Ausländische Agrarinvestitionen: »Land-Grabbing« im Spannungsfeld zwischen Menschenrechtsschutz und Investitionsschutzrecht [1 ed.] 9783428549801, 9783428149803

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Schriften zum Völkerrecht Band 221

Ausländische Agrarinvestitionen „Land-Grabbing“ im Spannungsfeld zwischen Menschenrechtsschutz und Investitionsschutzrecht

Von

Anna Opel

Duncker & Humblot · Berlin

ANNA OPEL

Ausländische Agrarinvestitionen

Schriften zum Völkerrecht Band 221

Ausländische Agrarinvestitionen „Land-Grabbing“ im Spannungsfeld zwischen Menschenrechtsschutz und Investitionsschutzrecht

Von

Anna Opel

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard Karls Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

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D21 Alle Rechte vorbehalten © 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0251 ISBN 978-3-428-14980-3 (Print) ISBN 978-3-428-54980-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-84980-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Frühjahr 2015 von der Juristischen Fakultät der Eberhard Karls Universität Tübingen als Dissertation angenom­ men. Ganz herzlich danken möchte ich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Jochen von Bernstorff, für die engagierte Betreuung dieser Arbeit, seine stete Gesprächsbereitschaft sowie für die wertvollen Anmerkungen, die maßgeblich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Den Mitarbei­ tern seines Lehrstuhls sei herzlich gedankt für die bereichernden Diskus­ sionen und Ratschläge im Rahmen zahlreicher Doktorandentreffen und die wertvolle Unterstützung auf dem gemeinsamen Weg zur Promotion. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Prof. Dr. Martin Nettesheim. Besonderer Dank gebührt ferner all jenen, die mir mit wertvollen Korrek­ turhinweisen zur Seite standen. Inbesondere Susann Jahn sowie Katharina Eisermann sei gedankt für die Unterstützung und ihre unermesslichen ­Mühen und Geduld. Von Herzen bedanken möchte ich mich schließlich auch bei meinen ­ ltern, die mich während meiner Studienzeit und meines Promotionsvorha­ E bens stets vorbehaltlos unterstützt und bestärkt haben und in ganz privater Hinsicht bei Sebastian Jung, der mir stets zur Seite stand und ohne dessen Rückhalt die Entstehung dieser Arbeit nicht denkbar gewesen wäre. Ihnen ist diese Arbeit in Liebe und Dankbarkeit gewidmet. Mannheim, im September 2016

Anna Opel

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Landwirtschaftliche Nutzflächen als Ziel ausländischer Investitionen – Das umstrittene Phänomen „Land Grabbing“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1. Terminologie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. Chancen und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 3. Regulierungsansätze im Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Versuch einer Typologisierung der Agrarinvestitionen . . . . . . . . . . . . 27 a) Ausländische Investitionen staatseigener Unternehmen . . . . . . . . 28 b) Agrarinvestitionen sog. Sovereign Wealth Funds . . . . . . . . . . . . . 30 c) Zwischenstaatliche Agrarinvestitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 d) Privatwirtschaftliche Investitionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Geographische Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 III. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh. . . . 42 I. Ausländische Agrarinvestitionen im historischen Kontext . . . . . . . . . . . 42 II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionen in Land   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Neoliberal geprägte Wirtschaftspolitik und ihr Einfluss auf ­Entwicklungsländer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Strukturelle Grundlagen und Rahmenbedingungen der Agrarwirtschaft in den Entwicklungsländern  . . . . . . . . . . . . 48 b) Steigende Auslandsverschuldung der Entwicklungsländer in den 1980er Jahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Strukturwandel durch die neoliberale Wirtschaftspolitik der Bretton-Woods-Institutionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 d) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Weitere Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen  . . . . . . . . 65 I. Internationaler Menschenrechtsschutz und seine Durchsetzung . . . . . . . 66 1. Internationaler und regionaler Menschenrechtsschutz . . . . . . . . . . . . 66 2. Durchsetzung international verbürgter Menschenrechte . . . . . . . . . . . 67 II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte  . 70 1. Regulierungsverantwortung der Gaststaaten (Pflichtentrias) . . . . . . . 70 2. Verpflichtung privater Investoren zur Achtung menschenrechtlicher Standards  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

8 Inhaltsverzeichnis a) Regelungsansätze auf internationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) Staatliche Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Freiwillige Unternehmensverantwortung (CSR) . . . . . . . . . . . 76 cc) Zugang zu effektiven Rechtsschutzmitteln . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. Extraterritoriale Schutzpflichten   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Territorialitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Extraterritoriale Geltung staatlicher Schutzpflichten . . . . . . . . . . 84 c) Entwicklung eines neuen Verständnisses extraterritorialer ­Staatenpflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 aa) Das Konzept internationaler Kooperation und Unterstützung . 88 bb) Anerkennung extraterritorialer Staatenpflichten im Rahmen der Voluntary Guidelines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 cc) Zulässigkeit der Regelung extraterritorialer Sachverhalte . . . 92 dd) Pflicht des Heimatstaates zur Regelung extraterritorialer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 III. Drohende Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen  97 1. Der Zugang zu Land im menschenrechtlichen Kontext . . . . . . . . . . 98 2. Das Recht auf Eigentum als Menschenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Verletzung des Rechts auf Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Eigentumsbegriff  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Eingriffstatbestände im Zusammenhang mit Agrarinvestitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Traditionelle Landnutzung als Schutzgut der Eigentumsgarantie . 112 aa) Traditionelle Land- und Bodennutzungssysteme (customary tenure systems) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Reichweite der menschenrechtlichen Eigentumsgarantie . . . . 115 (1) Das Recht auf Eigentum im Kontext traditioneller Landnutzung indigener Völker  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (2) Übertragbarkeit auf andere Bevölkerungsgruppen . . . . . 118 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Recht auf angemessenen Lebensstandard, Ernährung und Unterkunft . 121 a) Recht auf Nahrung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Schutzbereich und Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Staatliches Pflichtenspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 cc) Reichweite extraterritorialer Staatenpflichten . . . . . . . . . . . . . 126 dd) Vereinbarkeit von Agrarinvestitionen mit dem Recht auf Nahrung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Recht auf angemessenen Wohnraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 aa) Schutzbereich und Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Inhaltsverzeichnis9 bb) Staatliches Pflichtenspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 cc) Zwangsräumungen als Verletzung des Rechts auf ­angemessenen Wohnraum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Das Recht auf Wasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Rechtliche Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Normativer Gehalt und Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Staatliches Pflichtenspektrum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 d) Extraterritoriale Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 e) Vereinbarkeit von Agrarinvestitionen mit dem Recht auf Wasser . 140 IV. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker – das Prinzip der Permanent Sovereignty over Natural Resources . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Permanent Sovereignty over Natural Resources  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Die uneingeschränkte Hoheit über die natürlichen Ressourcen . . . . 144 2. Ursprung und Entwicklung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Rechtsträger der PSNR – die Rolle von Staat und Volk  . . . . . . . . . 147 4. Bedeutung im Lichte der heutigen Zeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressourcen – der Staat in der Pflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Das staatliche Pflichtenspektrum beim Umgang mit natürlichen Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Principle of free, prior, informed consent (FPIC) . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Rechtliche Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Geltungsbereich und Reichweite des FPIC-Prinzips  . . . . . . . . . . 166 c) Zustimmungserfordernis im Rahmen ausländischer ­Agrar­investitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. Vereinbarkeit ausländischer Agrarinvestitionen mit dem Recht der Völker auf freie Verfügung über die natürlichen Ressourcen des Landes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 III. Schranken des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts – ­Ressourcenhoheit als Rechtfertigungsgrund? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Schranke der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit . . . . 170 2. Absolut geschützter Kernbereich: Entzug der Existenzgrundlage . . . 173 3. Schranken-Schranke in Art. 47 IPbpR sowie Art. 25 IPwskR . . . . . . 174 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten im Spannungsverhältnis mit dem Investitionsschutzrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Zur Beziehung von nationaler Rechtsordnung und Investitionsschutz­ recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Die nationale Rechtsordnung der Gaststaaten als anwendbares Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

10 Inhaltsverzeichnis 2. Gesteigerter Regelungsbedarf unter Nachhaltigkeitsgesichtspunkten . 181 3. Agrarinvestitionen im internationalen Normengefüge  . . . . . . . . . . . 182 a) Rolle der Investor-Staat-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Das Rechtsinstitut des Investitionsschutzrechtes  . . . . . . . . . . . . . 183 c) Rechtsposition ausländischer Investoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4. Auswirkungen des Investitionsschutzrechts auf die nationale ­Regelungshoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Agrarinvestitionen im Anwendungsbereich internationaler Investitionsschutzabkommen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Eröffnung des Anwendungsbereichs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Materieller Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Weitgefasster Investitionsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (1) Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen  . 194 (2) Unternehmensbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (3) Ansprüche auf geldwerte Forderungen oder Leistungen . 196 (4) Immaterialgüterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (5) Öffentlich-rechtliche Konzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Immanente Beschränkungen des Investitionsbegriffes . . . . . . 197 cc) Beurteilung der vertraglichen Vereinbarung im Lichte des Investitionsschutzrechtes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Personeller Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 c) Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Agrarinvestitionen im Geltungsbereich von IIAs – eine empirische Auswertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 III. Die Regelungsfreiheit der Gaststaaten im Lichte materieller ­Inves­titionsschutzstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Einschränkung der staatlichen Regelungsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Die Regulierungsfreiheit der Gaststaaten im Lichte materieller Investitionsschutzstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Grundsatz gerechter und billiger Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . 214 aa) Ausprägungen des FET-Standards  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 bb) Agrarinvestitionen im Lichte des FET-Standards . . . . . . . . . . 217 cc) Auswirkung auf die Regelungshoheit der Gaststaaten am Beispiel der Voluntary Guidelines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 dd) Relativierung des FET-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Schutz vor entschädigungsloser Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) Enteignungsbegriff  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 bb) Beschränkung der innerstaatlichen Regelungsfreiheit . . . . . . 227 c) Diskriminierungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 aa) Grundsatz der Inländerbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (1) Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Inhaltsverzeichnis11 (2) Grenzen der Inländerbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (3) Marktzugangsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (4) Die Beschränkung der Regelungsfreiheit durch den Grundsatz der Inländerbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 bb) Meistbegünstigungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (1) Reichweite der Meistbegünstigungsklausel . . . . . . . . . . . 237 (2) Einschränkungen des staatlichen Ermessensspielraums  . 239 d) Performance requirements  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Staatliche Auflagen zur Sicherstellung einer verantwortungs­ vollen Gestaltung und Umsetzung von Agrarinvestitionen  . . 241 bb) Verbote von performance requirements . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 cc) Vereinbarkeit mit dem Gebot der Inländerbehandlung  . . . . . 245 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 e) Abschirmklauseln (sog. Umbrella Clause) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 aa) Auslegung und Reichweite der Abschirmklausel . . . . . . . . . . 246 bb) Einfachvertragliche Zusicherungen als Gegenstand ­investi­tionsschutzrechtlicher Schiedsverfahren . . . . . . . . . . . . 249 (1) Stabilisierungsklauseln im Anwendungsbereich von Abschirmklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (a) Anwendungsvorrang der bisherigen Rechtslage . . . 252 (b) Anpassung des Vertrages bzw. Entschädigung . . . . 252 (2) Auswirkung auf die Regulierungsfreiheit der Gast­ staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 f) Transferfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit dem Spannungsfeld von Investitionsschutzrecht und Menschenrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 I. Normenkollisionen im Völkerrecht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 1. Vertragliche Kollisionsnormen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. Menschenrechte in der Normenhierarchie des Völkerrechts  . . . . . . 266 a) Primat der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 b) Vorrang der UN-Charta als „Weltverfassung“ . . . . . . . . . . . . . . . 268 c) Menschenrechte als jus cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 3. Völkervertragliche Derogationsregeln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 a) Lex posteriori derogat priori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 b) Lex specialis derogat legi generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 c) Anwendbarkeit auf das Verhältnis von IIAs und Menschen­ rechtsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

12 Inhaltsverzeichnis 4. Harmonisierende Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis – Umgang internationaler Spruchkörper mit Normkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Befugnis der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . 280 a) Ausdrückliche Bezugnahme im Wortlaut der IIAs  . . . . . . . . . . . 280 b) Rechtswahlklauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 c) Pflicht zur Berücksichtigung einschlägiger Völkerrechtssätze, Art. 31 Abs. 3 lit. c WVK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Legitimität der Schiedsgerichtsbarkeit zur Entscheidung über regimeübergreifende Kollisionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Menschenrechte in der Spruchpraxis der Schiedsgerichte  . . . . . 286 b) Legitimität der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . 288 aa) Der Investitionsschutz in einer Legitimitätskrise? . . . . . . . . . 289 bb) Befürwortung des bestehenden Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 c) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 G. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 H. Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz ACHPR African Commission on Human and Peoples’ Rights ACHR American Convention on Human Rights AfDB African Development Bank Art.  Artikel ASEAN Association of Southeast Asian Nations ASIL American Society of International Law ATCA Alien Tort Claims Act AU African Union AUC African Union Commission Aufl. Auflage Banjul-Charta African Charter on Human and Peoples’ Rights BIT Bilateral Investment Treaty BMZ Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Wirtschaft bspw. beispielsweise bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. circa CCPR Covenant on Civil and Political Rights CEDAW Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women CEMIRIDE Center for Minority Rights Development CESCR Committee on Economic, Social and Cultural Rights CFS Committee on World Food Security CRC Convention on the Rights of the Child CSR Corporate Social Responsibility ders. derselbe Doc. Document ECA United Nations Economic Commission for Africa ECHR European Court of Human Rights ECT Energy Charter Treaty EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

14 Abkürzungsverzeichnis EU Europäische Union FAO Food and Agricultural Organization FDI Foreign Direct Investment FET Fair and equitable treatment FIAN FoodFirst Informations- und Aktions-Netzwerk FPIC free, prior and informed consent GALOF Global Agricultural Land & Opportunities Fund GATT General Agreement on Tariffs and Trade ggf. gegebenenfalls GIZ Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit GTZ Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit Hervorh. d. Verf. Hervorhebung durch die Verfasserin Hg. Herausgeber HRC Human Rights Council IACHR Inter-American Court of Human Rights ICC International Chamber of Commerce ICEP Berliner Institut für christliche Ethik und Politik ICERD International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes i. e. S. im engeren Sinne IfaD International Fund for Agricultural Development IIA International Investment Agreement IISD International Institute for Sustainable Development ILC International Law Commission ILO International Labour Organization IMF International Monetary Fund INEF Institut für Entwicklung und Frieden IPbpR Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte IPwskR Internationaler Pakt für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte i. R. im Rahmen i. V. m. in Verbindung mit IWF Internationaler Währungsfond IWG International Working Group i. w. S. im weiteren Sinne Jh. Jahrhundert Kap.  Kapitel lit. littera

Abkürzungsverzeichnis15 MIGA Multilateral Investment Guarantee Agency Mio. Millionen Mrd. Milliarden NAFTA North American Free Trade Agreement NGO Non-governmental organizations NIEO New International Economic Order No. Number Nr. Nummer OECD Organisation for Economic Co-Operation and Development PSNR Permanent Sovereignty over Natural Resources QIA Qatar Investment Authority RAI-Prinzipien Principles for Responsible Agricultural Investment SADC South African Development Community sog. sogenannt SWF Sovereign Wealth Funds TRIMS Agreement on Trade-Related Aspects of Investment Measures TTIP Transatlantic Trade and Investment Partnership u. a. unter anderem UDHR Universal Declaration of Human Rights UN United Nations UN-Charta Charter of the United Nations UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development UNDRIP UN-Declaration on the Rights of Indigenous People Univ. Universtiy Urt. Urteil v. versus vgl. vergleiche wsk-Rechte wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte WTO World Trade Organization WVK Wiener Vertragsrechtskonvention z. B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZP Zusatzprotokoll

A. Einleitung I. Landwirtschaftliche Nutzflächen als Ziel ausländischer Investitionen – Das umstrittene Phänomen „Land Grabbing“ Seit einigen Jahren hat das Interesse ausländischer Investoren an land­ wirtschaftlichen Nutzflächen drastisch zugenommen. Der Nahrungsmittelbe­ darf der wachsenden Weltbevölkerung steigt1, während gleichzeitig der Wettbewerb um fruchtbare Ackerflächen beständig zunimmt. So ist ein stetiger Anstieg der Nachfrage nach Agrargütern nicht nur für die Nahrungs­ mittelproduktion, sondern zunehmend auch für die stoffliche und energeti­ sche Nutzung zu beobachten. Bei einer weltweiten Landfläche von rund 13,4 Mrd. Hektar werden momentan nur rund 12 % für landwirtschaftliche Zwecke genutzt.2 Potenziell für die Landwirtschaft nutzbare Flächen ma­ chen hingegen nach Angabe der Deutschen Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) 4,5 Mrd. Hektar aus, was bedeutet, dass bisher nur rund 36 % der für die Landwirtschaft geeigneten Flächen auch tatsächlich in diesem Sinne genutzt werden.3 Trotz allem ist der Wettbewerb um die Landnutzung hoch und verschärft sich zunehmend. Diese mit einer Wertsteigerung einhergehende Entwicklung macht den Agrarsektor zu einem interessanten Ziel sowohl für private Investoren, die sich hohe Renditen aus den Geschäften mit Ackerland versprechen, als auch für Staaten, welche über staatliche Unternehmen und Staatsfonds versuchen, langfristig den Bedarf an Nahrungsmitteln für die eigene Bevölkerung zu sichern.4 Die Investoren schließen meist Pachtverträge, seltener Kaufverträ­ ge, über große Parzellen von Ackerland und nutzen die Böden sodann für 1  So geht etwa die Food and Agriculture Organization (FAO) von einem gestei­ gerten Nahrungsmittelbedarf zum Jahr 2050 aus, der eine Produktionssteigerung um 70 % erforderlich werden lassen wird; vgl. D. Hallam, The State of Agricultural Commodity Markets: High food prices and the food crisis. Experiences and lessons learned, S. 37; P. Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries: Evidence from Case Studies, S. 1. 2  Vgl. M. Görgen et al., Foreign Direct Investment (FDI) in Land in developing countries, S. 10. 3  Ibid., S. 10. 4  Vgl. B. Steinmann, Attraktive Kapitalanlagen und die Folgen, in: Brot für alle/ Fastenopfer, Entwicklungsbanken und Land Grabbing (2013), Dossier Nr. 11, S. 3 ff.

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A. Einleitung

verschiedenste Zwecke. Überwiegend sind die langfristig gepachteten Land­ flächen für den agro-industriellen Anbau von Pflanzen vorgesehen, aus de­ nen Exportprodukte wie Agrotreibstoffe, Futter-, Nahrungs- und Genussmit­ tel hergestellt werden. Andere Flächen dienen ausschließlich als Spekula­ tionsmasse und liegen ungenutzt brach.5 Im Zuge der Globalisierung ist Ackerland zu einem Gut geworden, welches international hoch gehandelt wird. Allein im Jahr 2009 wurden einer Studie der Weltbank zufolge welt­ weit Vereinbarungen über 56 Mio. Hektar Land getroffen. Im Vergleich dazu betrug die jährliche Ausdehnung landwirtschaftlich genutzter Flächen vor 2008 im Schnitt nur rund 4 Mio. Hektar.6 In der letzten Dekade sollen bereits über 200 Mio. Hektar Land und damit mehr als das Fünffache der Fläche Deutschlands für Investitionen vergeben worden sein.7 Der beständig steigende Trend hin zu Agrarinvestitionen im Ausland könnte dazu führen, dass bald maßgebliche Flächen eines Landes von anderen Staaten genutzt werden – ein Umstand, der zum Teil gar als Neuauflage des Kolonialismus bezeichnet wird.8 Man könnte sogar so weit gehen, zu fragen, ob sich hier ein neues Verständnis von Völkerrecht, losgelöst vom Territorialprinzip, entwickelt. 1. Terminologie Was unter der Bezeichnung „Land Grabbing“ zu verstehen ist, wurde nicht abschließend oder einheitlich definiert. Es handelt sich um ein vielge­ staltiges globales Phänomen. In den Begriff selbst spielen Wertungen hinein, da bereits der Wortlaut eine negative Lesart impliziert. Er wird häufig als 5  Steinmann, Attraktive Kapitalanlagen und die Folgen, S. 3 ff.; J. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, in: INEF, Forschungsreihe Nr. 11 (2012), S. 7.  6  Vgl. K. W. Deininger/D. Byerlee, Rising Global Interest in Farmland, S. xiv. 7  Vgl. Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (BMZ), Investitionen in Land und das Phänomen des Land Grabbing, in: BMZStrategiepapier Nr. 2 (2012), S. 3. 8  Getragen wird jener Vergleich u. a. durch die Einbußen, die Gaststaaten im Hin­ blick auf ihre Regelungsfreiheit hinnehmen müssen und die auf der anderen Seite durch ein „Mehr“ an Investorenrechten bzw. Schutzstandards zugunsten ausländi­ scher Investoren ersetzt werden; vgl. hierzu H. Mann, International Investment Ag­ reements: Building the New Colonialism? (2003), 97 Proceedings of the 101st An­ nual Meeting ASIL, S. 247 ff.; H. Mann, Reconceptualizing International Investment Law: Its Role in Sustainable Development (2013) 17 Lewis & Clark Law Review, S. 521 (531). Vgl. auch W. Anseeuw/L. Cotula/M. Taylor, Expectations and implica­ tions of the rush for land. Understanding the opportunities and risks at stake in Africa, in: J. A. Allan et al. (Hg.), Handbook of land and water grabs in Africa, S. 421, Fn. 1; J. Blas, UN warns of food, neo-colonialism, in: Financial Times (2008), Artikel vom 19. Aug. 2008.



I. Landwirtschaftliche Nutzflächen als Ziel ausländischer Investitionen 19

Synonym für ein verantwortungsloses und rein spekulatives Vorgehen der Investoren verwendet. Üblicherweise fasst man darunter das Agieren staatlicher Akteure und privater Investoren aus Industrie- und Schwellenländern, welche sich mittels ausländischer Direktinvestitionen in Form langfristiger Pacht- und Kaufver­ träge überdurchschnittlich große Agrarflächen in Entwicklungsländern si­ chern, um dort Nahrungsmittel oder Energiepflanzen für den Export anzu­ bauen.9 De Schutter beschrieb es als „[…] a global enclosure movement in which large areas of arable land change hands through deals often negotiated between host governments and foreign in­ vestors with little or no participation from the local communities who depend on access to those lands for their livelihoods.“10

An anderer Stelle wird die Bezeichnung des „Global land grab“ verwen­ det als „[…] catch-all phrase to refer to the explosion of (trans)national commercial land transactions and land speculation in recent years mainly, but not solely, around the large-scale production and export of food and biofuels.“11

Abhängig von den Kriterien, welche man bei der Einordnung des Phäno­ mens anwendet, wird auch folgende Umschreibung gebraucht: „[C]ontemporary land grabbing is the capturing of control of relatively vast tracts of land and other natural resources through a variety of mechanisms and forms that involve large-scale capital that often shifts resource use orientation into ex­ tractive character, whether for international or domestic purposes, as capital’s re­ sponse to the convergence of food, energy and financial crises, climate change mitigation imperatives, and demands for resources from newer hubs of global capital.“12

Das Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Wirt­ schaft (BMZ) versteht unter dieser Form der Aneignung von Land großflä­ chige Landkäufe und -pachten – sog. large-scale agricultural investments –, die häufig mit Vertreibungen einhergehen, die Umwelt und die lokale sowie nationale Ernährungssicherheit belasten. Daneben spielt auch das „Water 9  Vgl. BMZ, Development Policy Stance on the Topic of Land Grabbing, in: BMZ Diskurs 015 (2009), S. 3. 10  Vgl. O. De Schutter, The Green Rush: The Global Race for Farmland and the Rights of Land Users (2011) 52 Harvard International Law Journal, S. 503 (504). 11  Vgl. S. M. Borras Jr./J. C. Franco, Global Land Grabbing and Trajectories of Agrarian Change: A Preliminary Analysis (2012) 12 Journal of Agrarian Change, S. 34. 12  Vgl. S. M. Borras Jr. et al., Land Grabbing in Latin America and the Carib­bean (2012) 39 Journal of Peasant Studies, S. 845 (851).

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A. Einleitung

Grabbing“, vor dem Hintergrund der zum Teil nicht ausreichend vorhande­ nen Wasserressourcen, eine tragende und wichtige Rolle.13 In der vorgelegten Arbeit soll, ausgehend von einer neutralen Sichtweise auf die Verpachtung großer landwirtschaftlicher Flächen an ausländische Investoren, vorzugsweise der allgemeine Oberbegriff der Agrarinvestitionen bemüht werden.14 2. Chancen und Risiken Der weltweite Trend steigender ausländischer Investitionen in landwirt­ schaftliche Nutzflächen birgt nicht nur das Potenzial erheblicher Gewinn­ margen auf Investorenseite. Auch für die Länder, die Ziel der Investitionen sind (nachfolgend „Gaststaaten“), kann das steigende Interesse an ihrem Agrarsektor und die damit einhergehende Zunahme ausländischer Investiti­ onen mit erheblichen Entwicklungschancen einher gehen, z. B. im Hinblick auf die Erschließung neuer Technologien, die Steigerung der Produktivität und die Verbesserung der allgemeinen Infrastruktur. Gleichzeitig können die ausländischen Investitionen die lokale Wirtschaft fördern, neue Einnahme­ quellen und Arbeitsplätze schaffen und auf diese Weise mittelbar auch die Lebensbedingungen der Bevölkerung verbessern, vorausgesetzt die poten­ ziellen staatlichen Einkünfte aus den Landgeschäften werden entsprechend reinvestiert. Die Weltbank begrüßte die zunehmende Investitionstätigkeit entsprechend als wichtigen Schritt zur Ankurbelung der Wirtschaft auf na­ tionaler und regionaler Ebene.15 Gleichzeitig birgt der besagte Trend ein erhebliches Gefahrenpotenzial für die lokale Bevölkerung. Produziert wird in den meisten Fällen nicht 13  Vgl. BMZ, Investitionen in Land und das Phänomen des Land Grabbing, 5; vgl. weiterführend zum „Water-Grabbing“: T. Bauer et al., „Water Grabbing“ – der grosse Durst nach fremdem Wasser, in: EinBlick Nr. 1 (2011); J. Ismar, How to govern the global rush for land and water, in: J. A. Allan et al., Handbook of Land and Water Grabs in Africa, S.  286 ff.; J. Skinner/L. Cotula, Are land deals driving „water grabs“?, in: IIED Briefing Papers (2011); C.  Smaller/H. Mann, A Thirst for Distant Lands: Foreign Investment in agricultural land and water; M. Taylor/T. Bending, Increasing commercial pressure on land: Building a coordinated response (2009), S. 11. 14  Cotula unterscheidet an dieser Stelle Agrarinvestitionen i. w. S., die u. a. auch in Form von Landgeschäften denkbar sind, jedoch meist komplexer angelegt sind und mit zusätzlichen Investitionen einhergehen. Bei den Geschäften mit Ackerland i. e. S. muss es sich nicht zwangsläufig um eine vergleichbar komplexe Agrarinves­ titionen handeln; vielmehr stehen sie begrifflich für die reine Verpachtung bzw. den Verkauf von Landflächen. Vgl. L. Cotula, The great African land grab? Agricultural investments and the global food system, S. 7 f. 15  Vgl. Deininger/Byerlee, Rising Global Interest in Farmland.



I. Landwirtschaftliche Nutzflächen als Ziel ausländischer Investitionen 21

für den Markt des Gastlandes, sondern für die heimischen Märkte der In­ vestoren. Ein Großteil der angebauten Rohstoffe wird unmittelbar expor­ tiert. Die Wertschöpfung in den jeweiligen Gaststaaten bleibt dadurch nicht nur auf die primäre Stufe der Rohstofferzeugung beschränkt, sondern die erworbenen oder gepachteten Landflächen werden gleichzeitig auch der Primärerzeugung im Gastland entzogen.16 Infolge des Exports von zum Teil dringend benötigten Grundnahrungsmitteln kann es zur kurz- und langfristigen Gefährdung der zumeist ohnehin mangelhaften Ernährungs­ sicherheit kommen. Darüber hinaus birgt die Einführung hochtechnisierter Intensivlandwirt­ schaft das Entstehen eines strukturellen Beschäftigungsdefizits. Im Rahmen einer Weltbank-Studie wurde festgestellt, dass die Agrarinvestitionen weit weniger Arbeitsplätze schaffen als häufig erwartet bzw. in den Investitions­ verträgen zugesichert wird.17 Im Vergleich zur familiären KleinbauernLandwirtschaft, bei welcher ein bis zwei Hektar Land Einkommensgrundla­ ge für mehr als vier Menschen darstellen können, bewegt sich die Arbeits­ platzgenerierung in der Intensivlandwirtschaft zwischen 0,01 und 0,35 Ar­ beitsplätzen pro Hektar.18 Selbst wenn Beschäftigungsmöglichkeiten für die lokale Bevölkerung entstehen, so handelt es sich hierbei zumeist um gering entlohnte, saisonale Stellen unter schlechten Arbeitsbedingungen. Langfris­ tig droht auf diese Weise eine urbane Landflucht ausgelöst zu werden, die auch in den Städten zu weiterer Verarmung und zu einem Anschwellen in­ formeller Slumsiedlungen führen wird.19 Zu den zentralen Risiken der Agrarinvestitionen gehören schließlich auch die Vertreibung bzw. faktische Enteignung subalterner Bevölkerungsgrup­ pen.20 Indem Staaten ihre fruchtbaren Ackerflächen an ausländische Inves­ toren verpachten, entziehen sie zum Teil der eigenen Bevölkerung den Zu­ gang zu diesen Landflächen und damit nicht selten ganzen Familien und Gemeinden die Lebensgrundlage. So verhält es sich bspw. mit Landflächen, welche von Nomaden, Wanderhirten oder indigenen Bevölkerungsgruppen über Generationen hinweg und teils seit Jahrhunderten traditionell genutzt werden und als Lebensgrundlage dienen. Werden sie von der eigenen Re­ gierung als „ungenutzt“ deklariert und offizielle Landtitel verwehrt, so 16  Vgl. H. Goeser, Land Grabbing: Ursachen, Wirkungen, Handlungsbedarf, in: Infobrief des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestags (2012), S. 10. 17  Vgl. Deininger/Byerlee, Rising Global Interest in Farmland, 45. 18  Vgl. T. Fritz, Das große Bauernlegen, S. 17. 19  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 7. 20  Vgl. zur empirischen Aufarbeitung anhand von Fallstudien L. Kleemann et al., Economic and Ethical Challenges of „Land Grabs“ in Sub-Saharan Africa, in: Kiel Policy Brief No. 67 (2013), S.  7 ff.

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A. Einleitung

bleibt den traditionellen Landnutzern häufig nichts anderes übrig als ent­ schädigungslos zu weichen. Letztlich wird das Wohlergehen der Landbevöl­ kerung auch dadurch gefährdet, dass man ihnen die Absicherung nimmt, die ein Zugang zu Land- und Wasserressourcen regelmäßig für sie bedeutet.21 Ein weiteres Risiko birgt der Umstand, dass in Entwicklungsländern häufig keine klaren Grundbesitzregelungen existieren; förmliche Eigentumsrechte oder Besitzscheine sind eher die Ausnahme. So wurden Schätzungen zu Fol­ ge in Afrika noch vor wenigen Jahren mehr als 90 % der Landflächen nicht von der offiziellen Rechtsordnung erfasst.22 Die maßgeblichen Landflächen werden, abhängig von den Ländern und den dort vorherrschenden Besitz­ strukturen, nur zum Teil von privaten Landbesitzern zur Verfügung gestellt. Nicht selten sind Staaten offizieller Grundeigentümer, zum Teil noch auf­ grund eigentumsrechtlicher Regelungen aus Kolonialzeiten. Ihnen obliegt es, die Nutzungsrechte von Gemeinschaften, welche das Land über viele Gene­ rationen hinweg genutzt haben, anzuerkennen oder die Flächen zu verpach­ ten.23 Dies ist bspw. der Fall in verschiedenen afrikanischen Ländern wie Äthiopien24, Mosambik25 oder Tansania26, in denen Grund und Boden ver­ staatlicht wurden bzw. vom Staat kontrolliert werden. In jenen Ländern ist darüber hinaus der direkte, private Erwerb von Grund und Boden zum Teil verboten, weshalb häufig auf Pachtmodelle zurückgegriffen wird.27 Zwar 21  Vgl. J. v. Braun/R. Meinzen-Dick, Land Grabbing by Foreign Investors in De­ veloping Countries, in: IFPRI Policy Brief (2009) Nr. 13, S. 2. 22  Vgl. K. W. Deininger, Land Policies for Growth and Poverty Reduction, S. xxi. 23  Vgl. zu den verschiedenen Formen von Landbesitz- und Landnutzungsverhält­ nissen in Afrika: Economic Commission for Africa (ECA), Land Tenure Systems and their Impacts on Food Security and Sustainable Development in Africa; C. Gerstter et al., Bewertung der Auswirkungen von Landbesitz und Landaneignung auf die Entwicklung, in: Europäisches Parlament (Hg.) Themenpapier der Fachabteilung Außenbeziehungen, S.  7 f. 24  Vgl. Public Ownership of Rural Lands Proclamation No. 31/1975 vom 29. Apr. 1975, Negarit Gazeta. No. 26 (1975), S. 93 ff.; Art. 40 Abs. 3 Constitution of the Federal Democratic Republic of Ethiopia vom 21. Aug. 1995, Proclamation No. 1/1995, Negarit Gazeta No. 1 (1995); vgl. L. Cotula et al., Land grab or devel­ opment opportunity?, S. 74 f.; D. Weldegebriel Ambaye, Land Rights and Expropria­ tion in Ethiopia (2013), S. 34 ff., 60 ff. 25  Vgl. Art. 109 ff. der Constitution of the Republic of Mozambique von 1990, i. d. F. von 2004; Art. 3 Land Act No. 19/1997, Mozambique Land Legislation, Moz­ Legal, Maputo (2004), Bletim da República No. 40 vom 7. Okt. 1997, S.200 ff., vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 74 f. 26  Vgl. Land Act 1999 and the Village Land Act 1999, in Kraft seit dem 1. Mai 2001; vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 74 f.; World Re­ sources Institute; Landesa Rural Development Institute, Tanzania, Lesson 2, in: Focus on Land in Africa Brief (2010). 27  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 74 f.



I. Landwirtschaftliche Nutzflächen als Ziel ausländischer Investitionen 23

lassen andere afrikanische Länder wie Kenia, Madagaskar oder Mali privaten Grundbesitz zu, doch wird diese Option in Anbetracht der häufig sehr lang­ wierigen und mühsamen Registrierungsprozesse weitaus seltener genutzt als in Industrieländern.28 Entsprechend überwiegt gerade in Afrika noch immer die staatliche Kontrolle über Grund und Boden, unabhängig davon, ob die Flächen formell von einem Grundbesitzsystem erfasst sind oder nicht, was Schätzungen der Weltbank zufolge ohnehin nur auf rund zehn Prozent der Fläche Afrikas zutrifft.29 Die Grundbesitzverhältnisse sind vornehmlich im subsaharischen Afrika geprägt von einer dualen Bodenordnung. So erwachsen Landrechte zum Teil aus traditionellen Besitz- und Nutzungsrechten und zum Teil aus offi­ ziellen, formalen Eigentumsrechten.30 Dieses parallele Bestehen von formel­ len und informellen Landrechten mag ungewöhnlich erscheinen für die westliche Welt, doch hat es sich in jenen Ländern durchaus bewährt. Sehr problematisch gestaltet sich hingegen die Situation vor dem Hintergrund der Internationalisierung der Landwirtschaft und der steigenden Zahl großer Investitionsprojekte in der Agrarindustrie, da informelle, traditionelle Land­ rechte nicht notwendig den gleichen rechtlichen Schutz genießen wie for­ male Eigentumsrechte nebst offiziellen, einklagbaren Landtiteln. Kollidieren diese Rechte, so wird die einheimische Bevölkerung regelmäßig das Nach­ sehen haben und die Gefahr ist groß, dass sie ihren Zugang zu landwirt­ schaftlich nutzbaren Flächen verliert.31 Eine weitere Kehrseite stellen schließlich potenzielle negative Auswir­ kungen auf Gewässer, Böden und die biologische Vielfalt dar. Die Einfüh­ rung einer Intensivlandwirtschaft kann sich nachhaltig auf den Wasserhaus­ halt, die Bindung von Kohlenstoff in Böden und Wäldern sowie auf die 28  Cotula 29  Ibid.,

et al., Land grab or development opportunity?, S. 75. S.  74 f.; Deininger, Land Policies for Growth and Poverty Reduction,

S. 62. 30  Vgl. W. Anseeuw et al., Transnational Land Deals for Agriculture in the Global South, in: Analytical Report based on the Land Matrix Database (2012), S. 37; Kleemann et al., Economic and Ethical Challenges of „Land Grabs“ in Sub-Saharan Africa, 6. 31  Auch in anderen Regionen der Welt, so insbesondere in den Ländern Osteuro­ pas und Zentralasiens, ist vergleichsweise häufig zu beobachten, dass die Rechtsord­ nung privates Grundeigentum von vornherein nicht zulässt. Der Staat behält sich auf diese Weise vor, Zugangs- und Nutzungsrechte von Grund und Boden zuzuordnen und über die Übertragung von Landrechten zu entscheiden. Vgl. M. Schultheiss, Land Grabs and the local population’s right to property (2010), Masterarbeit, Uni­ versity of Bern, S. 18; vgl. zu Osteuropa und Zentralasien J. Salukvadze, Good Governance and Natural Resources Tenure in Eastern Europe and CIS Region, in: FAO Land Tenure Working Paper No. 3 (2008), S. 18 ff.

24

A. Einleitung

Biodiversität des betroffenen Gebiets auswirken.32 Der unkontrollierte Ein­ satz von Pestiziden und Düngemitteln kann ebenso ungünstige Folgen nach sich ziehen, wie das Betreiben von großangelegten Monokulturen ohne Beachtung der Fruchtfolge und anderer ackerbauspezifischer Grundsätze der Landwirtschaft. Auch sind viele tropische Böden nicht geeignet für eine intensive Kultivierung – ein Umstand, der das längere Brachliegenlassen im Rahmen der Anbauzyklen erklärt und bei Nichtbeachtung zu einem erhöh­ ten Salzgehalt, anhaltender Staunässe sowie Bodenerosion führen kann.33 Fraglich bleibt, ob die Risiken im Einzelfall durch die Chancen, welche Agrarinvestitionen für die sich entwickelnde Welt bieten, aufgewogen wer­ den können, so dass das Entwicklungspotenzial der Investitionen Wirkung entfalten kann. Dazu bedarf es nachhaltiger, verantwortungsvoller Agrarin­ vestitionen und entsprechender Regelungen zu ihrer Sicherstellung, sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene. 3. Regulierungsansätze im Völkerrecht Verschiedene internationale Organisationen haben im Zuge des drasti­ schen Anstiegs ausländischer Investitionen in Land versucht, sowohl analy­ tisch als auch normbildend und regulierend auf das sozio-ökonomische Phänomen des „Land Grabbing“ zu reagieren.34 Auf Initiative der Weltbank, der Food and Agricultural Organization (FAO), dem International Fund for Agricultural Development (IFaD) und der United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) wurden im Nachgang zum G8-Gipfel 2009 in L’Aquila im Rahmen eines Expertentreffens Prinzipien zusammengetragen, um explizit landwirtschaft­ liche Investitionen nachhaltig regulieren zu können. Ergebnis dessen waren die sog. Principles for Responsible Agricultural Investment (RAI-Prinzipi­ en), 7 Prinzipien, die 2010 im Rahmen eines offiziellen Diskussionspapiers veröffentlicht wurden. Nach ihrer Veröffentlichung wurden die RAI-Prinzi­ pien äußerst kontrovers diskutiert.35 In einem zweiten Schritt schloss sich, 32  Vgl. Braun/Meinzen-Dick, Land Grabbing by Foreign Investors in Developing Countries, 2. 33  Ibid., S. 3. 34  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 9. 35  Kritisiert wurden insbesondere die fehlende Tauglichkeit der Prinzipien, men­ schenrechtswidrige Vorgehensweisen zu regulieren, die fehlenden Einbindung eines Zustimmungserfordernisses der betroffenen Bevölkerung sowie die unterbliebene Einbindung der unterschiedlichen Interessenvertreter im Entstehungsprozess. Vgl. De Schutter, The Green Rush, 505; The Global Campaign for Agrarian Reform, Why we oppose the Principles for Responsible Agriculture Investment (2010).



I. Landwirtschaftliche Nutzflächen als Ziel ausländischer Investitionen 25

beginnend im Jahr 2012, ein umfassender Konsultationsprozess an, dessen Ziel die Erarbeitung von konkreten Prinzipien zur rechtlichen und politi­ schen Ausgestaltung von Investitionen in die Landwirtschaft war, welche gleichzeitig den Investoren Orientierung für ein sozialverantwortliches Han­ deln bieten sollen.36 Ergebnis der Verhandlungen ist nunmehr die im Rah­ men der 41. Sitzung des Committee on World Food Security (CFS) bestä­ tigte Neufassung der Principles for Responsible Investment in Agriculture and Food Systems (2014).37 Die nunmehr zehn Prinzipien richten sich gleichermaßen an Staaten wie an private Investoren sowie sämtliche betei­ ligte Akteure und Interessenvertreter, für welche sie eine unverbindliche, praktische Orientierungshilfe darstellen sollen. Von zentraler Bedeutung ist dabei der zugrundeliegende Konsens, wonach zur Gewährleistung einer weltweiten Nahrungsmittelsicherheit und eines entwicklungspolitischen Nut­ zens verantwortungsvolle Agrarinvestitionen38 notwendig sind, die Men­ schenrechte gleichermaßen achten, schützen und gewährleisten.39 Einen weiteren Regulierungsansatz in diesem Kontext bedeuten die im Jahr 2012 angenommenen Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests40 (nachfolgend Voluntary Guidelines). Angelehnt an den erfolgreichen Prozess der Erarbeitung frei­ williger Leitlinien zur Umsetzung des Rechts auf Nahrung41, die 2004 im Welternährungsrat einstimmig angenommen wurden, entstand im Kontext der Welternährungsorganisation der Vereinten Nationen (FAO) und des re­ formierten Ausschusses für Welternährungssicherung (CFS) die Initiative, freiwillige Leitlinien zur guten Regierungsführung zu entwickeln.42 Erarbei­ tet wurden die Voluntary Guidelines durch die UN-Mitgliedstaaten in Kon­ BMZ, Investitionen in Land und das Phänomen des Land Grabbing, 8. on World Food Security (CFS), Principles for Responsible Invest­ ment in Agriculture and Food Systems (2014). 38  Vgl. RAI-Principles, Ziff. 21: „Responsible investment in agriculture and food systems supports States’ obligations regarding the progressive realization of the right to adequate food in the context of national food security, and all intended users’ responsibility to respect human rights.“ 39  Vgl. RAI-Principles, Ziff. 10; „The objective of the Principles is to promote responsible investment in agriculture and food systems that contribute to food secu­ rity and nutrition, thus supporting the progressive realization of the right to adequa­ te food in the context of national food security“. 40  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012). 41  FAO, Voluntary Guidelines to Support the Progressive Realization of the Right to Adequate Food in the Context of National Food Security (2004). 42  Vgl. M. Windfuhr, Hintergrundinformation – Die freiwilligen Leitlinien zur verantwortungsvollen Verwaltung von Boden- und Landnutzungsrechten, Fischgrün­ den und Wäldern (2012). 36  Vgl.

37  Committee

26

A. Einleitung

sultation mit der global vernetzten Zivilgesellschaft in drei einwöchigen Verhandlungsrunden.43 Ziel war es, internationale Standards im Bereich internationaler Investitionen im Agrarbereich zu erarbeiten, um auf diese Weise die Steuerung und Verwaltung von Agrarinvestitionen in den Gast­ staaten zu verbessern.44 Sie sollen eine Anleitung für die Verwaltung, Aus­ gestaltung und Kontrolle von Landnutzungs- und Besitzrechten darstellen und dazu beitragen, den sicheren und gerechten Zugang zu natürlichen Ressourcen für die heimische Bevölkerung zu gewährleisten.45 Gleichzeitig sollen sie Regierungen und anderen Akteuren, die Land oder Wälder nutzen oder kaufen wollen, Orientierung für die menschenrechtskonforme Ausge­ staltung der Nutzungs- und Kaufprozesse bieten. Die Voluntary Guidelines sind als flexibles Instrument konzipiert. Statt den Staaten feste Prinzipien und Zielsetzungen vorzusetzen, sollen sie als eine Art Rahmen fungieren, an welchem sich die Staaten bei der Erarbeitung ihrer eigenen Strategien, Maßnahmen, Rechtsvorschriften, Programme und Aktivitäten halten kön­ nen.46 Am 11. Mai 2012 wurde die von einer Working Group ausgearbeite­ te finale Version der unverbindlichen Leitlinien vom CFS offiziell verab­ schiedet. Seither gilt es, die Leitlinien erfolgreich auf nationaler Ebene zu implementieren; etwa durch regionale Treffen i. R. der FAO, spezielle För­ derprogramme und länderbezogene Workshops.47 Es wurden überdies auch Leitlinien mit regionaler Bedeutung erarbeitet, wie im Jahr 2006 von der African Land Policy Initiative, bestehend aus der African Union Commission (AUC), der United Nations Economic Commis­ sion for Africa (ECA) und der African Development Bank (AfDB). Ziel der Initiative war es, basierend auf einem breiten Konsens, politische Rahmen­ bedingungen sowie Leitlinien zur Bodenpolitik in Afrika zu entwickeln. Diese wurden 2009 von den Mitgliedsländern der African Union (AU) verabschiedet; Fragen der Umsetzung werden diskutiert.48 v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 9. Abstract. 45  Vgl. BMZ, Investitionen in Land und das Phänomen des Land Grabbing, 7. 46  Vgl. Gerstter et al., Bewertung der Auswirkungen von Landbesitz und Land­ aneignung, in: Europäisches Parlament (Hg.) Themenpapier der Fachabteilung Au­ ßenbeziehungen, 21. 47  Siehe dazu A. Arial et al., Governance of Tenure. Making it happen (2012) Land Tenure Journal Nr. 1, S. 63 ff.; FAO, Countries help turn Voluntary Guidelines on Tenure into action. 48  Vgl. BMZ, Investitionen in Land und das Phänomen des Land Grabbing, 8. U. a. strebt die Europäische Kommission die Einleitung einer gemeinsamen Initiative mit der AU an, um die Umsetzung der afrikanischen Bodenpolitik-Leitlinien zu beschleu­ nigen, vgl. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament, EU-Politikrahmen zur Unterstützung der Entwicklungsländer bei der Verbesserung der Ernährungssicherheit, KOM (2010) 127 vom 31. März 2010, Nr. 4.2. Darüber 43  Vgl.

44  Ibid.,



II. Untersuchungsgegenstand27

Auch die Europäische Union (EU) hat sich mit ausländischen Direkt­ investitionen und entsprechenden Landfragen auseinandergesetzt und im Rahmen dessen im Jahr 2002 eine Working Group gebildet, welche 2009 reaktiviert wurde. Diese wirkte u. a. bei den EU-Leitlinien für die Unterstüt­ zung bei der Planung und Reform der Bodenpolitik in Entwicklungsländern (EU Land Policy Guidelines)49 mit, welche 2004 in Form einer Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäischen Parlament verabschiedet wurden. Diese sollen als Richtschnur für die Maßnahmen der Kommission und der EU-Mitgliedstaaten in diesem Bereich dienen. Im Vordergrund steht hierbei die Unterstützung von bodenpolitischen Reformen um bspw. inno­ vative Systeme für den Zugang zu Land zu schaffen. Zwar handelt es sich bei allen bislang verabschiedeten Regelungsansätzen auf internationaler Ebene nur um unverbindliche Regelungsinstrumente, doch darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass mit Dokumenten wie etwa den Voluntary Guidelines aus dem Jahr 2012 allein schon deshalb ein gewisses Maß an Legitimität einhergeht, weil es sich jedenfalls um ein zwischenstaatlich ausgehandeltes Konsensdokument handelt.50

II. Untersuchungsgegenstand Bevor sich in Kapitel 1 ein knapper historischer Abriss über die Entwick­ lung des Phänomens ausländischer Agrarinvestitionen und ihrer Ursachen anschließt, wird im folgenden Abschnitt der Versuch einer Typologisierung der Agrargeschäfte unternommen. Auf dieser Grundlage soll sodann der Untersuchungsgegenstand konkretisiert und insbesondere festgelegt werden, welche Agrarinvestitionen Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein sollen und wie diese ggf. von anderen Investitionen abzugrenzen sind. 1. Versuch einer Typologisierung der Agrarinvestitionen Die sich entwickelnden Märkte sind im Zuge der anfangs beschriebenen Entwicklungen zum Ziel erheblicher Kapitalströme geworden. Der Primär­ sektor spielt hierbei eine zunehmend wichtige Rolle. Das Bild der Inves­ hinaus wird das Ziel einer gemeinsamen, aufeinander abgestimmten Implementierung von Voluntary Guidelines und den African Union Guidelines immer wieder hervorge­ hoben; siehe dazu unter vielen M. A. Kropiwnicka, A Brief Introduction to the Volun­ tary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), S. 12. 49  EU Task Force on Land Tenure, EU Land Policy Guidelines: Guidelines for support to land policy design and land policy reform processes in developing coun­ tries (2004). 50  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 41.

28

A. Einleitung

toren ist dabei vielgestaltig, es lassen sich solche mit privatem und solche mit staatlichem Hintergrund unterscheiden. Unter den privaten Investoren befinden sich vor allem Investmentfonds und Industrieunternehmen, aber auch Unternehmen aus dem Agribusiness selbst.51 Darüber hinaus zählen staatliche Unternehmen, Entwicklungsfonds oder staatliche Vermögens­ fonds zu den Investoren, die in den vergangenen Jahren ein gesteigertes Interesse an dem Modell ausländischer Agrarinvestitionen entwickelt ha­ ben.52 Man schätzt, dass rund 90 % der Landgeschäfte im privaten Sektor zu verorten sind, während die übrigen 10 % auf staatliche Investitionen entfallen.53 Typischerweise kann man vier verschiedene Investitionsmodelle unter­ scheiden: Investitionen durch staatliche Unternehmen sowie durch Staats­ fonds, zwischenstaatliche Geschäfte sowie privatwirtschaftliche Investi­ tionen.54 a) Ausländische Investitionen staatseigener Unternehmen Bei Investitionen von staatlicher Seite handelt es sich meist um staatsei­ gene Unternehmen, die jedoch nicht unmittelbar dem öffentlichen Dienst oder der parlamentarischen Kontrolle unterstehen, selbst wenn sie von den politischen Zielen der Heimatregierung geleitet sind.55 Es handelt sich, ab­ hängig vom jeweils anwendbaren Recht, meist um gewinnorientierte Unter­ nehmen, die nach der jeweiligen Rechtsordnung des Heimatstaates gegrün­ det wurden und an denen der Heimatstaat entweder alle Anteile oder aber eine Mehrheitsbeteiligung hält. Folglich sind die unternehmerischen Aktivi­ täten primär von staatseigenen Interessen bestimmt und nicht selten steht der Export von natürlichen Ressourcen in das jeweilige Heimatland im Vordergrund. Häufig profitieren staatseigene Unternehmen56 dabei im Rah­ 51  Vgl. D. Kress, Investitionen in den Hunger? Land Grabbing und Ernährungs­ sicherheit in Subsahara-Afrika, S. 48 f. 52  Vgl. Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 10; O. De Schutter/P. Rosenblum, Large-scale investments in farmland: The regula­ tory challenge, in: K. P. Sauvant (Hg.), The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, S. 567 (577 f.). 53  Vgl. L.  Cotula/S. Vermeulen, Deal or no deal: the outlook for agricultural land investment in Africa (2009) 85 International Affairs, S. 1233 (1234). 54  Vgl. S. Daniel, Situating private equity capital in the land grab debate (2012) 39 Journal of Peasant Studies, S. 703 ff.; Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 27 ff. 55  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 32. 56  Beispielhaft hierfür stehen u. a. die diversen staatseigenen Unternehmen Chi­ nas, einem Land, in welchem die 30 größten transnationalen Konzerne staatseigen



II. Untersuchungsgegenstand29

men der Vergabe wichtiger Aufträge oder in Form von Steuervergünstigun­ gen und speziellen Kreditlinien.57 Meist dienen die Agrargeschäfte nicht nur dem Zweck der Profitmaximierung, sondern sie können insbesondere im staatseigenen Interesse dazu dienen, die Nahrungsmittelversorgung im eige­ nen Land zu sichern, ohne dabei vom globalen Markt und möglichen Preis­ schwankungen im Primärsektor abhängig zu sein.58 Häufig entstammen die betreffenden Unternehmen unmittelbar dem Ag­ rarsektor. Sie bringen entsprechende Agrarexpertise mit, wenn sie grenz­ übergreifend in die landwirtschaftliche Primärproduktion im Ausland inves­ tieren und im Zuge dessen fruchtbare Ackerflächen und Produktionsstätten erwerben oder pachten. Häufig gründen diese Unternehmen mit Sitz im Ausland entweder Tochtergesellschaften in dem Land, in dessen Agrarsektor investiert bzw. Ackerland erworben werden soll oder sie gehen sog. Joint Ventures mit im Gastland inkorporierten Unternehmen ein. Derartige Verträ­ ge über die Errichtung von Gemeinschaftsunternehmen zur Durchführung der geplanten Tätigkeit zählen zu den typischen Investitionsvereinbarungen im Agrarsektor. Über eine Beteiligung an vor Ort operierenden staatlichen oder privaten Unternehmen bzw. über die gemeinsame Gründung einer im Gaststaat ansässigen Tochterfirma soll die eigene, unmittelbare Produktion im Ausland, die naturgemäß mit einigen Risiken und Herausforderungen verbunden ist, vereinfacht bzw. ganz vermieden und dennoch der ausländi­ schen Markt erschlossen werden. Vornehmlich in Entwicklungsländern kommt mitunter hinzu, dass Investitionen bereits von Gesetzes wegen nur in Zusammenarbeit mit einem lokalen Partner möglich sind.59 Im Bereich der Erschließung und Bearbeitung fruchtbarer Ackerflächen sind schließlich sein sollen und die nicht nur in verschiedenen afrikanischen Ländern, sondern welt­ weit in die landwirtschaftliche Produktion investieren. Die sog. state farms Yunnan, Hainan, and Guangdong zählen hierbei zu den führenden staatseigenen Agrarunter­ nehmen, die ins Ausland expandieren, vgl. C. Hicks et al., Rubber investments and market linkages in LAO PDR: approaches for sustainability (2009), S. 48. 57  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 32. 58  Prominentes Beispiel ist der Kautschukanbau auf großen Plantagen, der, be­ dingt nicht zuletzt durch zunehmende Landknappheit und die aktive Förderung und Unterstützung der chinesischen Regierung, zunehmend ins Ausland ausgeweitet wird. Im Zuge dessen investierte bspw. die Yunnan State Farms Group Co. LTD, ein chinesisches Agrarunternehmen, in die landwirtschaftliche Produktion von Kaut­ schuk in Laos. Vgl. dazu Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 31, 37; Hicks et al., Rubber investments and market linkages in LAO PDR, 47; W. Shi, Rubber Boom in Luang Namtha: A Transnational Perspective, in: GTZ, Rural Development in Mountainous Areas of Nothern Kao PDR (2008), S. 3, 20; ­ C. Smaller/Q. Wei/L. Yalan, Farmland and Water: China invests abroad, Annex 1, in: IISD Report (2012), S. 21. 59  Vgl. M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, S. 117.

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A. Einleitung

auch Joint Ventures mit lokalen Kleinbauern60 eine mögliche Herangehens­ weise für Agrarunternehmen. Ebenfalls verbreitet ist diese Form der grenzübergreifenden Investition über staatseigene Unternehmen aus dem Agrarbereich in den Golfstaaten, die in Ermangelung eigener ausreichender Wasserressourcen ein großes In­ teresse daran entwickelt haben, die landwirtschaftliche Produktion ins Aus­ land zu verlagern und dabei trotz allem unabhängig von unsicheren Märkten und Schwankungen der Weltmarktpreise zu bleiben.61 b) Agrarinvestitionen sog. Sovereign Wealth Funds Eine zunehmend wichtige Rolle spielen darüber hinaus auch von Regie­ rungen eingerichtete Fonds, welche Finanzdienstleistungen wie zinsgünstige Darlehen, Zuschüsse oder Bürgschaften bereitstellen. Verdeutlichen lässt sich dies ebenfalls am Beispiel der Golfstaaten. Länder wie die Vereinigten Arabischen Emirate und Saudi-Arabien beteiligten sich zuletzt mit Nach­ druck an Landgeschäften, indem sie durch staatseigene Fonds privaten In­ vestoren finanzielle Anreize zur auswärtigen Produktion von Lebensmitteln boten.62 Als Staatsfonds (Sovereign Wealth Funds) werden staatlich kontrollierte Fondsgesellschaften bezeichnet, die im Auftrag eines Staates Kapital halten, anlegen und verwalten, mit dem Zweck, finanzielle Ziele zu erreichen, in­ dem in ausländische Vermögenswerte investiert wird. Sie sind wichtige Anleger bei internationalen Rentenfonds, Investmentbanken und Invest­ mentgesellschaften. Im Rahmen solcher Staatsfonds fließen überschüssige 60  Unter dem Begriff der Kleinbauern werden in Übereinstimmung mit Art. 1 des Entwurfs der „Declaration on the rights of peasants and other people working in rural areas“, jene Menschen zusammengefasst, die durch die Produktion von Nah­ rungsmitteln und Agrarprodukten eine unmittelbare, spezielle Verbindung mit Boden und Natur pflegen. Sie bearbeiten die ihnen zugeordneten Landflächen noch selb­ ständig im Rahmen von Familie und Gemeinschaft. Dabei müssen die Kleinbauern nicht zwangsläufig selbst Zugang zu Land haben. Auch Pastoralisten, nomadisch lebende Völker und vergleichbare Bevölkerungsgruppen werden begrifflich von der Bezeichnung „peasants“ erfasst. 61  So verhandelte bspw. Qatar im Jahr 2008 u. a. mit dem Sudan über die Grün­ dung einer Joint Holding Company, um im Sudan verstärkt Nahrungsmittel für den arabischen Markt anzubauen. Vgl. Cotula et al., Land grab or development oppor­ tunity?, 36; Daniel, Situating private equity capital in the land grab debate, 704. Qatar bedient sich für Geschäfte dieser Art staatseigener Unternehmen wie in diesem Fall der Zad Holding Company, online unter http://www.zad.com.qa/ (abgerufen am 21. Mai 2016). 62  Vgl. Cotula/Vermeulen, Deal or no deal, 1238; Kress, Investitionen in den Hunger, 48.



II. Untersuchungsgegenstand31

Staatseinnahmen aus Privatisierungen, Rohstoffexporten, Haushalts- und Bilanzüberschüssen oder Fremdwährungsgeschäften zum Teil auch in staat­ lich beherrschte Unternehmen, welche wiederum international in verschie­ dene Wertpapierklassen investieren.63 Seit einigen Jahren verlagern sich mehr und mehr Staatsfonds weg von reinen Portfolio-Investitionen hin zu Direktinvestitionen in ausländische Vermögenswerte. Dies umfasst auch den Erwerb von Beteiligungen an aus­ ländischen Unternehmen.64 Immer häufiger sind Staatsfonds auch im Agrar­ sektor aktiv. Wenngleich es noch nicht allzu üblich ist, dass über sie auf direktem Wege in Agrarflächen investiert wird, sind doch bereits einige Fälle65 dieser Gestalt bekannt.66 Hierbei machen sich die Staatsfonds zum Teil operativ tätige Tochterunternehmen im Ausland zunutze oder sie inves­ tieren in Joint Ventures zwischen staatlichen Institutionen und ausländischen privaten bzw. staatseigenen Unternehmen oder Investmentfonds.67 Die 45 größten Staatsfonds verwalten heute schätzungsweise gut 3,9 Bio. Dollar. Sie treten damit zunehmend in eine Konkurrenzsituation zu den 63  Vgl. M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 21 Rn. 4. In den Santia­ go Principles der International Working Group of Sovereign Wealth Funds aus dem Jahr 2008 heißt es „SWFs are defined as special purpose investment funds or ar­ rangements, owned by the general government. Created by the general government for macroeconomic purposes, SWFs hold, manage, or administer assets to achieve financial objectives, and employ a set of investment strategies, which include invest­ ing in foreign financial assets. The SWFs are commonly established out of balance of payments surpluses, official foreign currency operations, the proceeds of privati­ zation, fiscal surpluses, and/or receipts resulting from commodity exports.“, vgl. International Working Group of Sovereign Wealth Funds (IWG), Sovereign Wealth Funds: Generally Accepted Principles and Practices, „Santiago Principles“ (2008). 64  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 27. 65  Eine solche signifikante Beteiligung eines Staatsfonds im Agrarsektor findet sich bspw. in Qatar. Das Emirat auf der arabischen Halbinsel legt seine vornehmlich aus dem Öl- und Gasgeschäft stammenden Staatseinnahmen im Rahmen eines staat­ lichen Fonds an. Die Qatar Investment Authority (QIA) ist ein Sovereign Wealth Fund, welcher spezialisiert ist auf in- und ausländische Investitionen und entspre­ chend auch den Agrarsektor abdeckt. So werden über den QIA u. a. Joint Ventures unter Beteiligung anderer Staaten und Verwendung eines speziellen Modells aus Miteigentumsrechten und Risikoteilung gefördert. Auf diese Weise wurden bereits im Jahr 2008 Joint Ventures mit einem Kapital von bis zu 1 Mrd. US-Dollar mit Indonesien und Vietnam in Angriff genommen, um Investitionen in den verschie­ densten Bereichen finanziell unterstützen zu können. Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 35; vgl. Reuters, Qatar and Vietnam set up agriculture fund, Art. vom 3. Sept. 2008. 66  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 27; Görgen et al., FDI in Land in developing countries, 14; C. Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, S. xiv. 67  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 27.

32

A. Einleitung

klassischen Finanzinvestoren.68 Größe, institutionelles Mandat, Verwal­ tungsstruktur und Anlagepolitik der Staatsfonds sind sehr vielfältig; ihre Rolle im Bereich der internationalen Investitionen nicht ganz unumstritten.69 So wird bspw. kritisiert, dass sie für außenpolitische Interessen nutzbar gemacht werden, da sie einen nicht außer Acht zu lassenden Einfluss auf die wirtschaftliche Entwicklung des Gastlandes haben können, ohne hierbei transparent zu sein. Nichtsdestotrotz sind Investitionen von Staatsfonds auch für die Gaststaaten eine attraktive Option, da sie im Gegensatz zu PrivateEquity-Gesellschaften mit einem längeren Zeithorizont arbeiten, eine höhere Risikobereitschaft und Stabilität aufweisen und sich darüber hinaus für an­ tizyklische Investitionen eignen.70 c) Zwischenstaatliche Agrarinvestitionen Doch ist es nicht immer so, dass Staaten ihre Interessen im Agrarsektor durchsetzen, indem sie die Umsetzung auf staatseigene Unternehmen dele­ gieren oder Staatsfonds einsetzen. Zum Teil sind auch Regierungen selbst unmittelbar über ihre Ministerien an Grundstücksgeschäften beteiligt.71 Die zwischenstaatlichen Vertragskonstellationen sind untereinander kaum ver­ gleichbar, so dass stets eine genaue Betrachtung des Einzelfalles notwendig ist. Häufig erinnern die zugrunde liegenden Verträge eher an politische Dokumente, enthalten aber nichtsdestotrotz verbindliche Pflichten für die Vertragspartner.72 Die Umsetzung staatlich gestützter Agrarprojekte im Ausland, die zum Teil von zwischenstaatlichen Verhandlungen begleitet bzw. vor dem Hinter­ grund unverbindlicher, zwischenstaatlicher Partnerschaftsabkommen ge­ schlossen werden, liegt meist bei staatseigenen Unternehmen, Joint Ventures oder anderen transnational agierenden Unternehmen, welche die Investition tätigen und als juristische Person vor Ort auftreten.73 Typischerweise gehen 68  Vgl. Fachdienst Mergers & Acquisitions, Staatsfonds werden mehr Gewicht im Transaktionsmarkt einnehmen (2008) Nr. 8, 265678. 69  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 30. 70  Ibid., S. 30. 71  Ein Beispiel für einen solchen Vertrag ist Malibya Agriculture – ein Agrarpro­ jekt, welches ins Leben gerufen wurde, um 100.000 Hektar fruchtbaren Ackerlandes in der Office du Niger-Region in Mali für die Nutzung durch den libyschen Staat zu sichern. Im Rahmen dessen schloss die libysche Regierung mit der Regierung Malis einen „bilateralen Kooperationsvertrag“, der u. a. auch Rahmenbedingungen für Investitionen in Landflächen enthält. Vgl. Malibya Agreement for Investment in the Agricultural Sector, online unter http://www.oaklandinstitute.org/sites/oaklandins titute.org/files/Convention.pdf (abgerufen am 24. Mai 2016). 72  Vgl. L. Cotula, Land Deals in Africa: What is in the contracts?, S. 10. 73  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 29.



II. Untersuchungsgegenstand33

diese von staatlichen Interessen geleiteten Investitionen einher mit staatli­ cher Unterstützung finanzieller, aber auch nicht-finanzieller Art, so dass eine Vielzahl an Kombinationen staatlicher und privater Finanzierung denk­ bar sind. Dazu gehören u. a. auch Kapitalbeteiligungen von Staatsfonds an staatlichen Unternehmen oder Joint Ventures.74 Daneben spielen Staaten häufig auch eine unterstützende Rolle im Hinblick auf privatwirtschaftliche Investitionen. Mittels politischer Rahmenvereinbarungen und bilateraler In­ vestitionsschutzverträge (Bilateral Investment Treaty, BIT) ist es von staat­ licher Seite aus möglich, den Investoren unmittelbaren Schutz bei ihrem Vorgehen im Ausland zu bieten. Über Subventionen, Kredite und Entwick­ lungsfonds, aber auch durch Informationen und diplomatischen Schutz werden Agrarinvestitionen im Ausland gefördert.75 Auf diesem Wege werden zwar staatliche Interessen bedient, letztlich erfolgt die Umsetzung jedoch durch private transnationale Unternehmen. Dieses kooperative Zusammenwirken von Staaten mit privaten Wirtschafts­ subjekten wird gern i. R. sog. Öffentlich-Privater Partnerschaften (Public Private Partnerships) umgesetzt, im Zuge derer privates Kapital und Fach­ wissen für staatliche Aufgaben mobilisiert wird. d) Privatwirtschaftliche Investitionen Die meisten Agrarinvestitionen finden jedoch nach wie vor unter Beteili­ gung des privaten Sektors statt. Unter den privaten Investoren befinden sich vor allem Investmentfonds und Industrieunternehmen, aber auch Unterneh­ men aus dem Agribusiness selbst.76 Während noch vor wenigen Jahren der Agrarsektor für Anleger auf den Finanzmärkten kaum eine Rolle spielte, wurde dieser infolge der Nahrungsmittelkrise im Jahr 2008, der globalen Finanzkrise sowie der Immobilienblase als Geldanlage immer interessanter für Banken, Investmentfonds, Agrarkonzerne, Pensionsfonds sowie private Anleger. Zwar hat die weltweite Finanzkrise einerseits zu einer, zumindest zeitweisen, Konjunkturverlangsamung geführt, doch stieg auf der anderen Seite die Attraktivität von Investitionen in den Agrarsektor als Alternative 74  Cotula

et al., Land grab or development opportunity?, S. 29. verkündete z. B. die Regierung Südkoreas im Frühjahr 2011 rund 35 Mio. US-Dollar für die Sicherung von Ackerflächen im Ausland zur Verfügung stellen zu wollen. Ein Großteil der Summe sollte in Kreditform an lokale Privatunternehmen fließen; zusätzlich sollen diese die nötige technische Investitionsunterstützung durch den Staat erhalten. Vgl. South Korea set to secure more overseas farmland, in: Yonhap News vom 10. März 2011, online unter http://english.yonhapnews.co.kr/bus iness/2011/03/10/36/0501000000AEN20110310007200320F.HTML (abgerufen am 24. Mai 2016). 76  Vgl. Kress, Investitionen in den Hunger, 48. 75  So

34

A. Einleitung

zu den traditionellen Anlageklassen aufgrund der zu erwartenden steigenden Renditen merklich an.77 Im Laufe der letzten 30 Jahre wurden im Zuge dessen einige Dutzend Milliarden Dollar aus dem eigentlichen Finanzsektor in die Landwirtschaft verlagert.78 Unterscheiden lassen sich zum einen unmittelbare Investitionen in den Ag­ rarsektor in Gestalt der Beteiligung an bzw. Durchführung von individuellen landwirtschaftlichen Projekten, die zugleich mit dem Erwerb bzw. der Pacht von fruchtbaren Ackerflächen einhergehen. Einen wichtigen Teil der zuletzt stetig angestiegenen Agrarinvestitionen machen dabei private (Agrar-)Unter­ nehmen aus79, die im Agrarsektor der sich entwickelnden Welt großes wirt­ schaftliches Potential entdeckt haben, international ausgerichteten Agrarin­ vestitionsstrategien folgen und dabei auf den Erwerb und die Expansion von Ackerland ausgelegt sind.80 Generell werden im Kontext jener im Agrarsek­ tor tätigen transnationalen Unternehmen drei grundsätzliche Formen unter­ schieden.81 Als ausländische Direktinvestition im klassischen Sinne einzu­ ordnen sind Investitionen, im Rahmen derer das investierende transnational tätige Unternehmen vor Ort das Projekt unter direkter Eigenkapitalbeteili­ 77  Vgl. Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, xvi, Executive Summary. 78  Vgl. S. Liberti, Landraub – Reisen ins Reich des neuen Kolonialismus S. 125. 79  Zu den wohl bekanntesten Beispielen gehört der vom südkoreanischen Kon­ zern Daewoo Logistics im Jahr 2008 angestrebte Erwerb von 1,3 Mio. Hektar Ackerland in Madagaskar zwecks Anbau von Mais und Ölpalmen für den Export, welcher nach innenpolitischen Unruhen und einem Regierungswechsel jedoch offi­ ziell abgebrochen worden war; vgl. A. Üllenberg, Foreign Direct Investment (FDI) in Land in Madagascar, in: GTZ, Division 45 Agriculture, Fisheries and Food (2010), S.  18 ff. Landwirtschaftliche Großinvestitionen werden u. a. auch vom indischen Konzern Karuturi Global Limited durchgeführt, der nicht nur zu den weltweit führenden Pro­ duzenten von Schnittrosen gehört, sondern Angaben der UNCTAD zu Folge auch zu den 25 größten multinationalen Konzernen im Agribusiness. In den letzten Jahren soll das multinationale Unternehmen insgesamt bereits rund 300.000 Hektar frucht­ baren Ackerlandes in Äthiopien gepachtet haben. Vgl. UNCTAD, World Investment Report (2009), S. 124 sowie B. Reisenberger, Landnahme in Äthiopien: Auf dem Prüfstein des Rechts auf Nahrung, S. 22 f.; J. Vidal, Indian agribusiness sets sights on land in east Africa, in: The Guardian, Artikel vom 24. Aug. 2011. Von der UNCTAD im Jahr 2009 zu den weltweit größten transnationalen AgribusinessKonzernen gezählt wurde außerdem die dänische Aktiengesellschaft FirstFarms (online unter www.firstfarms.com, abgerufen am 24. Mai 2016), die vornehmlich in den osteuropäischen Agrarsektor investiert, vgl. Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, 35 f.; UNCTAD, World Investment Report (2009), 124. 80  Vgl. Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, 35 f. 81  Vgl. UNCTAD, World Investment Report (2009), 108.



