesetzlichen Regelung über befristete Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal, die eine Tarifnorm des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) außer Kraft setzte; BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, AP Nr. 2 zu § 10 BurlG Kur, [B 2]; BAG v. 27.1.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 645 (654); vgl. auch BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG, [II 2 b bb] zu tarifnormwidrigen Regelungen in Arbeitsverträgen oder auf der betrieblichen Ebene; Engels, RdA 2008, 331 (335).

§ 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs

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besteht ein wirtschaftlicher Kompromiss, der durch die Kombination von Individualnormen verschiedener Tarifverträge zerstört würde. Insoweit besteht weitgehend Einigkeit im Schrifttum: Die h. M. begründet auf diese Weise die Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis bei Individualnorm-Konkurrenzen112. Was im Bereich der Individualnormen bejaht wurde, stellt der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff bei Kollektivnormen in Frage; nämlich dass eine Kombination durch ergänzende Lückenfüllung ein Eingriff in die Tarifautonomie wäre. Ein Widerspruch ist darin jedoch nicht zu sehen, weil die rechtliche Verschiedenheit der Tarifnormengruppen eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt, ja sogar erforderlich macht. Innerhalb der Kollektivnormen eines Tarifwerks besteht kein untrennbarer Beziehungszusammenhang. Die Regelungsgegenstände von Kollektivnormen im herausgearbeiteten engen Sinne sind regelmäßig nur am Rande Verhandlungsmaterial bei Tarifverhandlungen113. Während die Individualnormen einzelne (in der Regel geldwerte) Arbeitnehmerrechte normieren, ist es Ziel der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen, eine betriebliche Ordnung zu etablieren114. Eindeutige Interessensphären getrennt nach Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind bei dieser Normengruppe in der Regel nicht feststellbar115. Die Betriebsgestaltung durch Kollektivnormen erfolgt weitgehend im gemeinsamen Interesse der Arbeitsvertragsparteien an besseren Arbeitsbedingungen und – als deren Resultat – an besseren Arbeitsergebnissen116. In diese Richtung argumentiert auch das BAG im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Arbeitnehmervereinigung als tariffähig anzusehen ist. Der Abschluss von Zuordnungstarifverträgen nach § 3 Abs. 1 BetrVG (= Betriebsverfassungsnormen) genügt nach Ansicht des BAG nicht, um die erforderliche Durchsetzungskraft einer Arbeitnehmervereinigung zu belegen, da es „nur“ um organisatorische Fragen der Zuordnung von Betriebsteilen gehe, die „im gemeinsamen Interesse des Arbeitgebers wie der Arbeitnehmer liegen“ könne117. Die Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen werden folglich im Regelfall nicht als Bestandteil des ausgehandelten Gesamtkompromisses anerkannt118.

112

Siehe oben § 11 A. Siehe oben Teil 3 § 9 A. I.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 250; auch Bürger, Das Kollisionsverhältnis, S. 155. 114 Thüsing/von Medem ZIP 2007, 510 (514). 115 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 155. 116 Ebda; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 250; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 61 ff. 117 BAG v. 6.6.2000 – 1 ABR 10/99, AP Nr. 55 zu § 2 TVG zur Tariffähigkeit von BTÜ (im Ergebnis verneint); v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/03, AP Nr. 1 zu § 2 TVG Tariffähigkeit zur Tariffähigkeit von UFO (im Ergebnis bejaht). 118 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 155; Merten, BB 1993, 572 (574). 113

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

Bemerkenswert ist, dass sich auch die Vertreter des formalen Konkurrenzbegriffs der oben dargestellten Argumentationsstruktur bedienen, um die Zulässigkeit einer Aufspaltung des Tarifvertrags in einen individualrechtlichen und einen kollektivrechtlichen Teil zu begründen119. In diesem Zusammenhang besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass im Kollisionsfall die Individualnormen des einen und die Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen des anderen Tarifvertrages miteinander kombiniert werden können120. Die h. M. verneint folglich im Ergebnis die Existenz eines schutzwürdigen Gesamtkompromiss und erlaubt es, ein Tarifwerk entlang der Kollektiv- und der Individualnormen aufzuspalten. Die Aufspaltung innerhalb der Kollektivnormen soll dagegen mit Hinweis auf einen insoweit bestehenden Kompromisscharakter als Eingriff in die Tarifautonomie zu qualifizieren sein, was angesichts der genannten Argumente (Kollektivnormen „nur am Rande Verhandlungsmaterial“, Kollektivnormen „weitgehend neutral“) wenig überzeugend ist. bb) Verknüpfung der Normtypen zu einem Regelungsbereich Ein verfassungsrechtlich relevanter Gesamtkompromiss lässt sich entgegen Waas121 auch nicht mit dem Hinweis begründen, die Tarifpartner würden nicht selten „Gesamtpakete“ schnüren, die aus verschiedenen Normtypen bestehen. Die in der Literatur verbreitete Annahme, dass Betriebsnormen häufig mit Inhaltsnormen zu einem bestimmten Regelungsbereich verknüpft seien und Betriebsnormen daher regelmäßig nicht zusammenhanglos neben den Inhaltsnormen desselben oder eines konkurrierenden Tarifwerks stünden122, basiert auf einem mit den Freiheitsrechten der konkurrierenden Gewerkschaften und ihrer Mitglieder nicht in Einklang zu bringendem Verständnis des Betriebsnormbegriffs. Regelmäßig beispielhaft genannt wird in diesem Zusammenhang der von der Rechtsprechung seinerzeit als Kollektivnorm qualifizierte „Leber-Rüthers-Kompromiss“. Wenn einer der konkurrierenden Tarifverträge in Anlehnung an den Leber-Rüthers-Kompromiss eine 35 StundenWoche enthalte, von der der Arbeitgeber für 18 Prozent der Arbeitsverhältnisse um bis zu fünf Stunden abweichen könne, der andere Tarifvertrag aber eine 37,5 Stunden-Woche ohne Abweichungsmöglichkeit festlege, erscheine es unmöglich, die aus Sicht des BAG als Betriebsnorm zu qualifizierende Regelung des ersten Tarifvertrags in einem vom zweiten Tarifvertrag beherrschten Arbeitsverhältnis anzuwenden123. Baut eine „Betriebsnorm“ dergestalt auf einer mit ihr zusammenhängenden Inhaltsnorm auf, und enthält ein konkurrierender Tarifvertrag zu demselben Gegenstand ebenfalls eine Inhaltsnorm, wird daher problematisiert, ob die 119

Siehe oben Teil 3 § 9 A. I. Band, Tarifkonkurrenz, S. 154 – 156; Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 156; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 249 – 251; auch Franzen RdA 2008, 193 (198 f.); Merten, BB 1993, 572 (574); Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (514). 121 Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 119 f. 122 Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (77); Krebber, RdA 2011, 23 (27). 123 Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (77). 120

§ 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs

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Aufrechterhaltung der Tarifpluralität bei den Inhaltsnormen gegenüber der Geltung der Betriebsnorm mit der zugehörigen Inhaltsnorm Vorrang hat oder umgekehrt124. Diese „beachtlichen Unklarheiten und Probleme“125 verflüchtigen sich jedoch vollständig, wenn man Tarifnormen, deren Regelungsgegenstände das arbeitsvertragliche Synallagma betreffen und damit den „wirtschaftlichen Kernbestand“ eines jeden Tarifvertrags bilden, also insbesondere Entgelt- und Arbeitszeitbestimmungen, in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG nicht als Kollektivnormen zulässt. Im oben genannten Beispiel handelt es sich danach bei beiden Arbeitszeitregelungen um Inhaltsnormen, die im Betrieb nebeneinander gelten können, da sie jeweils nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer binden. Eine solche Begrenzung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG verhindert in einem tarifpluralen Umfeld, dass eine Gewerkschaft – möglicherweise mit Unterstützung des Arbeitgebers – mittels des Regelungstyps der Kollektivnorm den Spielraum konkurrierender Gewerkschaften bei Inhaltsnormen begrenzen kann126. In verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG sind Kollektivnormen folglich nicht Teil des wirtschaftlichen Kompromisses, weshalb ein verfassungsrechtlich relevanter und schutzwürdiger Interessenzusammenhang mit den Individualnormen von vornherein nicht besteht. An dieser Stelle offenbart sich ein weiterer Vorteil eines konsequent engen Begriffsverständnisses der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG. Der hier vertretene sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff erfährt auf diese Weise eine gewisse Formalisierung. Denn eine in hohem Maße Rechtsunsicherheit schaffende und praktisch kaum durchführbare Einzelfallprüfung, ob die Tarifvertragsparteien, bzw. eine Tarifvertragspartei während des konreten Verhandlungsverlaufs eine Betriebsnorm in einen Interessen- und Verhandlungszusammenhang mit einer anderen Tarifnorm gestellt hat, ist entbehrlich. cc) Ergebnis Auch wenn nicht völlig ausgeschlossen werden kann, dass die Tarifvertragsparteien im Einzelfall Kompromisse auch bei der Verhandlung von Kollektivnormen geschlossen haben, fallen Interessenzusammenhänge im Bereich dieser – mit Blick auf die Freiheitsrechte der Außenseiter eng begrenzten – Normengruppe nicht in den Schutzbereich der in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verankerten Tarifautonomie, da sie einer Verdrängung von Tarifnormen an Intensität nicht vergleichbar ist. Eine Kombination 124

Ebda. Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (78). 126 Benrath, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, S. 110; mit den Worten Riebles:„Eine hübsche Vorstellung: Man ruft die eine Gewerkschaft wegen der beschäftigungsbedrohenden Arbeitsbedingungen der anderen zu Hilfe.“, ZfA 2004, 1 (29); mit den Worten Krebbers: „Wenn die Aufgabe der Tarifeinheit bei Tarifpluralität einen eigenständigen Anstoß für die Auseinandersetzung um das Verständnis der Betriebsnormen liefert, dann an dieser Stelle.“, RdA 2011, 23 (29). 125

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge verträgt sich folglich insoweit grundsätzlich mit dem Recht auf Koalitionsfreiheit. b) Alleinurheberschaft Auch gewährleistet Art. 9 Abs. 3 GG kein Recht auf Alleinregelung der Betriebsordnung im Sinne einer Alleinurheberschaft einer Gewerkschaft und eines Arbeitgeber(verband)s. aa) Koalitionspluralismus und Gewerkschaftskonkurrenz als Aspekte der Gründungs- und Betätigungsfreiheit Zunächst ist zu konstatieren, dass nach Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, für „jedermann und jeden Beruf“ gewährleistet ist. Geschützt durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG ist neben der individuellen Koalitionsfreiheit des einzelnen Mitglieds auch dessen Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihrer Betätigung, insbesondere dem Abschluss von Tarifverträgen127. Der Freiheit zur Koalitionsbildung und -betätigung entspricht die Freiheit, auch konkurrierende Koalitionen zu bilden, bzw. sich als konkurrierende Koalition zu betätigen128. Ist auch der Koalitionspluralismus kein eigenständiges Schutzgut des Art. 9 Abs. 3 GG129, so ist er doch zwingende Folge der Gründungs- und Betätigungsfreiheit und damit in diesem Freiheitsrecht angelegt130. Das BAG hat entsprechend bereits vor Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit vertreten, dass dieser das Nebeneinander konkurrierender Gewerkschaften nicht hindere131. Stehen verschiedene Koalitionen im Wettbewerb miteinander, schützt Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG die Geltung der Tarifnormen der abgeschlossenen Tarifverträge einer jeden Gewerkschaft als Teil der Tarifautonomie. Ein Recht, die Ordnung eines Betriebs abschließend und unter Ausschluss der konkurrierenden Verbände mit der Folge regeln zu dürfen, dass konkurrierenden Tarifregelungen die Geltung entzogen wird, kann daher nicht gleichzeitig Schutzgut des Art. 9 Abs. 3 GG sein. Die verfassungsrechtliche Anerkennung von Koalitionspluralität und Gewerkschaftswettbewerb ist mit einem Recht auf exklusive Regelung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen eines Betriebes nicht in Einklang zu bringen.

127 Siehe nur BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90 u. a., AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, [B II a]; v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u. a., NZA 1995, 754 (755). 128 Scholz, ZfA Sonderdruck aus Heft 4/2010, 1 (21 f.). 129 So überzeugend Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 125 ff. 130 Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 72; Franzen, RdA 2008, 193 (199); Salje, Anm. zu BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, SAE 1993, 79 (81). 131 BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/036, AP Nr. 1 zu § 2 TVG Tariffähigkeit, [B III 2 g aa].

§ 13 Rechtmäßigkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs

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bb) Tarifvorrang im BetrVG: Kein Verbot einer kombinierten Betriebsordnung Die gesetzliche Kompetenzverteilung zwischen den Tarif- und den Betriebspartnern spricht ebenfalls gegen die Annahme eines verfassungsrechtlich geschützten Alleinregelungsinteresses einer einzelnen Gewerkschaft und ihres Verhandlungspartners hinsichtlich der Betriebsordnung. Die Tarifmacht der Tarifvertragsparteien erfasst sämtliche in §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 2 TVG aufgeführte Normengruppen, wobei die Tarifparteien frei darin sind, zu entscheiden, welche Normtypen der von ihnen ausgehandelte Tarifvertrag enthalten soll. Bestandteil der Tarifautonomie ist neben der Auswahl der Normtypen auch die Regelungsdichte des Tarifvertrags: Ein Tarifvertrag kann sich auf wenige Rahmenregelungen beschränken oder sehr detaillierte Vorgaben enthalten. Dies gilt auch für die Betriebsordnung. Die Tarifvertragsparteien können es beim Abschluss eines Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 BetrVG belassen, sie können aber auch sehr detaillierte tarifliche Ordnungsnormen vorsehen, wie Rauchverbote, Torkontrollen und Schießungstage. In der Praxis regeln die Tarifvertragsparteien die Betriebsordnung nie in einem umfassenden Sinne, sondern greifen einige wenige mögliche Regelungen heraus. Im Übrigen – also soweit Tarifregelungen über betriebliche Fragen nicht bestehen, oder sie nicht abschließend sind – sieht § 87 Abs. 1 BetrVG, dessen Regelungsgegenstände zu einem Teil betriebliche Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG betreffen132, eine gesetzliche Regelungs- und Mitbestimmungsbefugnis der Betriebspartner vor. Regelungen durch die Betriebspartner werden in diesem Bereich oftmals als sachgerechter empfunden, da diese auf den Betrieb zugeschnittene Lösungen entwickeln können, was in einem Verbandstarifvertrag nicht stets gelingt. Soweit sich die Tarifpartner also für eine geringe Regelungsdichte im Bereich der Kollektivnormen entscheiden und auf detaillierte Regelungen der Betriebsordnung verzichten, lebt im Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 BetrVG die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien auf. Denn die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 BetrVG greift nur, soweit tariflich tatsächlich etwas geregelt wurde. Die Konzeption des § 87 Abs. 1 BetrVG ist folglich gerade darauf ausgelegt, dass Regelungen der Tarif- und der Betriebsebene sich im Betrieb, bzw. im Arbeitsverhältnis ergänzen. Die Befugnisse der Betriebsparteien beginnen dort, wo das Wirken der vorrangig zuständigen Tarifpartner aufhört und noch Ergänzungsspielräume verbleiben. Eine in sich geschlossene Betriebsordnung eines (tariflichen) Urhebers, also eine Betriebsordnung aus einem Guss ist schon einfachgesetzlich nicht zwingend. Eine Kombination tariflicher und betrieblicher Regelungen entspricht insbesondere im Bereich der „Ordnung des Betriebs“ im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG vielmehr der Regel, um eine für den konkreten Betrieb angemessene Re132 Vgl. Fitting, BetrVG § 87 Rn. 42; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510, 510 (513); Wiese, in: GK-BetrVG, Bd. II § 87 Rn. 34 f.

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gelungsdichte zu erreichen. Es ist den Tarifpartnern folglich nicht möglich, durch die Regelung eines Gegenstandes, der unter § 87 Abs. 1 BetrVG subsumierbar ist133, die Regelungszuständigkeit der Betriebspartner im gesamten Bereich der Betriebsordnung ausschließen. Dieser Gedanke muss erst Recht auf der Tarifebene im Verhältnis zweier konkurrierender Gewerkschaften und damit im Bereich grundrechtlich geschützter Aktivität gelten. Die Regelung einer betrieblichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Frage kann nicht die gesamte Betriebsordnung für Regelungen konkurrierender Tarifverträge sperren. Anders als die Betriebsparteien, können sich sämtliche im Betrieb aktive Tarifvertragsparteien auf ein grundrechtlich verbürgtes Recht auf Abschluss von Tarifverträgen und auf Geltung der von ihnen ausgehandelten Tarifnormen berufen. cc) Kein Schutzbedürfnis auf Arbeitgeber-Seite Auch steht der Kombination von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge kein relevantes Schutzbedürfnis des Arbeitgebers entgegen. Zwar hält Waas dem entgegengehalten, dass sich ein Arbeitgeber durch seinen Beitritt zu einem Verband ausschließlich der Rechtssetzungsmacht der „Rechtssetzungsgemeinschaft“ unterworfen habe, die von diesem Verband mit seinem jeweiligen Tarifpartner gebildet werde134. Selbst wenn sich ein mehrfach tarifgebundener Arbeitgeber, insbesondere im Fall der Doppelmitgliedschaft widersprüchlich verhalte, „so könne dies doch nur Anlass geben, aufgrund objektiver Wertungen über den Vorrang eines der konkurrierenden Tarifverträge zu entscheiden, nicht aber die Grundlage dafür zu bilden, beide zu einer Gesamtregelung zusammenzufassen und die Entscheidung des Arbeitgebers damit vollständig zu ignorieren“135. Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Der Arbeitgeber macht durch den Abschluss verschiedener Tarifverträge mit unterschiedlichen Gewerkschaften von einem ihm zustehenden Recht Gebrauch. Seine Tarifmacht nach §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG ist nicht auf den Abschluss eines Tarifvertrags beschränkt, er kann sich privatautonom ohne weiteres an mehrere Tarifverträge binden. Unterzeichnet ein Arbeitgeber mehrere Tarifverträge einschließlich der darin enthaltenen Kollektivnormen, sei es als eigenständiger Tarifpartner, als Mitglied der Tarifkommission des Verbands oder durch Unterschrift der Eintrittserklärung in den Verband als tarifgebundenes Mitglied, kann er anschließend nicht damit gehört werden, an diese Verträge nicht gebunden sein zu wollen, weil er bei Unterzeichnung auf eine Auf-

133 So dieser eine „betriebliche Frage“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG betrifft, vgl. zum Betriebsnormbegriff Teil 2. 134 Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 110 f. 135 Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, S. 111.

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lösung der so entstehenden Tarifpluralität „vertraut“ habe. Insbesondere im Bereich gewillkürter Tarifpluralitäten besteht insoweit kein Schutzbedürfnis136. Bayreuther weist richtigerweise darauf hin, dass sich diese Wertung nicht dadurch ändert, dass der Arbeitgeber bzw. sein Arbeitgeberverband den Tarifvertrag nicht im umgangssprachlichen Wortsinn „freiwillig“ abgeschlossen haben, sondern durch einen Streik gezwungen wurden137. Der Tarifabschluss erfolgt dessen ungeachtet privatautonom. Der im Rahmen des Arbeitskampfes auf den Arbeitgeberverband ausgeübte Druck muss mit Blick auf die in Art. 9 Abs. 3 GG beinhaltete Koalitionsmittelgarantie außer Betracht bleiben138. Zudem ist zu berücksichtigen, dass gerade bei Betriebsnormen im eng verstanden Sinne in der Regel nur eine sehr begrenzte Streikbereitschaft auf Arbeitnehmerseite besteht139. Denn anders als Individualnormen sind Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen nicht durch den ökonomischen Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern geprägt. dd) Ergebnis Weder schützt Art. 9 Abs. 3 GG in einem tarifpluralen Umfeld ein Recht auf alleinige Regelungsurheberschaft der Betriebsordnung, noch kann eine Gewerkschaft die Tarifmacht des Arbeitgebers isoliert beanspruchen, bzw. einschränken. Mangels Schutzbereichseröffnung stellt die Kombination von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge folglich keinen Eingriff in die positive Koalitionsfreiheit dar. c) Kombination als Ausdruck der Verhältnismäßigkeit Selbst wenn man in den Folgen des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs einen Eingriff sehen will, ist dieser als milderes Mittel gegenüber der vollständigen Verdrängung sämtlicher Kollektivnormen eines Tarifwerks gerechtfertigt. Geht man mit der h. M. von der Unteilbarkeit der Kollektivnormen eines Tarifvertrags aus, dann führt dies im Falle konkurrierender Tarifverträge im Betrieb zur Verdrängung aller Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen eines der Tarifwerke. Diese umfassende Nichtgeltung im Bereich der Kollektivnormen stellt einen Eingriff in die positive Koalitionsfreiheit derjenigen Tarifvertragsparteien dar, die die verdrängten Kollektivnormen abgeschlossen haben. Weniger intensiv ist es demgegenüber, die Nichtgeltung auf die inhaltlich widersprüchlichen Kollektivnormen zu

136

Vgl. auch Däubler, Anm. zu LAG Rheinland-Pfalz v. 22.6.2004 – 11 Sa 2096/03, AP Nr. 169 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, [V]. 137 Bayreuther, in: Lehmann (Hrsg.), Tarifverträge der Zukunft, S. 140. 138 Ebda. 139 Vgl. für Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG Wißmann, AiB 2000, 321 (322).

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beschränken bzw. sogar nur eine der sich widersprechenden Tarifnormen zu verdrängen140. Stehen sich konkurrierende Gewerkschaften im Betrieb gegenüber, die als Grundrechtsträger des Art. 9 Abs. 3 GG Schutz im Hinblick auf die von ihnen ausgehandelten Tarifnormen genießen, sind die Aufspaltung der Kollektivnormen in einen kongruenten und einen inkongruenten Teil ebenso wie die Kombination inkongruenter Normen verschiedener Tarifverträge folglich die milderen Mittel, mit deren Hilfe im Rahmen der praktischen Konkordanz ein verhältnismäßiger Ausgleich unter Wahrung des jeweiligen Wesensgehalts zwischen dem Recht der Koalitionen und ihrer Mitglieder auf Tarifgeltung, bzw. Tarifpartizipation und der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragswesens erreicht wird. Mithilfe der Kombination und der Aufspaltung wird die Verdrängung von Tarifnormen aus dem Betrieb auf den tatsächlich erforderlichen Umfang begrenzt. Wenn nach dem hier vertretenen sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff als Bezugspunkt für die auflösungsbedürftige Kollektivnorm-Konkurrenz damit stets die kleinste Einheit, nämlich die einzelne Regelung einer betrieblichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Frage gewählt wird, ist dies nichts anderes als Ausdruck der Verhältnismäßigkeit. Eben dieser Argumentationsstruktur bedient sich im Übrigen auch die h. M.: Bei der Frage, ob nach Abkehr vom Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb eine Aufspaltung des Tarifwerks in einen individualrechtlichen und einen kollektivrechtlichen Teil erfolgen kann, wird ausdrücklich das Argument des mildesten Mittels bemüht141. Es sei ein milderer Eingriff, bei den Inhaltsnormen Tarifpluralität zuzulassen und nur den Kollektivnormen eines Tarifwerks die Geltung zu versagen, als eines der konkurrierenden Tarifwerke in dessen Gesamtheit zu verdrängen142. Die hier vertretene These des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs ist damit lediglich eine konsequente Fortführung des Gedankens der praktischen Konkordanz. 2. Freiheitsrechte der Außenseiter (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG) Die Freiheitsrechte der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG werden durch eine Kombination inhaltlich inkongruenter Kollektivnormen verschiedener im Betrieb geltender Tarifwerke ebenfalls nicht unzulässig beeinträchtigt. Man könnte zwar argumentieren, dass eine Kombination von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge dazu führt, dass im Betrieb in der Summe mehr einzelne Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen gelten als im Fall der Verdrängung sämtlicher Kollektivnormen eines Tarifwerks. Die Außenseiter müssen folglich

140 Je nachdem, ob eine Auflösung echter Kollektivnorm-Konkurrenzen per Tarifsperre oder per Tarifeinheit erfolgt, dazu sogleich unter § 14. 141 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 156, vgl. auch Greiner, S. 388 f. 142 Ebda; vgl. auch Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 56.

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im Fall einer Kombination quantitativ mehr fremde Tarifnormen gegen sich gelten lassen. Die zahlenmäßig erhöhte Geltung von Kollektivnormen stellt jedoch keine unverhältnismäßige Intensivierung des Eingriffs in deren Freiheitsrecht auf arbeitsvertragliche Selbstbestimmung, bzw. Schutz vor fremder Normsetzung dar. Der Schutz der Außenseiter-Arbeitnehmer ist durch die enge Auslegung der „betrieblichen Fragen“ i. S. des § 3 Abs. 2 TVG bereits hinreichend sichergestellt. Die in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete Rechtsnormerstreckung ist mit den Freiheitsrechten der Außenseiter nur dann vereinbar, wenn deren Möglichkeiten, ihren Arbeitsvertrag individuell auszuhandeln und zu gestalten, nicht wesentlich einschränkt sind143. Indem die Freiheitsrechte der Außenseiter selbst den Konkretisierungsmaß für die Bestimmung der möglichen Regelungsgegenstände des § 3 Abs. 2 TVG bilden, nehmen sie bereits Einfluss auf den Inhalt der zulässigen Regelungen und damit mittelbar auch auf die Anzahl der Tarifnormen, die als Betriebsnormen betriebsweite Geltung beanspruchen dürfen (je enger der Betriebsnormbegriff, desto zahlenmäßig weniger Betriebsnormen wird es in der Praxis geben). Die Unterwerfung der Außenseiter unter fremde Regelungsmacht ist bereits auf das „notwendig Einheitliche“ begrenzt. Solange im Betrieb nur Regelungen kombiniert werden, die ihrerseits verhältnismäßig in Bezug auf die Außenseiterrechte sind, liegt darin folglich keine Intensivierung eines Eingriffs. Die Regelungsdichte bleibt als Teil der Tarifautonomie den Tarifpartnern überlassen. 3. Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie Der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff muss sich seinerseits an der Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems messen lassen. Die weitgehende Aufrechterhaltung der Geltung aller Kollektivnormen im Betrieb ist der positiven Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Verbände und ihrer Mitglieder geschuldet. Das Konzept einer Kombination inkongruenter Kollektivnormen ist als Mittel zur Erreichung dieses Ziels aber nur dann geboten, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne, wenn die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems als ebenfalls in Art. 9 Abs. 3 GG enthaltener Gewährleistungsaspekt nicht gefährdet wird144. Eine solche Gefährdung ist indes ausgeschlossen, da das Nebeneinander verschiedener Kollektivnormen auf inkongruente Regelungsgegenstände beschränkt ist. Betreffen Kollektivnormen unterschiedlicher Tarifverträge dagegen denselben Regelungsgegenstand und regeln diesen auf unterschiedliche Weise, ist auch nach dem sachlichgegenständlichen Konkurrenzbegriff eine auflösungsbedürftige Konkurrenz anzunehmen. Eine ein verlässliches und funktionierendes Tarifvertragssystem gefährdende Rechtsunsicherheit ist hierbei nicht zu erwarten, da der Rechtsanwender (v. a. 143

Siehe oben Teil 2 § 7 C. I. 2. Siehe zur Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie als gegenläufiges Rechtsgut von Verfassungsrang schon Teil 1 § 4 A. IV. 2. 144

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

der Arbeitgeber) stets tatsächlich in der Lage ist, die sich inhaltlich widersprechenden von den sich nicht widersprechenden Kollektivnormen zu unterscheiden: a) Betriebsnorm vs. Betriebsverfassungsnorm Unproblematisch ist der Fall, in dem eine Betriebsnorm des einen und eine Betriebsverfassungsnorm des anderen Tarifvertrags aufeinandertreffen, etwa ein im Betrieb geltender Manteltarifvertrag, der die Schließung der Filialen an Silvester anordnet (nach Ansicht des BAG, der hier gefolgt wurde, eine Betriebsnorm145), auf einen ebenfalls im Betrieb geltenden Zuordnungstarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG einer konkurrierenden Gewerkschaft trifft. Das Tarifvertragsgesetz selbst differenziert in § 1 Abs. 1 zwischen Rechtsnormen über betriebliche und Rechtsnormen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen. Es handelt sich folglich bereits nach der gesetzlichen Vorgabe um verschiedene Regelungsgegenstände. Eine auflösungsbedürftige Konkurrenz kann bei einem Aufeinandertreffen daher nicht entstehen. b) Betriebsnorm vs. Betriebsnorm Ebenfalls unproblematisch ist der Fall, in dem Betriebsnormen unterschiedlicher Tarifwerke kollidieren, die offensichtlich unterschiedliche Regelungsgegenstände betreffen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Auswahlrichtlinien für Kündigungen des einen und ein Rauchverbot des anderen Tarifvertrags aufeinandertreffen. Der gesetzliche Oberbegriff der betrieblichen Fragen146 kann problemlos in die unterschiedlichen Regelungsgegenstände „Auswahlrichtlinien“ und „Rauchverbot“ aufgeschlüsselt werden. Auch steht der Möglichkeit einer Abgrenzung nicht entgegen, dass die Rechtsnormen unterschiedlicher Tarifverträge Regelungen desselben Regelungskomplexes enthalten. Angenommen in einem Tarifvertrag der IG-Metall steht „An Silvester bleiben die Geschäftsstellen geschlossen“ und der konkurrierende Tarifvertrag der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM) enthält eine Norm, die die Schließung der Geschäftsstellen an Heiligabend anordnet147. Die h. M. knüpft an den Oberbegriff der Betriebsordnung an und kommt hier zu einer auflösungsbedürftigen Konkurrenz, weil beide Tarifverträge eine Regelung derselben Betriebsordnung enthalten. Ausgehend von diesem Verständnis ist es konsequent, die soeben genannte Konstellation als Beispiel dafür anzuführen, dass der Arbeitgeber „Adressat einander widersprechender Normbefehle ist und (nur) einem davon gehorchen muss“148.

145 146

III. 2. 147 148

BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen. Das Gesetz kennt dagegen keinen Oberbegriff der „Betriebsordnung“, siehe oben § 13 B. Beispiel bei Bepler, BLJ Heft 3/2007, 139 (142). So Bepler, BLJ Heft 3/2007, 139 (142).

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Bezugspunkt des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs ist demgegenüber der konkrete Regelungsinhalt der einzelnen Betriebsnorm. Zwar regeln im genannten Beispiel beide Tarifnormen denselben Regelungskomplex „Arbeitszeit/ Öffnungszeit“, jedoch handelt es sich innerhalb dieses Komplexes um inkongruente Regelungsgegenstände. Der eine Tarifvertrag regelt die Arbeit an Silvester und der andere die Arbeit an Heiligabend. Der Arbeitgeber kann ohne praktische Schwierigkeiten beide Normen nebeneinander anwenden, indem er die Geschäftsstellen sowohl an Silvester als auch an Heiligabend jeweils für sämtliche Arbeitnehmer schließt, eben so, wie er es mit den verschiedenen Gewerkschaften tariflich vereinbart hat. Die Erfassung sämtlicher Arbeitnehmer durch jede der beiden Tarifnormen ist der betriebsweiten Geltung von Kollektivnormen nach § 3 Abs. 2 TVG unabhängig von der Tarifbindung der einzelnen Arbeitnehmer geschuldet. Vor diesem Hintergrund ist der Hinweis Beplers, es sei „völlig ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber die Geschäftsstellen für die CGM-Leute an Heiligabend schließt und für die IG-Metall-Leute öffnet und an Silvester umgekehrt verfährt“149 zwar richtig, aber kein taugliches Argument, um eine auflösungsbedürftige Konkurrenz im genannten Beispiel zu begründen. Denn eine unterschiedliche Anwendung von Betriebsnormen abhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit der Arbeitnehmer vertrüge sich schon nicht mit der gesetzlichen Konzeption dieser Normengruppe, insbesondere ihrer betriebsweiten Geltung. Ein auflösungsbedürftiger inhaltlicher Widerspruch ist dagegen beispielsweise anzunehmen, wenn ein Tarifvertrag ein Rauchverbot im gesamten Betrieb enthielte, während der andere Tarifvertrag das Rauchen nur in den gemeinsam genutzten Räumen des Betriebs verböte. Beide Normen regeln denselben Gegenstand (Rauchverbot) in einer nicht miteinander kombinierbaren Weise. Eine Kombination hätte entweder zur Folge, dass das Rauchverbot in gemeinsam genutzten Räumen als Minus in der Anordnung des betriebsweiten Rauchverbots aufginge und auf diese Weise eine neue, zwischen den Tarifvertragspartnern nicht vereinbarte Gestalt erhielte. Oder aber das Rauchverbot in gemeinsam genutzten Räumen, das zugleich die Schnittmenge beider Regelungen bildet, würde als Ergebnis einer Kombination im Betrieb gelten. In diesem Fall erhielte das umfassende betriebliche Rauchverbot eine neue, nicht vereinbarte Gestalt. Das Ergebnis wäre jeweils dasselbe, als wäre eine der Regelungen verdrängt worden. Eine Abgrenzung kongruenter von inkongruenten Regelungsgegenständen gelingt somit stets: Solange eine Kombination möglich ist, ohne den jeweiligen Regelungsgehalt der einzelnen Betriebsnorm inhaltlich zu verändern, liegt kein auflösungsbedürftiger Widerspruch vor. Orientierung bietet dabei der Grundsatz, dass weder die eine Regelung als Minus in der anderen aufgehen darf, noch eine Schnittmenge beider Regelungen Ergebnis einer Kombination sein kann. Durch die verfassungskonforme enge Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG werden Kollektivnorm-

149

Ebda.