II. Untersuchungsgegenstand35

gung unmittelbar selbst umsetzt und koordiniert.82 Darüber hinaus gibt es jedoch auch Unternehmen, die sich lediglich mittelbar und ohne eigenes Ka­ pital an landwirtschaftlichen Betrieben beteiligen, denkbar z. B. durch die Auferlegung von Standards und anderen informationsträchtigen Geschäftsbe­ ziehungen, bei denen ein landwirtschaftliches Unternehmen nach genauen Vorgaben des ausländischen Unternehmens produziert. Davon ist schließlich die unmittelbare, ebenfalls ohne eigene Kapitalbeteiligung einhergehende Form des Vertragsanbaus (sog. contract farming) abzugrenzen, bei welcher Landwirte vor Ort unmittelbar mit einem Unternehmen zusammenarbeiten und von diesem koordiniert und unterstützt werden.83 Das notwendige Kapital, um ein Vorhaben anzustoßen, eine ausgewogene Wirtschaftstätigkeit in der landwirtschaftlichen Produktion zu sichern und nach Möglichkeit schließlich auch zu expandieren, wird dabei zum Teil von privaten Investoren bereitgestellt. Sie erwerben Anleihen bzw. Kapitalbetei­ ligungen von Agrarunternehmen, zum Teil von Finanzinstituten oder natio­ nalen bzw. internationalen Entwicklungsbanken und Investmentfonds, aber auch von staatlicher Seite.84 Zum anderen spielen auch mittelbare Agrarinvestitionen keine unwesent­ liche Rolle, indem bspw. ein Anlageportfolio für Investitionen in Agrarun­ ternehmen oder Anlagefonds gebildet wird und auf diese Weise Kapital in jene landwirtschaftlichen Großprojekte investiert wird. Entsprechend werden Anlagefonds85 mit zu den wichtigsten Akteuren im Wettlauf um Ackerland gezählt.86 Schätzungen der Organisation for Economic Co-Operation and Development (OECD) zu Folge sollen in den vergangenen Jahren 10 bis 25 Mrd. US-Dollar in Agrar- und Landfonds geflossen sein, die Tendenz ist steigend.87 Allein in Deutschland sollen über 30 verschiedene Fonds mit UNCTAD, World Investment Report (2009), S. 108. S. 108. 84  Vgl. Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, 17. Prominentes Beispiel für diese Art der staatlichen Unterstützung privater Agrar­ investitionen ist Saudi Arabiens „King Abdullah Initiative for Saudi Agricultural Investment Abroad“, welche primär das Ziel verfolgt, Nahrungsmittelsicherheit im eigenen Land zu gewährleisten und hierfür saudische Agrarunternehmen bei Inves­ titionen in Ländern mit hohem landwirtschaftlichen Potential unterstützt, indem Geldmittel, Darlehen und Logistik bereit gestellt werden. Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 38. 85  Finanzunternehmen wie BlackRock, Goldman Sachs oder die Deutsche Bank haben Agrarinvestitionsfonds aufgelegt. Vgl. Smaller/Mann, A Thirst for Distant Lands, 4. 86  Vgl. etwa Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 38. 87  Vgl. HighQuest Partners, Private Financial Sector Investment in Farmland and Agricultural Infrastructure, in: OECD Food, Agriculture and Fisheries No. 33 (2010), Ziff. 31. 82  Vgl.

83  Ibid.,

36

A. Einleitung

einem Gesamtvolumen von etwa fünf Milliarden Euro existieren, welche direkt oder über Firmenbeteiligungen in fruchtbares Ackerland investieren.88 Das Kapital jener Investmentfonds wird zum Teil durch den privaten Sektor gestellt, der sowohl private als auch institutionelle Anleger sowie Stiftungen umfasst, und zum Teil durch öffentliche Gelder von staatlich institutionellen Anlegern, internationalen Geldgebern und Institutionen zur Entwicklungsfinanzierung gefördert wird.89 Grundsätzlich bieten Investmentfonds für Investoren die Möglichkeit, in eine größere Bandbreite verschiedener Anlageobjekte zu investieren, als es für den Einzelnen möglich wäre.90 Ein entsprechend breit aufgestelltes Port­ folio bedeutet gleichzeitig weniger Risiken für die einzelnen Anleger; es kommt weniger auf die einzelnen Vorhaben und Projekte an. Über Agrarin­ vestmentfonds91 können Kapitalgeber ihre Vermögenswerte bündeln und bspw. in den aufstrebenden Agrarsektor einzelner Entwicklungsländer inves­ tieren.92 Viele Investmentfonds sind besonders breit aufgelegt und haben nur einen kleinen Teil ihres Portfolios im Agrarsektor angesiedelt. Andere investieren primär in die landwirtschaftliche Produktion bzw. unmittelbar in günstiges, fruchtbares Ackerland, was häufig einhergeht mit dem Ausbau 88  Dazu gehört u. a. auch die DWS-Investment, eine Fondsgesellschaft der Deut­ schen Bank Gruppe, die mit dem Global Agricultural Land & Opportunities Fund (GALOF) bereits in 104.000 Hektar Land investiert haben soll und dabei ein Volu­ men von 110 Mio. Euro aufweist. Ein weiteres Beispiel von vielen ist der African Agricultural Land Fond des britischen Investmentunternehmens Emergent Asset, welcher mittels verschiedener Privat Equity Funds in den Erwerb und die landwirt­ schaftliche Nutzung von Anbauflächen auf dem afrikanischen Kontinent investierte und dabei nach eigenen Angaben über 15.000 Hektar Land erwarb. Vgl. E. Bahn/T. Kaphengst, Land Grabbing: Der globale Wettlauf um Agrarland, S. 42; FIAN, Agrarfonds schüren globalen Landraub. Wie deutsche Banken und Invest­ mentfirmen Land Grabbing finanzieren, in: FIAN Fact Sheet Nr. 5 (2010), S. 1 ff.; Liberti, Landraub, 127 f. 89  Vgl. Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, 27. 90  Um eine Investition in Agrarland zu tätigen, kommen unterschiedliche Anlage­ formen in Betracht, vgl. dazu Liberti, Landraub, 125. I. R. v. Public Equity Fonds etwa können Aktien börsennotierter Unternehmen erworben werden, die selbst Land besitzen; mittels Private Equity Fonds sind der Erwerb von Beteiligungen an land­ besitzenden, jedoch nicht an der Börse notierten Unternehmen möglich sowie direk­ te Investition in Farmen oder Agrarland und bei klassischen Mutual Funds schließ­ lich zahlen private Anleger gemeinsam Geld in Gemeinschaftsfonds ein, welches dann entweder auf den Aktienmarkt gebracht oder in Anteile der Gesellschaft um­ gewandelt werden kann. 91  Darunter gefasst werden allgemeinhin Anlagefonds, in welchen Kapital unter­ schiedlicher Investoren gesammelt wird, um Akteure des Agrarsektors und entspre­ chende Interessengruppen mit dem nötigen Kapital zu versorgen. Vgl. Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, 2. 92  Ibid., S. 11.



II. Untersuchungsgegenstand37

der örtlichen Infrastruktur und der Nutzbarmachung neuer Technologien.93 Wenngleich der überwiegende Teil der Investitionen im Agrarsektor noch immer vorzugsweise am Ende der globalen Wertschöpfungskette angesiedelt ist, sind in den letzten Jahren vermehrt auch Agrarinvestmentfonds anzutref­ fen, deren ausgeschriebenes Ziel die Akquise von Landflächen und die da­ ran geknüpfte, künftige Produktion von Rohstoffen ist.94 Dies betrifft den Bereich der Rohstoffe und Verbrauchsgüter wie Getreide, Mais, Reis oder Soja ebenso wie den Bereich der direkten Beteiligung an Investmentfonds, welche sich mit der landwirtschaftlichen Produktion befassen.95 Insbesondere eine nicht unerhebliche Zahl der Private Equity Fonds96 interessiert sich mittlerweile für fruchtbares Ackerland als eine zunehmend wichtige Anlageklasse der sich entwickelnden Märkte.97 Bereits Ende des Jahres 2010 zählte man über 190 Private Equity Unternehmen weltweit, welche sich der Investition in den Agrarsektor widmeten.98 2. Geographische Eingrenzung Bei dem Phänomen des „Land Grabbing“ handelt es sich unzweifelhaft um ein weltweites Phänomen, welches auch in verschiedenen Regionen der Welt, so insbesondere in Afrika, Südostasien und Osteuropa sowie zum Teil auch in Südamerika, an Momentum gewonnen hat.99 Ein besonderes Augenmerk liegt dabei regelmäßig auf Afrika. Angaben der Weltbank zu Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, S.  35 f. Executive Summary. 95  Vgl. Liberti, Landraub, 125. 96  Definiert wird ein Private Equity Fond als „[…] fund that invests its money in private equity, where it generally attempts to gain control over companies in order to restructure the company and ultimately sell it for a profit.“. Vgl. Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries, xiv. 97  Bei diesem Geschäftsmodell versuchen Beteiligungsgesellschaften Unterneh­ mensanteile zu erwerben, mit dem Ziel, eine finanzielle Rendite zu erwirtschaften. Das dafür erforderliche Beteiligungskapital (Private Equity) wird über Investoren akquiriert, die bereit sind, ihr überschüssiges Kapital anzulegen. Hierbei teilen sie lediglich Gewinne und Risiken, während ihnen Kontrolle oder Einfluss auf die Ver­ waltung des Fonds vorenthalten bleibt. Vgl. dazu M. Campanale, Private investment in agriculture, in: J. A. Allan et al., Handbook of Land and Water Grabs in Africa, S.  134 ff.; Daniel, Situating private equity capital in the land grab debate, 704 ff.; Miller et al., Agricultural Investment Funds for Developing Countries. 98  Vgl. Campanale, Private investment in agriculture, in: Allan et al., Handbook of Land and Water Grabs in Africa, 135. 99  Vgl. Borras Jr. et al., Land Grabbing in Latin America and the Caribbean, 845 ff.; M. E. Margulis et al., Land Grabbing and Global Governance: Critical Per­ spectives (2013) 10 Globalizations, S. 1 ff. 93  Vgl.

94  Ibid.,

38

A. Einleitung

Folge sind rund 70 % der großflächigen Landakquisitionen dort zu veror­ ten100, wenngleich sich ob der Dynamik der Entwicklungen und der nur schwer zugänglichen Informationen zu aktuellen Geschäften mit Ackerland keine präzise Aussage über Zahl, Ausmaß und Verortung der Geschäfte treffen lässt.101 In Südostasien sind es vornehmlich Investoren aus China, Indien und Europa, die sehr interessiert am Export von Palmöl-Beständen und entsprechenden Direktinvestitionen sind.102 Zum Teil handelt es sich dabei um inländische Transfers, sog. domestic elites, doch auch ausländi­ sche Investoren spielen eine wichtige Rolle. Bspw. auf den Philippinen regte die Regierung nach der Nahrungsmittelkrise 2007 / 08 nachhaltig Di­ rektinvestitionen in Ackerflächen für die Produktion von Nahrungsmitteln und Biokraftstoffen an (insbesondere Jatropha) und vergab im Zuge dessen u. a. 1 Mio. Hektar vermeintlich ungenutzten Landes an ein malaysischphilippinisches Joint Venture.103 In Lateinamerika wurden dagegen überwie­ gend inländische ‚large-scale agriculture investments‘ verzeichnet.104 Direk­ tinvestitionen im Primärsektor sind schließlich auch verstärkt in der ehema­ ligen Sowjetunion zu beobachten, wo es jeher große Flächen fruchtbaren Ackerlandes gab und bis heute gibt.105 Neben inländischen Investoren, welche nach dem Zusammenbruch der Sowjetunion begonnen haben, nun­ mehr privatisierte (und formal unter den Bauern aufgeteilte) ehemalige Kolchos und staatlich gelenkte Sowchos aufzukaufen bzw. die Flächen zu pachten, wurde auch das Interesse ausländischer Investoren an den Acker­ flächen in Osteuropa geweckt.106 Wenngleich der Erwerb bzw. die Pacht von großen Landflächen auch innerhalb einzelner Länder grundsätzlich nicht vernachlässigt werden kann, geht es hier jedoch um das Phänomen grenzübergreifender Geschäfte, wel­ che es vor dem Hintergrund des anwendbaren nationalen wie internationalen Rechts zu analysieren gilt. Bewusst außen vorgelassen wurde daher bei der 100  Vgl. Deininger/Byerlee, Rising Global Interest in Farmland, xiv; ähnlich auch bei Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 8. 101  So auch das Fazit Cotulas in L. Cotula/C. Oya, Testing Claims about Large Land Deals in Africa: Findings from a Multi-Country Study (2014) 50 The Journal of Development Studies, S. 903 (921). 102  Vgl. S. M. Borras Jr./J. C. Franco, Political Dynamics of Land-grabbing in Southeast Asia: Understanding Europe’s Role, S. 20. 103  Ibid., S. 10. 104  Vgl. Borras Jr. et al., Land Grabbing in Latin America and the Caribbean, 861. 105  Weitführend zu Agrarinvestitionen im postsowjetischen Raum O. Visser/ M. Spoor, Land grabbing in post-Soviet Eurasia: the world’s largest agricultural land reserves at stake (2011) 38 Journal of Peasant Studies, S. 299 ff.; O. Visser/N. Mamo­nova/M. Spoor, Oligarchs, megafarms and land reserves: understanding land grab­ bing in Russia (2012) 39 Journal of Peasant Studies, S. 899 ff. 106  Vgl. Visser/Spoor, Land grabbing in post-Soviet Eurasia, 311.



III. Gang der Darstellung39

vorliegenden Untersuchung der Erwerb von landwirtschaftlichen Flächen innerhalb eines Landes, bspw. durch nationale Eliten. Dies hängt nicht zu­ letzt auch damit zusammen, dass, in Anbetracht der in den letzten Jahren sprunghaft angestiegenen Zahl von Agrarinvestitionen, ausländische Direk­ tinvestitionen mit über dreiviertel der Landfläche den überwiegenden Teil der Landgeschäfte ausmachten.107

III. Gang der Darstellung Bei den beschriebenen Agrargeschäften, die überwiegend in Gestalt der langfristigen Pachtung von landwirtschaftlichen Nutzflächen zum Zwecke des exportorientierten Anbaus von Nahrungsmitteln oder Energiepflanzen auftreten, handelt es sich meist um ausländische Direktinvestitionen. Sie sind rechtlich besonders problematisch, da hier nicht nur die vertraglichen Umstände hineinspielen, sondern ebenso das Zusammenspiel von anwend­ barer nationaler und internationaler Rechtsordnung. Sie bergen ein erhebli­ ches Gefahrenpotenzial für die in den betroffenen Gebieten ansässige Be­ völkerung des Gaststaates, sei es im Hinblick auf die Nahrungsmittelsicher­ heit, die Verwendung der verfügbaren Wasserressourcen oder die Enteignung und Vertreibung von den betroffenen Landparzellen. Ziel der Arbeit soll es u. a. sein, diese menschenrechtliche Dimension der Agrarinvestitionen zu untersuchen. Dabei gilt es zunächst herauszuar­ beiten, wie weit die Regulierungsverantwortung der Gaststaaten, die sich typischerweise in regionalen Menschenrechtsabkommen bzw. den UNMenschenrechtspakten dazu verpflichtet haben, die Menschenrechte zu achten, schützen und zu gewährleisten, reicht und welche Rolle den Hei­ matstaaten der Investoren und schließlich den Investoren selbst im Hin­ blick auf den Schutz der individuellen Menschenrechte zukommt. Inbeson­ dere die Frage nach einer möglichen extraterritorialen Geltung staatlicher Schutzpflichten gilt es im Zuge dessen näher zu betrachten. Der Fokus der Untersuchungen soll schließlich auf den potenziellen Menschenrechtsver­ letzungen liegen, die mit den ausländischen Investitionen in Ackerland ein­ herzugehen drohen. (Kapitel C.) Neben den Individualrechten spielen auch die kollektiven Rechte der von den ausländischen Investitionen in Land betroffenen Bevölkerung und hierbei insbesondere das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressourcen eine wichtige Rolle, wenn es um die Frage geht, inwiefern diesen möglicherweise ein Recht auf Teilhabe und Mitbestim­ mung bei der eigenen Nahrungsmittelversorgung und der Verwendung der 107  Vgl.

Cotula/Vermeulen, Deal or no deal, 1234.

40

A. Einleitung

Landflächen zusteht. In engem Zusammenhang damit steht schließlich auch, inwiefern sich der einzelne Staat womöglich auf eben jene Rechte der Bevölkerung im Hinblick auf die eigenen Naturreichtümer und natür­ lichen Ressourcen und die daraus für ihn erwachsenden Pflichten berufen kann, um einzelne Maßnahmen gegenüber der internationalen Staatenge­ meinschaft und einzelnen Wirtschaftsakteuren bzw. Vertragspartnern zu rechtfertigen. (Kapitel D.) Im auffälligen Gegensatz zur Bevölkerung der Gaststaaten profitieren ausländische Investoren häufig von internationalen Regelwerken. Ziel des Investitionsschutzrechtes ist es, die Interessen und Belange im Ausland agierender Investoren zu schützen. Zu diesem Zwecke blickt die Staatenge­ meinschaft auf mittlerweile über 3200 BITs und Freihandelsabkommen mit investitionsschützenden Klauseln (International Investment Agreement, IIA)108, welche den Investoren die Möglichkeit eröffnen, ihre Rechte unmit­ telbar im Rahmen der zur Verfügung stehenden Streitbeilegungsmechanis­ men geltend zu machen. Dies führt unweigerlich zu der Frage, welche Grenzen der Investitionsschutz den Staaten im Hinblick auf ihre menschen­ rechtliche Verantwortung und den damit einhergehenden Regulierungsbe­ dürfnissen auferlegt. Ausgehend von einem insbesondere in den Zielländern ausländischer Agrarinvestitionen auszumachenden erhöhten Regelungsbe­ darfs soll es daher darum gehen, wie sich völkerrechtliche Verpflichtungen und dabei insbesondere jene, die sich aus dem internationalen Investitions­ schutzrecht ableiten, auf die nationale Regulierungshoheit der Staaten aus­ wirken (Kapitel E.). Das entstandene Spannungsfeld zwischen Regulie­ rungsfreiheit einerseits und den investitionsschutzrechtlich geschützten Be­ langen der ausländischen Investoren andererseits soll konkret am Beispiel ausländischer Agrarinvestitionen und dem damit verbundenen gesteigerten Regulierungsbedarf zur Sicherstellung verantwortungsvoller, nachhaltiger Agrarinvestitionen untersucht werden. Im Anschluss daran widmen sich die Ausführungen der Frage völker­ rechtlicher Normenkollisionen, erörtert am Beispiel des Konflikts einer Schutzklausel aus dem Investitionsschutz und eines menschenrechtlichen Schutzstandards. Konflikte zwischen den menschenrechtlich gebotenen Re­ gulierungsmaßnahmen des Gaststaates und den Interessen der Investoren sind unvermeidbar. Untersucht werden soll daher u. a., inwiefern den Men­ schenrechten ggf. ein grundsätzlicher Vorrang einzuräumen ist, aber auch ob und wie die menschenrechtlichen Verpflichtungen im völkerrechtlichen Streitbeilegungsverfahren Beachtung finden können bzw. ob eine Auslegung 108  So waren es Ende 2013 bereits 3.236 Verträge, wovon die BITs mit 2.902 an der Zahl den größten Anteil ausmachten; vgl. UNCTAD, World Investment Report (2014), S. 114.



III. Gang der Darstellung41

investitionsschutzrechtlicher Verträge im Lichte des Völkerrechts durch die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit überhaupt ratsam ist. (Kapitel F.) Bevor jedoch im Einzelnen auf die mit den ausländischen Agrarinvesti­ tionen einhergehenden staatlichen Pflichten und dem hiermit verbundenen Konfliktpotenzial im Spannungsfeld zwischen Investitionsschutzrecht und Menschenrechten eingegangen werden soll, folgt zunächst eine Untersu­ chung der Hintergründe und Ursachen des Phänomens „Land Grabbing“. (Kapitel B.)

B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh. I. Ausländische Agrarinvestitionen im historischen Kontext Bereits in der frühen Kolonialzeit ab dem 16. Jh. wurden Investitionen in Kolonialgebieten mit dem Ziel getätigt, die wachsende Bevölkerung des Heimatlandes mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen und Nahrungsmitteln zu versorgen.1 Doch mangels einer echten grenzüberschreitenden Bezie­ hung zwischen Staat und der zugehörigen Kolonie handelte es sich dabei nicht um Auslandsinvestitionen dem heutigen Verständnis entsprechend. Erst die Industrialisierung und die Herausbildung transnational tätiger Un­ ternehmen sowie die Differenzierung der Produktionskosten in verschiede­ nen Ländern schafften die Grundlage für eine dauerhafte Beteiligung an der Güterproduktion im Ausland.2 Frühe Formen ausländischer Direktinvestitionen im Agrarsektor sind erst für das 19. und 20. Jh. auszumachen. Die Entstehung der Weltwirtschaft im 19. Jh. war im Wesentlichen Ergebnis privatwirtschaftlicher Tätigkeit; bereits zu dieser Zeit entstanden die ersten transnationalen Unternehmen. Darunter versteht man allgemein solche Unternehmen, die Produktions- oder Dienst­ leistungsstätten außerhalb ihres Stammlandes im Eigentum haben oder zu­ mindest kontrollieren.3 Insbesondere seit den 1880er Jahren, einer Zeit, die nicht nur von einer zunehmenden weltwirtschaftlichen Vernetzung, sondern auch von einem aufkommenden Protektionismus geprägt war, stellte diese Unternehmensorganisation eine Möglichkeit dar, um Zollschranken zu umge­ hen und direkt auf den geschützten Märkten produzieren zu können. Diese Form der internationalen Tätigkeit florierte merklich in der Zwischenkriegs­ zeit, blieb aber auch nach 1945 dominant.4 Investitionen erfolgten vor allem im Agrarsektor und im Rohstoffbereich. Vornehmlich waren es transnationale 1  Vgl. UNCTAD, World Investment Report (2009), 105; G. Jones/T. Khanna, Bringing History (Back) into International Business (2006) 37 Journal of Interna­ tional Business Studies, S. 453 (458). 2  Vgl. M. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn. 524. 3  Vgl. P. Fischer, Multinationale Gesellschaften, in: I. Seidl-Hohenveldern (Hg.), Lexikon des Rechts, Völkerrecht, S. 288. 4  Vgl. J. Osterhammel/N. P. Petersson, Geschichte der Globalisierung: Dimen­ sionen, Prozesse Epochen, S. 97.



I. Ausländische Agrarinvestitionen im historischen Kontext43

Konzerne aus Japan, Europa und den Vereinigten Staaten, die im Handel und in der Produktion von Agrargütern tätig waren, auf großen Plantagen für den Export bestimmte Markt- und Nahrungsfrüchte wie Baumwolle, Kautschuk, Zucker und andere Rohstoffe.5 Bis zum Ausbruch des 1. Weltkrieges war im Zuge des Kolonialismus ein stetiges Wachstum ihrer Zahl zu beobachten.6 Europäische und hierbei zuvorderst britische Kapitalexporte finanzierten auf diese Weise den Ausbau der weltwirtschaftlichen Infrastruktur.7 In den 1960er und 1970er Jahren war die landwirtschaftliche Entwicklung im Zuge der Dekolonialisierung insbesondere in den weniger entwickelten Ländern deutlich geprägt durch staatlichen Einfluss und Lenkung.8 Die einzelnen Staaten waren darauf bedacht, die eigenen Ressourcen und Land­ flächen selbst zu kontrollieren, was wiederum für die ausländischen Inves­ toren ein Erschwernis im Hinblick auf die direkte Einbindung in die Pro­ duktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse im Ausland darstellte.9 Häufig versuchten die betreffenden Staaten, die eigene Bevölkerung mit erschwing­ lichen Nahrungsmitteln zu versorgen und unverarbeitete Rohstoffe mit dem Ziel zu exportieren, Einfuhrsubstitutionssubventionen10 finanzieren zu können.11 Protektionistische Maßnahmen, etwa in Gestalt der Verstaatli­ 5  Vgl. UNCTAD, World Investment Report (2009), 105; K. Mahlstein, Die Rol­ le der ausländischen Direktinvestitionen im Agrarsektor (2010) 9 Die Volkswirt­ schaft, S.  21 ff. 6  Vgl. U. Pfister, Globalisierung und Weltwirtschaft, in: W. Demel (Hg.), Eine globale Geschichte von den Anfängen bis ins 21. Jh., S. 333 ff. 7  Vgl. Osterhammel/Petersson, Geschichte der Globalisierung, 66. 8  Vgl. zur wirtschaftspolitischen Situation in Sub-Sahara Afrika vor den wirt­ schaftspolitischen Liberalisierungsbestrebungen J. F. M. Swinnen/A. Vandeplas/ M. Maertens, Liberalization, Endogenous Institutions, and Growth: A Comparative Analysis of Agricultural Reforms in Africa, Asia and Europe (2010) 24 The World Bank Economy Review, S. 412 (418 f.). 9  Vgl. UNCTAD, World Investment Report (2009), 105; A. Reinisch, Interna­ tionales Investitionsschutzrecht, in: C. Tietje (Hg.), Internationales Wirtschaftsrecht, S. 346 (347), Rn. 3. 10  Bei Einfuhrsubstitutionssubventionen wird die Gewährung eines wirtschaft­ lichen Vorteils davon abhängig gemacht, dass inländische Waren Vorrang vor einge­ führten Waren genießen; vgl. F.-H. Wenig, in: M. A. Dauses, Handbuch des EUWirtschaftsrechts, K. II. Rn. 169; N. Sonder, Europäisches Wirtschaftsrecht – Schnell erfasst, S. 171. Vgl. zur Entwicklung der importsubstitutierenden Industrialisierung in der Dritten Welt: Pfister, Globalisierung und Weltwirtschaft, in: Demel et al., WBG Weltgeschichte. Bd.  VI, 323 ff. 11  Vgl. De Schutter, The Green Rush, 508; ders., The Reform of the Committee on World Food Security: The Quest for Coherence in Global Governance, in: N. C. S. Lambek et al. (Hg.), Rethinking Food Systems: Structural Challenges, New Strategies and the Law, S. 219 (221  f.); kritisch demgegenüber H. Chang, Bad ­Samaritans: Rich Nations, Poor Policies, and the Threat to the Developing World Secrets (2007), S. 22 ff.; weiterführend zu den landwirtschaftlichen Reformen in der

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

chung ausländischer Unternehmen, wirkten sich negativ auf ausländische Investitionen in die Landwirtschaft bzw. die landwirtschaftliche Produktion aus.12 In der Folge gestaltete sich in Entwicklungsländern auch der auslän­ dische Besitz von Landflächen zunehmend schwieriger.13 Dies änderte sich in den 1980er Jahren mit der Einführung von Struk­ turanpassungsprogrammen in den hochverschuldeten Entwicklungsländern deutlich. Die Landwirtschaft sollte in Folge dessen vom staatlichen Einfluss befreit und die staatliche Unterstützung von Agrarprodukten eingestellt wer­ den, in der Hoffnung, dass die Privatwirtschaft mittels Investitionen „über­ nehmen“ würde.14 Doch die Strategie blieb ohne Erfolg; dringend notwen­ dige Investitionen in den Agrarsektor der Entwicklungsländer blieben aus – von staatlicher ebenso wie von privater Seite.15 Der Agrarsektor in der sich entwickelnden Welt war nicht in der Lage, auf die Preissignale des Marktes zu reagieren und die landwirtschaftliche Produktion an die jeweili­ gen Verhältnisse auf dem Weltmarkt anzupassen. Im Gegensatz dazu erfuh­ ren die Produkte aus den Industrieländern in Folge massiver Subventionen und optimierten Anbau- und Produktionsverfahren einen deutlichen Wettbe­ werbsvorteil auf den neu erschlossenen Märkten. Überproduktion und in der Folge stark sinkende Rohstoffpreise waren die Konsequenz.16 Eben dieser Entwicklungsprozess bewirkte einen enormen Anstieg der ländlichen Armut. sich entwickelnden Welt: Swinnen/Vandeplas/Maertens, Liberalization, Endogenous Institutions, and Growth, 418 f. 12  UNCTAD, World Investment Report (2009), 105. 13  Ibid., S. 105; R. Rama/J. Wilkinson, Foreign direct investment and agri-food value chains in developing countries: a review of the main issues, in: C. L. Gilbert (Hg.), Commodity Market Review 2007/08, S. 51 ff.; vgl. zu den historischen Hin­ tergründen und Entwicklungen hinsichtlich der Veräußerung und Enteignung von Grund und Boden speziell in Südafrika: D. Potts, Land alienation under colonial and white settler governments in southern Africa. Historical land „grabbing“, in: J. A. Allan et al. (Hg.), Handbook of land and water grabs in Africa, S. 24 ff. 14  Vgl. zu den Liberalisierungsprozessen und ihren Auswirkungen auf den Ag­ rarsektor Swinnen/Vandeplas/Maertens, Liberalization, Endogenous Institutions, and Growth, 420 ff. 15  Vgl. De Schutter, The Green Rush, 510; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 223 f.; so auch J. Harrigan/P. Mosley, Evaluating the Impact of World Bank Structural Adjustment Lending: 1980–87 (1991) 27 Journal of Development Studies, S. 63 (76 ff.). Weiterführend insbesondere zu den Auswirkungen der neoliberalen Wirtschaftspolitik und der Strukturanpassungspro­ gramme in den Ländern Afrikas vgl. die fallorientierten Ausführungen bei A. Adepoju, The Impact of structural adjustment on the population of Africa: The implications for eduction, health & employment sowie K. Mengisteab/B. I. Logan, Beyond Econo­ mic Liberalization in Africa: Structural Adjustments and the Alternatives. 16  Vgl. Oxfam International, Rigged Rules and Double Standards: Trade, Globali­ sation and the fight against poverty (2002), S. 112 ff.; De Schutter, The Green Rush, 511; ders., The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 222.



I. Ausländische Agrarinvestitionen im historischen Kontext45

Mit der zunehmenden Globalisierung von Produktionsabläufen und Wert­ schöpfungsketten stieg auch das Interesse der Investoren am Agrarsektor – eine Entwicklung, die sich in der gestiegenen Zahl ausländischer Investi­ tionen widerspiegelt.17 Nachdem über viele Jahrzehnte hinweg der Agrar­ sektor für ausländische Investoren eine verschwindend geringe Rolle spielte und die Beteiligung von multinationalen Unternehmen in der landwirtschaft­ lichen Produktion stark zurückzurückgegangen war, hat dieses Investitions­ feld in den letzten Jahren einen starken Auftrieb erfahren. Der Zufluss ausländischer Direktinvestitionen im Agrarsektor betrug bereits 2007 mehr als 3 Mrd. US-Dollar pro Jahr, verglichen zu 1 Mrd. US-Dollar im Jahr 2000.18 Die Zahl der ausländischen Direktinvestitionen im Agrarbereich ebenso wie die Größe der Flächen hat in den letzten fünf Jahren signifikant zugenommen.19 Vermutet wird, dass in der letzten Dekade bereits ca. 200 Mio. Hektar Land – mehr als das Fünffache der Fläche Deutschlands – für Agrarinvestitionen vergeben wurden. Davon sollen mehr als 130 Mio. Hektar auf Afrika entfallen sein.20 Einer Studie der Weltbank zufolge wur­ den allein im Jahr 2009 Vereinbarungen über den Verkauf, das Leasing oder die Verpachtung von 56 Mio. Hektar Land weltweit getroffen.21 Dies mar­ kiert auch die Spitze im Bereich der Landgeschäfte. Die Nahrungsmittelpreiskrise in den Jahren 2007 / 08 bildet dahingehend einen wichtigen Wendepunkt.22 Sie bewirkte einen deutlichen Anstieg der Preise für landwirtschaftliche Güter auf den internationalen Märkten, was 17  Vgl. weiterführend zu Entwicklungen und Trends hinsichtlich ausländischer Direktinvestitionen insbesondere in Entwicklungsländern aus entwicklungsökonomi­ scher Sicht: D. Willem te Velde, Foreign Direct Investment and Development – An historical perspective (2006); zu den Hintergründen M.  Keulertz/S. Sojamo, Inverse Globalisation?, in: J. A. Allan et al., Handbook of Land and Water Grabs in Africa, S. 324 (326 ff.); vgl. auch Swinnen/Vandeplas/Maertens, Liberalization, Endogenous Institutions, and Growth, 431 ff., die eine zunehmende Attraktivität des Agrarsektors im Zuge der weltweit forcierten Liberalisierungsprozesse darlegen, jedoch gleichzei­ tig auf die Probleme in Sub-Sahara Afrika etwa in Gestalt von Marktstörungen und unterbrochenen Wertschöpfungsketten verweisen. 18  Vgl. FAO, Foreign direct investment – win-win or land grab? (2009), S. 1. 19  Vgl. C. Huggins, A historical perspective on the Global Land Rush (2011), S. 16. Der Anteil ausländischer Direktinvestitionen im Agrar- und Lebensmittelsek­ tor hat sich zwischen 2000–2005 und 2005–2008 fast verdoppelt, ist jedoch nach wie vor vom Gesamtanteil gesehen gering: Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 6. 20  Vgl. BMZ, Investitionen in Land und das Phänomen des Land Grabbing, 3. 21  Vgl. Deininger/Byerlee, Rising Global Interest in Farmland, 15. 22  Im Zuge dessen kam es zu einem markanten Anstieg der Weltmarktpreise für Nahrungsmittel. Entsprechend stieg die potenzielle Gewinnspanne von Investitionen in Ackerland, was nicht zuletzt auch Folge des Höhepunktes der globalen Erdölför­ derung und damit verbundener Beimischungsquoten von Agrarkraftstoffen war.

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

die ländliche Bevölkerung der Entwicklungsländer besonders hart traf und die Zahl der Menschen, die in extremer Armut leben, in beiden Jahren der Krise um schätzungsweise 130 bis 150 Mio. ansteigen ließ.23 In Folge des­ sen entschieden sich einige Staaten dazu, ihre Nahrungsmittelproduktion in andere Länder auszulagern. Vornehmlich betrifft dies jene Staaten, die durch ungünstige Bedingungen für den eigenen Nahrungsmittelanbau stark abhän­ gig sind von Nahrungsmittelimporten und damit von den Bedingungen auf dem Weltmarkt. Die Investitionen, die jahrzehntelang gefehlt und damit eine schnellere Entwicklung des Südens verhindert hatten, stiegen nun in kürzester Zeit an; Auslandsdirektinvestitionen machten dabei mit über drei­ viertel der Landfläche den überwiegenden Teil der Landgeschäfte aus.24 Investitionen in Ackerland und Wasserressourcen25 stellen seither nicht selten hochprofitable Geschäfte dar. Seither hat sich die Entwicklung zwar verlangsamt. Dennoch vermuten viele Experten einen langfristigen Trend hin zu steigenden Landkäufen26, befördert durch die stetig steigenden Nahrungspreise, das Wachstum der Weltbevölkerung und des dadurch bedingten steigenden Bedarfs an Agrar­ gütern, Biokraftstoffen und anderen Rohstoffen i. V. m. knapper werdenden Ressourcen und der Liberalisierung von Handel und Investitionsreglungen.27 Ein deutliches Vorzeichen sind die Pläne einiger Länder, die eigene Nah­ rungsmittelproduktion in den kommenden Jahren komplett auf Gebiete au­ ßerhalb des eigenen Staatsterritoriums auszulagern.28 Die Welternährungs­ organisation (FAO) und die OECD prognostizieren in ihrem Agricultural Outlook 2008–2017, dass sich die Agrarpreise längerfristig auf einem relativ 23  Vgl. World Bank, Global Economic Prospects: Commodities at the crossroads, S. 96; De Schutter, The Green Rush, 514; ders., The Reform of the CFS, in: Lam­ bek et al., Rethinking Food Systems, 221 ff. 24  Vgl. Cotula/Vermeulen, Deal or no deal, 1234. 25  Vgl. speziell zu Bedeutung und Wert der mit dem Ackerland verknüpften, verfügbaren Wasserressourcen, deren Wert mitunter den Wert der Bodenflächen um ein Vielfaches übersteigt: Taylor/Bending, Increasing commercial pressure on land, 11. 26  Vgl. Anseeuw et al., Transnational Land Deals, Executive Summary, vi; Huggins, A historical perspective on the Global Land Rush, 16; Mahlstein, Die Rolle der ausländischen Direktinvestitionen im Agrarsektor, 24; De Schutter, The Green Rush, 519; Smaller/Mann, A Thirst for Distant Lands, 20; Taylor/Bending, Increas­ ing commercial pressure on land, 11. 27  Vgl. W. Anseeuw et al., Land Rights and the Rush for Land: Findings of the Global Commercial Pressures on Land Research Project, S. 10; Liu, Impacts of For­ eign Agricultural Investment on Developing Countries, 9. 28  Vgl. UNCTAD, World Investment Report (2009), 122; C. Friis/A. Reenberg, Land grab in Africa: Emerging land system drivers in a teleconnected world, in: GLP Report No. 1, S. 20.



II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionen 47

hohen Niveau halten werden und auch zukünftig Schwankungen der Nah­ rungspreise auf dem Weltmarkt zu erwarten sind.29

II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionenin Land Der Agrarsektor in den Entwicklungsländern hat spätestens seit der Jahr­ tausendwende und der krisengeschüttelten ersten Dekade deutlich an wirt­ schaftlichem Potential gewonnen. Die Investitionen, die jahrzehntelang ge­ fehlt haben, nahmen in kürzester Zeit exponentiell zu. Diese Entwicklung hat vielschichtige Ursachen, die im folgenden Abschnitt untersucht werden sollen. 1. Neoliberal geprägte Wirtschaftspolitik und ihr Einfluss auf Entwicklungsländer Zu den Ursachen, warum sich heute die ausländischen Investitionen in den Entwicklungsländern zum Teil in so erheblichem Maße nachteilig auf die Bevölkerung der Zielländer auswirken, zählen – darüber ist man sich weitgehend einig – die fehlenden Strukturen und Rahmenbedingungen in den Entwicklungsländern; ein Umstand, der nicht zuletzt historisch bedingt ist. Viel spricht dafür, dass der sprunghafte Anstieg ausländischer Investiti­ onen in die Ressource Ackerland zumindest teilweise auf den langfristigen Strukturwandel sowie die Globalisierung der wirtschaftlichen Beziehungen zurückzuführen ist. Im Rahmen der strukturellen Anpassung an die Welt­ wirtschaft und der Orientierung an neoliberalen Wirtschaftsmodellen30 öffneten sich die Entwicklungsländer gegenüber ausländischen Investoren, welche dort für sich wirtschaftlich attraktive Bedingungen vorfanden. Im Zuge dessen sah sich die „Dritte Welt“ nicht nur mit einer Liberalisierung der Agrarmärkte, sondern auch mit der Internationalisierung ihrer Landwirt­ schaft konfrontiert.31 Durch die marktwirtschaftlichen Reformen in der sich 29  Vgl. FAO/OECD, Agricultural Outlook 2008–2017, S. 37; vgl. auch BMZ, Ernährung sichern. Zukunft ernten!, S. 31 f. 30  Zum Konzept des Neoliberalismus vgl. weiterführend N. Brenner/N. Theodore, Neoliberalism and the regulation of environment, in: N. Heynen et al. (Hg.), Neoli­ beral environments. False promises and unnatural consequences, S. 153 ff. 31  Vgl. weiterführend zur Entwicklung eines transnationalen Marktes für Grund und Boden: K. Pistor, The Emergence of a Transnational Real Estate Market: Com­ ments on Olivier De Schutter’s The Green Rush (2011) 53 Harvard International Law Journal Online, S. 11 (14 ff.).

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

entwickelnden Welt und der zunehmenden Privatisierung von Grund und Boden sind Land- und Wasserechte zu handelbaren Gütern geworden.32 Im Mittelpunkt der nachfolgenden Ausführungen sollen daher zunächst die Entwicklungen des 20. Jh. stehen, die sich in jenen Entwicklungsländern vollzogen haben, welche heute primäres Ziel der Investitionen in Agrarland sind. Dies soll insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Globa­ lisierung und der Liberalisierung der Märkte geschehen. Gleichzeitig gilt es, die strukturellen Veränderungen sowie die Ursachen und Folgen der Öff­ nung der Märkte infolge neoliberaler Anpassungs- und Reformprogramme aufzuarbeiten, was mit der Frage einhergeht, inwiefern die Liberalisierung der Agrarmärkte den Ausverkauf von Grund und Boden ermöglicht bzw. bedingt hat. a) Strukturelle Grundlagen und Rahmenbedingungen der Agrarwirtschaft in den Entwicklungsländern Die strukturellen Grundlagen der landwirtschaftlichen Produktion in den Entwicklungsländern sind häufig noch auf die vergangenen Kolonialzeiten zurückzuführen. Damals räumten die Kolonialmächte zumeist dem Export eine höhere Bedeutung ein als der inländischen Ernährungssicherheit in den Kolonien selbst. In der postkolonialen Zeit – die zweite Hälfte des 20. Jh. war bekanntermaßen stark geprägt durch den Prozess der Entkolo­ nialisierung – wurden diese Wirtschaftsmodelle nicht selten einfach beibe­ halten und durch protektionistische Maßnahmen ergänzt.33 Zwischen 1943 und 2002 wurden 120 Kolonien und abhängige Territorien wieder unabhän­ gig, wobei viele dieser Staaten noch heute als Entwicklungsland einzuord­ nen sind. Dies ging einher mit massiven strukturellen Veränderungen. Die einzelnen Staaten waren zunehmend darauf bedacht, die eigenen Ressour­ cen und Landflächen selbst zu kontrollieren.34 Im Zuge dessen verfolgten viele Entwicklungsländer eine protektionistische Politik samt Preisregulie­ 32  Vgl. v. Bernstorff, International Law Perspectives on the Global „Land-Grab“, 8 f.; BMZ, Development Policy Stance on the Topic of Land Grabbing (2009), 7; Pistor, The Emergence of a Transnational Real Estate Market, 14 ff.; Zoomers, Glo­ balisation and the foreignisation of space, 430 f.; A. Zoomers/G. van der Haar, Current land policy in Latin America: regulating land tenure under neoliberalism, S. 18; vgl. zu den Auswirkungen des wachsenden Marktes für landwirtschaftlichen Grund und Boden auf Landerwerb und entsprechende Investitionen ECA, Land Tenure Systems and their Impacts, 7. 33  Vgl. Huggins, A historical perspective on the Global Land Rush, Executive Summary. 34  Vgl. UNCTAD, World Investment Report (2009), 105; Reinisch, Internationa­ les Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationales Wirtschaftsrecht, 347, Rn. 3.



II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionen 49

rungen oder folgten einem sozialistischen Modell mit einer starken Zentra­ lisierung der landwirtschaftlichen und industriellen Sektoren.35 Seither sind insbesondere in jenen Ländern, die heute Ziel ausländischer Agrarinvesti­ tionen sind, die Staaten häufig selbst offizieller Grundeigentümer. Ihnen obliegt es, die Nutzungsrechte von Gemeinschaften, welche das Land über viele Generationen hinweg genutzt haben, anzuerkennen oder die Flächen zu verpachten.36 Prägend für die zweite Hälfte des 20. Jh. in den Entwick­ lungsländern war darüber hinaus die großangelegte Entwicklungshilfe in Form von Nahrungsmitteln und die sog. grüne Revolution37, beginnend zum Teil bereits in den späten 1950er Jahren, zum Teil auch erst mit der Jahrtausendwende.38 Im Zuge der Globalisierung sah sich die „Dritte Welt“ zunehmend mit einer Internationalisierung sowie strukturellen Anpassung an die Weltwirt­ schaft konfrontiert. Während die „westliche Welt“ sich in einem vielfach höheren Tempo entwickelte und die Industrialisierung mit steigendem Wirt­ schaftswachstum und maßgeblichen Veränderungen auch im Agrarsektor einherging, blieb der Süden zurück. Trotz häufig schwacher gesetzlicher und institutioneller Rahmenbedingungen, fehlender Kapazitäten in Behörden und Ämtern und einem deutlichen Entwicklungsrückstand auf die Industrie­ länder39, öffneten sich viele Entwicklungsländer gezwungenermaßen im Zuge neoliberaler Wirtschaftsreformen dem Weltmarkt. Einigkeit besteht in Anbetracht dessen seit langem über den Umstand, dass ausländische Investitionen dringend erforderlich sind, um den besagten Rückstand aufzuholen. Ebenso besteht jedoch Einigkeit darüber, dass dies 35  Vgl. Huggins, A historical perspective on the Global Land Rush, 9; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 222. 36  Vgl. Gerstter et al., Bewertung der Auswirkungen von Landbesitz und Land­ aneignung, in: Europäisches Parlament (Hg.) Themenpapier der Fachabteilung Au­ ßenbeziehungen, 7 f. 37  Der Begriff der Grünen Revolution wird als Äquivalent für die Produktivitäts­ steigerungen in der Landwirtschaft, u. a. in Gestalt der Entwicklung moderner land­ wirtschaftlicher Hochleistung- und Hochertragssorten, und damit einhergehend für die Lösung des Hungerproblems in Entwicklungsländern verwendet; vgl. K. M. Leisinger, Die Grüne Revolution im Wandel der Zeit; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 221 f. 38  Vgl. Huggins, A historical perspective on the Global Land Rush, 6 f., 12. 39  Vgl. zu den schlecht ausgeprägten staatlichen Rahmenbedingungen und struk­ turellen Versäumnissen in den Entwicklungsländern der 1960er und 1970er Jahre: Mengisteab/Logan, Beyond Economic Liberalization in Africa, 2 ff.; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 222; vgl. außerdem A. O. Krueger, Government Failures in Development (1990) 4 Journal of Economic Perspectives, S. 9 ff. speziell zur Wirtschafts- und Agrarpreispolitik ver­ schiedener Entwicklungsländer in den 1970er und 1980er Jahren.

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

nicht auf Kosten der breiten Bevölkerung gehen darf. Die vergangenen Jahrzehnte haben in den Entwicklungsländern viele Veränderungen ausge­ löst, die Ausgangspunkt und Grundlage bilden für den heutigen Entwick­ lungsstand und die Probleme, welche mit schwachen Rahmenbedingungen und der abrupten Liberalisierung und Öffnung hin zum Weltmarkt sowie der Industrialisierung des Agrarsektors einhergingen. Diese Zusammenhänge gilt es in gebotener Kürze zu betrachten, bevor sich die Ausführungen mit den weiteren Ursachen der „Investitionswelle“ befassen. b) Steigende Auslandsverschuldung der Entwicklungsländer in den 1980er Jahren Mit der fortschreitenden Entkolonialisierung rückte in vielen Entwick­ lungsländern das Ziel in den Vordergrund, den eigenen Entwicklungsrück­ stand aufzuholen. Dafür war naturgemäß Kapital erforderlich, welches vornehmlich in Ländern vorhanden ist, die selbst über viele Rohstoffe und insbesondere Erdöl verfügten. Viele Entwicklungsländer erhofften sich, mit Krediten wirtschaftliche Entwicklung und Wohlstand zu schaffen. Gleichzei­ tig wuchs das Interesse der Industrieländer, neue Märkte zu erschließen und zu entwickeln und sie gingen dazu über, den Entwicklungsländern das notwendige Kapital in Form von Darlehen zur Verfügung zu stellen. In den 1970er Jahren war der Weltfinanzmarkt quasi überflutet mit Petrodollar und billigen Krediten.40 Die expansive Haushaltspolitik und restriktive Geldpo­ litik der USA nach den drastischen Ölpreisanstiegen der Jahre 1973 / 74 und 1979 / 80 führten zu einem Anstieg des Dollarkurses und des internationalen Zinsniveaus, der die Entwicklungsländer, deren Zinssatz häufig an den USDollar gekoppelt war, schmerzlich traf.41 Hinzu kam eine weltweite wirt­ schaftliche Rezession in den Industrieländern und damit einhergehend ein drastischer Verfall der Weltmarktpreise für viele Rohstoffe.42 Die Mittel für 40  Vgl. J. Foreman-Peck, A history of the world economy. International econo­ mic relations since 1850, S. 321 f., 332 f.; Pfister, Globalisierung und Weltwirtschaft, in: Demel et al., WBG Weltgeschichte. Bd.  VI, 329 ff. 41  Weiterführend zur wirtschaftlichen Rezession in den afrikanischen Ländern in den 1970er und 1980er Jahren A. Adepoju, Introduction. in: A. Adepoju (Hg.), The Impact of structural adjustment on the population of Africa: The implications for eduction, health & employment, S. 1 ff.; siehe auch die Ausführungen zur Schulden­ krise in der Dritten Welt bei P. Nunnenkamp, The international debt crisis of the Third World: Causes and consequences for the world economy. 42  Vgl. Pfister, Globalisierung und Weltwirtschaft, in: Demel et al., WBG Welt­ geschichte. Bd.  VI, 326 ff.; M. Yudelman, Agriculture Development in the Third World: The World Bank Experience, in: Social Strategies Forschungsberichte Vol. 1, No. 3, S. 27 ff.



II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionen 51

neue Investitionen wurden knapper, das Wirtschaftswachstum verlangsamte sich und es wurde eine Schuldendynamik eingeleitet, die in vielen Fällen untragbar wurde.43 Eine Vielzahl der Entwicklungsländer ging dazu über, immer neue Kredite aufzunehmen, um die eigenen Schulden zu bedienen.44 In Folge sinkender Einnahmen und steigender Verschuldung wurden die ersten Entwicklungsländer – so Mexiko im Jahr 1982 – schließlich zah­ lungsunfähig. Innerhalb eines Jahrzehnts hatten sich die Schulden der Ent­ wicklungsländer, im Vergleich zum Stand von 1980, um 80 % erhöht.45 Die Gesamtverschuldung der 41 „hochverschuldeten Entwicklungsländer“ (Heavily Indebted Poor Countries) stieg von 60 Mrd. US-Dollar im Jahr 1980 auf 105 Mrd. US-Dollar 1985 und schließlich sogar auf 190 Mrd. Dollar im Jahr 1990 mit einer weiterhin steigenden Tendenz.46 Die Strategie der Ent­ wicklungsländer, mithilfe von Krediten eigene Industrie aufzubauen und auf dem Weltmarkt wettbewerbsfähig zu werden, ging häufig nicht auf. Die Länder konnten ihre Kredite nicht ohne weiteres an die Banken zurückzah­ len. Es fehlte an den erforderlichen Strukturen sowie behördlichen Kapazi­ täten und Kontrollen, um Korruption vorzubeugen.47 Kredite wurden für unproduktive Prestigeprojekte aufgenommen oder Projekte derart schlecht ausgeführt, dass sie nicht zum wirtschaftlichen Aufschwung der Länder haben beitragen können. Die beschriebene Schuldenkrise fiel gleichzeitig zusammen mit dem Auf­ stieg des Neoliberalismus als neuem wirtschaftspolitischen Paradigma48, der alsbald den Anspruch erhob, die Entwicklungsprobleme endgültig lösen zu können und dabei ein neoklassisch inspiriertes Exportwachstum in den Vor­ dergrund stellte.49 Fortan sollten unter dem verfolgten neoklassischen Para­ digma die Marktkräfte die Entwicklungsprobleme lösen und Wohlstand für 43  Vgl. IMF, Die Logik der Schuldenerleichterung für die ärmsten Länder (2000); vgl. Nunnenkamp, The international debt crisis of the Third World; C. Twele, Die Entwicklungspolitik der Weltbank-Gruppe vor dem Hintergrund der Schul­ denkrise der „Dritten Welt“ seit Beginn der achtziger Jahre, S. 109 ff., 141. 44  Vgl. zur Kreditpolitik der Weltbank in den 1970er und 1980er Jahren: Yudelman, Agriculture Development in the Third World: The World Bank Experience, 27 f. 45  Vgl. Twele, Die Entwicklungspolitik der Weltbankgruppe, 109. 46  Vgl. IMF, Die Logik der Schuldenerleichterung für die ärmsten Länder. 47  Vgl. Krueger, Government Failures in Development, 9 ff.; De Schutter, The Reform of the CFS in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 222 f. 48  Vgl. dazu Brenner/Theodore, Neoliberalism and the regulation of „environ­ ment“, in: Heynen et al., Neoliberal environments, 153 ff. 49  Vgl. U. Menzel, 40 Jahre Entwicklungsstrategien = 40 Jahre Wachstumsstrate­ gien, in: D. Nohlen/F. Nuscheler (Hg.), Handbuch der Dritten Welt, S. 131 (154); P. Wahl, Die Entwicklungsländer: Verlierer der Globalisierung – 8 Thesen, These Nr. 1.

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

alle bringen.50 Die Schuldenkrise machte es jedoch fast unmöglich, nen­ nenswerte entwicklungspolitische Erfolge zu erzielen.51 c) Strukturwandel durch die neoliberale Wirtschaftspolitik der Bretton-Woods-Institutionen Infolge der hohen Verschuldung entwickelte sich eine zunehmende Ab­ hängigkeit der Entwicklungsländer von Programmen des Internationalen Währungsfond (IWF) und der Weltbank, deren Kreditauflagen wiederum an Liberalisierung, Privatisierung und Exportorientierung gebunden waren. So entstanden in den 1980er Jahren vor dem Hintergrund der Schuldenkrise die sog. Strukturanpassungsprogramme. Der IWF ebenso wie die Weltbank begannen Großkredite für Entwicklungsländer zu Sonderkonditionen zu gewähren, während sich die Regierungen der jeweiligen Länder im Gegen­ zug verpflichteten, Strukturreformen durchzuführen und die an die zins­ günstigen Darlehen geknüpften Auflagen zu erfüllen.52 Ziel der im Rahmen der Strukturanpassungsprogramme geforderten wirtschaftspolitischen Maß­ 50  Vgl. P. Dann, The Law of Development and Cooperation: A Comparative Analysis of the World Bank, the EU and Germany, S. 88 ff. Den Gegensatz bildete eine am Leitbild des keynesianischen Umverteilungs- und Wohlfahrtsstaat orientier­ te Entwicklungsstrategie. Wirtschaftshistorisch bezeichnet der Keynesianismus ein volkswirtschaftliches Paradigma, welches vom Ende des Zweiten Weltkrieges bis hinein in die 1970er Jahre in den westlichen Staaten seine Hochphase erlebte und geprägt ist von einer gelenkten Volkswirtschaft und vom sog. Wohlfahrtsstaat. So­ weit die private Investitionstätigkeit nicht ausreicht, sollte dieser Theorie zu Folge der Staat die mangelnde Unternehmerfunktion ersetzen, indem er Anreize gibt, die das Sparaufkommen erhöhen und die Investitionstätigkeit fördern oder selbst unter­ nehmerisch tätig wird. Dieser entwicklungspolitische Ansatz befürwortet eine bin­ nenmarktorientierte Importsubstitution – Importe sollten nach Möglichkeit durch Erzeugung der Produkte im Inland ersetzt werden, was wiederum mit dem bereits erwähnten Protektionismus einhergeht. Vgl. R. E. Backhouse/B. W. Bateman, Keynesianism, in: S. N. Durlauf/L. E. Blume (Hg.), The New Palgrave Dictionary of Economics, S. 731 ff.; Menzel, 40 Jahre Entwicklungsstrategien, in: Nohlen/Nuscheler, Handbuch der Dritten Welt, 136. 51  Vgl. Wahl, Die Entwicklungsländer: Verlierer der Globalisierung, Nr. 3. Vgl. zu den Auswirkungen der neoliberalen Wirtschaftpolitik in den 1980er und 1990er Jahren speziell für Afrika, ausgewertet anhand von empirischen Fallstudien Adepoju, The Impact of structural adjustment on the population of Africa und Mengisteab/ Logan, Beyond Economic Liberalization in Africa. Ferner Harrigan/Mosley, Evalu­ ating the Impact of World Bank Structural Adjustment Lending: 1980–87, 63 ff.; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 223 f. 52  Vgl. Dann, The Law of Development and Cooperation, 90 ff.; vgl. zur Imple­ mentierung der Strukturanpassungskredite Twele, Die Entwicklungspolitik der Welt­ bank-Gruppe, 153 ff.



II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionen 53

nahmen sollte sein, strukturelle Schwächen der Empfängerländer zu besei­ tigen, um auf diese Weise die strukturelle Anpassung der Entwicklungslän­ der an die Weltwirtschaft zu forcieren und gleichzeitig ihren Zugang zu den internationalen Finanzmärkten zu erhalten.53 Damit verbunden war die Hoffnung, durch mikroökonomische und institutionelle Reformen eine effi­ ziente Ressourcennutzung und ein dauerhaftes, krisenfreies Wirtschafts­ wachstum in den betroffenen Ländern zu erreichen.54 Die Gewährung von Darlehen durch die Bretton-Woods-Institutionen setzte entsprechend voraus, dass das Empfängerland ein gemeinsam ausgearbeitetes Entwicklungspro­ gramm umsetzte, welches in erster Linie auf die Beseitigung struktureller Schwächen im Hinblick auf Staatshaushalt, Außenhandel und Infrastruktur abzielte. Im Zuge dessen knüpften beide Institutionen die Vergabe von Dar­ lehen immer stärker an wirtschaftspolitische Bedingungen55, welche seit den 1980er Jahren eine starke Orientierung an neoliberalen Wirtschaftsmodellen erfuhren.56 Ziel des marktradikalen, neoliberalen Wirtschaftskurses war dabei nicht zuletzt auch die verstärkte Ausrichtung der Agrarmärkte auf den Export bei gleichzeitiger Öffnung der Märkte für Importe und Investitionen aus den Industrieländern.57 Der Weg dorthin sollte über eine Stärkung der Privat­ wirtschaft, über die Einbindung der Entwicklungsländer in den Weltmarkt sowie über ausländische Direktinvestitionen führen.58 Die Liberalisierung des weltweiten Marktes für Grund und Boden wurde im Rahmen unter­ schiedlichster internationaler Förderprogramme, etwa in Gestalt der Einfüh­ rung von Programmen zur katastermäßigen Erfassung von Flächen und 53  Vgl. Adepoju, Introduction, in: Adepoju, The Impact of structural adjustment on the population of Africa, 3 f.; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 223; L. H. Summers/L. H. Pritchett, The StructuralAdjustment Debate (1993) 83 American Economic Review, S. 383 ff. 54  Vgl. H. Stein, World Bank agricultural policies, poverty and income inequality in Sub-Saharan Africa (2011) 4 Cambridge Journal Regions Economics & So­ciety, S. 79; Summers/Pritchett, The Structural-Adjustment Debate, 383. 55  In den ursprünglichen Statuten des IWF war die Verknüpfung von Darlehen mit wirtschaftspolitischen Auflagen nicht vorgesehen, was sich jedoch bereits 1948 änderte. 56  Vgl. F. Hütz-Adams, 60 Jahre nach der Bretton Woods-Konferenz: Gründung, Ziele, Macht und Reformbedarf bei IWF und Weltbank, S. 11; Dann, The Law of Development and Cooperation, 89 ff. 57  Vgl. Stein, World Bank agricultural policies, poverty and income inequality in Sub-Saharan Africa, 79; C. Wicht, Der IWF – Steigbügelhalter der Profitmaximierer, in: Humane Wirtschaft Nr. 4 (2008), S. 24. 58  Zu den Bedingungen der Weltbank i.  R. ihrer neoliberalen Wirtschaftpolitik konkret im Hinblick auf die Agrarmärkte bei Stein, World Bank agricultural policies, poverty and income inequality in Sub-Saharan Africa, 82 m. w. N.

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damit einhergehend der Privatisierung von Grund und Boden forciert.59 Ebenso in diese Entwicklung hinein spielen jedoch auch Aspekte wie die Förderung ausländischer Direktinvestitionen im Rahmen eines seither rasant gewachsenen Investitionsschutzregimes sowie die Einrichtung von Freihan­ delszonen, die häufig private Eigentumsrechte an Land zulassen, selbst wenn das nationale Recht eines Landes dies nicht vorsieht.60 Generell galt es im Zuge der Reformpolitik der Bretton-Woods-Instituti­ onen marktwirtschaftliche Prinzipien so oft wie möglich anzuwenden, bspw. indem Anreizstrukturen verändert und dadurch Produktionsfaktoren effizien­ ter eingesetzt wurden. Eine strikte Haushaltsdisziplin wurde ebenso gefor­ dert wie die Privatisierung staatlicher Unternehmen, die Liberalisierung des Handels oder die Deregulierung einheimischer Banken und Finanzmärkte.61 Damit verknüpft waren weitreichende Eingriffe in die wirtschaftlichen, po­ litischen und gesellschaftlichen Strukturen der kreditnehmenden Länder. Infolge dessen wurden neue Märkte für die hoch subventionierten europäi­ schen und amerikanischen Agrargüter geschaffen – ein Umstand, der nicht zuletzt die Abhängigkeit des Südens noch verschärft hat, indem lokale Produkte von den Märkten verdrängt wurden.62 Die Strukturanpassung wurde zum entwicklungspolitischen Paradigma der 1980er Jahre.63 1980 bis 1994 wurden in 74 Ländern Strukturanpas­ sungskredite vergeben; es gab entsprechend kaum ein Entwicklungsland, welches sich den Maßnahmen entziehen konnte. Insgesamt wurden von der 59  Vgl. Pistor, The Emergence of a Transnational Real Estate Market, 16; Zoomers, Globalisation and the foreignisation of space, 431 f.; vgl. weiterführend zu Bodenreformen im Lichte neoliberaler Wirtschaftspolitik: A. Zoomers, Land in Latin America: new context, new claims, new concepts, in: A. Zoomers/G. van der Haar (Hg.), Current land policy in Latin America: regulating land tenure under neolibera­ lism, S.  59 ff. 60  Vgl. Pistor, The Emergence of a Transnational Real Estate Market, 17. 61  Vgl. Hütz-Adams, 60 Jahre nach der Bretton Woods-Konferenz, 12. 62  Vgl. v. Bernstorff, International Law Perspectives on the Global „Land-Grab“, 8 f.; Keulertz/Sojamo, Inverse Globalisation?, in: Allan et al., Handbook of land and water grabs in Africa, 325 f.; Oxfam International, Rigged Rules and Double Stan­ dards, 112 ff. 63  T. Siebold, Die soziale Dimension der Strukturanpassung – eine Zwischenbi­ lanz, S. 1; vgl. ebenso die durchaus kritische Auseinandersetzung mit den Auswir­ kungen der neoliberalen Wirtschaftspolitik bei Adepoju, The Impact of structural adjustment on the population of Africa; Harrigan/Mosley, Evaluating the Impact of World Bank Structural Adjustment Lending: 1980–87, 63 ff.; Mengisteab/Logan, Beyond Economic Liberalization in Africa, 288 ff.; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 223; Summers/Pritchett, The Structural-Adjustment Debate, 385 ff.; ebenfalls kritisch Swinnen/Vandeplas/Maertens, Liberalization, Endogenous Institutions, and Growth, 413; D. M. Trubek/ A. Santos, The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal, S. 6 ff.



II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionen 55

Weltbank zwischen 1980 und 1994 50,3 Mrd. US-Dollar für Strukturanpas­ sung bereitgestellt.64 d) Schlussfolgerung Was bleibt, ist die Erkenntnis, dass die Strategie der Entwicklungsländer, mithilfe von Krediten eigene Industrie aufzubauen und auf dem Weltmarkt wettbewerbsfähig zu werden, meist erfolglos verlief. Vielmehr bewirkte die beschriebene Schuldendynamik eine zunehmende Abhängigkeit der Ent­ wicklungsländer von den eigenen Gläubigern. Indem die Bretton-WoodsInstitutionen ihre Kreditauflagen an Liberalisierung, Privatisierung und Ex­ portorientierung knüpften, nahmen sie maßgeblichen Einfluss auf die poli­ tische und wirtschaftliche Ordnung und die wirtschaftspolitische Ausrichtung vieler Entwicklungsländer. Auf diese Weise büßten viele Regierungen des Südens infolge der finanziellen Abhängigkeit ihre Fähigkeit ein, einen eige­ nen politischen Kurs zu verfolgen.65 Verschiedene Faktoren, darunter die Streichung von Subventionen und Einfuhrzöllen in Folge der Weltwirt­ schaftskrise, die Dezentralisierung und zunehmende Privatisierung in den Entwicklungsländern ebenso wie die Unterstützung und Förderung von ausländischen Investitionen, führten zu einer zunehmenden Internationalisie­ rung der landwirtschaftlichen Nahrungsmittelproduktion in den Entwick­ lungsländern.66 Die neoliberalen Anpassungs- und Reformprogramme zielten nicht zuletzt auf eine Öffnung der Märkte und frei handelbare Rechte an Grund und Boden ab. In Anbetracht des globalen Wettbewerbs wurde es für die Ent­ wicklungsländer zunehmend wichtig, für ausländische, transnational operie­ rende Unternehmen günstige Investitionsbedingungen zu schaffen. Diese wiederum setzen auf die Industrialisierung der Landwirtschaft: Durch den Ausbau industrieller Großprojekte in Kombination mit den weiteren Maß­ nahmen im Rahmen der Strukturanpassungsprogramme wurden einheimi­ sche Landwirte zunehmend aus ihren kleinbäuerlichen Strukturen verdrängt und die Lebensgrundlage entzogen.67 Dies ist in Anbetracht des Umstandes, 64  Vgl.

Siebold, Die soziale Dimension der Strukturanpassung, 4. A historical perspective on the Global Land Rush, Executive Sum­

65  Huggins,

mary. 66  Vgl. Huggins, A historical perspective on the Global Land Rush; vgl. zu den Auswirkungen der Strukturanpassungsprogramme auf die landwirtschaftlichen Struk­ turen der Entwicklungsländer De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 223; Stein, World Bank agricultural policies, pov­ erty and income inequality in Sub-Saharan Africa, 79 ff. 67  Vgl. Wicht, Der IWF – Steigbügelhalter der Profitmaximierer, 25; siehe auch ECA, Land Tenure Systems and their Impacts, 39 f.; Hallam, The State of Agricul­

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

dass die Versorgung mit Grundnahrungsmitteln in den meisten Entwick­ lungsländern zu einem sehr großen Teil an die einheimischen Kleinbauern geknüpft ist, höchst problematisch.68 Nahrungsmittel müssen importiert werden; die Verschuldung und ihre Abhängigkeit von den Industrieländern wachsen. So kann auch die Nahrungsmittelkrise, welche 2007 / 08 ihren Höhepunkt fand, zu einem gewissen Maße auf die Auswirkungen der Struk­ turanpassungsprogramme zurückgeführt werden: Viele Entwicklungsländer sahen sich im Zuge der erforderlichen Reformen veranlasst, verstärkt Ex­ portprodukte anzubauen und ihre Märkte zu öffnen. In der Folge nahmen die eigenen Nahrungsmittelreserven ab; die Entwicklungsländer waren mehr und mehr auf den Import von Nahrungsmitteln angewiesen. Im Ergebnis muss die Liberalisierung der Agrarmärkte, welche den Aus­ verkauf von wertvollem Grund und Boden erst ermöglicht hat, daher als eine der maßgeblichen Ursachen dieser Entwicklung gewertet werden.69 Natürliche Ressourcen ebenso wie Grund und Boden haben sich als han­ delbare Güter zum attraktiven Ziel nationaler wie internationaler Investiti­ onen entwickelt, was sich insbesondere im vor einigen Jahren verzeichneten Anstieg ausländischer Agrarinvestitionen widerspiegelt. Solange wirtschaft­ liche Prozesse im Wesentlichen innerhalb des Nationalstaates stattfanden, unterlagen diese auch vornehmlich nationalstaatlichen Regulierungen.70 In­ ternationale Regulierungsansätze können der Dynamik der Globalisierung jedoch kaum folgen und in den Entwicklungsländern selbst fehlt es bis heute, trotz der zahlreichen Reformversuche, nicht selten an funk­ tionierenden Verwaltungsstrukturen. Den ausländischen Investoren bieten sich daher in Gestalt schwacher regulatorischer und institutioneller Rah­ tural Commodity Markets, 36 f.; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 223; Stein, World Bank agricultural policies, po­ verty and income inequality in Sub-Saharan Africa, 79 f. 68  So verdeutlichte etwa das High-Level Panel der FAO im Jahr 2001 im Kon­ text der Kürzung von Beihilfen und Schutzmaßnahmen im Agrarsektor insbesondere durch die Weltbank, dass sich die fortschreitenden Handelsliberalisierung nur dann auf gerechte Art und Weise positiv in den Entwicklungsländern auswirken würde, wenn auch Kleinbauern – insbesondere durch Investitionen des privaten Sektors – in die Lage versetzt werden, von den neuen Marktchancen Gebrauch machen zu kön­ nen, vgl. FAO, World Food Summit: five years later, Report of the High-Level Panel on Resource Mobilisation for Food Security and for Agriculture and Rural Develop­ ment, Ziff. 18. 69  So auch J. v. Bernstorff, The Global „Land-Grab“, Sovereignty and Human Rights (2013) 2 European Society of International Law Reflections, S. 2; v. Bernstorff, International Law Perspectives on the Global „Land-Grab“, 8 f.; Zoomers, Globalisation and the foreignisation of space, 430 f.; im Ergebnis ähnlich Keulertz/ Sojamo, Inverse Globalisation?, in: Allan et al., Handbook of land and water grabs in Africa, 325 f. 70  Vgl. Wahl, Die Entwicklungsländer: Verlierer der Globalisierung, Nr. 7.



II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionen 57

menbedingungen die optimalen Bedingungen für lukrative Geschäfte. Ei­ nerseits werden sie durch die internationalen Abkommen und Investitions­ schutzverträge geschützt; andererseits müssen sie in den Entwicklungslän­ dern wenig Rücksicht auf Regularien und Verwaltungsstrukturen nehmen und seltener Konsequenzen fürchten. Während die Rahmenbedingungen und Verwaltungsstrukturen in den besagten Ländern nicht ausreichen, um die Bevölkerung ausreichend zu schützen und einen Ausgleich der betei­ ligten Interessen zu erreichen, sichert das Investitionsschutzrecht die Posi­ tion der ausländischen Investoren noch zusätzlich ab. Dieses von der Welt­ bank entwickelte und verwaltete Regime ist das effizienteste Schutzregime für private Rechtssubjekte, welches das Wirtschaftsvölkerrecht bislang her­ vorgebracht hat.71 Es eröffnet den Investoren die Möglichkeit, sich unmit­ telbar vor internationalen Schiedsgerichten gegen unliebsame Regulie­ rungsmaßnahmen zur Wehr zu setzen und den Gaststaat ggf. auf hohe Entschädigungssummen zu verklagen.72 2. Weitere Ursachen Die weiteren Ursachen der aktuellen Entwicklung sind vielfältig73 und nicht zuletzt im klassischen Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage zu suchen. Fruchtbares Ackerland wird u. a. in Folge der veränderten klimati­ schen Bedingungen, der Übernutzung von Flächen durch Monokulturen ebenso wie dem ständig steigenden Bedarf an Nahrung und Agrargütern immer knapper und somit auch wertvoller. In der Konsequenz steigen die Preise für Agrargüter auf dem Weltmarkt und Investitionen in den Agrarsek­ tor werden zunehmend attraktiver.74 Ausgangspunkt ist das stetige Wachstum der Weltbevölkerung und der naturgemäß einhergehende steigende Bedarf an Nahrungsmitteln.75 Den aktuellen statistischen Erhebungen zufolge wächst die Bevölkerung derzeit um etwa 80 Mio. Menschen pro Jahr mit der Folge, dass im Jahr 2012 71  J. v. Bernstorff, Land Grabbing und Menschenrechte: die FAO Voluntary Gui­ delines on the Responsible Governance of Tenure, S. 11. 72  Ibid., S. 11. 73  Siehe dazu unter vielen Zoomers, Globalisation and the foreignisation of space, 429, welche die Vielfalt der möglichen Ursachen der weltweiten „Landnah­ me“ analysiert. 74  Vgl. in diesem Zusammenhang etwa BMZ, Ernährung sichern. Zukunft ern­ ten!, 31. 75  Die FAO geht heute von einem gesteigerten Nahrungsmittelbedarf zum Jahr 2050 aus, der eine Produktionssteigerung um 70 % erforderlichen werden lassen wird; vgl. Hallam, The State of Agricultural Commodity Markets, 37; Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 1.

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erstmals mehr als sieben Milliarden Menschen auf der Erde gelebt haben.76 Nach den Prognosen der FAO wird die Erdbevölkerung innerhalb der nächsten vierzig Jahre um rund 34 % wachsen.77 Diese Entwicklung, im Zusammenspiel mit den sich ändernden globalen Ernährungsgewohnheiten stellt die weltweite Nahrungssicherung schon heute vor neue Herausforde­ rungen.78 Ein dabei nicht zu unterschätzender Faktor ist der weltweit steigende Fleischkonsum. Seit den 1970er Jahren hat sich die Fleischproduktion welt­ weit bereits etwa verdreifacht.79 Insbesondere in den Schwellenländern sorgen steigende Einkommen, Bevölkerungswachstum und die Verstädterung für eine wachsende Nachfrage nach Fleisch. Schätzungen der FAO zufolge wird sich der Bedarf und damit einhergehend die Produktion von Fleisch80 bis zum Jahr 2050 mehr als verdoppeln.81 Die Fleischproduktion wiederum bindet, wegen des damit verbundenen Futtermittelbedarfs, wachsende Antei­ le des vorhandenen Agrarlandes. So werden bereits auf einem Drittel der weltweit verfügbaren Ackerfläche Futtermittel angebaut.82 Zudem sind die Umweltbelastungen der Viehzucht sehr hoch. So erzeugt die Viehwirtschaft weltweit mehr Treibhausgas als der gesamte Verkehrssektor und verbraucht enorme Mengen an Wasser.83 Um 1 kg Fleisch zu erzeugen, werden je nach Sorte 7 bis 16 kg Getreide benötigt84 und im Ergebnis unverhältnismäßig 76  Vgl. C.  Kommer/U. Stallmeister, Datenreport 2012 der Stiftung Weltbevölke­ rung, S. 2. Nachdem 1970 rund 3,7 Mrd. Menschen auf der Erde lebten, sind es nach der aktuellen Datenerhebung von 2014 mit rund 7,2 Mrd. fast doppelt so vie­ le, C. Behrends/U. Stallmeister, Datenreport 2014 der Stiftung Weltbevölkerung, S. 3. 77  Liberti, Landraub, 100. 78  Vgl. K. Koerber/J. Kretschmer/S.  Prinz, Globale Ernährungsgewohnheiten und -trends, S. 1. 79  Vgl. Worldwatch Institute, Global Meat Production and Consumption Con­tinue to Rise (2011). 80  Während die globale Fleischproduktion 1999/01 noch 229 Mio. t betrug, wird sie nach Angaben der FAO voraussichtlich auf 465 Mio. t im Jahr 2050 steigen, H. Steinfeld et al., Livestock’s long shadow: Environmental issues and options, Exe­ cutive Summary p. xx. 81  Vgl. FAO, The State of Food and Agriculture – Livestock in the balance (2009), S. vi; FAO, 2050: A third more mouths to feed (2009). Während die globa­ le Fleischproduktion 1999/01 noch 229 Mio. t betrug, wird sie nach Angaben der FAO voraussichtlich auf 465 Mio. t im Jahr 2050 steigen, Steinfeld et al., Livestock’s long shadow, Executive Summary, xx. 82  Vgl. Steinfeld et al., Livestock’s long shadow, Executive Summary, xx. 83  Vgl. Brot für die Welt, Fleischkonsum und Ernährungssicherheit (2014); T. Fritz, Brot oder Trog. Futtermittel, Flächenkonkurrenz und Ernährungssicherheit, S.  6 ff., 31; Steinfeld et al., Livestock’s long shadow, Executive Summary, S. xxi f. 84  Vgl. Brot für die Welt, Fleischkonsum und Ernährungssicherheit.