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Konkurrenzen zudem in der Praxis selten sein, was die praktische Handhabbarkeit des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs zusätzlich erleichtert. c) Kollektivnorm vs. Individualnorm Von Vornherein ausgeschlossen ist eine auflösungsbedürftige Konkurrenz zwischen einer Kollektiv- und einer Individualnorm, da die verschiedenen Normentypen nach der hier vertretenen Konzeption eines engen Kollektivnormbegriffs nie denselben Gegenstand regeln. Was Gegenstand einer Inhaltsnorm ist, kann nicht gleichzeitig Gegenstand einer Betriebsnorm sein150. Probleme bei der Umsetzung von Tarifpluralität, die aus der Annahme resultieren, Betriebsnormen und Inhaltsnormen eines Tarifwerks stünden regelmäßig nicht zusammenhanglos nebeneinander, sondern würden zu einem bestimmten Regelungsbereich aufeinander aufbauen151, entstehen deshalb von Vornherein nicht. Die Annahme, dass die Tarifparteien eine Inhaltsnorm mittels einer betrieblich definierten Bezugsgröße zu einer sog. Doppelnorm („betriebliche Normen mit individualarbeitsrechtlichem Inhalt“152) machen können, basiert ebenso wie die Anerkennung eines Wahlrechts der Tarifparteien hinsichtlich des Normentyps nach der hier vertretenen Ansicht auf einem mit den Freiheitsrechten der konkurrierenden Gewerkschaften und deren Mitgliedern nicht in Einklang zu bringendem Verständnis des Betriebsnormbegriffs153. Tarifnormen, deren Regelungsgegenstände das arbeitsvertragliche Synallagma betreffen und damit den „wirtschaftlichen Kernbestand“ eines jeden Tarifvertrags, also insbesondere Entgelt- und Arbeitszeitbestimmungen, sind in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG grundsätzlich nicht als Kollektivnormen qualifizierbar154. Auf der anderen Seite können betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen, die sich durch eine notwendig betriebseinheitliche Geltung auszeichnen, aus diesem Grund nicht Gegenstand einer Individualnorm sein. d) Betriebsverfassungsnorm vs. Betriebsverfassungsnorm Auch im Falle zweier aufeinandertreffender Betriebsverfassungsnormen unterschiedlicher Tarifverträge kann die Frage, ob jeweils derselbe Regelungsgegenstand betroffen, und damit eine auflösungsbedürftige Konkurrenz zu bejahen ist, mithilfe der o. g. Grundsätze in rechtssicherer Weise beantwortet werden. Zu beachten ist 150

Siehe oben Teil 2 § 7 C. I. 1. b). Bepler, NZA-Beil. 2011, 77 f.; Krebber, RdA 2011, 23 (27). 152 Begriff bei Krebber, RdA 2011, 23 (28). 153 Siehe oben Teil 2 § 7 C. I. 1. b), c). 154 Derartige Tarifinhalte können mit Blick auf die Koalitionsfreiheit der konkurrierenden Verbände und deren Mitgliedern auch nicht über den Umweg einer tariflichen Öffnungsklausel Teil einer Betriebsverfassungsnorm werden, siehe dazu oben Teil 2 § 7 E. I. 4. e). 151

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indes die Besonderheit, dass der gesetzliche Oberbegriff der betriebsverfassungsrechtlichen Fragen in den ausdrücklich tarifdispositiv ausgestalteten Tatbeständen des Betriebsverfassungsrechts eine zusätzliche Konkretisierung erfahren hat. Tarifregelungen, die bezogen auf diese im BetrVG explizit geregelte Fälle von den gesetzlichen Vorgaben abweichen, werden weitgehend einstimmig als Betriebsverfassungsnormen qualifiziert155. Der durch die tarifdispositiven Tatbestände des BetrVG jeweils konkretisierte Begriff der „betriebsverfassungsrechtlichen Fragen“ im Sinne des § 1 Abs. 1 TVG kann im Rahmen des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs als Bezugspunkt für die Frage der Kongruenz von Regelungsinhalten herangezogen werden. Ein auflösungsbedürftiger Widerspruch ist danach immer dann anzunehmen, wenn die Betriebsverfassungsnormen der unterschiedlichen Tarifverträge jeweils eine Regelung desselben tarifdispositiven Tatbestands des BetrVG vorsehen. Danach ist eine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz beispielsweise zu bejahen, wenn kollidierende Tarifverträge unterschiedliche Mitgliederzahlen für den Gesamtbetriebsrats bezogen auf dasselbe Unternehmen nach §§ 55 Abs. 4, 47 Abs. 4 BetrVG vorsehen würden. Ein Widerspruch wäre auch dann anzunehmen, wenn kollidierende Tarifverträge jeweils eine Regelung enthalten würden, die eine von der gesetzlichen Konzeption abweichende Regelung des Beschwerdeverfahrens (§ 86 BetrVG) vorsähe. Eine weitere Aufschlüsselung des Regelungsgegenstands „Beschwerdeverfahren“, bzw. der Versuch, die unterschiedlichen tariflichen Vorstellungen miteinander in Einklang zu bringen, ist mit Blick auf die Rechtsprinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und das Verbot der Tarifzensur nicht angezeigt. Kein auflösungsbedürftiger Widerspruch läge dagegen vor, wenn ein Tarifvertrag eine abweichende Regelung des Beschwerdeverfahrens enthielte, während ein anderer Tarifvertrag eine abweichende Zahl von Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats vorsähe. Es handelt sich um unterschiedliche tarifdispositive Tatbestände des BetrVG und damit um verschiedene Regelungsgegenstände. Dem Arbeitgeber ist in diesem Fall eine kombinierte Anwendung beider – von ihm vereinbarter – Normen möglich. aa) Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG Treffen zwei Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG aufeinander (Zuordnungstarifverträge) sind folgende Besonderheiten zu beachten. (1) Überbetrieblichkeit der neu gebildeten Organisationseinheit § 3 Abs. 1 BetrVG gestattet den Tarifpartnern, abweichend vom gesetzlichen Normalbild (Betriebsrat – Gesamtbetriebsrat – Konzernbetriebsrat) neue betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheiten und Gremien zu bilden. Diese neu gebildeten Organisationseinheiten sind regelmäßig überbetrieblich. Bezugspunkt ist 155 Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 46; Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 137; Reim/Nebe, in: Däubler, TVG § 1 Rn. 376.

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das Unternehmen (vgl. Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats, § 1 Abs. 1 Nr. 1 a BetrVG), oder sogar der Konzern (vgl. Bildung von Spartenbetriebsräten im Konzern, § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG oder Bildung von Arbeitsgemeinschaften zur unternehmensübergreifenden Zusammenarbeit, § 3 Abs. 1 Nr. 4). In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass Zuordnungstarifverträge aus diesem Grund „besonders anfällig für Konkurrenz“ seien156. Eine solche wird stets angenommen, wenn auch nur einer der Betriebe, die Teil der neu gebildeten Organisationseinheit sind, durch einen konkurrierenden Tarifvertrag einer anderen Organisationseinheit zugeordnet wird157. Fasst beispielsweise der Tarifvertrag 1 die Betriebe A, B und C eines Unternehmens nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 b BetrVG zu einer Organisationseinheit zusammen und bildet der mit einer konkurrierenden Gewerkschaft vereinbarte Tarifvertrag 2 eine Organisationseinheit aus den Betrieben C, D und E desselben Unternehmens, wird der Betrieb C doppelt zugeordnet. Nach der genannten Ansicht kann der Arbeitgeber die Zuordnungstarifverträge nicht nebeneinander anwenden. (2) Regelungsstruktur des § 3 Abs. 1 BetrVG als Vorgabe für den Konkurrenzbegriff Im Ergebnis ist der Annahme einer auflösungsbedürftigen Tarifkonkurrenz im obigen Beispiel zwar zuzustimmen. Die Tatsache, dass ein Betrieb durch mehrere Organisationstarifverträge erfasst wird, ist nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff jedoch nicht das ausschlaggebende Kriterium für die Annahme einer auflösungsbedürftigen Konkurrenz. Maßgeblich ist vielmehr stets der Inhalt der einzelnen Regelung. Solange nicht derselbe Regelungsgegenstand widersprüchlich geregelt ist, steht eine mehrfache Erfassung einzelner Betriebe (sei es in Form der Mengengleichheit, z. B. beide tarifliche Geltungsbereiche erfassen dasselbe Unternehmen, oder als Teilmenge, z. B. ein Geltungsbereich erfasst das Unternehmen, der andere erfasst nur einen dem Unternehmen zugehörigen Betrieb) einer kombinierten Anwendung der Tarifregelungen nicht entgegen. Derselbe Regelungsgegenstand wurde im Bereich der betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bereits dann angenommen, wenn konkurrierende Tarifverträge jeweils eine Regelung desselben tarifdispositiven Tatbestands des BetrVG mit unterschiedlichem Inhalt enthalten158. Da der Tatbestand des § 3 Abs. 1 BetrVG verschiedene Nummern enthält, die jeweils unterschiedliche Möglichkeiten zur Modifizierung der gesetzlichen Betriebsverfassung gestatten, muss in diesem Kontext die zusätzliche Frage gestellt und beantwortet werden, ob nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff auf den Abs. 1 der Norm insgesamt oder auf die 156

So Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 176; Thüsing, ZIP 2003, 693 (699); vgl. auch Giesen, BB 2002, 1480 (1484); Däubler, AuR 2001, 1 (3). 157 Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 176; Thüsing, ZIP 2003, 693 (699); vgl. auch Giesen, BB 2002, 1480 (1484). 158 Siehe oben § 13 B. IV. 3. d).

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einzelnen Nummern der Norm abzustellen ist. Ist ein Widerspruch bereits anzunehmen, wenn einer der Tarifverträge nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats anordnet, während der Tarifvertrag der konkurrierenden Gewerkschaft nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG Arbeitsgemeinschaften als zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Gremien in mindestens einem der Betriebe desselben Unternehmens vorsieht? Oder sind diese Regelungen mangels Identität des Regelungsgegenstands und damit unabhängig davon, ob mindestens ein Betrieb vom Geltungsbereich beider Tarifwerke erfasst wird oder nicht, miteinander kombinierbar? Mit Blick auf die Lehre vom Gesetzesvorbehalt ist für die Beantwortung dieser Frage die Konzeption der parlamentsgesetzlichen Norm des § 3 Abs. 1 BetrVG als Konturierung des Begriffs der „betriebsverfassungsrechtlichen Fragen“ im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG zugrundezulegen. Durch die Nr. 1 – 3 des Abs. 1 ist es den Tarifvertragsparteien erlaubt, den Betrieb als Organisationsbasis für die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung durch eine abweichende Regelung zu ersetzen159. § 3 Abs. 5 S. 1 BetrVG bestimmt entsprechend, dass die tarifvertraglich gebildete betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheit an die Stelle des Betriebes tritt. Demgegenüber ermöglichen die Nr. 4 und 5 des Abs. 1 es den Tarifvertragsparteien, zusätzliche Vertretungsstrukturen zu schaffen. Diese treten neben den Betriebsrat, der für den Betrieb gebildet wird. Nach der Konzeption des Gesetzes ist folglich zwischen ersetzenden und ergänzenden Arbeitnehmervertretungsstrukturen zu unterscheiden. Dieser Vorgabe folgend ist insoweit von verschiedenen Regelungsgegenständen auszugehen. Nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff kann daher im oben genannten Beispiel ein Tarifvertrag, der die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats vorsieht (Abs. 1 Nr. 1 a) neben einem Tarifvertrag einer konkurrierenden Gewerkschaft gelten, der in denselben Betrieben Arbeitsgemeinschaften nach Abs. 1 Nr. 4 installiert. Eine Inanspruchnahme der Regelungsbefugnis aus Nr. 4 und 5 setzt insbesondere auch nicht voraus, dass von Nr. 1 – 3 kein Gebrauch gemacht worden ist. Nr. 4 erlaubt die Bildung zusätzlicher betriebsverfassungsrechtlicher Gremien (Arbeitsgemeinschaften), die der unternehmensübergreifenden Zusammenarbeit von Arbeitnehmervertretungen dienen. Der Begriff „Arbeitsnehmervertretungen“ erfasst sowohl die gesetzlich vorgegebenen Strukturen als auch solche, die aufgrund einer Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG gebildet wurden160. Ebenso ist anerkannt, dass Bezugsobjekt der Regelungsmöglichkeit nach Nr. 5 (Schaffung einer zusätzlichen Arbeitnehmervertretung, um die Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitnehmern zu erleichtern) ein existierender Betriebsrat ist; gleichgültig ob dieser nach den gesetzlichen Vorgaben gebildet wurde oder es sich um eine Arbeitneh159

Siehe nur Richardi, BetrVG § 3 Rn. 3; Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 124 ff, 133; Utermark, Betriebsverfassung als Verhandlungsgegenstand, S. 133 f. 160 Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 140 f; Utermark, Betriebsverfassung als Verhandlungsgegenstand, S. 155 f.

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mervertretung handelt, die innerhalb einer tariflich definierten Organisationseinheit gewählt wurde161. Können danach die Tarifvertragspartner gleichzeitig sowohl ersetzende als auch ergänzende Strukturen schaffen, können sich derartige Regelungen auch aus verschiedenen Tarifverträgen unterschiedlicher Tarifvertragspartner zusammensetzen, da die alleinige Urheberschaft in einem tarifpluralen Umfeld nicht gewährleistet ist162. Die Konzeption des § 3 Abs. 1 BetrVG verlangt kein anderes Ergebnis. Durch die in § 3 Abs. 1 BetrVG normierten Tatbestandvoraussetzungen, insbesondere der Sachdienlichkeit der Interessenvertretung und der Zusammenarbeit der verschiedenen Arbeitnehmervertretungen wird vielmehr ein sachlicher und gerichtlich nachprüfbarer Maßstab eingeführt, der sicherstellt, dass die Regelungen verschiedener Urheber einander inhaltlich sachdienlich ergänzen. Mit Blick auf die Rechtsprinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und dem Verbot der Tarifzensur ist im Übrigen davon auszugehen, dass eine weitergehende Kombination verschiedener Tarifverträge innerhalb der Nr. 1 – 3 und innerhalb der Nr. 4 und 5 ausgeschlossen ist. Derselbe Regelungsgegenstand ist insoweit bereits dann betroffen, wenn mehrere Tarifverträge ersetzende Strukturen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG oder ergänzende Strukturen nach § 3 Abs. 1 Nr. 4, 5 BetrVG regeln, ohne dass es sich um Regelungen derselben Nummer handeln muss. Für diese Sichtweise spricht im Zusammenhang mit Nr. 1 a (unternehmenseinheitlicher Betriebsrat) und Nr. 1 b (Zusammenfassung von Betrieben) außerdem der Wortlaut der Norm, der die enthaltenen Regelungsmöglichkeiten alternativ, nicht aber kumulativ gewährt („oder“). Zudem widersprechend sich die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG vorgesehenen Gremien ihrer Art nach teilweise offensichtlich. So verträgt sich beispielsweise die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats nach Nr. 1 a nicht mit der Bildung von mehreren Spartenbetriebsräten im Unternehmen nach Nr. 2. Denn das durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 a BetrVG gestattete Regelungsziel der Bildung des unternehmensweit einzigen Betriebsrates setzt zwingend voraus, dass im Unternehmen nicht weitere Betriebsräte in tariflich gebildeten Organisationseinheiten existieren. (3) Zeitliche Komponente: Dieselbe Wahlperiode Im Bereich der Zuordnungstarifverträge ist zudem zu beachten, dass Gestaltungsspielräume bezogen auf den Zeitpunkt der Betriebsratswahl und die Dauer der Ablösung der gesetzlichen Strukturen bestehen. Nicht derselbe Regelungsgegenstand und damit keine auflösungsbedürftige Konkurrenz ist anzunehmen, wenn die Tarifverträge auf unterschiedliche, an das Gesetz angelehnte Wahlperioden bezogen sind. 161 Richardi, BetrVG § 3 Rn. 52; Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 145; vgl. auch die in der Gesetzesentwurfsbegründung als Regelungsziel genannte Möglichkeit, eine Arbeitnehmervertretung nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG zusätzlich zu einem „unternehmenseinheitlichen Betriebsrat“ zu errichten, BT-Drucks. 14/5741, S. 34. 162 Siehe oben § 13 B. IV. 1. b).

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Angenommen der zeitlich früher abgeschlossene Zuordnungstarifvertrag, auf dessen Grundlage bereits ein Betriebsrat gewählt worden ist, wurde unter Ausschluss der Nachwirkung163 auf eine Wahlperiode befristet. Weiter vorausgesetzt der zeitlich später abgeschlossene Tarifvertrag trifft keine explizite Regelung über einen früheren Zeitpunkt der Betriebsratswahl nach § 3 Abs. 4 BetrVG. Tarifvertrag 1 regelt dann die Betriebsverfassung im Unternehmen für die laufende und Tarifvertrag 2 die Betriebsverfassung im Unternehmen für die folgende regelmäßige Wahlperiode. Es handelt sich um verschiedene Regelungsgegenstände. Eine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz liegt nicht vor. (4) Rückkehr zu den gesetzlichen Vertretungsstrukturen Ein auflösungsbedürftiger inhaltlicher Widerspruch im Bereich konkurrierender Zuordnungstarifverträge wäre indes dann anzunehmen, wenn man den neueren Überlegungen im Schrifttum folgt, wonach einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft im Rahmen des § 3 Abs. 1 BetrVG das Recht zugebilligt werden müsse, gegenüber einem bereits existierenden Zuordnungstarifvertrag einer konkurrierenden Gewerkschaft auf eine tarifvertragliche Rückkehr zur gesetzlichen Organisation der Betriebsverfassung hinzuwirken164. Danach soll eine Gewerkschaft einen Tarifvertrag erzwingen können, der festlegt, dass die Betriebsverfassung – wieder – in der gesetzlichen Regelstruktur durchgeführt werden soll165. Folgt man diesen Überlegungen, erhielte eine solche Tarifregelung einen über die Nummern 1 – 5 des § 3 Abs. 1 BetrVG hinausgehenden Regelungsgehalt, der geeignet wäre, in echte (auflösungsbedürftige) Konkurrenz zu einem bestehenden Zuordnungstarifvertrag zu treten166. Keinesfalls kann eine derartige tarifliche Gestaltung dazu führen, dass eine nach den Vorgaben eines Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 BetrVG bereits gewählte und installierte Arbeitnehmervertretung ihr Amt vor Ablauf der regulären gesetzlichen Amtsperiode verliert. Zwar ist es nach § 3 Abs. 4 BetrVG tariflich möglich, einen früheren Wahlzeitpunkt als die nächste regelmäßige Betriebsratswahl vorzusehen, mit der Folge, dass die Amtszeit bestehender Betriebsräte bereits mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses endet. Diese Bestimmung ist jedoch ausweislich ihres klaren Wortlauts, der sich auf die „Regelungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3“ 163

Wenn man nicht bereits eine Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG bei Tarifverträgen nach § 3 Abs. 1 BetrVG generell verneint, so Fitting, BetrVG § 3 Rn. 84; Franzen, in: GKBetrVG, Bd. I § 3 Rn. 35; Jacobs/Krois, FS Bepler, S. 241 (253); Richardi, BetrVG § 3 Rn. 65; Trümner, in: DKKW, BetrVG § 3 Rn. 232 f.; Wißmann, Tarifvertragliche Gestaltung, S. 175; a.A. Kempen, FS Schaub, S. 357 (369 f.); Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 344. 164 So Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (77), der diese tarifliche Gestaltungsoption als „actus contrarius“ bezeichnet; offen gelassen bei Braun, NZA-Beil. 2010, 108 f. 165 Bepler, NZA-Beil. 2011, 73 (77). 166 Der Abschluss eines solchen „Rückkehr-Tarifvertrags“ hätte nicht automatisch eine Rückkehr zur gesetzlichen Regelung zur Folge. Der dies anordnende Tarifvertrag müsste sich vielmehr im Rahmen der Auflösung der entstehenden Tarifkonkurrenz als vorrangig erweisen.

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bezieht, ausschließlich auf die darin enthaltenen Tatbestände anwendbar, nicht aber auf einen aus § 3 Abs. 1 BetrVG nicht unmittelbar ableitbaren „actus contrarius“. Dies wäre einer stabilen und kontinuierlichen Betriebsratsarbeit zudem abträglich. Die tarifvertragliche Rückkehr zur gesetzlichen Regelung ist überdies als eine Tarifkonkurrenz auslösende Betriebsverfassungsnorm nur dann anzuerkennen, wenn man einer solchen Regelung einen eigenen positiven Regelungsinhalt zugesteht. Es wurde bereits festgestellt, dass eine reine Negativregelung nicht geeignet ist, eine auflösungsbedürftige Konkurrenz mit den positiv normierten Kollektivnormen eines anderen, im Betrieb geltenden Tarifvertrages zu begründen167. Als Negativregelung wurde der Fall definiert, in dem die Tarifparteien keine eigene inhaltliche Regelung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen getroffen haben, sondern deren Gestaltung von vornherein anderen Regelungsgebern überlassen. Einem „actus contrarius“ im Bereich des § 3 Abs. 1 BetrVG einen positiven Regelungsgehalt zuzuerkennen, erscheint dementsprechend deshalb problematisch, weil dieser allein auf Neutralisation einer Tarifregelung einer konkurrierenden Gewerkschaft gerichtet ist, ohne dieser Regelung eine eigene inhaltliche Vorstellung entgegenzusetzen. Es wird lediglich der Inhalt einer Regelung eines anderen Normgebers (hier des parlamentarischen Gesetzgebers) in Bezug genommen. In den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fällt aber nur die ausgeübte Tarifautonomie, die sich in einer eigenen inhaltlichen Regelung der Betriebsordnung manifestiert hat. Damit unterscheidet sich diese Gestaltung als Vorbehalt zugunsten der gesetzlichen Regelung nicht wesentlich von einem tariflichen normierten Vorbehalt zugunsten einer Regelung der Betriebspartner168. Dies gilt insbesondere im Bereich der ergänzenden Strukturen der Nr. 4 und 5 des § 3 Abs. 1 BetrVG, die nicht einmal durch eine bestehende gesetzliche Regelung aufgefangen würden. Angezweifelt werden darf zudem das Bestehen eines zwingenden Bedürfnisses für eine derartige Rechtsfortbildung. Trotz der Überbetrieblichkeit einer Regelung nach § 3 Abs. 1 BetrVG ist die praktische Relevanz von im Betrieb konkurrierenden Zuordnungstarifverträgen unterschiedlicher Tarifvertragsparteien auch in Zukunft als gering einzuschätzen169. Zwar sind nach der Entscheidung des BAG vom 29.7. 2009 sämtliche im Betrieb vertretene und umfassend zuständige Gewerkschaften allein abschlussbefugt und können Zuordnungstarifverträge nach Ansicht des BAG auch im Wege des Arbeitskampfes durchgesetzt werden170. Wißmann und Trümner machen indes zu Recht darauf aufmerksam, dass Arbeitskämpfe um Zuordnungstarifverträge wegen der „höchst begrenzten“ Streikbereitschaft in der Praxis nicht geführt werden171. Eine erfolgreiche Mobilisierung der Arbeitnehmer durch ihre 167

Siehe oben § 13 A. I. 3. – 4. Ein Unterschied ist allerdings darin zu sehen, dass die gesetzliche Konzeption, auf die tariflich verwiesen wird, im Zeitpunkt der Verweisung bereits existiert. 169 Plander, NZA 2002, 483 (486). 170 BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 ff. 171 Wißmann, AiB 2000, 321 (322); Trümner, JbArbR 36 [1999] S. 59 (71). 168

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Gewerkschaft zum Streik für rein organisatorische Fragen, die ein Zuordnungstarifvertrag enthält, ist unwahrscheinlich; erst recht da ein Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG formal ein eigenständiges Vertragswerk neben dem Gehalts-, bzw. Manteltarifvertrag bildet und daher ein „Mitlaufen“ der Forderung nach Abschluss eines Zuordnungstarifvertrags mit den übrigen Tarifforderungen im Rahmen des Arbeitskampfes erschwert ist. Erheben mehrere Gewerkschaften Anspruch auf Abschluss, wird der Arbeitgeber überdies bemüht sein, einen Tarifvertrag unter Einbeziehung aller abschlussbereiten und tarifzuständigen Gewerkschaften zu schließen172. Flexibilität wird zudem in der Praxis gewahrt, indem Zuordnungstarifverträge auf die jeweilige Wahlperiode befristet abgeschlossen werden und ein Ausschluss der Nachwirkung vereinbart wird. bb) Zusammenfassung Zuordnungstarifverträge unterschiedlicher Tarifvertragsparteien regeln denselben Regelungsgegenstand und bilden damit eine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz, wenn mehrere Tarifverträge innerhalb desselben Unternehmens bzw. Konzerns ersetzende Strukturen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG oder ergänzende Strukturen nach § 3 Abs. 1 Nr. 4, 5 BetrVG vorsehen, ohne dass es sich um Regelungen derselben Nummer handeln muss. Die Regelungen müssen zudem auf dieselbe Wahlperiode bezogen sein. An der Anerkennung einer tariflichen Rückkehrregelung im Kontext des § 3 Abs. 1 BetrVG als Betriebsverfassungsnorm bestehen Zweifel. 4. Gesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Tarifund Betriebsautonomie Im Zusammenhang mit der Folgenbewältigung von Tarifpluralität im Betrieb werden im Schrifttum desweiteren mögliche Verwerfungen im Verhältnis der Tarifautonomie zur Betriebsautonomie diskutiert173. Im Mittelpunkt der Diskussion stehen dabei die gesetzlichen Regelungen zum Tarifvorrang und zum Tarifvorbehalt in den §§ 87 Abs. 1 Eingangssatz und 77 Abs. 3 BetrVG. Da der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff im Bereich der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen ebenfalls Tarifpluralität ermöglicht, sollen die vorgebrachten Bedenken hier aufgegriffen werden. a) § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG Nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG hat der Betriebsrat in den Materien dieser Vorschrift nur ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht, soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht174. Im Schrifttum wird diskutiert, ob im Falle eines Neben172 173 174

Plander, NZA 2002, 483 (486). Schmidt, Anm. zu BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG, [II 3]. Franzen, RdA 2008, 193 (200).

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einanders mehrerer Tarifwerke Mitbestimmungsrechte in sozialen Angelegenheiten auf allen Gebieten gesperrt sind, die nur in einem der im Betrieb anwendbaren Tarifverträge geregelt sind175. Um den kollektivrechtlichen Schutz der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer in einem tarifpluralen Umfeld zu gewährleisten, wird in diesem Fall erwogen, die Sperrwirkung eines jeden Tarifvertrags auf die jeweils beiderseits tarifgebundenen Arbeitsverhältnisse zu beschränken176. Für die nicht und anders tarifgebundenen Arbeitnehmer soll die Mitbestimmung des Betriebsrats erhalten bleiben. Alternativ wird eine teleologische Reduktion des § 87 Abs. 1 BetrVG vorgeschlagen, wonach es für die Frage verbleibender Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ausschließlich auf einen Tarifvertrag ankommen soll177. Dabei ist zu beachten, dass diese Diskussion ausschließlich im Bereich der Individualnormen verschiedener Tarifvertragsparteien geführt wird. Nach h. M. kann die Tarifsperre im Bereich der Kollektivnormen dagegen von Vornherein nur durch denjenigen Tarifvertrag ausgelöst werden, der als Ergebnis einer Auswahlentscheidung vorrangig ist178. Dieses Vorgehen ist vom Standpunkt der h. M. aus betrachtet, wonach das Aufeinandertreffen von Kollektivnomen unterschiedlicher Tarifverträge stets eine auflösungsbedürftige betriebsweite Konkurrenz darstellt, konsequent. Denn das „Bestehen“ einer tariflichen Regelung im Sinne des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG setzt deren Geltung im Betrieb voraus. Diese wird den Kollektivnormen des nachrangigen Tarifvertrags unabhängig von ihrem Inhalt indes gerade versagt. aa) Möglichkeit einer höheren tariflichen Regelungsdichte Nach dem hier vertretenen sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff wird dagegen im Falle mehrerer im Betrieb geltender Tarifverträge bei fehlender inhaltlicher Widersprüchlichkeit keine Auswahlentscheidung vorgenommen. Im Betrieb gelten und „bestehen“ im Sinne des § 87 Abs. 1 BetrVG damit mehrere Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge. Konsequenterweise löst daher jede einzelne Kollektivnorm für ihren Regelungsgegenstand die Tarifsperre des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG aus. Dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 BetrVG lässt sich nicht

175 Vgl. Bepler, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 791 (800); Franzen, RdA 2008, 193 (200); Jacobs, NZA 2008, 325 (332); Meyer, NZA 2006, 1387 (1391); Stein, FS Wendeling-Schröder, S. 35 (55 ff.); Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (513); umfassend Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 420 ff. 176 Franzen, RdA 2008, 193 (200); Jacobs, NZA 2008, 325 (332); Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (513); abl. Bepler, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 791 (800). 177 Stein, FS Wendeling-Schröder, S. 35 (55 ff.). 178 Vgl. Bayreuther, NZA 2007, 187 (189); Deinert, NZA 2009, 1176 (1178 f.); Franzen, RdA 2008, 193 (200); Jacobs, NZA 2008, 325 (332); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 418 f., 442 f.; ders., Anm. zu BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, AP Nr. 140 zu Art. 9 GG, [II 3]; Stein, FS Wendeling-Schröder, S. 35 (55); Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (513).