II. Ursachen des sprunghaften Anstiegs ausländischer Investitionen 59

viele Ressourcen wie Wasser85, Getreide und die entsprechende Anbauflä­ che verbraucht. Mithin hat der steigende Fleischkonsum maßgeblichen An­ teil am Anstieg der Agrarpreise und den stetig knapper und damit im Wert steigenden Agrarflächen. Problematisch sind auch die langfristigen Veränderungen im weltweiten Klima. Der steigende Meeresspiegel bewirkt, dass mehr und mehr Anbau­ flächen in Küstennähe unbenutzbar werden. Mittelbare Folgen wie die Verschiebung von Regenzeiten und die Verringerung von Niederschlags­ mengen wirken sich zunehmend negativ auf die Produktivität der Landwirt­ schaft vieler Entwicklungsländer aus; traditionelle Anbaugebiete gehen in­ folge der Verschiebung von Klimazonen verloren.86 Eine wichtige Rolle spielt in diesem Kontext schließlich auch die Her­ stellung von Biomasse zur energetischen Nutzung als Agrar- oder Biotreib­ stoff.87 Zwar war die Ethanol-Herstellung bereits im späten 19. Jh. tech­ nisch möglich, doch wirtschaftlich interessant wurde sie genau genommen erst ein Jahrhundert später.88 In den letzten zehn Jahren war ein drastischer Anstieg von Angebot und Nachfrage beim Biokraftstoffen zu beobachten. Befördert wurde die Entwicklung insbesondere durch die in vielen Ländern wie China, Indien, Brasilien, den USA, aber auch in der EU verfolgten Regierungspolitik. Im Zuge derer wurden zum Teil verbindliche Ziele zur Nutzung von Agrartreibstoffen festgelegt und finanzielle Anreize in Form staatlicher Subventionen und Steuervergünstigungen geschaffen.89 So be­ schloss beispielsweise die Europäische Union im März 2007 im Rahmen 85  In der Folge wird auch der weltweit gestiegene Wasserbedarf in der Landwirt­ schaft als Ursache für das gestiegene Interesse an Agrarinvestitionen benannt, vgl. Bauer et al., Water Grabbing. 86  Vgl. A.  Arslan/S. Khalilian/M.  Lange, Dealing with the Race for Agricultural Land, in: Kiel Policy Brief No. 31 (2011), S. 2; BMZ, Folgen des Klimawandels; weiterführend H. Turral/J. J. Burke/J.-M. Faurés, Climate change, water and food security. 87  Biokraftstoffe sind flüssige oder gasförmige Kraftstoffe, die aus Biomasse gewonnen und überwiegend im Transportsektor in Verbrennungsmotoren sowie zur Kraft- und Wärmegewinnung eingesetzt werden. Während zu den Biokraftstoffen der 1. Generation flüssige Kraftstoffe aus öl- und stärkehaltigen Pflanzen gezählt werden, bezeichnet die 2. Generation flüssige und gasförmige Kraftstoffe auf der Basis von Lignozellulose und die 3. Generation Biokaftstoffe gewonnen aus Algen und anderen photosynthetisierenden Mikroorganismen. Vgl. zum Begriff M. Blanco Fonseca et al., Impact of the EU biofuel target on agricultural markets and land use: A comparative modelling assessment, S. 13; BMZ, Biokraftstoffe. Chancen und Ri­ siken für Entwicklungsländer, in: BMZ-Strategiepapier Nr. 14 (2011), S. 8. 88  A. Eisentraut, Technology Roadmap – Biofuels for Transport, S. 10. 89  Vgl. L. Cotula/N. Dyer/S. Vermeulen, Fuelling exclusion? The biofuels boom and poor people’s access to land, S. 9.

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

des Klimaschutzpakets den Anteil der erneuerbaren Energie im Verkehrssek­ tor auf 10 % bis 2020 zu steigern.90 Sehr umstritten sind darüber hinaus Biotreibstoff-Subventionen, wie sie die US-Regierung im Rahmen eines Förderprogramms für die Entwicklung von sogenannten grünen Treibstoffen vor einigen Jahren einführte.91 Per Gesetz verpflichteten sich die Vereinig­ ten Staaten darüber hinaus, bis ins Jahr 2022 den Anteil des verfügbaren Äthanols an Tankstellen zu versiebenfachen.92 Bereits im Jahr 2011 wurden schätzungsweise ein bis zwei Prozent der weltweiten landwirtschaftlichen Nutzflächen zur Produktion von Biokraft­ stoffen genutzt, mit steigender Tendenz.93 Da diese meist aus Pflanzen wie Mais, Ölpalmen oder Raps hergestellt werden, steht ihre Herstellung in unmittelbarer Konkurrenz zur Nahrungsmittelproduktion94 und hat in den vergangenen Jahren die Kosten für Lebensmittel teils stark in die Höhe getrieben. Forschungen des Internationalen Forschungsinstituts für Ernäh­ rungspolitik (IFPRI) haben gezeigt, dass die erhöhte Nachfrage nach Bio­ kraftstoffen zwischen 2000 und 2007 für 39 % der Preissteigerung bei Mais und für 30 % bei Getreide verantwortlich war95; Prognosen zeichnen ein ähnliches Bild.96 90  Im Rahmen der Richtlinie zur Förderung der Erneuerbaren Energien (2009/28/ EG) vom 23. Apr. 2009 hat sich die EU zum Ziel gesetzt, bis zum Jahr 2020 20 % ihres Gesamtenergiebedarfs und 10 % ihres Transportenergiebedarfs aus erneuerba­ ren Energien zu decken. Vgl. BMZ, Biokraftstoffe. Chancen und Risiken für Ent­ wicklungsländer, 9. 91  Vgl. Liberti, Landraub, 158; weiterführend zu US-Biotreibstoff-Subventionen T. Josling/D. Blandford/J. Earley, Biofuel and Biomass Subsidies in the U.S., EU and Brazil: Towards a Transparent System of Notification (2010), S. 7 f.; D. N. Koplow, Biofuels – at what costs? Government support for ethanol and biodiesel in the United States. 92  Vgl. Josling/Blandford/Earley, Biofuel and Biomass Subsidies in the U.S., EU and Brazil, 8; Liberti, Landraub, 158. 93  Jedoch variieren die Prognosen für den globalen Flächenbedarf und Verfüg­ barkeiten zur Energiepflanzenproduktion und die hierauf aufbauenden Szenarien für Agrarpreisentwicklungen je nach den zugrunde gelegten Variablen stark, vgl. BMZ, Biokraftstoffe. Chancen und Risiken für Entwicklungsländer, 9 f. 94  Angaben des BMZ zu Folge werden gegenwärtig rund 5 % der globalen Ge­ treideernte zur Herstellung von Biokraftstoffen genutzt: BMZ, Biokraftstoffe. Chan­ cen und Risiken für Entwicklungsländer, 9. Lediglich 47 % der weltweiten Weizen-, Reis- und Maisernte sollen mithin der Ernährung dienen, während der Rest als Futter oder Energielieferant Verwendung findet: BMZ, Ernährung sichern. Zukunft ernten!, 31. 95  Vgl. M. W. Rosegrant, Biofuels and Grain Prices: Impacts and Policy Re­ sponses, S. 2. 96  Vorausgesetzt die Förderpolitiken in den USA und der EU werden beibehal­ ten, wird z. T. mit Preissteigerungen von 3–13 % für Getreide und von 6–30 % für Ölsaaten gerechnet; vgl. BMZ, Biokraftstoffe. Chancen und Risiken für Entwick­



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Für den bis 2030 erwarteten Anstieg des Anbaus von Energiepflanzen werden voraussichtlich, nach Schätzung der FAO, rund 35 Mio. Hektar Land benötigt, was in etwa der Größe Frankreichs und Spaniens entspricht.97 Wenngleich die „ökologische Bilanz“ der Herstellung von Biokraftstoffen umstritten ist, so herrscht doch Einigkeit darüber, dass der Agrarsektor als Investitionsfeld weiteren Auftrieb erlangt und fruchtbares Ackerland mehr und mehr zu einer wertvollen und wirtschaftlich attraktiven Ressource wird. Entsprechend steigt auch die potenzielle Gewinnspanne von Investitionen in Ackerland: In Erwartung hoher bzw. steigender Preise von Land und Agrar­ gütern wird eine Investition in die landwirtschaftliche Produktion zuneh­ mend interessanter – sei es in Form von Investitionen in Landflächen oder in Form des Erwerbs von Anteilen an Unternehmen, welche Land besitzen, Dünger produzieren oder Management Services bereitstellen. Dies spiegelt sich seit einigen Jahren in der steigenden Zahl von Investitionen im Agrar­ sektor wider. Geschürt wird der Wettbewerb in der globalen Agrarpolitik, indem die landwirtschaftliche Produktion teilweise stark zurückgefahren wird. So plant man bspw. im wasserarmen Saudi Arabien, die Getreideproduktion bis 2016 komplett ins Ausland auszulagern.98 Immer mehr Industrie- und Schwellen­ länder unterstützen eine Politik, die Auslandsdirektinvestitionen im Agrar­ sektor fördert – so z. B. Chinas „Going Out“-Strategie aus dem Jahr 2004.99 Eine Vielzahl von Ländern ist nicht in der Lage, die eigene Bevölkerung durch eigene Ressourcen und Nahrungsmittel zu versorgen und ist entspre­ chend auf Importe angewiesen. Sie sehen sich jedoch, u. a. infolge von Han­ delsliberalisierung und Reform nationaler Landwirtschaftspolitiken, konfron­ tiert mit stetig steigenden Nahrungsmittelpreisen.100 So stiegen insbesondere im Rahmen der Nahrungsmittelkrise 2007 / 08101 die Preise für Nahrungsmit­ tel deutlich an. Dieser Umstand wird häufig als Auslöser für die plötzliche Investitionswelle im Agrarsektor herangezogen.102 Die ärmsten Länder der lungsländer, 10, welches sich hierfür auf die agro-ökonomische Analyse des Institu­ te for Prospective Technological Studies zu den Auswirkungen der diesbezüglichen EU-Förderpolitik beruft, vgl. M. Blanco Fonseca et al., Impact of the EU biofuel target on agricultural markets and land use: A comparative modelling assessment. 97  Vgl. FAO, Climate change, biofuels and land (2008). 98  Vgl. UNCTAD, World Investment Report (2009), 122. 99  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 55. 100  Vgl. nachfolgend Görgen et al., FDI in Land in developing countries, 13. 101  Vgl. zu den Ursachen der Nahrungsmittelpreiskrise Hallam, The State of Ag­ ricultural Commodity Markets; P. M. Schmitz, Internationale Nahrungsmittelkrise: Ursachen und Maßnahmen (2008) 88 Wirtschaftsdienst, S. 286 f.; De Schutter, The Reform of the CFS, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 221 ff. 102  Vgl. Arslan/Khalilian/Lange, Dealing with the Race for Agricultural Land, 2; L. Cotula, The outlook on farmland acquisitions, Executive Summary; Friis/Reen-

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

Welt mussten 2007 / 08 rund 56 % mehr für Getreideimporte bezahlen, in manchen afrikanischen Ländern seien es sogar 74 % mehr, schätzt die FAO. Der dramatische Anstieg folgte auf die bereits erhebliche Erhöhung um etwa 37 % in der Saison 2006 / 07.103 Nachdem sich die Märkte kurzzeitig etwas beruhigt hatten, folgten weitere Preissteigerungen, so dass 2011 sogar das Preisniveau aus der vorangegangenen Lebensmittelkrise überschritten wurde. Insbesondere Länder, die auf den Import von Grundnahrungsmitteln an­ gewiesen sind, bekamen die Auswirkungen der Nahrungsmittelkrise deutlich zu spüren und wurden auf dem Höhepunkt der Krise mit Exportstopps konfrontiert. Über ein Dutzend Staaten, darunter Länder wie Ägypten, Chi­ na und Kasachstan, verhängten Exportbeschränkungen.104 Investitionen in Landflächen außerhalb des eigenen Staatsgebietes sind daher eine zuneh­ mend attraktive Alternative zum Import geworden, da diese Unabhängigkeit von etwaigen Engpässen in Folge von Ernteausfällen und Nahrungsmittel­ krisen und dadurch schwankenden Weltmarktpreisen und Lieferengpässen bedeuten. Im gleichen Zug stellen Agrarinvestitionen im Hinblick auf die stetig steigenden Preise von Nahrungsmitteln auch für private Anleger und Investoren eine gewinnversprechende, vergleichsweise sichere Anlageoption dar. Traditionell konzentrierten sich Renditeerwartungen in der landwirt­ schaftlichen Wertschöpfungskette eher auf die Verarbeitung und den Ver­ trieb, während die Risiken überwiegend im Bereich der Erzeugung der landwirtschaftlichen Rohstoffe lagen.105 Mit dem Anstieg der Rohstoffpreise hat sich dieses Verhältnis verschoben. Die Risiken verlagern sich mehr und mehr in den Bereich der Verarbeitung und des Vertriebs, was wiederum die Attraktivität der landwirtschaftlichen Produktion in seiner Urform samt dem Erwerb von Ackerland selbst enorm steigert.106 Ebenfalls gewinnen Anteile an solchen Unternehmen, die Landrechte innehaben, Düngemittel produzie­ ren oder anderweitig im unteren Bereich der Produktionskette involviert sind, an Attraktivität für Investoren.107 berg, Land grab in Africa, 1 ff.; Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 6. 103  Vgl. Spiegel-Online, Steigende Nahrungsmittelpreise: Welternährungsorgani­ sation sieht Millionen Menschen bedroht, Artikel vom 11. Apr. 2008; vgl. zur Ent­ wicklung der Nahrungsmittelpreise FAO, High food prices and food security – ­Threats and opportunities, S. 10. 104  Vgl. A. Liese, Die Nahrungsmittelkrise: Chance oder Krise der Welternäh­ rungsorganisation (2009) 57 Vereinte Nationen, S. 51. 105  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 57. 106  Vgl. Cotula, The outlook on farmland acquisitions, 3; S. Vermeulen/L. Cotula, Making the most of agricultural investment: A survey of business models that pro­ vide opportunities for smallholders, S. 20. 107  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 57.



III. Fazit63

Uneinigkeit herrscht bis heute über die Frage, inwiefern Spekulanten und Kapitalanleger, darunter auch Altersvorsorgefonds und Pensionskassen, zur Preisexplosion beigetragen haben oder ob die gestiegene Zahl spekulativer Tätigkeiten nur Folge der steigenden Preise waren.108 Fakt ist, dass Anbau­ flächen zur attraktiven Kapitalanlage geworden sind. Spekulationsfonds, multinationale Großunternehmen und Rentenfonds sind in den „Wettlauf um Anbauflächen“ eingestiegen und haben ihn damit gleichzeitig angeheizt.109 Begonnen hat die Entwicklung mit der Krise der Aktienmärkte, welche auf den Zusammenbruch des Immobilienmarktes folgte und durch die soge­ nannte „Subprime-Krise“ im Sommer 2007 verursacht wurde.110 In Anbe­ tracht abstürzender Kurse wurden der Agrarsektor und dessen Güter und Rohstoffe als verhältnismäßig sichere Anlagemöglichkeit erschlossen.

III. Fazit Bedingt durch den globalen Wettbewerb und die Internationalisierung der Landwirtschaft sieht eine wachsende Zahl von Entwicklungsländern ihre Chance darin, für ausländische Investoren günstige Rahmenbedingungen zu schaffen, um auf diese Weise das Investitionsvolumen zu steigern und damit verbundene Aspekte wie den Ausbau der eigenen Infrastruktur oder einen Technologietransfer zu fördern. Zugleich geht damit jedoch meist die Ver­ drängung kleinbäuerlicher Strukturen einher, die bis heute erheblichen An­ teil an der Nahrungsmittelversorgung in den Entwicklungsländern haben, was schließlich auch zur Folge hat, dass sich die ausländischen Agrarinves­ titionen nicht nur positiv auf den Gaststaat und die dort lebende Bevölke­ rung auswirken. Die mehr oder weniger erzwungene Öffnung der Märkte in den Entwick­ lungsländern im Zuge neoliberaler Anpassungs- und Reformprogramme sowie der Globalisierung hat letztlich auch den Ausverkauf von Grund und Boden ermöglicht. Fruchtbares Ackerland ist in Folge dessen zu einem handelbaren Gut auf den weltweiten Märkten und, bedingt durch eine Viel­ 108  Vgl. Y. M. Ardenti/P. Schnyder, Preisexplosion wegen Nahrungsmittelspekula­ tion, in: EinBlick (2013); H. Buchter, Nahrungsmittelkrise: Das große Geld und der Hunger, in: ZEIT ONLINE, Artikel vom 2. Mai 2008; A. Endres, Nahrungsmittel­ krise: Spekulanten sind nur die Sündenböcke, in: ZEIT ONLINE, Artikel vom 15. April 2011; FAO, High food prices and food security, 287; S. Spratt, Food price volatility and financial speculation, in: Future Agricultures (Hg.), Working Paper No. 47 (2013). 109  Vgl. Liberti, Landraub, 100; vgl. auch BMZ, Ernährung sichern. Zukunft ern­ ten!,  31. 110  Ibid., S. 100.

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B. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh.

zahl weiterer Ursachen, zu einem lukrativen Ziel ausländischer Investoren geworden. So haben Investitionen in Ackerland ein enormes wirtschaftliches Potenzial entwickelt, ausgelöst durch die Nahrungsmittelpreiskrise 2007 / 08 und bedingt durch den ständig steigenden Bedarf an Nahrungsmitteln infol­ ge einer wachsenden Weltbevölkerung, veränderter Konsumgewohnheiten und klimatischer Bedingungen sowie der wachsenden Attraktivität von Biokraftstoffen. Die beschriebene Entwicklung geht jedoch häufig mit erheblichen nega­ tiven Auswirkungen auf die Bevölkerung der Gaststaaten und einer poten­ ziellen Verletzung individueller wie kollektiver Rechte einher – ein Aspekt, welchen es in den beiden nächsten Kapiteln zu untersuchen gilt.

C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen In den letzten Jahren hat das Interesse internationaler Investoren an Pacht und Erwerb von großangelegten Landflächen vornehmlich in Entwicklungs­ ländern erheblich zugenommen. Investitionen in den Agrarsektor sind ins­ besondere in Entwicklungsländern auch durchaus wünschenswert und vor dem Hintergrund des Entwicklungsbedarfs dringend notwendig. Sie bergen nicht nur die Möglichkeit, weltweit die Ernährungssicherheit zu steigern, sondern bringen auch im Hinblick auf das jeweilige Gastland das Potenzial neuer Technologien und infrastruktureller Innovationen, Arbeitsplätze sowie die Möglichkeit der Erschließung neuer Märkte mit sich. Umso wichtiger ist, dass derartige Investitionen auch im Lichte der Menschenrechte Bestand haben und sich insbesondere in die nationale Strategie zur Ernährungssi­ cherheit des Gastlandes einfügen. Insbesondere im Hinblick auf die menschenrechtliche Situation in den Gastländern gestaltete sich das gestiegene Interesse ausländischer Investoren an Agrarland jedoch zuletzt äußerst problematisch. So sind Menschenrechts­ verletzungen keineswegs nur ein Randphänomen; Zahl und Ausmaß sind im Zuge des gestiegenen Interesses an fruchtbarem Ackerland, wie viele Bei­ spiele zeigen, ebenfalls gestiegen.1 Der Schutz von Allgemeininteressen und dabei speziell der Schutz der Menschenrechte der durch die Investitio­ nen unmittelbar betroffenen Bevölkerung liegt dabei grundsätzlich in der Verantwortung der jeweiligen Gaststaaten. Dieser Grundsatz wird jedoch gerade mit Blick auf die typischen Sachverhalte ausländische Agrarinvesti­ tionen betreffend kritisch zu hinterfragen sein. Häufig stehen Entwicklungs­ länder mit schwach ausgeprägten rechtsstaatlichen Strukturen einflussrei­ chen, das Investitionsverhältnis dominierenden Investoren sowie hoch ent­ wickelten Industriestaaten bzw. Schwellenländern gegenüber, welche Sitzund damit Heimatstaat der Investoren sind.

1  Vgl. Anseeuw/Cotula/Taylor, Expectations and implications of the rush for land, in: Allan et al., Handbook of land and water grabs in Africa, 421 ff.; Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries; H. Mirza et al., The Practice of Responsible Investment Principles in Larger Scale Agriculture Investments: Implications for Corporate Performance and Impact on Local Commu­ nities.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Dies soll zum Anlass genommen werden, um die menschenrechtliche Situ­ ation im Rahmen der Geschäfte mit Ackerland zu analysieren. Bevor unter­ sucht wird, inwiefern individuelle menschenrechtliche Schutzpositionen durch die ausländischen Agrarinvestitionen bedroht werden (III.), soll die Frage der völkerrechtlichen Verantwortung für den Schutz der Menschen­ rechte beleuchtet werden (II.). Vorweg gestellt sei jedoch ein einleitender Überblick über den Menschenrechtsschutz und dessen Durchsetzung (I.).

I. Internationaler Menschenrechtsschutz und seine Durchsetzung 1. Internationaler und regionaler Menschenrechtsschutz Der internationale Menschenrechtsschutz ist überwiegend in internationa­ len Abkommen verankert, welche i. V. m. den Vereinten Nationen oder ihrer speziellen Agenturen stehen, sowie in den regionalen Menschenrechtssyste­ men Afrikas, Europas und Amerikas. In den letzten 60 Jahren wurden di­ verse Völkerrechtsabkommen zum Schutz der Menschenrechte verabschie­ det.2 Einen wesentlichen Meilenstein für den heutigen Menschenrechts­ schutz bildet die 1945 verabschiedete UN-Charta, welche ihre Vertragsstaa­ ten in Art. 55 und 56 UN-Charta dazu verpflichtet, gemeinsam auf die Förderung und Verwirklichung des Menschenrechtsziels aus Art. 1 UNCharta hinzuwirken und damit letztlich das Konzept der Menschenrechte internationalisierte und den Menschenrechtsschutz auf eine universelle Ebene hob.3 Die im Zuge dessen von der Generalversammlung 1948 pro­ klamierte Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (UDHR) bildete nur den Anfang einer ganzen Reihe weiterer internationaler wie regionaler Rechtsinstrumente zum Schutz der Menschenrechte. Sie wird weitestgehend als Völkergewohnheitsrecht eingeordnet. Es folgten im Jahr 1966, nachdem ein Jahr zuvor von der Generalversammlung der Vereinten Nationen (UN) bereits die Internationale Konvention gegen Rassendiskriminierung (ICERD) beschlossen worden war, die verbindlichen UN-Menschenrechtspakte – der 2  Vgl. zur Kodifizierung des internationalen Menschenrechtsschutzes statt vie­ ler: M. Krennerich, Die Universalisierung der Menschenrechte – die rechtlichen und politischen Dimensionen im Fokus (2009) 56 Zeitschrift für Politik, S. 51 (64); E. Riedel, Der internationale Menschenrechtsschutz. Eine Einführung, in: Bundes­ zentrale für politische Bildung (Hg.), Menschenrechte. Dokumente und Deklaratio­ nen, S. 11 (15). 3  Vgl. T. Bürgenthal, Human Rights, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Ency­ clopedia of Public International Law, Ziff. 8; W. Kälin/J. Künzli, Universeller Men­ schenrechtsschutz: Der Schutz des Individuums auf globaler und regionaler Ebene, Rn. 51.



I. Internationaler Menschenrechtsschutz und seine Durchsetzung 67

Internationale Pakt für bürgerliche und politische Rechte (UN-Zivilpakt, IPbpR) und der Internationale Pakt für wirtschaftliche, soziale und kulturel­ le Rechte (UN-Sozialpakt, IPwskR). Ergänzt wurde der Menschenrechts­ schutz im Rahmen der Vereinten Nationen u. a. im Jahr 1979 durch die UN-Frauenrechtskonvention (CEDAW) und 1989 von der UN-Kinderrechts­ konvention (CRC) – um an dieser Stelle nur vereinzelte Konventionen zu nennen. Daneben spielt er auf regionaler Ebene eine wichtige Rolle. In Europa trat 1950 die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) in Kraft. Für Amerika übernimmt diese Funktion die Amerikanische Men­ schenrechtskonvention (ACHR), welche 1969 in Kraft trat und in Afrika wurde 1981 die Afrikanische Menschenrechtscharta (Banjul-Charta) verab­ schiedet.4 2. Durchsetzung international verbürgter Menschenrechte Doch die Normierung von Menschenrechten allein garantiert noch nicht ihre Umsetzung – so viel wird deutlich, wenn man die anhaltenden, zum großen Teil nicht geahndeten Menschenrechtsverletzungen im Zusammen­ hang mit ausländischen Agrarinvestitionen bedenkt.5 Für die Durchsetzung der Menschenrechte sind und bleiben in erster Linie die Staaten als Träger menschenrechtlicher Verpflichtungen selbst verantwortlich. Durch die Rati­ fikation internationaler Menschenrechtsverträge und Pakte verpflichten sich die Vertragsstaaten, die darin normierten Rechte innerstaatlich umzusetzen. Demgegenüber ist der internationale Menschenrechtsschutz nur „subsidiär“ ausgestaltet.6 Nichtsdestotrotz haben sowohl die Vereinten Nationen als auch die unterschiedlichen regionalen Menschenrechtssysteme eine Reihe verschiedener Mechanismen zur Überwachung der Umsetzung der Abkom­ men entwickelt.7 Sie tragen entscheidend zum Schutz der Belange der betroffenen Bevölkerung bei, indem Menschenrechtsverletzungen aufge­ deckt, angeprangert und verurteilt werden. Hier ist bspw. an die internatio­ nalen Menschenrechtsgremien und Überwachungsorgane der UN-Pakte8 4  Vgl. zur Entwicklung des regionalen Menschenrechtsschutzes den ausführli­ chen Überblick bei P. J. Opitz, Menschenrechte und internationaler Menschenrechts­ schutz im 20. Jh. Geschichte und Dokumente, S. 195 ff. 5  Vgl. S. Kurzke-Maasmeier/W.  Schonecke, Land Grabbing und das Menschen­ recht auf Nahrung. Politisch-ethische Analysen und Handlungsempfehlungen, in: Arbeitspapier des ICEP Nr. 1 (2010), S. 8. 6  Vgl. Krennerich, Die Universalisierung der Menschenrechte, 60. 7  Vgl. Übersicht des Deutschen Instituts für Menschenrechte, Durchsetzung der Menschenrechte. 8  Vgl. zur Rolle des UN-Zivilpakts und dem eigens eingerichteten gerichtsähn­ lichen Menschenrechtsausschuss (Human Rights Committee), dessen Auffassungen

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

oder der UN-Frauenrechtskonvention zu denken sowie an die UN-Sonder­ berichterstatter und die Länderüberprüfungsverfahren des 2006 eigens ein­ gerichteten Menschenrechtsrates (Human Rights Council, HRC), in deren Rahmen über die Fortschritte bei der Umsetzung der Menschenrechtsverträ­ ge berichtet wird.9 Zur Überwachung der Umsetzung der verschiedenen Menschenrechtsabkommen der Vereinten Nationen (UN) dienen eigens eingerichtete Gremien bestehend aus Fachleuten (Human Rights Treaty Bodies), welche die Umsetzung der Menschenrechte anhand der eingereichten Staatenberichte überwachen und daraufhin Empfehlungen aussprechen.10 Zusätzlich wurden im Rahmen einzelner Konventionen auch Mechanismen eingeführt, die Individual- und Staatenbeschwerdeverfahren zulassen.11 Auf regionaler Ebene treten neben Berichtsverfahren und die für die verschiede­ nen fachlichen Schwerpunkte vorgesehenen Sonderberichterstatter die eigens eingerichteten regionalen Menschenrechtsgerichtshöfe12, vor denen Perso­ nen die Möglichkeit zu Teil wird, ihre regional verbrieften Menschenrechte einzuklagen und auf diese Weise auf ein Urteil hinzuwirken und gutachter­ liche Stellungnahmen anzustoßen.13 In der Folge ist der einzelne Staat für die Vertragsstaaten zwar grundsätzlich nicht verbindlich sind, deren Nichtbefol­ gung jedoch in der Praxis gerügt und deren Durchsetzung entsprechend kontrolliert wird: G. Ress, Supranationaler Menschenrechtsschutz und der Wandel der Staatlich­ keit (2004) 64 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 621 f.; weiterführend zu den Beschwerdeverfahren in beiden Menschenrechtspak­ ten ebenso Opitz, Menschenrechte und Internationaler Menschenrechtsschutz im 20. Jh., 80 ff. 9  Vgl. S. M.  Suárez, The Human Rights Framework in Contemporary Agrarian Struggles (2013) 40 Journal of Peasant Studies, S. 239 (243 f.). 10  Vgl. Bürgenthal, Human Rights, in: Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 21; vgl. zu den Mechanismen der Staatenberichte und ihrer Bewertung durch die Vertragsorgane der verschiedenen Menschenrechtsabkom­ men i. R. von „Concluding Observations“ M. O’Flaherty, Towards Integration of United Nations Human Rights Treaty Body Recommendations: The Rights-Based Approach Model, in: M. A. Baderin/R. McCorquodale (Hg.), Economic, Social and Cultural Rights in Action; Opitz, Menschenrechte und Internationaler Menschen­ rechtsschutz im 20. Jh., 93 ff. 11  Beispielhaft hierfür sei auf das erste Fakultativprotokoll des UN-Zivilpaktes verwiesen, angenommen durch die Resolution 2200A (XXI) der GA vom 16. Dez. 1966 und 1976 in Kraft getreten, vgl. Bürgenthal, Human Rights, in: Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 21. 12  Vgl. weiterführend zum interamerikanischen Menschenrechtsschutz J. Kokott, Das interamerikanische System zum Schutz der Menschenrechte; A. Cançado Trindade, Die Entwicklung des interamerikanischen Systems zum Schutz der Men­ schenrechte (2010) 70 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völker­ recht, S. 629 ff. sowie zum regionalen Menschenrechtsschutz in Afrika C. Meyer, Menschenrechte in Afrika. Regionaler Menschenrechtsschutz als Herausforderung an menschenrechtliches Universalitätsdenken. 13  Vgl. Deutsches Institut für Menschenrechte, Durchsetzung der Menschenrechte.



I. Internationaler Menschenrechtsschutz und seine Durchsetzung 69

nicht nur dazu angehalten, sich vor den Entscheidungsorganen zu verant­ worten14, sondern völkerrechtlich dazu verpflichtet, die Urteile umzuset­ zen.15 Gleichwohl liegt die Durchsetzung der Menschenrechte etwa in Af­ rika noch immer vollständig in der Verantwortung einer Kommission, der African Commission on Human and Peoples’ Rights (ACHPR), die sich hierbei nach wie vor vielen Widrigkeiten ausgesetzt sieht.16 Ergänzt wur­ den die Durchsetzungsmechanismen durch internationale Strafgerichte, so dass nunmehr Individuen wegen Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit zur Verantwortung gezogen werden können.17 Obgleich es mittlerweile eine Vielzahl verschiedener Durchsetzungsme­ chanismen gibt, ist die effektive Durchsetzung international verbürgter Menschenrechte nach wie vor problematisch.18 Selbst wenn Individuen, die sich mit entsprechenden Menschenrechtsverletzungen konfrontiert sehen, die Möglichkeit eröffnet wird, diese einzuklagen, sagt dies nichts über die Durchsetzbarkeit des Richterspruchs oder einer Empfehlung aus. Im Mittel­ punkt befindet sich daher stets der Staat selbst, dessen Pflicht es ist, Men­ schenrechte zu achten, zu schützen und zu gewährleisten. Der folgende Abschnitt widmet sich der Frage, ob und in welchem Maße Gast- sowie Heimatstaaten und die Investoren selbst aus den Menschenrechten verpflich­ tet sind.

14  Vgl. zu jener „Verantwortungsfunktion“ Ress, Supranationaler Menschen­ rechtsschutz und der Wandel der Staatlichkeit, 626. 15  Vgl. U. Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht. Eine vergleichende Un­ tersuchung zum internationalen Investitionsrecht sowie zum Menschenrechtsschutz, S. 32. 16  Dazu gehören u. a. die Vertraulichkeit ihrer Empfehlungen selbst bei schwer­ wiegenden Menschenrechtsverletzungen; die fehlenden Unabhängigkeit der Kom­ mission und ein Mangel an Folgemaßnahmen; vgl. H. Strydom, Social and Economic Rights in Africa: The Nagging Issues of African Statehood and Economic Develop­ ment, in: T. Giegerich/A. Zimmermann (Hg.), Wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte im globalen Zeitalter, S. 147 (155 f.). 17  Vgl. dazu weiterführend mit ausführlichen Nachweisen R.  McCorquo­­dale/P. Simons, Responsiblity Beyond Borders: State Responsibility for Extraterrito­ rial Violations by Corporations of International Human Rights Law (2007) 70 Mo­ dern Law Review, S. 598 (613 f.), Fn. 110. 18  Vgl. zur nach wie vor problematisch Durchsetzung wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte speziell in Afrika: M. A. Baderin, The African Commission on Human and Peoples’ Rights and the Implementation of Economic, Social, and Cultural Rights in Africa, in: M A. Baderin/R. McCorquodale (Hg.), Economic, Social and Cultural Rights in Action; Strydom, Social and Economic Rights in ­Africa, in: Giegerich/Zimmermann, Wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte im globalen Zeitalter, 155 ff.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 1. Regulierungsverantwortung der Gaststaaten (Pflichtentrias) Menschenrechte bilden das Gegenstück zum staatlichen Gewaltmonopol; sie richten sich primär gegen den Staat.19 In den meisten Menschenrechts­ konventionen finden sich entsprechende Hinweise, wonach es die Pflicht der Vertragsstaaten ist, die im jeweiligen Abkommen zugesicherten Rechte zu achten und zu gewährleisten.20 Private Akteure sind demgegenüber, sofern ihr Handeln nicht dem Staat zurechenbar ist21, aus Menschenrechten grundsätzlich nicht verpflichtet.22 Nichtsdestotrotz können menschenrecht­ lich geschützte Interessen nicht nur durch staatliches Handeln, sondern auch durch die faktische Macht großer, transnational agierender Wirtschaftsunter­ nehmen beeinträchtigt werden23 – Agrarinvestitionen sind ein anschauliches Beispiel. Das Völkerrecht stellt hierfür nur selten unmittelbare Instrumente zur Verpflichtung Privater zum Schutz der Menschenrechte bereit.24 Grund­ sätzlich trifft daher den Staat die Pflicht, Menschenrechtsverstöße gegenüber den in seinem Gebiet befindlichen und seiner Herrschaftsgewalt unterste­ henden Personen, die durch das Verhalten Privater ausgelöst werden, über nationale Rechtsnormen, welche in Erfüllung der völkerrechtlichen Pflichten erlassen wurden, zu sanktionieren.25 Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 211. Art. 2 Abs. 1 IPwskR und IPbpR, Art. 1 EMRK, Art. 1 Banjul-Charta, Art. 1 Abs. 1 ACHR, Art. 3 Arab Charter on Human Rights. 21  Aus den Regeln über die Staatenverantwortlichkeit lässt sich ableiten, welche Menschenrechtsverletzungen einem Staat zugerechnet werden können. Erläutert wird dies im Entwurf der Völkerrechtskommission der UN zum Recht der Staatenverant­ wortlichkeit: ILC, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (2001), UN Doc. A/56/10. Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschen­ rechtsschutz, Rn.  213 f. 22  Vgl. M. Nowak, Einführung in das internationale Menschenrechtssystem, Ziff. 3.2.2, S. 66. 23  Wenngleich es trotz der Vielzahl von Einzelfallstudien an belastbarem statis­ tischen Material über die quantitative Relevanz der Problematik nach wie vor fehlt, vgl. J. v. Bernstorff, Extraterritoriale menschenrechtliche Staatenpflichten und Cor­ porate Social Responsibility (2011) 49 Archiv des Völkerrechts, S. 34 f. 24  Eine Ausnahme macht, neben dem Bereich des Völkerstrafrechts, u.  a. die Banjul-Charta, wenn sie etwa in Art. 27 die generellen Pflichten Privater gegenüber der Familie, der Gesellschaft, dem Staat und der internationalen Gemeinschaft her­ vorhebt, ohne dafür jedoch Durchsetzungsmechanismen vorzusehen; vgl. Kälin/ Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 224 f. 25  Vgl. zur Schutzpflicht als dogmatische Figur im internationalen Menschen­ rechtsschutz die Ausführungen bei v. Bernstorff, Extraterritoriale menschenrechtliche 19  Vgl. 20  Vgl.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 71

Dogmatisch lassen sich heute drei Verpflichtungsarten unterschei­ den26: Unterlassungs-, Schutz- und Gewährleistungspflichten. Jedem Staat obliegt zunächst die ureigene Pflicht zur Achtung der Men­ schenrechte (duty to respect); sie bildet den Kern der Menschenrechtsidee.27 Eingriffe in die in den verschiedenen Abkommen verbürgten Menschenrech­ te seitens des Staates sind grundsätzlich zu unterlassen. Unternimmt ein Staat hingegen konkrete Maßnahmen wie z. B. die Zwangsräumung ver­ meintlich ungenutzter Flächen, kann dies eine Verletzung der Achtungs­ pflichten, wie sie aus den konkret betroffenen Menschenrechten herzuleiten sind, darstellen. Davon zu unterscheiden sind staatliche Schutzpflichten, im Rahmen derer menschenrechtlich geschützte Rechtsgüter vor Gefahren wie Übergriffen Dritter und dabei insbesondere im Verhältnis zwischen Privaten durch den Staat zu schützen sind (duty to protect). Sie setzen voraus, dass der Staat von der Beeinträchtigung weiß bzw. davon bei genügender Sorgfalt hätte wissen können und tatsächlich wie rechtlich die Möglichkeit hatte, sie zu verhindern.28 Denkbar ist dies sowohl über faktische Maßnahmen des Staa­ tes wie auch über den Erlass entsprechender Gesetze sowie ihrer gerichtli­ chen Durchsetzung – sei es präventiv, indem drohende Beeinträchtigungen von Menschenrechten durch Dritte verhindert werden, oder kurativ, wenn es gilt, andauernde Verletzungen bzw. die Folgen einer bereits erfolgten Beein­ trächtigung zu beseitigen oder zu sanktionieren.29 Schließlich ist es Aufgabe der Staaten sicherzustellen, dass den Personen in ihrem Herrschaftsbereich die menschenrechtlichen Garantien auch tat­ sächlich zuteilwerden (duty to fulfil). Jene Gewährleistung kann ganz unter­ Staatenpflichten und CSR, 37 ff.; Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 227. 26  Zurückzuführen ist diese konzeptionelle Typologisierung der staatlichen Ver­ pflichtungen u. a. auf Asbjorn Eide, seinerzeit UN-Sonderberichterstatter, welcher sich Mitte der 1980er Jahre zunächst für eine Unterscheidung von vier Verpflich­ tungsarten aussprach, wenig später jedoch, wie auch schon Henry Shue, von deren dreierlei sprach. Vgl. A. Eide, Realization of Social and Economic Rights and the Minimum Threshold Approach (1989) 10 Human Rights Law Journal, S. 35 (37) sowie H. Shue, Basic Rights. Subsitence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, S. 52 ff. Vgl. ebenfalls H.-J. Cremer, Wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte – eine sinnvolle Normenkategorie?, in: T. Giegerich/A. Zimmermann (Hg.), Wirtschaft­ liche, soziale und kulturelle Rechte im globalen Zeitalter, S. 35 (55); Nowak, Ein­ führung in das internationale Menschenrechtssystem, Ziff. 3.2.1., 62 ff.; O. De Schutter, International Human Rights Law. Cases, materials, commentary, S. 242. 27  Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 273. 28  Ibid., Rn. 264, 286 ff. 29  Ibid., Rn. 299; Nowak, Einführung in das internationale Menschenrechtssys­ tem, Ziff. 3.2.1., 62 f.

72

C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

schiedliche gesetzgeberische oder administrative Maßnahmen erforderlich machen, die es zu ergreifen gilt, um die rechtlichen, institutionellen und verfahrensmäßigen Voraussetzungen für die Realisierung der menschen­ rechtlichen Garantien sicherzustellen.30 Der Umfang der Gewährleistungs­ pflichten hängt dabei stets von den Fähigkeiten des einzelnen Staates und den ihm im konkreten Fall zur Verfügung stehenden Mitteln ab.31 Die betroffene Bevölkerung, die nicht selten ihre Lebensgrundlage an Grund und Boden knüpft, ist den Investitionen häufig schutzlos gegenüber­ gestellt und daher in besonderem Maße vom Staat und seiner aktiven Wahr­ nehmung der menschenrechtlichen Erfüllungspflichten abhängig. Eine ganz zentrale Rolle im Bereich der Agrarinvestitionen spielt hierbei die Schutz­ pflichtendimension der Menschenrechte, denn die Bedrohung fundamentaler Rechte der Bevölkerung durch große Agrarprojekte gehen häufig von den investierenden Unternehmen selbst aus. 2. Verpflichtung privater Investoren zur Achtung menschenrechtlicher Standards Wie bereits dargelegt, werden private Akteure, auch wenn von ihnen zum Teil erhebliche Bedrohungen menschenrechtlich geschützter Interessen aus­ gehen, nicht unmittelbar aus Menschenrechten verpflichtet. Vielmehr neh­ men die Staaten eine Schlüsselrolle beim Schutz der Individuen vor unlau­ teren Unternehmensaktivitäten ein.32 Es ist Aufgabe und Pflicht des Staates, Menschenrechte durchzusetzen und ihrer Verletzung entsprechend vorzubeu­ gen. Unter Umständen konkretisiert sich die dem Staat obliegende Schutz­ pflicht zu einer Pflicht zur Reglementierung der Aktivitäten transnationaler Unternehmen im Rahmen der nationalen Rechtsordnung.33 Auf diese Weise Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 265, Rn. 306 ff. Rn. 265; vgl. weiterführend zu den staatlichen Schutzpflichten unter Heranziehung verschiedener Fallbeispiele wie etwa den vor der ACHPR verhandel­ ten Fall The Social and Economic Rights Action Center (SERAC) and the Center for Economic and Social Rights (CESR) v. Nigeria, Urt. vom 27. Okt. 2001, Com­ munication No. 155/96 (2001); K. Lukas/F.-J. Hutter, Menschenrechte und Wirt­ schaft, S.  121 ff. 32  Vgl. J. G. Ruggie, Business & Human Rights: Mapping International Stan­ dards of Responsibility and Accountability for Corporate Acts (2007), Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, UN Doc. A/HRC/4/035 vom 9. Feb. 2007, Ziff. 18; K. Weilert, Transnationale Unternehmen im rechtsfreien Raum? Geltung und Reichweite völkerrechtlicher Standards (2009) 69 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 883 (889 f.). 33  Vgl. D. Kneer, Investitionsschutz und Menschenrechte. Eine Untersuchung zum Einfluss menschenrechtlicher Standards auf die Investitionssicherung, S. 116; 30  Vgl.

31  Ibid.,



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 73

sind auch Private aus dem Völkerrecht zumindest indirekt verpflichtet, die Menschenrechte anderer zu beachten.34 Dies mag in jenen Ländern, die über die notwendigen Strukturen und Regularien sowie über effektive Rechts­ schutzmöglichkeiten verfügen, im Hinblick auf lokal operierende Unterneh­ men faktisch für Rechtssicherheit sorgen. Zu denken ist jedoch auch an die zahlreichen Entwicklungsländer, in denen transnational operierende Unter­ nehmen Ackerland pachten, es aber gleichzeitig an den notwendigen Rah­ menbedingungen fehlt, um die Bevölkerung vor potenziellen Menschen­ rechtsverstößen durch die Investoren zu schützen. Dort stellt sich die Frage, inwiefern private wie staatliche Investoren möglicherweise trotz allem zur Verantwortung gezogen werden können bzw. wie weit die Verantwortlich­ keit transnationaler Unternehmen im Bereich der Menschenrechte reicht. Dies wird umso dringlicher, wenn es darum geht, fundamentale Menschen­ rechte in ihrem Kern zu schützen. Eine unmittelbare Bindung transnationa­ ler, privater Akteure kann sich nur aus freiwilligen Kodizes oder aus natio­ nalem Recht ergeben. In Ermangelung einer verbindlichen Begründung unmittelbarer Verpflichtungen transnational agierender Unternehmen auf internationaler Ebene hat man sich daher in den vergangenen Jahrzehnten verstärkt darauf konzentriert, diese Lücke durch Initiativen im Bereich cor­ porate social responsibility (CSR)35 zu schließen und auf diese Weise Men­ schenrechtsverpflichtungen auf die private Sphäre auszudehnen.36 Jegliche Versuche, transnationale Unternehmen unmittelbar aus den Menschenrechten zu verpflichten und sie an diese zu binden, sind demgegenüber in der Ver­ gangenheit gescheitert.37

Lukas/Hutter, Menschenrechte und Wirtschaft, 125; Weilert, Transnationale Unter­ nehmen im rechtsfreien Raum?, 888 ff. 34  Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 227. 35  Definition nach John Ruggie: „The corporate responsibility to respect human rights means avoiding the infringement of the rights of others and addressing adver­ se impacts that may occur.“, J. G. Ruggie, Business and human rights: Further steps toward the operationalization of the „protect, respect and remedy“ framework (2010), UN Doc. A/HRC/14/27, Ziff. 57. 36  Vgl. Kneer, Investitionsschutz und Menschenrechte, 117 f. 37  Vgl. M. Krajewski, Die Menschenrechtsbindung transnationaler Unternehmen (2012) MenschenRechtsMagazin, S. 66 (71); Lukas/Hutter, Menschenrechte und Wirtschaft, 151 ff.; N. Weiß, Transnationale Unternehmen – weltweite Standards? Eine Zwischenbilanz des Global Compact (2002) MenschenRechtsMagazin, S. 82 (84 ff.).

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

a) Regelungsansätze auf internationaler Ebene Verschiedene Internationale Organisationen versuchten sich bereits daran, einen Konsens der Staatengemeinschaft im Hinblick auf die Normierung der menschenrechtlichen Verantwortlichkeit transnationaler Unternehmen zu erreichen. Die Vereinten Nationen veranlassten bspw. im Jahr 1984 den Entwurf eines Kodex, dem United Nations Draft International Code of Con­ duct on Transnational Corporations38, welcher allerdings 1993 in Anbe­ tracht der vielen Kontroversen aufgegeben wurde. Am fehlenden Konsens scheiterte letztlich auch der 2003 erarbeitete Ent­ wurf eines Normenkatalogs des UN-Unterausschuss für die Förderung und den Schutz der Menschenrechte – die sog. Norms on the Responsibility of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights.39 Sie stellen den bislang einzigen Versuch dar, verbindliche Vorgaben für transnationale Unternehmen zu formulieren.40 Die verant­ wortliche Unterkommission war der Menschenrechtskommission der Verein­ ten Nationen untergeordnet, welche im Jahr 2006 aufgelöst und durch den UN-Menschenrechtsrat ersetzt wurde. Im Zuge dessen wurden auch alle zugehörigen Gremien zur Disposition gestellt; der Normenkatalog wurde mangels Konsensfähigkeit nie verabschiedet. Die Menschenrechtskommission entschied sich daraufhin zur Einrich­ tung des Mandats eines UN-Sonderbeauftragten des Generalsekretärs für den Bereich Wirtschaft und Menschenrechte; ein Amt, welches seit 2005 von John Gerard Ruggie bekleidet wird und sich vornehmlich Maßnahmen zur Stärkung der Menschenrechtsbilanz des weltweiten Wirtschaftssektors widmet. Im Rahmen dessen veröffentlichte Ruggie 2011 Leitprinzipien für Unternehmen und Menschenrechte, die sog. Ruggie-Prinzipien.41 Das be­ sagte Konzept wurde von ihm im Zuge seines Berichts aus dem Jahr 2008 entwickelt und im Juni 2011 vom Menschenrechtsrat angenommen. Sein im Rahmen dessen entwickeltes „Protect, Respect and Remedy“ Frame­ 38  United Nations Draft International Code of Conduct on Transnational Corpo­ rations, 23 ILM 626 (1975). 39  Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Busi­ ness Enterprises with Regard to Human Rights, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/ Rev.2 (2003). 40  Vgl. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn. 586; Krajewski, Die Menschen­ rechtsbindung transnationaler Unternehmen, 71. 41  J. G. Ruggie, Guiding Principles on Business and Human Rights: Implemen­ ting the United Nations „Protect, Respect and Remedy“ Framework (2011), Report of the Special Representative of the Secretary General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, UN Doc. A/HRC/17/31 vom 21. März 2011.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 75

work42 mit den Forderungen nach staatlichen Schutzpflichten, freiwilliger Unternehmensverantwortung und effektiven Rechtsschutzmitteln avancierte seither zum zentralen Referenzpunkt im Diskurs über Menschenrechte und ihre Beachtung durch transnational agierende Unternehmen.43 aa) Staatliche Schutzpflichten Ruggie rückt die sich aus den einzelnen Menschenrechtsgarantien ablei­ tenden staatlichen Schutzpflichten in den Vordergrund (protect). Aus der staatlichen Schutzpflicht, beruhend auf dem Grundsatz der primären Verant­ wortlichkeit der Staaten für den Menschenrechtsschutz, folgt u. a. die Pflicht zur Durchsetzung und zur Überprüfung staatlicher Regelungen, die von Unternehmen die Achtung der Menschenrechte verlangen.44 Speziell mit Blick auf nichtstaatliche Einrichtungen beschreiben die Maastricht Guide­ lines aus dem Jahr 1997 die Schutzpflichten wie folgt: „The obligation to protect includes the State’s responsibility to ensure that private entities or individuals, including transnational corporations over which they exer­ cise jurisdiction, do not deprive individuals of their economic, social and cultural rights. States are responsible for violations of economic, social and cultural rights that result from their failure to exercise due diligence in controlling the behaviour of such non-state actors.“45

Pflicht eines Staates ist es, das Verhalten einheimischer und ausländischer Unternehmen auf seinem Territorium zu regulieren, nach erfolgter Regulie­ rung zu überwachen und Übergriffe ggf. auch zu sanktionieren bzw. Rechts­ 42  J. G. Ruggie, Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights (2008), Report of the Special Representative of the Secretary General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enter­ prises, UN Doc. A/HRC/8/5 vom 7. Aug. 2008. 43  Vgl. Krajewski, Die Menschenrechtsbindung transnationaler Unternehmen, 73. Vgl. die durchaus kritische Auswertung der UN-Leitprinzipien bei B. Hamm,/ C. Scheper/M. Drebes, Menschenrechte und Unternehmen: Das Menschenrechtsre­ gime vor einer transnationalen Ausrichtung, S. 13 ff., denen zufolge die Prinzipien es nicht vermocht haben, strukturelle Lösungsansätze für das institutionelle Un­ gleichgewicht zwischen Handels- und Investitionsschutzregime und dem Menschen­ rechtsschutz aufzuzeigen. 44  Vgl. Ruggie, Business and Human Rights (2010), Ziff. 18; weiterführend v. Bernstorff, Extraterritoriale menschenrechtliche Staatenpflichten und CSR, 37 ff.; Krajewski, Die Menschenrechtsbindung transnationaler Unternehmen, 73; A. SeibertFohr, Die völkerrechtliche Verantwortung des Staates für das Handeln von Privaten: Bedarf nach Neuorientierung? (2013) 73 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 37. 45  Art. 18 Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, Maastricht, 22.–26. Jan. 1997.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

schutzmöglichkeiten für betroffene Individuen bereitzustellen.46 Dies gilt insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, für staatsnahe bzw. staats­eigene Unternehmen.47 Staaten sollen daher explizit ihren Einfluss auf die eigenen Staatsunternehmen nutzen, indem sie ihnen z. B. Berichtspflichten auferle­ gen und sie zur Implementierung unternehmensinterner Leitlinien anhalten oder indem Investitionsgarantien nationaler Behörden an entsprechende Bedingungen geknüpft werden.48 Konkret herausgearbeitet wurde von Ruggie schließlich auch die staatli­ che Schutzpflicht im Hinblick auf das Investitionsschutzrecht. Dabei geht es ihm konkret um die dem Rechtsregime innewohnende Gefahr einer Souve­ ränitätsbeschränkung des Gaststaates. Das den Investitionsschutzabkommen immanente Potenzial zu einem Unterlaufen menschenrechtlicher Schutzstan­ dards durch den Gaststaat beizutragen steht dabei in engem Zusammenhang mit den staatlichen Schutzpflichten, deren Erfüllung gegenüber der eigenen Bevölkerung faktisch durch die bilateralen Schutzabkommen behindert zu werden droht.49 bb) Freiwillige Unternehmensverantwortung (CSR) Den zweiten Eckpfeiler des Konzepts (respect) bildet die Unterneh­ mensverantwortung zur Beachtung von Menschenrechten (CSR). Zwar sind transnationale Unternehmen keine Träger menschenrechtlicher Pflich­ ten im rechtlichen Sinne, doch besteht insofern Einigkeit, als dass ihnen bereits aufgrund ihrer faktischen Einflussnahmemöglichkeiten eine beson­ dere Verantwortung im Hinblick auf die Menschenrechte zukommt, wel­ cher sie auf verschiedene Art und Weise gerecht werden können.50 Ruggie 46  Vgl. weiterführend zu den im Rahmen der menschenrechtlichen Schutzpflich­ ten konkret gebotenen staatlichen Maßnahmen, erörert anhand einer Auswertung der Spruchpraxis der menschenrechtlichen Vertragsorgane der UN: v. Bernstorff, Extra­ territoriale menschenrechtliche Staatenpflichten und CSR, 37 ff. sowie ders., Die völkerrechtliche Verantwortung für menschenrechtswidriges Handeln transnationaler Unternehmen. Unternehmensbezogene menschenrechtliche Schutzpflichten in der völkerrechtlichen Spruchpraxis, S. 15. 47  Vgl. Ruggie, Guiding Principles on Business and Human Rights (2011), Gui­ ding Principles No. 4. 48  Vgl. Ruggie, Business and Human Rights (2010), Ziff. 26 ff.; weiterführend Kneer, Investitionsschutz und Menschenrechte, 128. 49  Ibid., Ziff. 20 ff. 50  Vgl. Krajewski, Die Menschenrechtsbindung transnationaler Unternehmen, 73 f.; vgl. zur menschenrechtlichen Verantwortung im Einflussbereich von Unterneh­ men, etwa im Hinblick auf die eigenen Angestellten vor dem Hintergrund der ILOKernarbeitsnormen oder wenn vom Unternehmen Land akquiriert wird, auf dem Menschen leben: Lukas/Hutter, Menschenrechte und Wirtschaft, 156 f.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 77

zu Folge sollten Unternehmen stets mit der gebührenden Sorgfalt vorge­ hen und sich im Zuge dessen weder aktiv an Menschenrechtsverletzungen beteiligen noch zu ihnen beitragen und sie nach Möglichkeit verhindern bzw. Abhilfe schaffen.51 Für das einzelne Unternehmen folgt daraus, dass es seine menschenrechtlichen Verpflichtungen in die eigene Geschäftspoli­ tik einbinden und insbesondere die eigenen Aktivitäten einer menschen­ rechtlichen Due Diligence-Prüfung unterziehen sollte, in deren Rahmen bewertet wird, ob und wie sich die Aktivitäten auf die Menschenrechte in dem Land, in dem es tätig ist, auswirken.52 Im Vorfeld unternehmensinter­ ner Entscheidungen bezüglich ausländischer Investitionen sollten demzu­ folge Faktoren wie der länderspezifische Kontext des Gaststaates und die dortige Menschenrechtssituation, die menschenrechtlichen Implikationen des eigenen Verhaltens vor Ort sowie die möglichen negativen Auswirkun­ gen auf die Menschenrechte durch die Aufnahme von Geschäftsbeziehun­ gen Berücksichtigung finden.53 Investieren ausländische Unternehmen da­ her in Agrarflächen in Entwicklungsländern, gilt auch für sie, dass die einzelnen Investitionsmaßnahmen stets auf ihre Vereinbarkeit mit den Rechten der durch die Investition betroffenen Bevölkerung untersucht wer­ den sollten. Bereits vor der Ausarbeitung der Guiding Principles spielte die Selbstver­ pflichtung der Wirtschaft mittels Verhaltenskodizes eine zunehmend bedeut­ same Rolle.54 So ist die Achtung der Menschenrechte durch Unternehmen Schlüsselkomponente des UN-Global Compacts – einer 1999 von den Ver­ einten Nationen angeregten Initiative, an welcher sich inzwischen über 10.000 Unternehmen sowie Arbeitnehmer-, Menschenrechts-, Umwelt- und Entwicklungsorganisationen beteiligen.55 Grundgedanke des Global Com­ pact ist es, mit Unternehmen aktiv die Verbreitung und weltweite Umset­ 51  Vgl. Ruggie, Guiding Principles on Business and Human Rights (2011), Ziff. 6. 52  Ibid., Guiding Principles No. 17. 53  Vgl. Ruggie, Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights (2008), Ziff. 57; siehe auch Kneer, Investitionsschutz und Menschen­ rechte, 127. 54  Trotz allem steht die Entwicklung einer direkten Verantwortung von Unter­ nehmen im Internationalen Recht noch immer am Anfang. Vgl. weiterführend zu Regelungsansätzen im soft-law-Bereich und dem verstärkten Einsatz von Verhaltens­ kodizes: Lukas/Hutter, Menschenrechte und Wirtschaft, 151 ff.; A. Reinisch, The Changing International Legal Framework for Dealing with Non-State Actors, in: P. Alston (Hg.), Non-State Actors and Human Rights, S. 37 (42 ff.). 55  UN Global Compact, abgedruckt in UN Global Compact Office, United Na­ tions Global Compact, Corporate Sustainability in The World Economy (2014); vgl. BMZ, Der UN Global Compact. Gesellschaftlich verantwortungsvolles unternehme­ risches Handeln.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

zung von universellen Prinzipien auf freiwilliger Basis zu fördern. Als wertorientierte Plattform soll er Transparenz und Dialogmöglichkeiten schaffen. Indem sich transnational tätige Unternehmen einer solchen Selbst­ regulierung unterwerfen, soll letztlich die private Wirtschaft zur Einhaltung und Förderung der Menschenrechte angehalten werden. Entsprechend lauten die beiden ersten Prinzipien des Global Compacts: „Businesses should support and respect the protection of internationally pro­ claimed human rights; and […] make sure that they are not complicit in human rights abuses.“56

Ruggies Guiding Principles vervollständigen den Global Compact, indem sie den teilnehmenden Unternehmen einen Rahmen bieten, der diese bei der Erfüllung und Umsetzung der eigenen, selbstauferlegten Verantwortung im Hinblick auf die Menschenrechte unterstützt.57 Doch nicht nur im Rahmen der Vereinten Nationen nahm man sich der Thematik an. U. a. griff auch die Europäische Kommission die CSR-Frage auf. Nachdem sie auf Verlangen des Europäischen Parlaments nach einem Verhaltenskodex hin bereits 1999 ein sog. Grünbuch zur Corporate Social Responsibility verabschiedet hatte58, veröffentlichte sie im Oktober 2011 eine neue europäische Strategie zur sozialen Verantwortung von Unternehmen.59 Andere internationale Organisationen sahen im Hinblick auf die Problematik der menschenrechtlichen Verantwortung international tätiger Unternehmen ebenfalls Handlungsbedarf.60 So verweist Ruggie im Rahmen seiner Ausfüh­ rungen zur CSR auf verschiedene bereits bestehende, unverbindliche Rechts­ instrumente, die ebenfalls zur Herleitung von Achtungspflichten transnatio­ naler Unternehmen herangezogen werden können.61 Dazu gehört u. a. die von der International Labour Organization (ILO) 1977 verabschiedete Prinzipien­ erklärung, die zuletzt 2006 in überarbeiteter Fassung veröffentlicht wurde. Die Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enter­ 56  UN

Global Compact, Principles 1 and 2. zum Verhältnis beider Regelungsinitiativen: United Nations Global Com­ pact, The UN Guiding Principles on Business and Human Rights: Relationship to UN Global Compact Commitments (2014). 58  Vgl. Reinisch, The Changing International Legal Framework, in: Alston, NonState Actors and Human Rights, 45. 59  Europäische Kommission, Eine neue EU-Strategie (2011–14) für die soziale Verantwortung der Unternehmen (CSR) (2011), KOM 2011 (681) vom 25.10.2011. 60  Vgl. weiterführend die Ausführungen von Lukas/Hutter, Menschenrechte und Wirtschaft, 151 ff.; Reinisch, The Changing International Legal Framework, in: Als­ ton, Non-State Actors and Human Rights, 42 ff. 61  Vgl. Ruggie, Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights (2008), Ziff. 23; weiterführend Kneer, Investitionsschutz und Men­ schenrechte, 125. 57  Vgl.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 79

prises and Social Policy62 richtet sich an Staaten ebenso wie an multinationa­ le Unternehmen. Die Grundsätze der Erklärung sollen als Richtlinien zur Stärkung der positiven Auswirkungen der Tätigkeit von multinationalen Un­ ternehmen im sozialen Bereich und auf dem Gebiet der Arbeit dienen. Bei den OECD-Leitsätzen handelt es sich um unverbindliche Empfehlun­ gen der Regierungen der Mitgliedstaaten der OECD sowie elf weiterer Staaten, die sich an multinationale Unternehmen richten. Im Jahr 1976 verabschiedet, wurden sie am 25. Mai 2011 zum vierten Mal durch den OECD-Rat revidiert und dabei um ein ausführliches Kapitel zum Thema Menschenrechte ergänzt63, welches sich nicht auf die Beschreibung allge­ meiner staatlicher Pflichten beschränkt, sondern vielmehr eine Reihe kon­ kreter Erwartungen gegenüber transnationalen Unternehmen formuliert.64 Im Zentrum dessen steht die Anforderung an transnationalen Unternehmen, bei allen Maßnahmen die Menschenrechte zu respektieren. Abschnitt IV der OECD-Leitsätze bezieht sich dabei ausdrücklich auf Ruggies „Protect, Respect and Remedy“ Framework.65 Obwohl auch die OECD-Leitsätze im Bereich des soft laws einzuordnen sind, haben die OECD-Staaten mit der Einrichtung nationaler Kontaktstellen, welche letztlich ein Forum zur Streit­ beilegung bieten sollen, einen eigenständigen Überwachungs- und Imple­ mentierungsmechanismus geschaffen.66 Die Befolgung der Grundsätze ist zwar den Unternehmen freigestellt, doch die Mitgliedstaaten sollen deren Einhaltung im eigenen Staatsgebiet fördern. cc) Zugang zu effektiven Rechtsschutzmitteln Den dritten Eckpfeiler der Ruggie-Prinzipien bildet, sowohl im Hinblick auf die staatlichen Schutzpflichten als auch mit Blick auf die Unternehmens­ verantwortung, der effektive Zugang zu Abhilfemaßnahmen und Beschwer­ demechanismen (remedy). Abhilfe ist dabei auf die unterschiedlichste Art und Weise möglich. Durch gerichtliche und außergerichtliche Verfahren so­ wie auf staatlicher als auch auf nichtstaatlicher Ebene.67 Als Beispiele nennt 62  ILO, Tripartite Declaration of Principles Concerning Multinational Enterprises and Social Policy vom 16.11.1977, ILM 17 (1978), 423. 63  OECD, OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, Ziff. 36 ff. 64  Vgl. Krajewski, Die Menschenrechtsbindung transnationaler Unternehmen, 77. 65  OECD, OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, Ziff. 36. 66  Vgl. Krajewski, Die Menschenrechtsbindung transnationaler Unternehmen, 76. 67  Vgl. Ruggie, Guiding Principles on Business and Human Rights (2011), Guid­ ing Principles No. 25  ff.; Krajewski, Die Menschenrechtsbindung transnationaler Unternehmen, 74.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Ruggie u.  a. Abhilfemaßnahmen in Form von Entschädigungszahlungen, Garantien der Nicht-Wiederholung, entsprechende Gesetzesänderungen oder öffentliche Entschuldigungen.68 Außergerichtliche Mechanismen können ei­ ne bedeutsame Rolle spielen; so insbesondere in Ländern, in denen die ins­ titutionellen und rechtlichen Strukturen noch keine adäquate Abhilfe zu schaffen vermögen. Zu denken ist hierbei z. B. an Mediationsdienste, natio­ nale Menschenrechtsorganisationen oder auch Mechanismen wie die natio­ nalen Kontaktstellen der OECD.69 Aber auch Beschwerdeverfahren auf Un­ ternehmensebene können eine alternative, überaus effektive Abhilfemaßnah­ me bilden.70 Viele der von Ruggie angeregten Beschwerdemechanismen stehen jedoch gerade in den Entwicklungsländern mit wenig ausgeprägten staatlichen Strukturen nicht zur Verfügung. Hier besteht nach wie vor ein verstärkter Handlungsbedarf, um die Menschenrechtssituation der Bevölke­ rung zu verbessern und insbesondere die ausländischen Investoren zu einem verantwortungsvollen Umgang im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Aktivitäten in Entwicklungsländern anzuhalten. Mit dem Ziel, den Diskurs zur menschenrechtlichen Verantwortung trans­ nationaler Unternehmen auf internationaler Ebene weiterzuführen, schuf der Menschenrechtsrat im Jahr 2011 zwei neue Gremien: Eine Arbeitsgruppe zu Menschenrechten und transnationalen Unternehmen sowie ein offenes Fo­ rum für Wirtschaft und Menschenrechte.71 Im Rahmen der jüngsten Bestre­ bungen der Vereinten Nationen ist man mit Blick auf die Zukunft bemüht, einen Fonds einzurichten, der Interessenvertretern bessere Möglichkeiten bei der Umsetzung der UN-Leitlinien für Wirtschaft und Menschenrechte bietet.72 Nach Auffassung des UN-Generalsekretärs mangelt es nicht nur bei den Nichtregierungsorganisationen (non-governmental organizations, nachfolgend NGOs) an den erforderlichen Mitteln. Auch bei den Staaten, deren Aufgabe es schließlich ist, Menschenrechtsverletzung der Unterneh­ men zu unterbinden, sowie bei den international tätigen Unternehmen selbst fehlt es an den erforderlichen Kapazitäten, um unternehmerisches Handeln an menschenrechtliche Erfordernisse anpassen und ggf. korrigieren zu kön­ nen. Insbesondere die im Ausland agierenden Unternehmen sind dabei in der Verantwortung, entsprechende Strukturen zu schaffen, um eine systema­ 68  Vgl. Ruggie, Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights (2008), Ziff. 83. 69  Ibid., Ziff. 84 f. 70  Vgl. dazu Ruggie, Guiding Principles on Business and Human Rights (2011), Guiding Principles No. 28. 71  Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 234. 72  Vgl. U. Kerkow, Wirtschaft und Menschenrechte. Vereinte Nationen streben Fonds zur menschenrechtlichen Verantwortung von Unternehmen an, in: UN-Aktuell vom 22. Jan. 2014.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 81

tische Erfassung und Beurteilung der Auswirkungen ihres unternehmerischen Handelns zu ermöglichen.73 b) Zwischenergebnis Der Diskurs über die menschenrechtliche Verantwortlichkeit von Unter­ nehmen wurde ganz maßgeblich von Ruggie in seiner Funktion als UNSonderbeauftragter des Generalsekretärs für den Bereich Wirtschaft und Menschenrechte geprägt. Das von ihm erarbeitete Konzept, bestehend aus staatlichen Schutzpflichten, freiwilliger Unternehmensverantwortung und effektiven Rechtsschutzmitteln, wurde nicht nur positiv von der Wirtschafts­ welt aufgegriffen, sondern ist mittlerweile auch Bestandteil des soft law geworden. Im Zuge dessen wurden die Erwartungen bezüglich des Verhal­ tens transnationaler Unternehmen weiter konkretisiert und Mittel und Wege zu ihrer Implementierung aufgezeigt. Dies darf allerdings nicht über den Umstand hinwegtäuschen, dass nach wie vor nur jene Unternehmen erreicht werden können, die auch tatsächlich gewillt sind, ihr Handeln an den Men­ schenrechten auszurichten und sich dahingehend verantwortlich zeigen.74 Sicherlich darf die Bedeutung einer „moralischen Verpflichtung“ transnati­ onal tätiger Unternehmen nicht unterschätzt werden. Dennoch wird deutlich, dass eine echte, unmittelbare Rechtspflicht weder durch die Ruggie-Prinzi­ pien noch durch die unterschiedlichen Regelungsansätze auf internationaler Ebene erreicht wird und ebenso wenig absehbar ist. Im Ergebnis bleibt der Staat in der Hauptverantwortung für die Einhaltung menschenrechtlicher Standards. Für die problematischen Konstellationen im Zusammenhang mit Agrarin­ vestitionen bedeuten die Bemühungen auf internationaler Ebene um eine stärkere Verantwortlichkeit ausländischer Investoren nur bedingt Abhilfe. Zwar werden ausländische Investoren im Zuge dessen verstärkt dazu ange­ halten, die Auswirkungen ihrer Investitionen auf die lokale Bevölkerung vorher zu bedenken, im Rahmen ihrer Investitionstätigkeit zu berücksichti­ gen und jegliche Beeinträchtigungen von Menschen- bzw. Landrechten zu vermeiden, doch beruht dies nach wie vor auf unverbindlichen, „morali­ schen“ Verpflichtungen. Umso wichtiger ist daher, dass der Zugang der betroffenen Bevölkerung zu effektiven Rechtsschutzmitteln zukünftig weiter gestärkt wird – sei es von staatlicher Seite oder auch von Seiten der Unter­ nehmen selbst.

Kerkow, Wirtschaft und Menschenrechte. auch Kneer, Investitionsschutz und Menschenrechte, 126.