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entnehmen, dass nur ein Tarifvertrag im Betrieb für den Tarifvorrang ausschlaggebend sein kann. Die zwingende Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG, die auch betriebliche Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG betrifft179, ist folglich schon dann ausgeschlossen, wenn nur einer der Tarifverträge die Angelegenheit regelt. Nur soweit Regelungsgegenstände von keinem der im Betrieb geltenden Tarifverträge erfasst sind, bzw. die einzelnen Tarifregelungen nicht abschließend sind, verbleibt den Betriebsparteien ein Mitbestimmungsrecht. Durch die Kombination von Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke besteht folglich die tatsächliche Möglichkeit einer höheren tariflichen Regelungsdichte mit der Folge, dass die Regelungsbefugnis der Betriebspartner in quantitativer Hinsicht eingeschränkt wird, indem der Raum für zwingende Mitbestimmung, bzw. ergänzende Betriebsvereinbarungen geringer wird. Eine teleologische Reduktion des § 87 Abs. 1 BetrVG dahingehend, dass im Fall der Tarifpluralität nur einer der konkurrierenden Tarifverträge die Sperrwirkung auslösen kann, wie dies im Bereich der Individualnormen vertreten wird, ist dennoch nicht angezeigt. bb) Vorrang der Tarifautonomie Es ist bereits einfach-gesetzlich angelegt, dass sich die Betriebsautonomie im Sinne der materiellen Regelungskompetenz der Betriebspartner der Tarifautonomie unterordnen muss. Der in § 87 Abs. 1 BetrVG enthaltene Tarifvorrang sichert die verfassungsrechtlich gewährleistete Regelungskompetenz der Tarifparteien (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG), die jede im Betrieb tätige Gewerkschaft – ihre Tariffähigkeit vorausgesetzt – für sich in Anspruch nehmen kann180. Würde man mit dem formalen Konkurrenzbegriff der h. M. die Kollektivnormen eines der kollidierenden Tarifvertrags verdrängen und nur die Betriebsnormen des insoweit vorrangigen Tarifvertrag als relevant für die Sperre des § 87 Abs. 1 BetrVG ansehen, hätte dies zur Folge, dass die Betriebsparteien einen Gegenstand regeln dürften, der gegebenenfalls bereits eine tarifliche Regelung erfahren hat, die wegen Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit jedoch nicht zur Anwendung kommt. Der formale Kollektivnorm-Konkurrenzbegriff würde den Vorrang der Tarifautonomie vor der Betriebsautonomie folglich aushebeln. Eine Regelung, die der Sicherung der Tarifautonomie vor der betrieblichen Mitbestimmung dient, kann nicht als Argument für die Verdrängung autonom vereinbarter Tarifverträge und zum Schutz vor konkurrierenden tariflichen Regelungen 179 Vgl. Fitting, BetrVG § 87 Rn. 42; Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (513); Wiese, in: GK-BetrVG, Bd. II § 87 Rn. 68. 180 Insoweit besteht weitgehend Einigkeit, vgl. BAG v. 24.2.1987 – 1 ABR 18/85, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972, [B II 4 a]; v. 21.1.2003 – 1 ABR 9/02, AP Nr. 1 zu § 21 a BetrVG 1972, [B II 2 c aa]; v. 30.5.2006 – 1 AZR 111/05, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt, [Rn 26]; Kania, in: ErfK, BetrVG § 77 Rn. 43; Kreutz, in: GK-BetrVG, Bd. II § 77 Rn. 78; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 143.

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herangezogen werden181. Auch Abstimmungspflichten zwischen den konkurrierenden Gewerkschaften, die vereinzelt gefordert werden, um die Zurückdrängung der Regelungsbefugnis der Betriebspartner abzumildern182, sind vor diesem Hintergrund nicht haltbar. Die Betriebsverfassung muss die Ergebnisse des Tarifwettbewerbs hinnehmen183. Die in diesem Zusammenhang ebenfalls geäußerte Sorge, der Arbeitgeber könne mit einer Gewerkschaft seiner Wahl, die sich ohne weiteres auf einen (Gefälligkeits-) Tarifvertrag nach Wunsch des Arbeitgebers einlässt, über § 87 Abs. 1 BetrVG das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausschließen, selbst wenn kein Arbeitnehmer der tarifschließenden Gewerkschaft angehört, kann ebenfalls kein Gehör finden. Gesteigerte Anforderungen an die Legitimation der tarifschließende Gewerkschaft, etwa in dem Sinne, dass diese bei Tarifabschluss in der Belegschaft einen bestimmten Mitgliederanteil erreichen muss (Mindestquorum)184 oder – allgemeiner formuliert – die Gewerkschaft, bzw. der Tarifvertrag als repräsentativ anzusehen sein müssen185, würde jedenfalls im Bereich der Kollektivnormen gegen die klare gesetzliche Vorgabe des § 3 Abs. 2 TVG verstoßen, wonach es allein auf die Tarifbindung des Arbeitgebers ankommt186. Zudem ist auf der Grundlage des TVG von der Gleichwertigkeit der Gewerkschaften als Arbeitnehmerrepräsentanz auszugehen, sobald die Organisation die Anforderungen erfüllt, die an eine Gewerkschaft zu stellen sind187, sie insbesondere tariffähig ist. Die Frage, ob die Gefahr besteht, dass eine potentielle Gewerkschaft einem Arbeitgeber mangels Gegnerunabhängigkeit, bzw. sozialer Mächtigkeit gefällig ist, wird folglich bereits auf der Stufe der Anerkennung einer Organisation als Gewerkschaft virulent. cc) Kein Schutzdefizit auf Arbeitnehmer-Seite Auch entsteht kein Schutzdefizit auf Arbeitnehmerseite, wenn die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 BetrVG durch die Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge ausgelöst wird. Im Bereich der Individualnormen wird insoweit geltend gemacht, dass sich das Spektrum von Regelungsmaterien vergrößere, hinsichtlich derer die Außenseiter ohne kollektivarbeitsrechtlichen Schutz seien188. Im Bereich der 181

Thüsing/von Medem, ZIP 2007, 510 (513). Bepler, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 791 (800). 183 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1799. 184 Dies erwägt Bepler im Bereich des § 3 Abs. 1 BetrVG, NZA-Beil. 2011, 73 (77). 185 Vgl. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. II, S. 871; Braun, NZA-Beil. 2010, 108 (109); Richardi, BetrVG § 87 Rn. 156. 186 Vgl. im Zusammenhang mit der ähnlich gelagerten Frage, ob § 3 Abs. 2 TVG dahingehend ausgelegt werden muss, dass die tarifschließende Gewerkschaft im Betrieb „vertreten“ sein muss, also mindestens ein Arbeitnehmer Mitglied dieser Gewerkschaft sein muss Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 173; Thüsing, ZIP 2003, 693 (697 f.). 187 Stein, FS Wendeling-Schröder, S. 35 (37); vgl. auch Schmidt, Tarifpluralität im System der Ar-beitsrechtsordnung, S. 489 f. 188 Siehe soeben § 13 B. IV. 4. a). 182

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Kollektivnormen greift dieses Argument nicht, da wegen der betriebsweiten Geltung des § 3 Abs. 2 TVG ohnehin stets sämtliche Arbeitnehmer von Regelungen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen betroffen sind. dd) Ergebnis Eine Kombination von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge unterschiedlicher Tarifvertragsparteien schränkt danach weder die in § 87 Abs. 1 BetrVG gewährleisteten Mitbestimmungs- und Regelungsrechte des Betriebsrats noch den Schutz der nicht oder anders tarifgebunden Arbeitnehmer unzulässig ein. b) § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG Die Frage, was Tarifpluralität für das Betriebsverfassungsrecht bedeutet, wird im Bereich des § 77 Abs. 3 BetrVG vor allem im Hinblick auf Fallgestaltungen mit tariflichen Öffnungsklauseln diskutiert189. Auch hier stehen Individualnormen im Fokus. Angenommen zwei tarifplural nebeneinander geltende Tarifverträge regeln denselben Regelungsgegenstand, aber nur einer dieser Tarifverträge enthält eine Öffnungsklausel für ergänzende Betriebsvereinbarungen nach § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG. Für diese Konstellation sind im Wesentlichen drei Lösungsansätze denkbar: Entweder nimmt man an, dass ergänzende Betriebsvereinbarungen nur zulässig sind, wenn alle einschlägigen Tarifverträge eine entsprechende Öffnungsklausel für diesen Regelungsgegenstand vorsehen. Alternativ wird erwogen, die Regelungskompetenz der Betriebsparteien personell zu begrenzen. Eine auf der Grundlage einer tariflichen Öffnungsklausel erlassene Betriebsvereinbarung erfasst danach nicht alle Arbeitnehmer, sondern nur die entsprechend Tarifgebundenen190. Ebenfalls denkbar ist, derartige Kollisionslagen weiterhin über die Grundsätze der Tarifkonkurrenz aufzulösen und einem Tarifvertrag den Vorrang einzuräumen. Im Bereich der Kollektivnormen bedürfen die zuvor erarbeiteten Grundsätze zur Bestimmung von Tarifkonkurrenzen im Fall einer Öffnungsklausel nach § 77 Abs. 3 BetrVG jedoch keiner Modifizierung191. Für dieses Ergebnis sind folgende Vor189 Richardi, BetrVG § 77 Rn. 300; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 490 ff. 190 Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 502 f.; kritisch Richardi, BetrVG § 77 Rn. 300, der ausführt, eine derart begrenzte Zuständigkeit des Betriebsrats sei „betriebsverfassungsrechtlich unannehmbar“. 191 Nach h.M kommt es im Bereich der Kollektivnormen schon deshalb nicht zu Problemen, weil eine Tarifpluralität wegen der betriebsweiten Geltung einer jeden Kollektivnorm nach § 3 Abs. 2 TVG verneint wird. Es entstehe vielmehr stets eine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz. Nach dieser Ansicht setzt sich ein Tarifvertrag hinsichtlich seiner Kollektivnormen als vorrangig durch. Hat dieser keine Öffnungsklausel, gibt es keine abweichende Betriebsvereinbarung. Hat der vorrangige Tarifvertrag hingegen eine Öffnungsklausel, darf und muss der Betriebsrat eine abweichende Betriebsvereinbarung für alle Arbeitnehmer schließen, vgl. Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 504 f.

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überlegungen maßgeblich: Eine Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG ist im Kontext der Kollektivnormen nicht von vornherein ausgeschlossen, da diese Norm nach h. M. nicht nur Individualnormen, sondern auch Kollektivnormen erfasst192. Die ausdrückliche tarifliche Gestattung einer abweichenden betrieblichen Vereinbarung setzt zudem denklogisch voraus, dass die Regelungsbefugnis der Betriebspartner zuvor durch § 77 Abs. 3 S. 1 eingeschränkt worden ist. Ausgelöst wird die Regelungssperre des Satzes 1 nur durch eine eigene abschließende inhaltliche Regelung der jeweiligen Materie durch die Tarifvertragsparteien, da § 77 Abs. 3 BetrVG nur die ausgeübte Tarifautonomie schützt193. Jede Öffnungsklausel basiert damit auf einer inhaltlichen Regelung. Die Öffnungsklausel als Gestattung einer abweichenden betrieblichen Vereinbarung ist nur dann ihrerseits als Betriebsnorm, bzw. Betriebsverfassungsnorm zu qualifizieren und damit geeignet, in Tarifkonkurrenz zu den Kollektivnormen eines anderen Tarifvertrags zu treten, wenn der zugrundeliegende Regelungsgegenstand, der einer abweichenden Vereinbarung zugänglich gemacht wird, seinerseits eine Kollektivnorm darstellt. Eine Tariföffnungsklausel kann mit Blick auf die als Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 TVG maßgeblichen Freiheitsrechte insbesondere der konkurrierenden Gewerkschaften und ihrer Mitglieder nicht unabhängig vom inhaltlichen Regelungszusammenhang, in dem sie steht, bewertet werden und ist daher nicht per se als Betriebsverfassungsnorm zu qualifizieren194. Auch wenn ein Tarifvertrag eine Öffnungsklausel für seine betrieblichen Normen enthält, existiert daher stets eine eigene tarifliche Regelung einer betrieblichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Frage. Trotz des „Dazwischenschaltens“ einer Öffnungsklausel kollidieren folglich zwei (ober mehrere) Tarifnormen über betriebliche, bzw. betriebsverfassungsrechtliche Fragen. Regeln diese Tarifnormen verschiedene Regelungsgegenstände, stehen sie nebeneinander. Eine Auflösung ist nur dann erforderlich, wenn derselbe Regelungsgegenstand widersprüchlich geregelt wird. Dabei impliziert das Vorhandensein einer Öffnungsklausel eine widersprüchliche Regelung, weil die Klausel Dritten (hier den Betriebsparteien) nicht genau vorgegebene Abweichungen erlaubt und so eine widersprüchliche Lage entstehen kann. Setzt sich der Tarifvertrag ohne Öffnungsklausel als vorrangig durch, können die Betriebsparteien die betriebliche Frage nicht abweichend regeln. Setzt sich der Tarifvertrag mit der Öffnungsklausel als vorrangig durch, stellt die Regelung durch die Betriebspartner anders als im Bereich der Individualnormen keine per192 BAG v. 9.4.1991 – 1 AZR 406/90, AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt, [II 3]; a.A. Richardi, BetrVG § 77, Rn. 255 f. 193 BAG v. 5.3.1974 – 1 ABR 28/73, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit, [II 5 c]; v. 18.3.1976 – 3 ABR 32/75, AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung, [II B 3]; v. 22.1. 1980, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, [B II 2 a]; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 210; siehe oben § 13 A. I. 3. b). 194 Siehe oben Teil 2 § 7 E. I. 4. e); so aber BAG v. 18.12.1997 – 2 AZR 709/96, AP Nr. 46 zu § 2 KSchG 1969, [II 2 a]; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 396 f.; Richardi, BetrVG § 77 Rn. 303; Rieble/Klumpp, in: MünchHBArbR, Bd. II § 172 Rn. 29.

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sonelle Erweiterung der von der Regelung des Regelungsgegenstandes Betroffenen dar. Denn Betriebsnormen gelten stets für die gesamte Belegschaft. Liegt der Öffnungsklausel dagegen eine Inhaltsnorm zugrunde, entsteht schon keine Tarifkonkurrenz mit den Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen des konkurrierenden Tarifvertrags, weil Individual- und Kollektivnormen nie denselben Regelungsgegenstand enthalten195. Tariföffnungsklauseln nach § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG führen folglich innerhalb des erarbeiteten Lösungskonzepts nicht zu Verwerfungen. Der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff ist mit der gesetzlichen Kompetenzverteilung zwischen Tarif- und Betriebsautonomie vereinbar. V. Ergebnis In der Konstellation, in der mehrere im Betrieb geltende Tarifverträge unterschiedlicher Tarifvertragsparteien Kollektivnormen enthalten, deren Regelungsgegenstände inhaltlich nicht kollidieren, gelten diese Tarifnormen im Betrieb nebeneinander. In der Konstellation, in der mehrere im Betrieb geltende Tarifverträge unterschiedlicher Tarifvertragsparteien Kollektivnormen enthalten, deren Regelungsgegenstände sich inhaltlich widersprechen, ist auch nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff eine Kombination dieser Tarifnormen im Betrieb ausgeschlossen. Es kommt zu einer auflösungsbedürftigen Tarifkonkurrenz, die allerdings im Hinblick auf die möglichst weitgehende Aufrechterhaltung der positiven Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften und ihrer Mitglieder auf die sich tatsächlich widersprechenden Normen beschränkt ist. Die übrigen Kollektivnormen gelten (in Kombination) fort. Die kombinierte Geltung von Tarifnormen unterschiedlicher Tarifwerke als Folge des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs steht im Einklang mit Verfassungsrecht. Weder schützt Art. 9 Abs. 3 GG ein Recht auf alleinige Regelungsurheberschaft der Betriebsordnung, noch kann eine Gewerkschaft die Tarifmacht des Arbeitgebers isoliert beanspruchen, bzw. einschränken. Mangels Schutzbereichseröffnung stellt die Kombination von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge folglich keinen Eingriff in die positive Koalitionsfreiheit dar. Vielmehr ist es in konsequenter Umsetzung der Geltungsanordnung des § 4 Abs. 1 TVG einfach- und verfassungsrechtlich geboten, die Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke nicht identischer Tarifvertragsparteien, die sich inhaltlich nicht widersprechen, nebeneinander gelten zu lassen, um auf diese Weise der positiven Koalitionsfreiheit sämtlicher im Betrieb aktiver Koalitionen soweit wie möglich zur Geltung zu verhelfen. Eine Verdrängung der Kollektivnormen eines Tarifwerks ohne Rücksicht auf deren inhaltlichen Regelungsgehalt ist verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Indem als Bezugspunkt für auflösungsbedürftige Kollektivnorm-Konkurrenzen stets 195

Siehe oben Teil 2 § 7 C. I. 1. b), § 13 B. IV. 3. c).

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die kleinste Einheit, nämlich die einzelne Regelung einer betrieblichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Frage i. S. des § 3 Abs. 2 TVG gewählt wird, wird die Verdrängung von Tarifnormen aus dem Betrieb auf den tatsächlich erforderlichen Umfang begrenzt196. Der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff ist damit Ausdruck der Verhältnismäßigkeit in Gestalt einer praktischen Konkordanz.

C. Konstellation 3: Kollektivnormen und Spartengewerkschaften Einen gesondert zu betrachtenden Fall bildet die Konstellation, in der mindestens eines der im Betrieb geltenden Tarifwerke von einer sog. Spartengewerkschaft abgeschlossen worden ist. Spartengewerkschaften stehen im Mittelpunkt der Diskussion um die Folgen der Aufgabe der Tarifeinheit. Ihnen werden viele der befürchteten Schwierigkeiten, vor allem im arbeitskampfrechtlichen Bereich, zugeschrieben197. Auf Arbeitgeberseite gefürchtet sind der hohe Organisationsgrad der von diesen Gewerkschaften vertretenen Berufsgruppen und die aus einer Schlüsselstellung im Unternehmen resultierende Kampfkraft dieser sog. Funktionseliten198. In diesem Zusammenhang stets genannt werden die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL), der Marburger Bund und die Vereinigung Cockpit199. Obwohl sich das Phänomen der Spartengewerkschaften auf Unternehmen der Daseinsvorsorge fokussiert, die vormals hoheitlich erbrachte Dienstleistungen insbesondere im Transport- und Gesundheitssektor anbieten200, reicht die Vorstellungskraft vieler Autoren weiter201. I. Begriff Mit dem Begriff Spartengewerkschaft werden solche Arbeitnehmer-Koalitionen bezeichnet, in denen nur eine einzelne oder wenige bestimmte (spezialisierte) Berufsgruppen organisiert sind (daher auch Berufsgruppengewerkschaft oder Berufs196 Die Frage, wie die Auflösung echter Kollektivnorm-Konkurrenzen im Einklang mit Verfassungsrecht konkret zu erfolgen hat (grundsätzlich denkbar ist sowohl, beiden Tarifnormen die Geltung zu versagen, als auch mittels eines Auswahlkriteriums eine vorrangige Tarifnorm zu ermitteln), wird Gegenstand des § 14 sein. 197 Braun, ArbRB 2010, 117; Leuchten, Arbeit und Arbeitsrecht, 2010, 147; Rieble, BB 2003, 1227. 198 Deinert, NZA 2009, 1176, 1181; Leuchten, Arbeit und Arbeitsrecht, 2010, 147; vgl. auch Gerber, ZfA 2008, 311 (312). 199 Deinert, NZA 2009, 1176, 1181; Hirdina, NZA 2009, 997. 200 Fritz/Meyer, NZA-Beil. 2010, 111. 201 Von IT-Spezialisten über Wartungstechniker bis hin zu Werksfeuerwehrleuten, vgl. Braun, ArbRB 2010, 117; zu den Voraussetzungen für die Bildung von Spartengewerkschaften siehe auch Deinert, NZA 2009, 1181.

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gewerkschaft genannt202). Diese Spezialisierung wird üblicherweise erreicht, indem die Koalition die in ihrer Satzung festgelegte Tarifzuständigkeit auf Angehörige der jeweiligen Berufsgruppe, bzw. auf die von diesen ausgeübte Tätigkeit beschränkt. Der Marburger Bund vertritt laut § 2 seiner Satzung die Interessen der Ärzte und Ärztinnen. Der Verband angestellter Akademiker und leitender Angestellter der chemischen Industrie (VAA) organisiert Führungskräfte in der Chemie und den angrenzenden Branchen. Die Definition der jeweiligen Berufsgruppe/Tätigkeit ergibt sich üblicherweise ebenfalls aus der Satzung der Gewerkschaft203. Spartengewerkschaften sind danach regelmäßig nach dem sog. Berufsverbandsprinzip organisiert. Damit unterscheiden sich Spartengewerkschaften von den Einzelgewerkschaften, die unter dem Dach des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) oder des Christlichen Gewerkschaftsbundes zusammengefasst sind. Diese sind mehrheitlich nach dem Industrieverbandsprinzip organisiert. Die Tarifzuständigkeit dieser Gewerkschaften erfasst die Unternehmen bzw. Betriebe eines bestimmten Industriezweigs oder einer bestimmten Branche und sämtliche darin tätige Arbeitnehmer unabhängig von deren Berufsbild204. Der Begriff der Spartengewerkschaft ist indes nicht gesetzlich verankert, weshalb die Organisation einer solchen Koalition im Berufsverbandsprinzip nicht zwingend ist205. II. Spannungsfeld: Beschränkte Tarifzuständigkeit und betriebsweite Tarifnormgeltung Es stellt sich im Kontext einer nach dem Berufsverbandsprinzip organisierten Gewerkschaft die Frage, ob Kollektivnorm-Konkurrenzen überhaupt (in gleichem Maße) entstehen können. Es ist ein Spannungsfeld zu erkennen zwischen Betriebs-/ Betriebsverfassungsnormen, deren wesentliches Merkmal die betriebsweite Geltung nach § 3 Abs. 2 TVG ist, und der Tatsache, dass Spartengewerkschaften in der Regel nur einen Teil der Belegschaft repräsentieren (wollen). Aus diesem Spannungsfeld resultiert die Frage, ob eine Gewerkschaft, deren satzungsmäßige Tarifzuständigkeit nicht die gesamte Belegschaft eines Betriebs erfasst, überhaupt die Befugnis besitzt, Tarifnormen mit Geltung für den gesamten Betrieb abzuschließen.

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Vgl. Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 392; Hromadka, NZA 2008, 384. 203 Vgl. § 4 der Satzung der Gewerkschaft der Flugsicherung (GdF); § 3 der Satzung des VAA. 204 Emmert, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, S. 67 Rn. 87; vgl. § 4 der Satzung der Gewerkschaft ver.di; § 1 der Satzung der IG Metall; § 2 der Satzung der IG Bauen-Agrar-Umwelt; genauer zur Tarifzuständigkeit von DGB-Gewerkschaften Reinartz, Firmentarifvertrag, S. 87 ff. 205 Ebenso Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 41.

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1. Entscheidung des BAG vom 29.7. 2009 Diese Frage ist aktuell seit der Siebte Senat des BAG entschieden hat, dass eine umfassende Tarifzuständigkeit für die gesamte Belegschaft eines Betriebs Voraussetzung für den Abschluss eines Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 BetrVG ist206. Ver.di hatte die Unwirksamkeit einer Betriebsratswahl geltend gemacht, die auf Grundlage eines Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG durchgeführt worden war, der die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats vorsah. Dieser Tarifvertrag war ohne Beteiligung von Ver.di zwischen dem Arbeitgeber und der DHV – Die Berufsgewerkschaft abgeschlossen worden. Zwar widersprach das BAG der Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach ein Tarifvertrag über die betriebsverfassungsrechtliche Organisation nur von allen im Betrieb vertretenen Gewerkschaften gemeinsam geschlossen werden könne. Vielmehr ist nach richtiger Ansicht des BAG jede tariffähige und im Betrieb vertretene Gewerkschaft allein abschlussbefugt207. Der Abschluss eines Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG unterliege aber den allgemeinen tarifrechtlichen Voraussetzungen. Dazu gehöre neben der Tariffähigkeit der Gewerkschaft, deren Tarifzuständigkeit für alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs. In der Entscheidung heißt es: „Ein Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG erfordert wegen der betriebseinheitlichen Geltung von betriebsverfassungsrechtlichen Normen allerdings die satzungsmäßige Tarifzuständigkeit der abschließenden Gewerkschaft für alle Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer.“208 a) Konsequenz für Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG Spartengewerkschaften, deren Tarifzuständigkeit arbeitnehmerbezogen auf bestimmte Berufsgruppen, bzw. deren Tätigkeiten begrenzt ist, können nach Ansicht des Siebten Senats folglich keine Tarifverträge nach § 3 Abs. 1 BetrVG abschließen. b) Konsequenz für Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen im Übrigen Über diese Erkenntnis hinaus lassen sich aus den Entscheidungsgründen weitergehende Konsequenzen ableiten. Das BAG begründet die Annahme, im Rahmen des § 3 Abs. 1 BetrVG sei eine Tarifzuständigkeit für alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs erforderlich, wie folgt: „§ 3 Abs. 2 TVG ordnet die betriebsbezogene Geltung von betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen unabhängig 206 207 208

BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, AP Nr. 7 zu § 3 BetrVG 1972. Ebda; siehe oben § 13 A. II. 2. BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, AP Nr. 7 zu § 3 BetrVG 1972.

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von der Organisation der Arbeitnehmer in der Gewerkschaft an. Die Vorschrift stellt zwar eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, wonach die Rechtsnormen eines Tarifvertrags nur zwischen beiderseits Tarifgebundenen Anwendung finden, sie erweitert aber nicht die Tarifzuständigkeit der abschließenden Gewerkschaft.“209 Diese Formulierung macht es schwierig, das vom BAG aufgestellte Erfordernis einer betriebsbezogenen Tarifzuständigkeit im Sinne einer Tarifzuständigkeit für alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs ausschließlich auf den Sonderfall des Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 BetrVG beziehen zu wollen. Denn das Gericht begründet seine Ansicht gerade nicht mit den strukturellen Besonderheiten des § 3 Abs. 1 BetrVG, sondern knüpft seine Argumentation ausdrücklich an § 3 Abs. 2 TVG an, weshalb die Aussagen des BAG als verallgemeinerungsfähig bezogen auf die sonstigen Betriebsverfassungsnormen sowie die Betriebsnormen angesehen werden müssen. Ist danach die umfassende Tarifzuständigkeit für die gesamte Belegschaft eines Betriebs Voraussetzung für den Abschluss von Kollektivnormen, ist eine nach dem Berufsverbandsprinzip organisierte Gewerkschaft von der Möglichkeit ausgeschlossen, Normen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen nach § 1 Abs. 1 TVG abzuschließen. Eine Ausnahme bildet lediglich der Fall, in dem sich die Belegschaft ausschließlich aus der von der tarifschließendenden Spartengewerkschaft vertretenen Berufsgruppe zusammensetzt. In diesem Fall besteht trotz Berufsverbandsprinzips eine Tarifzuständigkeit für alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb210. c) Konsequenz für Tarifkollisionen Die Rechtsansicht des BAG hat übertragen auf die vorliegend untersuchte Problematik der Kollektivnorm-Kollisionen zur Folge, dass eine (auflösungsbedürftige) Kollektivnorm-Konkurrenz von Vornherein nicht entstehen kann, wenn eine Spartengewerkschaft beteiligt ist. Einer verfassungsrechtlich anerkannten und geschützten Koalition („für alle Berufe“, vgl. Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG), die – um eine solche zu sein – die Hürde der Tariffähigkeit genommen hat, ist es danach folglich verwehrt, zur Erfüllung ihres Verfassungsauftrags zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auf das im Tarifvertragsgesetz ausgestaltete Mittel der Regelung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen zurückzugreifen. 2. Meinungsstand im Schrifttum Angesichts dieser grundrechtsrelevanten Konsequenzen, die über den Fall des Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 BetrVG hinaus reichen, ist es verwunderlich, dass das Urteil des BAG in der Literatur bisher wenig Echo gefunden hat.

209 210

Ebda. So auch Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 393.

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a) Tarifzuständigkeit für die „erfassten Betriebe“ bei Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG Zwar war bezogen auf den Sonderfall des Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG bereits vor dem BAG-Urteil vom 29.7. 2009 weitgehend anerkannt, dass nur eine Gewerkschaft, deren Tarifzuständigkeit sich auf sämtliche vom Tarifvertrag erfasste Betriebe erstreckt, tarifzuständig ist211. Diese Aussage wird indes regelmäßig nicht näher präzisiert. Aus der Formulierung „zuständig für sämtliche erfasste Betriebe“ ergibt sich nicht zweifelsfrei, ob die Zuständigkeit für alle darin tätigen Arbeitnehmer erforderlich sein soll, oder ob es ausreichen soll, dass in jedem der erfassten Betriebe auch Arbeitnehmer der vertretenen Berufsgruppe tätig sind212. Mit der darüber hinausgehenden Frage, ob eine Organisation als Berufsgewerkschaft die Möglichkeit kostet, Betriebsnormen und Betriebsverfassungsnormen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG abschließen zu dürfen, hat sich die Literatur bislang kaum auseinandergesetzt. b) Betriebsbezogene Tarifzuständigkeit bei Betriebsund Betriebsverfassungsnormen im Übrigen Eine Ausnahme bildet insoweit Greiner. Dieser verlangt in Übereinstimmung mit der Entscheidung des BAG vom 29.7. 2009, dass eine Gewerkschaft über eine betriebsbezogene Tarifzuständigkeit verfügen müsse, um betriebsweit geltende Tarifnormen mit Wirkung auch für nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer setzen zu können213. Die Kompetenz zur Setzung von Kollektivnormen jeder Art setzt danach eine Tarifzuständigkeit voraus, die jedes Arbeitsverhältnis im Betrieb erfasst. Mit der Beschränkung der Tarifzuständigkeit auf bestimmte Berufsgruppen gehe ein Verzicht auf eine betriebseinheitliche Regelungskompetenz einher214. Dies sei eben die „Schattenseite einer schlagkräftigen Organisation als Spartengewerkschaft“215. Auch Braun spricht sich dafür aus, Spartengewerkschaften die Regelung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen zu verwehren, mit dem Argument, diesen Gewerkschaften fehle die hinreichende Repräsentation im Betrieb, da sie nicht Vertreter der Gesamtbelegschaft seien216. Nach dieser Ansicht können daher

211 Richardi, BetrVG § 3 Rn. 56; Teusch, NZA 2007, 124 (129); ders., Organisation der Betriebsverfassung, S. 171; Thüsing, ZIP 2003, 693 (699). 212 Für ein Erfordernis der Erstreckung der Tarifzuständigkeit auf sämtliche Arbeitsverhältnisse des Betriebs jetzt aber ausdrücklich ausdrücklich Lorenz, in: Däubler, TVG § 3 Rn. 75 mit Verweis auf die o. g. Entscheidung des BAG v. 29.7. 2009. 213 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 392 f. 214 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 393. 215 Ebda. 216 Braun, NZA-Beil. 2010, 108 (109).

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regelmäßig nur Branchengewerkschaften Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen vereinbaren. c) Zulässigkeit von sog. spartenbezogenen Betriebsnormen Daneben gibt es im Schrifttum Stimmen, die sog. „spartenbezogene Betriebsnormen“ zulassen wollen217. Dabei soll es sich um Betriebsnormen handeln, die nicht auf sämtliche Arbeitsverhältnisse des Betriebs, sondern nur auf eine bestimmte Arbeitnehmergruppe bezogen sind218. So ist Bürger zwar der Ansicht, dass der Geltungsbereich des Tarifvertrags die Reichweite der Tarifgeltung nicht nur der Individualnormen, sondern auch der Kollektivnormen vorgibt. Ein Fachtarifvertrag einer Spartengewerkschaft, dessen Geltungsbereich arbeitnehmerbezogen eingeschränkt ist, der also nicht alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs umfasst, könne danach grundsätzlich keine betriebsweit geltenden Betriebsnormen enthalten219. Es sei aber nicht so, dass sich eine Norm, um Betriebsnormen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG zu sein, zwingend an alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb richten müssen220. Vielmehr könnten Betriebsnormen auf bestimmte Arbeitsverhältnisse beschränkt sein221. Beispielsweise könne sich ein Rauchverbot auf Arbeitnehmer einer bestimmten Berufsgruppe beziehen, indem ein Tarifvertrag den Lokführern vorschreibe, dass im Führerstand nicht geraucht werden darf. Es handele sich dabei unzweifelhaft um eine Betriebsnorm, da sie nur dann Sinn mache, wenn sie unabhängig von der Gewerkschaftsmitgliedschaft anwendbar sei222. Trotz seines eingeschränkten arbeitnehmerbezogenen Geltungsbereichs könne ein Fachtarifvertrag einer Spartengewerkschaft daher auch Betriebsnormen enthalten, sofern diese – wie im obigen Beispiel – nicht alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs, sondern nur die vom Geltungsbereich des Tarifvertrags erfassten Arbeitsverhältnisse einbeziehe223. Anderes gelte nach Bürger aber für Betriebsverfassungsnormen. Diese bezögen sich zwingend auf den Betrieb und die Betriebsverfassung insgesamt und könnten daher ausschließlich Inhalt eines Branchentarifvertrags sein224. Zur Begründung 217

Hanau, RdA 2008, 98 (102); Jacobs/Krois, FS Bepler, S. 241 (249); Willemsen/Mehrens, NZA 2010, 1313 (1316). 218 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 42 f; Hanau, RdA 2008, 98 (102); Jacobs/Krois, FS Bepler, S. 241 (249); Willemsen/Mehrens, NZA 2010, 1313 (1316); in diese Richtung auch Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 299 f, der eine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz verneint, wenn die Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke unterschiedliche Berufsgruppen erfassen. 219 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 42. 220 Ebda. 221 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 42 f. 222 Ebda. 223 Ebda. 224 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 43.