73  Vgl. 74  So

82

C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

3. Extraterritoriale Schutzpflichten Die hier in den Fokus genommenen Agrarinvestitionen werden in Ent­ wicklungsländern getätigt, von Investoren, die ihren Sitz bzw. den Sitz des Mutterunternehmens nicht selten in Industriestaaten haben.75 Kommt es im Zusammenhang mit den getätigten Investitionen im Gastland zu Menschen­ rechtsverletzungen, ist es geltendem Völkerrecht zu Folge die primäre Pflicht des Entwicklungslandes, die eigene Bevölkerung vor Menschen­ rechtsverletzungen zu schützen. Fraglich ist jedoch, was in jenen Fällen passiert, in denen es der Gaststaat nicht vermag, seinen Schutzpflichten gegenüber der eigenen Bevölkerung nachzukommen. So sind insbesondere Entwicklungsländer, die große, vermeintlich brach liegende, fruchtbare Flä­ chen anbieten, gleichzeitig jedoch schwache Governance-Strukturen aufwei­ sen, häufig ein attraktives Ziel ausländischer Agrarinvestitionen. Vermag es das Land nicht, die fundamentalen Menschenrechte der von den Agrarpro­ jekten unmittelbar betroffenen Bevölkerung zu schützen, wirft dies die be­ rechtigte Frage auf, welche Rolle den Heimatstaaten der Investoren im Hinblick auf deren Tätigwerden außerhalb des eigenen Hoheitsgebiets völ­ kerrechtlich zu Teil wird. Rechtlich betrachtet geht es dabei um die im Völkerrecht äußerst umstrittene Frage der extraterritorialen Geltung staatli­ cher Schutzpflichten. a) Territorialitätsprinzip Grundsätzlich gilt das Territorialitätsprinzip, demzufolge alle auf dem Gebiet eines Staates befindlichen natürlichen wie juristischen Personen dem Recht und der Staatsgewalt des entsprechenden Staates unterliegen. Die Pflicht der Staaten zur Achtung, zum Schutz und zur Gewährleistung der Menschenrechte beschränkt sich damit primär auf das eigene Staatsgebiet, so geht es auch aus dem räumlichen Geltungsbereich der verschiedenen Menschenrechtskonventionen sowie der Pakte hervor. Während EMRK und ACHR die Konventionsgarantien „allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen“ zusichern76, verbindet der UN-Zivilpakt das Kriterium der Ho­ heitsgewalt mit dem des Staatsgebiets.77 Regelmäßig fällt damit der räum­ 75  Vgl. dazu die statistischen Erhebungen von Land Matrix, wonach der über­ wiegende Anteil ausländischer Agrarinvestoren aus Ländern mit hohem Einkommen, sog. high income countries stammt: Land Matrix Newsletter – Oktober 2014, S. 5. 76  Vgl. Art. 1 EMRK sowie Art. 1 ACHR. 77  Vgl. Art. 2 Abs. 1 IPbpR: „Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, die in diesem Pakt anerkannten Rechte zu achten und sie allen in seinem Gebiet befindlichen und seiner Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen […] zu gewährleisten.“



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 83

liche Geltungsbereich mit dem eigenen Staatsgebiet zusammen.78 Im Ge­ gensatz dazu enthält der UN-Sozialpakt keinen expliziten Verweis auf dessen räumlichen Anwendungsbereich – ein Umstand, welcher im Laufe der Be­ arbeitung noch näher untersucht werden soll. Investiert ein ausländischer Investor in Ackerflächen im Ausland, ist es daher grundsätzlich der Gast­ staat, der für Menschenrechtsverstöße verantwortlich ist, die von Unterneh­ men verursacht werden, die auf seinem Territorium tätig werden. Grundsätzlich, so sehen es die von der Völkerrechtskommission der Ver­ einten Nationen erarbeiteten Prinzipien zur Staatenverantwortlichkeit79 vor, sind Staaten nur für bestimmte ihnen zurechenbare Pflichtverstöße verant­ wortlich.80 Notwendig für die extraterritoriale Erstreckung der Verpflich­ tungen aus Menschenrechten ist eine unmittelbar faktische oder rechtliche Verknüpfung zwischen dem Verhalten eines Staates und den Opfern einer Menschenrechtsverletzung in einem Drittstaat.81 Von einer Geltung der Paktverpflichtungen gegenüber fremden Staatsangehörigen im Ausland, so folgt es aus den allgemeinen Regeln zur räumlichen Anwendbarkeit im völkerrechtlichen Menschenrechtsschutz, ist daher zunächst nur dann auszu­ gehen, wenn ein Staat effektive Kontrolle über das ausländische Territorium ausübt. Eine darüber hinausgehende Verantwortung der Heimat- bzw. Sitz­ staaten für grenzüberschreitende Verstöße der „eigenen“, im Ausland agie­ renden Unternehmen kommt ausgehend vom geltenden völkerrechtlichen Grundsatz der territorialen Staatenpflichten nur dann in Betracht, wenn ih­ nen der Verstoß zugerechnet werden kann.82 Eine Zurechnung erfolgt dann, insoweit besteht in der Völkerrechtslehre Einigkeit, wenn Unternehmen bei einem grenzüberschreitenden menschenrechtswidrigen Handeln hoheitliche Funktionen ausführen.83 Dies setzt voraus, dass entweder staatliche Organe selbst Kontrolle über den unternehmensbezogenen menschenrechtswidrigen Auslandssachverhalt ausüben oder aber Private im Auftrag des Staates han­ Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 356 f. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (2001), UN Doc. A/56/10. 80  Vgl. Seibert-Fohr, Die völkerrechtliche Verantwortung des Staates für das Handeln von Privaten, 41. 81  Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 389. 82  Vgl. McCorquodale/Simons, Responsiblity Beyond Borders, 601; A. Weber, Die rechtliche und politische Dimension von extraterritorialen Staatenpflichten bei Menschenrechtsverstößen durch transnationale Konzerne. Ein Literaturbericht, in: INEF Forschungsreihe Menschenrechte, Unternehmensverantwortung und nachhalti­ ge Entwicklung (2009), S. 16. 83  ILC, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (2001), Art. 8. Vgl. I. Hörtreiter, Die Vereinten Nationen und Wirtschaftsunter­ nehmen – zwischen Kooperation und Kontrolle, S. 78; McCorquodale/Simons, Res­ ponsibility Beyond Borders, 606. 78  Vgl.

79  ILC,

84

C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

deln.84 Im Kontext ausländischer Agrarinvestitionen spielt dies insbesondere dann eine Rolle, wenn Staaten unmittelbar an den Agrargeschäften beteiligt sind, bspw. in Gestalt von Joint Ventures und öffentlich-privaten Partner­ schaften, oder wenn es sich um staatseigene Unternehmen handelt, welche im Ausland investieren und dabei im Auftrag sowie im ureigenen Interesse des Heimatstaates handeln. Inwiefern über diese Grundsätze hinaus eine echte extraterritoriale Erstre­ ckung der Schutzpflichten der Heimatstaaten auf die Aktivitäten transnatio­ naler Unternehmen im Ausland dogmatisch hergeleitet werden kann, ist lebhaft umstritten. b) Extraterritoriale Geltung staatlicher Schutzpflichten Das internationale Menschenrechtsregime kannte bislang keine generelle rechtliche Pflicht der Staaten, auch außerhalb des eigenen Hoheitsgebiets zur Wahrung und zum Schutz der Menschenrechte beizutragen, denn der Heimatstaat übt keine Kontrolle und damit einhergehend keine Jurisdiktion über die möglichen Opfer entsprechender Maßnahmen aus.85 Demgemäß trifft nach bislang herrschender Auffassung den Heimatstaat eines transnati­ onalen Unternehmens grundsätzlich keine menschenrechtliche Verantwor­ tung für menschenrechtswidriges Verhalten des Unternehmens im Ausland.86 Nichtsdestotrotz ist eine extraterritoriale Erstreckung staatlicher Schutz­ pflichten im geltenden Völkerrecht nicht gänzlich ausgeschlossen. Ihre dogmatische Herleitung ist auf Grundlage verschiedener völkerrechtlichen Regeln möglich.87 So steht es zunächst dem Heimatstaat frei, die Auslands­ aktivitäten eigener Unternehmen „freiwillig“ zu regulieren. Diesen Umstand hebt Ruggie im Rahmen der Guiding Principles on Business and Human Rights hervor, wenn es dort heißt:  „At present States are not generally required under international human rights law to regulate the extraterritorial activities of businesses domiciled in their territory 84  Vgl. v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschenrechts­ widriges Handeln transnationaler Unternehmen, 20; O. De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a tool for improving the Human Rights Accountability of Transnati­ onal Corporations (2006), S. 18; Weber, Die rechtliche und politische Dimension von extraterritorialen Staatenpflichten, 14. 85  Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 390; T. Koenen, Wirtschaft und Menschenrechte: Staatliche Schutzpflichten auf der Basis regionaler und internationaler Menschenrechtsverträge, S. 135, 164 f.; De Schutter, Extraterri­ torial Jurisdiction as a tool, 18. 86  Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 390. 87  Vgl. dazu v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschen­ rechtswidriges Handeln transnationaler Unternehmen, 25 ff.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 85 and / or jurisdiction. Nor are they generally prohibited from doing so, provided there is a recognized jurisdictional basis.“88

Folglich lässt sich dem Völkerrecht zwar keine grundsätzliche Pflicht entnehmen, wonach Sitzstaaten die Aktivitäten „ihrer“ transnationalen Un­ ternehmen regulieren müssten, doch ebenso wenig lässt sich das Verbot einer Regulierung ableiten. Ruggie spricht sogar explizit die Empfehlung aus, dass Sitzstaaten jenen Menschenrechtsverletzungen aktiv vorbeugen sollten.89 Obwohl die UN-Charta nur recht allgemeine Hinweise und Regelungen in Bezug auf Menschenrechte und die damit einhergehenden Verpflichtun­ gen enthält, gehen auch aus ihr Andeutungen hervor, wonach sich men­ schenrechtliche Pflichten auch über die eigenen Staatsgrenzen erstrecken und Staaten sowohl gemeinsame als auch individuelle Maßnahmen zur universellen Achtung und Förderung der Menschenrechte ergreifen sollen.90 Die allgemeine Pflicht zur kooperativen Verwirklichung der Menschenrech­ te, wie sie aus Art. 1 Abs. 3 i. v. M. Art. 55 lit. a–c und 56 UN-Charta her­ geleitet wird, gebietet, dass der Heimatstaat eines Unternehmens im Falle eines menschenrechtswidrigen Verhaltens gemeinsam mit dem Gaststaat nach rechtlichen und politischen Abhilfemöglichkeiten sucht.91 Auch die typischen „Land Grabbing“-Konstellationen gilt es im Lichte jener völker­ rechtlichen Pflicht zur kooperativen Verwirklichung der Menschenrechte zu betrachten. So ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Heimatstaat im Sinne des allgemeinen Kooperationsgebots eine wichtige Rolle im Hinblick auf die mögliche Regulierung und die verstärkte Einflussnahme auf die „eigenen“ Unternehmen spielt. Dies sollte umso mehr dann gelten, wenn es sich, wie es häufig bei Agrarinvestitionen der Fall ist, um Industriestaaten handelt, die gut ausgeprägte Governance-Strukturen aufweisen und über die erforderlichen Mittel und Wege zur positiven Einflussnahme auf transnatio­ nal tätige Unternehmen sowie effektive Rechtsschutzmittel verfügen. Eine weitere Ausnahme lässt sich dogmatisch über die völkergewohn­ heitsrechtlich anerkannte Rechtsfigur des Beihilfeverbots92 begründen, der 88  Vgl. Ruggie, Guiding Principles on Business and Human Rights (2011), Ziff. 2. 89  Ibid., Ziff. 2. 90  Vgl. S. Skogly, Beyond national borders: States’ human rights obligations in international cooperation, S. 83. 91  Vgl. v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschenrechts­ widriges Handeln transnationaler Unternehmen, 26; Kurzke-Maasmeier/Schonecke, Land Grabbing und das Menschenrecht auf Nahrung, 9. 92  Vgl. zur Rechtsfigur des Beihilfeverbots im Völkerrecht und seiner Veranke­ rung im Völkergewohnheitsrecht A. Felder, Die Beihilfe im Recht der völkerrecht­ lichen Staatenverantwortlichkeit, S. 117 ff. (165 ff.); B. Graefrath, Complicity in the

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

zufolge ein Heimatstaat keinen aktiven Beitrag zu einer Menschenrechtsver­ letzung des Gaststaates leisten darf.93 Ausgehend von der unumstrittenen Verpflichtung des Gaststaates, menschenrechtswidrige Praktiken Dritter im eigenen Hoheitsgebiet zu unterbinden, erstreckt sich diese Verantwortung unter bestimmten Voraussetzungen über die Beihilferegeln auch auf den Heimatstaat. So bedarf es zunächst einer „rechtswidrigen Haupttat“ des Gaststaates, welche der Heimatstaat durch einen nicht unerheblichen Beitrag unterstützt. In Betracht kommt gerade im Hinblick auf ausländische Agrar­ investitionen eine Vernachlässigung der staatlichen Schutzpflichten bzgl. des Verhaltens Dritter, wie sie sich aus einer Reihe fundamentaler Men­ schenrechte herleiten (vgl. dazu Abschnitt III). Ebenso sind aktive Verlet­ zungen der staatlichen Unterlassungspflichten vorstellbar, wenn etwa der Gaststaat mit dem Investor kooperiert, indem z. B. von staatlicher Seite unverhältnismäßige Zwangsumsiedlungen veranlasst werden.94 Die weite­ ren Anforderungen ergeben sich aus Art. 16 der Draft Articles on the Res­ ponsibility of States for Internationally Wrongful Acts der UN-Völkerrechts­ kommission95, wonach eine völkerrechtliche Verantwortung dann besteht, wenn der Heimatstaat den Gaststaat in Kenntnis der Menschenrechtsverlet­ zung unterstützt (Art. 16 lit. a) und auch er selbst an entsprechende Men­ schenrechtsnormen gebunden ist (Art. 16 lit. b).96 Ein Verstoß gegen das völkerrechtliche Beihilfeverbot kann u. a. bei Maß­ nahmen im Rahmen der Außenwirtschaftsförderung (z. B. Hermes-Bürg­ schaften) oder bei bilateralen Entwicklungsprojekten in Betracht kommen, Law of International Responsibility (1996) 29 Revue Belge De Droit International, S. 371; J. Quigley, Complicity in International Law: A New Direction in the Law of State Responsibility (1986) 57 British Yearbook of International Law, S. 77. 93  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 39; ders., Extrater­ ritoriale menschenrechtliche Staatenpflichten und CSR, 59 ff.; A. Clapham, State Responsibility, Corporate Responsibility, and Complicity in Human Rights Viola­ tions, in: L. Bomann-Larsen/O. Wiggen (Hg.), Responsibility in World Business: Managing Harmful Side-Effects of Corporate Activity, S. 50 (68); Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 391, 393; weiterführend unter Heranziehung verschiedener Fallbeispiele auch McCorquodale/Simons, Responsiblity Beyond Bor­ ders, 612 ff. 94  Vgl. auch v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschen­ rechtswidriges Handeln transnationaler Unternehmen, 27. 95  ILC, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (2001). 96  Vgl. Kommentierungen zu Art. 16 der Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts in: United Nations, Yearbook of the Inter­ national Law, S. 31 (66) sowie United Nations, Report of the International Law Commission (2001), UN Doc. A/56/10, S. 156, Ziff. 3,; zu den Elementen des Bei­ hilfetatbestands vgl. auch Felder, Die Beihilfe im Recht der völkerrechtlichen Staa­ tenverantwortlichkeit, 240 ff.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 87

die zu Menschenrechtsverletzungen führen.97 Ebenso können aktive politi­ sche Interventionen im Gaststaat einen Verstoß darstellen, die mit dem Ziel geführt werden, dass dieser nicht gegen Menschenrechtsverstöße Dritter vorgeht oder sich gezwungen sieht, eine menschenrechtswidrige Situation aufrecht zu erhalten.98 Wenngleich die herrschende Auffassung eine unmittelbare extraterritoriale Verantwortung der Heimat- bzw. Sitzstaaten für menschenrechtswidriges Verhalten transnationaler Unternehmen nach wie vor ablehnt, bleibt dennoch festzuhalten, dass sich bereits aus dem allgemeinen Völkerrecht Ausnahmen ableiten lassen, die eine mittelbare menschenrechtliche Verpflichtung aner­ kennen. Diese müssen insbesondere im Kontext ausländischer Agrarinvesti­ tionen zukünftig verstärkte Beachtung finden. c) Entwicklung eines neuen Verständnisses extraterritorialer Staatenpflichten Das dargestellte „klassische“ Verständnis extraterritorialer Schutzpflichten wird seit einiger Zeit sowohl von der Wissenschaft als auch von internatio­ nalen Institutionen und UN-Gremien mehr und mehr in Zweifel gezogen; die Beschränkung der staatlichen Schutzpflicht auf innerstaatliche Sachver­ halte scheint vor dem Hintergrund zunehmender Globalisierung nicht mehr zeitgemäß. Insbesondere im Kontext der wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte (wsk-Rechte) werden zunehmend Ansätze zur dogmati­ schen Herleitung unmittelbarer extraterritorialer Schutzpflichten diskutiert. Tatsächlich befindet sich das Völkerrecht an dieser Stelle stetig im Fluss; neuere Entwicklungen gilt es daher genau zu analysieren und zu berücksich­ tigen. So gingen zuletzt auch völkerrechtliche Leitlinien inhaltlich noch über die Ruggie-Prinzipien hinaus99; ein klarer Trend hin zur Anerkennung extraterritorialer Schutzpflichten zur Regulierung „eigener Konzerne“ ist erkennbar, wenngleich ihre dogmatische Herleitung, ebenso wie auch die tatsächliche Reichweite möglicher Schutzpflichten sowie ihre Umsetzung noch immer stark umstritten sind. 97  Vgl. v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschenrechts­ widriges Handeln transnationaler Unternehmen, 27. 98  Ibid., S. 27; McCorquodale/Simons, Responsiblity Beyond Borders, 614. 99  Vgl. FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 12.15: „When States invest or promote investments abroad, they should ensure that their conduct is consistent with the protection of legitimate tenure rights, the promotion of food security and their existing obligations under national and inter­ national law, and with due regard to voluntary commitments under applicable re­ gional and international instruments.“

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

aa) Das Konzept internationaler Kooperation und Unterstützung Im Mittelpunkt jenes Diskurses steht dabei der UN-Sozialpakt. Er bildet im Hinblick auf seinen räumlichen Anwendungsbereich einen Sonderfall, da er zu seinem territorialen Anwendungsbereich schweigt. Stattdessen enthält er an unterschiedlichen Stellen100 ausdrückliche Verweise auf das Konzept internationaler Kooperation und Unterstützung, vgl. Art. 2 Abs. 1 IPwskR: „Each State Party to the present Covenant undertakes to take steps, individually and through international assistance and co-operation, especially economic and technical, to the maximum of its available resources, with a view to achieving progressively the full realization of the rights recognized in the present Covenant by all appropriate means, including particularly the adoption of legislative measures.“101 [Hervorh. d. Verf.]

Ausgehend von Art. 2 Abs. 1 IPwskR, der die Vertragsstaaten zur Ver­ wirklichung der Paktrechte im Zusammenhang mit internationalen Koopera­ tionen anhält, hat der Sozialpaktausschuss eine eigene dogmatische Figur der „international obligations“ entwickelt, aus welcher das Gremium extra­ territoriale Staatenpflichten herleitet.102 Diese Figur wurde vom Sozialpakt­ ausschuss im Laufe der Zeit im Rahmen seiner Kommentierung der wskRechte immer wieder aufgegriffen und im Zuge dessen fortentwickelt.103 So erfolgte eine konkrete Bezugnahme auf das Handeln transnationaler Unter­ nehmen im Ausland – nachdem andeutungsweise bereits der General Com­ ment Nr. 14 zum Recht auf Gesundheit hierauf Bezug nahm – im General Comment Nr. 15 zum Recht auf Wasser: „Steps should be taken by States parties to prevent their own citizens and com­ panies from violating the right to water of individuals and communities in other countries.“104 100  So ist die Kooperationspflicht u. a. im Rahmen des Rechts auf einen angemes­ senen Lebensstandard in Art. 11 Abs. 1 IPwskR verankert sowie in Art. 2 Abs. 1, 15, 22 und 23 IPwskR; vgl. M. Gondek, The Reach of Human rights in a Globalising World: Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, S. 295 f. 101  Art. 2 Abs. 1 IPwskR. 102  Vgl. dazu v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschenrechts­ widriges Handeln transnationaler Unternehmen, 20; De Schutter, Extraterritorial Juris­ diction as a tool, 19; ebenso für eine mögliche Herleitung extraterritorialer Schutz­ pflichten im Rahmen der wsk-Rechte siehe F. Coomans/M. T. Kamminga, Comparative introductory comments on the extraterritorial application of human rights treaties, in: A. Coomans/M. T. Kamminga (Hg.), Extraterritorial application of human rights trea­ ties, S. 1 (2); Gondek, The Reach of Human rights in a Globalising World, 298; R. Künnemann, Extraterritorial Application of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in: A. Coomans/M. T. Kamminga (Hg.), Extraterritorial application of human rights treaties, S. 203; Skogly, Beyond national borders, 83 ff. 103  Vgl. Skogly, Beyond national borders, 84, 145 ff.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 89

Zwar erzeugen nur die originären Normen des UN-Sozialpaktes eine Bindungswirkung, doch wird auch den General Comments, welche letztlich Art und Umfang der Staatenpflichten konkretisieren und diese dadurch erst umsetzbar machen, zumindest ein ungleich hoher rechtspolitischer Einfluss zugesprochen.105 Der Ausschuss selbst begreift die General Comments als autoritative Interpretation der Paktverpflichtungen.106 Ähnliche Ansätze, wonach Heimatstaaten durchaus auch verpflichtet sind, die Wahrung von Konventionsrechten durch extraterritorial tätige Unterneh­ men sicherzustellen, fanden sich jüngst im General Comment Nr. 16 des Committee on the Rights of the Child: „Home States also have obligations, arising under the Convention and the Op­ tional Protocols thereto, to respect, protect and fulfil children’s rights in the con­ text of businesses’ extraterritorial activities and operations, provided that there is a reasonable link between the State and the conduct concerned.“107

Eine solche Verknüpfung soll immer dann bestehen, wenn ein Unterneh­ men im betreffenden Staat gegründet wurde, seinen Tätigkeitsschwerpunkt oder seinen Sitz dort innehat. Während Ruggie in den Ausführungen der Menschenrechtsgremien ledig­ lich eine Art Anmahnung eines regulierenden Tätigwerdens108 erblickt – ei­ ne Auffassung, die vor dem Hintergrund des Rechtscharakters der General Comments nicht von der Hand zu weisen ist –, wird von einer im Vordrin­ 104  UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), General Comment No. 15 (2002), UN Doc. E/C.12/2002/11 vom 20. Jan. 2003, Ziff. 33; v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschenrechtswidriges Han­ deln transnationaler Unternehmen, 21; De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a tool, 20. 105  Als Überzeugungsstrategien konzipierte und Maßstäbe setzende Kommentie­ rungen spiegeln sie die Spruchpraxis des Ausschusses wider, greifen mithin wieder­ kehrende Muster der typischen sozialen Menschenrechtsverletzungen auf und liefern erläuternde Konkretisierungen der vergleichsweise abstrakt formulierten Sozialpakt­ rechte, vgl. v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschenrechts­ widriges Handeln transnationaler Unternehmen, 21; M. Craven, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, in: A. Eide et al. (Hg.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, S. 455 (468); E. Riedel, in: Deutsches Institut für Menschenrechte (Hg.), Die „General Comments“ zu den VN-Menschenrechtsverträ­ gen, S.  164 ff. 106  Vgl. O. Lohse, Das Recht auf Wasser als Verpflichtung für Staaten und nicht­ staatliche Akteure, S. 74; vgl. auch CESCR, Report on the 22nd, 23rd and 24th session, Supplement No. 2 (2001), UN Doc. E/2001/22, E/C.12/2000/21, Ziff. 54 ff. 107  Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 16: On State obligations regarding the impact of business on children’s rights (2013), UN Doc. CRC/C/GC/16 vom 7. Feb. 2013, Ziff. 43. 108  Vgl. Ruggie, Guiding Principles on Business and Human Rights (2011), Ziff. 2.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

gen befindlichen Auffassung109, ausgehend von der vom Sozialpaktausschuss für einzelne wsk-Rechte abgeleiteten extraterritorialen Staatenpflicht, eine Erstreckung auf den UN-Sozialpakt in seiner Gänze gefordert. So versuchte bereits der ehemalige UN-Sonderbeauftragte für das Recht auf Nahrung, Jean Ziegler, im Jahr 2005 den Weg für ein weitergefasstes Verständnis der Staatenpflichten zu ebnen. Aus dem Kooperationsgebot des UN-Sozialpakts leitete er ab, dass extraterritoriale Staatenpflichten im Hinblick auf wskRechte jedenfalls nicht von vornherein abzulehnen seien, da jedem Staat zumindest eine gewisse Verantwortung gegenüber den in anderen Ländern lebenden Menschen zukomme.110 Es handelt sich dabei ohne Zweifel um eine Tendenz, die es nicht nur zu begrüßen, sondern auch zu beobachten gilt. Schließlich wird den General Comments des Sozialpaktausschuss, ob­ wohl sie lediglich als unverbindliche Interpretationshilfen zu verstehen sind, eine nicht zu unterschätzende Wirkung für die Weiterentwicklung des gel­ tenden Völkerrechts zu Teil. bb) Anerkennung extraterritorialer Staatenpflichten im Rahmen der Voluntary Guidelines Bei der Frage extraterritorialer Staatenpflichten besteht nach wie vor ein erheblicher Konkretisierungsbedarf, sei es im Hinblick auf die Begrifflich­ keit der international obligations oder sei es hinsichtlich der Reichweite extraterritorialer Staatenpflichten die einzelnen wsk-Rechte betreffend.111 Einen wertvollen Beitrag in diesem Zusammenhang leisteten die im Jahr 2012 vom Committee on World Food Security (CFS) verabschiedeten Vo­ luntary Guidelines.112 Sie stellen von ihrer Rechtsnatur her – im Gegensatz 109  Vgl. Künnemann, Extraterritorial Application of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in: Coomans/Kamminga, Extraterritorial ap­ plication of human rights treaties, 219 f., 228; M. Sepúlveda Carmona, The obliga­ tions of international assistance and cooperation under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A possible entry point to a human rights based approach to Millennium Development Goal 8 (2009) 13 International Journal of Human Rights, S. 86 (91); Skogly, Beyond national borders, 98. 110  Vgl. J. Ziegler, Economic, Social and Cultural Rights: The right to food, Report of the Special Rapporteur on the right to food, UN Doc. E/CN.4/2005/47 vom 24. Jan. 2005, Ziff. 43. Vgl. Gondek, The Reach of Human rights in a Globa­ lising World, 298; Skogly, Beyond national borders, 84. 111  Vgl. u. a. F. Coomans, Some Remarks on the Extraterritorial Application of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in: A. Coomans/ M. T. Kamminga (Hg.), Extraterritorial application of human rights treaties, S. 183 (199). 112  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012).



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 91

zu den General Comments – ein zwischenstaatlich ausgehandeltes Konsens­ dokument dar, weshalb mit ihnen jedenfalls eine gesteigerte Legitimität einhergeht.113 Ähnlich wie die zuvor beschriebenen Dokumente gehen die Voluntary Guidelines von der Existenz entsprechender Rechtspflichten der Heimatstaaten bzgl. unternehmerischen Handelns im Ausland aus, ohne dabei jedoch auf die dogmatische Grundlegung solcher Verpflichtungen einzugehen.114 Zunächst heißt es in Ziff. 3.2: „Where transnational corporations are involved, their home States have roles to play in assisting both those corporations and host States to ensure that businesses are not involved in abuse of human rights and legitimate tenure rights. States should take additional steps to protect against abuses of human rights and legiti­ mate tenure rights by business enterprises that are owned or controlled by the State, or that receive substantial support and service from State agencies.“115 [Hervorh. d. Verf.]

Ergänzt wird diese Aussage, welche die Erwartungshaltung gegenüber den Heimatstaaten deutlich macht und sich dabei stark an den Formulierun­ gen der Ruggie-Prinzipien orientiert, von Leitlinie 12.15, in welcher die Existenz von Rechtspflichten der Heimatstaaten im Blick auf unternehmeri­ sches Handeln im Ausland zum ersten Mal in einem von Staaten ausgehan­ delten UN-Dokument explizit anerkannt wird116: „When States invest or promote investments abroad, they should ensure that their conduct is consistent with the protection of legitimate tenure rights, the promotion of food security and their existing obligations under national and international law, and with due regard to voluntary commitments under applicable regional and international instruments.“117 [Hervorh. d. Verf.]

Schutzpflichten des Sitzstaates im Hinblick auf die Aktivitäten ausländi­ scher Investoren im Gaststaat und den damit möglicherweise einhergehen­ den Menschenrechtsverletzungen sollen demzufolge immer dann bestehen, wenn der Sitzstaat eine ausländische Investition auf irgendeine Art und Weise fördert. Nimmt man das Beispiel ausländischer Investitionen in Ackerland, so spielen hier häufig staatliche Interessen des Heimatlandes (bspw. im Hinblick auf die eigene Nahrungsmittelsicherheit) eine Rolle. Sobald die Funktion des Heimatstaates in eine fördernde übergeht, sollten dazu v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 41. S. 41. 115  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 3.2. 116  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 41. 117  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 12.15. 113  Vgl.

114  Ibid.,

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

sich diese Interessen demnach zu einer extraterritorialen Schutzpflicht bzgl. der menschenrechtlichen Interessen der Bevölkerung verdichten. cc) Zulässigkeit der Regelung extraterritorialer Sachverhalte Zur Herleitung der Verpflichtung zur extraterritorialen Rechtsetzung wird u. a. das sog. Weltrechtsprinzip herangezogen.118 Das Weltrechtsprinzip lässt die Regelung extraterritorialer Sachverhalte ungeachtet von Ort und Perso­ nen zu, wenn es sich um besonders schwere Verstöße gegen die Menschen­ rechte handelt.119 Ausgehend vom völkerrechtlichen Grundsatz „aut dedere aut judicare“120, demzufolge ein Staat einen Tatverdächtigen fremder Staats­ angehörigkeit entweder selbst verfolgen und ggf. verurteilen oder dem be­ troffenen Staat ausliefern muss, wird argumentiert, dass jener Grundsatz auch für Menschenrechtsverstöße transnationaler Unternehmen fruchtbar gemacht werden könne.121 Ein Staat könnte im Lichte dessen zum Schutz der Menschenrechte auch außerhalb des eigenen Hoheitsbereiches beitragen, indem er Gesetze mit einer über die eigenen Staatsgrenzen hinausgehenden, extraterritorialen Reichweite verabschiedet.122 Begründet wird dies damit, dass Staaten durch ihre grenzüberschreitende menschenrechtliche Verant­ wortung der internationalen Gemeinschaft eine rechtliche Kontrolle über das Verhalten ihrer Konzerne im Ausland schulden.123 An ihre Grenzen kommt diese Argumentation, wenn es um die Regelungshoheit des Gaststaa­ tes geht – eine völkerrechtliche Grenze, der De Schutter mit dem pragma­ tischen Argument entgegentritt, wonach eine Regulierung des Verhaltens 118  Vgl. U. Fastenrath, Möglichkeiten und Grenzen repressiven Menschenrechts­ schutzes durch weltweite Strafverfolgung: Internationale Strafgerichtsbarkeit – Welt­ rechtsprinzip – Immunität, in: S. v. Schorlemer (Hg.), Praxishandbuch UNO. Die Vereinten Nationen im Lichte globaler Herausforderungen, S. 369 (380); De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a tool, 20; weiterführend zu verschiedenen recht­ lichen Ansätzen und nationalen Regelungsmodellen im Hinblick auf die Haftung von Unternehmen Lukas/Hutter, Menschenrechte und Wirtschaft, 125 ff. 119  Vgl. Fastenrath, Möglichkeiten und Grenzen repressiven Menschenrechts­ schutzes durch weltweite Strafverfolgung, in: v. Schorlemer, Praxishandbuch UNO, 383; De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a tool, 24. 120  Vgl. dazu M. C. Bassiouni/E. M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in International Law; C. Maierhöfer, Aut dedere – aut iudi­ care: Herkunft, Rechtsgrundlagen und Inhalt des völkerrechtlichen Gebotes zur Strafverfolgung oder Auslieferung. 121  Vgl. De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a tool, 21; Weber, Die recht­ liche und politische Dimension von extraterritorialen Staatenpflichten, 25. 122  Vgl. De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a tool, 21. 123  Vgl. Weber, Die rechtliche und politische Dimension von extraterritorialen Staatenpflichten, 25.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 93

transnationaler Unternehmen wohl meist gerade im Interesse der Gaststaaten sein wird, die sich hierzu nicht in der Lage sehen.124 Rückhalt findet dieser Gedanke nicht zuletzt in der allgemeinen Pflicht zur kooperativen Verwirk­ lichung der Menschenrechte, wie sie sich aus Art. 1 Abs. 3 i. v. M. Art. 55 lit. a–c und 56 UN-Charta ergibt. Ähnlich ergebnisorientiert geht Sornarajah vor, wenn er aus dem gesteigerten Schutzstandard ausländischer Investoren im Rahmen des Völkerrechts schlussfolgert, dass Industriestaaten, so die logische Konsequenz, der internationalen Staatengemeinschaft gegenüber gesteigerte Schutzpflichten im Hinblick auf das Verhalten transnationaler Unternehmen außerhalb des eigenen Staatsgebiets schulden.125 Fraglich ist hierbei, inwiefern Staaten dazu befugt sind, ihre Jurisdik­ tionsgewalt über die Landesgrenzen hinaus auszuüben.126 Ein Weg, um zu erreichen, dass die Gaststaaten ausländischer Investitionen nicht die alleini­ ge Verantwortung für die menschenrechtlichen Belange ihrer Bevölkerung tragen und menschenrechtliche Belange effektiv durchgesetzt werden kön­ nen, ist – wie bereits angedeutet – die Eröffnung der nationalen Anwend­ barkeit internationaler Menschenrechtsstandards im Wege der nationalen Gesetzgebung in den jeweiligen Heimatstaaten, etwa durch die „Bereitstel­ lung“ des privatrechtlichen Deliktsrechts und der nationalen Gerichte.127 Schließlich steht es einem Staat grundsätzlich offen, unter bestimmten Vor­ aussetzungen von der eigenen Jurisdiktionsgewalt auch bei Sachverhalten mit Auslandsbezug Gebrauch zu machen. Den erforderlichen Anknüpfungs­ punkt, welchen das Völkergewohnheitsrecht für die Unterwerfung eines Sachverhalts unter die eigene nationale Rechtsordnung verlangt, kann inso­ fern die Staatszugehörigkeit des Unternehmens zum Sitzstaat bilden.128

De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a tool, 21. S. 20; Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 169. 126  Vgl. dazu J. v. Bernstorff/M. Jacob/J. Dingfelder Stone, The Alien Tort Sta­ tute before the US Supreme Court in the Kiobel case: Does international law pro­ hibit US courts to exercise extraterritorial civil jurisdiction over human rights abuses committed outside of the US? (2012) 72 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 579 (583 ff.); M. Weschka, Human Rights and Multina­ tional Enterprises: How can Multinational Enterprises Be Held Responsible for Human Rights Violations Committed Abroad? (2006) 66 Zeitschrift für ausländi­ sches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 625 (631 ff.). 127  Vgl. Kneer, Investitionsschutz und Menschenrechte, 130 f. 128  Ibid., S. 131. So ist etwa eine Ausweitung der Gerichtsbarkeit auch auf aus­ ländische Tochterunternehmen denkbar, vgl. McCorquodale/Simons, Responsiblity Beyond Borders, 616 f. m.w.N zur Staatenpraxis; siehe auch Lukas/Hutter, Men­ schenrechte und Wirtschaft, 126. 124  Vgl.

125  Ibid.,

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Eine sehr weit reichende Regelung dieser Art findet sich u. a. in den USA in Gestalt des Alien Tort Claims Acts129 (ATCA).130 Auf dessen Grundlage sollen amerikanische Gerichte – weit über das übliche Maß hinaus – auch für die Behandlung von Schadensersatzklagen ausländischer Staatsangehöri­ ger zuständig sein, die außerhalb der USA in völkergewohnheitswidriger Weise geschädigt worden sind. Auf diese Weise war es möglich, auf Grund­ lage des ATCA Schadensersatz wegen der Verletzung international aner­ kannter Menschenrechte einzuklagen, selbst wenn sich das schädigende Ereignis nicht in den USA selbst ereignet hatte.131 Allerdings verfolgte der US Supreme Court132 in diesem Zusammenhang zuletzt einen äußerst rest­ riktiven Kurs und schränkte die Zuständigkeit amerikanischer Gerichte für reine Auslandssachverhalte im Jahr 2013 erheblich ein.133 Lediglich in jenen Konstellationen, in denen zumindest der Mutterkonzern in der USA behei­ matet ist, vermag eine Zuständigkeit auf Grundlage des ATCAs begründet sein.134 Auch andere Staaten waren bislang nicht bereit, ihre Gerichte hier­ für zur Verfügung zu stellen.135 Obwohl bis heute von dieser Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht wur­ de, birgt sie doch erhebliches Potenzial, um die Rechtsschutzmöglichkeiten der von Agrarinvestitionen Betroffenen maßgeblich zu erhöhen und effekti­ ver zu gestalten. Die den Heimatstaaten im Rahmen des Völkergewohn­ 129  Alien

Tort Claims Act of 1987 (ATCA). zur Vereinbarkeit des Alien Tort Statutes mit dem Völkerrecht v. Bernstorff/Jacob/Dingfelder Stone, The Alien Tort Statute before the US Supreme Court in the Kiobel case, 582 ff., wonach eine Anwendbarkeit auf bestimmte Sachverhalte in Fällen wie „Kiobel“ nicht kategorisch ausgeschlossen werden kann. 131  Vgl. zur Judikatur zu Menschenrechtsverletzungen am Beispiel des ATCA Lukas/Hutter, Menschenrechte und Wirtschaft, 139 ff. 132  US Supreme Court, Kiobel v. Royal Dutch Shell Petroleum Co., Urt. vom 17. April 2013, 569 U.S. (2013); vgl. bereits Weschka, Human Rights and Multina­ tional Enterprises, 639 ff., 643 zum Potenzial des ATCA im Hinblick auf den Schutz der Menschenrechte sowie den immanenten Grenzen und Schranken hinsichtlicher seiner extraterritorialen Anwendung. 133  Vgl. T. Voland, Unternehmen und Menschenrechte – vom Soft Law zur Rechtspflicht (2015) 70 Betriebs-Berater, S. 67 (75). 134  Ibid., S. 75. 135  Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 228 ff., 231; Reinisch, The Changing International Legal Framework, in: Alston, Non-State Actors and Human Rights, 55 ff. m. w. N. Ähnlich verhält es sich auch in der EU, vgl. dazu Lukas/Hutter, Menschenrechte und Wirtschaft, 136; O. De Schutter, The Accounta­ bility of Multinationals for Human Rights Violations in European Law, in: P. Alston (Hg.), Non-State Actors and Human Rights, S. 265 ff., 282, 295. In der Hoffnung einer zukünftig proaktiveren Rolle britischer Gerichte vgl. die Auswertung des bri­ tischen Case Laws bei Weschka, Human Rights and Multinational Enterprises, 631 ff.,  634. 130  Vgl.



II. Völkerrechtliche Verantwortung für den Schutz der Menschenrechte 95

heitsrechts anheim stehende Alternative, jene Investoren, die ihren Sitz im eigenen Staat haben und welche sich im Zusammenhang mit großangelegten Agrarinvestitionen Menschenrechtsverletzungen zu Lasten haben kommen lassen, deliktisch zur Haftung zu ziehen, kann erheblich zur globalen Durchsetzung der Menschenrechte beitragen. Dies gilt insbesondere für die typischen „Land Grabbing“-Konstellationen, die nicht zuletzt deshalb häufig mit gravierenden Menschenrechtsverletzungen einhergehen, weil sich die Entwicklungsländer selbst nicht in der Lage sehen, ihren eigenen Schutz­ pflichten gerecht zu werden und ausreichende Rechtsschutzmittel zur Verfü­ gung zu stellen. dd) Pflicht des Heimatstaates zur Regelung extraterritorialer Sachverhalte Über die Frage des rechtlichen Dürfens hinaus wird ebenfalls diskutiert, inwiefern in bestimmten Fallkonstellationen gar eine Pflicht des Heimat­ staates zur Regelung und Einwirkung auf im Ausland agierende Unterneh­ men besteht. Eine im Vordringen befindliche Auffassung spricht sich dafür aus, die rechtliche Verpflichtung der Sitzstaaten aus der faktischen Einfluss­ nahmemöglichkeit des Staates auf verletzende private Akteure abzuleiten, so dass der Staat immer in dem Maße extraterritorialen Schutzpflichten unter­ liegt, wie er faktisch und rechtlich auf das im Ausland agierende Unterneh­ men kontrollierend einwirken kann.136 Auf diese Weise können sich die Heimatstaaten nicht aus der Verantwortung ziehen, sobald ein Unternehmen mit Sitz im eigenen Staat Menschenrechtsverletzungen außerhalb des eige­ nen Territoriums veranlasst. Gerade Industriestaaten haben die Möglichkeit, im Rahmen ihrer ausgeprägten rechtsstaatlichen Strukturen regulierend auf die wirtschaftlichen Akteure einzuwirken. Von diesen Möglichkeiten gilt es 136  Vgl. v. Bernstorff, Die völkerrechtliche Verantwortung für menschenrechts­ widriges Handeln transnationaler Unternehmen, 23; Coomans, Some Remarks on the Extraterritorial Application of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in: Coomans/Kamminga, Extraterritorial application of human rights treaties, 193; Künnemann, Extraterritorial Application of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in: Coomans/Kamminga, Extraterritorial application of human rights treaties, 219 f.; Sepúlveda Carmona, The obligations of „international assistance and cooperation“ under the International Covenant on Eco­ nomic, Social and Cultural Rights, 91; Sornarajah, The International Law on For­ eign Investment, 169. Vgl. auch Darstellung von De Schutter, Extraterritorial Jurisdiction as a tool, 20 f., welcher die Notwendigkeit eines angemessenen Umgangs der Staatengemein­ schaft mit den durch die zunehmenden grenzübergreifenden Wirtschaftsaktivitäten transnationaler Unternehmen hervorgerufenen Problemen insbesondere im Hinblick auf die Verwirklichung der wsk-Rechte hervorhebt.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

im Lichte des Gebots der „international obligations“ Gebrauch zu machen, statt sehenden Auges Menschenrechtsverletzungen in erheblichem Ausmaß hinzunehmen. Darüber, inwiefern das Völkerrecht heute schon eine konkrete, über le­ diglich moralische Pflichten hinausgehende Rechtspflicht der Heimatstaaten für den Bereich der wsk-Rechte anerkennt, besteht zwar nach wie vor Un­ einigkeit, doch gibt es durchaus taugliche Ansätze, die eine dogmatische Herleitung möglich erscheinen lassen. Insbesondere aus dem Prinzip der internationalen Zusammenarbeit lassen sich jedenfalls für den Anwendungs­ bereich der wsk-Rechte konkrete Verpflichtungen der Heimatstaaten dahin­ gehend ableiten, sicherzustellen, dass auch die Menschenrechte außerhalb des eigenen Hoheitsgebietes nicht durch Dritte beeinträchtigt werden, die sich unter der eigenen hoheitlichen Kontrolle befinden.137 d) Zwischenergebnis Im Ergebnis können Heimatstaaten nach geltendem Völkerrecht nur in Ausnahmefällen für das Handeln „ihrer“ Unternehmen und Investoren im Ausland zur Verantwortung gezogen werden. Primär ist nach wie vor der Gaststaat verantwortlich für das Verhalten privater Dritter und hierdurch möglicherweise verursachte Menschenrechtsverletzungen am eigenen Staats­ volk. Nichtsdestotrotz dürfen die Bedeutung des völkerrechtlichen Koopera­ tionsgebots wie es sich bereits grundlegend aus der UN-Charta ableitet so­ wie die Bedeutung des allgemeinen Beihilfeverbots nicht unterschätzt wer­ den. Gerade in typischen „Land Grabbing“-Konstellationen müssen sich die Industriestaaten, die Sitz der grenzübergreifend in Ackerland investierenden Unternehmen sind oder deren staatseigene Unternehmen im Ausland aktiv werden, ihrer Rolle bewusst sein und aktiv ihren völkerrechtlichen Pflichten zur Vermeidung schwerwiegender Menschenrechtsverletzungen nachkom­ men, indem sie gemeinsam mit den Gaststaaten das Ziel einer universellen Verwirklichung der Menschenrechte verfolgen. Insbesondere für den Anwendungsbereich der wsk-Rechte zeichnet sich vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen, befördert durch die Kom­ mentierungen des Sozialpaktausschusses ebenso wie durch den zuletzt er­ reichten internationalen Konsens bzgl. extraterritorialer Staatenpflichten im 137  So auch Künnemann, Extraterritorial Application of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, in: Coomans/Kamminga, Extraterritorial application of human rights treaties, 228; Sepúlveda Carmona, The obligations of international assistance and cooperation under the International Covenant on Econo­ mic, Social and Cultural Rights, 91; Skogly, Beyond national borders, 98; Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 169.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen97

Rahmen der Voluntary Guidelines, ein klarer Trend hin zur Anerkennung extraterritorialer Schutzpflichten ab. Für die Problematik ausländischer Ag­ rarinvestitionen spielen diese eine maßgebliche Rolle. So gehören Nahrung, Wasser, Unterkunft und angemessener Lebensstandard zu jenen Rechtsgü­ tern, die nachhaltig durch ausländische Agrarinvestitionen bedroht werden. Für diese wird daher im Einzelnen die Frage zu klären sein, wie die Reich­ weite extraterritorialer Staatenpflichten zu bestimmen ist.

III. Drohende Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen Wird eine ausländische Investition in Agrarland getätigt, stellt sich regel­ mäßig die Frage, wie es sich mit den möglicherweise konkurrierenden Rechten der dort lebenden Bevölkerung bzgl. Grund und Boden und den dort vorhandenen natürlichen Ressourcen verhält. Geschäfte mit Ackerland bergen nicht selten ein erhebliches menschenrechtliches Konfliktpotenzial. In Betracht kommen potenzielle Eingriffe in das menschenrechtlich ge­ schützte Recht am Eigentum ebenso wie Eingriffe in das Recht auf einen angemessenen Lebensstandard. Darüber hinaus kann die Verpachtung fruchtbarer Ackerflächen an ausländische Investoren zum Zwecke des Ex­ ports zu einer Bedrohung der Nahrungsmittelsicherheit im Gaststaat führen und damit einhergehend potenzielle Eingriffe in das Recht auf Nahrung und Wasser auslösen. Gewaltsame Vertreibungen, die immer wieder Gegenstand verschiedener Fallstudien138 sind, können schließlich nicht nur zur Beein­ trächtigung von körperlicher Unversehrtheit oder Leben führen, sondern bspw. auch das Recht auf Wohnraum verletzen. Nachfolgend gilt es, die Vereinbarkeit der Agrarinvestitionen mit den menschenrechtlich verbürgten Schutzpositionen der betroffenen Landbevöl­ kerung zu prüfen. Ziel der Ausführungen ist es, die mögliche Eröffnung des Schutzbereiches der einzelnen Menschenrechte zu untersuchen, um so­ dann, losgelöst vom Einzelfall, Eingriffe und ihre mögliche Rechtfertigung zu prüfen.

138  Vgl. Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Coun­ tries, 12; De Schutter, The Green Rush, 522; vgl. z. B. Fallstudien zu Tansania: Cotula/Dyer/Vermeulen, Fuelling Exclusion?, 23; The Oakland Institute, Understand­ ing Land Investment Deals in Africa. Lives on Hold: The Impact of Agrisol’s Land Deal in Tansania, in: Land Deal Brief (2012).

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

1. Der Zugang zu Land im menschenrechtlichen Kontext Der Zugang zu Land gilt als Schlüsselelement für die Beseitigung des Hungers in der Welt.139 Nach Angaben der FAO betrug die Zahl der Hungerleidenden im Jahr 2009 erstmals in der Geschichte über eine Milliarde Men­ schen.140 Ein großer Teil davon (75–80 %) entfällt dabei auf die ländliche Bevölkerung in Gestalt von Kleinbauern, Viehhirten, Fischern und indigenen Völkern.141 Ihre Nahrungsmittelversorgung hängt ganz maßgeblich von ei­ nem Zugang zu Land ab. In vielen Entwicklungsländern sind die Rechte der Landnutzer jedoch bis heute nicht ausreichend geschützt.142 Vielmehr befin­ den sich die Landflächen häufig im Eigentum des Staates.143 Ihre Nutzung und Bewirtschaftung durch die Bevölkerung erfolgt auf informeller, auf Ge­ wohnheitsrechten basierender Weise; formelle Landtitel existieren selten.144 Entsprechend schwach ausgeprägt sind die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bevölkerung im Hinblick auf den Zugang zu ihrem Land, insbesondere wenn sie in Konkurrenz mit internationalen Investoren treten.145 Ein Recht auf einen gesicherten Zugang zu Land hat für sich genommen bislang noch keinen Eingang in den international kodifizierten Menschen­ rechtskanon gefunden. Nichtsdestotrotz haben sich neben zivilen Organisa­ tionen und NGOs146 auch vereinzelte Stimmen in der Wissenschaft147 expli­ 139  Vgl. J. Ziegler, The right to food. Report of the Special Rapporteur of the Commission on Human Rights on the right to food (2002), UN Doc. A/57/356 vom 27. Aug. 2002, Ziff. 22; siehe auch E. Wickeri/A. Kalhan, Land Rights Issues in International Human Rights Law (2009), S. 8. 140  FAO, The State of Food Insecurity in the World. Economic crisis – impacts and lessons learned (2009), S. 11; O. De Schutter, The Emerging Right to Land (2010) 12 International Community Law Review, S. 303. 141  Vgl. World Bank, World Development Report: Agriculture for Development, S. 45; De Schutter, The Emerging Right to Land, 304. 142  Vgl. De Schutter, The Green Rush, 524. 143  Vgl. R. Giovarelli/T. Hanstad, Land Ownership, in: R. Prosterman/T. Hanstad (Hg.), Legal impediments to effective rural land relations in Eastern Europe and Central Asia. A Comparative perspective, S. 15 (19). 144  Ibid., S. 19 f., Fn. 8; weitführend für Afrika: ECA, Land Tenure Systems and their Impacts. 145  Vgl. De Schutter, The Green Rush, 524. 146  So fordert etwa die Global Campaign for Agrarian Reform ein Recht auf Land, welches aus dem Recht auf Nahrung abzuleiten ist, vgl. FIAN/La Via Campesina, Global Campaign for Agrarian Reform. Working document: Commentary on land and rural development policies of the World Bank (1999), S. 11; P. M. Rosset, Shifts in Social Movement Thinking on Agrarian Reform, Land and Territory: The Case of La Via Campesina, in: Land Research Action Network (Hrsg), Keeping Land Local: Reclaiming Governance from the Market (2014), S. 15 (23). 147  Vgl. etwa D.  G. Núñez, Peasants’ Right to Land: Adressing the Existing Im­ plementation and Normative Gaps in International Human Rights Law (2014) 14



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen99

zit für die Etablierung eines Menschenrechts auf Land ausgesprochen.148 So forderte bspw. Miloon Kothari, der UN-Sonderberichterstatter für das Recht auf angemessene Unterkunft, vom UN Human Rights Council, das Recht auf Land als Menschenrecht anzuerkennen und stärker zu schützen.149 Ein ähnlicher Hinweis hatte zuvor bereits Eingang in die 2007 verabschiedeten Basic Principles and Guidelines on Development-based Evictions and Displacement (Eviction Guidelines) gefunden. Hier findet das „human right to housing, land and property“ Erwähnung.150 Einigkeit herrscht darüber, dass der Zugang zu Land in engem Zusammen­ hang mit zahlreichen wsk-Rechten steht und häufig unabdingbar ist für ihre Wahrnehmung; sie flankieren den völkerrechtlichen Schutz national veran­ kerter Landrechte.151 Zu denken ist hierbei an Schutzgüter wie das Recht auf Human Rights Law Review, S. 589 (602 ff.) m. w. N., die vor dem Hintergrund der mangelnden Umsetzung eines adäquaten Schutzes der Rechte der Kleinbauern für einen stärkeren Schutz der Rechte der Kleinbauern auf Land argumentiert (Peasants’ Human Right to Land), um auf diese Weise die dahingehend entstandene Lücke im Menschenrechtsschutz zu schließen. 148  Vgl. in diesem Zusammenhang La Via Campesina, Declaration on the Rights of Peasants – Women and Men (2009), deren Art. 4 sich mit dem Recht der Klein­ bauern auf Land auseinandersetzt; P. Claeys, From Food Sovereignty to Peasants’ Rights: an Overview of La Via Campesina’s Rights-Based Claims over the Last 20 Years (2013), in: Conference Paper for discussion at: „Food Sovereignty: A Critical Dialogue“ vom 14.–15. Nov. 2013. 149  Vgl. M. Kothari, Promotion and Protection of all Human Rights, Civil, Poli­ tical, Economic Social and Cultural Rights, including the Right to Development (2008), Report of the Special Rapporteur on adequate housing Miloon Kothari, UN Doc. A/HRC/7/16 vom 13. Feb. 2008, Ziff. 104; bestätigt durch das Advisory Committee des HRC, welches sich ebenfalls für das Bedürfnis nach neuen interna­ tionalen Menschenrechtsinstrumenten zum Schutz der Rechte von Landarbeitern und Kleinbauern aussprach, wozu speziell auch ein geschützter Zugang zu Land gezählt wurde, vgl. HRC, Preliminary study of the Human Rights Council Advisory Com­ mittee on the advancement of the rights of peasants and other people working rural areas (2011), UN Doc. A/HRC/16/63 vom 18. Feb. 2011, Ziff. 70. 150  HRC, Basic Principles and Guidelines on Development-Based Evictions and Displacement (2007), Annex 1 of the Report of the Special Rapporteur on adequate housing as a component of the right to an adequate standard of living, M. Kothari, UN Doc. A/HRC/4/18 vom 5. Feb. 2007, Ziff. 71. 151  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 33; S. M.  Borras Jr./J. C. Franco, From Threat to Opportunity? Problems with the Idea of a „Code of Conduct“ for Land-Grabbing (2010) 13 Yale Human Rights & Develop­ ment Law Journal, S. 507 (521), Fn. 43; ECA, Land Tenure Systems and their Im­ pacts, 5; T. Gelbspan/V. K. Nagaraj, Seeding Hope? Land in the International Hu­ man Rights Agenda. Challenges and Prospects (2012), S. 1; O. De Schutter, The Emerging Human Right to Land (2010) 12 International Community Law Review, S. 303 (305); Wickeri/Kalhan, Land Rights Issues in International Human Rights Law, 1 f.; P. Wisborg, Human Rights against Land Grabbing? A Reflection on

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Eigentum, das Recht auf einen angemessenen Lebensstandard sowie auf Un­ terkunft, Nahrung, Wasser, Gesundheit oder auch schlicht das Recht, die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung zu gestalten (Art. 1 IPws­ kR und IPbpR).152 Eng verknüpft mit der Frage nach einem Recht auf Land ist schließlich auch der Schutz vor unfreiwilligen, forcierten Vertreibungen. Zwangsvertreibungen, sog. forced evictions, stellen schwerwiegende Men­ schenrechtsverletzungen dar, u. a. im Hinblick auf das Recht auf einen ange­ messenen Lebensstandard in seinen speziellen Ausprägungen. Im Zugang zu Land wird nicht nur eine notwendige Voraussetzung für den effektiven Schutz anderer, universell anerkannter Menschenrechte gese­ hen. Vielmehr bildet es für einen begrenzten Adressatenkreis auch ein selbständiges, im Rahmen des Völkerrechts ausdrücklich geschütztes Recht. Explizit wurde das Recht auf Land indigener Völker verankert; so z. B. geschehen i. R. der unverbindlichen UN-Declaration on the Rights of Indi­ genous People (UNDRIP), verabschiedet am 13. September 2007 durch die UN-Generalversammlung.153 Die Rechte indigener Völker bezüglich ihres Zugangs zu Land sind auch in anderen völkerrechtlichen Abkommen gesondert bedacht, denen verbind­ liche Geltung zu Teil wird. In Art. 14 des Übereinkommens Nr. 169 über eingeborene und in Stämmen lebende Völker der Internationalen Arbeitsor­ ganisation ILO aus dem Jahr 1989 werden die Eigentumsrechte indigener Völker im Hinblick auf Eigentum und Besitz von traditionell genutzten Landflächen anerkannt und die staatliche Pflicht betont, solche Flächen abzugrenzen und einen effektiven Eigentumsschutz zu gewährleisten.154 Zwar ist die ILO-Konvention Nr. 169 ein verbindliches völkerrechtliches Abkommen, doch wurde sie bislang lediglich von 22 Staaten ratifiziert.155 Norms, Policies and Power (2013) 26 Journal of Agricultural and Environmental Ethics, S. 1199 (1203, 1206). 152  Vgl. Gelbspan/Nagaraj, Seeding Hope?, 1. 153  In Art. 8b werden Vertragsstaaten angehalten, wirksame Mechanismen zur Ver­ hütung und Wiedergutmachung von solchen Maßnahmen einzurichten, die zur Folge haben, dass indigenen Völkern der Besitz ihres Landes, ihrer Gebiete oder ihrer Res­ sourcen entzogen wird. Damit einher geht der Schutz vor einer zwangsweisen Aus­ siedlung. So ist nach Art. 10 der UN-Erklärung eine Umsiedlung nur mit freiwilliger und in Kenntnis der Sachlage erteilter vorheriger Zustimmung der betroffenen indige­ nen Völker sowie nach fairer Entschädigung zulässig. In Art. 26 UNDRIP wird außer­ dem das Recht indigener Völker auf das Land, die Gebiete und Ressourcen ausdrück­ lich gesichert, welche sie traditionell besessen und genutzt haben. 154  Vgl. S. Heri, Human Rights Mechanisms to Safeguard the Food/Land Rights of People Facing Land Use Shifts, in: S. Heri (Hg.), International instruments influ­ encing the rights of people facing investments in agricultural land, S. 5 f. 155  Stand April 2016, vgl. Angabe unter http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=N ORMLEXPUB:11300:0::NO::P11300_INSTRUMENT_ID:312314 (abgerufen am 14. April 2013).



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen101

An dieser Stelle wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass die 2007 von der UN-Generalversammlung verabschiedete Erklärung die mangelnde Ra­ tifizierung der ILO-Konvention kompensiert und entsprechend Ausdruck bestehenden Völkerrechts ist.156 Gleichzeitig darf natürlich der Aussagewert der Nichtratifikation eines bestehenden völkerrechtlichen Vertrages im Hin­ blick auf die Entstehung von Völkergewohnheitsrecht nicht unterschätzt werden. Der Schutz wird ergänzt durch die Art. 1 des UN-Sozial- sowie des UN-Zivilpakts, welche sich mit dem kollektiven Recht aller Völker auf Selbstbestimmung auseinandersetzen. Geschützt wird das Recht der Völker, frei über ihre natürlichen Reichtümer und Mittel zu verfügen (Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über natürliche Ressourcen, vgl. Kapitel 3).157 Neben den Regelungen für indigene Völker haben Landrechte in gewisser Weise auch Eingang in die völkerrechtlichen Rahmenregelungen speziell für Frauen gefunden.158 Die UN-Frauenrechtskonvention fordert die Vertrags­ staaten in Art. 14 dazu auf, die besonderen Probleme von Frauen aus länd­ lichen Gegenden zu berücksichtigen und alle geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau zu ergreifen. Dies betrifft insbe­ sondere das Recht auf Gleichbehandlung im Rahmen von Boden- und Ag­ rarreformen und ländlichen Umsiedlungsaktionen.159 Anders verhält es sich mit den häufig schlecht abgesicherten Landrechten von Kleinbauern und von Landnutzern wie Fischern oder Wanderhirten, die in vergleichbarer Weise von der Bewirtschaftung öffentlich zugänglicher Flächen (commons) abhängig sind.160 Es fehlt an einem expliziten Schutz im Rahmen des Völkerrechts. Der Schutz ihrer Landrechte im Rahmen des internationalen Menschenrechtskanons wird, so De Schutter, solange be­ schränkt bleiben, wie es innerstaatliche Rechtsordnungen nicht vermögen, Landnutzungsrechte effektiv zu schützen.161 De Schutter spricht sich dafür aus, die für indigene Völker anerkannten menschenrechtlichen Schutzstan­ dards im Hinblick auf den Zugang zu Land auch auf andere schutzbedürf­ tige Bevölkerungsgruppen auszuweiten. So könnte insbesondere die Aner­ kennung gemeinschaftlicher Rechte auf solche Bevölkerungsgruppen ausge­ weitet werden, die von der Bewirtschaftung öffentlich zugänglicher Flächen abhängig sind.162 De Schutter, The Emerging Human Right to Land, 311. S. 303 (311). 158  Vgl. Wickeri/Kalhan, Land Rights Issues in International Human Rights Law, 4. 159  Art. 14 Abs. 2g Convention on the Elimination of All Forms of Discrimina­ tion Against Women (CEDAW). 160  Vgl. De Schutter, The Emerging Human Right to Land, 310. 161  Ibid., S. 303 (315). 162  Ibid., S. 303 (319). 156  Vgl.

157  Ibid.,

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Neben jenen auf einen speziellen Adressatenkreis zugeschnittenen Men­ schenrechtsnormen wurde der menschenrechtsbezogene Ansatz im Hinblick auf den Zugang zu Land sowohl andeutungsweise bereits in den Voluntary Guidelines to Support the Progressive Realization of the Right to Adequate Food in the Context of National Food Security163 (nachfolgend Voluntary Guidelines on the right to food)164 als auch jüngst im Rahmen der 2012 verabschiedeten Voluntary Guidelines aufgegriffen. Im Mittelpunkt der letztgenannten Leitlinien steht die Frage nach der Gewährleistung eines si­ cheren Zugangs zu Land. Eine der zentralen Forderungen gegenüber der Staatengemeinschaft lautet daher auch, dass die rechtmäßigen Inhaber von Landnutzungsrechten von staatlicher Seite aus respektiert und anerkannt werden und einen adäquaten rechtlichen Schutz über entsprechende recht­ liche und politische Rahmenbedingungen erfahren.165 Diskutiert wird darüber hinaus auch ein spezifischer völkerrechtlicher Schutz von Kleinbauern, den sog. Peasants.166 Bis heute repräsentiert die Bevölkerungsgruppe der Kleinbauern weltweit rund 70 % derjenigen Men­ schen, die in extremer Armut leben und mithin besonders anfällig für Rechtsverletzungen sind.167 In Anbetracht ihrer besonderen Schutzbedürftig­ 163  FAO, Voluntary Guidelines to Support the Progressive Realization of the Right to Adequate Food in the Context of National Food Security (2004). 164  In Art. 8B der Voluntary Guidelines to Support the Progressive Realization of the Right to Adequate Food in the Context of National Food Security, Ziff. 8.10, heißt es „States should take measures to promote and protect the security of land tenure, especially with respect to women, and poor and disadvantaged segments of society, through legislation that protects the full and equal right to own land and other property, including the right to inherit […].“. 165  Vgl. FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Part 1, Ziff. 1. 166  Unter diesem Begriff zusammengefasst werden Bewohner ländlicher Gebie­ ten, die durch die Produktion von Nahrungsmitteln und anderen landwirtschaftlichen Produkten eine unmittelbare und spezielle Beziehung zur Natur unterhalten, dabei den entsprechenden Grund und Boden selbst bewirtschaften und abhängig sind vom Einsatz von Familienarbeitskräften und anderen kleinbetrieblichen Strukturen. Vgl. Art. 1 der Declaration on the right of peasants and other people working in rural areas, abgedruckt in HRC, Final study of the Human Rights Council Advisory Com­ mittee on the advancement of the rights of peasants and other people working in rural areas (2012), UN Doc. A/HRC/19/75 vom 24. Feb. 2012, Ziff. 63, Annex. 9. 167  HRC, Final study of the Human Rights Council Advisory Committee on the advancement of the rights of peasants and other people working in rural areas (2012), Ziff. 9; siehe auch C. Golay, Legal reflections on the rights of peasants and other people working in rural areas (2013), Background Paper prepared for the 1st session of the working group on the rights of peasants and other people working in rural areas vom 15.–19. Juli 2013; sowie IFAD, Rural Poverty Report 2011. New realities, new challenges: new opportunities for tomorrow’s generation, S. 16.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen103

keit – noch immer ist es diese Bevölkerungsgruppe, welche nachhaltig Opfer multipler Menschenrechtsverletzungen wird168 – treten daher seit ei­ nigen Jahren diverse Organisationen der Zivilgesellschaft und soziale Bewe­ gungen verstärkt dafür ein, dass eine gesonderte Menschenrechtskonvention für diese Bevölkerungsgruppe verabschiedet wird.169 Jene Forderung fand u. a. Ausdruck in der von La Via Campesina, einer sozialen Bewegung be­ stehend aus mehr als 140 Bauernorganisationen, im Jahr 2008 verabschie­ deten unverbindlichen Declaration of the Rights of Peasants170, welche sich den Rechten jener Bevölkerungsgruppe, darunter das Recht auf Land, Saat­ gut oder auf landwirtschaftliche Produktion, widmet. Bestätigung gefunden haben jene Bestrebungen nunmehr durch den Menschenrechtsrat der Verein­ ten Nationen, welcher 2012 die Erarbeitung einer Erklärung für die Rechte von Kleinbauern und Menschen, die in ländlichen Regionen arbeiten, be­ schlossen hat.171 Es bleibt abzuwarten, ob und inwiefern die beschriebenen Bestrebungen in einer Menschenrechtskonvention gipfeln und auf diese Weise Rechte wie ein völkerrechtlich geschütztes Recht auf Land internati­ onal konsensfähig werden. Zum jetzigen Zeitpunkt wird man jedoch davon ausgehen müssen, dass sich der Schutz formeller wie informeller Landnut­ zungsrechte sich überwiegend auf eine Rechtsposition in der jeweiligen innerstaatlichen Rechtsordnung beschränkt. 2. Das Recht auf Eigentum als Menschenrecht Traditionell gesehen waren Land bzw. Grundbesitz die maßgebliche Form des Eigentums – ein Umstand, der sich heute noch in der Entscheidungspra­ xis regionaler Aufsichtsbehörden widerspiegelt.172 Wenngleich sich dies mit den tiefgreifenden Umbrüchen in der modernen Wirtschaft inzwischen geän­ dert hat, spielt ein sicherer Zugang zu Land gerade in Entwicklungsländern bis heute eine hervorgehobene Rolle.173 Gleichzeitig ist die Einordnung der 168  HRC, Final study of the Human Rights Council Advisory Committee on the advancement of the rights of peasants and other people working in rural areas (2012), Ziff. 63. 169  Vgl. M. Staeder/G. Falk, Mit Recht KleinbäuerInnen schützen – eine interna­ tionale Konvention ist nötig, in: FIAN Fact Sheet Nr. 12 (2012), S. 1. 170  La Via Campesina, Declaration of the Rights of Peasants – Women and Men (2009). 171  HRC, Final study of the Human Rights Council Advisory Committee on the advancement of the rights of peasants and other people working in rural areas (2012). 172  Vgl. C. Golay/I. Cismas, Legal Opinion: The Right to Property from a Human Rights Perspective (2010), S. 13 m. w. N. zur Entscheidungspraxis. 173  Vgl. L. Cotula, Human Rights, Natural Resource and Investment Law in a Globalised World: Shades of grey in the shadow of the law, S. 12.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Rechtsposition des Eigentums als Menschenrecht jedoch jeher recht umstrit­ ten gewesen.174 In vertraglich verbindlicher Form besteht der menschenrecht­ liche Eigentumsschutz derzeit nur auf regionaler Ebene, während er auf glo­ baler Ebene lediglich unverbindlich in Art. 17 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte (UDHR)175 Ausdruck gefunden hat.176 Sowohl im UN-Sozi­ alpakt als auch im UN-Zivilpakt blieb die Garantie in Anbetracht ihres um­ strittenen Inhalts außen vor, nachdem die Auffassungen über die Reichweite der Schutzpflicht des Staates im Hinblick auf das Recht auf Eigentum sowohl zwischen Ost und West als auch zwischen Nord und Süd sehr weit auseinan­ dergegangen waren.177 Das bedeutet jedoch nicht, dass die beiden Pakte kei­ nerlei Rechtsschutz im Bereich des Eigentums bieten würden. Es wird insbe­ sondere über eine Vielzahl universell anerkannter, in den beiden UN-Pakten verankerter Menschenrechte geschützt, wie bpsw. dem in Art. 11 IPwskR verankerten Recht auf einen angemessenen Lebensstandard.178 Überdies wer­ den die menschenrechtlich verankerte Rechtsposition des Eigentums und die daraus erwachsenden Nutzungsrechte auch durch die menschliche Würde ih­ rer Rechtsträger bedingt und sind gleichzeitig Ausdruck dieser.179 Teilaspekte des Rechts auf Eigentum werden mittlerweile nicht nur im Rahmen zahlreicher universeller Spezialkonventionen geschützt180; sie sind 174  Vgl. dazu ausführlich R. Dolzer, Eigentum, Enteignung und Entschädigung im geltenden Völkerrecht, S.  85 ff. 175  Art. 17 UDHR: „Everyone has the right to own property alone as well as in association with others. No one shall be arbitrarily deprived of his property.“. 176  Vgl. Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, 33. 177  Während die Ostblockstaaten die Freiheitsfunktion aufgrund ihres ideologi­ schen Vorverständnisses ablehnten, verbanden die westlichen Staaten mit der Garan­ tie des Eigentums historisch gewachsene Freiheitsvorstellungen. Vgl. Dolzer, Eigen­ tum, Enteignung und Entschädigung im geltenden Völkerrecht, 85 ff. sowie E. Riedel, Theorie der Menschenrechtsstandards, S. 39 f. 178  Einen indirekten Schutz einzelner Aspekte des Eigentumsrechts ermöglichen darüber hinaus auch das Recht auf Privat- und Familienleben in Art. 17 IPwskR oder das Diskriminierungsverbot in Art. 26 IPwskR, welches im Hinblick auf das Eigen­ tumsrecht verlangt, dass weder Enteignungen an sich, noch die angebotenen Ent­ schädigungsleistungen Differenzierungen treffen, die auf verpönten Unterschei­ dungsmerkmalen basieren. In Art. 27 IPwskR ist außerdem der Anspruch auf Min­ derheitenschutz verankert, der u. a. die kollektive Nutzung natürlicher Ressourcen durch indigene Völker umfasst und ebenfalls mittelbar das Recht auf Eigentum schützt; vgl. insgesamt Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 1279 ff. 179  Vgl. T. Cottier/K. Gehne/M. Schultheiss, The Protection of Property in Interna­ tional Law: The Missing Pieces, in: H. Hestermeyer/R. Wolfrum (Hg.), Coexistence, Cooperation and Solidarity. Liber amicorum Rüdiger Wolfrum Bd. 1, S. 367 (395). 180  So etwa in Art. 15 Abs. 2 und 16 Abs. 1 (h) UN-Frauenrechtskonvention, Art. 12 Abs. 5 UN-Behindertenrechtskonvention; Art. 5 (d) Abs. V UN-Rassendiskri­ minierungskonvention oder auch Art. 15 Wanderarbeiterkonvention.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen105

auch Gegenstand verschiedener unverbindlicher Rechtsinstrumente, wie den Voluntary Guidelines oder den Eviction Guidlines, die vom UN-Sonderbe­ richterstatter für das Recht auf angemessene Unterkunft 2007 erlassen wurden.181 Sie heben die starke Verbindung zwischen dem Eigentum an Grund und Boden und anderen Menschenrechten hervor. Dabei gehen die Eviction Guidlines u. a. auch auf die Rolle der internationalen Gemeinschaft ein, wenn es heißt, dass es die Pflicht dieser ist, die Menschenrechte auf angemessene Unterkunft, Land und Eigentum zu achten, schützen und zu gewährleisten.182 Eine gewichtige Rolle im Rahmen des Eigentumsschutzes spielt schließ­ lich die besagte regionale Ebene. In der EMRK wird das Recht auf Eigen­ tum von Art. 1 des 1952 verabschiedeten Zusatzprotokolls Nr. 1183 erfasst. Die Norm sieht gleichzeitig vor, dass niemandem sein Eigentum entzogen werden darf, es sei denn, dass das öffentliche Interesse es verlangt. Darüber hinaus wird das Eigentum auch in Art. 21 ACHR184 (1969), in Art. 14 der Banjul-Charta185 (1981) und seit 2008 nunmehr auch in Art. 31 Arab Char­ ter on Human Rights186 geschützt. Die nachfolgenden Ausführungen zum Eigentumsrecht werden vornehmlich auf die regionalen Konventionen Be­ 181  Vgl. Cottier/Gehne/Schultheiss, The Protection of Property in International Law, in: Hestermeyer/Wolfrum, Coexistence, Cooperation and Solidarity, 378 f. 182  HRC, Basic Principles and Guidelines on Development-Based Evictions and Displacement (2007), Ziff. 71. 183  Art. 1 EMRKZusProt: „Jede natürliche oder juristische Person hat das Recht auf Achtung ihres Eigentums. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn, dass das öffentliche Interesse es verlangt, und nur unter den durch Gesetz und durch die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts vorgesehenen Bedingun­ gen.“; Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Funda­ mental Freedoms vom 20. März 1952, BGBl. 1956 II S. 1879, 1880. 184  Art. 21 American Convention on Human Rights: „Everyone has the right to the use and enjoyment of his property. The law may subordinate such use and enjoy­ ment to the interest of society. No one shall be deprived of his property except upon payment of just compensation, for reasons of public utility or social interest, and in the cases and according to the forms established by law. Usury and any other form of exploitation of man by man shall be prohibited by law.“; American Convention on Human Rights vom 22. Nov. 1969, 1144 UNTS 123. 185  Art. 14 African (Banjul) Charter on Human and Peoples’ Rights: „The right to property shall be guaranteed. It may only be encroached upon in the interest of public need or in the general interest of the community and in accordance with the provisions of appropriate laws.“; African (Banjul) Charter on Human and Peoples’ Right vom 27. Juni 1981, OAU Dec. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 ILM 58. 186  Art. 31 Arab Charter on Human Rights: „Everyone has a guaranteed right to own private property, and shall not under any circumstances be arbitrarily or unlaw­ fully divested of all or any part of his property“, Arab Charter on Human Rights vom 2. Mai 2004, 12 Int’l Hum. Rts. Rep. 893 (2005).