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seiner Ansicht verweist Bürger ebenso wie die übrigen Autoren, die „spartenbezogene Betriebsnormen“ zulassen wollen, auf das Urteil des BAG vom 7.11. 1995 zum freien Silvestertag im Bankgewerbe225. aa) Entscheidung des BAG vom 7.11. 1995 Der dem Urteil zugrundeliegende Manteltarifvertrag des Bankgewerbes enthält die durch das BAG als Betriebsnorm qualifizierte Regelung zur Schließung der Geschäftsstellen an Silvester226. § 1 MTV definiert den Geltungsbereich des Tarifwerks und nimmt die sog. AT-Angestellten aus dem Anwendungsbereich des Tarifvertrag aus. Diese werden tariflich als „Angestellte in leitender Stellung oder solche Angestellte, die durch ihre Stellung berufen sind, selbständige Entscheidungen von besonderer Wichtigkeit und Tragweite zu treffen (z. B. Prokuristen/-innen, Leiter/-innen größerer Zweigstellen, Abteilungsleiter/-innen) […]“ umschrieben. Trotz dieser Beschränkung des Geltungsbereichs sieht das BAG die AT-Angestellten als durch die Silvesterklausel mit der Folge miterfasst an, dass der Arbeitgeber keine AT-Angestellten einsetzen kann, um den Kundenverkehr an diesem Tag aufrechtzuerhalten. Als Grund nennt das BAG, dass die tatbestandliche Anknüpfung der Silvesterklausel an die Betriebsorganisation keine andere Auslegung zulasse227. Der Dritte Senat führt in den Entscheidungsgründen aus: „Ob sich eine Betriebsnorm nur auf bestimmte Arbeitnehmergruppen oder auf alle Arbeitnehmer des Betriebs bezieht, ist durch Auslegung zu ermitteln und hängt in erster Linie von den geregelten betrieblichen Fragen ab. Dementsprechend muss sich die rechtliche Tragweite einer Betriebsnorm nicht mit dem Geltungsbereich der Inhaltsnormen decken.“228 Aus dieser Formulierung folgern die oben angeführten Stimmen im Schrifttum, dass das BAG offenbar davon ausgehe, dass sich eine Betriebsnorm theoretisch nur auf bestimmte Arbeitnehmergruppen beziehen könne. Durch § 3 Abs. 2 TVG werde allein die Tarifbindung fingiert, weshalb der Geltungsbereich von Betriebsnormen beschränkt sein könne229. bb) Bewertung Die Aussagen des BAG in den genannten Urteilen zum Zuordnungstarifvertrag nach § 3 Abs. 1 BetrVG und zur Silvesterklausel im Bankgewerbe erscheinen auf den ersten Blick nicht aufeinander abgestimmt zu sein. Auf der einen Seite soll wegen der in § 3 Abs. 2 TVG angeordneten betriebseinheitlichen Geltung die Tarifzuständig225

BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge: Banken. § 3 Ziffer 2 MTV Banken bestimmt: „Am 31. Dezember ist grundsätzlich dienstfrei. Die Geschäftsstellen bleiben geschlossen. […]“. 227 BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 228 BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 229 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 41 f. 226

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keit der abschließenden Gewerkschaft für alle Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer230 erforderlich sein, um Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen abschließen zu können. Auf der anderen Seite soll eine Betriebsnorm trotz der in § 3 Abs. 2 TVG angeordneten betriebseinheitlichen Geltung auf bestimmte Arbeitnehmergruppen bezogen sein können231. Zur Klärung dieser Unstimmigkeit trägt auch die Tatsache nicht bei, dass der Siebte Senat des BAG im Fall des Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 BetrVG auf die satzungsmäßig beschränkte Tarifzuständigkeit einer Gewerkschaft abgestellt hat, während im Fall des freien Silvestertags im Bankgewerbe eine Beschränkung des personellen/fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrags Ausgangspunkt der Überlegungen war. Die Tarifzuständigkeit beschreibt gerade die Fähigkeit, einen Tarifvertrag mit einem bestimmten Geltungsbereich abschließen zu können232. Die Überschreitung der Tarifzuständigkeit führt nach h. M. dazu, dass der Tarifvertrag (teilweise) nichtig ist233. Einen Widerspruch bilden die genannten BAG-Entscheidungen jedoch deshalb nicht, weil im Fall der Silvesterklausel nicht eine Spartengewerkschaft Tarifvertragspartei war, sondern die Branchengewerkschaften ver.di, DBV und DHV234. Deren satzungsmäßige Tarifzuständigkeit reicht weiter als der von ihnen vereinbarte tarifliche Geltungsbereich: Sie besitzen trotz Einschränkung des Geltungsbereichs die Tarifzuständigkeit für sämtliche Arbeitsverhältnisse des Betriebs, also auch für die der außertariflichen Angestellten235. Es ging in der Silvesterentscheidung also gerade nicht um eine bestimmte Berufsgruppe, wie sie klassischerweise von Spartengewerkschaften vertreten wird, weshalb sich aus dem im Urteil getätigten Äußerung des Dritten Senats nur bedingt Schlüsse für den hier untersuchten Kontext ziehen lassen. 230

BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, AP Nr. 7 zu § 3 BetrVG 1972. BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 232 Reinartz, Firmentarifvertrag, S. 82. 233 BAG v. 14.11. 2001 – 10 AZR 76/01, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Brotindustrie, [II 1 b]; v. 15.11. 2006 – 10 AZR 665/05 , AP Nr. 34 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [Rn. 26]; Oetker, in: Wiedemann, TVG § 2 Rn. 54. Dieser Rechtsfolge gegenüber kritisch angesichts der rein innenrechtlichen Natur und satzungsautonomen Gestaltbarkeit der Tarifzuständigkeit Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S 536. 234 „DHV – Die Berufsgewerkschaft“ ist ihrem Titel nach zwar eine Berufsgruppengewerkschaft, ihre Satzung enthält jedoch auch einen branchenbezogenen Organisationsbereich und spezielle Branchenzuständigkeiten, vgl. § 2. Ziff. 1 der Satzung (Stand: November 2012), abrufbar auf der Internetpräsenz der DHV unter http://www.dhv-cgb.de (zuletzt abgerufen am 1.4. 2013). 235 Beispielhaft sei § 2 der Satzung der DBV (Stand: Juli 2012) zitiert: § 2 Organisationsgebiet und Zuständigkeitsbereich, Das Organisationsgebiet und der Zuständigkeitsbereich des DBV – Gewerkschaft der Finanzdienstleister – erstreckt sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. In diesem Gebiet ist er zuständig für die Beschäftigten aller Finanzdienstleistungsunternehmen und deren Beteiligungsgesellschaften, Hilfs- und Nebenbetrieben und unterstützenden Unternehmen.“, abrufbar auf der Internetpräsenz der BDV unter http:// www.dbv-gewerkschaft.de (zuletzt abgerufen am 1.4. 2013). 231

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3. Eigene Meinung Zwischen der in der Satzung festgelegten Zuständigkeit einer Gewerkschaft und dem Problemkreis der sog. „spartenbezogenen Betriebsnormen“, der vorrangig den Geltungsbereich eines Tarifvertrags berührt, wird in der folgenden Diskussion differenziert werden. a) Betriebsnormen Mit Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Tarifautonomie kann einer in ihrer Tarifzuständigkeit beschränkten Spartengewerkschaft nicht die Befugnis abgesprochen werden, die in Ausgestaltung der Tarifautonomie in § 3 Abs. 2 TVG bereitgestellte vereinheitlichende Normsetzungskompetenz zur Regelung betrieblicher Fragen in Anspruch zu nehmen. aa) Beschränkung der Tarifzuständigkeit als Teil der autonomen Verbandsorganisation Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet das Recht, sich zusammenzuschließen und sich als Koalition zu betätigen, „für alle Berufe“. Die Norm deckt damit ausdrücklich Beschränkungen der gewerkschaftlichen Zuständigkeit und erlaubt die Vereinbarung von (berufsbezogenen) „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“. Art. 9 Abs. 3 GG enthält folglich keine Präferenz für Branchengewerkschaften, die im Industrieverbandsprinzip organisiert sind236. Insoweit kann der Hinweis, dass die Spartengewerkschaften es selbst in der Hand haben, durch eine Satzungsänderung eine umfassende Tarifzuständigkeit zu erreichen, nicht überzeugen. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet die autonome Organisation der Koalitionen237, d. h. jede Gewerkschaft kann für sich entscheiden, für welche Arbeitnehmer(gruppen) und in welchem Wirtschaftsbereich sie tätig werden will und welche Arbeitnehmer sie nicht vertreten will238. Eine Vorgabe dahingehend, dass eine sämtliche Arbeitsverhältnisse eines Betriebs erfassende Tarifzuständigkeit Voraussetzung für die Inanspruchnahme bestimmte Regelungsinhalte ist, lässt sich Art. 9 Abs. 3 GG nicht entnehmen. Vielmehr ist Greiner darin zuzustimmen, dass Art. 9 Abs. 3 GG „mit der vorbehaltlosen Anerkennung der Satzungsautonomie […] eine Art Diskriminierungsverbot“ für verschiedene, aber gleichermaßen als legitim anerkannte Formen verbandlicher Interessenvertretung enthält239. 236

So schon BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96 (104 f.); BAG v. 14.12.1999 – 1 ABR 74/98, AP Nr. 14 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit; v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/03, AP Nr. 1 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Botterweck, Gewerkschaftspluralismus, S. 15; Greiner, NZA 2012, S. 531. 237 BAG v. 12.11.1996 – 1 ABR 33/96, AP Nr. 11 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit; Reinartz, Firmentarifvertrag, S. 81 m.w.N. in Fn. 490. 238 BAG v.12.11.1996 – 1 ABR 33/96, AP Nr. 11 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit; v. 14.12.1999 – 1 ABR 74/98, AP Nr. 14 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit. 239 Greiner, NZA 2010, S 531 f.

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bb) Betriebsbezug vs. gruppenspezifische Interessenvertretung Das Recht und gleichzeitig die Aufgabe der Koalitionen, Arbeitsbedingungen durch den Abschluss von Tarifverträgen zu regeln, werden durch § 3 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich ausgestaltet. Nach dieser Norm gelten Regelungen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Aus dem Betriebsbezug dieser Vorschrift schließen das BAG und Teile der Literatur, dass nur solche Koalitionen die Regelungskompetenz zur Setzung von Kollektivnormen ausüben können, die als Pendant zu der in § 3 Abs. 2 TVG normierten betriebsweiten Geltung eine betriebsweite Tarifzuständigkeit im Sinne einer Tarifzuständigkeit für alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb aufweisen. Das BAG verweist zur Begründung dieser Ansicht auf den Grundsatz, dass ein Tarifvertrag, dessen Geltungsbereich über die in der Satzung der tarifschließenden Koalitionen festgelegte Tarifzuständigkeit hinausgeht, insoweit nichtig ist240. Weil Kollektivnormen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG immer betriebsweit gelten, sei folglich die satzungsmäßige Tarifzuständigkeit der abschließenden Gewerkschaft für alle Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich241. Dabei könne nach Ansicht des BAG auch nicht davon ausgegangen werden, dass § 3 Abs. 2 TVG die Tarifzuständigkeit der abschließenden Gewerkschaft erweitere242. Dem ist bereits methodisch entgegenzuhalten, dass Ausgangspunkt der Problematik nicht die Frage ist, ob § 3 Abs. 2 TVG die Tarifzuständigkeit erweitert. Angesichts der Offenheit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG für die verschiedenen gewerkschaftlichen Organisationsformen muss vielmehr untersucht und belegt werden, dass ein gesetzlich nicht normierter Grundsatz, wonach die Überschreitung der Tarifzuständigkeit zur Nichtigkeit des Tarifvertrags führt, im Rahmen des § 3 Abs. 2 TVG überhaupt Anwendung finden kann, ohne gegen die kollektive Koalitionsfreiheit der im Berufsverbandsprinzip organisierten Koalitionen zu verstoßen. Denn Art. 9 Abs. 3 GG gewährt einen Abwehranspruch gegen den Staat, sollte dieser das Industrieverbandsprinzip vom faktischen Organisationsprinzip zum Rechtsprinzip erheben243. In eben diese Richtung geht es aber, wenn man den Abschluss von Kollektivnormen per se von der Organisation im Industrieverbandsprinzip abhängig macht. Überdies ist bereits der Schluss von dem in § 3 Abs. 2 TVG enthaltenen Betriebsbezug auf eine Tarifzuständigkeit für alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs nicht zwingend. Der Wortlaut der Norm enthält den Begriff der Tarifzuständigkeit nicht. § 3 Abs. 2 TVG enthält eine Geltungsanordnung für Kollektivnormen, die lediglich 240 BAG v. 14.11. 2001 – 10 AZR 76/01, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Brotindustrie, [II 1 b]; v. 15.11. 2006 – 10 AZR 665/05, AP Nr. 34 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [Rn. 26]; Oetker, in: Wiedemann, TVG § 2 Rn. 54 („rechtsunwirksam“). 241 BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, AP Nr. 7 zu § 3 BetrVG 1972. 242 Ebda. 243 Rieble, Verfassungsfragen der Tarifeinheit, S. 32 f. Rn. 46; vgl. auch Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 207 f.

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voraussetzt, dass die zu regelnde Materie einen überindividuellen Charakter hat (eben eine „betriebliche/betriebsverfassungsrechtliche Frage“ ist) und der Arbeitgeber, in dessen Betrieb sie gelten soll, tarifgebunden ist. Die Vorstellung des BAG, die Tarifzuständigkeit der tarifschließenden Gewerkschaft müsse spiegelbildlich zur Geltung einer Betriebsnorm an die einzelnen Arbeitsverhältnisse im Betrieb anknüpfen, belegt, dass der Begriff der Tarifzuständigkeit im Kontext der Individualnormen entwickelt worden ist, die nach § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen gelten. Im Bereich der Kollektivnormen wird eine unmittelbare Geltung dieser Normengruppe im einzelnen Arbeitsverhältnis dagegen überwiegend abgelehnt244. Nach Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 TVG und im Einklang mit der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Organisationsautonomie ist eine Tarifzuständigkeit für einen Betrieb als Pendant zur betriebsweiten Geltung von Kollektivnormen daher bereits dann zu bejahen, wenn in dem Betrieb auch nur ein Arbeitnehmer tätig ist, für den die Gewerkschaft eine (individuelle) Tarifzuständigkeit besitzt245. Denn in diesem Fall besteht ein berechtigtes Interesse der Gewerkschaft an der Mitgestaltung derartiger, im Wechselbezug zu den Arbeitsverhältnissen Dritter stehender Fragen. Die Legitimation einer Koalition zur Setzung von Tarifnormen mit Wirkung auch gegenüber Außenseitern kann nicht von einer in der Satzung demonstrierten Bereitschaft abhängen, die Interessen aller Belegschaftsangehörigen zu vertreten. Die Regelungsmacht der Koalitionen ist grundsätzlich auf die eigenen Mitglieder begrenzt. Soweit § 3 Abs. 2 TVG die Normwirkung auch auf Außenseiter ausdehnt, soll lediglich sichergestellt werden, dass die Interessenwahrnehmung der Koalitionen für ihre eigenen Mitglieder im Bereich der betrieblichen Fragen nicht darunter leidet, dass auch nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer vorhanden sind246. Die Möglichkeit, Normen mit betriebsweiter Geltung abzuschließen, ist den Koalitionen dementsprechend nur in den Fällen eingeräumt, in denen eine notwendig einheitliche Geltung für den effektiven Schutz der eigenen Mitglieder erforderlich ist247. Wenn aber die betriebsweite Geltung der Kollektivnormen legitimatorisch gleichsam „nur“ im Dienste einer sachgerechten Ausübung der Normsetzungsmacht für die eigenen Mitglieder (im Sinne einer effektiven und funktionsfähigen Tarifautonomie) steht, muss eine Tarifzuständigkeit für diese als ausreichend angesehen werden. Aus diesem Grund kann den Spartengewerkschaften auch nicht überzeugend ein widersprüchliches Verhalten im Sinne eines venire contra factum proprium vorgeworfen werden, indem sie sich auf der einen Seite für eine differenzierende Tarifpolitik entscheiden, auf der anderen Seite aber eine betriebsbezogene vereinheitlichende Normsetzungskompetenz unter Einbeziehung der Außenseiter in Anspruch 244

Siehe oben Teil 2 § 6 A. I. Löwisch/Rieble, TVG § 2 Rn. 188. 246 Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 104; auch Kreiling, Erstreckung betrieblicher Tarifnormen, S. 174. 247 Siehe oben Teil 2 § 7 B. II. 245

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nehmen wollen248. Dass die Spartengewerkschaft nicht die Interessen der Gesamtbelegschaft im Blick hat, sondern Partikularinteressen einer Berufsgruppe vertritt, ist rechtlich nicht erheblich. Denn die Befugnis, Betriebsnormen zu setzten, wird den Koalitionen nicht unter der Bedingung eingeräumt, Sachwalter der Interessen der Gesamtbelegschaft zu sein. Für die gegenteilige Ansicht spricht auch nicht die vielzitierte Aussage des BVerfG, wonach die Koalitionen eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen und zur Schaffung einer sinnvollen und autonomen Ordnung des Arbeitslebens haben249. Richtig verstanden thematisiert diese Aussage nicht einen Gegensatz zwischen dem Interesse einer Spartengewerkschaft und dem Interesse der (betrieblichen) Allgemeinheit. Das vom BVerfG festgestellte öffentliche Interesse besteht vielmehr daran, dass jeder Angehörige eines jeden Berufes die Möglichkeit hat, sich in einem Kollektiv zusammenzuschließen, um seinen spezifischen Interessen gegenüber dem Arbeitgeber stärker Gehör zu verschaffen, als er es alleine könnte. Einem jeden Zusammenschluss ist somit ein Gruppenegoismus immanent250. Die Verfolgung gruppenspezifischer Interessen ist Teil des Schutzbereichs des Art. 9 Abs. 3 GG251. Eine Kontrollüberlegung belegt die Richtigkeit dieser These: Das Erfordernis einerbetriebsweiten Tarifzuständigkeit im Rahmen des § 3 Abs. 2 TVG im Sinne einer Zuständigkeit für alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs würde dazu führen, dass eine im Berufsverbandsprinzip organisierte Gewerkschaft ihren Mitgliedern keinen umfassenden Schutz bieten kann, soweit es um die Betriebsorganisation betreffende Sachfragen geht, während einer Branchengewerkschaft, die zwar über eine betriebsweite Tarifzuständigkeit im BAG-Sinne verfügt, die im Betrieb indes gar nicht oder nur mit einem einzigen Mitglied vertreten ist, eine ausreichende Legitimation zur Bindung aller Betriebsangehörigen zuerkannt wird. cc) Enger Betriebsnormbegriff als Grenze der Normsetzungsbefugnis Eine Beschränkung der Spartengewerkschaften in ihrer Befugnis, Betriebsnormen zu vereinbaren, ergibt sich im Übrigen unabhängig von der Frage der Tarifzuständigkeit bereits aus der Methodik zu Bestimmung der betrieblichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG. Dem Betriebsnormbegriff ist eine Abwägung immanent. Die 248

So aber Greiner, der davon ausgeht, dass eine Spartengewerkschaft, die die Vorteile einer effektiven und schlagkräftigen Koalition in Anspruch nehme, auch die Nachteile tragen müsse, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 393. 249 BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881 (1882), [C 2 b bb]; v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG, [B II 1 b bb]; v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379 (1379 f.), [C II 1]; v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86, NZA 1995, 754 (756), [C I 1 c]. 250 Eschenburg, Herrschaft der Verbände?, S. 6: „Der Egoismus liegt im Wesen der Gruppe“; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 283. 251 Vgl. Franzen, ZfA 2009, 297 (314); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 445; Jacobs, NZA 2008, 325 (329); Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 287.

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Freiheitsrechte der Außenseiter erlauben nur eine betriebsweite Geltung im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG, wo dies zum effektiven Mitgliederschutz zwingend erforderlich ist. Vertritt eine Gewerkschaft nur eine oder wenige spezielle Berufsgruppen innerhalb der Belegschaft, muss sie dies beim Zuschnitt der zu regelnden Arbeitsorganisation berücksichtigen. Angenommen eine Spartengewerkschaft würde ein Rauchverbot im Betrieb vereinbaren, die von ihr vertretene Arbeitnehmergruppe verrichtet ihre Tätigkeit aber nur in einem räumlich abgrenzbaren Teil des Betriebes, zum Beispiel im Führerstand. Dann manifestiert sich in der sprachlichen Anknüpfung an die Arbeitsorganisation („Betrieb“) zwar der Betriebsnormregelungswille der Tarifvertragsparteien, als Ergebnis einer Abwägung zwischen den Rechten der Außenseiter und dem effektiven Schutz der Berufsgruppe vor den Gefahren des Rauchens wäre aber nur eine solche Norm verhältnismäßig und damit als Betriebsnorm zu qualifizieren, die das Rauchverbot auf den Führerstand beschränkt. Je spezialisierter und – räumlich betrachtet – weniger flächendeckend die Mitglieder einer Gewerkschaft im Betrieb eingesetzt sind, desto größer wird folglich der Begründungsaufwand für die Annahme einer notwendig betriebseinheitlichen Geltung, die neben den nicht organisierten Arbeitnehmern der eigenen Berufsgruppe auch alle übrigen Arbeitnehmer einbezieht. Darüber hinaus sind nach dem verfassungskonformen engen Betriebsnormbegriff Gegenstände des arbeitsvertraglichen Synallagmas sowie typische tarifliche Inhaltsnormen, die den ökonomischen Kompromiss der Vertragsparteien bilden, einer Qualifizierung als Betriebsnorm grundsätzlich verschlossen. Es ist einer Spartengewerkschaft über den Weg der Kollektivnorm daher nicht möglich, Vorteile auf „Kosten“ der anderen Berufsgruppen durchzusetzen. Im Fall einer echten Kollektivnorm-Konkurrenz kann zudem über ein die Mehrheitsverhältnisse berücksichtigendes Auswahlkriterium sichergestellt werden, dass sich die Regelung mit der höchsten Legitimation im Betrieb durchsetzt252. Hat eine Gewerkschaft also die Hürde der Tariffähigkeit genommen und sich auf die im Rahmen des § 3 Abs. 2 TVG zulässigen Regelungsmaterien beschränkt, besteht kein Bedürfnis für ein weiteres Korrektiv der betriebsweiten Zuständigkeit. Den Spartengewerkschaften per se die Abschlussbefugnis für Betriebsnormen abzusprechen, verstößt gegen deren Tarifautonomie und die ihrer Mitglieder. b) Betriebsbezogene Tarifzuständigkeit bei Betriebsverfassungsnormen Für Regelungen betriebsverfassungsrechtlicher Fragen ist dagegen mit dem BAG im Ergebnis davon auszugehen, dass Gewerkschaften mit einer eingeschränkten arbeitnehmerbezogenen Tarifzuständigkeit nicht regelungsbefugt sind253. Erforder252 253

Dazu unten § 14 C. II. 6. BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, AP Nr. 7 zu § 3 BetrVG 1972.

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lich ist in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG in Verbindung mit den tarifdispositiven Normen des BetrVG eine umfassende Tarifzuständigkeit für alle Betriebe und sämtliche darin tätige Arbeitnehmer. Durch eine solche einschränkende Auslegung wird die positive Koalitionsfreiheit derjenigen Gewerkschaften, die nur einen Teil der Belegschaft vertreten wollen, nicht unzulässig eingeschränkt. aa) Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG Dabei macht es sich zu einfach, wer eine Verletzung der Betätigungsfreiheit der Spartengewerkschaften bereits mit dem Argument verneint, dass Regelungen der Betriebsverfassung nicht in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG fallen. So wird im Rahmen der Diskussion um die Erstreikbarkeit von Zuordnungstarifverträgen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG vertreten, dass der Abschluss von Betriebsverfassungsnormen nicht zu den durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützten koalitionsspezifischen Betätigungen gehöre254. Dieser Ansicht ist zu widersprechen. Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG umfassen nach herrschender Auffassung die Gesamtheit der Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird255. Dazu gehören auch Regelungen auf dem Gebiet der Betriebsverfassung256. Der Gesetzgeber hat diese in Art. 9 Abs. 3 GG getroffene Wertentscheidung einfach-gesetzlich übernommen, indem „betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen“ als mögliche Regelungsgegenstände eines Tarifvertrags genannt sind, vgl. § 1, 3, 4 TVG. bb) Einheitliche Betriebsverfassung als Legitimationsgrundlage Richtig ist hingegen, dass die durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Tarifautonomie der Koalitionen einen mitgliedschaftlichen Hintergrund hat257 und daher grundsätzlich auf die eigenen Mitglieder begrenzt ist. Im Bereich der Betriebsnormen ist den Koalitionen die Möglichkeit, Normen mit betriebsweiter Geltung auch für Außenseiter abzuschließen (§ 3 Abs. 2 TVG), dementsprechend nur in den Fällen eingeräumt, in denen die Geltung für den gesamten Betrieb für eine sinnvolle Interessenvertretung und den effektiven Schutz der eigenen Mitglieder erforderlich ist258. Art. 9 Abs. 3 GG selbst legitimiert damit gewisse Überwirkungen259. 254

Friese, ZfA 2003, 237 (243 ff., 269); Picker, RdA 2001, 259 (282 ff.); Richardi, BetrVG § 3 Rn. 13; zu § 20 Abs. 3 BetrVG 1952 bereits Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 310 f. 255 Dieterich, in: ErfK, GG Art. 9 Rn. 23; Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 143; Höfing, in: Sachs, GG Art. 9 Rn. 87; Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 72. 256 Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 143; Friese, ZfA 2003, 237 (244). 257 Waltermann, ZfA 2000, 53 (75). 258 Siehe oben Teil 2 § 7 B. II.

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Bei Betriebsverfassungsnormen resultiert die Legitimation der Normsetzung mit Außenseiterwirkung dagegen nicht aus der Tarifautonomie selbst, sondern aus der Konzeption des BetrVG, dem eine einheitliche Betriebsverfassung zugrunde liegt. Die Tarifmacht für betriebsverfassungsrechtliche Fragen beruht nicht auf der Notwendigkeit, die eigenen Mitglieder zu schützen, bzw. deren Schutz zu verbessern260. Das BetrVG enthält bereits eine ausgewogene Konzeption eines legitimierten Normgebers. Der Gesetzgeber hat den Tarifvertrag als Regelungsinstrument vielmehr wegen der Sachkompetenz der Tarifvertragsparteien zum Zwecke der optimierten Gestaltung der Betriebsverfassung im Interesse der Gesamtbelegschaft zugelassen261. So heißt es im Regierungsentwurf des BetrVerf-ReformG zu § 3 Abs. 1 BetrVG: „Angesichts der Vielgestaltigkeit der zu regelnden Sachverhalte können die Vertragsparteien vor Ort die Sachgerechtigkeit von unternehmensspezifischen Arbeitnehmervertretungsstrukturen besser beurteilen als staatliche Stellen.“262 Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die tarifschließende Gewerkschaft insbesondere bei Zuordnungstarifverträgen nach § 3 Abs. 1 BetrVG stets eigene Interessen verfolgt263, diese sind vom Gesetz hingegen nicht intendiert und nur („mit geduldet“) zulässig, wenn sie mit den Tatbestandsmerkmalen der erleichterten Bildung von Betriebsräten oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen (sämtlicher) Arbeitnehmer zusammenfallen. Wenn aber die Legitimation für Betriebsverfassungsnormen nicht aus der Tarifautonomie selbst abgeleitet werden kann, kann das im Bereich der Betriebsnormen herangezogene Argument, wonach Tarifzuständigkeit für die eigenen Mitglieder ausreichend sein muss, weil die betriebsweite Geltung der Betriebsnormen gleichsam „nur“ im Dienst des durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Schutzes einer effektiven Interessenvertretung der eigenen Mitglieder steht, hier nicht fruchtbar gemacht werden. Hinzu kommt, dass die Korrektive der notwendig einheitlichen Geltung und der Verhältnismäßigkeit, die im Bereich der Betriebsnormen zugunsten der Außenseiter zur Verfügung stehen, bei Betriebsverfassungsnormen fehlen. Die Regelungsgegenstände von Betriebsnormen sind durch die Freiheitsrechte der Außenseiter auf die zwingenden Bedürfnisse und den effektiven Schutz der Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft mit der Folge begrenzt, dass sich Betriebsnor-

259

Reuter, ZfA 1978, 1 (31); auch Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 104. Vgl. LAG Nürnberg v. 21.2.2008 – 5 TaBV 14/07, BeckRS 2008, 52368 = DB 2008, 1220 (keine Langfassung); Fitting, BetrVG § 3 Rn. 20; Friese ZfA 2003, 237 (268); Plander, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 969 (971). 261 Fitting, BetrVG § 3 Rn. 20; Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 146; Plander, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 969 (971). 262 BT-Drucks. 14/5741 S. 33. 263 Plander, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, S. 969 (971); Rieble, Zukunft des Arbeitskampfes, S. 160 Rn. 39. 260

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men nicht zwingend auf alle Arbeitnehmer auswirken264. Betriebsverfassungsnormen erhalten ihren Rahmen hingegen durch die tarifdispositiven Tatbestände des BetrVG: Die Organisation der Betriebsverfassung als Regelungsgegenstand der betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bildet die grundlegende Basis der betrieblichen Arbeitnehmervertretung, die für sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs im Sinne des § 5 BetrVG zuständig ist. Diese umfassende Zuständigkeit erfordert spiegelbildlich die umfassende Zuständigkeit der tarifschließenden Gewerkschaft, um eine angemessene Legitimation gegenüber den Außenseitern herzustellen. Dabei kann dem Einwand, dass die Rechtsstellung der nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitnehmer durch Betriebsverfassungsnormen nicht unmittelbar beeinflusst wird265 entgegengehalten werden, dass auch das in praktische Konkordanz zu bringende Freiheitsrecht der tarifschließenden Gewerkschaft nur in einem abgeschwächten Aspekt betroffen ist, da die Tarifmacht für Betriebsverfassungsnormen mit Wirkung auch für Außenseiter nicht über die Tarifautonomie selbst legitimierbar ist266. Obwohl die tarifdispositiven Tatbestände des BetrVG sowie § 3 Abs. 2 TVG keine ausdrücklichen Anforderungen an die Tarifzuständigkeit der tarifschließenden Gewerkschaft stellen, ergibt deren verfassungskonforme Auslegung daher, dass die Befugnis zur Regelung betriebsverfassungsrechtlicher Fragen eine umfassende Tarifzuständigkeit der tarifschließenden Koalitionen im Sinne einer Tarifzuständigkeit für alle Arbeitsverhältnisse der betroffenen Betriebe voraussetzt267. c) Korrektiv der spartenbezogenen Betriebsnormen Zusätzliche Modifizierungen des Begriffes der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG, wie die Annahme von sog. „spartenbezogenen Betriebsnormen“, sind im Kontext beteiligter Spartengewerkschaften nicht erforderlich. Das in der Literatur entwickelte Konstrukt der „spartenbezogenen Betriebsnorm“ dient lediglich als Korrektiv der Ansicht, dass Betriebsnormen nur von Gewerkschaften abgeschlossen werden können, die für sämtliche Arbeitsverhältnisse des Betriebs tarifzuständig sind. Um dem Bedürfnis der Spartengewerkschaften zur effektiven Vertretung ihrer Mitglieder im betriebsorganisatorischen Bereich dennoch Rechnung tragen zu können, sollen Gewerkschaften mit einer beschränkten Tarifzuständigkeit die Befugnis zum Abschluss „spartenbezogener Betriebsnormen“ besitzen, die auf die Arbeitsverhältnisse einer bestimmten Berufsgruppe beschränkt

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Eine Beschränkung der Spartengewerkschaften in ihrer Befugnis, Betriebsnormen zu vereinbaren, ergibt sich auf diese Weise bereits aus der Methodik zu Bestimmung der betrieblichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG, siehe oben § 13 C. II. 3. a) cc). 265 Siehe dazu oben Teil 2 § 6 A. V. 266 Siehe soeben § 13 C. II. 3. b) bb). 267 Vgl. auch Richardi, BetrVG § 3 Rn. 56 zu § 3 Abs. 1 BetrVG.

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sind268. Dieses Korrektiv ist nach der hier erarbeiteten Konzeption nicht erforderlich: Eine umfassende Tarifzuständigkeit ist nicht Voraussetzung für die Tarifmacht über betriebliche Fragen (wohl aber für die Tarifmacht über betriebsverfassungsrechtliche Fragen). Auch unerwünschte Folgen des formalen Konkurrenzbegriffs und des Mehrheitsprinzips sucht man mit „spartenbezogenen Betriebsnormen“ zu korrigieren. Nach Ansicht der h. M. ist jedes Zusammentreffen von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge eine (betriebsweite) Tarifkonkurrenz, die nach dem Mehrheitsprinzip zugunsten der Kollektivnormen nur eines Tarifwerks aufzulösen ist. Dies habe zur Folge, dass die Kollektivnormen einer Berufsgewerkschaft in der Regel verdrängt werden269. Es wird daher vorgeschlagen, bei Regelungen, die nur für bestimmte Arbeitnehmergruppen einheitlich getroffen werden müssen, die Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung i. S. einer Betriebsnorm nur auf diese Gruppe zu beziehen („spartenbezogene Betriebsnormen“), um den für diese Arbeitnehmergruppe repräsentativsten Tarifvertrag zur Anwendung kommen zu lassen270. Auch dieses Korrektiv ist nach dem hier vertretenen sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff nicht erforderlich, weil die Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge grundsätzlich nebeneinander gelten und lediglich inhaltliche Widersprüche einer Auflösung bedürfen. Betriebsnormen, die nur eine bestimmte Arbeitnehmergruppe und deren spezielle (Sicherheits-)Bedürfnisse betreffen, werden jedoch regelmäßig keinen inhaltlichen Widerspruch zu „allgemeinen“, d. h. die gesamte Belegschaft erfassenden Betriebsnormen erzeugen. Es wird sich in aller Regel nicht um denselben Regelungsgegenstand, sondern um etwas „anderes“ handeln. d) Spartenbezogene Betriebsnormen als Ausdruck der Verhältnismäßigkeit Lässt man sich dennoch auf die Begrifflichkeit der „spartenbezogenen Betriebsnormen“ ein, muss sich diese innerhalb der entwickelten Dogmatik zum Begriff der betrieblichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG bewegen, da das Tarifvertragsgesetz an keiner Stelle von „spartenbezogenen Betriebsnormen“ spricht. Dazu 268 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 42 f.; Hanau, RdA 2008, 98 (102); Willemsen/ Mehrens, NZA 2010, 1313 (1316). 269 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1492; Jacobs, NZA 2008, 325 (327). Dieses Ergebnis ist angesichts der regelmäßig hohen Tarifbindung auf Arbeitnehmerseite im Bereich der Berufsgruppengewerkschaften indes nicht zwingend und steht zudem unter dem Vorbehalt, dass diesen Gewerkschaften überhaupt die Befugnis zuerkannt wird, Kollektivnormen abzuschließen, wovon die genannten Autoren offenbar inzident ausgehen. 270 Jacobs, NZA 2008, 325 (327); nach Hanau, RdA 2008, 98 (102) und Willemsen/ Mehrens, NZA 2010, 1313 (1316) soll es in dem Fall, in dem zwei „spartenbezogene“ Betriebsnormen konkurrieren, darauf ankommen, welche der tarifschließenden Gewerkschaften die meisten Mitglieder in der Sparte hat.

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gehört der Betriebsnormregelungswille der Tarifpartner, der sich durch die sprachliche Anknüpfung an die Betriebsorganisation manifestiert. Eine sprachliche Anknüpfung an die vertretene Arbeitnehmergruppe würde insoweit nicht genügen. Eine Tarifnorm, die „den Lokführern“ das Rauchen untersagt, kann nicht als Betriebsnorm qualifiziert werden, weil ohne weiteres zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Lokführern differenziert werden kann. Eine spartenbezogene Betriebsnorm kann insoweit nicht mehr Freiheiten genießen als eine „allgemeine“ Betriebsnorm. Richtiger Anknüpfungspunkt eines Rauchverbots wäre der „Führerstand“ als Teil der Betriebsorganisation, in dem die vertretene Arbeitnehmergruppe ihre Tätigkeit (weit überwiegend) verrichtet. Auf diese Weise erfolgt zugleich der mit Blick auf die Freiheitsrechte der Außenseiter erforderliche Zuschnitt der zu regelnden Arbeitsorganisation. Je spezialisierter und – räumlich betrachtet – weniger flächendeckend die Mitglieder einer Gewerkschaft im Betrieb eingesetzt sind, desto größer wird der Begründungsaufwand für die Annahme einer notwendig betriebseinheitlichen Geltung, die neben den nicht organisierten Arbeitnehmern der eigenen Berufsgruppe auch alle übrigen Arbeitnehmer einbezieht. Die Annahme, Betriebsnormen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG müssen sich nicht zwingend an alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb richten271, fügt sich folglich so verstanden in die Systematik des § 3 Abs. 2 TVG ein, dass die Betriebsnorm zwar betriebsweit gilt, und entsprechend sprachlich an die betriebliche Organisation anknüpft, sich die Regelungen aber faktisch nur auf eine bestimmte Berufsgruppe (also die tarifgebundenen Arbeitnehmer dieser Berufsgruppe und die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer dieser Berufsgruppe) auswirkt. Im Ergebnis ist der Begriff der „spartenbezogenen Betriebsnorm“ daher nichts anderes als Ausdruck der praktischen Konkordanz im Bereich des § 3 Abs. 2 TVG. III. Ergebnis Die Befugnis zur Regelung betrieblicher Fragen setzt keine umfassende, d. h. sämtliche Arbeitsverhältnisse des Betriebs erfassende Tarifzuständigkeit der tarifschließenden Gewerkschaft voraus. Die Konstellation, in der mindestens einer der im Betrieb geltenden Tarifwerke von einer Spartengewerkschaft abgeschlossen worden ist, ist daher nicht anders zu behandeln als das Aufeinandertreffen zweier Branchentarifverträge: Auflösungsbedürftige Betriebsnorm-Konkurrenzen können in gleicher Weise entstehen. Regelungen betriebsverfassungsrechtlicher Fragen können dagegen in verfassungskonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG in Verbindung mit den tarifdispositiven Normen des BetrVG nur von Gewerkschaften abgeschlossen werden, die für alle betroffenen Betriebe und sämtliche darin tätige Arbeitnehmer tarifzuständig sind. Eine Konkurrenz verschiedener Betriebsverfassungsnormen kann von vorn271

Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 41 f.

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herein nicht entstehen, wenn eine der tarifschließenden Gewerkschaften im Berufsverbandsprinzip organisiert ist.

D. Zusammenfassung des § 13 In konsequenter Fortführung der verfassungskonformen engen Auslegung der Begriffe der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG ist auch der Begriff der auflösungsbedürftigen Konkurrenz von Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen als Ergebnis einer praktischen Konkordanz zwischen den sich widersprechenden Grundrechtspositionen in einem engen, sachlich-gegenständlichen Sinne zu verstehen. Echte auflösungsbedürftige Kollektivnorm-Konkurrenz in diesem Sinne sind nur solche Fälle, in denen neben der bloßen Existenz von Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen in unterschiedlichen Tarifverträgen verschiedener Tarifvertragsparteien auch eine inhaltliche Kollision dieser Normen gegeben ist. Die Auflösung ist auf die sich inhaltlich widersprechenden Normen zu beschränken, während die übrigen Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen in Kombination (fort)gelten. Dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff liegt daher keine Gesamtbetrachtung der Betriebsordnung, sondern eine Einzelbetrachtung der jeweiligen Regelungen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen zugrunde. Die Verdrängung von Tarifnormen wird auf das Notwendige beschränkt. Dieses Vorgehen entspringt einer konsequenten Umsetzung der Geltungsanordnung des § 4 Abs. 1 TVG und schafft einen verhältnismäßigen Ausgleich der gegenläufigen Grundrechtspositionen unter Aufrechterhaltung ihres jeweiligen Wesensgehalts.

§ 14 Auflösung echter Tarifkonkurrenzen im Bereich der Kollektivnormen Eine Kollektivnorm-Konkurrenz im so verstandenen sachlich-gegenständlichen Sinne bedarf der Auflösung272. Ein Nebeneinander der konkurrierenden Tarifnormen im Betrieb ist wegen deren inhaltlicher Widersprüchlichkeit nicht möglich. Der Arbeitgeber kann nicht zwei sich widersprechende Normbefehle befolgen, die jeweils den gesamten Betrieb erfassen. In diesem Fall erfordert die vielzitierte Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems zwingend eine Auflösung und ist damit legitimer Regelungszweck, bzw. gegenläufiges Verfassungsgut im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung der mit der Auflösung einhergehenden Verdrängung von Tarifnormen.

272 Diese Auflösung ist beschränkt auf die sich inhaltlich widersprechenden Kollektivnormen. Die übrigen Kollektivnormen gelten (in Kombination) weiter, siehe oben § 12 B.

§ 14 Auflösung echter Tarifkonkurrenzen im Bereich der Kollektivnormen

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Das geltende Recht, insbesondere das Tarifvertragsgesetz, enthält keine ausdrückliche rechtliche Vorgabe zur Lösung von Kollektivnorm-Konkurrenzen. Zwei abstrakt denkbare Lösungsansätze stehen auf dem Prüfstand: (1) Beiden sich widersprechenden Regelungen wird die normative Geltung im Betrieb versagt (Tarifsperre). Diese Konstellation wirft die Folgefrage auf, wie die so entstehende Lücke zu schließen ist. (2) Ebenfalls denkbar ist, nur eine der inhaltlich miteinander konkurrierenden Betriebs-, bzw. Betriebsverfassungsnormen im Betrieb gelten zu lassen, während die des anderen Tarifvertrags verdrängt wird (Tarifeinheit). Die Auflösung der Konkurrenz erfolgt in diesem Fall mittels einer Vorrangentscheidung und bedarf eines Kriteriums zur Ermittlung der vorrangigen Kollektivnorm.

A. Nichtgeltung einzelner Tarifnormen als Beeinträchtigung des Art. 9 Abs. 3 GG Beide Vorschläge führen zur Nichtgeltung einzelner Kollektivnormen und stellen damit einen prüfbedürftigen Eingriff in die grundrechtlich verbürgte Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) dar. Jede Geltungsversagung beeinträchtigt das Recht der Koalitionen auf Geltung der von ihnen abgeschlossenen Tarifverträge und das Recht ihrer Mitglieder auf individuelle Tarifpartizipation273.

B. Rechtfertigung – Tarifsperre I. Meinungsstand Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass im Falle einer Kollektivnorm-Konkurrenz eine Tarifsperre greifen müsse274. Rieble erwägt, „dass eine betriebseinheitliche Ordnung durch Tarifvertrag scheitert, sobald mehr als ein Tarifvertrag [mit Kollektivnormen] Geltung beansprucht“275. Dies habe zur Folge, dass der Betriebsrat über die betriebliche Ordnung entscheiden dürfe276. Biedenkopf gesteht dem Betriebsrat im Falle einer Kollektivnorm-Konkurrenz ausdrücklich zu, die Angelegenheit nach eigenem Ermessen, und ohne an einen bestimmten Tarifvertrag gebunden zu sein, selber mit dem Arbeitgeber regeln zu können277. 273 Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann, Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, S. 73; dazu schon oben Teil 1 § 4 A. II. 1., 2. 274 Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 317 f. ; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1817; Thau, FS Adomeit, S. 741 (743, Fn. 8). 275 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1817. 276 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1817, der sich allerdings nicht klar dazu äußert, ob er den Betriebsparteien eine Auswahlentscheidung oder eine Entscheidung im Sinne einer eigenen inhaltlichen Ausgestaltung einräumen will. 277 Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 318.

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

Auch Annuß vertritt jedenfalls im Bereich der betriebsverfassungsrechtlichen Normen nach § 3 Abs. 1 BetrVG die Ansicht, dass im Fall mehrerer konkurrierender Tarifregelungen sämtliche einander widersprechende Reglungen verschiedener Tarifverträge unwirksam sind278. Die Entscheidung darüber, welcher Tarifvertrag gelten dürfe und welcher Tarifvertrag verdrängt werde, könne nur durch den Gesetzgeber getroffen werden, was dieser jedoch bei § 3 Abs. 2 TVG nicht getan habe279. Thau hält im Falle einer Kollision betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Normen eine Regelungssperre mit Verweis auf das Prinzip zur Lösung widerstreitender Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) für begründbar280. Um eine verfassungsrechtlich ungerechtfertigte Bevorzugung eines Sozialpartners zu verhindern, gelte danach keine der sich widersprechenden betrieblichen Normen, sondern gesetzliches Recht, sofern vorhanden281. II. Stellungnahme Die genannten Ansätze sind mit der h. M.282 abzulehnen. Es lässt sich weder einfachrechtlich noch verfassungsrechtlich begründen, beiden (allen) inhaltlich konkurrierenden Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke ihre Geltung im Betrieb zu versagen. 1. Geltungsanordnung im TVG Das Tarifvertragsgesetz bestimmt in § 4 Abs. 1, 2 TVG vorbehaltlos, dass Rechtsnormen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen (entsprechend) unmittelbar und zwingend gelten. Auch wenn im Fall konkurrierender Regelungen mit unvereinbarem Inhalt Einschränkungen dieser gesetzlichen Geltungsanordnung erforderlich sind, muss der Intention des Gesetzes folgend die Geltung jedes Tarifvertrags soweit wie möglich erhalten bleiben283. Die pauschale Annahme der Unwirksamkeit sämtlicher inhaltlich widersprüchlicher Kollektivnormen im Betrieb ist daher mit der gesetzlichen Vorgabe nicht zu vereinbaren284.

278 Annuß, NZA 2002, 290 (293); zustimmend LAG Nürnberg v. 21.2.2008 – 5 TaBV 14/07, BeckRS 2008, 52368 = DB 2008, 1220 (keine Langfassung). 279 Annuß, NZA 2002, 290 (293). 280 Thau, FS Adomeit, S. 741 (743, Fn. 8). 281 Ebda. 282 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 396; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 403; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 241, 308. 283 Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 179. 284 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 241.

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2. Tarifvorrang im BetrVG Der Vorschlag, im Falle einer auflösungsbedürftigen Kollision die Kompetenz zur Entscheidung über die betriebliche Ordnung den Betriebsparteien zu übertragen, scheitert an dem im Betriebsverfassungsgesetz verankerten Tarifvorrang, der die verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie gegenüber der materiellen Regelungskompetenz der Betriebspartner absichert285. Nach § 87 Abs. 1 BetrVG hat der Betriebsrat nur dann in den aufgeführten Angelegenheiten mitzubestimmen, wenn die Angelegenheit durch den Tarifvertrag nicht bereits abschließend geregelt ist286. Man könnte insoweit zwar auf den Gedanken kommen, den Fall der inhaltlichen Widersprüchlichkeit zweier konkurrierender Kollektivnormen als Fall einer ergänzungsbedürftigen tariflichen Regelung oder als Fall des partiellen Nichtbestehens einer tariflichen Regelung aufzufassen287. Der Wortlaut des § 87 Abs. 1 BetrVG („soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht“) würde danach sowohl bei inhaltlicher Unvollständigkeit einer tariflichen Regelung, als auch bei Widersprüchlichkeit mehrerer tariflicher Regelungen mit der Folge greifen, dass die Materie im Umfang des Widerspruchs einer Regelung durch die Betriebspartner zugänglich wäre. Dieses Vorgehen muss jedoch als systemwidrig angesehen werden, da § 87 BetrVG auf diese Weise neben der Anordnung der Regelungskompetenz der Betriebspartner gleichzeitig den Rechtsgrund für eine Nichtgeltung konkurrierender tariflicher Normen liefern würde. Eine Geltungsversagung bezogen auf sämtliche inhaltlich widersprüchliche Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge ist aber Voraussetzung für die Regelungskompetenz der Betriebspartner nach § 87 BetrVG, die eben nur greift, soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht. Das Betriebsverfassungsrecht selbst kann aufgrund seiner gesetzlich fixierten Nachrangigkeit, die aus der grundrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie der Tarifpartner folgt, bereits methodisch keinen argumentativen Anhaltspunkt für eine Nichtgeltung von sich widersprechenden Tarifnormen bieten. Tarifkonkurrenzen müssen auf der tariflichen Ebene aufgelöst werden.

285 So auch Bayreuther, Tarifautonomie, S. 396; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 403; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 308; Krebber, RdA 2011, 23 (25 f.). 286 St. Rspr., siehe nur BAG v. 10.2.1988 – 1 ABR 56/86, AP Nr. 33 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, [II 2]; v. 3.12. 1991 – GS 2/90, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, [C II 1 b]; v. 17.11.1998 – 1 ABR 12/98, AP Nr. 79 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit, [B II 2 a aa]; v. 16.4.2002 – 1 ABR 34/01, AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972, [B II 3]; ebenso die herrschende Meinung in der Lit., siehe nur Fitting, BetrVG § 87 Rn. 46; Wiese, in: GK-BetrVG, Bd. II § 87 Rn. 69. 287 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 318: „Der Vorrang tarifvertraglicher Regelung kann nur gelten, wenn er eindeutig besteht. Wird er von zwei Tarifparteien in Anspruch genommen, so hebt er sich auf.“

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

3. Prinzip der Kongruentgeltung im vertraglichen Schuldverhältnis Die Unwirksamkeit der sich inhaltlich widersprechenden Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge in Anlehnung an das Prinzip der Kongruentgeltung bei sich widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) begründen zu wollen288, ist ebenfalls methodisch nicht überzeugend. Wenn Kaufleute bei Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrags jeweils ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) verwenden, und der Inhalt der verschiedenen AGB (teilweise) voneinander abweicht, werden nach jüngerer Rechtsprechung des BGH nur die kongruenten AGB, nicht aber die sich inhaltlich widersprechen AGB Vertragsbestandteil289. An die Stelle der kollidierenden AGB tritt die gesetzliche Regelung (§ 306 Abs.2 BGB)290. Zwar sind gewisse Parallelen zu dem Fall einer Kollision sich widersprechender Kollektivnormen verschiedener im Betrieb tätiger Gewerkschaften erkennbar: In beiden Fällen wollen Vertragsparteien die allgemeine Betriebs bzw. Vertragsordnung gestalten, obwohl sie davon ausgehen müssen, dass die konkurrierende Gewerkschaft bzw. die andere Vertragspartei diesbezüglich ebenfalls eine Regelungskompetenz für sich beansprucht. Über das Prinzip der Kongruentgeltung können jedoch nur Widersprüche zwischen rein schuldrechtlich wirkenden Willenserklärungen einer Partei gegenüber einer anderen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses aufgelöst werden. Im Verhältnis verschiedener Tarifvertragsparteien, die in Ausübung ihrer verfassungsrechtlich abgesicherten Tarifautonomie und in Erfüllung ihres Verfassungsauftrags zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen jeweils Rechtsnormen setzen und die darüber hinaus in keiner schuldrechtlichen Beziehung zueinander stehen, kann dieser – im Übrigen nicht normierte – Gedanke nicht fruchtbar gemacht werden. 4. Auftrag zur tariflichen Gestaltung des Arbeitslebens Das BVerfG leitet zudem in ständiger Rechtsprechung aus der Formulierung des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG („zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden“) einen Verfassungsauftrag der Tarifpartner her, ein funktionierendes Tarifvertragssystem vorzuhalten und durch Abschluss von Tarifverträgen das Arbeitsleben sinnvoll zu ordnen, zu gestalten und zu befrieden291. Mit dieser Sichtweise verträgt es sich nicht, bereits ausgehandelten Regelungen der Tarifpartner die Geltung zu versagen und Gesetzesrecht an deren 288

Thau, FS Adomeit, S. 741 (743, Fn. 8). BGH v. 20.3. 1985 – VIII ZR 327/83, NJW 1985, 1838 (1839); v. 23.1. 1991 – VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604 (1606); Grüneberg, in: Palandt, BGB § 305 Rn. 55. 290 Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 305 Rn. 143. 291 BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG, [B II 1 b bb]; v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379 (1379 f.), [C II 1]; v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86, NZA 1995, 754 (756), [C I 1 c]; Wiedemann, TVG Einl. Rn. 16 f. 289

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Stelle zu setzen, nur weil sich einzelne Tarifnormen widersprechen. Auf diese Weise wird das Ziel der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in sein Gegenteil verkehrt. Dies wird besonders deutlich, wenn man bedenkt, dass konkurrierende Tarifverträge regelmäßig nicht gleichzeitig verhandelt und abgeschlossen werden. Würde man echte Kollektivnorm-Konkurrenzen mittels der Tarifsperre lösen, hätte dies zur Folge, dass eine Gewerkschaft (auch diejenige mit dem geringeren Rückhalt in der Belegschaft) durch den späteren Abschluss eines Tarifvertrags eine bestehende Kollektivnorm eines anderen Tarifvertrags außer Kraft setzen könnte, indem sie eine inhaltlich widersprüchlich konzipierte Kollektivnorm in ihren Tarifvertrag aufnähme292. 5. Ergebnis Eine Tarifsperre zur Auflösung sich widersprechender Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke ist folglich abzulehnen.

C. Rechtfertigung – Tarifeinheit Zwischen konkurrierenden Tarifregelungen ist vielmehr eine Auswahlentscheidung zu treffen. Nur eine der sich widersprechenden Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen der verschiedenen Tarifwerke kann im Betrieb gelten. I. Verhältnismäßigkeit Im Ergebnis führt folglich auch der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff zu einer Verdrängung einzelner Kollektivnormen und beeinträchtigt damit die grundrechtlich verbürgte Tarifautonomie der tarifschließenden Koalitionen und ihrer Mitglieder. Gegenüber dem Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb, wonach im Falle einer Tarifkollision sowohl Kollektiv- als auch Individualnormen eines der Tarifwerke in ihrer Gesamtheit verdrängt werden, sowie gegenüber dem formalen Konkurrenzbegriff, wonach die Kollektivnormen eines der kollidierenden Tarifwerke in ihrer Gesamtheit verdrängt werden, handelt es sich bei der Beschränkung der Auswahlentscheidung auf die inhaltlich kollidierenden Kollektivnormen jedoch um ein milderes Mittel. Zwar vermag diese Feststellung allein die Rechtmäßigkeit der Verdrängung als Folge des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs nicht zu begründen, jedoch hält die hier vertretene Ansicht auch der Verhältnismäßigkeitskontrolle im Übrigen stand.

292 Vgl. zu diesem Gedanken als allgemeine Kritik gegen eine Auflösung von Tarifkonkurrenzen mittels einer Tarifsperre Franzen, in: GK-BetrVG, Bd. I § 3 Rn. 33; auch Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 179 und Thüsing, ZIP 2003, 693 (700) im Kontext des § 3 Abs. 1 BetrVG.

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Das vorgeschlagene Regelungskonzept ist geeignet, um die im Falle inhaltlich kollidierender Kollektivnormen eintretende Störung durch eine „Patt-Situation“ tatsächlich zu beheben und ermöglicht auf diese Weise, dass die Koalitionen im Bereich der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen ihrem Verfassungsauftrag, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen und zu gestalten, nachkommen können. Das Regelungskonzept des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs ist auch erforderlich, da kein milderes und zielgenaueres Vorgehen zur Auflösung von Kollektivnorm-Konkurrenzen ersichtlich ist. Mithilfe der Aufspaltung der Kollektivnormen in einen kongruenten und einen inkongruenten Teil und der Kombination inkongruenter Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge im Betrieb wird die Verdrängung von Tarifnormen aus dem Betrieb auf den tatsächlich erforderlichen Umfang begrenzt. Das vorgeschlagene Regelungskonzept ist zudem mit Blick auf die beeinträchtigten Verfassungsgüter verhältnismäßig im engeren Sinne. Der durch die Verdrängung einzelner Kollektivnormen ausgelöste Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG ist marginal. Zum einen werden Fälle der Kollektivnorm-Kollisionen aufgrund der an den Freiheitsrechten der konkurrierenden Koalitionen und ihrer Mitglieder ausgerichteten verfassungskonformen Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG selten sein. Eine echte auflösungsbedürftige Kollektivnorm-Konkurrenz ist überdies nur bei inhaltlicher Widersprüchlichkeit anzunehmen. Nur bezogen auf die sich konkret widersprechenden Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen muss das Recht auf Tarifgeltung derjenigen Gewerkschaft, die den Tarifvertrag mit der nachrangigen Kollektivnorm geschlossen hat, hinter die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zurücktreten. Ihre übrigen Kollektivnormen und Individualnormen gelten im Betrieb. Hinsichtlich der übrigen Tarifnormen profitiert folglich auch diese Gewerkschaft von dem hier vertretenen Kombinations-Konzept. Die Tarifautonomie wird weitestgehend aufrechterhalten. Vorbehaltlich eines oder mehrerer Kriterien zur Ermittlung der vorrangigen Betriebs- bzw. Betriebsverfassungsnorm, die ebenfalls dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen müssen, ist die mit dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff einhergehende Verdrängung einzelner Tarifnormen folglich verfassungsgemäß. II. Auswahlkriterium Die Suche nach geeigneten Kriterien zur Auflösung von Tarifkonkurrenzen hat in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb stattgefunden und war in erster Linie auf Individualnormen bezogen. Im Mittelpunkt der Diskussion stand das durch die Rechtsprechung verwandte Kriterium der Spezialität. Als sich abzeichnete, dass das BAG seine Rechtsprechung zur Tarifeinheit aufgeben würde und Individualnormen verschiedener Tarifverträge künftig nebeneinander stehen würden, wurde in der Literatur verstärkt über geeignete Kriterien zur isolierten Auflösung von Tarifkollisionen im Bereich der Kollektivnormen disku-

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tiert. Diese Diskussion wird im Folgenden dargestellt und bewertet werden, wobei zu beachten ist, dass ihr der formale Konkurrenzbegriff zugrunde liegt. Kriterien, die eine Auswahl „nur“ bezogen auf die sich inhaltlich widersprechenden Betriebs-/ Betriebsverfassungsnormen ermöglichen, wurden bisher nicht erörtert, weil die h. M. im Falle des Aufeinandertreffens von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge sämtliche Kollektivnormen des nachrangigen Tarifvertrags verdrängt293. Die von Rechtsprechung und Lehre diskutierten Kriterien sind folglich zusätzlich darauf zu prüfen, ob der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff besondere Anforderungen an das geeignete Auswahlkriterium stellt. 1. Spezialität Das BAG hat zur Auflösung von Tarifkollisionen bisher regelmäßig das Kriterium der Spezialität herangezogen294, ohne dabei zwischen Individual- und Kollektivnormen zu differenzieren295. Danach setzt sich der speziellere Tarifvertrag im Betrieb gegenüber dem allgemeineren durch. Als spezieller wird der Tarifvertrag angesehen, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, sachlich und persönlich am nächsten steht und der deshalb den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am ehesten gerecht wird296. Vorrang unter mehreren Verbandstarifverträgen hat danach derjenige, dessen betrieblicher Anwendungsbereich enger ist297. Der Tarifvertrag mit dem weiteren Geltungsbereich muss zurücktreten. Nach diesen Grundsätzen geht ein Firmentarifvertrag einem Verbandstarifvertrag vor298. Weil Bezugspunkt der Spezialität nach der Rechtsprechung des BAG der Betrieb ist, wird ein Tarifvertrag, der die Arbeitsbedingungen aller Beschäftigten gestaltet, den Erfordernissen des Betriebs besser gerecht und ist damit spezieller als ein Tarifvertrag, der nur die Arbeitsbedingungen einer besonderen Beschäftigtengruppe re-

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Siehe oben § 12 A. Siehe nur BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 2 a]. 295 Eine solche Differenzierung war nach bisheriger Ansicht des BAG nicht erforderlich, da im Fall der auflösungsbedürftigen Tarifkollision im Ergebnis stets einer der kollidierenden Tarifverträge in seiner Gesamtheit verdrängt wurde. 296 BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [B II 3]; v. 4.12.2002 – 10 AZR 113/02, AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [II 1 d aa]; v. 23.3.2005 – 4 AZR 203/04, AP Nr. 29 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [I 1 a]; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, S. 755. 297 BAG v. 4.12.2002 – 10 AZR 113/02, AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [II 1 d cc]. 298 BAG v. 20.4. 1999, AP Nr. 12 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt, [II 2 b bb]; v. 4.4.2001 – 4 AZR 237/00, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [II 1 d]; v. 23.3.2005 – 4 AZR 203/04, AP Nr. 29 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [I 1 a]; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 105 f.; vgl. auch Wank, in: Wiedemann, TVG § 4 Rn. 292, 299. 294

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gelt. Ein Spartentarifvertrag muss gegenüber einem Tarifvertrag mit einem betriebsbezogenen Geltungsbereich daher regelmäßig zurücktreten299. a) Meinungsstand Die Kritiker des Spezialitätsprinzips sind seit langem zahlreich300 : Das Prinzip komme weder für Individualnorm-Konkurrenzen noch für Kollektivnorm-Konkurrenzen in Betracht. In seiner Entscheidung vom 9.12. 2009 zweifelt der Vierte Senat des BAG selbst daran, ob vom Spezialitätsprinzip als „Auflösungsprinzip bei einer Kollision von tariflichen Betriebsnormen noch ohne Weiteres ausgegangen werden kann“301. b) Stellungnahme Den Kritikern ist zuzustimmen. Die Suche nach dem spezielleren Tarifvertrag taugt nicht zur Lösung von Tarifkonkurrenzen im Bereich der Kollektivnormen. aa) Keine Analogie zur Gesetzeskonkurrenz Die Hauptkritik am Spezialitätsprinzip setzt am Ansatzpunkt des BAG an, den Fall der Tarifkonkurrenz mit dem der Gesetzeskonkurrenz zu vergleichen302. Konkurrieren zwei ranggleiche Bundesgesetze, wird mithilfe der allgemeinen Auslegungsregel, der zufolge die spezielle Norm für ihren engeren Anwendungsbereich die allgemeine verdrängt (Spezialitätsprinzip: „lex specialis derogat legi generali“) eine Harmonisierung erreicht303. Das Spezialitätsprinzip gründet sich auf die Vermutung, dass der Gesetzgeber keinen Rechtssatz schaffen wollte, der über keinen praktischen Anwendungsbereich verfügt: Letzteres wäre jedoch der Fall, wenn anstatt des besonderen Rechtssatzes der allgemeine Rechtssatz angewendet würde, da ersterer dadurch keinen praktischen Anwendungsbereich mehr hätte304. Dieser Gedanke macht zugleich klar, dass ein Gesetz nur dann das speziellere Gesetz sein 299

Brocker, NZA-Beil. 2010, 121; vgl. BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 300 Band, Tarifkonkurrenz, S. 158; Bieback, DB 1989, 477 (480); Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1490 f.; Herschel, Anm. zu BAG v. 3.10.1979 – 4 AZR 979/77, AP Nr. 2 zu § 16 MBT-G II, [1]; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 260 – 263; ders, Anm. zu BAG v. 4.4.2001 – 4 AZR 237/00, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [III 1 a]; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 24; Wendeling-Schröder, in: Kempen/Zachert, TVG § 4 Rn. 177 ff.; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 85, 102 f. 301 BAG v. 9.12.2009 – 4 ARZ 190/08, NZA 2010, 712 (716). 302 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 260; ders., Anm. zu BAG v. 4.4.2001 – 4 AZR 237/00, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [III 1 b]; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 142; Witzig, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 84 f. 303 Kempen, NZA 2003, 415 (417). Die lex-specialis-Regel ist aus dem rechtsstaatlichen Postulat der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung abgeleitet, BVerwG v. 18.5.2000 – 5 C 29.98, NVwZ 2000, 1414, [II 7]. 304 Larenz, Methodenlehre, S. 267 f.