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

zug nehmen, wenngleich eine übergreifende Betrachtung der menschen­ rechtlichen Situation das Ziel der Ausführungen bleibt. a) Verletzung des Rechts auf Eigentum aa) Eigentumsbegriff Regelmäßig wird der Eigentumsbegriff im Völkerrecht von den einzelnen Institutionen autonom ausgelegt, so dass sich der Anwendungsbereich der Schutzposition nicht auf die Eigentumsrechte im Sinne der nationalen Rechtsordnungen beschränkt. Fast ausnahmslos hat sich ein sehr weit ge­ fasster völkerrechtlicher Eigentumsbegriff etabliert.187 So hat sich der Euro­ päische Gerichtshof für Menschenrechte (ECHR) nicht nur auf das Eigentum an Sachen beschränkt, sondern im Laufe der Zeit zahlreiche Vermögens­ positionen unter den Begriff des Eigentums im Sinne des Art. 1 ZP subsu­ miert.188 Ähnlich verhält es sich auch beim Interamerikanischen Menschen­ gerichtshof (IACHR), welcher den Begriff der Eigentumsrechte auf alle werthaltigen Objekte bezieht.189 Im Gegensatz zum ECHR, der bislang da­ von absah, eine konkrete Definition des Begriffs „Eigentum“ anzubieten, hat der IACHR eben dies versucht.190 Im Fall der Mayagna (Sumo) Awas 187  Vgl. Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, 46 f.; ebenso Golay/Cismas, Legal Opinion, 11 ff.; C. Grabenwarter/K. Pabel, Europäische Menschenrechtskon­ vention. Ein Studienbuch, Kap. 25, Rn. 3; A. Grgic et al., The right to property under the European Convention on Human Rights, in: Human Rights Handbook No. 10 (2007), S.  6 ff.; Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 1288; K. Koopmann-Aleksin, Der Schutz des Eigentums als Menschenrecht, in: G.-H. Gornig (Hg.), Eigentumsrecht und Enteignungsunrecht. Analysen und Beiträge zur Vergangenheits­ bewältigung, Teil 1, S. 107 (110 f.). 188  Demnach sind neben dem klassischen Eigentum an beweglichen und unbe­ weglichen Sachen auch sämtliche Ansprüche auf vermögenswerte Leistungen und Forderungen zu subsumieren, die eine eigentumsähnliche Stellung verschaffen, wie es etwa bei einem langjährigen Pachtvertrag oder dem Besitz einer Konzession der Fall ist. Erforderlich ist dabei nur, dass der Beschwerdeführer eine berechtigte Er­ wartung bzgl. ihrer Erfüllung haben durfte. Cotula, Human Rights, Natural Resour­ ce and Investment Law in a Globalised World, 12. 189  IACHR, The Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni v. the Republic of Nicaragua, Urt. vom 31. Aug. 2001, Series C No. 79, Ziff. 144; IACHR, Indiginous Community Yakya Axa v. Paraguay, Urt. vom 17. Juni 2005, Ziff. 137; Cotula, Human Rights, Natural Resource and Investment Law in a Globalised World, 13, Fn. 14. 190  Im Rahmen der jüngsten regionalen Menschenrechtscharta, der Arab Charter on Human Rights, ist bislang – nicht zuletzt in Ermangelung eines arabischen Ge­ richtshofs für Menschenrechte – keine Konkretisierung des Schutzbereichs der Ei­ gentumsgarantie vorgenommen worden.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen107

Tingni Community gegen Nicaragua191 definierte er den Eigentumsbegriff aus Art. 21 ACHR „[…] as those material things which can be possessed, as well as any right which may be part of a person’s patrimony; that concept includes all movables and immovables, corporal and incorporal elements and any other intangible object ­ cap­able of having value“.192

Abzugrenzen von den individuellen Eigentumsrechten ist der Schutz des kollektiven Eigentums. Sowohl die Afrikanische als auch die Amerikanische Menschenrechtsprechung zeichnen sich dadurch aus, dass sie neben individu­ ellen Eigentumsrechten auch das Gemeinschaftseigentum (communal property) als Schutzposition anerkannt haben. Insbesondere die Banjul-Charta geht historisch bedingt noch über das klassische Eigentumsrecht hinaus, indem Art. 13 Abs. 3 der Banjul-Charta den gleichberechtigten Zugang zu öffentli­ chem Eigentum anerkennt und Art. 21 Abs. 1 das kollektive Recht der Völker proklamiert, frei über ihre Reichtümer und Bodenschätze zu verfügen.193 Jene kollektiven Rechte gilt es im Anschluss gesondert zu vertiefen (vgl. Kapitel 3). bb) Eingriffstatbestände im Zusammenhang mit Agrarinvestitionen Der regionale Menschenrechtsschutz kennt verschiedene Eingriffstatbe­ stände in das Eigentumsrecht wie etwa bestimmte Nutzungsregelungen oder den Entzug des Eigentums.194 Unter die Gruppe der formellen Enteignungen fallen dabei jene Eingriffe in Gestalt von Gesetzen, staatlichen Maßnahmen oder privatrechtlichen Verträgen, die unmittelbar einen formellen Eigen­ tumsübergang und damit den Verlust des Eigentums zugunsten öffentlicher Interessen bzw. zugunsten Privater bewirken.195 Daneben werden regelmä­ ßig auch solche hoheitlichen Maßnahmen erfasst, die wegen ihrer schwer­ wiegenden Auswirkungen einer förmlichen Aufhebung der Eigentümerposi­ tion gleichkommen (de facto-Enteignungen).196 191  The Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni v. the Republic of Nicaragua. 192  Ibid., Ziff. 144; U. Kriebaum/A. Reinisch, International Protection of the Right to Property, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public Inter­ national Law. 193  Vgl. Golay/Cismas, Legal Opinion, 6. 194  So spricht z. B. das 1. ZP zur EMRK sowohl vom Entzug des Eigentums, wovon sowohl formelle als auch de facto Enteignungen erfasst werden, als auch von durch Nutzungsregelungen hervorgerufenen Eingriffen, worunter allgemein solche staatlichen Regelungen gefasst werden, die eine bestimmte Nutzung des Eigentums ge- oder verbieten. Vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, Kap. 25, Rn. 9 ff.; Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, 191. 195  Vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, Kap. 25, Rn. 9. 196  Ibid., Kap. 25, Rn. 11.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Im Kontext der staatlichen Vergabe von Flurstücken an ausländische In­ vestoren spielt insbesondere der Entzug von Landflächen und damit von Ei­ gentümerpositionen im völkerrechtlichen Sinne eine entscheidende Rolle. Hintergrund dessen sind jene Kauf- und insbesondere Pachtverträge über große Ackerflächen, welche die Gaststaaten mit ausländischen Investoren schließen. Für die auf den Flächen lebenden und arbeitenden Menschen hat die Verpachtung von Landflächen an Investoren fast immer zur Folge, dass sie ihr meist gewohnheitsrechtlich, informell genutztes Land verlassen müs­ sen bzw. von diesem unter Zwang vertrieben werden – sei es für die Vertrags­ dauer (häufig Zeiträume zwischen 25 und 99 Jahren) oder endgültig197. So wird im Zusammenhang mit der Implementierung besagter Agrarinvestitio­ nen immer wieder von Zwangsräumungen und der unfreiwilligen Vertreibung der ansässigen Bevölkerung aus ihren Häusern berichtet, zum Teil unter Zwang und Einsatz von Gewalt.198 Jene Entziehung bzw. Zerstörung der Häuser kann im konkreten Fall einen Eingriff in das Recht auf Eigentum darstellen.199 Daneben kommen Eingriffe in die Eigentumsrechte der Bevöl­ kerung auch im Vorfeld der Vergabe von Landflächen an ausländische Inves­ toren in Betracht, z. B. in Gestalt von staatlichen Landumverteilungs- oder Räumungsmaßnahmen. Vor diesem Hintergrund widmen sich etwa auch die Voluntary Guidelines ausführlich der Frage der rechtmäßigen Ausgestaltung von Landreformen und staatlichen Umverteilungsmaßnahmen.200 cc) Rechtfertigung Das menschenrechtlich geschützte Eigentumsrecht beansprucht wie die meisten Menschenrechte lediglich relative Geltung. Dies bedeutet, dass Eingriffe in den geschützten Bereich der Rechtfertigung zugänglich sind.201 197  Zwar setzt eine Enteignung einen endgültigen Eigentumsentzug voraus, doch macht bereits die Judikatur des ECHR deutlich, dass auch der provisorische Entzug von Land einen „sonstigen Eingriff“ in das Recht auf Eigentum darstellen kann. Vgl. Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, 205. 198  Vgl. Cotula/Dyer/Vermeulen, Fuelling Exclusion?, 23; Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 12; zur empirischen Aufarbeitung anhand von Fallstudien siehe auch Kleemann et al., Economic and Ethical Chal­ lenges of „Land Grabs“ in Sub-Saharan Africa, 7 ff. 199  Sowohl der IACHR als auch der Afrikanische Menschengerichtshof haben vergleichbare Fallkonstellationen daher im Lichte des Eigentumsrechts untersucht. Vgl. Golay/Cismas, Legal Opinion, 23. 200  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 14 und 15. 201  Vgl. Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, 187. Generell dazu Nowak, Einführung in das internationale Menschenrechtssystem, Ziff. 3.2.4., 71.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen109

Entsprechend können Landnutzungsrechte Einschränkungen durch die Rech­ te anderer sowie durch staatliche Maßnahmen erfahren, die zur Erfüllung öffentlicher Zwecke erforderlich sind.202 Die Rechtfertigung eines Eingriffs kommt immer dann in Betracht, wenn er erstens rechtmäßig war, sprich wenn er mit den innerstaatlichen gesetzlichen Voraussetzungen vereinbar ist, die wiederum den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit entsprechen, wenn er im öffentlichen Interesse erfolgt ist und drittens der Rahmen der Verhältnis­ mäßigkeit gewahrt wurde. Im Rahmen des letzten Prüfungspunktes ist eine Abwägung zwischen dem staatlichen Interesse am Eingriff und dem Schutz­ interesse des betroffenen Individuums vorzunehmen, wobei maßgeblich die Höhe der Entschädigungszahlung mit einzubeziehen ist.203 Häufig handelt es sich bei der Vergabe von Landparzellen und Flurstü­ cken an ausländische Investoren um staatlichen Grund und Boden, welcher u. a. in Ermangelung förmlicher Titel privater Dritter als ungenutzt deklariert wird. Eine Rechtfertigung der Verpachtung dieser Grundstücke an ausländi­ sche Investoren scheidet aus, wenn sich die Verpachtung nicht im Rahmen der nationalen Rechtsordnung bewegt. Dies stellt jedoch, gerade wenn man die schwach ausgeprägten rechtlichen und institutionellen Rahmenbedingun­ gen und Strukturen in den betreffenden Entwicklungsländern bedenkt, eine rechtliche Grauzone dar. Obwohl rechtlich gesehen der Staat das Risiko bzgl. des Fehlens rechtlicher Grundlagen sowie des Auftretens von Fehlern seiner staatlichen Behörden trägt204, sind es letztlich die betroffenen Men­ schen, die in Ermangelung effektiver Rechtsmittel einen möglicherweise rechtswidrigen Eigentumsentzug hinnehmen müssen. Auch bei der Festlegung des öffentlichen Interesses kommt dem Staat ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.205 Die Voluntary Guidelines fordern die Staaten entsprechend dazu auf, das Konzept des sog. öffentlichen Inte­ resses klar und eindeutig zu definieren, um es justiziabel zu gestalten.206 Am Beispiel staatlicher Landumverteilungsmaßnahmen wird deutlich: Sie können als Mittel zur Verwirklichung sozial- und wirtschaftspolitischer Zie­ le durchaus einer Rechtfertigung im öffentlichen Interesse zugänglich sein. Gern wird von staatlicher Seite auch mit dem Argument der Entwicklungs­ förderung gearbeitet, wenn es darum geht, verstärkt ausländische Investi­ 202  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 34 f.; Heri, Human Rights Mechanisms to Safeguard the Food, in: Heri, International instruments influ­ encing the rights of people facing investments in agricultural land, 5 f. 203  Vgl. Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, 189. 204  Vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, Kap. 25, Rn. 15. 205  Ibid., Kap. 25, Rn. 16; Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, 433. 206  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 16.1.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

tionen ins eigene Land zu holen. Schwieriger mag hier die Einordnung kommerzieller Investitionen in Ackerland sein.207 Diese gilt es speziell da­ hingehend zu hinterfragen, ob sie gleichzeitig auch einem öffentlichen Zweck dienlich sind. Ein Eingriff ist schließlich auch nur dann einer Rechtfertigung zugäng­ lich, wenn die eingesetzten Mittel auch verhältnismäßig zum angestrebten Ziel waren. Es bedarf eines gerechten Ausgleichs zwischen den Anforderun­ gen des Schutzes des Einzelnen und den Erfordernissen des öffentlichen Interesses.208 An der Verhältnismäßigkeit der Vergabe von Ackerflächen an ausländische Investoren können u. a. dann Zweifel bestehen, wenn einzelne betroffene Personen eine individuelle und exzessive Last zu tragen haben209, etwa wenn im Zuge der Landnahme die Lebens- und Wirtschaftsgrundlage vollständig entzogen wird oder der Eigentumsentzug unter der Zuhilfenah­ me von Mitteln bewerkstelligt wird, die unverhältnismäßig in die Rechte der Betroffenen eingreifen. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn Investitionen in Ackerland mit der unfreiwilligen, gewaltsamen Vertreibung der dort lebenden Bevölkerung einhergehen.210 Darüber hinaus kann auch die Nichtgewährung einer Entschädigung bzw. einer hinlänglichen Entschädigung eine Menschenrechtsverletzung bedeu­ ten.211 Während die Erforderlichkeit von Entschädigungszahlungen sowohl im Falle der rechtswidrigen wie auch der rechtmäßigen Entziehung von Eigentum mittlerweile als Völkergewohnheitsrecht anerkannt ist, besteht noch immer Uneinigkeit im Hinblick auf ihre Höhe.212 Die Voluntary Gui­ v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 35. Grabenwarter/Pabel, EMRK, Kap. 25, Rn. 17. 209  Vgl. dazu die Rechtsprechung des ECHR, James and Others v. The United Kingdom, Urt. vom 21. Feb. 1986, Series A No. 98, Ziff. 50; Kriebaum, Eigentums­ schutz im Völkerrecht, 447. 210  In diesem Sinne entschied bereits die ACHPR i. R. des Falles CEMIRIDE. Dort heißt es, dass eine Zwangsräumung nicht mit dem Eigentumsrecht aus Art. 14 Banjul-Charta vereinbar sei, wenn diese unter Zwang durchgeführt wird, da dies eine unverhältnismäßige Maßnahme darstelle, die überdies nicht mit nationalem Recht vereinbar sei. Vgl. ACHPR, Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois Welfare Council v. Kenya, Decisions on Communications vom 25. Nov. 2009, Communication 276/2003 (Endorois judgment), Ziff. 218. Vgl. Golay/Cismas, Legal Opinion, 24. 211  Im Fall CEMIRIDE erhielt etwa nur ein kleiner Teil der betroffenen Personen Entschädigungszahlungen; wertmäßig waren diese weit unter dem Marktwert ange­ siedelt. Vor diesem Hintergrund kam die ACHPR hier zu dem Ergebnis, dass das nationale Recht Kenias bei der Bemessung der Entschädigungszahlungen unberück­ sichtigt geblieben ist und mithin eine Verletzung des in Art. 14 der Banjul-Charta verankerten Eigentumsrechts einherging. Vgl. CEMIRIDE v. Kenya, Ziff. 110–112. 212  Vgl. Golay/Cismas, Legal Opinion, 10. 207  Vgl. 208  Vgl.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen111

delines sehen an dieser Stelle eine prompte und angemessene Entschädigung vor, die sowohl in Geld als auch in der Bereitstellung alternativer Flächen gewährt werden kann.213 Im Bereich des Menschenrechtsschutzes bemisst sich die Höhe nach eigenen konventionsrechtlichen Standards214, wobei die Mitgliedstaaten auch hier über einen erheblichen Gestaltungsspielraum ver­ fügen.215 Grundsätzlich handelt es sich somit um eine Abwägungsentschei­ dung, bei welcher nicht nur das besondere öffentliche Interesse zu berück­ sichtigen ist, sondern ggf. auch Interesse auf Seiten der Betroffenen. Im Falle von Agrarinvestitionen bilden die entzogenen Agrarflächen häufig die wirtschaftliche Lebensgrundlage der Bevölkerung – ein Wert, der regelmä­ ßig über den bloßen Verkehrswert der Landfläche weit hinausgeht. Insbe­ sondere dort, wo sich Grund und Boden im staatlichen Eigentum befinden, während die Bevölkerung das Land auf Grundlage gewohnheitsrechtlicher, informeller Nutzungsrechte bewirtschaftet, kann sich die Bemessung der Entschädigungshöhe schwierig gestalten. Der Entzug jener Nutzungsrechte wird, abhängig vom jeweiligen nationalen Recht, üblicherweise nur die Entschädigung für den Entzug der dem Land zugeführten Verbesserungen bzw. Wertsteigerungen abdecken.216 In der Folge wird eine Entschädigung, sofern sie gezahlt wird, kaum den Entzug der Lebensgrundlage kompensie­ ren können217, so dass die Bevölkerung im Falle des Entzugs ihrer Land­ nutzungsrechte dahingehend weitestgehend schutzlos gestellt ist. 213  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 16.1, 16.3. 214  Während Art. 21 Abs. 2 ACHR ausdrücklich auf das Erfordernis einer gerech­ ten Entschädigung verweist, findet es in Art. 14 Banjul-Charta keine Erwähnung. Verlangt wird dort vielmehr nur die Vereinbarkeit mit nationalem Recht. Auch Art. 1 des 1. ZP zur EMRK enthält keine expliziten Ausführungen zur Frage der Entschä­ digung, aber einen Verweis auf die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts. 215  Vgl. Cremer, in: Dörr/Grote/Marauhn, EMRK/GG, Kap. 22, Rn. 137; Grabenwarter/Pabel, EMRK, Kap. 25, Rn. 22. 216  Vgl. Cotula, Human Rights, Natural Resource and Investment Law in a Glo­ balised World, 133. 217  Der ECHR urteilte im Fall Lallement, dass bei einer Enteignung der Erwerbs­ grundlage eines Landwirts die Entschädigung diesen besonderen Schaden auch um­ fassen muss. Andernfalls bestünde ein Missverhältnis zwischen dem staatlichen Eingriffsinteresse und dem Interesse des Enteigneten. Vgl. ECHR, Lallement v. France, Urt. vom 11. April 2002, Application No. 46044/99, Ziff. 23, 24 sowie Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, 474. Bestätigt wurde dies im 2009 entschie­ denen Fall Kozacioğlu, in welchem einem Landwirt 60 % seiner landwirtschaftlich genutzten Flächen und damit sogleich die Lebensgrundlage entzogen worden war. Demnach sei eine Enteignung dann unverhältnismäßig bemessen, wenn ihre Höhe der besonderen Situation eines Landwirts keine Rechnung trägt. Vgl. ECHR, Kozacioğlu v. Turkey, Urt. vom 19. Feb. 2009, Application No. 2334/03, Ziff. 69 ff.; Grabenwarter/Pabel, EMRK, Kap. 25, Rn. 20.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Dies steht im auffälligen Gegensatz zu den Entschädigungszahlungen, die im Rahmen des Investitionsregimes fällig werden.218 In der Folge können Menschenrechtsverletzungen erheblich geringere Entschädigungszahlungen nach sich ziehen, als im Investitionsschutzrecht üblich sind.219 Vorzugswei­ se sollte sich daher die Höhe der Entschädigungszahlung nach dem gesam­ ten geltenden Völkerrecht richten, wozu gleichermaßen Menschenrechte wie auch das internationale Investitionsschutzrecht gehören.220 b) Traditionelle Landnutzung als Schutzgut der Eigentumsgarantie Die maßgebliche Frage im Kontext ausländischer Agrarinvestitionen, welche es an dieser Stelle zu untersuchen gilt, betrifft das Verhältnis der menschenrechtlichen Eigentumsgarantie und jenen traditionellen, gewohn­ heitsrechtlich geprägten Landnutzungsrechten von Kleinbauern, Wanderhir­ ten und sonstigen Personen, denen es regelmäßig an einem formellen Titel mangelt. Nur wenn das menschenrechtlich geschützte individuelle Recht auf Eigentum auch die informelle, gewohnheitsrechtliche Landnutzung (customary tenure) erfasst, stellt sich die Folgefrage, wann ein ungerechtfertigter Eingriff in die Eigentumsposition angenommen und demzufolge das Han­ deln der entsprechenden Investoren auch in dieser Hinsicht als menschen­ rechtsverletzend einzustufen ist.

218  Gewohnheitsrechtlich anerkannt ist heute ein Entschädigungsstandard, wonach etwa im Falle der Enteignung ein Anspruch auf eine adäquate Entschädigung be­ steht, die gemäß der sog. Hull-Formel „prompt, adequate and effective“ zu erfolgen hat und mithin den tatsächlichen Wert des enteigneten Vermögensobjekts widerspie­ geln muss; vgl. J. Griebel, Internationales Investitionsrecht. Lehrbuch für Studium und Praxis, S. 18. In einem Großteil der IIAs wird auf die Hull-Formel zur Bemes­ sung der Entschädigungshöhe verwiesen, andere Verträge wie das NAFTA beziehen sich ausdrücklich auf den Verkehrswert. Im Ergebnis gehen die Schiedsgerichte heute regelmäßig vom Ersatz des vollen Schadens aus. Vgl. weiterführend S. H. Nikièma, Compensation for Expropriation, in: IISD Best Practices Series (2013), S. 9 f. 219  Während sich in der Menschenrechtsprechung etwa auch Belange des öffent­ lichen Interesses auf die Bemessung der Höhe der Entschädigung auszuwirken ver­ mögen, so dass nicht notwendig der Ersatz des vollen Marktwertes zugesprochen wird, wurde dies in der investitionsrechtlichen Spruchpraxis ausgeschlossen; vgl. weiterführend Cotula, Human Rights, Natural Resource and Investment Law in a Globalised World, 133 m. w. N. zur Rechtsprechung. 220  So auch Golay/Cismas, Legal Opinion, 28.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen113

aa) Traditionelle Land- und Bodennutzungssysteme (customary tenure systems) In vielen Entwicklungsländern finden sich Land- und Bodennutzungssys­ teme, die stark geprägt sind von verschiedenen Formen informeller Land­ nutzung. Eigentums- und Nutzungsrechte wurzeln häufig nicht nur im posi­ tiven Recht, sondern auch in ungeschriebenen, gewohnheitsrechtlich gepräg­ ten Eigentumsordnungen.221 Die Nutzung von staatlichem Grund und Boden durch Individuen bzw. Gemeinschaften basiert insbesondere in SubsaharaAfrika häufig auf traditionellen, informellen Grundbesitzsystemen (sog. customary tenure systems).222 Die Landbesitzverhältnisse hängen dabei ganz maßgeblich von der jeweiligen nationalen Rechtsordnung ab. Unterschieden werden können das Konzept des privaten Eigentums, des staatlichen Eigen­ tums sowie solche von der gemeinschaftlichen Nutzung von Grund und Boden geprägter Grundbesitzverhältnisse. Zum Teil sind letztere aus traditi­ onellen, gewohnheitsrechtlich geprägten Bodenverwaltungssystemen heraus entstanden, zum Teil sind sie Ergebnis von Landreformen.223 Insbesondere in den Ländern Osteuropas, Zentralasiens sowie Afrikas ist vergleichsweise häufig zu beobachten, dass die Rechtsordnung privates Grundeigentum von vornherein nicht zulässt. Land befindet sich in jenen Ländern überwiegend im Staatseigentum – ein Konzept, welches vermehrt im 20. Jh. etabliert wurde, um den negativen Auswirkungen unbegrenzten Privateigentums ent­ gegenwirken zu können.224 Der Staat behält sich hier in der Regel vor,

221  Vgl. Cotula, Human Rights, Natural Resource and Investment Law in a Glo­ balised World, 12 sowie die vergleichenden Ausführungen zu „Land Ownership“ bei Giovarelli/Hanstad, Land Ownership, in: Prosterman/Hanstad, Legal impediments to effective rural land relations in Eastern Europe and Central Asia, 15 ff. 222  So sollen in Afrika rund 80 % der Kleinbauern ihren Grund und Boden auf Grundlage von customary tenure systems bewirtschaften, vgl. J. W. Bruce, Land Tenure Issues in Project Design and Strategies for Agricultural Development in Sub-Saharan Africa, in: LTC Paper No. 128 (1986), S. 76; Giovarelli/Hanstad, Land Ownership, in: Prosterman/Hanstad, Legal impediments to effective rural land relations in Eastern Europe and Central Asia, 19 f., Fn. 8. Vgl. weiterführend auch v. Bernstorff, The Global „Land-Grab“, Sovereignty and Human Rights (2013); L. A. Wily, Enclosure revisited. Putting the global land rush in historical perspec­ tive, in: J. A. Allan et al. (Hg.), Handbook of land and water grabs in Africa, S.  11 ff. 223  Vgl. Giovarelli/Hanstad, Land Ownership, in: Prosterman/Hanstad, Legal impediments to effective rural land relations in Eastern Europe and Central Asia, 15 ff.; Schultheiss, Land Grabs and the local population’s right to property, 18 f. 224  Giovarelli/Hanstad, Land Ownership, in: Prosterman/Hanstad, Legal impedi­ ments to effective rural land relations in Eastern Europe and Central Asia, 19; Schultheiss, Land Grabs and the local population’s right to property, 18.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Zugangs- und Nutzungsrechte von Grund und Boden zuzuordnen und über die Übertragung von Landrechten zu entscheiden.225 Neben der individuellen Nutzung kennen die beschriebenen „customary tenure systems“ meist auch die Kategorie des Gemeindelandes (commons), welches der Allgemeinheit zur Nutzung als Grasland und zum Sammeln und Verwerten der vorhandenen Früchte zur Verfügung steht.226 Statt eines offi­ ziellen Titels haben die Landnutzer lediglich einen gewohnheitsrechtlich geprägten Anspruch auf Zugang zu den betreffenden Flächen. Jene infor­ melle, gewohnheitsrechtliche Nutzung trat insbesondere in den ehemaligen Kolonien Afrikas häufig neben formalisierte Formen der Landnutzung und -verwaltung – ein Umstand, der die Bodenverwaltung vor besondere Her­ ausforderungen stellt.227 Bis heute wird die Bodenverwaltung der Länder Afrikas vom Gewohnheitsrecht dominiert. Wenngleich dessen Geltung zu­ nächst kaum in den nationalen Rechtsordnungen berücksichtigt wurde, nahm das Gewohnheitsrecht zuletzt eine nicht unwesentliche Rolle im sozi­ alen und wirtschaftlichen Leben ein und diente als zunehmend anerkannte legitime Quelle von Landrechten und Bodenverwaltungssystemen. Zuneh­ mend problematisch in jenen Ländern mit einer schwach ausgeprägten „land governance“228 gestalten sich jedoch der wachsende Wettbewerb um frucht­ bare Flächen sowie die mangelnde Rechtssicherheit in gewohnheitsrechtlich geprägten Landbesitzverhältnissen, in denen es an der Formalisierung infor­ meller Zugangs- und Nutzungsrechte fehlt.229 Während die Nutzungsrechte auf lokaler Ebene durchaus anerkannt sein mögen, fehlt die rechtlich ver­ bindliche Anerkennung auf nationaler Ebene; Kataster- und Grundbuchsys­ teme gibt es häufig nicht. 225  Vgl. Schultheiss, Land Grabs and the local population’s right to property, 18; vgl. zu Osteuropa und Zentralasien Salukvadze, Good Governance and Natural Re­ sources Tenure in Eastern Europe and CIS Region, 18 ff. 226  Vgl. Schultheiss, Land Grabs and the local population’s right to property, 19. 227  Zurückzuführen ist dies auf die Kolonialmächte, die zum Teil ihre eigenen rechtlichen Strukturen einführten, die sich sodann neben den traditionellen Boden­ verwaltungssystemen entwickelten und reichlich Konfliktpotential bargen; vgl. African Union/African Development Bank/United Nations Commission for Africa, Frameworks and Guidelines on Land Policy in Africa. Land policy in Africa: a Framework of Action to Secure Land Rights, Enhance Productivity and Secure Live­ lihoods (2010), S. 6 f. 228  Vgl. D. Palmer/S. Fricska/B. Wehrmann, Towards improved land governance, in: Land Tenure Working Paper No. 11 (2009), S. 1 ff.: „ ‚Land governance‘ refers to the rules, processes and structures through which decisions are made about the use of and control over land, the manner in which the decisions are implemented and enforced, and the methods with which competing interests in land are managed.“. 229  Schätzungen zufolge bestehen etwa in Afrika förmliche Landbesitzrechte le­ diglich an 2 bis 10 % der Ackerflächen, vgl. Deininger, Land Policies for Growth and Poverty Reduction, xxi.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen115

bb) Reichweite der menschenrechtlichen Eigentumsgarantie In diesem Zusammenhang gilt es nunmehr die eingangs aufgeworfene Frage zu betrachten, inwiefern die Nutzung von Landflächen bspw. durch Kleinbauern oder Wanderhirten, welche bis heute nicht selten im Rahmen einer traditionellen, gewohnheitsrechtlichen Bodenverwaltung erfolgt, von der auf regionaler Ebene ausdrücklich verbürgten menschenrechtlichen Ei­ gentumsgarantie umfasst ist. In der Folge wäre die Vergabe von informell genutzten Landflächen an ausländische Investoren durch den Gaststaat und die häufig damit einhergehende Vertreibung der die Flächen nutzenden In­ dividuen und Gemeinschaften auch auf Vereinbarkeit mit dem Recht auf Eigentum zu prüfen. Im Kontext des afrikanischen Menschenrechtsschutzes wurde die Aufnah­ me eines klassischen Rechts auf Eigentum in Art. 14 Banjul-Charta aufgrund der sehr komplexen Verknüpfung unterschiedlichster Landnutzungssysteme, die nicht nur offizielles Grundeigentum kennen, sondern auch Formen kom­ munal verwalteter Bodennutzung, kollektiven Eigentums und gewohnheits­ rechtlicher, informeller Nutzungsrechte, nicht ganz unkritisch gesehen.230 Doch enthält die Banjul-Charta keine Anzeichen dafür, dass die in Art. 14 verankerte Eigentumsgarantie traditionelle Gepflogenheiten unterlaufen soll.231 Insbesondere im afrikanischen Rechtsraum spricht daher viel dafür, dass auch der Zugang zu Land und die gewohnheitsrechtliche Nutzung dessen als Teil eines weit auszulegenden Eigentumsrechts Bestandteil des menschenrechtlichen Schutzgutes ist. Im Gegensatz zum europäischen Rechtsraum232 sind die Grundbesitzsys­ teme gerade im Anwendungsbereich der afrikanischen sowie der amerikani­ 230  Vgl. C. A. Odinkalu, Implementing economic, social and cultural rights under the African Charter on Human and Peoples’ Rights, in: M. Evans, R. Murray (Hg.), The African Charter on Human and Peoples’ Rights: The System in Practice, 1986– 2006, S. 178 (191); J. Oloka-Onyango, Beyond the Rhetoric: Reinvigorating the Struggle for Economic and Social Rights in Africa (1995) 26 California Western International Law Journal, S. 49 ff. 231  Vgl. Oloka-Onyango, Beyond the Rhetoric, 49. 232  Im Rahmen der EMRK ist umstritten, inwiefern auch Eigentumspositionen von Art. 1 EMRK-ZP erfasst werden, die nicht in der Gestalt von einer nationalen Regelung gewährt bzw. geschützt werden. Im europäischen Kontext wäre daher problematisch, inwiefern eine informelle, gewohnheitsrechtliche Landnutzung vom Recht auf Eigentum umfasst ist. Vgl. P. Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK im Lichte der Rechtsprechung der Strassburger Organe, S. 9 ff.; Schultheiss, Land Grabs and the local population’s right to property, 39. So verlangt der ECHR, dass der Anspruch eine ausreichende Grundlage im geschriebenen nationalen Recht hat oder in einer ständigen Rechtspre­ chung und mithin durchsetzbar ist: Vgl. ECHR, Draon v. Frankreich, Urt. vom

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

schen Menschenrechtscharta stark von traditionellen, gewohnheitsrechtlichen Ordnungen geprägt. Vor diesem Hintergrund soll daher untersucht werden, inwiefern die gewohnheitsrechtliche Nutzung von Landflächen unter das in Art. 14 Banjul-Charta bzw. Art. 21 ACHR verankerte Eigentumsrecht sub­ sumiert werden kann. Die regionalen Gerichtshöfe haben dazu bislang kaum ausdrücklich Stellung bezogen. Lediglich zur speziellen, das gewohnheits­ rechtlich und in diesem Falle meist kollektiv wahrgenommenen Eigentums indigener Völker betreffenden Konstellation existiert eine mittlerweile rei­ che Rechtsprechung. Erörtertungsbedürftig ist in Anbetracht dessen, inwie­ fern diese Rechtsprechung verallgemeinerungsfähig und mithin möglicher­ weise auf die gewohnheitsrechtliche Landnutzung durch Kleinbauern über­ tragbar sein könnte, mit der Folge, dass auch diese als Schutzgut des auf regionaler Ebene explizit geschützten Eigentumsrechts anzuerkennen wäre. (1) D  as Recht auf Eigentum im Kontext traditioneller Landnutzung indigener Völker Die afrikanische Menschenrechtskommission widmete sich in der 2009 ergangenen CEMIRIDE-Entscheidung233 erstmals explizit den Rechten indi­ gener Völker bzgl. Grund und Boden sowie natürlichen Ressourcen im Lichte des in Art. 14 Banjul-Charta geschützten individuellen Eigentums­ rechts.234 Es wurde im Zuge der Entscheidung u. a. dahingehend konkreti­ siert, dass auch traditionelle Landrechte von Ureinwohnern unter dem Ei­ gentumsbegriff subsumiert werden können.235 Im verhandelten Fall ging es um eine Gruppe indigener Wanderhirten, welchen durch den Staat Kenia im Zuge der Einrichtung eines Wildreservates, der Vergabe von Rohstoffkon­ zessionen sowie dem Verkauf von Teilen des Landes an Dritte das Land ihrer Urahnen entzogen worden war. Die Entscheidung brachte wichtige Erkenntnisse bzgl. der Auslegung des Art. 14 Banjul-Charta im Kontext 6. Okt. 2005, Nr. 1513/03, Ziff. 68; J. Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, Art. 1 EMRKZusProt, Rn. 12. 233  CEMIRIDE v. Kenya. 234  Vgl. die Feststellung der Verletzung des Art. 14 Banjul-Charta CEMIRIDE v. Kenya, Ziff. 238. 235  So heißt es in CEMIRIDE v. Kenya, Ziff. 187: „[…] The African Commission is of the view that the first step in the protection of traditional African communities is the acknowledgement that the rights, interests and benefits of such communities in their traditional lands constitute ‚property‘ under the Charter and that special measu­ res may have to be taken to secure such ‚property rights‘.“. Vgl. auch E. Ashamu, Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group Interna­ tional on Behalf of Endorois Welfare Council v. Kenya: A Landmark Decision from the African Commission (2011) 55 Journal of African Law, S. 300 ff.; Cotula, Human Rights, Natural Resource and Investment Law in a Globalised World, 46.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen117

indigener Völker. Offen blieb demgegenüber, inwiefern die Auslegung auch für jene heute den überwiegenden Teil der ländlichen Bevölkerung Afrikas ausmachenden Inhaber informeller Landrechte gilt, welche keinem indige­ nen Volk zuzuordnen sind.236 Im Vergleich zum Afrikanischen Menschengerichtshof weißt der IACHR bereits eine reiche Rechtsprechung im Kontext des Eigentumsrechts auf. Im Jahr 2001 urteilte er im Fall der Awas Tingni Community v. Nicaragua237, dass das Recht auf Eigentum auch den Schutz der von dem betreffenden indigenen Volk gewohnheitsrechtlich genutzten Landflächen erfasst, ob­ gleich die Gemeinschaft keinen formellen Titel hierfür ausweisen könne:238 „[…] the close ties of indigenous people with the land must be recognized and understood as the fundamental basis of their cultures, their spiritual life, their integrity, and their economic survival.“239 „Indigenous peoples’ customary law must be especially taken into account for the purpose of this analysis. As a result of customary practices, possession of the land should suffice for indigenous communities lacking real title to property of the land to obtain official recognition of that property, and for consequent registration.“240

Gegenstand des Verfahrens war eine Rüge der Awas Tingni, wonach der Staat Nicaragua durch die Gewährung von Konzessionen an Drittpersonen die traditionelle Nutzung von Land durch die indigene Gemeinschaft un­ möglich mache.241 Dies nahm der IACHR zum Anlass, um das Verhältnis der Eigentumsgarantie aus Art. 21 ACHR und den traditionellen, kollektiven Nutzungsrechten einheimischer Völker zu klären. Aufgrund der engen, spi­ rituellen Verbundenheit mit dem traditionellen Grund und Boden, der nicht nur Grundlage ihres wirtschaftlichen Überlebens, sondern auch ihrer kultu­ rellen Integrität ist, kam der IACHR zu dem Schluss, dass die Nutzung des Landes durch indigene Völker auch ohne das Bestehen eines formellen Ei­ gentumstitels einen Anspruch auf in diesem Kontext kollektiv genutztes Eigentum begründe und die in Art. 21 ACHR verbürgte Eigentumsgarantie daher Anwendung finde.242 236  Vgl. Cotula, Human Rights, Natural Resource and Investment Law in a Glo­ balised World, 47. 237  The Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni v. the Republic of Nicaragua. 238  Ibid., Ziff. 140 ff.; vgl. dazu G. Pentassuglia, Towards a Jurisprudential Arti­ culation of Indigenous Land Rights (2011) 22 European Journal of International Law, S. 165 (170 f.). 239  The Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni v. the Republic of Nicaragua, Ziff. 149. 240  Ibid., Ziff. 151. 241  Vgl. Kälin/Künzli, Universeller Menschenrechtsschutz, Rn. 1298. 242  Ibid., Rn. 1298.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Aufschlussreich im Hinblick auf die Eigentumsrechte indigener Völker unter der ACHR ist auch der 2006 entschiedene Fall der Sawhoyamaxa v. Paraguay243, in welchem den Ureinwohnern das Recht zugesprochen wur­ de, einen offiziellen Titel für ihren Grund und Boden einzufordern.244 Eben­ so wie bereits im Fall der Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay245 entschied der Gerichtshof, dass Paraguay die individuelle Eigentumsgarantie aus Art. 21 ACHR verletzt habe, da es Paraguay nicht vermochte, die tat­ sächliche Nutzung des angestammten Landes, dessen territoriale Abgren­ zung und die offizielle Übertragung an die indigene Gemeinschaft zu be­ werkstelligen.246 Zuletzt bestätigt wurde die ständige Rechtsprechung des IACHR im Jahr 2012 im zugunsten des indigenen Volkes entschiedenen Fall Kichwa Indigenous People of Sarayaku v. Ecuador.247 (2) Übertragbarkeit auf andere Bevölkerungsgruppen Fraglich ist, inwiefern sich der für indigene Völker inzwischen anerkann­ te Eigentumsschutz hinsichtlich traditioneller Landnutzung auch auf andere schutzbedürftige Bevölkerungsgruppen übertragen und mithin verallgemei­ nern lassen könnte. Begründet wurde der gesteigerte Schutz der traditionel­ len, indigenen Landrechte u. a. mit der engen Beziehung, die die Gemein­ 243  IACHR, Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay, Urt. vom 29. März 2006, Series C No. 146. 244  Im Rahmen dessen stellte der IACHR fest, dass die Durchsetzung bilateraler Verträge – in diesem Falle war es ein BIT zw. Deutschland und Paraguay, auf den sich der formelle Landeigentümer, ein deutscher Staatsbürger, berief – stets auch vereinbar sein muss mit den staatlichen Pflichten wie sie sich aus der ACHR her­ leiten. Vgl. Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay, Ziff. 140. 245  IACHR, Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay, Urt. vom 17. Juni 2005, Series C No. 125. 246  Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay, Ziff. 143; vgl. E. C. Olivares Alanís, Indigenous Peoples’ Rights and the Extractive Industry: Jurisprudence From the Inter-American System of Human Rights (2013) 5 Goettingen Journal of International Law, S. 187 (203); Pentassuglia, Towards a Jurisprudential Articulation of Indigenous Land Rights, 171. 247  IACHR, Kichwa Indigenous People of Sarayaku v. Ecuador, Urt. vom 27. Juni 2012, Series C No. 245, Ziff. 145 ff., 232. Hintergrund der Auseinandersetzungen waren Öl-Konzessionen, die Ecuador einer transnationalen Unternehmensgruppe auf dem Grund und Boden der Sarayaku ohne vorherige Einholung der Zustimmung des indigenen Volkes gewährt hatte. Nachdem 1996 ein entsprechender Investor-StaatVertrag geschlossen worden war, verschaffte sich das Unternehmen mit Hilfe ecua­ dorianischer Streitkräfte Zutritt zu dem Land und positionierte dort Sprengstoffe zum Zwecke des Abbaus der dort vorhandenen natürlichen Ressourcen. Jüngst ent­ schied der IACHR, dass Ecuador neben dem „right to prior and informed consulta­ tion“ und dem Recht auf kulturelle Identität auch die Eigentumsrechte der Gemein­ schaft verletzt habe und in Folge dessen Entschädigung zahlen müsse.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen119

schaften mit ihrem traditionellen Grund und Boden pflegen und die Grund­ lage ihrer Kultur, ihres spirituellen Lebens und ihrer kulturellen Integrität ist. Eine solche Begründung lässt sich nicht unmittelbar auf die Landnutzung durch Kleinbauern übertragen, da sich normalerweise ihr spirituelles Wohl nicht an einen bestimmten „Flecken Erde“ knüpft, doch bedeutet auch für Kleinbauern der Zugang zu Land häufig die Lebens- und Ernährungsgrund­ lage – eine Abhängigkeit, die durchaus vergleichbar ist mit der indigener Völker. Jene Vergleichbarkeit spricht daher für eine Ausweitung des Schutz­ bereiches der menschenrechtlichen Eigentumsgarantie auch auf informelle Landrechte außerhalb des indigenen Kontextes. Zwar geht es im indigenen Kontext regelmäßig um gewohnheitsrechtlich geprägte Formen des Gemein­ schaftseigentums und der kollektiven Landnutzung: „The indigenous peoples have a community-based tradition related to a form of communal collective land ownership; thus, land is not owned by individuals but by the group and their community. These notions of land ownership and posses­ sion do not necessarily conform to the classic concept of property, but deserve equal protection under Article 21 of the American Convention.“248

Doch geht aus der ständigen Rechtsprechung des IACHR ebenso deutlich hervor, dass das in Art. 21 ACHR verbürgte Rechte auf Eigentum über das „klassische Verständnis von Eigentum hinaus“ weit auszulegen ist, so dass auch traditionelle, auf Gewohnheitsrechten basierende Formen des Eigen­ tums vom Schutzbereich des Art. 21 ACHR erfasst sind. Gleiches muss für die traditionelle Landnutzung anderer schutzbedürftiger Bevölkerungsgrup­ pen gelten, unabhängig davon, ob es sich um Formen kollektiver oder indi­ vidueller Landnutzung handelt. Zu Bedenken gegeben werden soll an dieser Stelle schließlich auch, dass der Schutz des Eigentums in der menschlichen Natur und der Würde des Menschen wurzelt: Das Recht auf Eigentum schützt Menschen vor dem Entzug ihres persönlichen Hab und Guts, welches ihre Lebensgrundlage bildet und es ihnen erlaubt, in Würde und Selbstbestimmung zu leben.249 Insbesondere der Zugang zu Land stellt nicht selten die Lebensgrundlage für viele Kleinbauern dar; sein Entzug droht die Menschenwürde daher in ihrem Kern zu verletzen. In Anbetracht dessen sollte die menschenrechtliche Eigentumsgarantie heranzuziehen sein, selbst wenn „nur“ ein lediglich auf Gewohnheitsrechten basierender Zugang zu Land entzogen werden soll.

248  Kichwa

Indigenous People of Sarayaku v. Ecuador, Ziff. 145. Cottier/Gehne/Schultheiss, The Protection of Property in International Law, in: Hestermeyer/Wolfrum, Coexistence, Cooperation and Solidarity, 377. 249  Vgl.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

cc) Zwischenergebnis In der Zusammenschau dieser Ergebnisse spricht viel dafür, auch über den indigenen Kontext hinaus anderen schutzbedürftigen Bevölkerungsgrup­ pen den Schutz traditioneller, gewohnheitsrechtlich verankerter Landrechte im Anwendungsbereich des Eigentumsrechts zuzubilligen. Zwar sind die besonderen Rechte indigener Völker und vergleichbarer Stammesgemein­ schaften historisch gewachsen und regelmäßig auf die kollektive Nutzung ausgelegt, doch ist nicht ersichtlich, warum bspw. Kleinbauern, die gleicher­ maßen ihre Lebensgrundlage an ihr traditionell genutztes Land knüpfen, jener Schutz unter der Prämisse der Eigentumsgarantie verwehrt sein soll. Nichtsdestotrotz lässt sich an dieser Stelle noch nicht absehen, ob sich eine derart weite Auslegung der Eigentumsgarantie – mit der Folge, dass ent­ sprechende Pflichten des Staates an deren Schutz geknüpft sind – auch durchsetzen wird. c) Schlussfolgerung Ein ungerechtfertigter und damit rechtswidriger Eingriff in das menschen­ rechtlich verbürgte Eigentumsrecht der von einer Agrarinvestitionen betroffe­ nen Bevölkerung kann damit im Ergebnis insbesondere dann vorliegen, wenn die Investition mit der unfreiwilligen, gewaltsamen Vertreibung der dort le­ benden Bevölkerung einhergeht. Handelt es sich um staatliche Räumungs­ maßnahmen unter Einsatz rechtswidriger Mittel, verletzt der Staat bereits sei­ ne Achtungspflichten, die sich aus der menschenrechtlichen Eigentumsgaran­ tie ableiten. Kommen Dritte bei der Durchführung zum Einsatz, z. B. private Sicherheitsdienste, so treffen den Staat Schutzpflichten, welche etwa dann missachtet worden sein könnten, wenn menschenrechtswidrigen Praktiken kein Einhalt geboten wurde. Unverhältnismäßig und damit rechtswidrig ist ein Eingriff in das Eigen­ tum außerdem dann, wenn den Betroffenen keine angemessene Entschädi­ gung gewährt wird. Die Beurteilung dessen, wann eine nach nationalem Recht gewährte Entschädigung möglicherweise zu niedrig angesetzt ist, stellt sich allerdings als äußerst schwierig dar, insbesondere wenn es um den Entzug von Nutzungsrechten geht. Der Umstand, dass es sich häufig um den Entzug der Lebensgrundlage handelt, muss bei der Bemessung der Entschädigungshöhe Berücksichtigung finden. Andernfalls handelt es sich um einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Menschenrecht. Klärungsbedürftig im Kontext ausländischer Agrarinvestitionen ist nach wie vor der Umstand, inwiefern traditionelle Nutzungs- und Landrechte vom Schutz der Eigentumsgarantie umfasst sind. Vieles spricht dafür, den Anwendungsbereich der Eigentumsgarantie grundsätzlich auch für jene



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen121

schutzbedürftigen Bevölkerungsgruppen der Kleinbauern und Wanderhirten eröffnet zu sehen, doch bleibt abzuwarten, wie sich die regionalen Men­ schenrechtsinstitutionen zukünftig positionieren und inwiefern insbesondere die Rechtsprechung zu den Landrechten indigener Völker auch auf die Si­ tuation von Kleinbauern und Wanderhirten als übertragbar erachtet wird. 3. Recht auf angemessenen Lebensstandard, Ernährung und Unterkunft Eine zentrale Rolle im Kontext der „Land Grabbing“-Problematik neh­ men die wsk-Rechte ein. Vermutet wird, dass das Recht auf einen angemes­ senen Lebensstandard in Art. 11 des UN-Sozialpakts, der auch das Recht auf angemessene Nahrung und das Recht auf angemessene Unterkunft ent­ hält, bei einem Entzug von Landrechten zu den wohl am häufigsten verletz­ ten Menschenrechtsnormen gehört.250 Das Recht auf einen angemessenen Lebensstandard ist in verschiedenen Völkerrechtsabkommen verankert, so geschehen erstmals im Jahr 1948 im Rahmen des Art. 25 Abs. 1 UDHR. Daneben verweisen auch Art. 11 Abs. 1 IPwskR sowie Art. 27 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes und Art. 4 Abs. 1 der Europäischen Sozialcharta auf das Menschen­ recht. Schließlich haben sich auch die Vereinten Nationen in der UNCharta zum Ziel gesetzt, zur Verbesserung des Lebensstandards beizutragen und diesen zu fördern.251 Im Kontext der wsk-Rechte kommt dem Recht auf einen angemessenen Lebensstandard ein besonderer Stellenwert zu; Eide bezeichnete es als Kern der sozialen Rechte.252 Seine Bedeutung wird dabei im Rahmen des UNSozialpaktes durch drei weitere Rechte konkretisiert, die sich mit den fun­ damentalen Grundbedürfnissen des Menschen befassen: Eine ausreichende Ernährung, Bekleidung und Unterbringung.253 Der Standard legt den Ver­ tragsstaaten gleichermaßen Achtungs-, Schutz- und Erfüllungspflichten auf. So müssen die Staaten sämtliche Maßnahmen unterlassen, durch die Perso­ v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 35. der Präambel heißt es „[…] to promote social progress and better standards of life in larger freedom, […]“, vgl. Präambel i. V. m. Art. 55 a, 56 UN-Charta. 252  Vgl. A. Eide, Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights: The Human Rights System and the Place of Economic, Social, and Cultural Rights, in: R. P. Claude/B. H. Weston (Hg.) Human Rights in the World Community: Issues and Action, S. 170 (173); J. Hohmann, The Right to Housing: Law, concepts, possibili­ ties, S. 7. 253  Vgl. K. Engbruch, Das Menschenrecht auf einen angemessenen Lebensstan­ dard. Ernährung, Wasser, Bekleidung, Unterbringung und Energie als Elemente des Art. 11 (1) IPwskR, S. 105. 250  Vgl. 251  In

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nen daran gehindert werden, in einer Umgebung und unter Bedingungen zu leben, die es ihnen ermöglichen, unter Bewahrung der eigenen Würde am sozialen Leben teilzunehmen und die eigenen Rechte selbständig zu ver­ wirklichen. Gleichzeitig sollen die Staaten alle Voraussetzungen schaffen, damit die Lebensbedingungen der Bevölkerung entsprechend beschaffen sind. Die Ebene der Schutzpflichten erlegt den Staaten schließlich auf, eine Beeinträchtigung des Rechts durch Dritte zu verhindern.254 Entsprechend obliegt es den Gaststaaten dafür Sorge zu tragen, dass trotz der wirtschaft­ lichen Aktivitäten ausländischer Investoren das Recht der eigenen Bevölke­ rung auf einen angemessenen Lebensstandard gewährleistet ist. Dazu gehört insbesondere, dass den Bürgern durch eine Agrarinvestition nicht die Le­ bensgrundlage als Grundvoraussetzung für den eigenen Lebensstandard und die Erfüllung der eigenen Grundbedürfnisse wie Ernährung, Bekleidung und Unterbringung entzogen wird. a) Recht auf Nahrung Das Menschenrecht auf Nahrung wurde, nachdem es bereits Eingang in Art. 25 UDHR gefunden hatte, als ausdrücklicher Bestandteil des Rechts auf einen angemessenen Lebensstandard in Art. 11 Abs. 2 IPwskR kodifiziert. Dort werden die Vertragsstaaten in Anerkennung des grundlegenden Rechts eines jeden, vor Hunger geschützt zu sein, verpflichtet, einzeln oder ge­ meinsam die erforderlichen Maßnahmen, wie sie in lit. a und b angedeutet werden, durchzuführen. Daneben ist das Recht in einer Reihe weiterer in­ ternationaler Menschenrechtsabkommen verankert, wie der UN-Frauen­ rechtskonvention, der UN-Kinderrechts- und der UN-Behindertenrechtskon­ vention, in der ILO-Konvention Nr. 169 sowie in verschiedenen regionalen Menschenrechtskonventionen, wie dem Zusatzprotokoll der ACHR (Art. 12 des San Salvador Protocol) oder Art. 15 des Zusatzprotokolls der ACHPR on the Rights of Women in Afrika. Außerdem hat das Recht auf Nahrung bereits Eingang in zahlreiche nationale Verfassungen gefunden.255 Daneben wird es auch mittelbar über andere Menschenrechte geschützt. Dazu zählen das Recht auf Leben, menschliche Würde, Gesundheit, das Recht auf ein ausreichendes Einkommen sowie Unterkunft.256 Art.  1 ­IPwskR 254  Engbruch,

Das Menschenrecht auf einen angemessenen Lebensstandard, S. 113. The Right to Food in Practice: Implementation at the national level (2006), S.  14 ff.; K. Mechlem, Food Security and the Right to Food in the Discourse of the United Nations (2004) 10 European Law Journal, S. 631 (632); O. De Schutter, Coun­ tries tackling hunger with a right to food approach, in: Briefing Note No. 1 (2010). 256  Vgl. Heri, Human Rights Mechanisms to Safeguard the Food, in: Heri, Inter­ national instruments influencing the rights of people facing investments in agricul­ tural land, 4. So heißt es etwa in der Entscheidung SERAC and CESR v. Nigeria, 255  FAO,



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen123

besagt, dass ein Volk in keinem Fall seiner Existenzmittel beraubt werden darf. Zu den grundlegenden Existenzmitteln zählen Wasserressourcen eben­ so wie Land; sie sind Grundlage der nationalen Ernährungssicherung. Unterstrichen wird die Bedeutung des Rechts schließlich auch durch di­ verse unverbindliche Empfehlungen, Resolutionen und Deklarationen der letzten Jahre, die das Recht auf Nahrung betreffen.257 Dazu zählen insbe­ sondere die 2004 von der FAO verabschiedeten Voluntary Guidelines on the right to food258 sowie die Voluntary Guidelines259. Beide Dokumente ent­ halten umfassende und konkrete Vorgaben und Orientierungshilfen für die Staaten zur Umsetzung des Rechts auf Nahrung.260 Während sich die unver­ bindlich gebliebenen, einstimmig verabschiedeten Guidelines der FAO an alle Staaten richten, unabhängig davon, welche Menschenrechtsabkommen diese ratifiziert haben, leitet sich eine verbindliche Rechtspflicht jedoch nur für solche Staaten ab, die ein entsprechendes Völkerrechtsabkommen, seines Zeichens den UN-Sozialpakt, welcher mittlerweile 166 Vertragsstaaten auf­ weist, ratifiziert haben. Im Fokus der nachfolgenden Ausführungen soll die Frage stehen, wie sich das Phänomen der steigenden Zahl ausländischer Agrarinvestitionen auf das Menschenrecht auf Nahrung auswirkt und wann in diesem Zusam­ menhang von einer Verletzung der Menschenrechtsgarantie auszugehen ist. aa) Schutzbereich und Regelungsgehalt Das Recht auf Nahrung zählt zu den elementarsten Rechten der Mensch­ heit. Widmet man sich der Frage, welcher Regelungsgehalt dem Men­ schenrecht auf Nahrung beizumessen ist, ist der General Comment Nr. 12 des Ausschusses für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (CESCR, nachfolgend Sozialpaktausschuss), dem Aufsichtsorgan des UN-Sozialpakts, äußerst aufschlussreich. Nachdem das Menschenrecht auf Nahrung zu­ nächst noch eine Art Schattendasein geführt hatte, verbesserte sich seine Stellung im internationalen Recht seit den 1980er Jahren zusehends. Spä­ testens seit dem Jahr 1996 ist es verstärkt in den Fokus der Staatenge­ Ziff. 65: „The right to food is inseparably linked to the dignity of human beings and is therefore essential for the enjoyment and fulfilment of such other rights as healt, education, work and political participation“. 257  M. Krennerich, Soziale Menschenrechte. Zwischen Recht und Politik, Ziff. 5.8. 258  FAO, Voluntary Guidelines to Support the Progressive Realization of the Right to Adequate Food in the Context of National Food Security (2004). 259  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012). 260  Vgl. Krennerich, Soziale Menschenrechte, Ziff. 5.8.

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meinschaft gerückt, als im Rahmen des World Food Summit eine genaue­ re Umschreibung des vage formulierten Rechts eingefordert wurde.261 Er­ gebnis dessen war General Comment Nr. 12, der seither Grundlage für die Interpretation des Rechts auf Nahrung ist. In diesem heißt es, das Recht sei dann verwirklicht, wenn alle Männer, Frauen und Kinder allein oder gemeinsam physisch und wirtschaftlich Zugang zu angemessener Nahrung oder Mitteln zu ihrer Beschaffung haben.262 Es handelt sich um ein allge­ meingültiges Recht eines jeden Menschen auf Nahrungsmittel in ausrei­ chender Qualität und Quantität. Ziel ist langfristig gesehen ein Zustand weltweiter Ernährungssicherheit:  „Food security, at the individual, household, national, regional and global levels is achieved when all people, at all times, have physical and economic access to sufficient, safe and nutritious food to meet their dietary needs and food prefer­ ences for an active and healthy life“.263

Demnach müssen Nahrungsmittel verfügbar sein, so dass sich jeder Mensch entweder dank ertragreicher Böden oder sonstiger natürlicher Res­ sourcen unmittelbar selbst oder mittelbar über gut funktionierende Vertei­ lungs-, Verarbeitungs- und Marktsysteme versorgen kann.264 Sie müssen wirtschaftlich wie physikalisch zugänglich sein und schließlich nicht nur in ausreichender Quantität, sondern auch in entsprechender Qualität zur Verfü­ gung stehen.265

261  Vgl. C. Golay/M. Büschi, The right to food and global strategic frameworks: The Global Strategic Framework for Food Security and Nutrition (GSF) and the UN Comprehensive Framework for Action (CFA), S. 10; R. Künnemann, The Right to Adequate Food: Violations Related to its Minimum Core Content, in: A. Chap­ man/S. Russell (Hg.), Core Obligations: Building a Framework for Economic, Social and Cultural Rights, S. 161 (166 f.). 262  CESCR, General Comment No. 12: The right to food (1999), UN Doc. E/C.12/1999/5 vom 12. Mai 1999, Ziff. 6. 263  Definition des Zustands allgemeiner Ernährungssicherheit im Zuge des World Food Summits (1996): FAO, Report of World Food Summit on Sustainable Devel­ opment 1996: World Food Summit Plan of Action (1996), Ziff. 1. 264  Vgl. CESCR, General Comment No. 12 (1999), Ziff. 12. 265  Ibid., Ziff. 8 ff.; vgl. Künnemann, The Right to Adequate Food, in: Chapman/ Russell, Core Obligations, 170 ff.; N. Landivar/M. Wolpold-Bosien, The Global Stra­ tegic Framework for Food Security and Nutrition: A Right to Food Perspective, in: Fact Sheet No. 1: Right to Food and Nutrition Watch. Who Decides about Global Food and Nutrition?, S. 3; S. Söllner, The „Breakthrough“ on the Right to Food, in: A. v. Bogdandy/R. Wolfrum/C. Philipp (Hg.), 11 Max Planck Yearbook of United Nations Law, S. 391 (398 ff.).



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bb) Staatliches Pflichtenspektrum Das Recht auf Nahrung vereint verschiedene Pflichtendimensionen. Es im­ pliziert die Pflicht aller Vertragsstaaten des UN-Sozialpaktes, alle erforderli­ chen Maßnahmen zu tätigen, um das Recht auf Nahrung im eigenen ebenso wie in den anderen Ländern zu achten, zu schützen und einen angemessenen Zugang zu Nahrungsmitteln zu gewährleisten.266 Die mit dem Recht einher­ gehenden Achtungspflichten erfordern zunächst von den Vertragsstaaten, rechtlich wie faktisch das Recht eines jeden auf Nahrungszugang zu respek­ tieren.267 Staatliche Maßnahmen dürfen mithin das Recht der Menschen auf Nahrung nicht derart einschränken, dass Verfügbarkeit, Angemessenheit und Zugänglichkeit von Nahrungsmitteln beeinträchtigt und infolgedessen eine Person nicht mehr in der Lage wäre, sich angemessen zu ernähren.268 Eine Verletzung des Rechts auf Nahrung ist jedoch nicht nur durch unmittelbares Staatshandeln denkbar. Erfasst werden auch Rechtsverletzungen durch das Handeln Dritter, die dadurch zustande kommen, dass diese nur einer unzurei­ chenden Regulierung durch den Staat unterliegen. Ein Staat muss im Rahmen seiner aus dem Recht auf Nahrung abzuleitenden Schutzpflichten aktiv dafür Sorge tragen, dass Dritte niemanden daran hindern, das eigene Recht auszu­ leben und mithin den Zugang zu angemessener Ernährung vorenthalten.269 Unterlässt es der Staat, Aktivitäten von Einzelpersonen oder Gruppen ent­ sprechend zu regulieren, um zu verhindern, dass diese die Ernährungssouve­ ränität der Bevölkerung gefährden, so kommt er den eigenen Verpflichtungen aus dem völkerrechtlich verbürgten Recht auf Nahrung nicht nach.270 Die dritte Dimension des Rechts auf Nahrung bilden schließlich die staatlichen Leistungs- oder Erfüllungspflichten. Demzufolge ist ein Staat nicht nur ver­ pflichtet, die geeigneten Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass sich die Bevölkerung mit ausreichend Nahrungsmitteln versorgen kann, sondern er muss auch immer dann einschreiten, wenn Menschen nicht in der Lage sind, das Recht auf angemessene Ernährung mit den ihnen zur Verfügung gestellten Mitteln selbst wahrzunehmen.271 266  Vgl. CESCR, General Comment No. 12 (1999), Ziff. 19; vgl. weiterführend zur negativen Pflicht des Staates, das Recht auf Nahrung nicht zu beeinträchtigun­ gen N. C. S. Lambek, Respecting and Protecting the Right to Food: When States Must Get Out of the Kitchen, in: N. C. S. Lambek et al. (Hg.), Rethinking Food Systems: Structural Challenges, New Strategies and the Law, S. 101 ff. 267  Vgl. CESCR, General Comment No. 12 (1999), Ziff. 15. 268  Vgl. Krennerich, Soziale Menschenrechte, Ziff. 5.8.1.; Lambek, Respecting and Protecting the Right to Food, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 108 f. 269  Vgl. CESCR, General Comment No. 12 (1999), Ziff. 15; Lambek, Respecting and Protecting the Right to Food, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 109 f. 270  Vgl. CESCR, General Comment No. 12 (1999), Ziff. 19. 271  Ibid., Ziff. 15.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Bis heute stellt Ernährungsunsicherheit noch immer ein überwiegend ländliches Problem dar. 75 % der hungerleidenden Menschen weltweit leben in ländlichen Gebieten272; die Hälfte aller Hungernden und Unterernährten leben in kleinbäuerlichen Familien.273 Der Menschenrechtsansatz rückt das Recht auf Nahrung in den Mittelpunkt und argumentiert, dass jenes Recht auf Nahrung in erster Linie über einen gesicherten Zugang zu natürlichen Ressourcen zu verwirklichen ist. Für seine flächendeckende Umsetzung braucht es eine entsprechende Regierungspolitik sowie adäquate rechtliche Rahmenbedingungen, welche sich mit den territorialen Rechten über die natürlichen Ressourcenbestände befassen, so dass eine verantwortungsvolle Verwaltung von Boden- und Landnutzungsrechten etabliert werden kann.274 Es gilt der Bevölkerung wirksame Regressmechanismen und Rechtsschutz­ möglichkeiten an die Hand zu geben, da nur auf diese Weise der eigene Zugang zu Land, der für das Recht auf Nahrung so maßgeblich ist, gesichert werden kann.275 Nur unter diesen Umständen kann letztlich von einer tat­ sächlichen Verwirklichung des Rechts auf Nahrung die Rede sein.276 cc) Reichweite extraterritorialer Staatenpflichten Vornehmlich für den Anwendungsbereich der wsk-Rechte zeichnet sich heute eine deutliche Tendenz im Völkerrecht hin zur Anerkennung extrater­ ritorialer Schutzpflichten der Heimatstaaten transnational tätiger Investoren ab (vgl. dazu bereits Abschnitt II.3.). In der Literatur277 spricht man sich zunehmend dafür aus, dass bei der Analyse der Verletzung von wsk-Rechten auch Faktoren einbezogen werden, die außerhalb des jeweiligen Territori­ ums liegen. Nach wie vor herrscht jedoch erheblicher Klärungsbedarf, was 272  FAO,

The State of Food Insecurity in the World, 5. Das Recht auf Nahrung und die Nahrungsmittelkrise. Ein Men­ schenrechtsansatz kann den Hungernden helfen (2009) 57 Vereinte Nationen, S. 66 (67). 274  L. Cruz, Land Tenure, Investments and the Right to Food, in: Right to Food Issues Brief No. 2, S. 2. 275  FAO, Voluntary Guidelines to Support the Progressive Realization of the Right to Adequate Food in the Context of National Food Security (2004), Guide­ line 7. Vgl. außerdem Cruz, Land Tenure, Investments and the Right to Food, 3; Golay/Büschi, The right to food and global strategic frameworks, 27; Söllner, The „Breakthrough“ on the Right to Food, 411. 276  So auch Künnemann, The Right to Adequate Food, in: Chapman/Russell, Core Obligations, 175. 277  Vgl. Künnemann, The Right to Adequate Food, in: Chapman/Russell, Core Obligations, 176; M. Windfuhr, The World Food Crisis and the Right to Adequate Food, in: M. Gibney/S. Skogly (Hg.), Universal Human Rights and Extraterritorial Obligations, S. 130 (152 ff.). 273  M. Windfuhr,



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die Reichweite und konkrete Ausgestaltung jener staatlichen Schutzpflichten anbelangt. Das u. a. in Art. 11 IPwskR verbürgte Recht auf Nahrung enthält in Abs. 2 einen expliziten Verweis, wonach die Staaten angehalten werden, das Recht auf Nahrung sowohl einzeln als auch in internationaler Zusammenarbeit umzusetzen. Ein ausdrücklicher Hinweis auf den Stellenwert internationaler Kooperation findet sich mit Blick auf die Gewährleistung des Rechts auf Nahrung daher auch im General Comment Nr. 12: „[…] states parties should take steps to respect the enjoyment of the right to food in other countries, to protect that right, to facilitate access to food and to provide the necessary aid when required. States parties should, in international agreements whenever relevant, ensure that the right to adequate food is given due attention and consider the development of further international legal instruments to that end.“278

Neben der Andeutung einer extraterritorialen Erstreckung der Staaten­ pflichten wird hier auf die Bedeutung internationaler Abkommen im Hin­ blick auf den Schutz des Rechts auf Nahrung verwiesen. Auch ihnen wohnt die Gefahr inne, Menschenrechtsstandards unter Umständen zu unterlaufen. Im Kontext ausländischer Agrarinvestitionen ist hier insbesondere an Inves­ titionsschutzverträge zu denken. Beispielhaft für die mittelbare Auswirkung von IIAs auf Menschenrechte wie das Recht auf Nahrung sei auf den Fall der Sawhoyamaxa v. Paraguay279 verwiesen, in welchem das indigene Volk durch den Staat Paraguay von ihrem Land vertrieben wurde; eine Maßnah­ me, die mit einer Verletzung des Rechts auf Nahrung einherging.280 Zwar entschied der IACHR im Jahr 2006, dass Paraguay das betreffende Land zurückgeben müsse – im Zuge dessen wurde 2014 per Gesetz die Enteig­ nung des deutschen Großgrundbesitzers angeordnet281 –, jedoch handelte es sich dabei um eine Maßnahme, die dem Staat angesichts des zwischen Deutschland und Paraguay bestehenden BITs nur unter Inkaufnahme hoher Entschädigungszahlungen möglich war. Die Frage, inwiefern jener BIT zu­ mindest mittelbar das Menschenrecht auf Nahrung zu unterlaufen vermag, erscheint angesichts dessen durchaus legitim.

CESCR, General Comment No. 12 (1999), Ziff. 36. Indigenous Community v. Paraguay. 280  Vgl. dazu Windfuhr, The World Food Crisis and the Right to Adequate Food, in: Gibney/Skogly, Universal Human Rights and Extraterritorial Obligations, 143 ff. 281  Vgl. die Berichterstattung von FIAN, Historischer Erfolg für indigene Völker Paraguays’, Artikel vom 27. Mai 2014. 278  Vgl.

279  Sawhoyamaxa

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Bereits im Rahmen der Verhandlung der IIAs sollte von den Vertragspar­ teien aktiv sichergestellt werden, dass durch die Abkommen nicht die Fä­ higkeit der Vertragsstaaten in der Rolle der Gaststaaten zum Schutz des Rechts auf Nahrung untergraben wird.282 Heimatstaaten sollten darüber hinaus aktiv sicherstellen, dass transnatio­ nale Unternehmen mit Sitz im eigenen Land keine Verletzung des Rechts auf Nahrung in den jeweiligen Gaststaaten verursachen. Pachtet ein Investor große Ackerflächen, um darauf Pflanzen für den Export anzubauen, sollte er dies in einer Art und Weise tun, welche die lokale Bevölkerung, die die Flächen zuvor wirtschaftlich genutzt und sich davon ernährt hat, ausrei­ chend schützt und nicht in ihren Rechten verletzt. Dies kann u. a. erreicht werden durch die Zahlung einer angemessenen Entschädigung sowie ent­ sprechenden Schutzmaßnahmen, um die Ernährungssicherheit trotz allem aufrecht zu erhalten. Pflicht des Heimatstaates sollte es in diesem Zusam­ menhang sein, „seinen“ Investoren entsprechende Regelungen und Pflichten zur Einhaltung der Menschenrechte aufzuerlegen und diese im Zweifel auch durchzusetzen.283 dd) Vereinbarkeit von Agrarinvestitionen mit dem Recht auf Nahrung Insbesondere das in Art. 11 IPwskR verbürgte Recht auf Nahrung trägt erheblich zur Debatte um die großangelegten Agrarinvestitionen bei, da diese nicht selten mit einer Gefährdung der Menschenrechte einhergehen. Eine Menschenrechtsverletzung im Zusammenhang mit der Vergabe von Landflächen an ausländische Investoren kommt insbesondere dann in Be­ tracht, wenn ein Gaststaat Verträge mit Investoren aushandelt, ohne zuvor sicherzustellen, dass diese die Ernährungssouveränität der Bevölkerung nicht gefährden.284 Nur wenn auch die Investoren selbst von vornherein 282  Vgl. CESCR, General Comment No. 12 (1999), Ziff. 36; C. G. Gonzalez, International Economic Law and the Right to Food, in: N. C. S. Lambek et al. (Hg.), Rethinking Food Systems: Structural Challenges, New Strategies and the Law, S. 165 (169); Windfuhr, The World Food Crisis and the Right to Adequate Food, in: Gibney/Skogly, Universal Human Rights and Extraterritorial Obligations, 153. 283  Vgl. S. Skogly, Right to Adequate Food: National Implementation and Extra­ territorial Obligations, in: A. v. Bogdandy/R. Wolfrum/C. Philipp (Hg.), 11 Max Planck Yearbook of United Nations Law, S. 339 (353 f.); Windfuhr, The World Food Crisis and the Right to Adequate Food, in: Gibney/Skogly, Universal Human Rights and Extraterritorial Obligations, 153; so auch schon Ziegler, Economic, Social and Cultural Rights: The right to food, Ziff. 53. 284  Vgl. O. De Schutter, Large-scale land acquisitions and leases: A set of core principles and measures to address the human rights challenge, Report of the Special



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen129

dazu angehalten werden, verantwortungsvolle Agrarinvestitionen zu tätigen, besteht eine realistische Chance seitens des Gaststaates, die Menschenrech­ te der eigenen Bevölkerung gewährleisten und sichern zu können. Unum­ gänglich bei der Verhandlung von Investor-Staat-Verträgen sind daher die Berücksichtigung der Rechte der unmittelbar betroffenen Bevölkerung sowie die Achtung ihrer Rechte auf Entwicklung, Selbstbestimmung und angemes­ sene Ernährung. Ausländische Investitionen in Gestalt langfristiger Kauf- und Pachtverträ­ ge werden nicht selten in Ländern mit einer unsicheren Nahrungsmittel­ situation getätigt.285 Sie bewirken fast zwangsläufig eine Verknappung der verfügbaren Ackerflächen im Gaststaat.286 Jener Zugang zu fruchtbaren Böden ist jedoch gerade in Entwicklungsländern häufig Lebens- und Wirt­ schaftsgrundlage der ländlichen Bevölkerung und eng verknüpft mit dem physikalischen wie wirtschaftlichen Zugang zu Nahrungsmitteln. Verliert die einheimische Bevölkerung durch die Landkäufe den Zugang zu Land, kann dies mit einer nachhaltigen Verletzung ihres Rechts auf Nahrung einherge­ hen, wenn dadurch die Versorgung mit grundlegenden Nahrungsmitteln strukturell nicht mehr gewährleistet ist – sei es, weil die wirtschaftliche Lebensgrundlage weggefallen ist oder weil die unmittelbare Versorgung über die eigenen Böden und Ressourcen nicht mehr möglich ist und damit Nahrungsmittel nicht mehr verfügbar sind.287 Vermag es der Gaststaat an dieser Stelle nicht, für einen gesicherten Zugang zu alternativen Nahrungs­ mitteln zu sorgen, können damit nicht nur erhebliche negative soziale, ökologische wie auch kulturelle Folgen einher gehen, wenn gewachsene Siedlungs- und Sozialstrukturen zerstört werden.288 Vielmehr können die ursächlichen staatlichen Maßnahmen bzw. die Missachtung der Schutz­ pflichten im Hinblick auf entsprechende Eingriffe seitens Dritter, bspw. wenn im Gaststaat ansässige Unternehmen ihre Produktion auf Gebiete ausweiten, die ihnen rechtlich nicht zustehen, im schlimmsten Fall eine Menschenrechtsverletzung bedeuten. Dies gilt insbesondere dann, wenn auf Rapporteur on the right to food (2009), UN Doc. A/HRC/13/33/Add.2 vom 28. Dez. 2009, Ziff. 4. 285  Vgl. BMZ, Entwicklungspolitische Positionierung zum Thema: Großflächige Landkäufe- und -pachten in Entwicklungsländern – „Land Grabbing“, in: BMZ Dis­ kurs 014 (2009), S. 8. 286  Vgl. Kurzke-Maasmeier/Schonecke, Land Grabbing und das Menschenrecht auf Nahrung, S. 11. 287  Vgl. dazu auch FAO, Voluntary Guidelines to Support the Progressive Reali­ zation of the Right to Adequate Food in the Context of National Food Security (2004), Guideline 8B, Ziff. 8.10. 288  Vgl. Kurzke-Maasmeier/Schonecke, Land Grabbing und das Menschenrecht auf Nahrung, 11.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

den verkauften oder verpachteten Flächen keine Nahrungsmittel oder über­ wiegend Nahrungsmittel für den Export in die Heimatstaaten der Investoren angebaut werden, denn dies führt zu einer weiteren Verschärfung der unsi­ cheren Ernährungssituation in der lokalen Bevölkerung, sofern durch die ausländische Investition Eigenproduktion verdrängt wird und ein Ausgleich durch Marktzukäufe nicht gewährleistet ist.289 Daraus folgt, dass eine Menschenrechtsverletzung regelmäßig dann nahe liegt, wenn Staaten im Falle von Landverkäufen oder -verpachtungen keinen adäquaten Ersatz zur Produktion oder zum Erwerb ausreichender wie ange­ messener Nahrung schaffen oder ein Staat der Verfügungsmacht privater Investoren über fruchtbares Ackerland einen illegitimen Vorrang vor den lebenswichtigen Sicherheitsinteressen und Freiheitsansprüchen der lokalen Bevölkerung einräumt.290 Die Beurteilung, inwiefern mit einer Agrarinves­ tition im Einzelfall Menschenrechtsverletzungen in Gestalt von Schutz­ pflichtverletzungen bzw. unmittelbar durch staatliche Maßnahmen einherge­ hen, wird dabei zum Teil explizit von der Angemessenheit der Gegenleistung abhängig gemacht, die ein investierender Staat bzw. ein investierendes Unternehmen dem Gaststaat und insbesondere der betroffenen Bevölkerung zubilligt.291 Nur wenn die Ernährungssouveränität der lokalen Bevölke­ rungsgruppen auf die eine oder andere Weise sichergestellt ist und jene Bevölkerungsgruppen, die ihren Zugang zu Land verloren haben, auf Basis einer gleichwertigen Lebensgrundlage entschädigt werden, kann letztlich von einer Vereinbarkeit mit dem fundamentalen Recht auf Nahrung gespro­ chen werden.292 b) Recht auf angemessenen Wohnraum Das Recht auf angemessenen Wohnraum bildet eine der essentiellen Vo­ raussetzungen für die Inanspruchnahme und Ausübung der wsk-Rechte. Dies gilt insbesondere für das Recht auf den höchstmöglichen Standard physischer und mentaler Gesundheit, aber auch für andere Menschenrechte wie das der Menschenwürde oder das Recht nicht diskriminiert zu wer­ 289  Vgl. BMZ, Entwicklungspolitische Positionierung zum Thema: Großflächige Landkäufe- und -pachten in Entwicklungsländern – „Land Grabbing“, 8. 290  Vgl. Kurzke-Maasmeier/Schonecke, Land Grabbing und das Menschenrecht auf Nahrung, 13; De Schutter, Large-scale land acquisitions and leases, Ziff. 4. 291  Vgl. Kurzke-Maasmeier/Schonecke, Land Grabbing und das Menschenrecht auf Nahrung, 15. 292  Vgl. BMZ, Entwicklungspolitische Positionierung zum Thema: Großflächige Landkäufe- und pachten in Entwicklungsländern – „Land Grabbing“, 10 f.; KurzkeMaasmeier/Schonecke, Land Grabbing und das Menschenrecht auf Nahrung, 13, 16.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen131

den.293 Als Ausprägung des Rechts auf einen angemessenen Lebensstandard hat das Recht sowohl in Art. 25 Abs. 1 UDHR als auch in Art. 11 Abs. 1 IPwskR Erwähnung gefunden.294 In den regionalen Menschenrechtskonventionen ist das Recht auf ange­ messenen Wohnraum zwar nicht immer explizit erwähnt, doch wird es auch in diesem Kontext regelmäßig aus anderen Menschenrechtsgarantien herge­ leitet. Die African Commission on Human and Peoples’ Rights bspw. leite­ te das Recht auf Wohnraum u. a. aus der Eigentumsgarantie, dem Recht auf das für jedermann erreichbare Höchstmaß an körperlicher und geistiger Gesundheit sowie dem Schutz der Familie als natürliche Grundeinheit der Gesellschaft ab.295 Von größter Relevanz war das Recht auf Wohnraum im Fall der Ogoni, einem indigenen Volk, welches wegen der Erdölförderung eines Konsortiums des nigerianischen Staates und eines transnationalen Unternehmens vom nigerianischen Militär von ihrem angestammten Land vertrieben und deren Häuser im Zuge dessen zerstört wurden.296 Die Argu­ mentation der ACHPR in jenem Fall sowie vergleichbaren Konstellationen in Gestalt der Vertreibung indigener Völker verdeutlicht, dass der Schutzbe­ reich des Rechts auf Wohnraum nicht zwangsläufig an eine konkrete Woh­ nung oder Behausung anknüpfen muss, sondern ebenso für das Heimatland i. w. S.  eröffnet sein kann.297 Im Anwendungsbereich der ACHR ist das Recht auf Wohnraum ebenfalls nicht explizit verankert, wird jedoch u. a. hergeleitet aus dem Recht auf Privatsphäre in Art. 11 Abs. 2 ACHR.298 Typische Fallkonstellationen von Vertreibungen und Zwangsenteignungen werden vom IACHR entsprechend nicht unter expliziter Bezugnahme auf das Recht auf Wohnraum gelöst, sondern unter Heranziehung anderer betroffener Menschenrechte. Im Fall Corumbiara v. Brazil299, in dem es um die Durchführung von Zwangsräu­ mungen ggü. landlosen Kleinbauern ging, welche private Farmen besetzt hielten, erblickte die Inter-American Commission on Human Rights in den 293  Vgl. C. Majinge, Right to Housing, International Protection, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 1, 4. 294  Darüber hinaus hat es, neben zahlreichen speziellen Völkerrechtsabkommen, auf etwas andere Art und Weise auch Eingang in den UN-Zivilpakt gefunden, wenn es dort in Art. 17 IPbpR heißt, dass niemand einem rechtswidrigen Eingriff in seine Privatsphäre, seine Familie, seine Wohnung oder Korrespondenz ausgesetzt werden darf. Eine ähnliche Formulierung findet sich in Art. 8 Abs. 1 EMRK. 295  Weiterführend Hohmann, The Right to Housing, 76. 296  SERAC and CESR v. Nigeria, Ziff. 62; Hohmann, The Right to Housing, 77. 297  Vgl. Hohmann, The Right to Housing, 79. 298  Ibid., S. 85. 299  IACHR, Corumbiara v. Brazil, Urt. vom 11. März 2004, Report No. 32/04 (2004).

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Maßnahmen der Militärpolizei und privater Sicherheitskräfte u. a. Verletzun­ gen des Rechts auf ein Leben in Würde, des Rechts darauf menschenwürdig behandelt zu werden sowie darauf, einen fairen Prozess und richterlichen Schutz zu erhalten.300 So setzt ein menschenwürdiges Leben nach der stän­ digen Rechtsprechung des IACHR jedenfalls ein Mindestmaß an elementa­ ren Lebensbedingungen voraus.301 Obwohl das Recht auf Wohnraum sowohl in der UDHR als auch in den Pakten als Bestandteil des Rechts auf einen angemessenen Lebensstandard geregelt ist, hat sich eine isolierte Lesart etabliert.302 Maßgeblich geprägt wurde die Auslegung des inhaltlich nicht näher konkretisierten Rechts auf Wohnraum durch den Sozialpaktausschuss, der hierzu die unverbindlichen General Comments Nr. 4 on the Right to Housing303 sowie Nr. 7 on Forced Evictions304 verabschiedet hat. Daneben widmen sich verschiedene ebenfalls unverbindliche internationale Richtlinien dem Recht auf angemessene Un­ terkunft und seiner Umsetzung. Dazu zählen u. a. die Eviction Guidelines305, welche sich speziell mit den staatlichen Pflichten zum Schutz vor Zwangs­ enteignungen auseinandersetzen. Daneben haben nunmehr auch die Volun­ tary Guidelines die Problematik der Zwangsvertreibungen aufgegriffen, de­ ren ausdrückliches Ziel es ist, den staatlichen Schutz legitimer Landrechte und dabei nicht zuletzt die Sicherheit in Bezug auf Lebens- und Wohnraum zu stärken.306 aa) Schutzbereich und Regelungsgehalt General Comment Nr. 4 betont zunächst, dass das Recht auf angemesse­ nen Wohnraum sich nicht nur auf eine Unterkunft oder Obdach i. e. S. be­ schränkt. Vielmehr ist das Recht weit auszulegen und soll gleichermaßen als Hohmann, The Right to Housing, 86; Corumbiara v. Brazil, Ziff. 163 ff. ebenfalls Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay, Ziff. 162; Sa­ whoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay, Ziff. 17 ff.; Hohmann, The Right to Housing, 88. 302  Vgl. Hohmann, The Right to Housing, 17; CESCR, General Comment No. 4: The Right to Adequate Housing (1991), UN Doc. E/1992/23 vom 13. Dez. 1991, Ziff. 1. 303  Vgl. CESCR, General Comment No. 4 (1991). 304  Vgl. CESCR, General Comment No. 7: The Right to Adequate Housing (Art. 11.1): forced evictions (1997), UN Doc. E/1998/22 vom 20. Mai 1997. 305  HRC, Basic Principles and Guidelines on Development-Based Evictions and Displacement (2007). 306  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 1.1. 300  Vgl. 301  Vgl.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen133

Recht darauf angesehen werden, gleichgültig an welchem Ort in Sicherheit, Frieden und Würde zu leben.307 Ein Aspekt, der im Rahmen dessen unter allen Umständen von staatlicher Seite aus zu berücksichtigen ist und nicht zuletzt im Kontext der ausländischen Agrarinvestitionen eine zentrale Rolle spielt, ist die Gewährleistung rechtlichen Schutzes gegen Zwangsumsiedlun­ gen, Belästigung und andere Bedrohungen. Nach Auffassung der Kommis­ sion soll allen Menschen eine gewisse Sicherheit im Hinblick auf ihren Wohnraum zustehen und dies ungeachtet ihrer Form – sei es Wohnraummie­ te, Pacht, Eigennutzung des Eigentümers oder auch Notunterkünfte, illegale Besiedlungen oder die Besetzung von Land und Eigentum.308 Entsprechend schließt das Recht auf angemessenes Wohnen den Schutz vor Zwangsräu­ mungen ein. Vom Schutzbereich ebenfalls umfasst sind schließlich die Verfügbarkeit von Dienstleistungen, Materialien, Anlagen und Infrastruktur; die Bezahlbarkeit des Wohnraums sowie dessen Bewohnbarkeit, Erreichbar­ keit, Lage und kulturelle Angemessenheit.309 Der Erwerb bzw. die Pacht von Landflächen durch ausländische Investo­ ren ist nicht zuletzt deshalb menschenrechtlich so brisant, weil es der Gast­ staat nicht selten versäumt, den bestehenden Zugang der Bevölkerung zu Land und damit auch Wohnraum hinlänglich rechtlich zu schützen. Häufig wird die Bevölkerung ohne vorherige Konsultation vor die vollendete Tat­ sache gestellt, dass ihr bislang bewohnter und bewirtschafteter Grund und Boden nun rechtlich wie tatsächlich einem Dritten zugeordnet wird.310 Sei­ tens der Bevölkerung bestehen oftmals nur gewohnheitsrechtliche Nut­ zungsrechte, deren Schutz im Gefüge des Gaststaates versagt. In Ermange­ lung offizieller Titel bleibt häufig keine andere Wahl, als das angestammte Land zu verlassen. bb) Staatliches Pflichtenspektrum Zunächst leitet sich aus dem Menschenrecht auf angemessene Unter­ kunft die staatliche Pflicht ab, von Eingriffen in das Recht abzusehen; denkbar etwa in Form von Zwangsräumungen oder indem ein Staat es CESCR, General Comment No. 4 (1991), Ziff. 7. Ziff. 8a. 309  Ibid., Ziff. 20 ff. 310  Siehe unter vielen die Vertreibung einer kleinbäuerlichen Gemeinschaft in Uganda im Zuge der Vergabe von Landflächen an die Neumann Kaffee Gruppe, vgl. G. Falk, Coffee to Go. Die Vertreibung zugunsten der Kaweri Coffee Plantation in Mubende/Uganda und ihre Folgen. Ein anderes Beispiel für mangelende Kommuni­ kation betrifft die aktuellen Konflikte rund um Vergabe von Agrarflächen an auslän­ dische Investoren in Kambodscha, vgl. F. Herre/T. Roman, Landgrabbing in Kam­ bodscha, S. 5. 307  Vgl.

308  Ibid.,

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

nicht vermag, den vorhandenen Zugang zu Land zu sichern.311 Diese Ach­ tungspflicht darf auch nicht aufgrund der Verfügbarkeit von Ressourcen eingeschränkt werden.312 Die Schutzpflichtendimension wiederum begründet die Pflicht eines Staa­ tes sicherzustellen, dass die Bevölkerung im Hinblick auf ihre Eigentums-, Besitz- und Nutzungsrechte vor Eingriffen durch Dritte geschützt wird. Dies betrifft insbesondere den Schutz vor willkürlichen Vertreibungen, Zwangs­ räumungen und Störungen durch nicht staatliche Akteure.313 Dies kann über verschiedenste staatliche Maßnahmen bzw. über die Verabschiedung ent­ sprechender Regelungen geschehen, indem bspw. Vermieter, Landeigentü­ mer oder jene Unternehmen, die große Landflächen pachten, gesetzlich dazu verpflichtet werden, menschenrechtskonform zu handeln und die Be­ lange der Bevölkerung vor Ort zu wahren. In begrenztem Umfang sind die Staaten schließlich angehalten, im Zuge der ihnen obliegenden Gewährleistungspflichten die Verfügbarkeit angemes­ senen Wohnraums im Rahmen ihrer Möglichkeiten sicherzustellen.314 Dar­ unter wird allgemeinhin ein bewohnbarerer Lebensraum verstanden, der erschwinglich und zugänglich ist und dabei die grundlegende Ausstattung bietet. Dazu gehören ein Zugang zu fließendem Wasser und Elektrizität ebenso wie der Zugang zu einem Entwässerungssystem.315 Ist ein Staat daher nicht in der Lage, vollumfänglich einen gewissen Mindeststandard zu gewährleisten, muss er zumindest darlegen, dass er alles in seiner Macht stehende versucht hat.316 Dies muss sowohl für die Gaststaaten als auch für die Heimatstaaten gelten. So wird eine, von einer im Vordringen befindlichen Auffassung vertretene, extraterritoriale Erstreckung insbesondere der Schutzpflichten der Heimatstaaten auf das Wohl der betroffenen Bevölkerung im Gaststaat auch für das Recht auf angemessene Unterkunft aus dem in Art. 2 Abs. 1 IPwskR verankerten Prinzip der „international obligations“ hergeleitet. Aus­ gehend davon gehört es mithin zu den Pflichten der Heimatstaaten, über eine entsprechende Regulierung der Investoren sicherzustellen, dass diese das Recht der lokalen Bevölkerung auf Wohnraum nicht verletzen.

311  Vgl.

S. 33.

OHCHR, The Right to Adequate Housing, in: Fact Sheet No. 21 (2009),

CESCR, General Comment No. 7 (1997) e. E. Krennerich, Soziale Menschenrechte, Ziff. 5.7.2. 314  Ibid., Ziff. 5.7.3. 315  Vgl. Majinge, Right to Housing, International Protection, in: Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 1. 316  Vgl. OHCHR, The Right to Adequate Housing, 31. 312  Vgl. 313  Vgl.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen135

cc) Zwangsräumungen als Verletzung des Rechts auf angemessenen Wohnraum Besonders problematisch im Hinblick auf das Recht auf angemessenen Wohnraum sind Zwangsräumungen. Sie sind eng verknüpft mit dem Fehlen gesicherter Landrechte – seinerseits ein zentrales Element des Rechts auf angemessenen Wohnraum317 – und mit den Anforderungen des UN-Sozial­ paktes prima facie nicht vereinbar.318 Der General Comment Nr. 7 definiert Zwangsräumungen als andauernde oder vorübergehende, gegen den Willen der Betroffenen stattfindende Vertreibungen aus ihren Wohnungen oder von ihrem Land, ohne dass Zugang zu einem geeigneten rechtlichen Schutz besteht.319 Die menschenrechtlich verbürgte Garantie des Rechts auf Wohn­ raum verbietet dabei die Anordnung von Räumungen und Umsiedlungen nicht per se, knüpft sie jedoch an strenge Auflagen.320 Sowohl die Eviction Guidelines als auch die Voluntary Guidelines haben die Problematik der Zwangsvertreibungen aufgegriffen und die damit ein­ hergehenden staatlichen Pflichten konkretisiert. In den Voluntary Guidelines ist ausdrücklich die Rede von der staatlichen Pflicht, die eigene Bevölke­ rung vor dem willkürlichen Entzug von Landrechten und gewaltsamen, menschenrechtswidrigen Räumungen zu schützen321; sie verweisen an ver­ schiedenen Stellen auf die bestehenden menschenrechtlichen Grenzen für erzwungene Räumungen.322 Die Eviction Guidelines konkretisieren darüber hinaus die staatlichen Pflichten vor, bei und nach etwaigen Räumungen.323 So gilt es etwa auch, direkte Maßnahmen zu ergreifen, die darauf abzielen, denjenigen Rechtssicherheit im Hinblick auf den eigenen Wohnraum zu gewähren, die diesen Schutz andernfalls entbehren würden. Dazu zählen insbesondere jene Menschen und Gemeinschaften, die keine formalen Be­ sitztitel innehaben, weil die gewohnheitsrechtliche Nutzung von Grund und 317  Vgl. HRC, Basic Principles and Guidelines on Development-Based Evictions and Displacement (2007), Ziff. 5. 318  Vgl. CESCR, General Comment No. 7 (1997), Ziff. 1. 319  Ibid., Ziff. 3. 320  Vgl. Krennerich, Soziale Menschenrechte, Ziff. 5.7.1. 321  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 3A 3.1.2. 322  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 3.1.2., 4.4, 7.6, 10.6, 16.7 ff.; vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Men­ schenrechte, 37. 323  Vgl. HRC, Basic Principles and Guidelines on Development-Based Evictions and Displacement (2007), Ziff. 37 ff.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Boden gängige Praxis ist.324 Demzufolge dürfen Enteignungen nur in Aus­ nahmefällen stattfinden und müssen vollständig gerechtfertigt sein. Nicht unter den Begriff der „forced evictions“ lassen sich hingegen solche Maß­ nahmen subsumieren, die in Übereinstimmung mit dem Gesetz und in Einklang mit den Vorschriften der internationalen Menschenrechtspakte durchgeführt werden.325 Erfolgt die Räumung ohne gesetzliche Grundlage, unverhältnismäßig, ohne vorherige Anhörung und ohne Rechtsschutz oder unter menschenun­ würdigen Bedingungen, so liegt ein rechtswidriger Eingriff in das Recht auf angemessene Unterkunft vor. Vermag es der Staat nicht, die Bevölkerung vor derartigen Maßnahmen zu schützen bzw. führt er diese selbst durch, vernachlässigt er seine Schutz- und Achtungspflichten. Im Rahmen dessen ist der Staat regelmäßig dazu verpflichtet, alternativen und angemessenen Wohnraum und ggf. die Zahlung einer angemessenen Entschädigung zu gewährleisten. 4. Das Recht auf Wasser Eine mindestens ebenso wichtige Rolle im Zusammenhang mit dem Trend hin zu einer steigenden Zahl ausländischer Investitionen in die Res­ source Ackerland spielt das Recht auf Wasser. a) Rechtliche Herleitung Ein solches Menschenrecht findet sich weder in der UDHR noch in uni­ versellen oder regionalen Menschenrechtsverträgen.326 Ausgangspunkt der Debatte bildete die Abschlusserklärung der von den Vereinten Nationen einberufenen Wasserkonferenz, die Mar del Plata Deklaration aus dem Jahr 1977, welche erstmals das Recht der Völker auf einen qualitativ wie quan­ titativ angemessenen Zugang zu Trinkwasser enthielt.327 Ein individuelles Menschenrecht auf Wasser wurde erst 15 Jahre später im unverbindlichen Dublin Statement von 1992 wieder aufgegriffen, bevor es schließlich im Jahr 1999 im Rahmen der Resolution der UN-Generalversammlung über das Recht auf Entwicklung bekräftigt wurde: 324  HRC, Basic Principles and Guidelines on Development-Based Evictions and Displacement (2007), Ziff. 25. 325  Vgl. CESCR, General Comment No. 7 (1997), Ziff. 3 a. E. 326  Vgl. B. Rudolf, Menschenrecht Wasser?, S. 16. 327  Ibid., S. 16; vgl. auch Mar del Plata Action Plan, Report of the United Na­ tions Water Conference vom 14.–25. März 1977, UN Doc. E/CONF.70/29.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen137 „The rights to food and clean water are fundamental human rights and their pro­ motion constitutes a moral imperative both for national Governments and for the international community“.328

Zuletzt wurde die menschenrechtliche Bedeutung im Jahr 2010 durch die Resolutionen der UN-Vollversammlung329 sowie des UN-Menschenrechtsra­ tes330 zum Menschenrecht auf Wasser und Sanitärversorgung unterstrichen und im Zuge dessen als Bestandteil des Völkerrechts anerkannt. Maßgeblich beeinflusst wurde die Debatte um ein Menschenrecht auf Wasser sowie dessen Auslegung durch den General Comment Nr. 15 des Sozialpaktausschusses aus dem Jahr 2003. In diesem wurde eine entspre­ chende Garantie aus der Gesamtschau von Normen des UN-Sozialpakts und speziell aus dem Recht auf Gesundheit (Art. 12 IPwskR) sowie aus dem Recht auf einen angemessenen Lebensstandard (Art. 11 Abs. 1 IPwskR) hergeleitet. Darüber hinaus standen dem Sozialpaktausschuss als Anknüp­ fungspunkte Normen mit Bezug zur Wasserversorgung sowohl auf interna­ tionaler wie auch nationaler Ebene zur Verfügung.331 In verschiedenen jüngeren Menschenrechtsübereinkommen spielte es bereits eine Rolle. Dazu gehört das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminie­ rung der Frau aus dem Jahr 1979, in dessen Art. 14 Abs. 2 CEDAW die Sprache vom Recht auf angemessene Lebensbedingungen ist, insbesondere im Hinblick auf sanitäre Einrichtungen, Elektrizitäts- und Wasserversorgung. Daneben verweist auch das Kinderrechtsübereinkommen in Art. 24 Abs. 2 CRC auf die Pflicht der Vertragsstaaten, das Recht auf das erreichbare Höchstmaß an Gesundheit u. a. durch die Bereitstellung ausreichender voll­ wertiger Nahrungsmittel und sauberem Trinkwasser sicherzustellen.332 Par­ allel dazu fand das Recht auf Wasser in jüngerer Zeit auch in einer steigen­ den Zahl nationaler Verfassungen Eingang.333 b) Normativer Gehalt und Schutzzweck Den normativen Gehalt eines Rechts auf Wasser beschreibt der Sozialpakt­ ausschuss wie folgt: 328  UN-Resolution 54/175, The Right to Development (2000), UN Res. A/RES/54/175 vom 15. Feb. 2000, Ziff. 12a; Rudolf, Menschenrecht Wasser?, 17. 329  UN-Resolution 64/292, The Human Right to Water and Sanitation (2010), UN Res. A/RES/64/292 vom 28. Juli 2010. 330  HRC, Human Rights and Access to Safe Drinking Water and Sanitation (2010), UN Doc. A/HRC/RES/15/9 vom 30. Sept. 2010. 331  Vgl. Lohse, Das Recht auf Wasser, 51. 332  Ibid., S.  55 ff. 333  Ibid., S. 59.

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C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

„The human right to water entitles everyone to sufficient, safe, acceptable, physi­ cally accessible and affordable water for personal and domestic uses. An adequate amount of safe water is necessary to prevent death from dehydration, to reduce the risk of water-related disease and to provide for consumption, cooking, per­ sonal and domestic hygienic requirements.“334

Die ausdrückliche Berücksichtigung des Aspekts der sanitären Einrichtun­ gen war im Entstehungsprozess noch umstritten, doch entschied man sich am Ende für eine integrative Ausgestaltung des Regelungsbereiches, der neben der reinen Trinkwasserversorgung noch eine Reihe weiterer Aspekte berücksichtigt.335 Zwar richtet sich der Schutzzweck ausweislich des Gene­ ral Comments vorrangig auf den persönlichen und häuslichen Gebrauch, doch ist es darüber hinaus bspw. auch für die Herstellung von Nahrung sowie für das Recht, seinen Lebensunterhalt durch Arbeit zu verdienen, unerlässlich.336 Dies kann für Kleinbauern eine tragende Rolle spielen, die sich mit großflächigen Agrarinvestitionen konfrontiert sehen. Die häufig zum Einsatz kommenden hochtechnologisierten, auf Effizienz ausgerichte­ ten Anbaumethoden gehen regelmäßig einher mit einem im Vergleich zu traditionellen Anbauweisen stark erhöhten Wasserverbrauch. Der mitunter sogar unbeschränkte Zugriff auf natürliche Wasserressourcen für den land­ wirtschaftlichen Bedarf wird ausländischen Investoren und Pächtern dabei häufig in den Pachtverträgen ausdrücklich zugesichert.337 Zwar umfasst das Recht auf Wasser auch den nachhaltigen Zugang der Landwirtschaft zu vorhandenen Wasserressourcen338, doch kann dies unter Umständen zu Las­ ten der umliegend ansässigen Bevölkerung gehen – sei es, weil unmittelba­ re Wasserquellen versiegen und die Versorgung mit Wasser für den häusli­ CESCR, General Comment No. 15 (2002), Ziff. 2. Lohse, Das Recht auf Wasser, 89. 336  Vgl. CESCR, General Comment No. 15 (2002), Ziff. 6. 337  Vgl. etwa Art. 3.3 des Pachtvertrages zwischen dem Ministry of Agriculture and Rural Development Äthiopiens und Karuturi Agro Products PLC vom 4. Aug. 2008, online unter http://farmlandgrab.org/uploads/attachment/Karuturi-Agreement. pdf (abgerufen am 24. Mai 2016); Art. 5 des Special Agricultural Investment Agree­ ment between Syria and Sudan vom 22. Mai 2002, im Original abrufbar in der Faolex-Datenbank, FAOLEX No: LEX-FAOC048935, online unter http://faolex.fao. org/docs/pdf/bi-48935A.pdf (abgerufen am 24. Mai 2016), in welchem sich die Re­ gierung Sudans zur Bereitstellung der erforderlichen Menge Wassers verpflichtet; siehe auch die Regelung zur Nutzung von Kanal- und Grundwasser gemäß den Bedürfnissen des Projekts „Malibya“ in Art. 8 Convention d’investissement dans Ie Domaine agricole entre La Republique du Mali et La Grande Jamahiriya arabe Li­ byenne populaire et socialiste, online unter http://www.farmlandgrab.org/wp-content/ uploads/2010/07/Convention.pdf (abgerufen am 24. Mai 2016). Vgl. weiterführend M. Djiré/A. Keita/A. Diawara, Agricultural investments and land acquisitions in Mali: Context, trends and case studies, S. 36. 338  Vgl. CESCR, General Comment No. 15 (2002), Ziff. 7. 334  Vgl. 335  Vgl.



III. Menschenrechtsverletzungen im Zuge von Agrarinvestitionen139

chen Gebrauch nicht mehr sichergestellt ist oder sei es, weil es infolge der Großprojekte zu Veränderungen der natürlichen Begebenheiten kommt und mittelbar ein Wegfall der Lebensgrundlage der ansässigen Kleinbauern droht. Um das Recht auf Wasser zu konkretisieren bediente man sich der Krite­ rien der Verfügbarkeit von Wasserressourcen (Availability), deren Zugäng­ lichkeit (Accessibility) sowie ein Mindestmaß an Qualität (Quality).339 Die Verfügbarkeit spielt dabei einerseits auf die individuelle Verfügbarkeit von Wasser in ausreichender Menge an und andererseits auf die Pflicht der Staaten zur Einrichtung einer nationalen Wasserstrategie. Davon abzugren­ zen ist der angemessene und diskriminierungsfreie Zugang der Bevölkerung zur Wasserversorgung, der sowohl physisch als auch wirtschaftlich gewähr­ leistet sein muss.340 c) Staatliches Pflichtenspektrum Schließlich werden auch beim Recht auf Wasser drei unterschiedliche Arten der staatlichen Verpflichtung unterschieden.341 Die Staaten trifft zum einen die Pflicht, den gleichberechtigten Zugang zu bestehenden Trinkwas­ serressourcen nicht zu verwehren. So können ebenso wie öffentliche Stau­ damm- und Bewässerungsprojekte auch großangelegte Agrarprojekte mit einer Verletzung staatlicher Achtungspflichten einhergehen, wenn diese auf Kosten der Wasserversorgung bestimmter Bevölkerungsgruppen gehen, weil bspw. Flüsse umgeleitet werden oder die bestehende Wasserversorgung der ansässigen Bevölkerung gefährdet wird.342 Hinzu kommt die staatliche Pflicht zum Schutz vor Beeinträchtigungen durch Dritte, was gleichzeitig das Bestehen effektiver rechtlicher Rahmenbedingungen voraussetzt, die notwendig sind, um Rechtsverletzungen durch Dritte abwenden zu können. Menschenrechtlich hoch problematisch in diesem Zusammenhang ist u. a. die gesundheitsschädliche Kontaminierung von Wasserressourcen durch Dritte.343 Versäumt es ein Staat, Gesetze zur Verhinderung von Verschmut­ zungen oder ungerechter, weil auf Kosten der Bevölkerung erfolgender Wasserausbeutung sowie zur effektiven Regulierung der Wasser- und Sani­ tätsversorgung zu erlassen und durchzusetzen, kann dies auf eine Verletzung der staatlichen Schutzpflichten aus dem Recht auf Wasser hinauslaufen.344 339  CESCR,

General Comment No. 15 (2002), Ziff. 12. Ziff. 12c. 341  Ibid., Ziff. 20 ff. 342  Vgl. Krennerich, Soziale Menschenrechte, Ziff. 5.9.1. 343  Ibid., Ziff. 5.9.2. 344  Ibid., Ziff. 5.9.2. 340  Ibid.,

140

C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

Vervollständigt wird der Pflichtenkreis durch die Komponente der Gewähr­ leistungspflichten, womit nicht nur die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Anerkennung und Realisierung des Rechts auf Wasser einhergehen, sondern wovon auch die Pflicht zur Implementierung einer nationalen Was­ serstrategie umfasst ist, die sicherstellt, dass jedermann Zugang zur Res­ source hat. d) Extraterritoriale Geltung Auch für das Recht auf Wasser hat ein ausdrücklicher Verweis auf die extraterritoriale Wirkung der Staatenpflichten Eingang in die Kommentie­ rung des Sozialpaktausschusses gefunden: „Steps should be taken by States parties to prevent their own citizens and com­ panies from violating the right to water of individuals and communities in other countries.“345

I. V. m. dem zumindest im Rahmen der wsk-Rechte geltenden allgemeinen Prinzip der „international obligations“ gemäß Art. 2 Abs. 1 IPwskR ist mit­ hin davon auszugehen, dass auch den Heimatstaaten die Pflicht obliegt, das Recht der betroffenen Bevölkerung im Gaststaat auf ausreichende Versor­ gung mit Wasser zu schützen. Entsprechend ist eine Regulierung der Tätig­ keiten im Ausland agierender Unternehmen und Investoren auch mit Blick auf das Recht auf Wasser erforderlich. e) Vereinbarkeit von Agrarinvestitionen mit dem Recht auf Wasser Fraglich speziell vor dem Hintergrund ausländischer Agrarinvestitionen ist, wie es menschenrechtlich zu bewerten ist, wenn ein Staat einem Inves­ tor vertraglich die unbegrenzte Nutzung natürlicher Wasserressourcen zusi­ chert. Hat dies zur Folge, dass eine sichere und ausreichende Wasserversor­ gung der Bevölkerung – sei es mit Blick auf die häusliche Versorgung oder mit Blick auf die wirtschaftliche Lebensgrundlage von ansässigen Kleinbau­ ern – nicht mehr gewährleistet ist, so kann es sich dabei bereits um eine menschenrechtswidrige Verletzung der Achtungspflichten des Gaststaates handeln. Darüber hinaus ist auch eine Verletzung der Schutzpflichten denk­ bar, wenn sich der Staat durch vertragliche Bindungen seiner Regulierungs­ möglichkeiten beraubt hat und Menschenrechtsverletzungen durch Investo­ ren keinen Einhalt zu gebieten vermag.

345  Vgl.

CESCR, General Comment No. 15 (2002), Ziff. 33.



IV. Fazit141

IV. Fazit Wie bereits einleitend festgestellt, müssen ausländische Investitionen in Ackerland nicht zwangsläufig mit Menschenrechtsverletzungen einhergehen. Sie können gleichermaßen gewinnbringend sowohl für Investoren als auch für die Gaststaaten und deren Bevölkerung sein. Die vorangegangenen Aus­ führungen machen jedoch deutlich, dass von den ­Agrargeschäften ganz er­ hebliche Gefahren für die Menschenrechte der vor Ort lebenden Bevölke­ rung ausgehen und sie mithin ein erhebliches menschenrechtliches Konflikt­ potenzial bergen, sofern sie nicht verantwortungsvoll durchgeführt werden und gleichzeitig die Gaststaaten ihren hieraus erwachsenden Pflichten nicht gerecht werden. Bedingt wird dies insbesondere durch den Umstand, dass die Geschäfte mit Ackerland überwiegend fruchtbaren Grund und Boden betreffen, welcher gerade der ländlichen Bevölkerung in vielen Entwick­ lungsländern als Wirtschafts- und Lebensgrundlage dient, ohne dass sie, bedingt durch die strukturellen Rahmenbedingungen, für die Flächen for­ melle Eigentumstitel inne hätten. Mit dem Entzug des Zugangs zu diesen Landflächen drohen sowohl Be­ einträchtigung der Eigentumsrechte der betroffenen Bevölkerung als auch die Verletzung des Rechts auf Nahrung, Wasser und angemessenen Wohn­ raum. Dies gilt insbesondere dann, wenn die lokale Bevölkerung gegen ihren Willen mit Gewalt vertrieben wird und ggf. keine oder eine zu gerin­ ge Entschädigung für den Verlust von Land und Unterkunft erhält. Einzelne Klauseln in den Pachtverträgen können bereits Auslöser von Menschen­ rechtsverletzungen sein, bspw. wenn einem Investor seitens des Gaststaates ein unbegrenzter Zugriff auf die vorhandenen Wasserressourcen zugesichert wird. Darüber hinaus kann auch die mittelbare Beeinträchtigung der menschen­ rechtlichen Situation durch den Abschluss bilateraler Investitionsschutzver­ träge ein erhebliches Problem darstellen. Führt der Abschluss von IIAs dazu, dass sich der Gaststaat in seiner Regulierungsfreiheit derart eingeschränkt sieht, dass er faktisch nicht mehr in der Lage ist, seinen menschenrechtli­ chen Schutzpflichten gegenüber der eigenen Bevölkerung nachzukommen, so sind die Menschenrechte nachhaltig bedroht. Eine Situation, die auch den Heimatstaaten angelastet werden muss, die Vertragspartner solcher IIAs und gleichzeitig Träger extraterritorialer Schutzpflichten sind. Voraussetzung dafür, dass Agrarinvestitionen menschenrechtskonform umgesetzt werden, ist ein angemessener institutioneller Rahmen im Gast­ staat, der wiederum verpflichtet ist, die Menschenrechte der eigenen Bevöl­ kerung zu achten, zu schützen und zu gewährleisten. Dabei lässt sich nicht von der Hand weisen, dass neben den Investoren selbst auch die Heimat­

142

C. Zur menschenrechtlichen Dimension von Agrarinvestitionen

staaten der Investoren zu einem gewissen Maße verantwortlich sind für das Handeln der Investoren außerhalb des eigenen Hoheitsgebiets – sei es im Rahmen einer moralischen Verpflichtung oder sei es, wie eine stark im Vordringen befindliche Auffassung vornehmlich für den Bereich der wskRechte befürwortet, gar im Rahmen echter extraterritorialer Rechtspflichten. Die Ausführungen haben deutlich gemacht, dass die Bedeutung der interna­ tionalen Kooperationspflichten zur globalen Verwirklichung der Menschen­ rechte gerade im Kontext der hochproblematischen ausländischen Agrarin­ vestitionen heute größer ist, als je zuvor. Der daraus erwachsenden Verant­ wortung müssen sich daher alle Beteiligten bewusst sein. Da es häufig Entwicklungsländer mit schwach ausgeprägten rechtsstaatli­ chen Strukturen sind, die Ziel der Agrarinvestitionen werden, ist es unum­ gänglich, dass bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen von allen Beteiligten sichergestellt wird, dass bspw. die Bevölkerung in ausreichen­ dem Maße in die Prozesse und Entscheidungen eingebunden wird und dass bereits die Investitionsverträge menschenrechtliche Aspekte ausreichend berücksichtigen.346 Die verpflichtende Durchführung von Folgenabschätzun­ gen im Einzelfall (sog. Impact Assessments), basierend auf menschenrecht­ lichen Prinzipien bzw. sozialen ebenso wie umweltbezogenen Belangen347, können dazu beitragen, dass menschenrechtliche Belange im Rahmen von Investitionen Berücksichtigung finden. Auf diese Weise kann einem später anzutreffenden Ungleichgewicht zwischen den Rechten der Bevölkerung und den Rechten der Investoren bereits vorgebeugt werden.

auch De Schutter, Large-scale land acquisitions and leases, Ziff. 33. zu Umwelt- und Sozialverträglichkeitsprüfungen im Kontext aus­ ländischer Agrarinvestitionen L. Cotula, Foreign Investment, law and sustainable development: A handbook on agriculture and extractive industries, in: Natural Re­ source Issues No. 26, S. 73 ff. 346  Vgl.

347  Weitführend

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker – das Prinzip der Permanent Sovereignty over Natural Resources I. Permanent Sovereignty over Natural Resources Die Rechte der von ausländischen Agrarinvestitionen tangierten Bevöl­ kerung beschränken sich nicht ausschließlich auf die menschenrechtlich verbürgten Individualrechte, sondern werden darüber hinaus ergänzt durch Kollektiv- oder Gruppenrechte1, die nicht einem Einzelnen zustehen, son­ dern deren Rechtsträger eine Gemeinschaft ist. Zu diesen Rechten wird u. a. auch das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressourcen gezählt, ein Kollektivrecht, welches seinerseits eng verknüpft ist mit dem Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über natürliche Ressour­ cen, einem Völkerrechtsprinzip, dass auch unter der Bezeichnung „Perma­ nent Sovereignty over Natural Resources“ (PSNR) firmiert. Diese wirt­ schaftliche Dimension ist ein ganz maßgeblicher Bestandteil des Selbstbe­ stimmungsrechts der Völker, wie spätestens seit Verabschiedung der Reso­ lution 1803 (XVII) durch die UN-Generalversammlung über die PSNR feststeht.2 Jedenfalls seit der Aufnahme in die UN-Menschenrechtspakte (Art. 1 Abs. 2 IPwskR und IPbpR) sowie regional durch die Bezugnahme in der Afrikanischen Menschenrechtscharta (Art. 21 Banjul-Charta) ist es nicht mehr nur politisches Postulat, sondern vielmehr ein allgemein anerkannter Rechtssatz, welcher völkerrechtlich verbindlichen Status erlangt hat.3 Im Zuge dessen hat das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht der Völker in seiner Ausprägung der uneingeschränkten Hoheit über die eigenen natürli­ chen Ressourcen den Charakter eines kollektiven Menschenrechts entwi­ ckelt, dessen Achtung, Schutz und Gewährleistung in der Verantwortung der Vertragsstaaten steht. 1  Weiterführend P. Alston, Peoples’ Rights: Their Rise and Fall, in: P. Alston (Hg.) Peoples’ Rights, S. 259 ff. 2  Vgl. A. Kiss, The Peoples’ Right to Self-Determination (1986) 7 Human Rights Law Journal, S. 165 (167). 3  Ibid., S.  165 (167); Opitz, Menschenrechte und Internationaler Menschen­ rechtsschutz im 20. Jh., 110 ff.

144

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

Ziel der nachfolgenden Ausführung ist es, die zuletzt stark an Bedeutung gewonnenen ausländischen Investitionen in Agrarland auf ihre Vereinbar­ keit mit jenem Prinzip der PSNR hin zu untersuchen. Hierfür soll zunächst ein Blick auf jenes Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über die natürli­ chen Ressourcen, seine Entstehung im Kontext der Dekolonialisierung und schließlich seine Bedeutung im Lichte der gegenwärtigen Entwicklungen geworfen werden (I.). Im Anschluss daran gilt es, das aus dem Kollektiv­ recht resultierende staatliche Pflichtenspektrum anhand der Investitionen in Ackerland zu beleuchten (II.), bevor sich der dritte Abschnitt den Schran­ ken des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und der Frage widmen wird, inwiefern das Recht der Völker auf freie Verfügung über die natür­ lichen Ressourcen und die daraus folgenden staatlichen Pflichten mögli­ cherweise als Rechtfertigung dienen können, wenn es um die Einhaltung internationaler wirtschaftlicher Verpflichtungen geht, wie sie etwa von Sei­ ten des Staates gegenüber ausländischen Investoren eingegangen wurden (III.). 1. Die uneingeschränkte Hoheit über die natürlichen Ressourcen Die Souveränität des Staates zählt zu den ältesten Ideen und Begriffen des neuzeitlichen Völkerrechts.4 Das Souveränitätsprinzip beschreibt die höchste Entscheidungs- und Herrschaftsgewalt des Staates über das eigene Territorium. Dies betrifft sowohl die Selbstbestimmtheit der einzelnen Völ­ ker in der Gestalt, die innere Ordnung frei wählen und entwickeln zu kön­ nen als auch die Unabhängigkeit von anderen Staaten.5 Teil dessen ist auch das Recht eines Staates, über die eigenen Ressourcen und Landflächen zu verfügen und damit letztlich einen Teil der eigenen Souveränität glei­ chermaßen auch wieder aufgeben zu können.6 In vielen Entwicklungslän­ dern und dabei insbesondere in vielen ehemaligen Kolonien befinden sich Grund und Boden bis heute im Staatseigentum, so dass die Staaten im Rahmen ihrer Souveränität grundsätzlich auch in der Lage sind, die Nut­ 4  Vgl. B. Fassbender, Die souveräne Gleichheit der Staaten – ein angefochtenes Grundprinzip des Völkerrechts (2004) Aus Politik und Zeitgeschehen B 43, S. 7 (8). 5  Vgl. S. Besson, Sovereignty, in: Max Planck Encyclopedia of Public Interna­ tional Law, Rn. 2; B. Fassbender, Die Souveränität des Staates als Autonomie, in: Mansel et al., Festschrift für Erik Jayme Bd. 2, 1098 ff.; A. Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht. Theorie und Praxis, S. 29 f. 6  So auch v. Bernstorff, The Global „Land-Grab“, Sovereignty and Human Rights (2013), 3; E. Blanco/J. Razzaque, Globalisation and Natural Resource Law. Text and materials, S. 71 f.; S. Sassen, Land Grabs Today: Feeding the Disassemb­ ling of National Territory (2013) 10 Globalizations, S. 25 (43).



I. Permanent Sovereignty over Natural Resources145

zungsrechte über Verträge auf ausländischen Investoren zu übertragen, de­ nen es in Folge dessen möglich wird, die vorhandenen natürlichen Ressour­ cen abzubauen und darüber frei zu verfügen. Kerninhalt des Prinzips der uneingeschränkten Hoheit über natürliche Ressourcen ist bis heute der Schutz wirtschaftlicher Unabhängigkeit und der Entwicklung von Staaten und deren Völker.7 Es steht für deren Recht, frei über die vorhandenen natürlichen Ressourcen verfügen zu können.8 Ausdruck dieser uneingeschränkten Ressourcenhoheit ist dabei auch und insbesondere die Fähigkeit von Staaten, in verbindliche Verträge über die eigenen Ressourcen und Naturreichtümer einzutreten und diese frei dispo­ nieren zu können.9 Das Souveränitätsprinzip der Staaten kann jedoch auch von Bedeutung sein, wenn es um die mit der Verfügung über Na­ turreichtümer verbundene Pflichtenstellung eines Staates geht, denn Trä­ ger der Souveränität über die natürlichen Ressourcen sind nicht nur die Staaten selbst, sondern auch Völker – es handelt sich um ein sog. Peoples’ Right. Herangezogen wird hier der ursprüngliche Gedanke des Völkerrechtsprin­ zips der PSNR, wie er sich in der Phase der Dekolonialisierung etabliert hat. Die Forderung nach einer uneingeschränkten Ressourcenhoheit, die gleichzeitig für nationale Kontrolle und eine stärkere einheimische Beteili­ gung an der Nutzung der natürlichen Reichtümer der Entwicklungsländer stand, verkörperte ursprünglich den Anspruch der Dritten Welt auf wirt­ schaftliche Selbstbestimmung.10 2. Ursprung und Entwicklung Seinen Ursprung nahm das völkerrechtliche Prinzip der uneingeschränk­ ten Hoheit über die natürlichen Reichtümer des eigenen Landes in den 1950er Jahren. Viele ehemalige Kolonien fanden sich damals in Verhand­ lungen bzgl. bestehender „Natural Resource Development Agreements“ wieder, welche noch aus Kolonialzeiten stammten, vor dem Hintergrund des 7  Vgl. M.  Bungenberg/S. Hobe, Kampf um Ressourcen. Was ist gerecht in den globalen Verteilungskämpfen der Zukunft? Eine Aufgabe für das internationale Roh­ stoffrecht, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung, Artikel vom 26. Dez. 2012. 8  Vgl. N. J. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 2. 9  Vgl. P. D. Cameron, Reflections on the Sovereignty Over Natural Resources and the Enforcement of Stabilization Clauses, in: K. P. Sauvant (Hg.), The Yearbook on International Investment Law and Policy 2011/2012, S. 311 (338). 10  Vgl. R. Kemper, Nationale Verfügung über natürliche Ressourcen und die Neue Weltwirtschaftsordnung der Vereinten Nationen, S. 21.

146

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

veränderten politischen Gefüges jedoch als überholt galten.11 In diesen Ver­ handlungen beriefen sich die Entwicklungsländer auf ihre Souveränität hinsichtlich ihrer natürlichen Ressourcen und Naturreichtümer, um sich ei­ nerseits die daraus erschöpflichen Vorteile zu sichern und sich andererseits gegen die Verletzung ihrer wirtschaftlichen Souveränität zur Wehr zu set­ zen.12 Die wirtschaftliche Ausgangslage in den ehemaligen Kolonien am Ende der Kolonialzeit war nicht nur von fehlendem einheimischem Kapital gezeichnet, sondern auch von einem Mangel an verfügbaren Technologien und Fachkräften; Gewinnung und Vermarktung der natürlichen Reichtümer befanden sich ganz überwiegend in den Händen ausländischer Unternehmer, auf deren Unterstützung ein Großteil der Entwicklungsländer auch nach Erlangung der Unabhängigkeit angewiesen war, um die natürlichen Res­ sourcen zu erschließen.13 Gleichzeitig waren die folgenden Jahrzehnte ge­ prägt vom Streben der neuen unabhängigen Staaten nach wirtschaftlicher Selbstbestimmung, um sich von jener als Relikt der Kolonialzeit empfunde­ nen Abhängigkeit zu lösen. Diese Nationalisierungsbestrebungen standen unter dem Dogma der PSNR und waren entsprechend gezeichnet von der Forderung nach nationaler Kontrolle über die Nutzung der eigenen natürli­ chen Ressourcen.14 Seither bildet das Konzept den Oberbegriff eines bis heute währenden und im stetigen Fluss befindlichen Diskurses über die Rechte und Pflichten von Staaten und Völkern hinsichtlich der Verfügung über natürliche Ressourcen.15 Ausgangspunkt dieser Entwicklungen bilden die Verhandlungen zu den Internationalen Menschenrechtspakten in den 1950er Jahren.16 Bereits im Kontext des später in Art. 1 IPbpR sowie IPwskR normierten Selbstbestim­ mungsrechts der Völker wurde erwogen, der wirtschaftlichen Komponente jenes Rechts durch einen ausdrücklichen Verweis auf das Prinzip der 11  Vgl. F. X. Perrez, The Relationship between „Permanent Sovereignty“ and the obligation not to cause transboundary environmental damage (1996) 26 Environ­ mental Law, S. 1187. 12  Vgl. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources, in: Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 2. 13  Vgl. Kemper, Nationale Verfügung über natürliche Ressourcen, 20. 14  Ibid., S. 22. 15  Vgl. dazu R. Dolzer, Permanent Sovereignty over Natural Resources and Eco­ nomic Decolonization (1986) 7 Human Rights Law Journal, S. 217. 16  Vgl. G. Decker, Das Selbstbestimmungsrecht der Nationen, S. 205 ff.; Dolzer, Permanent Sovereignty over Natural Resources and Economic Decolonization, 217; P. J. Keefe, The United Nations and Permanent Sovereignty Over Natural Resources (1974) 8 Journal of World Trade Law, S. 239 (242); N. J. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, S. 49 ff.; J. Summers, The status of self-determination in International Law (2003) 14 Finnish Year­ book of International Law, S. 271 (275) m. w. N.



I. Permanent Sovereignty over Natural Resources147

­PSNR17 Ausdruck zu verleihen – eine Erwägung, die noch im Laufe der Verhandlung der Pakte endgültig verworfen wurde, nicht zuletzt auf den Widerstand der Kolonialmächte hin, die darin eine potenzielle Untergrabung ausländischer Investitionen erblickten.18 Nichtsdestotrotz erfuhr auch die Konzipierung des Selbstbestimmungsrechts eine Ergänzung um eine wirt­ schaftliche Dimension. Letztlich einigte man sich auf die Formulierung „[a]ll peoples may, for their own ends, freely dispose of their natural wealth and resources […]“19, was jedoch nicht mit einer Absage an das Prinzip der PSNR gleichzusetzen ist. Vielmehr entwickelten sich sowohl das Selbstbe­ stimmungsrecht der Völker mit seiner wirtschaftlichen Dimension als auch das Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über natürliche Ressourcen in parallelen Bahnen.20 Noch vor Verabschiedung der beiden UN-Pakte im Jahr 1966 einigte man sich in der UN-Generalversammlung am 14. Dez. 1962 auf die Resolution 1803 (XVII) über die „Permanent Sovereignty over Natural Resources“. In jener Resolution wurde den Völkern zugesichert, dass über die Naturreichtümer und Ressourcen stets im Interesse der natio­ nalen Entwicklung und dem Wohlbefinden der Völker verfügt würde. Ent­ sprechend sollen die Völker frei über die Regeln und Bedingungen der Erschließung und Entwicklung sowie Verfügung über die Naturreichtümer bestimmen können.21 3. Rechtsträger der PSNR – die Rolle von Staat und Volk Ursprünglich war das Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über natürli­ che Ressourcen, einhergehend mit der Resolution 1803 (XVII), stark auf die 17  „The right of peoples to self-determination shall also include permanent sove­ reignty over natural resources. In no case may a people be deprived of its own means of subsistence on the grounds of any rights that may be claimed by other States.“, vgl. United Nations, Historical Summary of Discussions Relating Question of Permanent Sovereignty over Natural Wealth and Resources, UN Doc. A/AC.97/1 vom 12. Mai 1959. 18  Vgl. A. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: L. Henkin (Hg.), The International Bill of Rights. The Covenant on Civil and Political Rights, S. 92 (93); vgl. zur kontroversen Debatte zum Selbstbestimmungsrecht im Rahmen der Ver­ handlung der UN-Pakte D. McGoldrick, The Human Rights Committee: Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights, S.  14 ff., Ziff.  1.22 ff. 19  Vgl. weiterführend B. Saul/D. Kinley/J. Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights. Commentary, cases, and materials, Art. 1 und 25, S. 57, 64. 20  Vgl. N. J. Schrijver, Development without destruction. The UN and global resource managment, S. 96; ebenso Blanco/Razzaque, Globalisation and Natural Resource Law, 67. 21  Vgl. Kiss, The Peoples’ Right to Self-Determination, 167.

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D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

wirtschaftlichen Interessen der Entwicklungsländer fokussiert. Konzeptio­ niert war es als Recht, das gleichermaßen Staaten wie Völkern zustehen wür­ de.22 Während sich in den ersten Entwürfen zu Art. 1 der UN-Pakte, die im Gegensatz zu den meisten anderen Bestimmungen der Pakte von der UNGeneralversammlung stammten, noch keine Differenzierung nach Staaten und Völkern fand23, wurden im Rahmen der 1962 verabschiedeten Resolu­ tion 1803 (XVII) sowohl Völker als auch Staaten als Rechtsträger benannt:  „1. The right of peoples and nations to permanent sovereignty over their natural wealth and resources must be exercised in the interest of their national develop­ ment and of the well-being of the people of the State concerned.“24 [Hervorh. d. Verf.]

Anders stellt sich dies in den 1966 verabschiedeten UN-Pakten dar. Durch die Aufnahme des Selbstbestimmungsrechts sowohl in den UN-Zivilpakt als auch in den UN-Sozialpakt wurde erstmals ausdrücklich der Bezug zu den Individualrechten hergestellt. Im Gegensatz zu diesen ist es jedoch als Kol­ lektivrecht ausgestaltet; Rechtssubjekt ist nicht das Individuum, sondern das Kollektiv, sprich das um Selbstbestimmung ringende Volk. Sowohl der UN-Sozialpakt als auch der UN-Zivilpakt erkennen in Art. 1 Abs. 2 das Recht der Völker frei über die eigenen Naturreichtümer und Ressourcen verfügen zu können an, während der Staat ausschließlich als Verpflichteter Erwähnung findet: „All peoples may, for their own ends, freely dispose of their natural wealth and resources without prejudice to any obligations arising out of international eco­ nomic co-operation, based upon the principle of mutual benefit, and international law. In no case may a people be deprived of its own means of subsistence.“25 [Hervorh. d. Verf.] 22  Vgl. weiterführend zur Rolle von Staat und Volk als Rechtsträger der PSNR E. Duruigbo, Permanent Sovereignty and Peoples’ Ownership of Natural Resource in International Law (2006) 38 Georg Washington International Law Review, S. 33 (43 ff.). 23  „ ‚All peoples shall have the right of self-determination‘, and shall stipulate that all States, […] should promote the realization of that right [….]“, UN-Resolu­ tion 545 (VI), Inclusion in the International Covenant or Covenants on Human Rights of an Article Relating to the Right of Peoples to Self-Determination (1952), UN Doc. A/RES/545 (VI) vom 5. Feb. 1952; vgl. weiterführend A. Farmer, Towards a meaningful rebirth of economic self-determination: Human Rights Realization in Resource-Rich Countries (2007) 39 N.Y.U. Journal on International Law & Politics, S.  417 (448 ff.); M. Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary, Art. 1 Rn. 9 ff. 24  UN-Resolution 1803 (XVII), Permanent sovereignty over natural resources (1962), UN Doc. A/5217 vom 14. Dez. 1962, 17 U.N. GAOR Supp. (No. 17), Ziff. 1. 25  Art. 1 IPbpR; Art. 1 IPwskR; Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 309, 340 ff.



I. Permanent Sovereignty over Natural Resources149

Demzufolge sollen alle Völker über ihre natürlichen Reichtümer und Mittel unbeschadet aller Verpflichtungen, wie sie etwa aus der internationa­ len wirtschaftlichen Zusammenarbeit resultieren, frei verfügen können. Diese Zusicherung ist stets im Lichte der Art. 25 IPwskR bzw. Art. 47 IPbpR zu sehen, wonach keine Bestimmung der Pakte so ausgelegt werden soll, dass das ureigene Recht der Völker auf die volle und freie Nutzung ihrer natürlichen Reichtümer und Mittel beeinträchtigt wird.26 Gegenstand der Art. 1 der beiden Menschenrechtspakte i. w. S. ist das Recht aller Völker auf Selbstbestimmung, kraft dessen die Völker frei über ihren politischen Status entscheiden und in Freiheit ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung gestalten.27 Insoweit beschränkt sich das Recht nicht etwa primär auf die politische Sphäre, sondern vereint viel­ mehr die politische Ausgestaltung mit wirtschaftlichen, sozialen sowie kul­ turellen Aspekten.28 Neben dem äußeren Selbstbestimmungsrecht, welches, ausgehend von den Bestrebungen zur Befreiung der Völker vom Kolonia­ lismus, das Recht eines Volkes auf einen eigenen Staat betrifft29, sind die Völker auch Träger eines inneren Selbstbestimmungsrechts. Dieser innere Aspekt betrifft das Verhältnis der Staaten zu den eigenen Bürgern und ist gleichbedeutend mit dem Recht aller Völker, ihrer wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Entwicklungen frei und ohne äußere Einmischung nachzu­ gehen.30 Das Selbstbestimmungsrecht in seinen unterschiedlichen Ausprä­ gungen bildet die gemeinsame Grundlage und wesentliche Voraussetzung für die Garantie und Beachtung der individuellen Menschenrechte.31 26  Vgl. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 341. 27  Vgl. T. Schilling, Internationaler Menschenrechtsschutz, Rn. 619. 28  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The International Bill of Rights, 98; H. G. Espiell, The Right to Self-Determination. Implementation of United Nations Resolutions (1980), UN Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.I, Ziff. 46; Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1 Rn. 35; kritisch hingegen Summers, The status of self-determination in International Law, 283 ff. 29  Vgl. General Recommendation des Committee on die Elimination of Racial Discrimination (CERD) Nr. 21: Right to self-determination vom 23. Aug. 1996, Ziff. 4, abgedruckt in UN Doc. A/51/18, S. 125 f. 30  Ibid., Ziff. 4. 31  Vgl. HRC, CCPR General Comment No. 12: Art. 1 (Right to Self-determinati­ on). The Right to Self-determination of Peoples (1984), Ziff. 1; Cassese, The SelfDetermination of Peoples, in: Henkin, The International Bill of Rights, 101; K. Doehring, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker als Grundsatz des Völkerrechts, Referat und Diskussion der 13. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Heidelberg vom 22.–23. Juni 1973, S. 25 f.; Farmer, Towards a meaningful rebirth of economic self-determination, 432 f.; C. Gusy, Selbstbestimmung im Wandel. Von der Selbstbestimmung durch den Staat zur Selbstbestimmung im Staat (1992) 30 Archiv des Völkerrechts, S.  385 ff.; Kiss, The Peoples’ Right to Self-Determination, 171;

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D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

Die dogmatische Einordnung des Kollektivrechts ist hierbei nicht unum­ stritten.32 Während weitgehend Einigkeit darüber besteht, dass das Selbst­ bestimmungsrecht als Kollektivrecht jedenfalls eine Voraussetzung für die Wahrnehmung individueller Menschenrechte bildet, wird es zum Teil darü­ ber hinausgehend als völkerrechtlich verankertes, kollektives Menschenrecht klassifiziert.33 Es zählt dabei zu den Menschenrechten der dritten Genera­ tion34, wenngleich ihm durch seine systematische Stellung – so ist es etwa in den UN-Pakten als Teil 1 vorangestellt – und durch seine Natur als Kollektivrecht eine gewisse Sonderrolle zu Teil wird35, ein Umstand, der mitunter zur Einordnung als Recht sui generis führte.36 R. N. Kiwanuka, The Meaning of „People“ in the African Charter on Human and Peoples’ Rights (1988) 82 American Journal of International Law, S. 80 (85 f.); Schilling, Internationaler Menschenrechtsschutz, Rn. 619; D. Thürer/T. Burri, Self-Deter­ mination, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 10. 32  Weiterführend zur Entwicklung des Konzepts der Kollektiv- bzw. Gruppen­ rechten P. Alston, Peoples’ Rights: Their Rise and Fall, in: P. Alston (Hg.), Peoples’ Rights, S.  259 ff. 33  So etwa H. Chou-Young, Das Selbstbestimmungsrecht als eine Vorbedingung des völligen Genusses aller Menschenrechte. Eine Studie zu Art. 1 der beiden Men­ schenrechtskonventionen vom 16. Dez. 1966, S. 242; Opitz, Menschenrechte und In­ ternationaler Menschenrechtsschutz im 20. Jh., 112; M. Özden/C. Golay, The right of peoples to self-determination and to permanent sovereignty over their natural resour­ ces seen from a human rights perspective; Schilling, Internationaler Menschenrechts­ schutz, Rn. 619; vgl. ebenso R. McCorquodale, Self-Determination: A Human Rights Approach (1994) 0 International and Comparative Law Quarterly, S. 857 (883), der das Selbstbestimmungsrecht zwar als Menschenrecht, jedoch nicht als absolutes Recht klassifiziert; vgl. zur menschenrechtlichen Natur des Selbstbestimmungsrechts W. Wengler, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker als Menschenrecht, S. 19, der es letztlich als ein Menschenrecht der Individuen begreifen will. 34  Vgl. M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, S. 8; Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1 Rn. 15; vgl. weiterführend zur Dimensionalität der Menschenrechte und den Streit um die Rechts­ qualität der Drittdimensionsrechte: E. Riedel, Menschenrechte der dritten Dimension (1989) Europäische Grundrechte-Zeitschrift, S. 9 (17 ff.), der sie als Ergänzung des bestehenden Rechtekanons und als sog. Menschenrechtsstandards betrachtet. 35  So etwa Schilling, Internationaler Menschenrechtsschutz, Rn. 619; E. Schwelb, Some aspects of the international covenants on human rights of December 1966, in: A. Eide/A. Schou (Hg.), Nobel Symposium: International protection of human rights. Proceedings of the Seventh Nobel Symposium Oslo, 25.–27. Sept. 1967, S. 103 (111); weiterführend zur Implementierung bzw. Justiziabilität des Selbstbe­ stimmungsrechts durch die UN-Menschenrechtskommission A. Boyle, Human Rights and the Environment or a Human Right to Environment (2007) 18 Fordham Envi­ ronmental Law Review, S. 471 (474), der im Zusammenhang damit auf die Unan­ wendbarkeit des Individualbeschwerdeverfahrens auf Art. 1 Abs. 2 IPbpR verweist sowie McGoldrick, The Human Rights Committee, 15 f., Ziff. 1.23 sowie 247 ff., Ziff.  5.1 ff.



I. Permanent Sovereignty over Natural Resources151

Im Laufe der 1960er und 1970er Jahre wurde das Selbstbestimmungs­ recht sowie explizit seine inzwischen als wesentlicher Bestandteil anerkann­ te wirtschaftliche Komponente in Gestalt der PSNR in verschiedenen Reso­ lutionen der UN-Generalversammlung bestätigt und weiterentwickelt.37 Sie trugen, wenngleich sie selbst kein verbindliches Völkerrecht darstellen, zur Bildung von Völkergewohnheitsrecht bei. Einen gewissen Wendepunkt stell­ te hier die 1972 verabschiedete Resolution 3016 (XXVII) dar, in welcher die UN-Generalversammlung erstmalig auf die in früheren Resolutionen regelmäßig enthaltene Feststellung verzichtete, dass die Souveränität über Ressourcen im Interesse der nationalen Entwicklung und des Wohls des betroffenen Volkes auszuüben sei38: „Reaffirms the right of States to permanent sovereignty over all their natural re­ sources, […]“39

Die Rolle des Staates und explizit die der Entwicklungsländer im Hin­ blick auf die ihnen zustehenden Rechte auf Verfügung über ihre Naturreich­ tümer rückten zunehmend in den Mittelpunkt. Ihren vorläufigen Höhepunkt fanden jene Bestrebungen der Entwicklungsländer in den Entschließungen der Generalversammlung über die Errichtung einer Neuen Weltwirtschafts­ ordnung (NIEO).40 Im Zuge jener Bemühungen erhielt auch die wirtschaft­ liche Selbstbestimmung der Staaten neue Impulse.41 Sowohl die 1974 verabschiedete Declaration on the Establishment of a New International Economic Order42 als auch die aus dem selben Jahr stammende und dabei einen integrierenden Bestandteil der Konzeption einer Neuen Weltwirt­

36  Vgl. Alston, Peoples’ Rights: Their Rise and Fall, in: Alston, Peoples’ Rights, 263; vgl. auch Kiwanuka, The Meaning of „People“ in the ACHPR, 86, der die Kollektivrechte der Banjul-Charta als Rechte sui generis sowie als Voraussetzung für die Wahrnehmung individueller Menschenrechte einordnet, sie aber nichtsdestotrotz als Rechte gleichen Ranges wahrnimmt. 37  Vgl. weiterführend Kemper, Nationale Verfügung über natürliche Ressourcen, 21 ff. sowie J. Schulz/K. Mann, Resolutionen zum Selbstbestimmungsrecht der Völ­ ker, in: W. Spröte/H. Wünsche (Hg.), Die Vereinten Nationen und ihre Spezialorga­ nisationen Bd. 3, Teil II, welche die Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts chronologisch anhand der verabschiedeten UN-Resolutionen nachzeichnen. 38  Vgl. Kemper, Nationale Verfügung über natürliche Ressourcen, 39 f. 39  UN-Resolution, Permanent Sovereignty over natural resources of developing countries, UN Doc. A/3016 (XXVII) vom 18. Dez. 1972, Ziff. 1. 40  Vgl. Kemper, Nationale Verfügung über natürliche Ressourcen, 20; O. Kimminich, Einführung in das Völkerrecht, S. 332. 41  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 57. 42  UN-Resolution, Declaration on the Establishment of a New International Eco­ nomic Order, (1974) UN Doc. A/RES/S-6/3201 vom 1. Mai 1974, Ziff. 4e.

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D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

schaftsordnung bildende43 Charter of Economic Rights and Duties of States44 ordneten hierbei das Recht auf wirtschaftliche Selbstbestimmung als Privileg von Staaten und nicht von Völkern ein.45 „The new international economic order should be founded on full respect for the following principles:  […] Full permanent sovereignty of every State over its natural resources and all economic activities. In order to safeguard these resourc­ es, each State is entitled to exercise effective control over them and their exploi­ tation with means suitable to its own situation, including the right to nationaliza­ tion or transfer of ownership to its nationals, this right being an expression of the full permanent sovereignty of the State.“46

Der Staat avancierte zwischenzeitlich zum vordergründigen Subjekt der PSNR.47 Gleichzeitig verringerte sich die Bedeutung der Völker als Rechts­ träger nicht zuletzt vor dem Hintergrund der fortgeschrittenen Dekoloniali­ sierung zunehmend. Doch obwohl der hierzu geführte internationale Diskurs mit der Deklara­ tion zur Errichtung einer Neuen Weltwirtschaftsordnung seinen vorläufigen Höhepunkt erreicht hatte, wurde den entstandenen Völkerrechtsprinzipien auch in den darauf folgenden Jahren auf internationaler Ebene nach wie vor Bedeutung beigemessen, indem sie vereinzelt wieder aufgegriffen wurden.48 So fand das Prinzip der Hoheit über natürliche Ressourcen etwa Eingang in die 1986 verabschiedete Declaration on the Right to Development: „[…] Recalling the right of peoples to self-determination, by virtue of which they have the right freely to determine their political status and to pursue their eco­ nomic, social and cultural development. Kemper, Nationale Verfügung über natürliche Ressourcen, 20. Charter of Economic Rights and Duties of States (1974), UN Doc. A/RES/29/3281 vom 12. Dez. 1974, Art. 2 Abs. 1: „Every State has and shall freely exercise full permanent sovereignty, including possession, use and dis­ posal, over all its wealth, natural resources and economic activities.“. 45  Ähnlich verhielt es sich mit der 1986 verabschiedeten Seoul Declaration on the Progressive Development of Principles of Public International Law Relating to a New International Economic Order (1986), abgedruckt, in: D. Kokkini-Iatridou/ P. J. I. M. de Waart (Hg.), Economic Disputes between States and Private Parties: Some Legal Thoughts on the Institutionalization of their Settlement (1986) 33 Netherlands International Law Review, S. 289 (326), welche sich gleichermaßen ausschließlich auf den Staat bezog; vgl. Schrijver, Permanent Sovereignty over Na­ tural Resources. Balancing rights and duties, 9. 46  Vgl. Declaration on the Establishment of a New International Economic Or­ der (1974), Ziff. 4e. 47  Vgl. dazu Kiss, „The Peoples“ Right to Self-Determination, 169; Saul/Kinley/ Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 57; Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 8 und 378. 48  Vgl. Schrijver, Development without destruction, 101 f. 43  Vgl.

44  UN-Resolution,



I. Permanent Sovereignty over Natural Resources153 Recalling also the right of peoples to exercise, subject to the relevant provisions of both International Covenants on Human Rights, full and complete sovereignty over all their natural wealth and resources, […]“.49

Auf regionaler Ebene markierte die 1986 in Kraft getretene Afrikanische Menschenrechtscharta einen weiteren wichtigen Schritt insbesondere im Hinblick auf die Anerkennung kollektiver Rechte der Völker (Art. 19–24 Banjul-Charta).50 Explizit ist in Art. 21 Banjul-Charta das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressourcen verankert, welches seines Zeichens eng verknüpft ist mit dem Prinzip der PSNR als Ausdruck der wirtschaftlichen Komponente des Selbstbestimmungsrechts der Völker:  „All peoples shall freely dispose of their wealth and natural resources. This right shall be exercised in the exclusive interest of the people. In no case shall a people be deprived of it.“51

Einen weiteren Meilenstein bildeten schließlich die ILO-Konvention Nr. 169 (1989)52 sowie die UN-Declaration on the Rights of Indigenous People (2007). Sie greifen das Selbstbestimmungsrecht indigener Völker auf und schreiben insbesondere das Recht jener Völker auf einen sog. free, prior and informed consent (FPIC) fest.53 4. Bedeutung im Lichte der heutigen Zeit Die Zeit seit den 1980er Jahren ist in erheblichem Maße geprägt von den Entwicklungen im internationalen Wirtschaftsrecht54, wobei sich insbeson­ dere die zunehmende Regelungs- und Vertragsdichte in Bereichen wie dem Welthandelsrecht oder dem Investitionsrecht auf das Konzept der wirtschaft­ lichen Selbstbestimmung der Völker ausgewirkt haben.55 Ausländische In­ 49  UN-Resolution 41/128, Declaration on the Right to Development (1986), UN Doc. A/RES/41/128 vom 4. Dez. 1986. 50  Vgl. dazu Alston, Peoples’ Rights: Their Rise and Fall, in: Alston, Peoples’ Rights, 266. 51  Art. 21 Abs. 1 der African Charter on Human and Peoples’ Rights (BanjulCharta). 52  International Labour Organization (ILO), Indigenous and Tribal Peoples Con­ vention C169 (1989). 53  Vgl. Art. 6, 7 und 15 ILO-Konvention Nr. 169 (1989) sowie Art. 10, 11, 19, 29, 30 und 32 UN-Declaration on the Rights of Indigenous People (UNDRIP). 54  So heißt es etwa bei Blanco/Razzaque, Globalisation and Natural Resource Law, 73, dass sich das Prinzip der PSNR im Zuge der Entwicklung des Investitions­ schutzregimes zwar zunehmend auf jene investitionsfördernden Rahmenbedinungen beschränkt, gleichzeitig jedoch eine neue Debatte über die Beziehung von Staat und Bevölkerung im Hinblick auf die Geltendmachung der PSNR angestoßen wurde. 55  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 59.