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kann, wenn sein Tatbestand alle Merkmale der allgemeineren Norm sowie ein zusätzliches Merkmal enthält305. Dies ist bei konkurrierenden Tarifverträgen mit unterschiedlichen Zielsetzungen und einer unterschiedlichen Regelungsdichte nicht der Fall. In dem Fall, in dem sich zwei Rechtssätze wie zwei Mengen mit einer Schnittmenge verhalten, kann die lex specialis-Regel nicht zur Auflösung des Normenkonflikts beitragen306. Maßgebliche Anwendungsvoraussetzung des Spezialitätsprinzips bei der Gesetzeskonkurrenz ist zudem die Tatsache, dass ein einziger Normgeber einen Sachverhalt mehrfach regelt307. Es kann in diesem Fall davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die speziellere Regelung nur erlässt, weil er die allgemeinere in dem Sonderfall für nicht angemessen hält. Das Spezialitätsprinzip setzt folglich methodisch voraus, dass die kollidierenden Normen vom selben Normgeber stammen, was bei Tarifkollisionen praktisch nie der Fall ist308. Treffen dennoch ausnahmsweise Tarifwerke derselben Tarifpartner aufeinander, ergibt sich der Vorrang des „engeren“ Tarifvertrags regelmäßig bereits aus einer am Willen der Tarifvertragsparteien orientierten Auslegung des Geltungsbereichs, weil davon auszugehen ist, dass widersprüchliche Regelung vermieden werden sollen309. Treffen dagegen Tarifwerke unterschiedlicher Tarifvertragsparteien aufeinander, ist davon auszugehen, dass beide Parteien ihre eigenen Regelungen jeweils für angemessen halten. Es gibt keinen übergeordneten (in beiden Regelungen waltenden) gemeinsamen Willen, aus dem Folgerungen i. S. des Spezialitätsprinzips zu schließen wären310. Die Anwendung der lex-spezialis-Regel missachtet vielmehr den Willen der Tarifvertragspartner. bb) Fehlende Aussagekraft Ebenfalls zu Recht kritisiert wird die fehlende Aussagekraft des Begriffs der Spezialität311. Das BAG knüpft an die Reichweite des tariflichen Geltungsbereichs an und geht davon aus, dass der Tarifvertrag mit dem engeren Geltungsbereich den Arbeitsverhältnissen besser entspreche. Auf diese Weise verdrängt ein Firmentarifvertrag einen Verbandstarifvertrag als speziellere Regelung. Bei genauem Vergleich der Regelungsinhalte kann sich dagegen herausstellen, dass ein Verbandstarifvertrag wesentlich detailliertere und differenziertere Normen enthält als der konkurrierende Firmentarifvertrag, der ggfs. nur grob skizzierende Rahmenbe305

Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 261; Larenz, Methodenlehre, S. 267. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 32. 307 Franzen, RdA 2008, 193, 199; Kempen, NZA 2003, 415 (417). 308 Jacobs, NZA 2008, 325 (326); Kempen, NZA 2003, 415 (417). 309 In diesem Fall liegt aber ein Fall der sog. unechten Konkurrenz vor, siehe oben Teil 4 § 10 C. I. 310 Kempen, NZA 2003, 415 (417). 311 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 261 f.; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 85. 306

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stimmungen trifft312. Auch ist das Spezialitätsprinzip unter legitimatorischen Gesichtspunkten problematisch. Mit welcher Rechtfertigung löst ein (Firmen)Tarifvertrag, der mit einer Gewerkschaft geschlossen wird, die über kaum Rückhalt in der Belegschaft verfügt, einen starken DGB-Tarifvertrag ab, der eine ganze Branche erfasst313. Enthält ein Tarifvertrag indes eine Beschränkung des persönlichen Geltungsbereichs auf eine bestimmte Beschäftigtengruppe, geht das BAG davon aus, das dieser gegenüber einem Tarifvertrag, der für alle Arbeitnehmer des Betriebes gilt, zurücktreten müsse314. Als Folge diese Ansicht wird regelmäßig der Spartentarifvertrag verdrängt, weil er keine umfassende, die Einheit des Betriebs berücksichtigende Regelung enthält, sondern lediglich Regelungen für eine Teilberufsgruppe des Betriebs315. Danach ist beispielsweise der „weite“, das gesamte Krankenhauspersonal erfassende Tarifvertrag von ver.di (TVöD) gegenüber dem „engeren“, nur die Ärzte erfassenden Tarifvertrag des Marburger Bundes spezieller316. Diese Ansicht widerspricht nicht nur dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach die speziellere Regelung die engere Regelung ist. Sie führt auch zu einer strukturellen Benachteiligung der Gewerkschaften, die im Berufsverbandsprinzip organisiert sind, was mit Art. 9 Abs. 3 GG schwerlich zu vereinbaren ist317. Die Frage, ob ein modernes Verständnis der Spezialität deshalb erfordert, dass eine „Spezialität in der Sparte“ möglich sein muss318, bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung, da ein weiterer grundsätzlicher Einwand gegen das Spezialitätsprinzip existiert, der im hier untersuchten Kontext der Kollektivnorm-Konkurrenzen besonders deutlich wird und das Spezialitätsprinzip als Auswahlkriterium ausscheiden lässt. cc) Verbot der Tarifzensur Will man das Spezialitätsprinzip für den Fall echter Kollektivnorm-Konkurrenzen fruchtbar machen, kommt man nicht umhin, auf die konkreten Betriebs-/Betriebsverfassungsnormen der verschiedenen Tarifverträge abzustellen, die sich inhaltlich 312 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 261 f.; ders., Anm. zu BAG v. 4.4.2001 – 4 AZR 237/00, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [III 1 b]; Kempen, NZA 2003, 415 (416 f.); Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 85. 313 So Thüsing, NZA-Beil. 2010, 104 (107). 314 BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Brocker, NZABeil. 2010, 121. 315 BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; BrechtHeitzmann, GS Zachert, S. 516; Brocker, NZA-Beil. 2010, 121. 316 Siehe dazu Bayreuther, NZA 2006, 642 (643); Braun, ArbRB 2010, 115 (116); BrechtHeitzmann, GS Zachert, S. 516. 317 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 344. 318 So Thüsing, NZA-Beil. 2010, 104 (107). Dies hätte im o. g. Beispiel zur Folge, dass für alle Ärzte der speziellere Tarifvertrag des Marburger Bundes gilt und für die übrigen Arbeitnehmer der TVöD.

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widersprechen. Denn Bezugspunkt des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs ist die einzelne Regelung und deren Inhalt. Die Frage nach dem spezielleren und damit sachnäheren Tarifvertrag würde in diesem Kontext zwangsläufig zu der Frage nach der sachnäheren Regelung führen. Die Entscheidung, welcher Tarifvertrag dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht, ließe sich im Bereich der Kollektivnorm-Konkurrenzen ohne eine wertende Betrachtung des Inhalts der Regelung nicht treffen319. Entsprechend stellt Teusch, der das Spezialitätsprinzip heranziehen will, um den Anwendungsvorrang zweier konkurrierender Organisationstarifverträge nach § 3 Abs. 1 BetrVG zu ermitteln, darauf ab, welcher Tarifvertrag die in § 3 Abs. 1 BetrVG normierten Gesichtspunkte der Erleichterung der Betriebsratsbildung und der sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer besser erfüllt320. Zwar würde eine solche inhaltliche Betrachtung der konkurrierenden Normen der lex-spezialis-Regel prinzipiell gerecht, da im Falle der Gesetzeskonkurrenz ebenfalls die Tatbestandsmerkmale der verschiedenen Normen miteinander verglichen werden. In diesem Vorgehen läge jedoch ein Verstoß gegen das Verbot der Tarifzensur, weil die Richter eine inhaltlichwertende Auswahl des „passenden“ Tarifvertrags vornehmen würde321. Dies ist mit dem institutionellen Wesensgehalt der Tarifautonomie nicht vereinbar322. c) Ergebnis Das geeignete Kriterium zur Lösung von (echten) Kollektivnorm-Konkurrenzen kann folglich nicht an den Inhalt der einzelnen, im Widerspruch zueinander stehenden Regelungen anknüpfen, sondern bedarf anderer Anhaltspunkte, z. B. des Legitimationsgrads der jeweiligen Regelung323. 2. Posteriorität / Priorität Zu Recht als Kriterien zur Auflösung von Tarifkonkurrenzen abgelehnt, werden regelmäßig auch das Prioritäts- und das Posterioritätsprinzip. Nach dem Posterioritätsprinzip geht der später abgeschlossene Tarifvertrag vor. Nach dem Prioritätsprinzip setzt sich derjenige Tarifvertrag durch, der zeitlich zuerst abgeschlossen worden ist. Einige Autoren erwägen die Anwendung des Prioritätsprinzips in modifizierter Form, um eine Konkurrenz zwischen Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifverträge nach § 3 Abs. 1 BetrVG aufzulösen324. Allerdings soll 319 So auch Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 343 und Löwisch/ Rieble, TVG § 4 Rn. 142 als allgemeine Kritik am Spezialitätsprinzip. 320 Teusch, NZA 2007, 124 (129); ders, Organisation der Betriebsverfassung, S. 183 f. 321 Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 24. 322 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 344; vgl. auch Jacobs, NZA 2008, 325 (326). 323 Siehe dazu sogleich unter § 14 C. II. 6. 324 Franzen, RdA 2008, 193 (199); ders., in: GK-BetrVG, Bd. I § 3 Rn. 34.

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danach der zeitlich früher abgeschlossene Tarifvertrag nur dann vorrangig sein, wenn Arbeitgeber und Gewerkschaft die Aufnahme von Tarifverhandlungen über einen Zuordnungstarifvertrag in den betroffenen Betrieben angezeigt haben. Falls andere tarifzuständige Gewerkschaften ebenfalls abschlusswillig seien, könne der Tarifvertrag nur unter deren Einbeziehung geschlossen werden325. Das Prioritätsprinzip wird folglich einem Konsensprinzip nachgeschaltet326. Die genannten zeitlichen Kriterien sind – ebenso wie das Kriterium der Spezialität – an die Gesetzeskonkurrenz angelehnt, die indes einen einheitlichen Normgeber voraussetzt. Nur ein einheitlicher Normgeber kann durch Erlass einer neuen Norm erkennen lassen, dass er die frühere Regelung nicht mehr für angemessen hält. Es handelt sich in diesem Fall gerade nicht um eine Tarifkonkurrenz327. Tarifparteien sind dagegen nicht berechtigt, den Vorrang ihrer Tarifverträge gegenüber den Tarifverträgen von konkurrierenden Organisationen anzuordnen328. Das Kriterium der Posteriorität lädt jedoch dazu ein, bereits bestehende Tarifnormen einer konkurrierenden Gewerkschaft durch den Abschluss kollidierender Normen gezielt auszuhebeln. Das Prioritätsprinzip ist demgegenüber tarifpolitisch zweifelhaft, da bestehende Kollektivnormen eine dynamische Tarifentwicklung in diesem Bereich blockieren würden329. Als vorrangiges Kriterium zur Auflösung von KollektivnormKonkurrenzen kann folglich nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Tarifnormen abgestellt werden. 3. Günstigkeitsprinzip Däubler spricht sich im Falle konkurrierender Tarifnormen für eine Auflösung nach dem Günstigkeitsprinzip aus330. Danach sollen die Individual- und Kollektivnormen desjenigen Tarifvertrags in ihrer Gesamtheit vorgehen, der die für den Arbeitnehmer günstigeren Regelungen enthält331. Das Günstigkeitsprinzip korrespondiert regelmäßig mit einem Wahlrecht des einzelnen Arbeitnehmers über die anzuwendenden Tarifbestimmungen, wenn (Individual)normen verschiedener Tarifverträge aufgrund Doppelmitgliedschaft in dessen Arbeitsverhältnis aufeinandertreffen332. Dabei wird das Wahlrecht des Arbeitnehmers überwiegend nur einheitlich 325

Franzen, in: GK-BetrVG, Bd. I § 3 Rn. 34. Eine derartige Pflicht zum Konsens hat das BAG zu Recht als Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG abgelehnt, BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424 (1429), [Rn 38], siehe oben § 13 A. II. 2. 327 Siehe oben Teil 4 § 10 C. 328 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, S. 754; Thüsing, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, S. 377 Rn. 4; Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 917. 329 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 262 ff. 330 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1493 f. 331 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1493. 332 Bieback, DB 1989, 477 (480 f.); Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1495; Etzel, NZABeil. 1987, 19 (20); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 275 f.; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 94 f. 326

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gewährt, d. h. der Arbeitnehmer kann sich nicht aus beiden kollidierenden Regelungen die Regelungen zusammenstellen, die seinen Vorstellungen entsprechen (sog. „Rosinenpicken“)333. Das in § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG verankerte Günstigkeitsprinzip kann jedoch im Falle einer Tarifkonkurrenz nicht fruchtbar gemacht werden, da es nicht unter ranggleichen Rechtsquellen gilt, sondern allein untertarifliche Abreden „andere Abmachungen“ im Sinne dieser Vorschrift sein können334. Überdies ist das Günstigkeitsprinzip – verstanden als allgemeiner Grundsatz – auch inhaltlich zur Auflösung von Tarifnorm-Konkurrenzen nicht geeignet335. Es ist bei Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen regelmäßig nicht objektiviert und rechtssicher zu bestimmen, welche der Normen die günstigere ist336 : Betriebsnormen sind nicht etwa umso günstiger für den Arbeitnehmer, je mehr Freiheiten sie diesem geben, was am Beispiel des Rauchverbots in der Nähe feuergefährlicher Stoffe deutlich wird337. Zwar wird der einzelne Arbeitnehmer eine subjektive Meinung haben, welche der Normen er persönlich als günstiger erachtet. Ein Wahlrecht jedes einzelnen Arbeitnehmers scheitert im Falle inhaltlich widersprüchlicher Betriebsoder Betriebsverfassungsnormen verschiedener Tarifverträge aber an der notwendig einheitlichen Geltung dieser Normen im Betrieb338. Weil Kollektivnormen nach § 3 Abs. 2 TVG betriebsweit gelten, bedarf eine Normkonkurrenz zwingend einer betriebsweit einheitlichen Auflösung. Ein Wahlrecht der Belegschaft als Gesamtheit aller Arbeitnehmer würde dagegen zwar eine einheitliche Entscheidung über die vorrangige Kollektivnorm gewährleisten. Ein solches Wahlrecht scheitert indes – ebenso wie die Annahme eines betrieblichen Rechtsverhältnisses – daran, dass die Belegschaft als solche nicht Rechtssubjekt sein kann339. 4. Auswahlkompetenz des Betriebsrats / bzw. der Betriebsparteien Ebenfalls abzulehnen ist eine Auswahlkompetenz des Betriebsrats. Es ist angesichts der Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes und der Wesentlichkeitslehre verfassungsrechtlich höchst zweifelhaft, ob ein nicht in die Tarifverhandlungen eingebundener Dritter mittels einer Auswahlkompetenz über die Geltung, bzw. Nichtgeltung von Tarifnormen entscheiden könnte. An dieser Einschätzung vermag 333 So aber Müller, NZA 1989, 449 (452) für den Fall, dass der Arbeitgeber die Konkurrenz durch Doppelmitgliedschaft (mit)verursacht hat. 334 So schon Mann, BB 1957, 549 (550); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 243; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 259, 263. 335 Reuter, JuS 1992, 105 (109); Wendeling-Schröder, in: Kempen/Zachert, TVG § 4 Rn. 84 f.; so auch Harwart, Tarifkollision, S. 242 f.; Etzel, NZA-Beil. 1987, 19; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 102. 336 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 163; Reuter, JuS 1992, 105 (109). 337 Reuter, JuS 1992, 105 (109); auch Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 163. 338 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 163; Brecht-Heitzmann, GS Zachert, S. 511. 339 Siehe oben Teil 2 § 6 A. II.

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auch die einseitige Hinzuziehung einer der Tarifvertragsparteien nichts zu ändern. Abzulehnen ist daher auch die Ansicht Bands, der den Arbeitgeber und den Betriebsrat im Falle einer Tarifkonkurrenz von Kollektivnormen gemeinsam über den vorrangigen Tarifvertrag entscheiden lassen will340. Darüber hinaus bestehen methodische Einwände gegen eine Auswahlkompetenz des Betriebsrats zur Lösung von Tarifkonkurrenzen: Der Betriebsrat kann nur in den Grenzen des BetrVG tätig werden und nur solche Kompetenzen wahrnehmen, die das BetrVG ihm einräumt. Existiert keine abschließende tarifliche Regelung oder ist eine Tarifregelung unwirksam, hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht im Sinne einer eigenen inhaltlichen Regelungsbefugnis, die über die bloße Auswahl einer vorgegebenen Tarifregelung hinausgeht. Existiert dagegen eine tarifliche Regelung, steht der in § 87 Abs. 1 S. 2 BetrVG verankerte Vorrang der Tarifautonomie einer Kompetenz des Betriebsrats entgegen, über die Geltung von Tarifnormen im Betrieb zu entscheiden341. Nach der Konzeption des § 87 Abs. 1 BetrVG kann der Betriebsrat folglich entweder selber inhaltlich gestalten oder aber ist sein Tätigwerden gesperrt. Die bloße Auswahl einer von mehreren Tarifregelungen im Sinne einer Verwerfungskompetenz hinsichtlich der von ihm (ob nun eigenständig oder gemeinsam mit dem Arbeitgeber) als nachrangig eingestuften Tarifnormen gewährt das BetrVG nicht. Tarifnormkollisionen sind nicht auf der betrieblichen, sondern auf der tariflichen Ebene zu beseitigen. Da der Belegschaft mangels Rechtsfähigkeit kein Wahlrecht zusteht, kann der Betriebsrat auch nicht als Vertreter der Belegschaft über die anzuwendenden Kollektivnormen entscheiden. Keine Lösung bietet die Ansicht Bands zudem für betriebsratslose Betriebe. 5. Inhaltlich zurückhaltendste Regelung Denkbar ist insbesondere mit Blick auf die betroffenen Freiheitsrechte der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer und ihrer Verbände ein Kriterium des mildesten Eingriffs in deren Rechtssphäre. Diesem Vorschlag liegt eine eingriffsorientierte Betrachtung zugrunde, d. h. es ist die Frage zu stellen, welche der sich widersprechenden Kollektivregelungen aus Sicht der Außenseiter leichter zu ertragen ist. Dies ist die inhaltlich „zurückhaltendste“ Regelung, die den Außenseitern den größeren individualvertraglichen, bzw. tariflichen Gestaltungsfreiraum belässt und auf diese Weise einen angemessenen Ausgleich zwischen deren Freiheitsrechten und der Tarifautonomie schafft. Es wird folglich – anders als beim Mehrheitsprinzip342 – 340 Band, Tarifkonkurrenz, S. 207 f., 213. Anders als Biedenkopf (siehe oben Fn. 277) räumt Band den Betriebsparteien kein Recht auf eine eigene inhaltliche Regelung ein, sondern ausdrücklich nur eine Auswahlkompetenz, vgl. S. 207 f. 341 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 163; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 308; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 106. 342 Dazu sogleich unter § 14 C. II. 6.

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nicht danach gefragt, wie viele Außenseiter betroffen sind, sondern wie intensiv der Eingriff in deren Rechtssphäre ist. Da nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff eine Auswahlentscheidung nur zwischen den Kollektivnormen erforderlich ist, die sich inhaltlich widersprechen, liegt es zwar nahe, ein Auflösungskriterium zu wählen, das nicht an den Geltungsbereich des gesamten Tarifvertrags, sondern gezielt an den Inhalt der tatsächlich kollidierenden Normen anknüpft. Darin liegt jedoch zugleich der Grund für die Ablehnung eines solchen Kriteriums: Um eine Auswahl treffen zu können, muss der Inhalt der jeweiligen Tarifregelung herangezogen und bewertet werden, was mit dem aus Art. 9 Abs. 3 GG resultierenden Verbot der Tarifzensur nicht zu vereinbaren ist. Es bleibt folglich bei der im Rahmen des Spezialitätsprinzips getroffenen Aussage, dass Auswahlkriterien, die an den Inhalt der kollidierenden Regelungen anknüpfen, abzulehnen sind. 6. Mehrheitsprinzip Großen Zuspruch findet vor allem in der neueren Literatur das Kriterium der Quantität343, das auch als Mehrheitsprinzip344, Majoritätsprinzip345, Repräsentativitätsprinzip346 und Prinzip des „Vorrangs der mitgliedschaftlichen Legitimation“347 bezeichnet wird. Unter quantitativen Gesichtspunkten vorrangig sollen die Kollektivnormen desjenigen Tarifvertrags sein, der in absoluten Zahlen die höchste mitgliedschaftlich legitimierte Tarifbindung aufweist348. a) Bezugspunkt Nach dieser Definition sind verschiedene Bezugspunkte des Mehrheitsprinzips denkbar: aa) Arbeitsverhältnisse in der Branche Das Mehrheitsprinzip könnte an die höchste Zahl der Arbeitsverhältnisse in der Branche anknüpfen. Danach wäre die Kollektivnorm desjenigen Tarifvertrags vor343

Franzen, RdA 2008, 193 (198 f., 204); Henssler, in: HWK, TVG § 4 Rn. 59; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 308 – 310. 344 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 396 f.; Franzen, RdA 2008, 193 (204); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 321; Hanau, RdA 2008, 98 (102); Jacobs/Krois, FS Bepler, S. 241 (250); Koop, Koalitionspluralismus, S. 185. Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 151; Wendeling-Schröder, in: Kempen/Zachert, TVG § 4 Rn. 186; Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 935. 345 BAG v. 9.12.2009 – 4 AZR 190/08, NZA 2010, 712 (716). 346 Henssler, RdA 2011, 65 (67). 347 Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 151. 348 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 309.

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rangig, an den die meisten Arbeitsverhältnisse der Branche insgesamt (normativ) gebunden sind. Der Gesetzgeber selbst hat diesen Anknüpfungspunkt als Teil seiner spezialgesetzlichen Definition der Repräsentativität in der Neuregelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) vom 20.4. 2009 aufgegriffen: Liegt ein Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags in einer Branche vor, in der mehrere Tarifverträge gelten, hat der Verordnungsgeber bei seiner zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen diesen Tarifverträgen unter anderem die Zahl der von den jeweils tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu berücksichtigen. Mangels vergleichbarer Interessenlage kommt eine Übertragung dieses Bezugspunktes auf den Tatbestand einer Kollektivnorm-Konkurrenz im Betrieb jedoch nicht in Betracht. Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen wirken grundsätzlich innerhalb der Grenzen eines Betriebs mit der Folge, dass auch Kollisionen verschiedener Kollektivnormen betriebsbezogen auftreten. Eine Ausnahme bilden wegen ihres überbetrieblichen Charakters insoweit Regelungen nach § 3 Abs. 1 BetrVG349. Ein geeigneter Lösungsansatz muss daher ebenfalls grundsätzlich betriebsbezogen sein350. Die branchenweite Tarifbindung hat – anders als im Zusammenhang mit dem AEntG, das die branchenweite Erstreckung von Arbeitsbedingungen zum Gegenstand hat – keine Aussagekraft hinsichtlich des Grads der Legitimation einer Norm in einem bestimmten Betrieb. Zudem verliert der Branchenbegriff als die Summe der Unternehmen, die gleiche Produkte und Dienstleistungen herstellen und vertreiben, angesichts des tarifpolitischen Trends, tarifliche Zuständigkeiten und Geltungsbereiche an der Tätigkeit der vertretenen Arbeitnehmer zu orientieren, zunehmend an Kontur. Der Anknüpfungspunkt der Zahl der erfassten Arbeitsverhältnisse einer Branche wir daher für die Auflösung echter Kollektivnorm-Konkurrenzen zu Recht als „sachwidrig“ verworfen351. bb) Betroffene Arbeitsverhältnisse im Betrieb Ein weiterer denkbarer Bezugspunkt des Mehrheitsprinzips ist die größte Zahl der betroffenen Arbeitsverhältnisse im Betrieb352. Danach ist die Kollektivnorm desjenigen Tarifvertrags vorrangig, der für die meisten Arbeitsverhältnisse im Betrieb Regelungen enthält. Dieser Anknüpfungspunkt führt jedoch im Bereich der Kollektivnormen wegen deren betriebsweiter Geltung nach § 3 Abs. 2 TVG in den seltensten Fällen zu einem 349

Dazu sogleich unter § 14 C. II. 6. e) cc). Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 104. 351 Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 309; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 104. 352 Gumpert, BB 1953, 115 (116); schon von Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II/1, S. 651 zur Lösung von Konkurrenzfällen im Bereich der Individualnormen vorgeschlagen. 350

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Ergebnis. Betriebsverfassungsnormen betreffen die Grundlage der betrieblichen Arbeitnehmervertretungsstrukturen und damit stets sämtliche Arbeitnehmer eines Betriebs. Betriebsnormen betreffen ebenfalls sämtliche Arbeitsverhältnisse des Betriebs, solange nur der Arbeitgeber tarifgebunden ist, § 3 Abs. 2 TVG353. Zwar ist es im Einzelfall unter dem Stichwort „spartenbezogene Betriebsnorm“ möglich, dass der Tatbestand einer Betriebsnorm – um der Verhältnismäßigkeit gegenüber den Außenseiterrechten zu genügen – derart gefasst ist, dass sich die Norm faktisch nur auf bestimmte Arbeitnehmer(gruppen) auswirkt354. Wenn eine solche „spartenbezogenen Betriebsnorm“ auf eine Betriebsnorm eines Tarifvertrags mit einem weiten betriebsbezogenen Geltungsbereich trifft, wird aber nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff regelmäßig schon keine auflösungsbedürftige Konkurrenz vorliegen, weil nicht derselbe Gegenstand Inhalt der Regelungen ist und daher kein inhaltlicher Widerspruch vorliegt. Gesetz den praktisch unbedeutenden Fall, dass ein solcher inhaltlicher Widerspruch ausnahmsweise zu bejahen ist, erscheint es nur auf den ersten Blick sachgemäß, die Betriebsnorm des Tarifvertrags mit dem weiten Geltungsbereich als vorrangig anzusehen, weil diese die Ordnung im Betrieb umfassender regelt als eine Betriebsnorm, die sich allein an bestimmte Spezialisten richtet355. Denn danach würde die Betriebsnorm des Tarifvertrags mit dem betriebsbezogenen Geltungsbereich auch dann vorgehen, wenn die tarifschließende Gewerkschaft im Betrieb nicht in nennenswerter Zahl vertreten ist, während die Mehrheit der Arbeitnehmer in der konkurrierenden Spartengewerkschaft organisiert ist, was schwerlich mit dem Legitimationsgedanken zu vereinbaren wäre356. Die Zahl der betroffenen Arbeitsverhältnisse im Betrieb ist daher kein geeigneter Bezugspunkt des Mehrheitsprinzips. cc) Gewerkschaftsmitglieder im Betrieb Das Schrifttum stellt zur Lösung von (formalen) Kollektivnorm-Konkurrenzen zu Recht überwiegend darauf ab, welche Gewerkschaft mehr Mitglieder in dem Betrieb hat, in dem die Normen gelten sollen357. Vorrangig ist danach derjenige Tarifvertrag,

353

Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 103 ff. Siehe oben § 13 C. II. 3. d). 355 So die Überlegung von Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 164. 356 Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 164 f.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, S. 487. 357 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 396 f.; Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 168; Franzen, RdA 2008, 193, (199, 204); Greiner: Das Mehrheitsprinzip liegt „geradezu auf der Hand.“, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 361; Hanau, RdA 2008, 98 (102); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 306 ff., 309; Jacobs/Krause/Oetker, Tarifvertragsrecht § 7 Rn. 221; Koop, Koalitionspluralismus, S. 185; Krebber, RdA 2011, 23 (26); Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 151; Reichold, RdA 2007, 321 (326 f.); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1816; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 30; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 104 – 107; Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 935. 354

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an den die meisten Arbeitnehmer des Betriebs kraft Mitgliedschaft gebunden sind358. Keine Rolle spielt dagegen die Reichweite des tariflichen Geltungsbereichs. Anders als nach bisheriger Rechtsprechung geht deshalb ein Firmentarifvertrag aufgrund seines engeren Geltungsbereichs gegenüber einem Verbandstarifvertrag nicht zwangsläufig vor359. Die Kollektivnorm eines Firmentarifvertrags setzt sich nur dann gegenüber einer inhaltlich widersprüchlichen Kollektivnorm eines Verbandstarifvertrags durch, wenn die Gewerkschaft, die den Firmentarifvertrag geschlossen hat, mehr Mitglieder im Betrieb hat. b) Legitimationsgedanke Dem Mehrheitsprinzip wird im Schrifttum teilweise entgegengehalten, die Zahl der Gewerkschaftsmitglieder könne nicht über den Vorrang der Betriebsnormen eines Tarifvertrags entscheiden, da die Tarifbindung bei Kollektivnormen gemäß § 3 Abs. 2 TVG gerade unabhängig von der Gewerkschaftsmitgliedschaft bestehe, sondern vielmehr allein die Tarifbindung des Arbeitgebers über die Tarifgeltung entscheide360. Zu entgegnen ist, dass eben diese in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete Erstreckung der normativen Wirkung der Betriebsnormen auch auf Nicht-Gewerkschaftsmitglieder dazu führt, dass mit Blick auf deren Freiheitsrechte die Legitimation für die betriebsweite Geltung ganz besonders zu beachten ist361. Weil die Frage nach der Legitimation der Außenseiterbindung das verfassungsrechtliche Hauptproblem des Regelungstyps der Kollektivnormen darstellt, ist ein Kriterium, das sich eben an dem Grad der Legitimation orientiert, folglich sachgerecht. Die alleinige Berücksichtigung der tatsächlichen Mehrheitsverhältnisse in der Belegschaft trägt diesem Legitimationsgedanken Rechnung362. aa) Betriebsnormen Im Bereich der Betriebsnormen beruht die Legitimation der Erstreckung auf die Außenseiter auf der parlamentsgesetzlichen Norm des § 3 Abs. 2 TVG, die ihrerseits der verfassungsrechtlich gewährleisteten Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Gestalt der effektiven Interessenwahrnehmung für die eigenen Mitglieder dient363. Es

358

204).

Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 107; auch Franzen, RdA 2008, 193, (199,

359 Vgl. zur Rspr. vor Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb BAG v. 23.3.2005 – 4 AZR 203/04, AP Nr. 29 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz, [I 1 a]. 360 So Annuß im Kontext des § 3 BetrVG, NZA 2002, 290 (293); Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 180 f. 361 Bürger, Kollisionsverhältnis, S 167; Friese, ZfA 2003, 237 (278). 362 Vgl. Forst, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, S. 471 Rn. 58; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 321; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 104 – 107. 363 Siehe oben Teil 2 § 7 B. II.

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ist deshalb gerechtfertigt, der Betriebsnorm derjenigen Gewerkschaft, die mehr Mitglieder innerhalb der Belegschaft hat, eine höhere Legitimation zu attestieren364. Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang dagegen das im Schrifttum vorgebrachte Argument, eine Lösung über das Mehrheitsprinzip komme der Koalitionsfreiheit der beteiligten Tarifparteien und ihrer Mitglieder am stärksten entgegen, da im Betrieb den prozentual wenigsten Arbeitnehmern der Schutz „ihres“ Tarifvertrags entzogen werde365. Der Grad der Intensität des Eingriffs in eine individuelle Rechtsposition durch Verdrängung einer Betriebsnorm des „eigenen“ Tarifwerks ist aus Sicht des einzelnen Gewerkschaftsmitglieds nicht davon abhängig, wie viele andere Arbeitnehmer ein solcher Eingriff ebenfalls ereilt. Ebenso wird aus Sicht des einzelnen betroffenen Außenseiters der Eingriff in dessen individuelles Freiheitsrecht nicht dadurch weniger intensiv, dass insgesamt weniger Außenseiter betroffen sind als durch die konkurrierende Regelung. Wohl aber wird durch das Mehrheitsprinzip gewährleistet, dass sich die Betriebsnorm mit der höheren „kollektiven demokratischen Legitimation durch die Mehrheit der gewerkschaftlich organisierten Belegschaft“ durchsetzt366. Grundsätzlich zweifelhaft bleiben allein die Fälle, in denen keine der im Betrieb tätigen Gewerkschaften eine nennenswerte Zahl an Mitgliedern im Betrieb vorweisen kann. Diesem generellen Legitimations-Problem im Bereich der Kollektivnormen, das angesichts abnehmender Tarifbindung auf Arbeitnehmerseite in nahezu allen Branchen künftig an Brisanz gewinnen wird, wird man im Einklang mit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsfreiheit nur durch eine enge Auslegung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG gerecht367. bb) Betriebsverfassungsnormen Im Bereich der Betriebsverfassungsnormen ist der Legitimationsgedanke als Argument für das Mehrheitsprinzip Kritik ausgesetzt368. Das LAG Nürnberg wendet gegen eine Lösung nach dem Vorrang der stärkeren mitgliedschaftlichen Legitimation ein, dass eine originäre Tarifzuständigkeit für die Betriebsverfassungsnormen nicht gegeben sei, weil hier die mitgliedschaftliche Legitimation der Verbände nicht trage369. Erst durch § 3 Abs. 1 BetrVG werde die Gestaltungsmöglichkeit bezüglich der maßgebenden betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit dem Tarif364 Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 935; auch Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 104 f. 365 So Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 165; Koop, Koalitionspluralismus, S. 185 f. 366 Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 387. 367 Vgl. schon oben § 13 B. IV. 4. a) bb). 368 Wenngleich die Mehrheit der Autoren nicht ausdrücklich zwischen Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen differenziert. 369 LAG Nürnberg v. 21.2.2008 – 5 TaBV 14/07, BeckRS 2008, 52368 = DB 2008, 1220 (keine Langfassung); Reichold, NZA-Sonderbeil. zu Heft 24/ 2001, 32 (36).