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D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

vestitionen sowie ihr Schutz im Rahmen internationaler Abkommen haben seither rasant an Bedeutung gewonnen. Heute, im Zeitalter der Globalisie­ rung, nehmen Fragen globaler wechselseitiger Abhängigkeit maßgeblichen Raum ein, während Aspekte der wirtschaftlichen Unabhängigkeit, wie sie in der postkolonialen Zeit noch eine herausragende Rolle spielten, nach und nach eher in den Hintergrund getreten sind.56 Im Zuge dessen wurde auch dem wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht als kollektivem Recht der Völker nach Ende des kalten Krieges zunehmend weniger Bedeutung bei­ gemessen.57 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob dieser Trend auch heute, in Anbetracht der neu entfachten Diskussion über die Rechte der ländlichen Bevölkerung vieler Entwicklungsländer im Hinblick auf den Zugang zu Ackerland und den damit verbundenen natürlichen Ressourcen, noch anhält. Zum Teil heißt es, das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht sei nur noch ein Schatten von dem, was es einmal war; ausgehöhlt und seine Wirkung „verwässert“ durch die sich neu entwickelnden Paradigmen, wie etwa dem Recht auf Entwicklung oder dem Prinzip nachhaltiger Entwicklung, und die letztlich unerfüllt gebliebenen Erwartungen.58 Doch sollte die Rolle der wirtschaftlichen Selbstbestimmung dieser Tage nicht unterschätzt werden. So werden zunehmend Stimmen laut, die der PSNR und dem Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre Naturreichtümer und Ressourcen59 56  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 59; Schrijver, Development without destruction, 101; Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and du­ ties, 378 ff. 57  Vgl. Alston, Peoples’ Rights: Their Rise and Fall, in: Alston, Peoples’ Rights, 269 ff.; Farmer, Towards a meaningful rebirth of economic self-determination, 453; so auch J. Oloka-Onyango, Heretical Reflections on the Right to Self-Determination: Prospects and Problems for a Democratic Global Future in the New Millennium (1999) 15 American University International Law Review, S. 151 (156), wenn er etwa schreibt „It is as if self-determination has been shorn of all its economic ele­ ments and has become solely concerned with borders, territory, and nationalism“, S.  174 ff. 58  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 59; siehe auch Alston, Peoples’ Rights: Their Rise and Fall, in: Alston, Peoples’ Rights, 264, der die schwindende Bedeutung des Gruppen­ rechts frei über die eigenen natürlichen Ressourcen zu verfügen beschreibt. Dem­ nach wird die Ressourcenhoheit zum Teil nicht mehr als eigenständiges Recht wahrgenommen, sondern nur noch als integraler Part des Selbstbestimmungsrechts behandelt. 59  In diesem Zusammenhang fordert bspw. Sornarajah explizit eine Rückbesin­ nung auf die Neue Weltwirtschaftsordnung und Prinzipien wie die PSNR. So sollte die Ressourcenhoheit der Entwicklungsländer nicht über Gebühr durch den absolu­ ten Schutz ausländischer Investitionen und einem stark von neoliberalen Idealen geprägten Investitionsschutzregime beeinträchtigt werden und die Entwicklungslän­



I. Permanent Sovereignty over Natural Resources155

dieser Tage eine nach wie vor ungebrochene Bedeutung und Relevanz zu­ sprechen.60 So verabschiedete bspw. die ACHPR im Jahr 2012 eine Reso­ lution, die sich u. a. dem Recht der Völker, frei über die eigenen Ressourcen verfügen zu können, widmet.61 Herausforderung in den kommenden Deka­ den wird daher insbesondere sein, einen Ausgleich zwischen uneinge­ schränkter Ressourcenhoheit der einzelnen Staaten und sonstigen Grund­ prinzipien sowie den sich entwickelnden Normen und Standards im interna­ tionalen Raum zu finden62, wozu an vorderster Stelle ein aufstrebendes Investitionsschutzregime, aber ebenso internationale Menschenrechtsstan­ dards zählen.63 Obwohl es sich trotz allem um kein ganz unumstrittenes Prinzip handelt, fand es doch seither in verschiedenen internationalen Rechtsinstrumenten – bspw. im Bereich der Menschenrechte, der Staatennachfolge, dem internatio­ nalen Umwelt-, See-, Energie- und Investitionsrecht64 – und in der Recht­ der entsprechend ihre Kontrolle über die eigenen natürlichen Ressourcen zu verlie­ ren drohen, sondern vielmehr die sich entwickelnde Welt gemeinsam dafür einstehen sollte, dass erstrebenswerte Prinzipien wie die PSNR sowie die Regulierungshoheit der Staaten erhalten bleiben: Vgl. M. Sornarajah, Mutations of Neo-Liberalism in International Investment Law (2011) 3 Trade Law & Development, S. 203 (231 f.); ders., The International Law on Foreign Investment, 40. 60  So etwa v. Bernstorff, The Global „Land-Grab“, Sovereignty and Human Rights (2013), 4 f., welcher u. a. die gegenwärtige Bewegung der Ernährungssouve­ ränität in den Kontext der Ressourcenhoheit setzt; vgl. ebenso Blanco/Razzaque, Globalisation and Natural Resource Law, 73; Farmer, Towards a meaningful rebirth of economic self-determination, 417 ff.; C. Majinge, The doctrine of permanent sovereignty over natural resources in international law and its application in de­ ­ veloping countries the case of the mining sector in Tanzania, in: A. A. Yusuf (Hg.), African Yearbook of International Law, S. 235 (242); Özden/Golay, The right of peoples to self-determination and to permanent sovereignty over their natural resour­ ces, 4; Schrijver, Development without destruction, 101; ders., Permanent Sove­ reignty over Natural Resources, S. 379 f.; De Schutter, Large-scale land acquisitions and leases, Ziff. 30. 61  Im Rahmen dessen forderte die ACHPR die afrikanischen Staaten auf zu be­ stätigen, dass im Lichte der Ressourcenhoheit jeder Staat verantwortlich dafür ist, sicherzustellen, dass die vorhandenen Ressourcen für und im Interesse der Bevölke­ rung sowie in Übereinstimmung mit menschenrechtlichen Standards verwaltet wer­ den. Vgl. ACHPR, Resolution on a Human Rights-Based Approach to Natural Re­ sources Governance (2012), Resolution No. 224. 62  So stellt etwa C. Majinge nicht mehr länger die Frage nach dem „ob“ der Implementierung der PSNR, sondern vielmehr nach dem „wie“: Majinge, The doc­ trine of permanent sovereignty over natural resources in international law, in: Yusuf, African yearbook of international law 2008, 242 f. 63  Vgl. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 380. 64  Vgl. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources, in: Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 23.

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D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

sprechung Bestätigung, wie u. a. ein Urteil des Internationalen Gerichtshofs vom 19. Dez. 2005 (Congo v. Uganda ) zeigt.65 Der PSNR wird ein erga omnes-Charakter66 zugeschrieben und wenngleich die explizite Ausgestal­ tung und rechtliche Einordnung weiterhin unklar sind, wird es zum Teil als anerkanntes Völkerrechtsprinzip mit jus cogens-Status67 eingeordnet.68 Nach anderer Ansicht hat das Prinzip zwar eine dezidierte Stellung im Völ­ kerrecht erlangt, doch geht die Einordnung als zwingendes Völkerrecht zu weit.69 Vor dem Hintergrund diverser konfliktträchtiger Szenarien im Zusammen­ hang mit der Vergabe von Bergbaukonzessionen oder der Verpachtung von Ackerland an ausländische Investoren besinnt man sich zunehmend auf die betreffenden Prinzipien der Ressourcenhoheit sowie die Kollektivrechte der Bevölkerung im Rahmen der Selbstbestimmung. Dies ist zu begrüßen, denn mit dem Abbau bzw. der Nutzung natürlicher Ressourcen, wozu Wasservor­ kommen ebenso zählen wie Grund und Boden70, geht auch die staatliche Pflicht einher, das Wohlergehen der Bevölkerung zu verbessern und diese 65  IGH, Demokratische Republik Kongo v. Uganda, Urt. vom 19. Dez. 2005; vgl. die Zusammenfassung in IGH: Demokratische Republik Kongo ./. Uganda (1986) 11 MenschenRechtsMagazin, S. 207 ff. 66  Lat.: Absolute Rechte; der Begriff „erga omnes“ steht für jene universellen Pflichten, die gegenüber der gesamten Staatengemeinschaft gelten und von jeder­ mann zu respektieren sind. 67  Lat. Zwingendes Recht; der Begriff „jus cogens“ steht für zwingende Normen des allgemeinen Völkerrechts, die von der internationalen Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit angenommen und anerkannt werden als Normen, von denen nicht abgewichen werden darf und die nur durch eine spätere Norm des allgemeinen Völ­ kerrechts derselben Rechtsnatur geändert werden können; vgl. Art. 53 WVK. 68  Vgl. I. Brownlie, Legal Status of Natural Resources in International Law (1979) 162 Hague Recueil, S. 245 (269 f.); Perrez, The Relationship between „Per­ manent Sovereignty“ and the obligation not to cause transboundary environmental damage, 1187 f.; M. Sornarajah, The return of the NIEO and the Retreat of NeoLiberal International Law, in: K. Hossain et al. (Hg.), International Law in Develo­ ping Countries. Essays in honour of Kamal Hossain, S. 32 (48); T. W. Wälde, The Energy Charter Treaty: An East-west Gateway for Investment and Trade, S. 402 f.; siehe dazu Kapitel 5, I. 2. b. m. w. N. 69  Vgl. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 374 ff., 377; ähnlich auch Cameron, Reflections on the Sovereign­ ty Over Natural Resources, in: Sauvant, The Yearbook on International Investment Law and Policy 2011/2012, 344. 70  Vgl. U. Beyerlin/V. Holzer, Conservation of Natural Resources, in: R. Wolf­ rum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 1: „[…] the term ‚natural resources‘ is broader than that of ‚biological resources‘ in that it in­ cludes not only the total of living organisms, in particular the variety of species of flora and fauna, but also non-living organisms which are not part of ‚biological diversity‘, such as water, soil and land.“.



I. Permanent Sovereignty over Natural Resources157

an den Erträgen zu beteiligen. Eine Verletzung kann dann anzunehmen sein, wenn mit Ackerflächen gewirtschaftet wird – etwa indem diese an auslän­ dische Investoren verpachtet werden –, dabei jedoch gleichzeitig der Zugang der Bevölkerung zu Nahrung oder Wasser nachhaltig beeinträchtigt wird; sei es durch Vertreibung bzw. Entzug des Zugangs der Bevölkerung oder sei es mittelbar, indem die wirtschaftlichen Gewinne der Bevölkerung nicht zu Teil werden.71 Insbesondere auf regionaler Ebene spielte das wirtschaftliche Selbstbe­ stimmungsrecht in seiner Ausprägung der uneingeschränkten Ressourcen­ hoheit der Völker seines Zeichens zuletzt verstärkt eine Rolle. Verletzun­ gen des kollektiven Rechts sind insbesondere in Afrika nicht nur gerügt, sondern zuletzt auch positiv festgestellt worden. Bereits im Rahmen des Verfahrens SERAC and CESR v. Nigeria hatte sich die ACHPR mit der möglichen Verletzung des in Art. 21 Banjul-Charta verankerten Kollektiv­ rechts des Volkes der Ogoni durch den Staat auseinandergesetzt.72 Dem­ nach war die nigerianische Regierung ihren Schutzpflichten nicht gerecht geworden, indem sie es unterlassen hatte, die Zerstörung des Landes jenes Volkes durch ausländische Ölkonzerne zu verhindern und deren Verhalten entsprechend zu überwachen und zu regulieren. Vor diesem Hintergrund stellte die ACHPR nicht nur eine Verletzung des Art. 21 Banjul-Charta fest.73 Vielmehr bedeutete die Entscheidung auch einen wichtigen Schritt im Hinblick auf die Konkretisierung des kollektiven Rechts auf freie Ver­ fügung über die natürlichen Ressourcen und die damit verbundenen staat­ lichen Pflichten. In einer weiteren Grundsatzentscheidung der ACHPR aus dem Jahr 2010 im Verfahren CEMIRIDE v. Kenya74 wurde ebenfalls eine Verletzung des uneingeschränkten Rechts auf freie Verfügung über die natürlichen Ressour­ cen gemäß Art. 21 Banjul-Charta festgestellt. Konkret ging es hier um das indigene Volk der Endorois, welche von der kenianischen Regierung von 71  Vgl. Özden/Golay, The right of peoples to self-determination and to perma­ nent sovereignty over their natural resources, 45. 72  SERAC and CESR v. Nigeria, Ziff. 55  ff.; vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 70 f.; De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 587 f. 73  SERAC and CESR v. Nigeria, Ziff. 58: „The [African] Commission notes that in the present case, despite its obligation to protect persons against interferences in the enjoyment of their rights, the Government of Nigeria facilitated the destruction of Ogoniland. […] By any measure of standards, its practice falls short of the mi­ nimum conduct expected of governments, and therefore, is in violation of Article 21 of the African Charter.“ 74  Vgl. CEMIRIDE v. Kenya, Ziff. 252 ff.

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D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

ihrem angestammten Land vertrieben worden waren, ohne dass eine ange­ messene Entschädigung gezahlt wurde:  „The African Commission is of the view the Endorois have the right to freely dispose of their wealth and natural resources in consultation with the Respondent State. […] The Endorois have never received adequate compensation or restitution of their land. Accordingly, the Respondent State is found to have violated Article 21 of the Charter“.75

5. Zwischenergebnis Von jeher handelte es sich bei der PSNR um ein äußerst dynamisches Prinzip, welches sich stetig gewandelt und weiterentwickelt hat. Es muss auch heute im Lichte der aktuellen rechtlichen wie tatsächlichen Entwick­ lungen ausgelegt werden. Im Vordergrund steht dabei jene menschenrecht­ lich geprägte Lesart des Völkerrechtsprinzips, die auf einen verantwortungs­ vollen Umgang mit natürlichen Ressourcen hinwirken will und dabei die wirtschaftliche Dimension des Selbstbestimmungsrechts als Kollektivrecht der Völker, wie es insbesondere in den UN-Pakten, aber auch in Art. 21 Banjul-Charta verankert ist, ins Zentrum der Debatte rückt.76 Im Zuge seiner menschenrechtlichen Fundierung hat sich das Recht allmählich von der Selbstbestimmung des Volkes durch den Staat zur Selbstbestimmung des Volkes im Staat gewandelt.77 Die Völker als primäre Träger des Rechts auf uneingeschränkte Verfügung über natürliche Ressourcen sind dabei jedoch nur ein Aspekt von vielen. Unter dem Einfluss des in den UN-Pakten ver­ ankerten kollektiven Selbstbestimmungsrechts der Völker sowie des Para­ digmas eines Rechts auf Entwicklung hat sich die Ausrichtung des Völker­ rechtsprinzips der PSNR weg von einem in erster Linie anspruchsorientier­ ten Recht hin zu einem umfassenden Konzept gewandelt, welches sowohl Rechte als auch korrelierende staatliche Pflichten umfasst.78 „This right entails corresponding duties for all States and the international com­ munity. States should indicate any factors or difficulties which prevent the free disposal of their natural wealth and resources contrary to the provisions of this 75  CEMIRIDE

v. Kenya, Ziff. 268. Schrijver, Development without destruction, 101. 77  Vgl. Gusy, Selbstbestimmung im Wandel, 410; J. Oloka-Onyango, Reinfor­ cing Marginalized Rights in an Age of Globalization: International Mechanism, Non-State Actors, and the Struggle for Peoples’ Rights in Africa (2003) American University International Law Review, S. 851 (890). 78  Vgl. A. Cassese, Self-Determination of Peoples – A Reappraisal, S. 55; Farmer, Towards a meaningful rebirth of economic self-determination, 448 ff.; Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 306 ff.; 393; ders., Development without destruction, 96. 76  Vgl.



II. Recht der Völker auf freie Verfügung ihrer natürlichen Ressourcen159 paragraph and to what extent that affects the enjoyment of other rights set forth in the Covenant.“79

Der Staat ist nicht nur Träger der Ressourcenhoheit, sondern er steht gleichermaßen gegenüber der eigenen Bevölkerung in der Verantwortung für die Art und Weise, wie er die staatseigenen Ressourcen und Reichtümer verwaltet.80

II. Das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressourcen – der Staat in der Pflicht? Daran anknüpfend soll es im nachfolgenden Abschnitt um die konkrete Ausgestaltung des staatlichen Pflichtenspektrums gehen, wie es sich aus dem Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über die natürlichen Ressourcen herleitet. Diese Pflichtendimension ist bislang wenig konkretisiert, über kursorische Andeutungen gehen die völkerrechtlichen Abkommen nicht hi­ naus.81 Doch zeichnet sich in der aktuellen menschenrechtlichen Debatte sowie in der regionalen Menschenrechtsprechung ein sich konkretisierendes Bild ab, welches es an dieser Stelle mit Blick auf die ausländischen Inves­ titionen in Ackerland zu untersuchen gilt. 1. Das staatliche Pflichtenspektrum beim Umgang mit natürlichen Ressourcen Das in Art. 1 beider UN-Pakte verankerte Selbstbestimmungsrecht um­ fasst Abs. 2 zu Folge das Recht der Völker, für ihre eigenen Zwecke frei über ihre natürlichen Reichtümer und Mittel zu verfügen, unbeschadet aller Verpflichtungen, die aus der internationalen wirtschaftlichen Zusammenar­ beit auf der Grundlage des gegenseitigen Wohls sowie aus dem Völkerrecht erwachsen. Weiterhin heißt es in Satz 2, dass in keinem Fall ein Volk seiner eigenen Existenzmittel beraubt werden dürfe. Ganz ähnlich, dabei jedoch HRC, CCPR General Comment No. 12 (1984), Ziff. 5. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 390; ebenso Blanco/Razzaque, Globalisation and Natural Resource Law, 73 ff. Vgl. weiterführend zur Pflichtendimension der PSNR Duruigbo, Perma­ nent Sovereignty and Peoples’ Ownership of Natural Resource in International Law, 65 ff. 81  So auch Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 310  f.; zur fehlenden Konkretisierung des Pflichtenspektrums durch den UN-Menschenrechtsausschuss vgl. auch McGoldrick, The Human Rights Committee, 15 f., Ziff. 1.23 sowie S. 247 ff., Ziff. 5.11 m. w. N. 79  Vgl. 80  Vgl.

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D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

etwas umfassender konzipiert, ist das in Art. 21 Banjul-Charta verankerte wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht der Völker. Konkret heißt es in Art. 21 Abs. 1, dass das Recht der Völker frei über ihre Reichtümer und Bodenschätze verfügen zu können, ausschließlich im Interesse der Bevölke­ rung ausgeübt wird. In keinem Fall dürfe ein Volk dieses Rechtes beraubt werden, Art. 21 Abs. 1 S. 3 Banjul-Charta. Die Sprache ist stets vom „Recht der Völker“. In diesem Zusammenhang jeher umstritten war und ist bis heute, was unter einem „Volk“ im Sinne des Selbstbestimmungsrechts zu verstehen ist und wer entsprechend Träger des Rechts sein kann.82 In der Vergangenheit wurden verschiedene Versuche der Begriffsbestimmung unternommen. Cristescu, ehemaliger Sonderbe­ richterstatter für die Human Rights Commission, definierte den Begriff der Völker „[…] as a social entity possessing a clear identity and its own characteristics, which implies a relationship with a territory […], and which should not be con­ fused with ethnic, religious or linguistic minorities […]“83;

eine Definition, die Cassese aufgriff und weiter konkretisierte: „a national or ethnic group constitutionally recognized as a component part of a multinational state“.84

Während die historischen Wurzeln der Selbstbestimmung es nahelegen, Völker als ethnische Gruppen zu verstehen, etablierte sich im Laufe der Jahre zunehmend die Auffassung, dass Träger der Selbstbestimmung im heutigen Kontext die Staatsvölker i. w. S. seien.85 Im Hinblick auf die freie Verfügung über die natürlichen Ressourcen spielt der Diskurs über die Aus­ legung des Völkerbegriffs letztlich nur eine untergeordnete Rolle. So geht es um die freie Verfügung der Bevölkerung über ihre natürlichen Ressour­ cen und gerade nicht um Aspekte der äußeren Selbstbestimmung einzelner 82  Vgl. zu den möglichen Trägern des Selbstbestimmungsrechts im Überblick: Gusy, Selbstbestimmung im Wandel, 390 ff. 83  A. Cristescu, The Right to Self-Determination: Historical and Current Deve­ lopment on the Basis of United Nations Instruments (1981), UN Doc. E/CN.4/ Sub.2/404/Rev.1, Ziff. 279; vgl. Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1 Rn. 29. 84  Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The International Bill of Rights, 96. 85  Vgl. Gusy, Selbstbestimmung im Wandel, 389. Auch auf regionaler Ebene wurde der Begriff „people“ zum Teil dahingehend ausgelegt, dass alle Einwohner eines Staates erfasst sind: Siehe die Entscheidung ACHPR, Democratic Republic of Congo v. Burundi, Rwanda and Uganda, Urt. vom 29. Mai 2003, Communication No. 227/99 (2003): „The deprivation of the right of the people of the Democratic Republic of Congo, in this case, to freely dispose of their wealth and natural resour­ ces […]“; vgl. F. Viljoen, International Human Rights Law in Africa, S. 222 (226).



II. Recht der Völker auf freie Verfügung ihrer natürlichen Ressourcen161

Ethnien oder nationaler Gruppen. Daher liegt es nahe, dass das besagte Recht bereits aus der Natur der Sache heraus dem gesamten Staatsvolk zustehen muss.86 Sowohl Art. 1 Abs. 2 der UN-Pakte als auch Art. 21 Banjul-Charta stellen dabei nicht lediglich eine erneute Bestätigung der Souveränität eines jeden Staates über die eigenen natürlichen Ressourcen dar; vielmehr wird darin ausdrücklich festgehalten, dass die Völker Träger des Rechts über die na­ türlichen Ressourcen sind. Entsprechend obliegt es den jeweiligen Staaten, darauf zu achten, dass die im eigenen Hoheitsgebiet vorhandenen Natur­ reichtümer im Dienste und Interesse der Bevölkerung genutzt werden.87 Regelmäßig ist er nicht nur gegenüber anderen Staaten, sondern insbeson­ dere auch gegenüber der eigenen Bevölkerung in der Verantwortung für die Art und Weise, wie er die staatseigenen Ressourcen und Reichtümer verwal­ tet.88 Dies bedeutet u. a., dass er Rohstoffe nicht auf Kosten der Bevölke­ rung verschwendet.89 Die mit dem Recht einhergehende staatliche Schutzpflichtendimension betrifft dabei nicht nur den Schutz der Bevölkerung vor Ausbeutung der Naturreichtümer durch den Staat, sondern gleichermaßen die Schutzpflicht des Staates gegenüber der Bevölkerung im Hinblick auf die Ausbeutung durch Dritte.90 Der einzelne Staat ist in der Pflicht, die Individuen im ei­ genen Hoheitsgebiet insoweit zu schützen, als dass ihnen dieses Selbstbe­ 86  So auch Doehring, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker als Grundsatz des Völkerrechts, 27 ff.; Farmer, Towards a meaningful rebirth of economic self-deter­ mination, 452; zum Völkerbegriff in der Banjul Charta: Kiwanuka, The Meaning of „People“ in the ACHPR, 101, der insoweit auch „all persons within a state“ unter den Volksbegriff subsumiert; sowie C. Baldwin/C. Morel, Group Rights, in: M. Evans/R. Murray (Hg.), The African Charter on Human and Peoples’ Rights: The System in Practice, 1986–2006, S. 244 (247): Demnach sind Völker nicht zwangs­ läufig mit einzelnen, eigenständige Gruppen von Menschen gleichzusetzen; sondern auch das gesamte Staatsvolk eines Staates kann durchaus ein Volk im Sinne des Selbstbestimmungsrechts darstellen und entsprechend Subjekt sein. 87  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 103 ff.; Majinge, The doctrine of permanent sovereignty over natural resources in international law, in: Yusuf, African yearbook of international law 2008, 260; Özden/Golay, The right of peoples to self-determination and to per­ manent sovereignty over their natural resources, 25. 88  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 106 f.; Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 390. 89  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 103; Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1 Rn. 39. 90  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 67 f.

162

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

stimmungsrecht durch das Handeln ausländischer Investoren nicht entzogen bzw. beeinträchtigt wird.91 Seitens des Staates gilt es daher sicherzustellen, dass Dritte die ansässige Bevölkerung nicht ihres Rechtes auf Nutzung und Ausbeutung der vorhandenen Naturreichtümer berauben.92 Eine solche staatliche Schutzpflicht wurde u. a. in der Entscheidung SERAC and CESR v. Nigeria93 der ACHPR über die Rechte des Volkes der Ogoni konkreti­ siert.94 Aus dem in Art. 21 Banjul-Charta verankerten wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht der Völker leitete die Kommission entsprechende Schutzpflichten des Staates her: „Governments have a duty to protect their citizens, not only through appropriate legislation and effective enforcement but also by protecting them from damaging acts that may be perpetrated by private parties. […] This duty calls for positive action on [the] part of governments in fulfilling their obligation under human rights instruments.“95

Darüber hinaus impliziert das Recht der Bevölkerung die Verantwortung des Staates dafür, die Kontrolle über jene Rohstoffe nicht ohne erkennbaren Gegenwert und damit letztlich auf Kosten der Bevölkerung an andere Staa­ ten oder ausländische Unternehmen zu übertragen.96 Zwar liegt die Ent­ scheidung, wie der Staat mit den verfügbaren Ressourcen verfährt und ob er etwa Ackerland an ausländische Investoren verpachtet, grundsätzlich in der Hoheit des jeweiligen Staates und damit im staatlichen Ermessen. So leitet sich aus der staatlichen Hoheit über die natürlichen Ressourcen grund­ sätzlich auch das Recht ab, von jenen Ressourcen zu profitieren.97 Jenes Ermessen stößt jedoch dann an seine Grenzen, wenn das Wohlergehen der Bevölkerung erheblich beeinträchtigt wird, bspw. wenn die Ernährungs­ sicherheit im Staat nicht mehr gewährleistet werden kann.98

De Schutter, Large-scale land acquisitions and leases, Ziff. 30. De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 587. 93  Vgl. SERAC and CESR v. Nigeria, Ziff. 57. 94  Vgl. De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 587 f. 95  SERAC and CESR v. Nigeria, Ziff. 57. 96  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The International Bill of Rights, 103; Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1, Rn. 39. Siehe ebenfalls SERAC and CESR v. Nigeria, Ziff. 55. 97  Vgl. R. Barnes, Property rights and natural resources, S. 229 f. 98  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 103; Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on econo­ mic, social and cultural rights, Art. 1, 66. 91  Vgl. 92  Vgl.



II. Recht der Völker auf freie Verfügung ihrer natürlichen Ressourcen163

2. Principle of free, prior, informed consent (FPIC) Bei dem wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht handelt es sich um ein dynamisches Prinzip, welches seit seiner Entstehung, geschuldet den sich seit­ her stark veränderten Umständen, beständig fortentwickelt wurde. Von einer im Vordringen befindlichen Meinung wird vertreten, dass sich die wirtschaft­ liche Dimension jener Ressourcenrechte der Bevölkerung daher nicht mehr nur auf den Umstand beschränkt, dass die Ressourcen im Interesse und zum Nutzen der Bevölkerung eingesetzt werden sollen. Vielmehr finden sich in der Literatur zunehmend Stimmen, denen zufolge die Übertragung der Kontrolle vorhandener Naturreichtümer und damit einhergehend der Entzug von Land und natürlichen Ressourcen nicht ohne vorherige und informierte Zustim­ mung der betroffenen Völker erfolgen soll.99 Ein solches Zustimmungserfor­ dernis impliziert die staatliche Pflicht, die Bevölkerung zu informieren, anzu­ hören, an Entscheidungsprozessen zu beteiligen und unter Umständen auch die Pflicht zur Einholung der Zustimmung der betroffenen Bevölkerung. Die Rede ist vom sog. Principle of free, prior, informed consent (FPIC). a) Rechtliche Herleitung Zwar enthalten die UN-Pakte keinen ausdrücklichen Verweis auf das FPIC-Prinzip, doch wurden die Pakte sowohl vom UN-Menschenrechtsaus­ schuss100 als auch vom Sozialpaktausschuss in der Vergangenheit dahinge­ hend ausgelegt, dass jedenfalls verfahrensrechtliche Prinzipien wie etwa die transparente Beteiligung der Öffentlichkeit Ausdruck des in Art. 1 der Pakte verankerten wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts sind.101 99  So etwa De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 588. 100  Vgl. u. a. HRC, Concluding observations of the Human Rights Committee: Togo (2011), UN Doc. CCPR/C/TGO/CO/4 vom 18. Apr. 2011, Ziff. 21; HRC, Con­ cluding observations of the Human Rights Committee: Colombia (2010), UN Doc. CCPR/C/COL/CO/6, Ziff. 25, weiterführend Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 67 ff. 101  Zur Herleitung des FPIC-Prinzips aus den Menschenrechtspakten siehe ECOSOC, Report of the International Workshop on Methodologies regarding Free, Prior and Informed Consent and Indigenous Peoples (2005), UN Doc. E/C.19/2005/3 vom 17. Mai 2005, Annex IV, S. 24; FAO, Respecting free, prior and informed consent. Practical Guidance for Governments, Companies, NGOs, Indigenous Peoples and Local Communities in Relation to Land and Acquisition, in: Governance of Tenure Technical Guide No. 3 (2014), Introduction S. 5 f.; De Schutter, Large-scale land acquisitions and leases, Ziff. 30; so auch T. Ward, The Right to Free, Prior, and Informed Consent: Indigenous Peoples’ Participation Rights within International Law (2011) 10 Northwestern Journal of International Human Rights S. 54 (55, 83).

164

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

So hieß es etwa in einem Bericht des Sozialpaktausschusses aus dem Jahr 1997 die Implementierung des UN-Sozialpakts in den Vertragsstaaten betreffend – konkret ging es um die Privatisierung Aserbaidschanischer Ölressourcen –, dass Art. 1 IPwskR die Verfügbarkeit öffentlicher Informa­ tionen, Beteiligung und Transparenz erfordere.102 So könne die Bevölke­ rung ihre wsk-Rechte nur durchsetzen und verteidigen, wenn sie ungehin­ derten Zugang zu öffentlichen Informationen habe.103 Das wirtschaftliche Recht der Völker auf Selbstbestimmung sei entsprechend verbunden mit der fortgesetzten, verfahrensbezogenen Pflicht, bei der Verfügung über öf­ fentliche Mittel und Ressourcen transparent vorzugehen.104 Gleichzeitig umfasse es das Prinzip der öffentlichen Beteiligung und Information sowie den Zugang zu Rechtsmitteln.105 Letztlich ergibt sich daher bereits aus Art. 1 Abs. 2 der UN-Pakte das Er­ fordernis einer gewissen politischen Partizipation der begünstigten Rechtsträ­ ger. Es ist nicht möglich, seitens der Bevölkerung frei über die natürlichen Ressourcen zu verfügen, wenn es an der erforderlichen politischen Macht bzw. an Teilhabe- und Mitbestimmungsmöglichkeiten fehlt.106 Nur indem der Bevölkerung ein Recht auf eine zeitlich vorgelagerte, auf ausreichender In­ formationsbasis freiwillig erteilte Zustimmung eingeräumt wird, können auch die prozessua­ len Voraussetzungen für eine Wahrnehmung des Rechts ge­ schaffen werden. In letzter Konsequenz müsste mithin auch die Nichtbeach­ tung des Konsultations- und Partizipationsprinzips eine Verletzung der staat­ lichen Pflichten aus dem wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht bedeuten. Ausdrücklich verankert in einem völkerrechtlichen Abkommen und ent­ sprechend anerkannt ist das Recht bislang nur für die Gruppe der indigenen Völker. Für diese finden sich spezielle Regelungen in Art. 6 und 7 der ILOKonvention Nr. 169107 sowie in Art. 10 ff. UNDRIP.108 Demnach dürfen 102  Vgl. ECOSOC, Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Azerbaijan (1997), UN Doc. E/C.12/1/Add.20 vom 22. Dez. 1997, Ziff. 16. 103  Ibid., Ziff. 29. 104  Ibid., Ziff. 16. 105  Vgl. insgesamt Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on econo­ mic, social and cultural rights, Art. 1, 67 ff. 106  Vgl. Oloka-Onyango, Reinforcing Marginalized Rights in an Age of Globali­ zation, 892. 107  U.  a. heißt es in Art. 6 Abs. 1a ILO-Konvention Nr. 169: „In applying the provisions of this Convention, governments shall […] consult the peoples concer­ ned, through appropriate procedures and in particular through their representative institutions, whenever consideration is being given to legislative or administrative measures which may affect them directly“ sowie in Art. 7 Abs. 1: „The peoples concerned shall have the right to decide their own priorities for the process of de­



II. Recht der Völker auf freie Verfügung ihrer natürlichen Ressourcen165

solche Maßnahmen, die sich auf die Nutzungsrechte indigener Territorien auswirken könnten, nur getroffen werden, wenn vorab die freie und infor­ mierte Zustimmung von Seiten der indigenen Bevölkerung erfolgt.109 Auf­ gabe des Staates ist es sicherzustellen, dass die indigenen Völker nicht eingeschüchtert oder zu Entscheidungen genötigt werden und dass sie aktiv um ihre Zustimmung ersucht werden, bevor ein Projekt genehmigt und begonnen wird. Hierzu gehört ebenfalls, dass die betroffenen Menschen vollumfänglich über Reichweite und Auswirkungen der angedachten Ent­ wicklungen informiert sind und natürlich, dass ihre Entscheidung, ob eine Zustimmung erfolgt oder nicht, im weiteren Verlauf respektiert wird.110 Doch beschränkt sich die Bedeutung des FPIC-Prinzips heute nicht mehr ausschließlich auf die Bezugsgruppe der indigenen Völker.111 Bereits die Declaration on the Right to Development enthielt die Maßgabe, wonach Staaten dafür verantwortlich sind, eine nationale Entwicklungspolitik zu implemen­ tieren, die u. a. darauf abzielt, das Wohlbefinden der Bevölkerung, aufbauend auf der aktiven und freien Teilhabe und der fairen Aufteilung der gezogenen Nutzungen, zu verbessern.112 Entsprechend sollten die Staaten auch im Hin­ blick auf die Verpachtung von Landflächen in der Pflicht sein, die angemes­ sene Beteiligung der Bevölkerung sowie einen vollständig transparenten Ent­ scheidungsprozess sicherzustellen.113 Bezeichnenderweise wurde das FPICPrinzip jüngst auch im Rahmen der Voluntary Guidelines aufgegriffen und velopment as it affects their lives, beliefs, institutions and spiritual well-being and the lands they occupy or otherwise use […]“. 108  Vgl. u. a. Art. 10 UNDRIP: „Indigenous peoples shall not be forcibly removed from their lands or territories. No relocation shall take place without the free, prior and informed consent of the indigenous peoples concerned and after agreement on just and fair compensation and, where possible, with the option of return.“. 109  Vgl. weiterführend zur Konkretisierung des FPIC-Prinzips in der Rechtspre­ chung des IACHR zu den Rechten indigener Völker: Pentassuglia, Towards a Juris­ prudential Articulation of Indigenous Land Rights, 176 f. Demnach muss die Kon­ sultierung der betroffenen Bevölkerung insbesondere auf kulturell angemessene Art und Weise und mit dem Ziel einer Einigung erfolgen. 110  Vgl. A.-I. Motoc, Standard-Setting: Legal Commentary on the Concept of Free, Prior and Informed Consent (2005), UN Doc. E/CN/Sub.2/AC.4/2005/WP.1, Ziff. 57; De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 601 f.; Ward, The Right to Free, Prior, and Informed Consent, 54. 111  So heißt es z. B. in der Empfehlung des ECOSOC, Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Azerbaijan (1997), Ziff. 12: „The Committee recommends […] that the State party carry out a national debate on investment in agriculture and seek, prior to any contracts with foreign companies, the free and informed consent of the persons concerned.“. 112  Declaration on the Right to Development (1986), Art. 4 Abs. 1. 113  Vgl. De Schutter, Large-scale land acquisitions and leases, Ziff. 5.2.

166

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

diskutiert.114 Die Leitlinien nehmen nunmehr ausdrücklich Bezug auf ein allgemeingültiges Konsultations- und Partizipationsprinzip. Jenes wurde als eines der übergreifenden Menschenrechtsprinzipien herausgearbeitet, die es bei der Implementierung der Voluntary Guidelines durch die Staaten zu be­ rücksichtigen gilt. Diesem Prinzip zufolge sollen die von einer Investition betroffenen Inhaber von Land- und Nutzungsrechten aktiv in den Entschei­ dungs- und Verhandlungsprozess eingebunden werden.115 Ein darüber hin­ ausgehendes Einwilligungserfordernis, wie es sich im Kontext der Rechte indigener Völker bereits als internationales Menschenrechtsprinzip etabliert hat, wurde hingegen, unter Verweis auf die United Nations Declaration of Rights of Indigenous Peoples, ausdrücklich nur für die indigenen Völker selbst in die Guidelines aufgenommen.116 b) Geltungsbereich und Reichweite des FPIC-Prinzips Betrachtet man diese Entwicklungen vor dem Hintergrund des aus den Ressourcenrechten der Bevölkerung herzuleitenden staatlichen Pflichten­ spektrums, so fällt zunächst auf, dass bislang die Rechte indigener Völker klar im Fokus der Betrachtungen standen. Ausgehend davon, dass das FPICPrinzip ebenfalls Ausdruck des in den Art. 1 Abs. 2 der Pakte verankerten Selbstbestimmungsrechts ist, liegt jedoch der Schluss nahe, dass es eine allgemeine staatliche Pflicht impliziert, die Bevölkerung zu konsultieren, in transparente Entscheidungsprozesse einzubinden und daran teilhabenzulas­ sen. Wenngleich es sich noch nicht um ein völkergewohnheitsrechtlich an­ erkanntes Prinzip handelt, so zeichnet sich doch ein internationaler Konsens im Hinblick auf die Einbindung eines allgemeinen Konsultations- und Par­ tizipationsprinzips ab, wie nicht zuletzt die Voluntary Guidelines zeigen.117 Speziell für die Rechtsträger in Gestalt der indigenen Völker fand das Prinzip bislang nicht nur Eingang in unverbindlichen Abkommen wie der UNDRIP. Vielmehr gibt es etwa i. R. der ILO-Konvention Nr. 169 bereits weiterführend FAO, Respecting free, prior and informed consent, 4 ff. Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 3B.6; vgl. dazu v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 23 f. 116  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 9.9. 117  So enthält etwa auch die Resolution 224 der ACHPR eine ausdrückliche Emp­ fehlung an die afrikanische Staatengemeinschaft, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass im Rahmen der Entscheidungsfindung mit Blick auf die Verwaltung natürlicher Ressourcen das FPIC-Prinzip gegenüber den betrof­ fenen Gemeinden gewahrt wird; vgl. ACHPR, Resolution on a Human Rights-Based Approach to Natural Resources Governance (2012), Resolution No. 224. 114  Vgl.

115  FAO,



II. Recht der Völker auf freie Verfügung ihrer natürlichen Ressourcen167

verbindliche Regelungsansätze des FPIC-Prinzips. Ein nächster Schritt, wel­ cher von der internationalen Staatengemeinschaft forciert werden sollte, wäre nunmehr die Erweiterung des Geltungsbereichs jenes Prinzips auch mit Blick auf andere schutzbedürftige Bevölkerungsgruppen. Als Anknüp­ fungspunkt und Grundlage dessen sollten dabei die Rechte gelten, wie sie aus Art. 1 Abs. 2 der UN-Pakte herzuleiten sind. c) Zustimmungserfordernis im Rahmen ausländischer Agrarinvestitionen Welche Bedeutung der Mitbestimmung und Transparenz beizumessen ist, wird besonders deutlich bei der Frage nach der Vereinbarkeit ausländischer Agrarinvestitionen mit dem Recht der Völker frei über ihre natürlichen Ressourcen zu verfügen. Eine ganz maßgebliche Rolle spielt hier, inwiefern die Bevölkerung in den Entscheidungsprozess bezüglich der Verwendung der natürlichen Ressourcen des Landes, welches sie bewohnen und nutzen, eingebunden wurde. So hat sich das Fehlen einer Zustimmung der betroffe­ nen Bevölkerung gerade im Bereich ausländischer Agrarinvestitionen als äußerst problematisch erwiesen. Oft werden Verhandlungen auf nationaler Ebene geführt, während die Beteiligung der von der Investition auf lokaler Ebene tatsächlich Betroffenen im Rahmen der IIAs außen vor bzw. von vorherein dem nationalen Recht überlassen bleibt.118 Von verschiedenen Stimmen in der Literatur wird daher gefordert, dass das Prinzip auf alle örtlichen Gemeinschaften und insbesondere auf all diejenigen anzuwenden sein soll, deren Leben vom Zugang zu Land und natürlichen Ressourcen abhängt.119 Auf diese Weise könnte ein erheblicher Schritt hin zur Men­ schenrechtskonformität jener Agrarinvestitionen vollzogen werden. Das FPIC-Prinzip gilt hierbei als Mechanismus, um sicherzustellen, dass Agrar­ investitionen auf verantwortungsvolle, menschenrechtskonforme Weise durchgeführt werden, indem sie an die Bedingung der vorherigen Zustim­ mung der betroffenen Bevölkerung geknüpft werden.120 Dabei ist es nicht 118  Vgl. E. Kentin, Sustainable Development in International Investment Dispute Settlement: The ICSID and NAFTA Experience, in: N. Schrijver/F. Weiss (Hg.), International Law and Sustainable Development. Principles and Practice, S. 309 (313). 119  Vgl. Cruz, Land Tenure, Investments and the Right to Food, 3; ähnlich auch Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 19; De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Year­ book in International Investment Law & Policy 2010–2011, 596 ff. 120  Weiterführend zur Implementierung des FPIC-Prinzips: FAO, Respecting free, prior and informed consent; De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 596.

168

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

so sehr ein alleinstehendes Recht, sondern vielmehr Ausdruck eines breite­ ren Spektrums menschenrechtlicher Schutzstandards, welche die Rechte der Betroffenen, das eigene Leben, die Lebensgrundlage, Land sowie andere Rechte und Freiheit selbst zu bestimmen, nachhaltig schützen.121 3. Vereinbarkeit ausländischer Agrarinvestitionen mit dem Recht der Völker auf freie Verfügung über die natürlichen Ressourcen des Landes Die dem Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über die eigenen natürli­ chen Ressourcen inhärente Pflichtendimension hat insbesondere im Hinblick auf konfliktträchtige Konstellationen wie dem stark gewachsenen Interesse ausländischer Investoren an Agrarland in Entwicklungsländern zuletzt stark an Bedeutung gewonnen. Verpflichten sich Entwicklungsländer gegenüber ausländischen Investoren vertraglich dazu, ihnen Konzessionen für den Ab­ bau natürlicher Ressourcen zuzusichern bzw. fruchtbare Ackerflächen zu übertragen, wie es in den typischen „Land Grabbing“-Konstellationen regel­ mäßig zu beobachten ist, so sind auch diese Maßnahmen von der staatlichen Ressourcenhoheit gedeckt. Gleichzeitig impliziert die beschriebene Pflich­ tendimension des Prinzips jedoch, dass dies nicht ohne Einschränkungen ge­ schehen darf. Vielmehr muss ein Staat, wenn er über fruchtbares Ackerland verfügt, stets auch die Interessen der eigenen Bevölkerung berücksichtigen und sicherstellen, dass die gesamte Bevölkerung von der Nutzbarmachung der natürlichen Reichtümer und Rohstoffe bzw. Nutzung durch Dritte nach­ haltig profitiert. Entsprechend kann die Übertragung der Kontrolle über die natürlichen Ressourcen des Landes auf einen anderen Staat oder auf auslän­ dische Unternehmen eine Verletzung des Rechts der Völker frei über ihre natürlichen Reichtümer und Mittel zu verfügen bedeuten, sofern nicht sicher­ gestellt wird, dass der Abbau der Ressourcen im Interesse der Bevölkerung und einer nachhaltigen Entwicklung erfolgt.122 Werden dabei die Bedürfnisse der Bevölkerung missachtet, bspw. indem bis dato gewohnheitsrechtlich von einzelnen Teilen der Bevölkerung genutztes Ackerland verpachtet und der Zugang zu Land mithin unmittelbar entzogen wird oder mittelbar, indem die aus der Verpachtung gezogenen Nutzungen nicht an die Bevölkerung weiter­ gereicht und entwicklungstechnisch umgesetzt werden, so verletzt der Gast­ staat unter Umständen das kollektive Recht der Bevölkerung auf freie Verfü­ gung über die natürlichen Ressourcen des Landes. FAO, Respecting free, prior and informed consent, 4. dazu Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The In­ ternational Bill of Rights, 103; Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 66 f. 121  Vgl.

122  Siehe



II. Recht der Völker auf freie Verfügung ihrer natürlichen Ressourcen169

Grundsätzlich verfügt der Staat hierbei über einen sehr großen Ermes­ sensspielraum, sodass eine Verletzung des in den Pakten sowie in der Banjul-Charta verankerten kollektiven Rechts der Bevölkerung nur dann in Betracht kommt, wenn der Staat jenes Recht schlechterdings missachtet hat, indem er etwa die Bedürfnisse der überwiegenden Mehrheit bei seinen Ent­ scheidungen nicht berücksichtigt hat.123 Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn ein Staat große Teile seines fruchtbaren Ackerlandes an ausländische Investoren verpachtet, ohne in Folge dessen die grundlegenden Rechte der Bevölkerung etwa im Hinblick auf die Nahrungsmittelsicherheit oder die Versorgung mit Wasser und Wohnraum gewährleisten zu können. Beispielhaft für solch einen „Grenzfall“ stehen die jüngsten Ereignisse in Madagaskar. Ursprünglich sollten dort im Jahr 2009 – bei einer Gesamtflä­ che von 3,5 Mio. Hektar Ackerland – Agrarflächen im Umfang von 1,3 Mio. Hektar an den südkoreanischen Investor DAEWOO zum Zwecke des Ex­ ports der angebauten Ressourcen verpachtet werden, obwohl das Land zu jenen Staaten gehört, die auf Nahrungsmittelimporte angewiesen sind. Nicht nur der Sozialpaktausschuss kritisierte hiernach die Vergabe von Ackerland und entsprechender Agrarkonzessionen an ausländische Investoren in Mada­ gaskar wegen deren nachteiliger Auswirkungen auf die Rechte der Klein­ bauern und Landbevölkerung sowie die Nahrungsmittelsicherheit der mada­ gassischen Bevölkerung.124 Ein anderes Beispiel einer Verletzung der Res­ sourcenrechte betrifft die Vertreibung von Kleinbauern und einen damit verbundenen, durch den Bergbau bedingten Konflikt über die Bodennutzung im Kongo, im Rahmen dessen der Sozialpaktausschuss die Überarbeitung des Landrechts sowie die Sicherung von Landtiteln und Bodenrechten emp­ fahl. Besorgniserregend war hierbei die in Folge des Bergbaubetriebs große Zahl vertriebener Kleinbauern – eine Feststellung, die ebenfalls im Hinblick auf Art. 1 Abs. 2 IPwskR getroffen wurde.125 Letztlich liegt es in der Ver­ antwortung des jeweiligen Staates, das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre Ressourcen zu achten, zu schützen und zu gewährleisten. Dies soll namentlich, wie zuletzt im Verfahren SERAC and CESR v. Nigeria aus­ drücklich festgehalten wurde, durch ein Mitbestimmungsrecht bei der Ge­ 123  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 103; Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on econo­ mic, social and cultural rights, Art. 1, 66. 124  Vgl. des ECOSOC, Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Azerbaijan (1997); Saul/Kinley/Mowbray, The interna­ tional covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 70. 125  ECOSOC, Concluding Oberservations of the Economic, Social and Cultural Rights: Democratic Republic of the Congo (2009), UN Doc. E/C.12/COD/CO/4 vom 16. Dez. 2009, Ziff. 15; vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 70.

170

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

winnung von Ressourcen sowie durch ein Recht auf Teilhabe an den Erträ­ gen geschehen.126 Während die konkrete Ausgestaltung im Ermessen des Staates verbleibt, muss zumindest eine Verweigerung jeglicher Mitbestimmung und Teilhabe eine Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts darstellen.127 Das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht der Völker, seines Zeichens kol­ lektives Menschenrecht und Ausdruck des Anspruchs der Bevölkerung auf Teilhabe am Ertrag der natürlichen Ressourcen sowie auf Mitbestimmung, spielt mithin insbesondere im Kontext großflächiger Agrarinvestitionen eine entscheidende Rolle, die den aktuellen Diskurs nachhaltig prägen sollte.

III. Schranken des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts – Ressourcenhoheit als Rechtfertigungsgrund? In diesem Zusammenhang erörterungsbedürftig ist schließlich die Frage, inwiefern das kollektive Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressourcen möglicherweise als Rechtfertigung für Maßnahmen eines Gaststaates dienen kann, indem dieser sich gegenüber der internatio­ nalen Staatengemeinschaft bzw. anderen internationalen Wirtschaftsakteuren oder dem Vertragspartner auf seine konkurrierenden Pflichten gegenüber der eigenen Bevölkerung beruft.128 Auf diese Weise könnten Regulierungsmaß­ nahmen, die ein Staat im Sinne des Gemeinwohls unternimmt, möglicher­ weise durch das in Art. 1 Abs. 2 der Pakte verankerte Kollektivrecht ge­ rechtfertigt sein. 1. Schranke der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit An dieser Stelle gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass die Pakte selbst eine gewichtige Ausnahme enthalten. Beschränkt wird das Recht der Völker, wonach diese frei über die eigenen natürlichen Ressourcen und Naturreichtü­ 126  SERAC and CESR v. Nigeria, Ziff. 55: „Furthermore, in all their dealings with the oil consortiums, the government did not involve the Ogoni communities in the decisions that affected the development of Ogoniland. The destructive and sel­ fish role played by oil development in Ogoniland, closely tied with repressive tactics of the Nigerian Government, and the lack of material benefits accruing to the local population, may well be said to constitute a violation of Article 21.“ 127  Vgl. Meyer, Menschenrechte in Afrika, 155; J. C. Nwobike, The African Com­ mission on Human and Peoples’ Rights and the Demystification of Second and Third Generations Rights under the African Charter (2005) 2 African Journal of Legal Studies, S. 129 (139). 128  Vgl. Farmer, Towards a meaningful rebirth of economic self-determination, 453.



III. Schranken des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts171

mer verfügen, durch den Umstand, dass dadurch weder völkerrechtliche Ver­ träge, deren Ziel die Förderung internationaler wirtschaftlicher Zusammenar­ beit ist, noch Völkergewohnheitsrecht, welches die Rechte ausländischer In­ vestoren schützen soll, beeinträchtigt werden dürfen, Art. 1 Abs. 2 UN-Pakte: „All peoples may, for their own ends, freely dispose of their natural wealth and resources without prejudice to any obligations arising out of international eco­ nomic co-operation, based upon the principle of mutual benefit, and international law. In no case may a people be deprived of its own means of subsistence.“129

Eine vergleichbare Schranke enthält auch Art. 21 Abs. 3 Banjul-Charta, wenn es dort heißt: „The free disposal of wealth and natural resources shall be exercised without prejudice to the obligation of promoting international economic cooperation based on mutual respect, equitable exchange and the principles of international law.“130

Im zeithistorischen Kontext des Entstehungsprozesses der UN-Pakte be­ traf die Ausnahme insbesondere das im Völkergewohnheitsrecht verankerte Recht ausländischer Investoren auf Entschädigung im Falle von Enteignun­ gen oder Verstaatlichungen (international minimum standard).131 Vornehm­ lich wollte man über den Zusatz in Art. 1 dem Umstand vorbeugen, dass die Entwicklungsländer Programme zur Förderung ausländischer Investitionen unter Bezugnahme auf die Ressourcenrechte der eigenen Bevölkerung ab­ brechen und beenden könnten, ohne in die Verlegenheit zu kommen, hierfür Entschädigungen leisten zu müssen.132 Dabei handelte es sich um ein Zu­ geständnis gegenüber den Industriestaaten, welchen sehr daran gelegen war, die bestehende internationale Wirtschaftsordnung und hierbei insbesondere den wettbewerbsfähigen Welthandel sowie den Schutz ausländischer Inves­ titionen und den freien Kapitalverkehr zu bewahren.133 Im Raum stand die Befürchtung, dass grenzübergreifende wirtschaftliche Kooperationen durch eine Norm, die das Recht über natürliche Ressourcen in absoluter Art und Weise schützt, unterlaufen würden.134 129  Art. 1 Abs. 2 IPwskR sowie Art. 1 Abs. 2 IPbpR; weiterführend Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The International Bill of Rights, 103; ders., Self-Determination of Peoples – A Reappraisal, 56. 130  Art. 21 Abs. 3 Banjul-Charta. 131  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 103; Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on econo­ mic, social and cultural rights, Art. 1, 109. 132  Vgl. Cassese, Self-Determination of Peoples – A Reappraisal, 56 m. w. N. zum Entstehungsprozess der Norm und ihrer Schranken. 133  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 108. 134  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 104.

172

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

Versetzt in den Kontext der Gegenwart leiten sich die maßgeblichen Ver­ pflichtungen heute insbesondere aus den die internationalen, wirtschaftli­ chen Beziehungen prägenden Normen ab135, wozu bspw. das Welthandels­ recht in Gestalt der WTO-Abkommen sowieso zahlreiche andere bilaterale, regionale und multilaterale Freihandelsabkommen gehören.136 Darüber hin­ aus prägen Investitionsschutzverträge, die heute auch von Entwicklungslän­ dern in großer Zahl und letztlich zum beiderseitigen Nutzen abgeschlossenen werden, seit einigen Jahren das Bild internationaler wirtschaftlicher Ver­ pflichtungen. Sie bergen erhebliches Konfliktpotenzial im Hinblick auf mögliche Kollisionen mit dem wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht der Völker.137 Erklärtes Ziel der IIAs ist die Liberalisierung und der Schutz von Investitionstätigkeiten zwischen den Vertragsstaaten138 und damit einherge­ hend die Förderung internationaler wirtschaftlicher Zusammenarbeit. In Anbetracht dessen dürften sowohl die Ressourcenrechte der Bevölkerung als auch die damit verknüpften Pflichten der Gaststaaten nur soweit reichen, wie die im Rahmen der IIAs geschützten Investorenrechte nicht beeinträch­ tigt werden. Im gleichen Zug normieren Art. 1 Abs. 2 der Pakte jedoch eine Gegen­ ausnahme. Verträge aus dem Feld der internationalen Zusammenarbeit, die nicht auf dem Prinzip des gegenseitigen Nutzens basieren („based upon the principle of mutual benefit“139), müssen dem Wortlaut zu Folge außen vor bleiben.140 Verbindlich sind mithin nur solche Verträge, die auf Grundlage eines beiderseitigen Nutzens geschlossen wurden; andernfalls muss eine 135  Weiterführend Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. ­Balancing rights and duties, 339 ff. 136  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 114 ff. 137  In diesem Zusammenhang merkt etwa Cassese an, dass im Zeitpunkt der Ver­ abschiedung der Norm das Ausmaß, welches das Investitionsschutzrecht heute er­ reicht hat, noch unvorstellbar war; Cassese, Self-Determination of Peoples – A Re­ appraisal, 56. Nichtsdestotrotz muss Art. 1 Abs. 2 stets im Lichte der aktuellen Entwicklungen gesehen werden und nicht etwa im ursprünglichen, historischen Kontext. 138  Vgl. J. Ceyssens/N. Sekler, Bilaterale Investitionsschutzabkommen (BITs) der Bundesrepublik Deutschland. Auswirkungen auf wirtschaftliche, soziale und ökolo­ gische Regulierung in Zielländern und Modelle zur Verankerung der Verantwortung transnationaler Konzerne (2005), S. 5; Schrijver, Permanent Sovereignty over Natu­ ral Resources. Balancing rights and duties, 191, der das Ziel des Investitionsschutzes zusammenfasst unter der Förderung und dem Schutz der Rechte ausländischer In­ vestoren, der Minimierung von Investitionsrisiken sowie der Bereitsstellung von Streitschlichtungsmechanismen. 139  Art. 1 Abs. 2 IPwskR sowie Art. 1 Abs. 2 IPbpR. 140  Vgl. Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1 Rn. 36.



III. Schranken des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts173

einseitige Aufhebung des Vertrages möglich sein.141 Daraus wird zu Recht geschlussfolgert, dass jene Verträge, die nur zum einseitigen Nutzen bzw. Vorteil einer Vertragspartei geschlossen worden sind, keine entsprechende Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts rechtfertigen und mithin annul­ liert werden bzw. unberücksichtigt bleiben können, sofern sie mit einer Verletzung der uneingeschränkten Hoheit über die natürlichen Ressourcen einhergehen.142 Allerdings wird ein solcher Ausnahmefall, in welchen einer Vertragskonstellation i. R. der internationalen wirtschaftlichen Zusammenar­ beit der gegenseitige Nutzen vollständig abzusprechen ist, nur äußerst selten einschlägig sowie nachweisbar sein, so dass die in Art. 1 Abs. 2 der Pakte normierte Gegenausnahme hinsichtlich ihrer Durchsetzbarkeit an ihre fakti­ sche Grenzen stößt. 2. Absolut geschützter Kernbereich: Entzug der Existenzgrundlage Darüber hinaus enthält das in Art. 1 Abs. 2 der Pakte normierte Recht einen absolut geschützten Kernbereich: „In no case may a people be deprived of its own means of subsistence.“143

Demnach geht mit dem Recht der Völker auf freie Verfügung über die natürlichen Ressourcen einher, dass in keinem Falle der Bevölkerung die eigene Lebens- bzw. Existenzgrundlage entzogen werden darf. Dies steht in engem Zusammenhang mit anderen Menschenrechten, wie etwa dem Recht auf Leben, Nahrung, Wasser oder menschenwürdige Behandlung. So hielt etwa der Sozialpaktausschuss im General Comment Nr. 15 unter Berufung auf besagte Passage des Art. 1 Abs. 2 IPwskR fest, dass die Staaten einen Zugang zu angemessenen Wasserressourcen gewährleisten müssten, da sie andernfalls Gefahr laufen, die absolute Schranke zu verletzen:  „Taking note of the duty in article 1, paragraph 2, of the Covenant, which pro­ vides that a people may not ‚be deprived of its own means of subsistence‘, States parties should ensure that there is adequate access to water for subsistence farm­ ing and for securing the livelihoods of indigenous peoples.“144

Verpachtet ein Staat unter Zusicherung der unbegrenzten Nutzung natür­ licher Wasserressourcen große Gebiete fruchtbaren Ackerlandes an auslän­ dische Investoren, so kann damit, ungeachtet der beschriebenen Beschrän­ Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1, Rn. 38. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 104. 143  Art. 1 Abs. 2 IPwskR sowie Art. 1 Abs. 2 IPbpR. 144  CESCR, General Comment No. 15 (2002), Ziff. 7; weiterführend Saul/Kinley/ Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 117. 141  Vgl. 142  Vgl.

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D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

kung i. R. der internationalen, wirtschaftlichen Zusammenarbeit, eine Verlet­ zung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der dort lebenden Bevölkerung einhergehen, wenn diesen in Ermangelung erforderlicher ­ Wasserressourcen die Existenzgrundlage entzogen wird. Folgt aus einer in­ ternationalen wirtschaftlichen Verpflichtung, dass ein Staat enorm hohe, seine wirtschaftliche Tragkraft übersteigende Geldsummen zahlen oder na­ türliche Ressourcen zu einem äußerst geringen Gegenwert abtreten muss, so kann auch dies unter Umständen unvereinbar mit der absolute Grenze des Art. 1 Abs. 2 der Pakte sein, wonach ein Volk in keinem Fall seiner Exis­ tenzgrundlage beraubt werden darf.145 Ebenso verhält es sich, wenn ein Staat sich investitionsschutzrechtlich bedingt der Pflicht gegenüber sieht, Ureinwohnern ihr angestammtes Land zu entziehen, um es an einen auslän­ dischen Investor zu übertragen.146 Zum Zwecke der Verdeutlichung des absolut geschützten Kernbereiches der Ressourcenrechte wurde im Entstehungsprozess der Norm auf das Bei­ spiel der skrupellosen Ausbeutung der Phosphatvorkommen auf Nauru durch ein britisches Unternehmen verwiesen, welche zwangsläufig innerhalb weniger Jahrzehnte zu einer vollständigen Erschöpfung der einzigen Res­ source der Insel geführt hätte.147 Gleiches muss gelten, wenn ein Investor, welcher Ackerland gepachtet hat, dieses offenkundig auf eine Art und Wei­ se ausbeutet, dass der dort lebenden Bevölkerung langfristig die Lebens­ grundlage entzogen wird. Fallkonstellationen wie diese indizieren die Ver­ letzung des absolut geschützten Kernbereichs des Art. 1 Abs. 2 der Pakte und damit einhergehend die Verletzung der staatlichen Pflichten, wie sie aus dem Recht der Völker, frei über ihre natürlichen Reichtümer und Mittel zu verfügen, herrühren. 3. Schranken-Schranke in Art. 47 IPbpR sowie Art. 25 IPwskR Bei der Auslegung der weit formulierten Art. 1 Abs. 2 der Pakte müssen schließlich auch die Art. 47 IPbpR bzw. Art. 25 IPwskR Berücksichtigung 145  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 121. 146  Ibid., S. 121. Siehe dazu den Fall der Sawhoyamaxa in Paraguay: Sawhoy­ amaxa Indigenous Community v. Paraguay; vgl. A. Beck, Das Recht auf Nahrung indigener Gemeinschaften in Latainamerika. Der Kampf der Sawhoyamaxa in Para­ guay und der Guarani-Kaiowá in Brasilien um ihre Rechte, S. 19 ff.; T. Lambert, Investitionsschutzabkommen verhindern Landreformen: Schutzschirm für Land Grabber? (2012). 147  Vgl. Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The Internatio­ nal Bill of Rights, 106 m. w. N.; Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1, Rn. 38.



III. Schranken des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts175

finden. Dort heißt es, dass keine Norm der Pakte derart ausgelegt werden soll, dass die freie Verfügung über die natürlichen Ressourcen beeinträchtigt würde: „Nothing in the present Covenant shall be interpreted as impairing the inherent right of all peoples to enjoy and utilize fully and freely their natural wealth and resources.“148

Fraglich ist, ob vor diesem Hintergrund auch die Art. 1 Abs. 2 der Pakte selbst im Lichte dieser „Schranken-Schranke“ auszulegen sind.149 Ursprüng­ lich verfolgte man mit der erst zum Ende der Verhandlungen der Menschen­ rechtspakte auf Antrag von 23 Entwicklungsländern erfolgten, „nachträgli­ chen“ Einfügung150 jener Artikel tatsächlich das Ziel, Art. 1 Abs. 2 der Pakte samt ihrer immanenten Schranken zu konkretisieren und damit letzt­ lich zu „berichtigen“, wenngleich die Idee einer „absoluten Souveränität über natürliche Ressourcen“151 noch über die bis dato vertretenen Positionen hinaus ging. Entsprechend wurde daraus von verschiedenen Seiten zu seiner Zeit geschlussfolgert, dass das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht der Völker an die Entwicklungen im Völkerrecht angepasst werden sollte.152 Darauf aufbauend wird, ungeachtet der Entwicklungen in der internationa­ len wirtschaftlichen Zusammenarbeit seither, zum Teil auch heute noch die Auffassung vertreten, dass es sich bei den nachträglich eingefügten Normen 148  Art. 25 IPwskR sowie Art. 47 IPbpR: „Nothing in the present Covenant shall be interpreted as impairing the inherent right of all peoples to enjoy and utilize fully and freely their natural wealth and resources.“ 149  Zum einen könnte jene Schranken-Schranke als überflüssig erachtet werden, wenn sie den Regelungsgehalt des Art. 1 Abs. 2 lediglich wiederholen; zum anderen könnte sie auch schlicht nicht vereinbar mit Art. 1 Abs. 2 der Pakte sein; Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The International Bill of Rights, 105. 150  Während der Entwurf des Art. 1 bereits 1955 feststand, wurden Art. 47 IPbpR sowie Art. 25 IPwskR erst 1966 gegen Ende der Vertragshandlungen und nach star­ ken Auseinandersetzungen auf Antrag einer großen Zahl von Entwicklungsländern angenommen; vgl. Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, Art. 1, Rn. 36; Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 110 f. 151  Vgl. D. J. Halperin, Human Rights and Natural Resources (1968) 9 William and Mary Law Review, S. 770 ff. (785); explizit für eine absolute Geltung der PSNR im Lichte der Art. 25 und 47 der UN-Pakte Schwelb, Some aspects of the interna­ tional covenants on human rights, in: Eide/Schou, Nobel Symposium, 112. 152  Vgl. McGoldrick, The Human Rights Committee, Ziff. 1.23 und 5.12 m. w. N. Siehe auch die Ausführungen dazu bei Y. Dinstein, Collective Rights of Peoples and Minorities (1976) 25 International and Comparative Law Quarterly, S. 102 (110 ff.); Halperin, Human Rights and Natural Resources, 770 ff.; Schwelb, Some aspects of the international covenants on human rights, in: Eide/Schou, Nobel Symposium, 112.

176

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

schlicht um ein neu formuliertes, schrankenlos gewährleistetes Selbstbe­ stimmungsrecht und damit um einen „Triumph“ der Ressourcenhoheit der Bevölkerung über den Schutz der internationalen Wirtschaftsordnung han­ delt.153 Unter Umständen könnte man hier argumentieren, dass es sich bei der Schranken-Schranke aus den Pakten um höherrangiges Recht (jus cogens) oder jedenfalls um die speziellere Norm (lex specialis) handelt, wel­ che es gegenüber den im Rahmen der wirtschaftlichen Zusammenarbeit begründeten allgemeinen Pflichten bevorzugt zu berücksichtigen gilt.154 Im Kollisionsfall wäre dem Kollektivrecht in Art. 1 Abs. 2 der Pakte entspre­ chend der Vorrang einzuräumen. Die immanente Schranke des Art. 1 Abs. 2, wonach dem dort verbürgten Recht internationale wirtschaftliche Verpflichtungen nicht entgegenstehen dürfen, scheint hierdurch relativiert bzw. zurückgenommen zu werden – ein Zirkelschluss, der auf den ersten Blick verwundert. Auf diese Weise könnte ein Staat zunächst internationale wirtschaftliche Verpflichtungen – etwa in Ge­ stalt eines IIAs – eingehen und sich im Nachhinein auf Art. 25 IPwskR bzw. Art. 47 IPbpR berufen, um eine andernfalls in einer Verletzung des Selbstbe­ stimmungsrechts resultierende Maßnahme zu rechtfertigen. Zwar beschränken die internationalen Verpflichtungen eines Staates das in Art. 1 Abs. 2 verbürg­ te Recht der Völker frei über ihre natürlichen Reichtümer und Mittel zu verfü­ gen, doch könnte aus der „Rückausnahme“ in Art. 25 IPwskR bzw. Art. 47 IPbpR folgen, dass auch die immanente Schranke des Selbstbestimmungs­ rechts, wonach die internationalen Verpflichtungen des Staates nicht beein­ trächtigt werden dürfen, stets im Lichte des wirtschaftlichen Selbstbestim­ mungsrechts ausgelegt werden muss und in letzter Konsequenz wertlos wäre. Dieser innere Widerspruch, den die Pakte bei einer solchen Lesart auf­ weisen würden, legt jedoch eine andere Auslegung nahe. Denn bereits der Abschluss internationaler Abkommen im Sinne des Art. 1 Abs. 2 ist seines Zeichens Ausdruck der staatlichen Souveränität über natürliche Reichtümer, weshalb eine Unvereinbarkeit von Art. 1 Abs. 2 mit Art. 25 IPwskR bzw. Art. 47 IPbpR aus sich heraus bereits nicht in Betracht kommt.155 Auf diese Weise wird der andernfalls unvermeidliche Zirkelschluss, wie er sich nur im historischen Kontext der Norm erklären lässt, vermieden. Dafür spricht nicht zuletzt auch der heutige wirtschaftsrechtliche Kontext, in dessen Licht es eine dynamische Norm wie die des Selbstbestimmungsrechts der Völker auszulegen gilt. So wird etwa argumentiert, dass das heutige Netz bilatera­ 153  Vgl.

431 f.

Farmer, Towards a meaningful rebirth of economic self-determination,

154  Vgl. Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, Art. 1, 111 f. 155  Ibid., S. 112.



III. Schranken des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts177

ler und multilateraler Investitionsschutzverträge Unsicherheiten bzgl. der Vereinbarkeit von Art. 1 Abs. 2 und Art. 25 IPwskR bzw. Art. 47 IPbpR bereits aus sich heraus auflösen würde.156 Der andernfalls zu ziehende Schluss, dass es sich um ein schrankenlos gewährleistetes Recht handelt, welches auch durch IIAs, ihres Zeichens Ausdruck der internationalen wirt­ schaftlichen Zusammenarbeit, grundsätzlich nicht beeinträchtigt werden dürfe, ginge wohl an der Rechtswirklichkeit und den von der Staatenge­ meinschaft gemeinsam verfolgten Interessen vorbei. Eine abschließende Antwort darauf, wie die UN-Pakte an dieser Stelle zu verstehen sind, wurde bislang nicht gefunden, was nicht zuletzt damit zu­ sammenhängt, dass von der Regelung in den Pakten bislang kaum Gebrauch gemacht wurde. Ebenso unbeantwortet geblieben ist, wie die unvermeidliche Kollision zwischen Art. 25 IPwskR bzw. Art. 47 IPbpR und den das Selbst­ bestimmungsrecht der Völker beschränkenden internationalen wirtschaftli­ chen Verpflichtungen letztlich aufzulösen wäre. Faktisch hat sich diese Frage noch nicht gestellt. 4. Zwischenergebnis Fester Bestandteil des Völkerrechts ist das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressourcen, welches jedoch im gleichen Zuge beschränkt wird durch die Verpflichtungen eines Staates, wie sie sich aus der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit herleiten. Entspre­ chend dürfen auch solche Verpflichtungen, die bspw. auf Grund von IIAs gegenüber ausländischen Investoren bestehen, nicht unter Berufung auf die gegenüber der eigenen Bevölkerung bestehenden Pflichten umgangen wer­ den. Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn der Kernbereich der Norm und damit die Existenzgrundlage der Menschen betroffen ist. Ihr Entzug ist unter keinen Umständen mit Art. 1 Abs. 2 der UN-Pakte vereinbar, ein Um­ stand, der insbesondere im Kontext ausländischer Agrarinvestitionen ver­ stärkt Berücksichtigung finden muss. Ungeklärt ist nach wie vor, inwiefern sich ein Staat rechtfertigend auf die Schranken-Schranke in Art. 47 IPbpR bzw. Art. 25 IPwskR berufen kann. Zwar wird zum Teil vertreten, dass sich daraus ein genereller Vorrang des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts ergeben muss, doch ist im Ergebnis bereits faktisch schwer vorstellbar, dass ein Staat sich erfolgreich unter Beru­ fung auf jene Schranken-Schranke aus seinen freiwillig übernommenen inves­ titionsschutzrechtlichen Pflichten lösen oder diese umgehen können wird. 156  Saul/Kinley/Mowbray, The international covenant on economic, social and cultural rights, S. 113.

178

D. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker

IV. Fazit Letztlich handelt es sich bei dem Prinzip der PSNR und dem damit un­ mittelbar verknüpften wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht der Völker nicht um ein völkerrechtliches Prinzip, welches in Stein gemeißelt ist, son­ dern um eines, das stets im Lichte aktueller Entwicklungen auszulegen ist. Interessen und Belange wie eine nachhaltige Entwicklung, Menschenrechte ebenso wie das Investitionsschutzrecht müssen künftig verstärkt Berücksich­ tigung bei der Auslegung finden.157 So ist es heute insbesondere vor dem Hintergrund des weltweit steigenden Bedarfs an Nahrungsmitteln und ener­ getischen Rohstoffen sowie den Belangen einer nachhaltigen Entwicklung erforderlich, verstärkt auch auf internationale Verpflichtungen bei der Aus­ übung des Prinzips zum „Wohle der Menschheit“ zu blicken. Diese Pflich­ tendimension selbst ist im Rahmen völkerrechtlicher Abkommen kaum konkretisiert worden, jedoch hat sich in den letzten Jahren ein differenzier­ teres Bild dessen ergeben. Grundsätzlich ist der Staat nicht mehr nur Träger der Ressourcenhoheit, sondern er steht gleichermaßen gegenüber der eigenen Bevölkerung in der Verantwortung für die Art und Weise, wie er die staatseigenen Ressourcen und Reichtümer verwaltet.158 Dies impliziert sowohl eine Schutzpflicht des Staates hinsichtlich der Ausbeutung der Naturreichtümer durch den Staat selbst sowie durch Dritte und damit einhergehend die Verantwortung dafür, die Kontrolle über die vorhandenen Rohstoffe nicht ohne einen erkennbaren Gegenwert und damit letztlich auf Kosten der Bevölkerung zu übertragen (Recht auf Teilhabe) als auch die Pflicht, die Bevölkerung zu konsultieren, in transparente Entscheidungsprozesse einzubinden und partizipieren zu lassen (Recht auf Mitbestimmung). Das FPIC-Prinzip als Ausdruck eines breiteren Spektrums menschenrechtlicher Schutzstandards wird in diesem Zusammenhang herangezogen, um sicherzustellen, dass Agrarinvestitionen auf verantwortungsvolle, menschenrechtskonforme Weise durchgeführt wer­ den, indem sie an die Bedingung der vorherigen Zustimmung der betroffe­ nen Bevölkerung geknüpft werden. Allerdings besteht insbesondere im Hinblick auf das FPIC-Prinzip noch immer ein nachhaltiges Regulierungs­ bedürfnis; an einer allgemeingültigen, rechtlich verbindlichen Verankerung fehlt es nach wie vor. Generell verfügt der Staat dahingehend über einen großen Ermessensspielraum. Die Einschätzung, in welchem Umfang sich die Bevölkerung in einer rohstoffreichen Gegend gegenüber ihrem Staat auf ihre Ressourcenhoheit berufen kann, ist entsprechend maßgeblich eine Fra­ 157  So auch schon Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources, in: Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 23. 158  Vgl. Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, 390.