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vertrag zugewiesen370. Die Tarifsetzungsbefugnis diene nicht der Verfolgung mitgliedsbezogener Verbandsinteressen371. Dem LAG Nürnberg ist zwar darin zuzustimmen, dass die Legitimation der Normsetzung mit Außenseiterwirkung im Bereich der Betriebsverfassungsnormen nicht aus Art. 9 Abs. 3 GG selbst resultiert, weil nicht die effektive Vertretung der eigenen Mitglieder im Fokus steht. Die Legitimation folgt vielmehr aus der Konzeption des BetrVG, bzw. der jeweiligen tarifdispositiven Vorschrift, der eine einheitliche Betriebsverfassung zugrunde liegt und die eine tarifliche Regelung zum Zwecke der optimierten und sachgerechten Gestaltung der Betriebsverfassung im Interesse der Gesamtbelegschaft zulässt372. Zu entgegnen ist dem LAG Nürnberg jedoch, dass über das Mehrheitsprinzip keine Legitimation der Außenseitergeltung begründet werden soll, sondern eine Auswahl zwischen zwei bereits hinreichend legitimierten Betriebsverfassungsnormen ermöglicht wird. Es erscheint mit Blick auf das Interesse der Gesamtbelegschaft und einem allgemeinen Demokratiegedanken sachgerecht, die Betriebsverfassungsnorm derjenigen Gewerkschaft auszuwählen, die den größten Rückhalt im Betrieb, bzw. im Unternehmen oder Konzern373 hat und der größeren Zahl der Arbeitnehmer Rechenschaft über die Sachgerechtigkeit und Sinnhaftigkeit der von ihr abgeschlossenen Tarifnorm schuldig ist. c) Wettbewerbsgedanke Entscheidend für das Mehrheitsprinzip spricht zudem, dass es die tatsächliche Wettbewerbssituation rechtlich aufgreift und auf diese Weise dem Fall einer Gewerkschaftskonkurrenz in besonderem Maße gerecht wird374. Das Mehrheitsprinzip hält jedem Tarifvertrag eine prinzipiell gleiche Realisierungschance offen und macht die Geltung allein vom Markt- und Tariferfolg der tarifschließenden Koalitionen abhängig375. Der sachlich-gegenständliche Konkurrenzbegriff stellt zudem sicher, dass auch die Rechte der Minderheitsgewerkschaft ausreichend gewahrt wird: Sowohl deren Individualnormen als auch deren Kollektivnormen gelten grundsätzlich neben den 370 LAG Nürnberg v. 21.2.2008 – 5 TaBV 14/07, BeckRS 2008, 52368 = DB 2008, 1220 (keine Langfassung); Richardi, BetrVG § 3 Rn. 13. 371 Auch Fitting, BetrVG § 3 Rn. 20. 372 Aus diesem Grund ist eine Gewerkschaft mit einem eingeschränkten arbeitnehmerbezogenen Geltungsbereich nicht befugt, Betriebsverfassungsnormen abzuschließen, siehe oben § 13 C. II. 3. b) bb); in diese Richtung auch Fitting, BetrVG § 3 Rn. 20; Franzen, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, S. 146. 373 Siehe dazu sogleich unter § 14 C. II. 6. e) cc). 374 Krebber, RdA 2011, 23 (26); Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 321. 375 Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 151; auch Bayreuther, Tarifautonomie, S. 397; Greiner, Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, S. 321; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186 Rn. 30.

§ 14 Auflösung echter Tarifkonkurrenzen im Bereich der Kollektivnormen

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Tarifnormen der konkurrierenden Mehrheitsgewerkschaft. Einzig den Kollektivnormen, die im inhaltlichen Widerspruch zu den Kollektivnormen der Mehrheitsgewerkschaft stehen, wird die Geltung im Betrieb versagt. Eine Benachteiligung der Minderheitsgewerkschaften ist ausgeschlossen. d) Rechtssicherheit Auch vermag das Vorbringen der Gegner des Mehrheitsprinzips, ein solcher Lösungsansatz führe zu Rechtsunsicherheit, da sich der anzuwendende Tarifvertrag täglich oder sogar mehrmals täglich ändern könne376, nicht zu überzeugen. Eine solche Gefahr dürfte angesichts der tatsächlichen Mehrheitsverhältnisse in der derzeitigen Gewerkschaftskonkurrenz rein theoretischer Natur sein, da meist eine deutlich unterschiedliche Anzahl von Gewerkschaftsmitgliedern in einem Betrieb vertreten ist377. Um die Mehrheitsverhältnisse im Zweifelsfall feststellen zu können, muss dem Arbeitgeber ein Anspruch gegen die Gewerkschaft auf Auskunft über die Anzahl ihrer Mitglieder im Betrieb zustehen. e) Gebotene Modifizierungen aa) Gleich starke Mitgliedszahlen, insb. Identität auf Gewerkschafts-Seite Für den wohl nur theoretischen Fall, dass beide Tarifverträge unterschiedlicher Gewerkschaften mitgliedschaftlich genau gleich stark legitimiert sind, bedarf das Mehrheitsprinzip indes eines Hilfskriteriums, um Konkurrenzen auflösen zu können378. Eine gewisse Praxisrelevanz ist zudem der Konstellation zu attestieren, in der die konkurrierenden Kollektivnormen jeweils von derselben Gewerkschaft abgeschlossen worden sind, z. B. als Teil eines Firmentarifvertrag mit dem Arbeitgeber auf der einen und eines Verbandstarifvertrags mit dessen Arbeitgeberverband auf der anderen Seite379. Denkbar ist auch, dass dieselbe Gewerkschaft mit unterschiedlichen Arbeitgeberverbänden Tarifverträge vereinbart hat, und der Arbeitgeber nach einem Verbandswechsel wegen § 3 Abs. 3 TVG an beide Tarifwerke gebunden ist. Diese 376

Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 152. Krebber, RdA 2011, 23 (27); auch Jacobs/Krois, FS Bepler, S. 241 (251), die knappe Mehrheitsverhältnisse für „denkbar, praktisch aber ausgeschlossen“ halten. 378 Auch Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 310 f.; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 186, Rn. 31; entgegen Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 935 ist ein das Mehrheitsprinzip ergänzendes Kriterium dagegen nicht bereits bei „zumindest ungefähr gleicher Stärke“ der Gewerkschaften erforderlich. 379 Auch dieser Fall wird wegen des verfassungskonformen engen Verständnisses des Begriffs derbetrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen höchst selten sein, zumal sich Verbandstarifverträge mit der Regelung von Kollektivnormen zugunsten der Sachkompetenz der Parteien vor Ort regelmäßig zurückhalten. Insbesondere Zuordnungstarifverträge nach § 3 Abs. 1 BetrVG sind typischerweise Firmentarifverträge. 377

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

Fälle können nicht bereits als unechte Konkurrenz ausgeschieden werden, weil zwar auf Arbeitnehmerseite, nicht aber auf Arbeitgeberseite Identität der Tarifvertragspartner besteht380. Eine ggfs. entstehende Kollektivnorm-Konkurrenz bedarf folglich der Auflösung, was mittels des Mehrheitsprinzips allein nicht gelingt. Jacobs präferiert in dieser Konstellation ein Wahlrecht des Arbeitgebers über den anzuwenden Tarifvertrag, wenn mehrere Arbeitgeberverbände, deren Mitglied der Arbeitgeber ist, mit nur einer Gewerkschaft Tarifverträge abgeschlossen haben381. Es wird zudem vorgeschlagen, die Betriebsnormen des früher abgeschlossenen Tarifvertrags weitergelten zu lassen382. Zwanziger zieht hilfsweise das Posterioritätsprinzip heran und stellt auf den später abgeschlossenen Tarifvertrag ab383. Rieble/ Klumpp stellen hilfsweise auf die engste Sachnähe der gemeinsamen Tarifzuständigkeit zu den normierten Rechtsverhältnissen (Gedanke der Spezialität) ab384. Danach soll ein Firmentarifvertrag einem Verbandstarifvertrag vorgehen385. Als Hilfskriterium des Mehrheitsprinzips vorzugswürdig erscheint das Prioritätsprinzip. Trotz der geäußerten Kritik gegen den Vorrang der früheren Regelung als alleiniges Auswahlkriterium, ist es geeignet, das Mehrheitsprinzip zu ergänzen, weil es sich diesem gegenüber neutral verhält. Die Frage, welche Tarifnorm zeitlich zuerst abgeschlossen wurde, lässt sich unkompliziert und präzise beantworten. Es wird kein weiterer, seinerseits auslegungsbedürftiger Anknüpfungspunkt eingeführt, wie es beispielsweise die „Sachnähe der gemeinsamen Tarifzuständigkeit“ wäre: Im Verhältnis zwischen Firmen- und Verbandstarifvertrag mag dieser Anknüpfungspunkt zu einem Ergebnis führen, wie jedoch Kollektivnorm-Konkurrenzen zwischen zwei Verbandstarifverträgen aufgelöst werden sollen, ist fraglich, zumal das Verbot der Tarifzensur eine inhaltliche Betrachtung der einzelnen Betriebsnorm verbietet. Gegenüber dem Vorschlag Jacobs, einseitig einem der Tarifvertragspartner ein Wahlrecht über den anzuwendenden Tarifvertrag einzuräumen, besitzt das Prioritätsprinzip zudem den Vorteil der verbandspolitischen Neutralität. Anders als der Vorschlag Zwanzigers, auf den zeitlich später abgeschlossenen Tarifvertrag abzustellen (Posterioritätsprinzip), schafft der Vorrang der früheren Regelung darüber hinaus Kontinuität und damit Rechtssicherheit386. Die Gefahr, dass durch das Prioritätsprinzip eine dynamische Tarifentwicklung blockiert wird387, besteht im hier 380

Siehe oben Teil 4 § 10 C. II. Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 311. 382 Deinert, in: Kittner/Zwanziger/Deinert, ArbRHb § 8 Rn. 285; Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 107. 383 Wenn das Mehrheitsprinzip wegen „zumindest ungefähr gleicher Stärke“ beider Gewerkschaftenkein Ergebnis bringt, vgl. Zwanziger, in: Däubler, TVG § 4 Rn. 935. 384 Rieble/Klumpp, in: MünchHBArbR, Bd. II § 186 Rn. 32 f. 385 Ebda. 386 So auch Witzig, Lösung von Tarifkonkurrenzen, S. 107. 387 So die geäußerten Bedenken gegen das Prioritätsprinzip als Hauptkriterium zur Auflösung von Kollektivnorm-Konkurrenzen, siehe oben § 14 C. II. 2. 381

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relevanten Zusammenhang nicht, da es sich nur um ein Hilfskriterium handelt. Die früher abgeschossene Tarifnorm ist jederzeit durch einen mitgliedschaftlich stärker legitimierten Tarifvertrag ablösbar. bb) Repräsentativität in der Sparte als Konsequenz eines modernen Verständnisses? Es stellt sich im Bereich der Betriebsnormen zudem die Frage, ob das Mehrheitsprinzip einer Modifizierung des Bezugspunktes bedarf, wenn sich eine der konkurrierenden Betriebsnormen faktisch nur auf eine bestimmte Arbeitnehmergruppe auswirkt388. Um den Rechten der Spartengewerkschaften Genüge zu tun, wird vertreten, dass es im Fall einer Konkurrenz zwischen zwei spartenbezogenen Betriebsnormen darauf ankommen soll, welche der tarifschließenden Gewerkschaften die meisten Mitglieder in der Sparte hat389. Konkurriert dagegen eine für den ganzen Betrieb geltende Betriebsnorm mit einer spartenbezogenen Betriebsnorm, soll es darauf ankommen, welche Gewerkschaft die meisten Mitglieder im ganzen Betrieb hat390. Es ist zunächst erneut darauf hinzuweisen, dass nach dem hier vertretenen sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff die Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge grundsätzlich nebeneinander gelten und lediglich inhaltliche Widersprüche einer Auflösung bedürfen. Betriebsnormen, die nur eine bestimmte Arbeitnehmergruppe und deren spezielle (Sicherheits-)Bedürfnisse betreffen, werden jedoch regelmäßig keinen inhaltlichen Widerspruch zu „allgemeinen“, d. h. die gesamte Belegschaft erfassenden Betriebsnormen erzeugen391. Es wird sich in aller Regel nicht um denselben Regelungsgegenstand, sondern um ein Aliud handeln. Wenn ausnahmsweise doch derselbe Gegenstand geregelt wird, wird man bei der Frage, ob dieser tatsächlich unterschiedlich geregelt wurde, beachten müssen, dass die tatbestandliche Begrenzung auf einen Teil der Arbeitsorganisation bei „spartenbezogenen Betriebsnormen“ gerade Ausdruck der Verhältnismäßigkeit gegenüber den Rechten der Außenseiter ist392. Trifft ein Tarifvertrag, der ein generelles Rauchverbot im Betrieb enthält, auf einen Tarifvertrag einer Spartengewerkschaft mit einem Rauchverbot im Führerstand, liegt darin kein Widerspruch. Das Rauchverbot im Führerstand ist insbesondere nicht als „Minus“ zu dem generellen Rauchverbot anzusehen, weil die Beschränkung auf den Führerstand allein aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erfolgt, nicht aber weil die Spartengewerkschaft ein generelles Rauchverbot im gesamten Betrieb ablehnt393. 388

Hanau, RdA 2008, 98 (102). Hanau, RdA 2008, 98 (102). 390 Ebda. 391 Siehe oben § 13 C. II. 3. c). 392 Siehe oben § 13 C II. 3. a) cc). 393 Darin liegt der Unterschied zu dem oben genannten Beispiel, in dem ein Tarifvertrag mit der Anordnung eines generellen Rauchverbots auf einen Tarifvertrag trifft, der das Rauchen nur 389

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Zudem fügt sich eine „spartenbezogene Betriebsnorm“ nur so verstanden in die Konzeption des § 3 Abs. 2 TVG ein, dass sich die Regelung faktisch zwar nur auf eine bestimmte Berufsgruppe auswirkt, ihre betriebsweite Geltung des § 3 Abs. 2 TVG dabei jedoch nicht in Frage steht. Aus diesem Grund ist in den als theoretisch zu bewertenden Fällen (eine spartenbezogene Betriebsnorm und eine den ganzen Betrieb betreffende Betriebsnorm bilden einen auflösungsbedürftigen Widerspruch; zwei spartenbezogene Betriebsnormen bilden einen auflösungsbedürftigen Widerspruch) ohne Unterschied darauf abzustellen, welche Gewerkschaft die meisten Mitglieder im ganzen Betrieb hat. cc) Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG Eine Modifikation des Bezugspunkts des Mehrheitsprinzips ist jedoch im Fall konkurrierender Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG erforderlich. § 3 Abs. 1 BetrVG gestattet den Tarifpartnern, neue betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheiten und Gremien zu bilden, die vom gesetzlichen Normalbild abweichen und die sich regelmäßig dadurch auszeichnen, dass sie nicht an der Betriebsgrenze halt machen, sondern diese vielmehr aufheben. Bezugspunkt der nach § 3 Abs. 1 BetrVG neu gebildeten Organisationseinheiten ist in der Regel das Unternehmen oder sogar der Konzern. Der einzelne Betrieb als Bezugspunkt des Mehrheitsprinzips wird den tariflichen Gestaltungsmöglichkeiten des § 3 Abs. 1 BetrVG folglich nicht gerecht. Angenommen Tarifvertrag 1 fasst die Betriebe A und B zusammen und nach Tarifvertrag 2 ist in den Betrieben A, B, C und D ein unternehmenseinheitlicher Betriebsrat zu bilden. Beide Tarifverträge regeln denselben Regelungsgegenstand, weil sie innerhalb desselben Unternehmens ersetzende Strukturen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG schaffen, die auf dieselbe Wahlperiode bezogen sind394. Welchem Tarifvertrag ist nach dem Mehrheitsprinzip der Vorrang einzuräumen, wenn die Gewerkschaft 1 im Betrieb A mehr Mitglieder als die Gewerkschaft 2 hat, es in Betrieb B jedoch umgekehrt ist? Dass sich in Betrieb A ein anderer Zuordnungstarifvertrag durchsetzt als in Betrieb B ist aufgrund der Überbetrieblichkeit beider Tarifregelungen nicht denkbar. Die Anzahl der Gewerkschafts-Mitglieder im einzelnen Betrieb kann folglich nicht maßgeblich sein395. In der Literatur werden für diese Konstellation folgende alternative Bezugspunkte des Mehrheitsprinzips vorgeschlagen: Einige Autoren stellen auf die Mehrheitsverhältnisse im jeweiligen Geltungsbereich der Zuordnungstarifverträge ab396, anin gemeinsam genutzten Räumen untersagt. Das eingeschränkte Rauchverbot würde als „Minus“ im absoluten Rauchverbot aufgehen und erhielte auf diese Weise eine Gestalt, die dem Willen der Gewerkschaft nicht entspricht, weshalb in diesem Fall ein auflösungsbedürftiger Widerspruch zu bejahen war, siehe oben § 13 B. IV. 3. b). 394 Dazu ausführlich oben § 13 B. IV. 3. d) aa) (2). 395 Utermark, Betriebsverfassung als Verhandlungsgegenstand, S. 190. 396 Plander, NZA 2002, 483 (486); Trümner, in: DKKW, BetrVG § 3 Rn. 219.

§ 14 Auflösung echter Tarifkonkurrenzen im Bereich der Kollektivnormen

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dere wollen die Mehrheitsverhältnisse im „Deckungsbereich“ der konkurrierenden Tarifverträge berücksichtigen397. Friese hält die Mehrheit der Mitglieder im Unternehmen für ausschlaggebend398. Nach Bister und Hohenstatt/Dzida geht der Tarifvertrag derjenigen Gewerkschaft vor, die im betreffenden Unternehmen oder Konzern über eine größere mitgliedschaftliche Legitimation verfügt399. Gegen den jeweiligen tariflichen Geltungsbereich bzw. die neu gebildete Organisationseinheit als Bezugspunkt spricht, dass sich die Geltungsbereiche der konkurrierenden Zuordnungstarifverträge angesichts der vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten des § 3 Abs. 1 BetrVG in den seltensten Fällen decken werden. Damit ist als Ergebnis der Mehrheitsbetrachtung nicht ausgeschlossen, dass jede Gewerkschaft in ihrem tariflichen Geltungsbereich die repräsentativere ist400. Ein Abstellen auf den Überschneidungsbereich beider (aller) Tarifverträge garantiert demgegenüber zwar einen einheitlichen Rahmen für die Betrachtung der Mehrheitsverhältnisse. Dieser Bezugspunkt wird jedoch dem Gedanken, dass diejenige Gewerkschaft sich mit ihrer Regelung durchsetzen soll, die der größten Zahl an Arbeitnehmern Rechenschaft schuldig ist, nicht gerecht, weil die vom Zuordnungstarifvertrag erfassten, aber außerhalb des Überschneidungsbereichs liegenden Betriebe hinsichtlich ihrer Mehrheitsverhältnisse nicht berücksichtigt werden. Es ist vielmehr auf die Mehrheitsverhältnisse im Unternehmen bzw. im Konzern abzustellen, je nachdem ob beide konkurrierende Tarifverträge unternehmensweite Strukturen schaffen oder mindestens ein Tarifvertrag sogar konzernweite Strukturen schafft. Dieser Anknüpfungspunkt trägt der Konzeption der Vorschrift des § 3 Abs. 1 BetrVG Rechnung, indem deren Bezugspunkte gespiegelt werden. Durch § 3 Abs. 1 BetrVG wird die Regelungsdimension der betriebsverfassungsrechtlichen Fragen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG vom Betrieb auf das Unternehmen bzw. den Konzern ausgeweitet (vgl. beispielhaft den Wortlaut des Abs. 1 Nr. 1 „[Tarifregelung] für Unternehmen mit mehreren Betrieben“ und des Abs. 1 Nr. 2 „[Tarifregelung] für Unternehmen und Konzerne“). Nach der Gesetzesbegründung sollen die Tarifvertragsparteien „die Sachgerechtigkeit von unternehmensspezifischen Arbeitnehmervertretungsstrukturen“ beurteilen und „auf Umstrukturierungen im Unternehmen und Konzern“ reagieren können401. Im oben genannten Beispiel (Tarifvertrag 1 fasst die Betriebe A und B zusammen und nach einem Tarifvertrag 2 ist in den Betrieben A, B, C und D ein unternehmenseinheitlicher Betriebsrat zu bilden) stehen sich zwei überbetriebliche Rege397 Stege/Weinspach/Schiefer, BetrVG § 3 Rn. 14. Der Begriff „Deckungsbereich“ legt nahe, dassmit ihm der „Überschneidungsbereich“ gemeint ist, also der Bereich, in dem sich die Geltungsbereiche der konkurrierenden Tarifverträge überschneiden, vgl. Teusch, Organisation der Betriebsverfassung, S. 178. 398 Friese, ZfA 2003, 237 (278 f., 280). 399 Bister, Tarifpluralität, S. 100; Hohenstatt/Dzida, DB 2001, 2498 (2501). 400 Utermark, Betriebsverfassung als Verhandlungsgegenstand, S. 190. 401 BT-Drucks. 14/5741, S. 33.

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

lungen desselben Regelungsgegenstandes gegenüber. Es setzt sich der Organisationstarifvertrag derjenigen Gewerkschaft durch, die in der höchsten in Anspruch genommenen Regelungsdimension des § 3 Abs. 1 BetrVG, hier dem Unternehmen, mehr Mitglieder hat. Die Norm des § 3 Abs. 1 BetrVG selbst gibt damit – je nach verwendetem Tatbestand – den Bezugspunkt für die Mehrheitsbetrachtung vor, der vom Geltungsbereich des einzelnen Tarifvertrags abweichen kann. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass kein dem Ziel sachgerechter Arbeitnehmervertretungsstrukturen zuwiderlaufender Anreiz gesetzt wird, möglichst große Organisationsbereiche zu schaffen, um die Zahl der erfassten und organisierten Arbeitsverhältnisse in die Höhe zu treiben. Die im Unternehmen mehrheitlich vertretene Gewerkschaft wird vielmehr in ihrer auf gesetzlichen Vorgaben basierenden Entscheidung geschützt, eine „kleine Lösung“ zu wählen, z. B. nur die Zusammenfassung einiger weniger Betriebe nach Abs. 1 Nr. 1 b zu vereinbaren. Es wird desweiteren erwogen, das Mehrheitsprinzip im Bereich der Zuordnungstarifverträge um eine zeitliche Komponente zu ergänzen. Eine einmal nach den Vorgaben eines Zuordnungstarifvertrags nach § 3 Abs. 1 BetrVG installierte Arbeitnehmer-Vertretung soll durch einen konkurrierenden Tarifvertrag nicht vor Ablauf dessen regulärer Amtszeit abgelöst werden können402. Schon aus Gründen des Vertrauens- und Bestandsschutzes ist eine solche vorzeitige Ablösung indes nur in den im Betriebsverfassungsgesetz ausdrücklich genannten Fällen (§§ 3 Abs. 4, 13 Abs. 2 BetrVG) möglich. Die Fortgeltung des Tarifvertrags vor Ablauf der Amtszeit ist grundsätzlich nicht Voraussetzung für den Fortbestand des auf dessen Grundlage gewählten Betriebsrats403. Die tarifliche und die betriebsverfassungsrechtliche Ebene sind insoweit zu trennen. Die in § 13 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe für eine vorzeitige Betriebsratswahl, wie Veränderungen der Belegschaftsstärke und eine erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl führen im Fall der Tarifkonkurrenz nicht zu Verwerfungen und sind überdies als zwingendes Organisationsrecht nicht abdingbar. Grund für eine Modifizierung des Mehrheitsprinzips bietet allenfalls § 3 Abs. 4 BetrVG, der es den Tarifparteien ermöglicht, bei Abschluss eines Zuordnungstarifvertrags den Zeitpunkt der Neuwahlen des Betriebsrats selbst zu bestimmen. Erneut wirft schon die geringe praktische Relevanz Zweifel an der Notwendigkeit einer Modifizierung des Mehrheitsprinzips auf. Es wurde bereits auf die geringe Streikbereitschaft für Organisationstarifverträge hingewiesen. Zudem sind nur solche Gewerkschaften abschlussbefugt, die für sämtliche betroffene Arbeitsverhältnisse tarifzuständig sind. Auch erscheint es vertretbar, bereits einer teleologischen Auslegung des § 3 Abs. 4 BetrVG zu entnehmen, dass diese Vorschrift im Bereich tarifpluraler Strukturen gar keine Anwendung findet. Nach § 3 Abs. 4 TVG kann nur die Amtszeit solcher Betriebsräte vorzeitig beendet werden, die „durch die Regelungen nach Abs. 1 Nr. 1 bis 3 entfallen“. Zu402 403

Bister, Tarifpluralität, S. 99. Richardi, BetrVG § 3 Rn. 65.

§ 15 Tarifkonkurrenz vs. Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG)

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geschnitten ist diese Vorschrift auf das Verhältnis zwischen einem Betriebsrat auf betriebsverfassungsrechtlicher Grundlage und einem Betriebsrat auf tariflicher Grundlage nach § 3 Abs. 2 BetrVG. Ein bereits auf tariflicher Grundlage bestehender Betriebsrat entfällt jedoch strenggenommen nicht durch die (konkurrierende) Regelung nach Abs. 1 Nr. 1 – 3, sondern als Folge einer Mehrheitsbetrachtung zur Auflösung einer Tarifkonkurrenz. f) Ergebnis Im Zusammenhang mit Kollektivnormen, deren betriebsweite Geltung gerade unter dem Blickwinkel des Außenseiterschutzes problematisch ist, ist einzig das Mehrheitsprinzip als Auswahlkriterium geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne, weil es an die Legitimation der Regelung im konkreten Betrieb anknüpft. Vorrangig ist danach die Kollektivnorm des Tarifwerks derjenigen Gewerkschaft, die mehr Mitglieder im jeweiligen Betrieb hat. Bei Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG ist Bezugspunkt des Mehrheitsprinzips regelmäßig das Unternehmen bzw. der Konzern. Führt das Mehrheitsprinzip wegen exakt gleicher Mitgliederstärke im Betrieb nicht zu einem Ergebnis, ist hilfsweise ein Vorrang der früheren Regelung (Priorität) anzunehmen. 7. Zusammenfassung Eine echte Kollektivnorm-Konkurrenz bedarf auch nach dem sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriff der Auflösung. Ein Nebeneinander der konkurrierenden Tarifnormen im Betrieb ist wegen inhaltlicher Widersprüchlichkeit nicht möglich. Zwischen konkurrierenden Tarifregelungen ist vielmehr eine Auswahlentscheidung nach dem Mehrheitsprinzip zu treffen.

§ 15 Tarifkonkurrenz vs. Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) A. Individualvertragliche Inbezugnahme eines Tarifwerks Die hier vorgenommene tarifrechtliche Betrachtung von Kollisionen im Bereich der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen soll mit einigen Überlegungen zu einer individualarbeitsrechtlichen Frage abgeschlossen werden, die angesichts ihrer großen Bedeutung in der Praxis nicht völlig unerwähnt bleiben kann. Es geht um die im Arbeitsleben regelmäßig verwendete arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge, sei es in Form eines dynamischen oder eines statischen Verweises404. 404

Zu diesen Begrifflichkeiten siehe nur Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 596 f.

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

Denkbar ist in einem tarifpluralen Umfeld der Fall, dass die Arbeitsvertragsparteien nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG normativ an einen Tarifvertrag gebunden sind, sie arbeitsvertraglich aber einen anderen Tarifvertrag in Bezug genommen haben. Diese Kollision wird durch das BAG nicht (mehr) über die Grundsätze der Tarifkonkurrenz aufgelöst, sondern über das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG405. Danach sind vom Tarifvertrag „abweichende Abmachungen“ zulässig, soweit sie „eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten“. Die individualrechtlich im Arbeitsverhältnis der Parteien geltenden Regelungen eines Tarifwerks gehen danach den normativ auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden Tarifbestimmungen vor, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger sind406. Die Rechtsprechung nimmt im Zusammenhang mit dem Günstigkeitsprinzip einen so genannten Sachgruppenvergleich vor und vergleicht alle Bestimmungen miteinander, die in einem inneren Zusammenhang stehen407. Dieses Vorgehen ist nicht unumstritten. Tatsächlich regelt § 4 Abs. 3 TVG zwar das Verhältnis zwischen einer arbeitsvertraglichen Regelung und einer normativ wirkenden tariflichen Regelung408. Im o. g. Beispiel handelt es sich sachlich jedoch um die Kollision zwei tariflicher Regelungswerke, auf welche das Günstigkeitsprinzip so nicht zugeschnitten ist409. Weil die arbeitsvertragliche Bezugnahme regelmäßig den gesamten Tarifvertrag erfasst (so auch im o. g. Beispiel) wird zudem ein Sachgruppenvergleich als vom Parteiwillen nicht getragen abgelehnt. Ein stattdessen vorzunehmender Gesamtvergleich führe dagegen regelmäßig dazu, dass ein günstigerer Tarifvertrag nicht ausgemacht werden könne, weshalb dem normativ geltenden Tarifwerk der Vorrang gebühre410. Mit Blick auf die dargestellte Rechtsprechung des BAG stellt sich im hier interessierenden Kontext der Kollektivnormen die Frage, ob die tarifrechtliche Auflösung einer Betriebsnorm-Konkurrenz zugunsten der Norm des repräsentativeren Tarifvertrags über § 4 Abs. 3 TVG ausgehebelt werden kann, wenn in einem oder mehreren Arbeitsverträgen der Tarifvertrag mit der weniger repräsentativen Betriebsnorm in Bezug genommen wird.

405 BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364; unter ausdrücklicher Aufgabe von BAG v.23.3.2005 – 4 AZR 203/04, AP Nr. 29 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 33. 406 BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364, [Rn. 20]. Das BAG eine nimmt eine konstitutive Wirkung auch im Fall einer Bezugnahme durch bereits beidseitig tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien an, siehe nur BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364; Heise, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, S. 605 Rn. 52. 407 BAG v. 27.1.2004 – 1 AZR 148/03, NZA 2004, 667 (669); LAG Düsseldorf v. 2.9.2010 – 5 Sa 720/10. 408 BAG v. 26.1.1994 – 10 AZR 611/92, NZA 1994, 1038 (1040); v. 25. 9. 2002 – 4 AZR 294/ 01, NZA 2003, 807 (809); vgl. auch Preis, in: ErfK, BGB § 613a Rn. 127. 409 Löwisch/Rieble, TVG § 3 Rn. 37. 410 Ebda.

§ 15 Tarifkonkurrenz vs. Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG)

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Dies ist zu verneinen. Denn eine Bezugnahme auf einen Tarifvertrag ist hinsichtlich dessen Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen nie konstitutiv. Kollektivnormen bedürfen weder einer normativen Tarifbindung des einzelnen Arbeitnehmers noch einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme, um im Betrieb normativ zu gelten, vgl. § 3 Abs. 2 TVG. Gilt eine Betriebsnorm hingegen nicht normativ im Betrieb, etwa weil sie durch eine konkurrierende Betriebsnorm verdrängt wurde oder sie einem branchenfremden Tarifvertrag entstammt, vermag eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme ihre Geltung nicht zu begründen. Der Verweis auf einen Tarifvertrags geht hinsichtlich seiner Kollektivnormen ins Leere. Grund dafür ist, dass die Regelung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG nicht von der Regelungsmacht der Arbeitsvertragsparteien umfasst ist, sofern der Arbeitgeber tarifgebundenen ist und entsprechende tarifliche Regelungen bestehen. Eine Inbezugnahme eines Tarifvertrags kann nur solche Gegenstände in das einzelne Arbeitsverhältnis inkorporieren, die im Tarifkontext einzelarbeitsvertraglich regelbar sind. Dies sind allein die Individualnormen, die sich ausweislich des Gesetzeswortlauts des § 1 Abs. 1 TVG auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse beziehen („Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen“). Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen sind hingegen solche, deren Bedeutung notwendigerweise über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausreicht411. Es geht um Arbeitsbedingungen, die gerade nicht individuell zwischen dem einzelnen Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber ausgehandelt werden können, ohne zugleich die Vertragsverhältnisse Dritter zu betreffen. Stehen diese Arbeitsbedingungen damit in einer Wechselbeziehung zu den Arbeitsbedingungen der anderen Arbeitnehmer, können sie auch nur in dieser Wechselbezüglichkeit geregelt werden412. Die entsprechende Regelungskompetenz setzt dementsprechend eine Legitimation gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern im Betrieb voraus. Eine solche ist im Bereich der Kollektivnormen den Tarifvertragsparteien zugewiesen, indem § 3 Abs. 2 TVG die Tarifnormwirkung im Dienst einer effektiven und funktionsfähigen Tarifautonomie auch auf Außenseiter erstreckt413. Die Freiheitsrechte der Außenseiter prägen dabei die verfassungskonforme Auslegung des Begriffs der betrieblichen Fragen. Demokratisch legitimiert zur Regelung betrieblicher Fragen ist unter Beachtung des Tarifvorrangs des § 87 Abs. 1 BetrVG auch der Betriebsrat als Vertreter der gesamten Belegschaft, nicht hingegen die einzelnen Arbeitsvertragsparteien.

411

Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 105. Franzen, RdA 2008, 193 (198); Krebber, RdA 2011, 23 (29); Löwisch/Rieble, TVG § 1 Rn. 106; Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung, S. 333 f. 413 Bei Betriebsverfassungsnormen resultiert die Legitimation der Normsetzung mit Außenseiterseiterwirkung dagegen aus der Konzeption des BetrVG, dem eine einheitliche Betriebsverfassung zugrunde liegt, siehe oben Teil 2 § 7 B. III. 412

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Fünfter Teil: Tarifkollisionen

Im Ergebnis kommt es auf die umstrittene Frage, ob Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen einem Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 TVG unterstellt werden können, im Kontext arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln folglich nicht an, weil mangels Inkorporation in den Arbeitsvertrag keine abweichende arbeitsvertragliche Regelung im Sinne des § 4 Abs. 3 TVG existiert, die mit der Tarifregelung verglichen werden könnte. Die o. g. Rechtsprechung des BAG steht diesem Ergebnis nicht entgegen, da sie sich zu der Gruppe der Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen nicht äußert. Gegenstand des vorgenommenen Sachgruppenvergleichs waren Individualnormen, wie Entgelt, Urlaubsgeld und Zuwendungen414.

B. Individualvertraglich vereinbarte Ausnahme vom Tarifvertrag Im Schrifttum ebenfalls diskutiert wird die Konstellation, in der die Arbeitsvertragsparteien nicht auf einen Tarifvertrag verweisen, sondern einzelvertraglich eine von konkreten Tarifnormen abweichende Besserstellung für den einzelnen Arbeitnehmer vereinbaren. Es wird vertreten, dass auch Betriebsnormen einem Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 TVG unterstellt werden könnten mit der Folge, dass einzelvertraglich zugunsten einzelner Arbeitnehmer von der Betriebsnorm abgewichen werden könne415. Als Beispiel fungiert die individualvertraglich vereinbarte Abweichung von der Lage der (betrieblichen) Arbeitszeit416. Dieser Ansicht liegt indes ein weiter, die Freiheitsrechte der Außenseiter nicht ausreichend berücksichtigender Begriff der betrieblichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG zugrunde. Sind die Kollektivnormen im hier vertretenen eng verstandenen Sinne dagegen auf eine betriebseinheitliche Geltung notwendig angewiesen, und fehlt den Arbeitsvertragsparteien die Legitimation, um die einer Betriebsnorm zugrundeliegende Wechselbezüglichkeit im Verhältnis zu den anderen Arbeitsverhältnissen im Betrieb anzutasten, sind individualvertragliche Besserstellungen des einzelnen Arbeitnehmers nicht möglich. Auch die durch das Günstigkeitsprinzip geschützte Privatautonomie vermag den Arbeitsvertragsparteien keine entsprechende Legitimation zu verschaffen, da dem § 3 Abs. 2 TVG bereits eine Abwägung zwischen den Bedürfnissen der Tarifparteien und den Freiheitsrechten der Außenseiter immanent ist. Die Privatautonomie verstanden als das Recht des Arbeitnehmers auf autonome Regelung seiner Arbeitsbedingungen definiert bereits die Grenze der betrieblichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG. Zulässig sind auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 TVG nur solche Kollektivnormen, die die Möglichkeiten der Au414

BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364. Vgl. Franzen, in: ErfK, TVG § 4 Rn. 35; Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 183 Rn. 22; a.A. aber Buschmann, NZA 1990, 387 (388); Linnenkohl/ Rauschenberg/ Reh, BB 1990, 628 (630); Zachert, DB 1990, 986 (988 f.). 416 Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 183 Rn. 21. 415

§ 15 Tarifkonkurrenz vs. Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG)

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ßenseiter zur eigenen tarif-/arbeitsvertraglichen Gestaltung ihrer Arbeitsbedingungen nicht unverhältnismäßig einschränken417. Die Lage der regelmäßigen Arbeitszeit ist danach schon kein tauglicher Regelungsgegenstand einer betrieblichen Frage418. Selbst wenn man § 4 Abs. 3 TVG im Bereich des § 3 Abs. 2 TVG einen Anwendungsbereich zuerkennen würde, würde ein Günstigkeitsvergleich ohne Ergebnis bleiben. Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen im eng verstandenen Sinne lassen sich nicht in die Kategorien „günstig“ und „ungünstig“ einteilen. Selbst Verhaltenspflichten der Arbeitnehmer können nicht generell als „ungünstig“ eingestuft werden, was am Beispiel des Rauchverbots in der Nähe feuergefährlicher Stoffe deutlich wird419. Entsprechend erkennen auch die Befürworter eines Günstigkeitsvergleichs an, dass dieser im Verhältnis zu Betriebsnormen an eine Grenze stößt, wenn diese den Kollektivschutz der Belegschaft bezwecken420. So könne der starke Raucher keine gegenüber einem betrieblichen Rauchverbot für ihn persönlich „günstigere“ vertragliche Raucherlaubnis durchsetzen421.

C. Ergebnis Das tarifrechtlich erreichte Ergebnis wird folglich individualvertraglich nicht berührt. Für einen Günstigkeitsvergleich ist im Bereich der notwendig betriebseinheitlichen Geltung kein Raum.

417 418 419 420 421

Siehe oben Teil 2 § 7 C. I. 2. Siehe oben Teil 2 § 7 E. I. 4. Reuter, JuS 1992, 105 (109); auch Bürger, Kollisionsverhältnis, S. 163. Rieble/Klumpp, in: MünchHbArbR, Bd. II § 183 Rn. 24. Ebda.

Sechster Teil

Wesentliche Ergebnisse Nachdem das Bundesarbeitsgericht den Grundsatz der Tarifeinheit aufgegeben hatte, war die Frage zu beantworten, wie künftig Fälle zu behandeln sind, in denen Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG verschiedener im Betrieb geltender Tarifverträge nicht identischer Tarifvertragsparteien aufeinandertreffen. Folgende Antworten können als wesentliche Ergebnisse der Untersuchung festgehalten werden: 1. Das in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG verbürgte Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für „jedermann und jeden Beruf“ gewährleistet. Ist auch der Koalitionspluralismus kein eigenständiges Schutzgut des Art. 9 Abs. 3 GG, so ist er doch zwingende Folge der Koalitionsbildungsfreiheit und damit diesem Freiheitsrecht immanent. Das Tarifvertragsgesetz, das die verfassungsrechtlich gewährleistete Koalitionsfreiheit ausgestaltet, macht die unmittelbare und zwingende Geltung der Tarifnormen eines jeden Tarifvertrages grundsätzlich nur von der Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG), bzw. des Arbeitgebers abhängig (§ 3 Abs. 2, § 4 Abs. 1 TVG). Tarifpluralität und Tarifkonkurrenz sind in der Systematik des Tarifvertragsgesetzes folglich angelegt. 2. Die Kollektivnormen unterscheiden sich als Regelungstyp von den Individualnormen dadurch, dass sie unabhängig von der Tarifbindung auf Arbeitnehmerseite für alle Betriebe des Arbeitgebers gelten (§ 3 Abs. 2 TVG). Aufeinandertreffende Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen unterschiedlicher Tarifverträge verschiedener Urheber behandelt die herrschende Meinung aus diesem Grund ausdrücklich nicht als Fall der Tarifpluralität, sondern als Fall der (betriebsweiten) Tarifkonkurrenz, die weiterhin mit der Folge aufgelöst werden müsse, dass sämtliche Kollektivnormen des nachrangigen Tarifwerks verdrängt werden. 3. Die Verdrängung von Tarifnormen aus dem Betrieb i. S. der Versagung ihrer im TVG ausdrücklich angeordneten Geltung beschränkt das Grundrecht der positiven kollektiven Koalitionsfreiheit der unterlegenen Koalitionen sowie die positive individuelle Koalitionsfreiheit ihrer Mitglieder (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG). Die im Bereich der Individualnormen nunmehr durch Rechtsprechung und h. L. ausdrücklich zugelassene Tarifpluralität ist zwingende Folge der Wahrung dieser Freiheitsrechte. Vor diesem Hintergrund kann die Anordnung der betriebsweiten Geltung der Kol-

Sechster Teil: Wesentliche Ergebnisse

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lektivnormen nach § 3 Abs. 2 TVG keine Grundlage für die undifferenzierte Annahme einer stets auflösungsbedürftigen (betriebsweiten) Tarifkonkurrenz und die pauschale Ablehnung tarifpluraler Strukturen im Bereich dieser Normengruppe bilden. 4. Anzuerkennen ist, dass Tarifpluralität dort ihre Grenze findet, wo die Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems nicht mehr sichergestellt ist. Der Gewährleistung der Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG ist ein Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber immanent, ein zur Ausübung dieses Freiheitsrechts erforderliches funktionierendes Tarifvertragssystem zur Verfügung zu stellen und zu erhalten. Die Koalitionen wären ohne das im TVG bereitgestellte rechtliche Instrumentarium nicht in der Lage, Tarifverträge mit normativer Wirkung zu schließen und die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens durch autonome Gestaltung zu verwirklichen. So verstanden enthält ein funktionierendes Tarifvertragssystem einen eigenen institutionellen Gehalt, der als ein von Art. 9 Abs. 3 GG geschütztes Rechtsgut Einschränkungen natürlicher Freiheiten innerhalb des Art. 9 Abs. 3 GG rechtfertigen kann. Der Schutzzweck eines funktionsfähigen Tarifvertragssystems vermag eine Verdrängung von nach §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 TVG (entsprechend) unmittelbar und zwingend geltenden Tarifnormen gegenüber der individuellen und der kollektiven Koalitionsfreiheit jedoch nur dann zu rechtfertigen, wenn die Geltungsversagung der Tarifnormen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist. 5. Grundlage eines verhältnismäßigen Ausgleichs der gegenläufigen Rechtsgüter ist eine enge Begriffsbildung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG sowie der (auflösungsbedürftigen) Tarifkonkurrenz im Bereich dieser Normengruppe. a) Betriebsnormen regeln die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation, die notwendig betriebseinheitlich gelten muss, um eine effektive Interessenvertretung der eigenen Mitglieder, also eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen. Die aus legitimatorischen und rechtsstaatlichen Gesichtspunkten erforderliche Konkretisierung der als betrieblichen Fragen zulässigen Regelungsgegenstände erfolgt über den Wesensgehalt entgegenstehender Freiheitsrechte der nicht und anders tarifgebundenen Arbeitnehmer („Außenseiter“) und der konkurrierenden Koalitionen. Weder darf die kollektive Betätigungsfreiheit der konkurrierenden Gewerkschaften, noch die individualvertragliche Gestaltungsfreiheit der nicht organisierten Arbeitnehmer unverhältnismäßig eingeschränkt werden. Dies führt zu dem Ergebnis, dass die synallagmatischen Leistungspflichten eines Arbeitsvertrags bzw. der „wirtschaftliche Kernbestand“ eines typischen Tarifvertrags, also insbesondere Entgelt- und Arbeitszeitbestimmungen, grundsätzlich keine zulässigen Regelungsgegenstände einer „betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Frage“ i. S. des § 3 Abs. 2 TVG sind.

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Sechster Teil: Wesentliche Ergebnisse

b) Auch die Begriffsbildung der Tarifkonkurrenz im Bereich der Kollektivnormen wird durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bestimmt. Eine auflösungsbedürftige Tarifkonkurrenz ist erst dann anzunehmen, wenn neben der bloßen Existenz von Kollektivnormen in unterschiedlichen Tarifverträgen eine inhaltliche Konkurrenz der Regelungsgegenstände im Sinne eines widersprüchlichen Regelungsinhaltes vorliegt. Ein widersprüchlicher Regelungsinhalt ist anzunehmen, wenn derselbe Regelungsgegenstand von verschiedenen Tarifverträgen unterschiedlich geregelt wird. Bezugspunkt ist dabei die einzelne Betriebs- bzw. Betriebsverfassungsnorm, nicht hingegen der gesetzlich nicht normierte Oberbegriff der Betriebsordnung. Aufeinandertreffende Betriebsnormen verschiedener Tarifverträge bilden keine auflösungsbedürftige Konkurrenz, solange eine Kombination beider Regelungen den jeweiligen Regelungsgehalt der einzelnen Norm inhaltlich nicht verändert. Orientierung bietet dabei der Grundsatz, dass weder die eine Regelung als Minus in der anderen aufgehen darf, noch eine Schnittmenge beider Regelungen Ergebnis einer Kombination sein kann. Aufeinandertreffende Betriebsverfassungsnormen unterschiedlicher Tarifverträge bilden nur dann einen auflösungsbedürftigen Widerspruch, wenn diese jeweils eine Regelung desselben tarifdispositiven Tatbestands des BetrVG enthalten. Keine auflösungsbedürftige Konkurrenz entsteht, wenn eine Betriebsnorm und eine Betriebsverfassungsnorm aus unterschiedlichen Tarifwerken aufeinander treffen. Es handelt sich bereits nach der gesetzlichen Vorgabe des § 1 Abs. 1 TVG um verschiedene Regelungsgegenstände. Treffen zwei Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG aufeinander, ist der Konzeption der gesetzlichen Norm folgend, die zwischen ersetzenden Arbeitnehmervertretungsstrukturen (Nr. 1 – 3) und ergänzenden Arbeitnehmervertretungsstrukturen (Nr. 4, 5) unterscheidet, insoweit von verschiedenen Regelungsgegenständen auszugehen. Kollektiv- und Individualnormen verschiedener Tarifverträge bilden nie eine auflösungsbedürftige Konkurrenz, da die verschiedenen Normentypen in verfassungskonformer Auslegung des Begriffs der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen i. S. des § 3 Abs. 2 TVG nie denselben Gegenstand regeln. Die Annahme, dass die Tarifparteien eine Inhaltsnorm mittels einer betrieblich definierten Bezugsgröße zu einer sogenannten Doppelnorm machen können, basiert ebenso wie die Anerkennung eines Wahlrechts der Tarifparteien hinsichtlich des Normentyps auf einem mit den Freiheitsrechten der konkurrierenden Gewerkschaften und deren Mitgliedern nicht in Einklang zu bringendem Verständnis des Betriebsnormbegriffs. 6. Die in den Fällen echter Kollektivnorm-Konkurrenz notwendige Auflösung führt nicht zu einer Verdrängung der Kollektivnormen eines der Tarifwerke in ihrer Gesamtheit, sondern erfasst im Hinblick auf die möglichst weitgehende Aufrechterhaltung der positiven Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften und ihrer Mitglieder

Sechster Teil: Wesentliche Ergebnisse

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nur die sich tatsächlich widersprechenden Normen. Die übrigen Kollektivnormen mit inkongruenten Regelungsgegenständen gelten (in Kombination) weiter. 7. Die Kombination inkongruenter Kollektivnormen unterschiedlicher Tarifverträge als Folge des so verstandenen sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs steht im Einklang mit einfachem Recht und Verfassungsrecht. Die in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete Geltung für alle Betriebe des Arbeitgebers darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Betriebsordnung als die Summe aller in einem Betrieb geltenden Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen nur durch die Normen eines Tarifwerks bestimmt werden kann. Eine Kombination von Kollektivnormen verschiedener Tarifverträge stellt die in § 3 Abs. 2 TVG angeordnete betriebsweite Geltung einer jeden einzelnen „Regelung über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen“ nicht in Frage. Bezugspunkt des Tarifvertragsgesetzes ist – ebenso wie der des sachlich-gegenständlichen Konkurrenzbegriffs – die einzelne Regelung, nicht aber die Betriebsordnung in ihrer Gesamtheit. Art. 9 Abs. 3 GG schützt die Geltung der Tarifnormen der abgeschlossenen Tarifverträge einer jeden tariffähigen Koalition als Teil der Tarifautonomie. Ein Recht auf Alleinregelung der Betriebsordnung im Sinne einer Alleinurheberschaft einer Gewerkschaft und eines Arbeitgeber(verband)s kann in einem tarifpluralen Umfeld nicht gleichzeitig Schutzgut des Art. 9 Abs. 3 GG sein. Es ist vielmehr (verfassungs-) rechtlich geboten, die Kollektivnormen verschiedener Tarifwerke, die sich inhaltlich nicht widersprechen, nebeneinander gelten zu lassen und auf diese Weise der positiven Koalitionsfreiheit sämtlicher im Betrieb aktiver Koalitionen soweit wie möglich zur Geltung zu verhelfen. Die Verdrängung von Tarifnormen aus dem Betrieb wird auf den tatsächlich erforderlichen Umfang begrenzt. Nur bezogen auf die sich konkret widersprechenden Betriebs- bzw. Betriebsverfassungsnormen muss das Recht auf Tarifgeltung derjenigen Gewerkschaft, die den Tarifvertrag mit der nachrangigen Kollektivnorm geschlossen hat, hinter die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zurücktreten. Ihre übrigen Kollektivnormen und Individualnormen gelten weiterhin im Betrieb. Indem als Bezugspunkt für die auflösungsbedürftige Kollektivnorm-Konkurrenz damit stets die kleinste Einheit, nämlich die einzelne Regelung einer betrieblichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Frage gewählt wird, wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen. 8. Die Auflösung so verstandener echter Kollektivnorm-Konkurrenzen erfordert eine Vorrangentscheidung zugunsten einer der kollidierenden Tarifregelungen. Vorrangig ist auf der Grundlage des Mehrheitsprinzips die Betriebs-/Betriebsverfassungsnorm derjenigen Gewerkschaft, die mehr Mitglieder im Betrieb hat. Hilfsweise ist das Prioritätsprinzip heranzuziehen. Bei Betriebsverfassungsnormen nach § 3 Abs. 1 BetrVG (Zuordnungstarifverträge) ist der Anknüpfungspunkt des Betriebs zu modifizieren, wenn die neu gebildeten Arbeitnehmervertretungsstrukturen überbetrieblich sind.

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Sachwortverzeichnis Ablösung 147 f. Alleinurheberschaft 167, 186 Allgemeinverbindlicherklärung 105 f. – Antrag mit „Einschränkungsklausel“ 145 f. Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) 38, 157, 242 – Repräsentativität 242 – staatlich veranlasste Tarifkonkurrenz 26 – verdrängende Wirkung 38, 157 Arbeitskampfparität 66, 69 Arbeitskampfrecht – Erstreikbarkeit von Betriebsverfassungsnormen 169, 176, 177, 200, 221 – Flashmob-Aktion 69 – Tarifsozialplan 69 – Unterstützungsstreik 69 arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel 62, 63 ff., 253 ff. arbeitsvertragliches Synallagma 111, 115, 185 Arbeitszeit (als Tarifvertragsinhalt) 121 ff. – Beschäftigungssicherung 125 f. – Dauer 122 – Kurzarbeit 121 – Lage 122, 124 – Leber-Rüthers-Kompromiss 126 f., 137 – Schichtplan 127 – Silvesterklausel 22, 74, 114, 124 f., 178, 214 – Verkürzung 125 f. – wöchentliche 86, 108, 123 Arbeitszeitende 121, 123 f. Aufspaltung des Tarifvertrags 133 ff., 141 f. Ausgestaltung 56 Außenseiter 90, 108, 191 Auswahlkompetenz des Betriebsrats 239 f. Berufsfreiheit 112 Berufsgruppengewerkschaft (s. auch Spartengewerkschaft) 35, 39, 167 f., 208 ff.

– absolute Mitgliederstärke 39 – Durchsetzungskraft 39 – gruppenspezifische Interessen 219 – relative Organisationsstärke 39 f. – soziale Mächtigkeit 39 – Tariffähigkeit 40 – Tarifzuständigkeit 209 ff. – Verbandskonkurrenz 40 Berufsverbandsprinzip 209, 236 Beschäftigungssicherung 125 f. Besetzungsregeln (als Tarifvertragsinhalt) 79 betriebliche Altersversorgung (als Tarifvertragsinhalt) 120 betrieblicher Geltungsbereich 143 ff. – Mischbetrieb 143 – Tätigkeitsbezug 144 – „überwiegender Betriebszweck“ 143 f. betriebsbezogene Tarifzuständigkeit 209 ff., 212, 217 f., 220 f. Betriebsnorm – „betriebliches Rechtsverhältnis“ 92, 161 – einfachgesetzliche Bestimmung 73 ff. – Entstehungsgeschichte 76 ff. – evident sachlogische Unzweckmäßigkeit 86 – Geltungserstreckung auf Außenseiter 97 f., 132 – Legitimation 93 ff., 101 ff. – negative 170 – notwendig einheitliche Geltung 85 ff., 109, 110, 113 f., 115 – Ordnungsnorm 74, 77 f., 116 f. – Solidarnorm 74, 76 f., 118 f. – „spartenbezogene“ 213, 223 ff. 249 f. – Wirkungsweise 90 ff. – Zulassungsnorm 78 Betriebsnormregelungswille 114, 225 Betriebsordnung 22, 161 f., 163, 179, 181, 192 Betriebsübergang 36 f.

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Sachwortverzeichnis

Betriebsverfassungsnorm 89 f., 97, 100 f., 104 f., 115 f., 128 ff. „betriebsweite Tarifkonkurrenz“ 21, 25, 70, 71, 152 f., 160 f. Bezugnahme auf Tarifvertrag 62, 63 ff., 253 ff. Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) 145, 171 f. Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) 46 Christlicher Gewerkschaftsbund Deutschlands (CGB) 35 Demografie 117 f. Demokratieprinzip 93, 98 f. Deutsche Bahn AG 150 Deutsche Lufthansa AG 150 f. Deutscher Gewerkschaftsbund (DGB) 30, 46 Doppelmitgliedschaft 25 f., 155 Doppelnorm 108 f., 111 f., 194 Eingriff 56 Ergänzung 147 Erstreikbarkeit von Betriebsverfassungsnormen 169, 176, 177, 200, 221 Erweiterung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats (als Tarifvertragsinhalt) 130 f. Fragerecht des Arbeitgebers 63 Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie 21, 51, 58 ff., 178 Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems 58, 191, 226, 259 Geltungserstreckung von Kollektivnormen 97 f., 132 Geltungsversagung von Tarifnormen 138, 180, 227 gemeinsame Einrichtungen 72 Gesetzeskonkurrenz 234 f., 238 Gesundheitsschutz (als Tarifvertragsinhalt) 117 f. Gewerkschaftskonkurrenz 246 Gewerkschaftspluralität 158 f. – Abstimmungspflicht 204 – Mindestquorum 204

– „Zwangstarifgemeinschaft“ 177, 178 Gewerkschaftswettbewerb 186 Grundsatz der Tarifeinheit (s. Tarifeinheit) Günstigkeitsprinzip 37, 155 f., 238 f., 254, 256 f. Individualnorm 72 – Auflösung einer Tarifkonkurrenz 154 ff. – Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis 154 ff. Individuelle Koalitionsfreiheit 52, 55, 107, 164, 258 – negative 112 f. – positive 107 Industrieverbandsprinzip 29 f., 144, 209 Kenntnis von der Gewerkschaftszugehörigkeit 62 f. Koalitionsfreiheit 52 ff. – Arbeitskampf 53 – individuelle 52, 55, 107, 164, 258 – Koalitionsbetätigungsfreiheit 53 – Koalitionsbildungsfreiheit 52 – koalitionsspezifische Verhaltensweisen/ Betätigungen 53, 221 – kollektive 53, 54 f., 107, 164, 176 f., 258 – negative 112 f. – positive 32, 107 f., 189 f. – Tarifautonomie 53 Koalitionspluralismus 54, 172, 186 kollektive Koalitionsfreiheit 53, 54 f., 107, 164, 176 f., 258 Kollektivnorm 72 – Auflösung einer Tarifkonkurrenz 159 ff., 226 ff. – „betriebsweite Tarifkonkurrenz“ 21, 25, 70, 71, 152 f., 160 f. – negative 168 f. Kollektivnorm-Konkurrenz 159 ff. – Auflösung 226 ff. – Aufspaltung der Kollektivnormen 179 – Begriff 159 ff. Kombination von Kollektivnormen 160, 162, 164, 179 f., 207, 261 Kompromisscharakter des Tarifvertrags 70, 71, 136 ff., 139, 158, 179 f., 182 ff. Langzeitkonto (als Tarifvertragsinhalt) 120 Leber-Rüthers-Kompromiss 126 f., 137

Sachwortverzeichnis Majoritätsprinzip 241 Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) 63 Mehrheitsprinzip 153, 161, 241 ff., 261 – Hilfskriterium 248 ff. – Modifizierungen 248 ff. – Repräsentativität in der Sparte 249 f. – Zuordnungstarifvertrag 250 ff. Milderes Mittel 141 f., 178, 189 f. Mischbetrieb 143 f. Nachbindung 25 Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) 36 f. Natur der Sache 154 Normen über gemeinsame Einrichtungen 72 notwendig einheitliche Geltung 85 ff., 109, 110, 113 f., 115 Öffnungsklausel (als Tarifvertragsinhalt) 65, 127, 137, 170, 205 ff. Ordnungsfunktion der Tarifautonomie 101 f. Ordnungsnorm 74, 77 f., 116 f. Organisationstarifvertrag (s. Zuordnungstarifvertrag) OT-Mitgliedschaft 25 Posterioritätsprinzip 237 f. Praktische Konkordanz 22, 56, 101, 106, 110 f., 141 f., 153, 190, 208, 225 Prinzip der Tarifeinheit (s. Tarifeinheit) Prinzip des „Vorrangs der mitgliedschaftlichen Legitimation“ 241 Prioritätsprinzip 237 f., 248 Quantitätsprinzip 241 Rauchverbot (als Tarifvertragsinhalt) 103, 110, 169, 179, 193 Recht auf Alleinurheberschaft 167, 186 Rechtsfortbildung – gesetzesimmanente 48 – gesetzesübersteigende 50 – planwidrige Gesetzeslücke 48, 49, 175 f. Rechtssicherheit 195, 198, 247 Rechtsstaatsprinzip 93, 98 f., 173 Repräsentativität 46, 64, 242, 249 Repräsentativitätsprinzip 241 „Rosinentheorie“ (s. Günstigkeitsprinzip)

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Silvesterklausel 22, 74, 114, 124 f., 178, 214 Solidarnorm 74, 76 f., 118 f. Sozialeinrichtung 118 f. Sozialkassentarifvertrag des Baugewerbes 32 f., 157 „spartenbezogene Betriebsnorm“ 213, 223 ff. 249 f. Spartengewerkschaft (s. auch Berufsgruppengewerkschaft) 35, 39, 167 f., 208 ff. – absolute Mitgliederstärke 39 – Durchsetzungskraft 39 – gruppenspezifische Interessen 219 – relative Organisationsstärke 39 f. – soziale Mächtigkeit 39 – Tariffähigkeit 40 – Tarifzuständigkeit 209 ff. – Verbandskonkurrenz 40 Spezialitätsprinzip 28, 232, 233 ff. Synallagma des Arbeitsvertrags/Arbeitsverhältnisses 111, 115, 185 Tarifautonomie 53, 216 – ausgeübte 170 f., 172, 200, 206 Tarifeinheit 24, 133, 231 ff. Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis 21, 27 f., 30, 44, 152, 154 ff., 161 – Inkongruenz der Regelungsbereiche 156 f. – Kongruenz der Regelungsbereiche 154 f. – Rechtsfolge 154 Tarifeinheit im Betrieb 21, 22, 28 f., 44 – Aufgabe durch die Rechtsprechung 41 ff. – Erosion 35 ff. – Rechtsfolgen 28 f. – „tariffreier Raum“ 29 – Vereinbarkeit mit Verfassung 52 ff. – „wehrhafte Demokratie“ 32 Tarifeinheit im Konzern 149 f. Tarifeinheit im Unternehmen 149 f. Tarifkollision 24 Tarifkonkurrenz 24 ff., 27, 159 – auflösungsbedürftige 154, 156, 160, 164, 191 ff., 201, 207, 226, 259 f. – Begriff 24 f. – betriebsweite 21, 25, 70, 71, 258 – gewillkürte 25 – Individualnormen 154 ff – Kollektivnormen 159 ff., 226 ff. – staatlich veranlasste 26

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Sachwortverzeichnis

– tarifautonome 25 Tarifkonkurrenzbegriff – formaler 163 f., 170, 203 – sachlich-gegenständlicher 164 f., 167 ff., 173, 178 f., 185, 193, 224, 226, 246 Tarifpluralität 26 f., 159 – Arbeitnehmer-Entsendung 38 – arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag 37 – Begriff 26 f. – Betriebsübergang (§ 613a BGB) 36 f. – gewillkürte 27, 68, 189 – Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) 36 – staatlich veranlasste 27 – tarifautonome 27 Tarifsperre 133, 155 Tarifvielfalt 133 Tarifvorrang (§ 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG) 65, 171, 173, 201 ff., 229 Tarifzensur 195, 198, 236 f., 241 Tarifzuständigkeit 167 f., 215 – betriebsbezogene 209 ff., 212, 217 f., 220 f. Teilnichtigkeit von Tarifverträgen 140 f. „Überbietungswettbewerb“ 66

Verbot der Tarifzensur 195, 198, 236 f., 241 verfassungsimmanente Schranke 101 Verhältnismäßigkeit 105, 226, 261, 190, 208, 224 f., 231 f., 259 – Milderes Mittel 141 f.,178, 189 f. Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten (TVVO) 30 Vorruhestand (als Tarifvertragsinhalt) 120 f. Wahlrecht des Arbeitnehmers 238 f., 248 Weiterbildung (als Tarifvertragsinhalt) 117 f. Wesentlichkeitstheorie 98 f. Zulassungsnorm 78 Zuordnungstarifvertrag 129, 174 ff., 195 ff., 250 ff. – Abschlusskompetenz 174 ff., 210 – ergänzende Arbeitnehmervertretungsstrukturen 197 f. – ersetzende Arbeitnehmervertretungsstrukturen 197 f. – Tarifzuständigkeit 212