IV. Fazit179

ge der Innenpolitik.159 Von einer Pflichtverletzung kann nur in Ausnahme­ fällen ausgegangen werden. Zwar wurde dem Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über natürliche Ressourcen in den vergangenen Jahren gerade auf regionaler Ebene ver­ stärkt Aufmerksamkeit gewidmet, so wurde das Kollektivrecht etwa i. R. einzelner Entscheidungen der African Commission on Human and Peoples’ Rights zum wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht der Völker konkretisiert, doch darf dieser Umstand nicht über die mangelnde Durch­ setzbarkeit hinwegtäuschen. Erörtert wurde außerdem, inwiefern das Recht der Völker auf freie Ver­ fügung über ihre natürlichen Ressourcen sowie die daraus erwachsenden staatlichen Pflichten möglicherweise als Rechtfertigung für Maßnahmen eines Gaststaates dienen können, der sich gegenüber der internationalen Staatengemeinschaft bzw. anderen internationalen Wirtschaftsakteuren oder Vertragspartnern darauf beruft. Interessant wird diese Erwägung insbeson­ dere im Hinblick auf Regelungsmaßnahmen, die ein Staat im Sinne des Gemeinwohls unternimmt. Allerdings handelt es sich um kein absolut ge­ schütztes Recht.160 Auch die Frage der Zulässigkeit jener Regelungsmaß­ nahmen richtet sich nach internationalen Standards, wie sie bspw. das In­ vestitionsschutzrecht aufstellt. Generell findet das wirtschaftliche Selbstbe­ stimmungsrecht seine Grenzen in jenen Verpflichtungen, die ein Staat im Rahmen der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit eingeht. Folglich ist eine Rechtfertigung des Bruches mit Verpflichtungen, wie sie etwa im Rahmen eines Investor-Staat-Vertrages gegenüber ausländischen Investoren zugesichert wurden, nicht ohne Weiteres durch Berufung auf das Recht der Bevölkerung über die Ressourcen frei zu verfügen möglich. Et­ was anderes muss jedoch dann gelten, wenn den Menschen ihre Existenz­ grundlage entzogen wird und die betreffenden Ressourcenrechte mithin in ihrem absolut geschützten Kernbereich verletzt werden; ein Umstand, den es insbesondere im „Land Grabbing“-Kontext zu beachten gilt. Wenngleich die Bedeutung des Prinzips in den vergangenen Jahren insbe­ sondere auf regionaler Ebene zunehmend gestärkt wurde durch entsprechen­ de Entscheidungen von Menschenrechtsorganen, sind nichtsdestotrotz noch erhebliche Mängel und Schwächen bei dessen Durchsetzung zu verzeichnen. So kann die Verletzung der Kollektivrechte auf freie Verfügung über die na­ türlichen Ressourcen nicht im Individualbeschwerdeverfahren gerügt werden und auch die regionale Rechtsdurchsetzung in Afrika ist nur zum Teil effek­ tiv, wenn man bedenkt, dass Entscheidungen unverbindlich und Abhilfe schaffende Maßnahmen der Vertragsstaaten kaum nachzuvollziehen sind. 159  Schrijver, Permanent Sovereignty over Natural Resources. Balancing rights and duties, S. 9. 160  Vgl. auch Blanco/Razzaque, Globalisation and Natural Resource Law, 73 f.

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten im Spannungsverhältnis mit dem Investitionsschutzrecht I. Zur Beziehung von nationaler Rechtsordnung und Investitionsschutzrecht 1. Die nationale Rechtsordnung der Gaststaaten als anwendbares Recht Dem Vertragsverhältnis zwischen Inventar und Gaststaat liegt, ausgehend vom Grundsatz der territorialen Souveränität1, die nationale Rechtsordnung des Gaststaates zu Grunde, sofern im Vertrag selbst nichts Abweichendes vereinbart wurde.2 Agiert demnach ein multinationales Unternehmen in ­einem anderen Land, ohne dass eine ausdrückliche Regelung des anwend­ baren Rechts erfolgt ist, so findet grundsätzlich das Recht des Gastlandes auf die gegenseitigen Rechtsbeziehungen Anwendung, in welchem sich auch der Erfüllungsort des grenzübergreifenden Vorhabens befindet. Dies schließt, sofern keine anderweitigen Abreden getroffen wurden, Steueroder Umweltgesetze und Arbeitsrecht genauso ein wie Regelungen, die Land- und Wassernutzungsrechte oder Investitionsförderung betreffen. Grundsätzlich bestimmt damit die nationale Rechtsordnung des Gaststaates die Rahmenbedingungen für die Handlungsmöglichkeiten des Investors.3 Im Idealfall ist diese so stark ausgeprägt, dass die Bevölkerung des Lan­ des im Hinblick auf die international verbürgten Menschenrechte sowie Umweltstandards ausreichenden sowie rechtlich durchsetzbaren Schutz er­ fährt und gleichzeitig ausländische Investitionen, die in diesem Staat getätigt 1  Eine Klarstellung diesbezüglich erfolgte u.  a. im Urteil des Internationalen Strafgerichtshofs aus dem Jahr 1929 im Fall „Serbian Loans“: Permanent Internati­ onal Court of Justice, Case concerning the payment of various Serbian loans issued in France, Urt. vom 12. Juli 1929, Series A, No. 20, S. 41. 2  So schließen multinationale Unternehmen mit den jeweiligen Gaststaaten nicht selten entsprechende Verträge ab, um sich nicht dem allgemeinen Recht des jeweiligen Gaststaates unterwerfen zu müssen, vgl. R. Dolzer, Wirtschaft und Kultur im Völkerrecht, in: W. Vitzthum/A. Proelß (Hg.), Völkerrecht, S. 439 (471), Rn. 55; Griebel, Internationales Investitionsrecht, 28. 3  Vgl. U. Häde, Der völkerrechtliche Schutz von Direktinvestitionen im Aus­ land. Vom Fremdenrecht zum Multilateralen Investitionsabkommen (1997) 35 Ar­ chiv des Völkerrechts, S. 181 (183).



I. Beziehung nationaler Rechtsordnung und Investitionsschutzrecht181

werden, im erforderlichen Maß reguliert werden können. Realistisch be­ trachtet ist jedoch häufig das Gegenteil der Fall: Die regulatorischen wie institutionellen Rahmenbedingungen, die es braucht, um die Rechte der von den Investitionen Betroffenen ausreichend zu schützen und auf einen ver­ antwortungsvollen Umgang mit Investitionen hinzuwirken4, sind überwie­ gend in jenen Ländern, die häufig Ziel ausländischer Agrarinvestitionen sind, nur schwach ausgeprägt. 2. Gesteigerter Regelungsbedarf unter Nachhaltigkeitsgesichtspunkten Im Hinblick auf die Nachhaltigkeit ausländischer Investitionen in Ent­ wicklungsländern besteht zudem ein besonderes Bedürfnis nach ausgepräg­ ten regulatorischen Rahmenbedingungen. Ein mittel- und langfristiger Nut­ zen kann der World Trade Organization (WTO) und der Weltbank zu Folge nur dann von Handelsliberalisierung und Investitionen ausgehen, wenn an­ gemessene regulatorische Rahmenbedingungen in den Gaststaaten herr­ schen5; sie sind letztlich ein maßgeblicher Dreh- und Angelpunkt.6 Von einer nachhaltigen, verantwortungsvollen Investition ist immer dann die Rede, wenn diese nicht nur ein gewinnbringendes Geschäft für die Investoren darstellt, sondern von Vorteil für alle Beteiligten ist und die Rechte und Belange der betroffenen Bevölkerung angemessen berücksichtigt werden. Dies gilt nicht zuletzt auch für Investitionen in Ackerland: Verfügt wird über jenen Grund und Boden, der in Entwicklungsländern regelmäßig die maßgebliche Lebens- sowie Nahrungsgrundlage der Landbevölkerung dar­ stellt, so dass sich dessen Entzug empfindlich auf die Rechte der Betroffe­ nen auswirkt. Entsprechend steht das Bedürfnis nach nachhaltigen, verant­ wortungsvollen Agrarinvestitionen zu Recht im Zentrum des aktuellen Diskurses. Den Gaststaaten obliegt es, im Rahmen ihrer jeweiligen nationa­ len Rechtsordnung, die sich aus den verschiedenen internationalen Men­ 4  Vgl. Kentin, Sustainable Development in International Investment Dispute Settlement, in: Schrijver/Weiss, International Law and Sustainable Development, 312. 5  Vgl. H. Mann, The Right of States to Regulate and International Investment Law (2002), Expert Meeting on the Development Dimension of FDI vom 6.–8. Nov. 2002, S. 5; vgl. in diesem Zusammenhang zu den Auswirkungen des Welthandels­ rechts auf die Regulierungshoheit von Staaten: H. Nordström/S. Vaughan, Trade and Environment, in: Special Studies No. 4 (1999). 6  Vgl. Kentin, Sustainable Development in International Investment Dispute Settlement, in: Schrijver/Weiss, International Law and Sustainable Development, 312; Kleemann et al., Economic and Ethical Challenges of „Land Grabs“ in SubSaharan Africa, 3, 11 f.

182

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

schenrechtspakten ergebenden Schutzstandards umzusetzen, verbindliche Umweltschutzstandards festzulegen und im Zuge dessen zwangsläufig auch ausländische Investitionen zu regulieren. Gerade in Entwicklungsländern besteht dahingehend noch immer ein im Vergleich zur entwickelten Welt gesteigerter Regelungsbedarf.7 Die Voluntary Guidelines des CFS greifen diesen Umstand auf. Sie ver­ folgen den Ansatz, jene Rahmenbedingungen in den Zielländern der auslän­ dischen Agrarinvestitionen zu stärken, um dadurch verantwortungsvolle In­ vestitionen gewährleisten zu können. U. a. fordern die Leitlinien Regierun­ gen dazu auf, eine umfassende Flächennutzungsplanung zu entwickeln, die sich einer langfristigen nachhaltigen Landnutzung und Ernährungssicherheit verpflichtet, um auf diese Weise zu erreichen, dass die Agrarinvestitionen zur ländlichen Entwicklung im Gaststaat beitragen.8 Daneben widmen sich die Leitlinien auch Aspekten wie der Einrichtung einer Grundbuchverwal­ tung, der Ausgestaltung von Genehmigungsverfahren oder Fragen der Be­ wertung und Besteuerung von Landnutzungsrechten.9 Ein besonderer Fokus liegt nicht zuletzt auf dem Regulierungsbedarf bezüglich der Märkte für Agrarland, um unerwünschte Folgen von Landtransaktionen auf die lokale Bevölkerung zu verhindern.10 3. Agrarinvestitionen im internationalen Normengefüge Die schwachen rechtlichen Rahmenbedingungen in den Gaststaaten be­ wirken letztlich, dass ausländische Investoren vergleichbar wenige Pflichten aus dem nationalen Recht herleiten – sei es, weil diese Pflichten nicht be­ gründet sind oder weil es schlicht an den Strukturen und Institutionen fehlt, um diese durchzusetzen.

7  Vgl. dazu die wirtschaftspolitischen Empfehlungen im Zusammenhang mit dem erhöhten Regelungsbedarf in den jeweiligen Gaststaaten: Kleemann et al., Eco­ nomic and Ethical Challenges of „Land Grabs“ in Sub-Saharan Africa, 3, 11 f. 8  Vgl. M. Windfuhr, Neues völkerrechtliches Instrument zur verantwortungsvol­ len Verwaltung von Boden und Landnutzungsrechten, Fischgründen und Wäldern, in: aktuell 02/2012, S. 2 f. 9  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 26. 10  Vgl. FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 11.2.; siehe auch v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 27.



I. Beziehung nationaler Rechtsordnung und Investitionsschutzrecht183

a) Rolle der Investor-Staat-Verträge Rechte und Pflichten der ausländischen Investoren leiten sich unter diesen Umständen überwiegend aus den mit den Gaststaaten geschlossenen Verträ­ gen (den sog. Investor-Staat-Verträgen) ab.11 Solche Verträge sind in der Regel nicht das Ergebnis ausgewogener Verhandlungen. Da das Gastland meist ein großes Interesse daran hat, ausländische Agrarinvestitionen zu akquirieren, um im Wettbewerb mit anderen Entwicklungsländern zu beste­ hen, befinden sich die Investoren in einer faktisch stärkeren Verhandlungs­ position. Sie sind demzufolge in der Lage, entscheidenden Einfluss auf die Ausgestaltung der Verträge nehmen und auf diese Weise die eigenen Rech­ te und Pflichten maßgeblich mitgestalten zu können, ohne dass eine darüber stehende Ebene regulierend eingreifen würde. Dies geht mitunter gar so weit, dass Stabilisierungsklauseln in die Verträge aufgenommen werden. In diesen verpflichtet sich der Gaststaat, ausgewählte Bereiche der innerstaat­ lichen Rechtsordnung für die wirtschaftliche Laufzeit der Investition nicht zu ändern bzw. im Falle von entsprechenden Änderungen Entschädigungs­ zahlungen an den Investor zu leisten.12 Hinzu treten heute in zunehmenden Maße internationale Abkommen zum Schutz entsprechender Investitionen (International Investment Agreements, IIAs). b) Das Rechtsinstitut des Investitionsschutzrechtes Das Investitionsschutzrecht ist ein vergleichsweise junges Rechtsinstitut, dessen Anfänge zurückgehen auf die späten 1950er Jahre, als es zur Verein­ barung des weltweit ersten BITs zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Pakistan kam (1959). Die zwischenstaatlichen Verträge erwuchsen aus dem Bedürfnis der Industriestaaten heraus, der Erschütterung des gewohn­ heitsrechtlichen Eigentumsschutzes zu begegnen und einen tragfähigen

11  Vgl. H. Mann/C.  Smaller, Foreign land purchases for agriculture: what impact on sustainable development?, in: Sustainable Development Innovation Briefs No. 8 (2010), S. 3. 12  Vgl. C. Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis von staatlicher Regelungsfreiheit und Schutz wirtschaftlicher Individualinteressen, in: Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 93, S. 12; vgl. zu den Aus­ wirkungen und Risiken von Stabilisierungsklauseln im Hinblick auf die Regulie­ rungshoheit der Gaststaaten L. Cotula, Regulatory Taking, Stabilisation Clauses and Sustainable Development. Best practices in promoting investment for development (2008), Paper prepared for the OECD Forum on International Investment VII vom 27.–28. März 2008.

184

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Rechtsrahmen für Auslandsinvestitionen zu schaffen.13 Ende des Jahres 2013 zählte die UNCTAD bereits 3.236 IIAs, wovon der überwiegende Teil zu den BITs zählt.14 Daneben gibt es auch regionale Investitionsschutz­ abkommen und Freihandelsabkommen, die eigene Investitionsschutzklauseln enthalten. Als Beispiel hierfür dient Kapitel 11 des North American Free Trade Agreements (NAFTA) – eines speziell für den Investitionsschutzbe­ reich bedeutsamen multilateralen Vertragswerks.15 Doch auch andere multi­ laterale Abkommen enthalten Regelungen zu investitionsschutzrechtlichen Fragen, so z. B. das Abkommen des Verbands Südostasiatischer Nationen (ASEAN) oder die Energiecharta (ECT). Letztere ist ein auf Investitionen im Energiesektor bezogenes und damit sektoral beschränktes Vertragswerk, welches 1998 in Kraft trat und dabei auf der Idee einer Kooperation im Energiesektor basierte.16 Rege diskutiert in Medien und Wissenschaft wurde zuletzt der geplante Abschluss eines Freihandelsabkommens zwischen den USA und Europa (TTIP), welches ebenfalls Passagen zum Investitionsschutz und entsprechende Verweisungen auf internationale Streitschlichtungsme­ chanismen enthalten soll.17 Internationale Investitionsschutzverträge sind zwischenstaatliche Verträge, welche grenzübergreifend tätigen Investoren im Hinblick auf die rechtliche Lage im Zielland einen speziellen und unmittelbaren, dem Völkerrecht zu­ zurechnenden, Schutz gewähren. Um eine effektive Durchsetzung dieser Rechte zu gewähren, wird nicht nur Staaten, sondern auch den Investoren selbst das Recht eingeräumt, die Gaststaaten unmittelbar vor einem interna­ tionalen Schiedsgericht zu verklagen.18 Ziel ist die Gewährleistung eines stabilen – und damit auch nachhaltigen – Rechtsrahmens für Investitionen im Ausland. Investoren leiten aus ihnen zusätzliche Rechte und Rechtsmittel ab, welche das nationale Recht ergänzen und, wie noch zu sehen sein wird, 13  Vgl. B. Schöbener/J. Herbst/M. Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/107. 14  Von den 3.236 Verträgen (Stand Ende 2013) machen BITs mit 2.902 an der Zahl den größten Anteil aus; hinzu kommen 334 andere investitionsschützende Ver­ träge wie Freihandelsabkommen mit investitionsschützenden Normen, Wirtschafts­ partnerschaftsabkommen und andere regionale Verträge; vgl. UNCTAD, World In­ vestment Report (2014), 114. 15  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 58. 16  So sollten zum einen den an Rohstoffen reichen Staaten Investitionenen ver­ mittelt und gleichzeitig den rohstoffimportierenden Vertragsstaaten neue verlässliche Quellen für die Einfuhr gebracht werden. Vgl. Griebel, Internationales Investitions­ recht, 59. 17  Vgl. unter vielen den Überblick zur aktuellen Debatte der Konrad Adenauer Stiftung, TTIP: Transatlantische Handels- und Investitionspartnerschaft, online unter http://www.kas.de/wf/de/21.149/ (abgerufen am 24. Mai 2016). 18  Vgl. Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/103.



I. Beziehung nationaler Rechtsordnung und Investitionsschutzrecht185

im Konkurrenzfall überlagern.19 In letzter Konsequenz muss sich das nati­ onale Recht somit an den IIAs messen lassen, denn gegen nationale Rege­ lungen, welche nicht mit geltendem internationalem Recht vereinbar sind, kann sich der Investor entsprechend zur Wehr setzen. Die zwischen Staaten geschlossenen IIAs vermitteln den Investoren echte völkerrechtliche Rechtspositionen, auf welche sich diese unmittelbar mittels der dafür vorgesehenen Streitbeilegungsmechanismen berufen können. Jener direkte Zugang von Investoren zu Schiedsverfahren gegenüber dem Gast­ staat ist seit 1968 regelmäßig Bestandteil von IIAs.20 Die Durchsetzung der Rechte erfolgt durch eine Schiedsinstanz. Anhängig gemacht werden kann eine Klage u. a. bei einem Schiedsgericht, welches auf Grundlage der Re­ geln der United Nations Commission on International Trade Law (UNCIT­ RAL) gebildet wurde. Daneben kommt bpsw. die Vorlage bei einem Schiedsrichter der International Chamber of Commerce (ICC) oder bei ei­ nem ad hoc nach den Regeln der ICC gebildeten Schiedsgericht in Betracht. Die International Chamber of Commerce wurde bereits 1923 in Paris ge­ gründet. Der Internationale Schiedsgerichtshof der ICC ist damit die älteste Institution zur privatwirtschaftlichen Streitschlichtung. 1976 folgte mit der UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung21 eine weitere umfassende Verfahrens­ ordnung für Ad-hoc-Schiedsverfahren, verabschiedet von der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht. Im Gegensatz zur flexiblen, der Vertragsautonomie unterfallenden Schiedsgerichtsordnung der UNCITRAL weist das institutionelle Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer einen festen Rahmen und eine weniger flexible Verfahrens­ ordnung auf. Am praktisch bedeutsamsten sind jedoch die Schiedsverfahren nach den Regeln des International Centre for Settlement of Investment Disputes (IC­ SID) – ein rechtlich selbstständiges Vergleichs- und Schiedszentrum der Weltbankgruppe mit Sitz in Washington, D.C., mittels dessen ein organisa­ torischer Rahmen für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten geschaffen wurde.22 Nach Art. 53 ICSID-Übereinkommen sind die Schiedssprüche für Smaller/Mann, A Thirst for Distant Lands, 11. sah Art. 11 des BITs zwischen Indonesien und den Niederlanden aus dem Jahr 1968 eine „investor-state arbitration clause“ vor. Vgl. A.  New­combe/ L. Paradell, Law and Practice of Investment Treaties. Standards of treatment, § 1.31, S. 44, Fn. 264. 21  UNCITRAL, UNCITRAL Arbitration Rules (1976), UN Doc. A/31/39 vom 28. Apr. 1976, in der geänderten Fassung vom 25. Juni 2010. 22  Vgl. C.-T. Ebenroth, Code of Conduct – Ansätze zur vertraglichen Gestaltung internationaler Investitionen, Rn. 39; Häde, Der völkerrechtliche Schutz von Direkt­ investitionen im Ausland, 204; Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn. 655; New­ combe, Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 1.21, 27 f., § 1.53, 72 f. 19  Vgl.

20  Erstmals

186

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

die Parteien bindend. Ihnen kommt eine Titelfunktion zu, was den Rechts­ schutz des Investors ungemein erhöht. Entsprechend wird ein Schiedsspruch, soweit er finanzielle Leistungen zuspricht, gemäß Art. 54 ICSID-Überein­ kommen im nationalen Recht als vollstreckbarer Titel anerkannt. Im deut­ schen Recht ergibt sich die Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs des IC­ SID aus Art. 2 Abs. 1 des Zustimmungsgesetzesgesetzes zum ICSID-Über­ einkommen von 1969. Die Vollstreckbarkeit anderer internationaler Schieds­ gerichtsbarkeiten ergibt sich unmittelbar aus § 1061 Abs. 1, S. 2 ZPO, mittels welchem die entsprechende Vorschrift des New Yorker Übereinkom­ mens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprü­ che umgesetzt wurde.23 Bereits im Jahr 1958 wurde mit der sog. New York Convention24 der Grundstein für eine effektive Durchsetzung der Schieds­ sprüche gelegt. Die Staatengemeinschaft einigte sich darauf, die Verbind­ lichkeit von Schiedssprüchen zur Vertragsvoraussetzung zu machen und auf diese Weise die Anlässe, wann sich nationale Gerichte gegen die Anerken­ nung und Durchsetzung internationaler Schiedsurteile wehren können, zu begrenzen.25 Seit ihrem In-Kraft-Treten 1959 sind der Konvention 149 Länder beigetreten (Stand 2014).26 Im Jahr 2014 wurden auf diesem Wege 42 neue, auf internationalen In­ vestitionsschutzverträgen basierende Verfahren eingeleitet, womit Ende 2014 insgesamt 608 bekannt gewordene Fälle gezählt werden konnten.27 Während die Schiedsverfahren unter dem Investitionsschutzrecht noch Mit­ te der 1990er Jahre kaum Beachtung gefunden haben – der erste veröffent­ lichte Schiedsspruch eines auf Grundlage eines IIAs durch einen Investor angerufenen Schiedsgerichts erging erst im Jahr 1990 auf Grundlage eines BITs zwischen Sri Lanka und dem Vereinigten Königreich28 –, hat sich etwa die Zahl der Verfahren vor dem ICSID bei mittlerweile 20 bis 30 Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn. 674. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign ­Arbitral Awards. New York Convention vom 7. Juni 1958, 330 U.N.T.S. 38 (1959). 25  Vgl. Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 1.19, 25; vgl. A. J. den van Berg, The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a uniform judicial interpretation, S. 5 ff. 26  Vgl. Überblick zu den Vertragsstaaten der New York Convention: Online un­ ter http://www.newyorkconvention.org/contracting-states/list-of-contracting-states (abgerufen am 24. Mai 2016). 27  Vgl. UNCTAD, Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in 2014, in: IIA Issues Note No. 2 (2015), S. 1. 28  Der Schiedsspruch erging im Fall Asian Agricultural Products Ltd. (AALP) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award vom 27. Juni 1990, abgedruckt in 6 ICSID Review – Foreign Investment Law Journal (1991), S.  526 ff.; vgl. Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 1.45, 58. 23  Vgl.

24  UNCITRAL,



I. Beziehung nationaler Rechtsordnung und Investitionsschutzrecht187

neuen Verfahren pro Jahr eingependelt.29 Die auf diese Weise ermöglichte Durchführung von Schiedsverfahren und Streitschlichtungen bei Investiti­ onsstreitigkeiten trägt bis heute erheblich zum Schutz ausländischer Inves­ toren bei, da hierdurch die materiellen Schutzstandards, welche sich nach und nach im Völkergewohnheits- und Völkervertragsrecht etablierten, erst durchsetzbar wurden. c) Rechtsposition ausländischer Investoren Betrachtet man vor diesem Hintergrund die problematischen Fallkonstel­ lationen ausländischer Agrarinvestitionen, die häufig in Ländern zu finden sind, deren rechtliche wie institutionelle Rahmenbedingungen nicht ausrei­ chend stark ausgeprägt sind, um die Investoren entsprechend zu regulieren, so verschiebt sich das rechtliche Gleichgewicht fast zwangsläufig zugunsten des Investors. So haben sie nicht nur maßgeblichen Einfluss auf die Gestal­ tung der Pachtverträge und damit letztlich auf die rechtlichen Rahmenbe­ dingungen des Vertragsverhältnisses, sondern sie erfahren, sofern ein IIA Anwendung findet, im Gegensatz zur Bevölkerung des Gaststaates sowie inländischen Investoren eine zusätzliche Privilegierung im Rahmen des In­ vestitionsschutzregimes.30 Vorrangiges Ziel jener IIAs ist es, Investoren im Ausland mit Rechten zu versehen und sie vor Verletzungen ihrer Rechte zu schützen. Investorenpflichten spielen demgegenüber bis heute generell kaum eine Rolle. Dieses Ungleichgewicht gelangt den ausländischen Investoren zum Vorteil. So war es nicht zuletzt auch dieses Ungleichgewicht zugunsten der Investoren, welches den Weg bereitete für den über die letzten Jahre verzeichneten, deutlichen Anstieg ausländischer Agrarinvestitionen in Ent­ wicklungsländern. Es drückt sich in vielerlei Hinsicht aus. Bspw. eröffnet die Streitschlichtung vor internationalen Schiedsgerichten und die entspre­ chenden investitionsschutzrechtlichen Regelungen dem ausländischen Inves­ tor ein „mehr“ an Rechtsschutz und Rechtssicherheit, indem ihm durch IIAs, die sein Heimatstaat mit potenziellen Gaststaaten geschlossen hat, die Möglichkeit eröffnet wird, den nationalen Rechtsweg zu umgehen und un­ mittelbar das im Einzelfall zuständige internationale Schiedsgericht anzuru­ fen. Diese Option steht regelmäßig nur ausländischen Investoren im Schutz­ bereich eines IIAs offen, während Inländern nur der nationale Rechtsweg eröffnet ist.31 Ein Ungleichgewicht wird ebenfalls evident, wenn es um die Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/108. Mann/Smaller, Foreign land purchases for agriculture, 3. 31  Vgl. etwa für Kap. 11 NAFTA H. Mann/K. von Moltke, NAFTA’s Chapter 11 and the Environment. Addressing the Impacts of the Investor-State Process on the Environment (1999), S. 13 f. 29  Vgl. 30  Vgl.

188

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Höhe der Entschädigungszahlungen und insbesondere deren Durchsetzbar­ keit geht; verglichen mit jenen Entschädigungen, die mitunter im Rahmen der regionalen Menschenrechtsgerichtsbarkeit zugesprochen werden.32 4. Auswirkungen des Investitionsschutzrechts auf die nationale Regelungshoheit Ein wachsender Anteil der internationalen IIAs wurde in den vergangenen Jahren zwischen Industriestaaten und Entwicklungsländern abgeschlossen.33 Durch sie werden nicht zuletzt auch großangelegte Landkäufe und -verpach­ tungen juristisch legitimiert und abgesichert. Unabhängig davon, ob die Investor-Staat-Verträge einen direkten Verweis auf die zwischen den Staaten geschlossenen IIAs enthalten oder nicht, entfalten diese – sofern der sach­ liche und persönliche Anwendungsbereich eröffnet ist – Geltung und schüt­ zen die Agrarinvestitionen über den Schutzstandard der Investor-Staat-Ver­ träge teilweise weit hinaus.34 Entsprechend sind Investoren selbst bei schlanken Vertragstexten, die keine breiten Ausführungen zu Rechten und Pflichten der Investoren und Gaststaaten enthalten, ihre Anwendbarkeit vorausgesetzt, durch die effektive Institution des Investitionsschutzes abge­ sichert. Dies kann so weit gehen, dass die Investoren bei Verletzungen der Schutzstandards durch den Gaststaat aus den zwischenstaatlichen IIAs un­ mittelbare Ansprüche auf Entschädigung herleiten können, was sich wiede­ rum auf die nationale Regelungshoheit auswirken kann. Völkerrechtliche Verpflichtungen können mitunter mit Zielen und Instrumenten innerstaat­ licher Regulierung in Konflikt geraten. Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen innerstaatlicher Regulierung und internationalem Investitions­ schutz. Dringend erforderliche Landreformen35, Gesetzesänderungen und Maßnahmen zum Schutz der eigenen Bevölkerung bergen insbesondere in Anbetracht investitionsschutzrechtlicher Verpflichtungen unter Umständen erhebliche finanzielle Konsequenzen für den Gaststaat – ein Umstand, der die Regelungshoheit der Gaststaaten erheblich einzuschränken vermag und nachfolgend untersucht werden soll. 32  Siehe Ausführungen in Kap. 2, III. 2. a) cc) Fn. 438, 439; vgl. Cotula, Human Rights, Natural Resource and Investment Law in a Globalised World, 133 m. w. N. 33  Vgl. U. Ewelukwa Ofodile, Foreign Investments in Land and the Clash of Regimes. Mapping the Role of International Investment Law and International Hu­ man Rights Law (2013) 7 Human Rights & International Legal Discourse, S. 56 (82); Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationales Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 12. 34  Vgl. Cotula, Land Deals in Africa: What is in the contracts?, 7. 35  Vgl. hierzu L. E. Peterson/R. Garland, Bilateral Investment Treaties and Land Reform in Southern Africa (2010).



I. Beziehung nationaler Rechtsordnung und Investitionsschutzrecht189

Das Kollisionspotenzial erforderlicher regulierender Maßnahmen der Gaststaaten einerseits und der rechtlichen Stellung ausländischer Investoren andererseits, die aus einer Vielzahl von IIAs Rechte und Schutzstandards herleiten, wurde nicht zuletzt anhand einiger schiedsrichterlicher Entschei­ dungen aus der jüngeren Zeit deutlich.36 Sogar wirtschaftsstarke, kapitalex­ portierende Staaten wie die USA entwickelten in der Vergangenheit zuneh­ mende Bedenken gegenüber den Beschränkungen, die das Investitionsrecht und die internationale Schiedsgerichtsbarkeit den Vertragsstaaten im Hin­ blick auf ihre Regelungshoheit aufzuerlegen vermögen.37 Zurückführen lässt sich dies auf verschiedene Umstände. So nehmen IIAs seit jeher nur Gaststaaten in die Pflicht, ohne diesen auf der Kehrseite auch Investorenpflichten zur Seite zu stellen. Eine Beschränkung der Rechte der Investoren durch die Gaststaaten bzw. irgendeine Form der Ausnahmeklau­ sel, wie es sie bspw. für das Welthandelsrecht in Gestalt des Art. XX GATT gibt, ist in IIAs regelmäßig nicht vorgesehen, sodass der Versuch einer Rechtfertigung von regulierenden staatlichen Maßnahmen zum Schutze des Gemeinwohls, sei es im Rahmen des Umweltschutzes, der Menschenrechte oder sonstiger Belange, mit Blick auf mögliche Schiedsverfahren und deren ungewissen Ausgang regelmäßig eine erhebliche Rechtsunsicherheit für den regulierenden Staat bedeutet.38 In Folge dessen herrscht in der Staatenwelt regelmäßig Unklarheit darüber, ob eine nach nationalem Recht gerechtfer­ tigte staatliche Maßnahme nicht möglicherweise die Rechte ausländischer Investoren beeinträchtigt und über das internationale Schiedswesen ange­ griffen werden kann und wird. Verstärkt wird diese Rechtsunsicherheit durch die Grundstrukturen der internationalen Investitionsschiedsgerichts­ barkeit – einem Institut, welches stets einzelfallbezogen arbeitet, keine Rechtshängigkeit kennt und dessen Schiedssprüche ausschließlich Wirkung inter partes39 entfalten.40 Auf diese Weise urteilt jedes Tribunal stets aufs Neue über einen Einzelfall, ohne dabei an die Schiedssprüche und rechtli­ chen Entscheidungslinien früherer Schiedsgerichte gebunden zu sein. Eine zentrale Revisionsinstanz gibt es nicht. 36  Vgl. M. Krajewski/J. Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung (2007) 45 Archiv des Völkerrechts, S. 180 (182) Fn. 10 m. w. N. 37  Vgl. B.  Kingsbury/S. Schill, Public Law Concepts to Balance Investors’ Rights with State Regulatory Actions in the Public Interest – the Concept of Proportionali­ ty International‘, in: S. Schill (Hg.), International Investment Law and Comparative Public Law, S. 2. 38  Ibid., S. 2. 39  Lat.: Zwischen den Parteien; Begriff bezeichnet die Wirkung einer Entschei­ dung oder eines Schiedsspruchs, wenn sie nur für die Beteiligten gilt und mithin keine allgemeine Gültigkeit besitzt. 40  Vgl. Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis, 17.

190

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

II. Agrarinvestitionen im Anwendungsbereich internationaler Investitionsschutzabkommen Ausgehend vom soeben beschriebenen Umstand eines gerade in den Ziel­ ländern ausländischer Agrarinvestitionen gegebenen erhöhten Regelungsbe­ darfs stellt sich nunmehr die Frage, wie sich völkerrechtliche Verpflichtungen und dabei speziell jene, die sich aus dem internationalen Investitionsschutz­ recht ableiten, auf die nationale Regulierungsfreiheit auswirken (III). Dies gilt es konkret am Beispiel ausländischer Agrarinvestitionen und dem damit verbundenen gesteigerten Regelungsbedarf in den Entwicklungsländern dar­ zustellen. Doch bevor dies erörtert werden kann, soll zunächst untersucht werden, inwiefern das Investitionsschutzrecht überhaupt relevant wird für die hier problematisierten Geschäfte mit Ackerland in ihren unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltungen. Dies betrifft zum einen die Frage nach der Er­ öffnung des Anwendungsbereichs jener IIAs (II.1.) und zum anderen die em­ pirische Frage, inwieweit sich, mit Blick auf die in der vorgelegten Arbeit thematisierten Agrargeschäfte, investitionsschützende Vereinbarungen zwi­ schen den betreffenden Gast- und Heimatstaaten durchgesetzt haben und die Investoren mithin tatsächlich vom Investitionsschutz profitieren (II.2.). 1. Eröffnung des Anwendungsbereichs Ein Investor kann sich gegenüber einem Staat immer dann auf investi­ tionsschutzrechtliche Schutzstandards berufen, wenn seine wirtschaftliche Tätigkeit in den Schutzbereich eines IIAs fällt und dementsprechend dessen Anwendungsbereich in zeitlicher, personeller und materieller Hinsicht eröff­ net ist. Die maßgeblichen Komponenten für die Eröffnung des Anwen­ dungsbereiches sind nicht vertragsübergreifend für das Investitionsschutz­ recht geregelt. Insbesondere hat sich bislang kein traditionelles, einheitliches und übergreifendes Verständnis des Begriffs der Investition etabliert. Viel­ mehr obliegt es den Vertragsparteien eines IIAs, eine Vereinbarung darüber zu treffen, welche Kapitalanlagen in den jeweiligen Schutzbereich fallen und wie weit der Begriff zu verstehen ist. Regelmäßig enthalten IIAs Be­ stimmungen, welche die maßgeblichen Begriffe für den gesamten Vertrag einheitlich definieren und dadurch den materiellen und personellen Anwen­ dungsbereich der Verträge umreißen.41 Investitionen im Bereich der Agrarwirtschaft unterscheiden sich in ihrer rechtlichen Gestaltung zum Teil erheblich. Oftmals handelt es sich um lang­ fristig angelegte Pachten von Ackerflächen bzw. sog. Land Leasing, teilwei­ 41  Vgl. Ceyssens/Sekler, BITs der Bundesrepublik Deutschland, 28; Schultheiss, Land Grabs and the local population’s right to property, 22.



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen191

se für Zeiträume von bis zu 99 Jahren und nicht selten ergänzt mit der vertraglichen Überlassung verschiedener Komponenten wie Produktionsan­ lagen sowie Infrastruktur, die für die Bewirtschaftung der Flächen erforder­ lich sind. Abhängig von der nationalen Rechtsordnung ist daneben auch der käufliche Erwerb der Ackerflächen denkbar, doch diese Form des direkten Erwerbs ist für den Investor in Anbetracht niedriger Pachtzinsen und langer Laufzeiten häufig weniger attraktiv. In Teilen Afrikas etwa schließen bereits die nationalen Rechtsordnungen den käuflichen Erwerb von Grund und Boden durch ausländische Investoren aus. Alternativ wird daher auch auf unterschiedliche Formen des Vertragsanbaus, Verwaltungsverträge (sog. management contracts) oder Formen kommunaler Verpachtungen zurückge­ griffen oder man implementiert bspw. neue Lieferkettenbeziehungen unter Einbindung der lokalen Wirtschaftsstrukturen.42 Die Verträge über das betreffende Ackerland i. e. S. sind meist eingebettet in unterschiedliche unternehmerische Konzepte. Im Rahmen von Public Private Partnerships etwa lagert die öffentliche Hand Großprojekte der öf­ fentlichen Daseinsvorsorge in die Hände privater Investoren aus. Zum Teil werden Public Private Partnerships in Form von Joint Ventures zwi­ schen einem Privatunternehmen und einer öffentlichen Körperschaft verein­ bart – einer Unternehmenskooperation, bei der die Partner rechtlich selb­ ständig bleiben. Ziel kann die Realisierung eines einmaligen Projekts oder auch die langfristige Betreibung eines Geschäfts sein, wodurch sich Gast­ staaten und ausländische Unternehmen die Möglichkeit eröffnen, finanzielle Mittel ebenso wie bspw. technisches und unternehmerisches Know-how gemeinsam zur Bemühung um einen nationalen oder internationalen Markt zu nutzen.43 Insbesondere Joint Ventures können eine günstige Alternative darstellen, um dem Investor die Verwirklichung seines Projektes zu ermög­ lichen; bpsw. in Form von Joint Equities44 gemeinsam mit den örtlichen Gemeinden und einheimischen Landbesitzern.45 Über eine Beteiligung an 42  Vgl. L. Cotula/R. Leonard, Alternatives to land acquisitions: Agricultural in­ vestment and collaborative business models, S. 3. 43  Vgl. B. v. Hoffmann/K.-H. Böckstiegel, Internationale Staatskontrakte, in: I. SeidlHohenveldern (Hg.), Lexikon des Rechts. Völkerrecht, S. 398 (399); Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 116. 44  Beim Equity Joint Venture handelt es sich um eine rechtlich selbstständige gemeinsame Unternehmung zweier oder mehrere Partner mit Kapitalbeteiligung. Die Partnerunternehmen sind jeweils mit Kapital am Joint Venture beteiligt, tragen ge­ meinsam das finanzielle Risiko der Investition und nehmen Führungsfunktionen im gemeinsamen Unternehmen wahr; vgl. Gabler Wirtschaftslexikon, Joint Venture, online unter http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/968/joint-venture-v8.html (ab­ gerufen am 24. Mai 2016). 45  Beispielhaft für Projekte dieser Art, die als Alternative zum Landerwerb zum Teil auch auf eine Kombination aus Joint Venture und Contract Farming setzen,

192

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

vor Ort operierenden staatlichen oder privaten Unternehmen bzw. über die gemeinsame Gründung einer im Gaststaat ansässigen Tochterfirma kann die eigene Produktion im Ausland, die naturgemäß mit einigen Risiken und Herausforderungen verbunden ist, vereinfacht bzw. ganz vermieden und dabei dennoch der ausländische Markt erschlossen werden. Insbesondere in Entwicklungsländern kommt mitunter hinzu, dass Investitionen bereits von Gesetzes wegen nur in Zusammenarbeit mit einem lokalen Partner möglich sind.46 Gerade im Bereich der Erschließung und Bearbeitung fruchtbarer Ackerflächen bilden Joint Ventures mit lokalen Kleinbauern und Kommu­ nen eine rechtliche Gestaltungsmöglichkeit, durch die die Bevölkerung nicht nur in die Produktion, sondern auch in die Entscheidungsprozesse und in die Gewinnbeteiligung eingebunden werden kann.47 Die vertraglich vorge­ sehene Umsetzung hängt dabei stets vom verfolgten Geschäftsmodell ab. Dies können Plantagen sein, auf denen eine planmäßige, systematische Besiedelung einer bestimmten Monokultur erfolgt; andere bevorzugen das Modell der Vertragslandwirtschaft48 (sog. contract farming) oder beteiligen steht u. a. das Mali Biocarburant SA’s Jatropha Project in Mali, vgl. online unter (abgerufen am 4. Dez. 2015). Das private Unternehmen MBSA arbeitet hierbei mit mehr als 4000 Jatropha-Kleinbauern aus drei verschiedenen Regionen Malis und Burkina Fasos zusammen, während eine Gemeinschaft dieser Kleinbauern gleichzei­ tig 20 % der Unternehmensanteile und 30 % der Produktionsstätten vor Ort hält. Vgl. Cotula/Leonard, Alternatives to land acquisitions, 110. 46  Vgl. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 117. 47  Vgl. C. Heumesser/E. Schmid, Trends in FDI in the Agricultural Sector of Developing and Transition Countries: A Review, S. 27. 48  Das Geschäftsmodell des Vertragsanbaus ist in den Entwicklungsländern be­ reits seit den 1970er und 1980er Jahren zunehmend verbreitet und im Hinblick auf die Einbindung multinationaler Unternehmen im Bereich der Landwirtschaft mittler­ weile ein beliebtes, vorherrschendes Modell. Die Regelungsmodelle beim Vertrags­ anbau unterscheiden sich je nach Vereinbarung, Vertragspartner, den anzubauenden Produkten sowie den rechtlichen Rahmenbedingungen. Überwiegend unterscheidet man fünf verschiedene Ausprägungen des Vertragsanbaus: Bei dem sog. zentralisier­ ten Modell erwirbt das multinationale Unternehmen Rohstoffe von einer Vielzahl von Kleinbauern, verbreitet u. a. im Bereich von Tee, Kaffee oder Zuckerrohr. Da­ neben gibt es auch die Variante, bei der der Investor, neben dem Bezug von Roh­ stoffen von lokalen Kleinbauern, auch auf eigenen Plantagen produziert. Ebenfalls in den Bereich des Vertragsanbaus werden Geschäftsmodelle gezählt, bei denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts und ein privates Unternehmen gleichbe­ rechtigte Vertragspartner eines Joint Ventures bilden. Den Gegensatz dazu bilden schließlich informelle Geschäftsmodelle, im Rahmen derer mitunter nur mündliche Vereinbarungen auf saisonaler Basis geschlossen werden bzw. mittelbaren Formen, bei denen letztlich der Hauptauftraggeber gar nicht mit den Landwirten in Kontakt kommt, sondern ein Vermittler dazwischen geschaltet wird. Vgl. weiterführend C. Eaton/A. Shepherd, Contract farming. Partnerships for growth, in: FAO Agricul­ tural Services Bulletin No. 145 (2001), S. 43 ff.; Heumesser/Schmid, Trends in FDI in the Agricultural Sector of Developing and Transition Countries, 24; J. Kirsten/



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen193

sich in sog. commercial farming areas, bestehend aus mehreren mittleren bis großen privaten, meist räumlich angrenzenden, landwirtschaftlichen Betrieben.49 Um beurteilen zu können, inwiefern der Erwerb bzw. die Pacht großer Landflächen zur landwirtschaftlichen Nutzung der jeweiligen natürlichen Ressourcen für den Bereich des Investitionsschutzrechtes relevant wird, ist zum einen maßgeblich, wie die Begriffe Investition und Investor ausgelegt werden und zum anderen, wie die grenzübergreifenden Konstellationen von Investor sowie Heimat- und Gaststaat gelagert sein müssten, um von tat­ sächlich bestehenden IIAs erfasst zu werden. a) Materieller Anwendungsbereich Grundsätzlich ist der materielle Anwendungsbereich eines IIAs eröffnet, wenn es sich beim fraglichen Vorhaben um eine Kapitalanlage im Sinne des jeweiligen Abkommens handelt. Maßgeblich ist mithin der Investitionsbe­ griff i. e. S., für welchen sich ein einheitliches Begriffsverständnis noch nicht hat durchsetzen können – ein Umstand, der nicht zuletzt auch histo­ risch begründet ist.50 Heute verfügt fast jeder IIA über eine individuelle Definition der Investition, wenngleich diese insbesondere in den moderneren IIAs überwiegend vergleichbare Elemente aufweisen.51 K. Sartorius, Linking agribusiness and small-scale farmers in developing countries: is there a new role for contract farming? (2002) 19 Development Southern Africa, S. 503 (509); Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Coun­ tries, 13 f.; UNCTAD, World Investment Report (2009), 119; Vermeulen/Cotula, Making the most of agricultural investment, 40 f. 49  Vgl. zu den typischen Agrarmodellen R. Smalley, Plantations, Contract Far­ ming and Commercial Farming Areas in Africa: A Comparative Review, in: LACA Working Paper No. 55 (2013), S. 3 ff. 50  So war der Investitionsbegriff in der Zeit bis zur Mitte des 19. Jh. noch ge­ prägt vom grenzüberschreitenden Kapitalverkehr, u. a. in Gestalt von Darlehen, welche sich Investoren innerhalb Europas gegenseitig gewährten. Während im 19. Jh. in der Gesamtbetrachtung ausländischer Investitionen noch immer die Port­ folio-Investitionen dominierten, änderte sich dies im Laufe des 20. Jh. im Zuge der sich verbessernden Kommunikations- und Transportwege. Mit der zunehmenden Globalisierung und der stetig wachsenden Zahl grenzübergreifender wirtschaftlicher Aktivitäten nahm auch die Zahl und Vielfalt ausländischer Direktinvestitionen stetig zu. Vor diesem Hintergrund verwundert es wenig, dass sich bis heute kein einheit­ licher Investitionsbegriff ausmachen lässt. Vgl. weiterführend C. P. Kindleberger, A Financial History of Western Europe, S. 213 ff.; UNCTAD, International Invest­ ment Agreements: Scope and Definitions, S. 7 ff. 51  Vgl. R. Dolzer/M.  Stevens, Bilateral Investment Treaties, S. 25 ff.; C. Schreuer, The ICSID-Convention: A Commentary, Art. 25, Rn. 140.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

aa) Weitgefasster Investitionsbegriff Insbesondere in den IIAs der neueren Generation ist mit steigender Ten­ denz ein weitgefasster Investitionsbegriff52 anzutreffen, der nicht nur das erforderliche Kapital i. e. S. erfasst, sondern darüber hinaus Vermögenswerte aller Art.53 Dieses weite Begriffsverständnis54 lässt sich u.  a. aus ihrer Schutzfunktion und dem damit einhergehenden Bedürfnis, möglichst alle wirtschaftlichen Werte zu umfassen, ableiten.55 Regelmäßig umfasst er eine nicht abschließende Aufzählung von Vermögenswerten, die neben traditio­ nellen Eigentumsrechten auch Anteilsrechte an Unternehmen, vertragliche Ansprüche, Rechte aus geistigem und gewerblichen Eigentum sowie Kon­ zessionsrechte umfasst.56 (1) Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen Standardmäßig erfasst sind bewegliches und unbewegliches Eigentum, wobei der ausdrückliche Verweis auf „immovable property“ sicherstellt, dass auch Grund und Boden sowie die damit einhergehenden dinglichen Rechte jedweder Art erfasst sind. Relevant wird diese Ausprägung des In­ vestitionsbegriffs in den Fällen der unmittelbaren Akquisition von Grund und Boden für die landwirtschaftliche Produktion durch den Investor. (2) Unternehmensbeteiligungen Abhängig von der Gestaltung des jeweiligen IIAs kann sich die Frage stellen, unter welchen Gesichtspunkten der Anwendungsbereich des IIAs eröffnet ist, wenn ein im Gastland inkorporiertes Unternehmen den Grund­ besitz oder die Nutzungsrechte an Landflächen hält. Die Beurteilung dessen 52  Insbesondere kapitalexportierende Länder bevorzugen typischerweise eine tendenziell eher weite Auslegung des Begriffes, vgl. Schultheiss, Land Grabs and the local population’s right to property, 22. 53  So wird beispielsweise der in deutschen BITs verwandte Begriff der Kapital­ anlage in Art. 1 Abs. 1 des deutschen Mustervertrages definiert als „Vermögenswer­ te jeder Art“: „[…] the term ‚investments‘ comprises every kind of asset which is directly or indirectly invested by investors of one Contracting State in the territory of the other Contracting State […]“. 54  Vgl. dazu OECD, International Investment Perspectives, S. 145; Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationales Wirtschaftsrecht, 354, Rn. 30; UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 15, 17. 55  Vgl. Ceyssens/Sekler, BITs der Bundesrepublik Deutschland, 28; UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 15 f. 56  Vgl. Schreuer, The ICSID-Convention: A Commentary, Art. 25, Rn. 140.



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen195

mag jedoch dahinstehen, wenn jedenfalls die Fallgruppe der Unternehmens­ beteiligungen einschlägig ist – eine Fallgruppe, die insbesondere im Kontext ausländischer Agrarinvestitionen eine wichtige Rolle spielt.57 Vom Investi­ tionsbegriff erfasst werden dabei Beteiligungen an Unternehmen wie etwa in Gestalt der Gründung von Zweigniederlassungen nach dem Recht des Gaststaates, an welchen der ausländische Mutterkonzern die Mehrheit oder 100 % der Anteile hält oder solche in der typischen Gestalt von Joint Ven­ tures, gemeinsam mit staatlichen Unternehmen des Gaststaates oder unter Beteiligung der lokalen Gemeinde. Letztlich können hier sowohl die im Gastland unter dort geltendem Recht gegründeten Töchter die „Investition“ darstellen als auch die von Tochterunternehmen getätigten eigenen Investi­ tionen in Gestalt von Akquisitionen und Landpachtungen, Joint Ventures oder der Gründung eigener Zweigniederlassungen.58 Als entscheidungserheblich im Hinblick auf die Eröffnung des Anwen­ dungsbereiches für eine spezielle Investition kann sich an dieser Stelle die Frage erweisen, inwiefern es eines kontrollierenden oder beherrschenden Einflusses des Investors bedarf oder ob eine reine Kapitalbeteiligung aus­ reichend ist. Handelt es sich um eine ausländische Direktinvestition i. e. S., so will ein Investor sich meist auf längere Zeit hin wirtschaftlich im Ziel­ land betätigen, bspw. in Gestalt der Errichtung bzw. des Erwerbs von Zweigniederlassungen und Tochterfirmen im Ausland.59 Sie zeichnen sich aus durch die mit einer Investition verbundenen Einflussnahmemöglichkei­ ten des Investors auf das Unternehmen, an dem (Anteils-)Eigentum erwor­ ben wird.60 Im Gegensatz dazu handelt es sich bei Portfolio-Investitionen 57  Schreuer, The ICSID-Convention: A Commentary, Art. 25, Rn. 151. Vgl. etwa AALP v. Republic of Sri Lanka, 526 ff.; Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/94/2, Final Award vom 29. April 1999, abgedruckt in 14 ICSID Review – Foreign Investment Law Journal (1999), S. 197. 58  Vgl. Schreuer, The ICSID-Convention: A Commentary, Art. 25 Rn. 150; ders., Shareholder Protection in International Investment Law, in: P.-M. Dupuy et al. (Hg.), Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift für C. Tomuschat, S.  601  ff.; UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 10. 59  Vgl. G. Wöhe/U. Döring, Einführung in die allgemeine Betriebswirtschafts­ lehre, S. 457. 60  Als exemplarisch kann die Definition der ausländischen Direktinvestition durch den Internationalen Währungsfonds gelten: „Direct investment is the category of international investment that reflects the objective of a resident entity in one econ­ omy obtaining a lasting interest in an enterprise resident in another economy. (The resident entity is the direct investor and the enterprise is the direct investment en­ terprise.) The lasting interest implies the existence of a long-term relationship be­ tween the direct investor and the enterprise and a significant degree of influence by the investor on the management of the enterprise. Direct investment comprises not only the initial transaction establishing the relationship between the investor and the enterprise but also all subsequent transactions between them and among affiliated

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

zumeist um kurzfristige Beteiligungen an ausländischen Unternehmen in Form von Aktien oder anderen Wertpapieren, deren Zweck nicht in der Erlangung von Kontrolle und bestimmendem Einfluss auf ein Unternehmen liegt, sondern in der Kapitalrendite, wie sie etwa durch Fondsbeteiligungen oder den Aktienerwerb ohne wesentliche Einflussmöglichkeiten vermittelt wird.61 Im Kontext großangelegter Investitionen in Ackerland spielt die Abgrenzung zwischen Portfolio-Investitionen und ausländischen Direktin­ vestitionen nur eine untergeordnete Rolle. Lediglich in Fällen reiner Fonds­ beteiligungen, kurzfristig angelegter Beteiligungen an ausländischen Unter­ nehmen in Form von Wertpapieren und in Fällen des Erwerbs von Ackerland aus rein spekulativen Gründen, ohne dass die landwirtschaftliche Nutzung des Grund und Bodens durch den Investor im Vordergrund stehen würde, muss im Einzelfall genau geprüft werden, ob auch diese Arten der grenz­ übergreifenden Investitionen vom jeweiligen IIA noch erfasst sind. Betrifft die Investition hingegen den Anbau von natürlichen Ressourcen, etwa mit dem Zweck, große Mengen an Rohstoffen und Nahrungsmitteln ins Ausland zu exportieren und auf diese Weise den eigenen landwirtschaftlichen Anbau auf Länder auszulagern, in denen fruchtbarer Boden und ausreichend Was­ serressourcen günstig zu erwerben sind, werden die Voraussetzungen für eine ausländische Direktinvestition i. e. S. in der überwiegenden Zahl der Fälle erfüllt sein. Dies gilt unabhängig davon, ob das Vorhaben in Form des Aufbaus neuer Produktionsstätten über ein eigenes Tochterunternehmen des ausländischen Investors oder über Kooperationen mit inländischen Akteuren verwirklicht werden soll. (3) Ansprüche auf geldwerte Forderungen oder Leistungen Von Bedeutung für die Frage der Einordnung von Agrarinvestitionen ist schließlich auch die standardmäßige Formulierung vieler Investitionsschutz­ verträge, wonach selbst geldwerte Forderungen, die entstanden sind, um einen wirtschaftlichen Wert zu schaffen, oder Ansprüche auf Leistungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben, als Kapitalanlage gelten. Entsprechend fallen nicht nur Eigentumsrechte in den Schutzbereich, sondern regelmäßig auch vertragliche Ansprüche. Auf Grundlage dessen können theoretisch jegliche im Wirtschaftsleben geschlossenen Verträge erfasst werden, so z. B. Management Agreements, Wirtschaftsprüfungsverträge, sog. Turnkey Conenterprises, both incorporated and unincorporated.“ Vgl. International Monetary Fund (IMF), Balance of Payments and International Investment Position Manual, S. 101, Kap. 6.9 sowie Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 21, Rn. 2. 61  Vgl. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 21, Rn. 3; Krajewski, Wirt­ schaftsvölkerrecht, Rn.  531 f.



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen197

tracts oder Versicherungsverträge.62 Denkbar sind mithin auch vertragliche Gestaltungen im Bereich der Agrarinvestitionen, seien es Landpachtverträge, vertragliche Absprachen im Bereich des Vertragsanbaus oder solche über die Errichtung der erforderlichen Produktionsstätten. Wenngleich die Reich­ weite einer solchen Investitionsschutzklausel unter Umständen strittig sein kann63, so sind doch jedenfalls solche Verträge des ausländischen Investors im Gaststaat erfasst, die sich i. e. S. mit der Investition an sich befassen und entsprechend Teil von ihr sind. Mithin werden auch Pachtverträge zwischen Investor und Staat regelmäßig vom Anwendungsbereich erfasst sein. (4) Immaterialgüterrechte Darüber hinaus erstreckt sich der Investitionsbegriff regelmäßig auch auf Immaterialgüterrechte wie Patente, Urheber- und Markenrechte, aber auch Geschäftsgeheimnisse und zum Teil sogar fachspezifisches Wissen, sog. Know-how. Im Einzelfall können darüber auch fachspezifisches Wissen um besondere Anbauweisen, landwirtschaftliche Produktionsmethoden und spe­ zielle Technologien vom Investitionsbegriff eines IIAs umfasst sein. (5) Öffentlich-rechtliche Konzessionen Vom Anwendungsbereich erfasst sind häufig auch öffentlich-rechtliche Genehmigungen und Konzessionen, sprich jene vom Gaststaat gewährten Rechten und Privilegien, die einen vermögenswerten Vorteil für einen In­ vestor darstellen können. Im Bereich der Agrarinvestitionen kann dies eine ganz maßgebliche Rolle spielen. Schließlich ist die Landnutzung und Er­ richtung von Produktionsstätten und nötiger Infrastruktur, je nachdem wel­ che Anforderungen im nationalen Recht des Gaststaates verankert sind, häufig von entsprechenden Genehmigungen und Konzessionen abhängig, ohne die die Umsetzung des Projekts auf legalem Weg nicht möglich wäre. bb) Immanente Beschränkungen des Investitionsbegriffes Obgleich es eine Tendenz zu einem sehr weit gefassten Begriffsverständ­ nis der ausländischen Investition gibt, enthalten einige IIAs zum Teil aus­ drückliche, zum Teil immanente Beschränkungen des Investitionsbegriffes. Statt schlicht Vermögenswerte jeder Art zu erfassen, wird teilweise eingren­ zend eine gewisse Kontrolle bzw. Einfluss des Investors über die Kapital­ 62  Vgl.

63  Ibid.,

UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 20. S. 20.

198

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

anlage gefordert.64 Darüber hinaus wird in der Literatur auf die den meis­ ten Kapitalanlagen ohnehin immanenten Eigenschaften verwiesen65, wozu deren Dauerhaftigkeit, eine gewisse Regularität von Profiten und Rendite, die Übernahme eines Risikos, ein bestimmter Umfang der eingesetzten Vermögenswerte sowie schließlich eine nicht gänzlich abzustreitende Be­ deutung für die Entwicklung im Gastland zählen.66 Ein nachhaltiges Inter­ esse, entsprechender Einfluss des Investors und eine langfristige vertragliche Beziehung zwischen Investor und Projekt wird zumeist bei den hier be­ leuchteten Landgeschäften gegeben sein, da es sich im Hinblick auf die Landnutzung häufig um Pachtverträge über sehr lange Zeiträume von bis zu 99 Jahren handelt. Für gewöhnlich finden IIAs daher auch Anwendung auf landwirtschaftliche Investitionsvorhaben und grenzübergreifende Grund­ stücksgeschäfte67, selbst wenn man gesteigerte Anforderungen an den In­ vestitionsbegriff stellt. Ebenso verhält es sich, wenn ausländische Investoren entweder über eine Beteiligung an vor Ort operierenden staatlichen oder privaten Unternehmen oder auch über eine gemeinsam Gründung eines in­ ländischen Tochterunternehmens die landwirtschaftliche Produktion ins Ausland verlagern, gleichzeitig jedoch sicherstellen, dass sie maßgeblichen Einfluss auf diese Projekte wahren. Denkbar ist eine Begrenzung des Anwendungsbereiches schließlich auch in der Gestalt, dass solche Tätigkeiten vom Investitionsbegriff ausgeschlos­ sen werden, die gegen das nationale Recht des Gaststaates verstoßen.68 Daneben beziehen einige Vertragsstaaten auch ergänzend eine Art Zustim­ mungsvorbehalt in die Regelung mit ein, wonach nur solche Investitionen erfasst werden, die zuvor vom Gaststaat offiziell genehmigt wurden.69 Andere Beschränkungen, etwa auf Investitionen ab einer bestimmten Größe 64  UNCTAD,

IIAs: Scope and Definitions, S. 15. Ceyssens/Sekler, BITs der Bundesrepublik Deutschland, 29 f.; Schreuer, The ICSID-Convention: A Commentary, Art. 25, Rn. 154 ff. 66  Vgl. Ceyssens/Sekler, BITs der Bundesrepublik Deutschland, 29 f.; Schreuer, The ICSID-Convention: A Commentary, Art. 25, Rn. 154. 67  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 89, demzufolge IIAs üblicherweise auf landwirtschaftliche Investitionen und Geschäfte mit Acker­ land Anwendung finden. 68  Siehe z. B. die Einschränkung im chinesischen Mustervertrag, Art. 1.1: „The term ‚investment‘ means every kind of asset invested by investors of one Contract­ ing Party in accordance with the laws and regulations of the other Contracting Party in the territory of the latter […]“. Vgl. Griebel, Internationales Investitions­ recht, 62; UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 23 f. 69  Vgl. Art. 2 Abs. 1 des Agreement on Promotion and Protection of Investment in ASEAN: „This Agreement shall apply only to investments brought into, derived from or directly connected with investments brought into the territory of any Con­ tracting Party by nationals or companies of any other Contracting Party and which 65  Vgl.



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen199

bzw. eines bestimmten Umfangs oder auch Beschränkungen auf bestimmte Wirtschaftszweige, können ebenfalls im Einzelfall vertraglich vereinbart sein und sind bei der Beurteilung, inwiefern auch Agrarinvestitionen vom Investitionsschutz erfasst sind, stets zu beachten.70 cc) Beurteilung der vertraglichen Vereinbarung im Lichte des Investitionsschutzrechtes Letztlich bedarf es stets einer Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls, um beurteilen zu können, inwiefern auch konkrete Agrarinvestitionen vom Schutzbereich eines IIAs erfasst sind. Sofern der einschlägige Vertrag einen weitgefassten Investitionsbegriff zugrunde legt, wird auch eine Agrarinves­ tition tendenziell darunter subsumiert werden können. So stellen im Bereich der Agrarinvestitionen häufig der Verkauf bzw. die Verpachtung von Grund und Boden die jeweilige Investition dar. Hinzu kommen – setzt man einen Schritt weiter vorn an – die Gründung von Tochtergesellschaften und Zweigniederlassungen, die zwar im nationalen Recht des Gaststaates korpo­ riert sind, deren wirtschaftliche Aktivitäten dabei aber nichtsdestotrotz dem Investitionsbegriff im Hinblick auf die ebenfalls umfassten indirekten Inves­ titionen gerecht werden. Im Einzelfall zu hinterfragen sein könnten demge­ genüber reine Portfolioinvestitionen, die keine Einflussmöglichkeiten ver­ mitteln, sondern nur auf eine kurzfristige Kapitalrendite abzielen, da diese Art der Kapitalbeteiligungen nur teilweise in den Anwendungsbereich von Investitionsschutzverträgen fällt. b) Personeller Anwendungsbereich Damit auch der personelle Anwendungsbereich eines IIAs eröffnet ist, bedarf es typischerweise einer Kapitalanlage eines Investors, welche in ir­ gendeiner Form mit einem vom Gaststaat zu unterscheidenden Vertragsstaat in Verbindung steht, sprich diesem an- bzw. zugehörig ist, sodass eine grenzübergreifende Konstellation entsteht. Tätigt eine natürliche Person eine grenzübergreifende Investition, so ist meist maßgeblich, welche Staatsange­ hörigkeit sie trägt, während bei einer juristischen Person in der überwiegen­ den Zahl der Fälle die Staatszugehörigkeit entscheidet.71 Letzteres ist sehr von der jeweiligen Regelung im IIA abhängig. So kann es passieren, dass are specifically approved in writing and registered by the host country and upon such conditions as it deems fit for the purposes of this Agreement.“ 70  Vgl. UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 30. 71  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 65; Krajewski, Wirtschaftsvöl­ kerrecht, Rn.  596 f.

200

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

ein IIA den Sitz der juristischen Person als maßgebliches Kriterium für die Staatszugehörigkeit definiert – ein Modell, dass häufig in deutschen BITs anzutreffen ist –, dass er auf das Recht abstellt, nach dem das Unternehmen gegründet wurde oder stattdessen auf die ausgeübte Kontrolle als ergänzen­ des Kriterien abstellt. Darüber hinaus gibt es Verträge, die mehrere Arten der Bestimmung der Staatszugehörigkeit zulassen.72 Regelmäßig umfasst der Begriff des Investors natürliche ebenso wie ju­ ristische Personen. Bei letzteren stellt sich bereits die Frage, inwiefern der Begriff der juristischen Person bzw. der Unternehmensbegriff umfassend zu verstehen ist oder ob er im jeweiligen IIA ggf. Einschränkungen er­ fährt. So erfolgt etwa im deutschen Mustervertrag eine Konkretisierung des Investorenbegriffs über das Kriterium des Zwecks der juristischen Per­ son, indem ausdrücklich auch solche Unternehmen eingeschlossen werden, die nicht gewinnorientiert arbeiten.73 Denkbar ist jedoch auch, dass ein IIA gemeinnützige Einrichtungen von vornherein außen vorlässt – so gesche­ hen in Art. 13 (a) (iii) MIGA-Konvention.74 Diese Art der Klausel macht gleichzeitig deutlich, dass hier nicht nach privaten und staatseigenen Un­ ternehmen unterschieden wird. Letzteres betrifft einen Aspekt, der im Rah­ men des Investitionsschutzrechtes kritisch diskutiert wird. Fraglich ist, ob auch für Investitionen staatseigener Unternehmen sowie Staatsfonds der personelle Anwendungsbereich von IIAs eröffnet ist oder ob jene sich da­ raus ergebenden Streitigkeiten als Verfahren zwischen zwei Staaten einzu­ ordnen sind, für welche die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit regelmäßig nicht eröffnet ist.75 Der in IIAs zugrunde gelegte Investorenbegriff diffe­ 72  Vgl. R. Dolzer/C. Schreuer, Principles of International Investment Law, S.  47 f.; Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn.  596 f.; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/135; UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 37. 73  Vgl. Art. 1.3 (a) Deutscher Muster-BIT von 2008: Companies include …„any juridical person as well as any commercial or other company or association with or without legal personality […] irrespective of whether or not its activities are directed at profit.“ Vgl. UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 34. 74  Vgl. Art. 13 (a) Convention Establishing the Multilateral Investment Guaran­ tee Agency: „Any natural person and any juridical person may be eligible to recei­ ve the Agency’s guarantee provided that: […] such juridical person, whether or not it is privately owned, operates on a commercial basis.“ Vgl. UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 34. 75  So beschränkt sich etwa die schiedsgerichtliche Zuständigkeit gemäß Art. 25 Abs. 1 ICSID-Konvention auf die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen einem Vertragsstaat und einem Staatsangehörigen (national) eines anderen Vertrags­ staates. Die wohl herrschende Meinung im Schrifttum legt die Vorschrift dahinge­ hend aus, dass staatseigene Unternehmen nicht vom Anwendungsbereich erfasst sind. Sie beruft sich dabei zum einen auf den Zweck der ICSID-Konvention, wonach vornehmlich private, ausländische Investitionen Förderung erfahren sollen, und zum



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen201

renziert regelmäßig jedoch nicht danach, ob es sich bei dem ausländischen Investor um ein staatseigenes oder ein privates Unternehmen handelt76; bzw. enthalten IIAs zum Teil sogar einen ausdrücklichen Verweis darauf, dass auch staatliche Unternehmen in den personellen Anwendungsbereich des Vertrages fallen und mithin auf Grundlage dessen Schiedsgerichte an­ rufen können.77 Problematisch kann sich die Eröffnung des personellen Anwendungsbe­ reiches mitunter bei wirtschaftlichen Aktivitäten inländischer juristischer Personen gestalten, die jedoch von ausländischen Investoren beherrscht werden.78 Diese Konstellation trifft man im Agrarsektor vergleichsweise häufig an.79 In der Schiedsgerichtspraxis ist an dieser Stelle eine weite Auslegung des Schutzbereiches durchaus anerkannt, sodass sich ausländi­ sche Investoren auch auf IIAs berufen können, wenn die Investition

anderen auf die ursprüngliche Intension der Staaten, mittels der Konvention die prozessuale Lücke zwischen rein zwischenstaatlichen Verfahren und Auseinanderset­ zungen zwischen Privaten zu schließen. Bislang war jedoch die Relevanz der Prob­ lematik im Rahmen der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit gering. So gingen die Tribu­ nale regelmäßig auch bei im Ausland investierenden staatlichen Unternehmen von einer Eröffnung der eigenen Schiedsgerichtsbarkeit aus. Im Fall Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4, Decision to Jurisdiction vom 24. Mai 1999, Ziff. 20, 24 hieß es etwa, der Anwendungsbereich der ICSID-Konvention sei jedenfalls dann eröffnet, wenn die Aktivitäten der staat­ lichen Investoren kommerzieller Natur sind. Vgl. A. Broches, Selected essays: World Bank, ICSID, and other subjects of pu­ blic and private international law, S. 167, 223; M. Feldman, The Standing of StateOwned Entities under Investment Treaties, in: K. P. Sauvant (Hg.), The Yearbook on International Investment Law and Policy 2010/2011, S. 615 ff.; Schreuer, The IC­ SID-Convention: A Commentary, Art. 25, Rn. 168 ff. 76  Vgl. J. En Low, State-controlled entities as „investors“ under international investment agreements, in: K.-P. Sauvant (Hg.), Columbia FDI Perspectives No. 80 (2012), welcher auf die Gefahr eines Unterlaufens der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit verweist, sofern der Zugang zu dieser für staatliche Unternehmen beschränkt würde, obwohl der personelle Anwendungsbereich eines auf die ICSID-Konvention verwei­ senden IIAs eröffnet ist; Feldman, The Standing of State-Owned Entities under ­Investment Treaties, in: Sauvant, The Yearbook on International Investment Law and Policy 2010/2011, 631 ff. 77  Weiterführend Feldman, The Standing of State-Owned Entities under Invest­ ment Treaties, in: Sauvant, The Yearbook on International Investment Law and ­Policy 2010/2011, 632. 78  Vgl. dazu auch Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 80. 79  Beispielsweise im Fall Saudi Star, in welchem ein im äthiopischen Recht in­ korporiertes Unternehmen eines saudischen Unternehmers in größere Ackerflächen Äthiopiens investiert, um die Produkte schließlich nach Saudi Arabien zu exportie­ ren.

202

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

i. e. S.  von einer inländischen Tochtergesellschaft durchgeführt wird.80 Dar­ über hinaus wird die Eröffnung des Investitionsschutzrechts für inländische Unternehmen über verschiedene andere Methoden bewerkstelligt. So ermög­ licht etwa Art. 25 Abs. 2 ICSID-Konvention einen Schutz auch für inländi­ sche Unternehmen, sofern diese sich unter ausländischer Kontrolle befin­ den.81 Meist wird zudem bereits die Beteiligung an einem im Gastland ansässigen, inländischen Unternehmen eine Kapitalanlage im Sinne eines IIAs darstellen, welche den Schutzbereich eröffnet.82 Dieser Umstand spielte u. a. im 1999 entschiedenen Fall Tradex v. Albania  – Streitgegenstand bildete eine Agrarinvestition i. w. S. – eine maßgebli­ che Rolle.83 Das griechische Unternehmen Tradex Hellas S.A. (Tradex) war 1991 mit dem Staat Albanien in Verhandlungen über eine Agrarinves­ tition getreten, woraufhin Albanien ein staatliches Unternehmen (T.B. Torovitsa) gründete, welches wiederum mit Tradex ein Joint Venture bilden sollte, um auf diese Weise die geplante Agrarinvestition umzusetzen. Das notwendige Ackerland sollte entsprechend von dem albanischen Unterneh­ men in das Joint Venture eingebracht werden.84 Nachdem die Agrarproduk­ tion im ersten Jahr angelaufen war, wurde nach Auffassung des Investors die Projektumsetzung durch verschiedene Maßnahmen unmöglich.85 Die Entscheidung des Schiedsgerichts erging im vorliegenden Fall zwar mangels 80  Vgl. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn. 598; Schreuer, Shareholder Protec­ tion in International Investment Law, in: Dupuy et al., Völkerrecht als Wert­ordnung, 605; vgl. u. a. Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction vom 3. Aug. 2004, Ziff. 137 ff., 142. 81  Vgl. Schreuer, Shareholder Protection in International Investment Law, in: Dupuy et al., Völkerrecht als Wertordnung, 604 f. 82  Ibid., S. 601 (606 ff.). 83  Vgl. Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, S. 197 (225 ff.), Ziff. 101 ff. 84  Im Zuge dessen unterschrieb man 1992 ein „Agreement“ zur Gründung eines Joint Ventures, dessen Ziel es war, die im Eigentum des albanischen Unternehmens stehenden 1170 Hektar Ackerland landwirtschaftlich sowie gewerblich zu nutzen und die Entwicklung von Landtechnik, Pflanzen- und Tierproduktion voranzutreiben sowie die erforderlichen Maßnahmen für die Produktion von Milch, Fleisch und sonstige Erzeugnisse für den regionalen Markt sowie das Exportgeschäft zu treffen. Das Projekt war auf 10 Jahre angelegt und entsprechend verlängerbar. Vgl. Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, S. 197 (212), Ziff. 54 ff. 85  So sei etwa der ganz wesentliche Teil des landwirtschaftlichen Betriebes for­ mal enteignet und durch den albanischen Staat an die lokale Dorfbevölkerung über­ geben worden, die sich außerdem regelmäßig Teilen von Ernte, Tierbeständen und Saatguts bemächtigt haben soll. Schließlich soll das Agrarunternehmen im Dezember 1992 vollständig von der lokalen Bevölkerung okkupiert worden sein und nachdem auch die Aufforderung gegenüber dem Gaststaat zwecks Ergreifung von Schutzmaß­ nahmen fruchtlos blieb, wurde das Joint Venture einvernehmlich aufgelöst. Vgl. Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, S. 197 (213), Ziff. 57.



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen203

Eröffnung des zeitlichen Anwendungsbereichs nicht auf Grundlage des BITs zwischen Albanien und Griechenland, doch setzt auch das anwendbare al­ banische Recht in vergleichbarer Weise einen „foreign investor“86 voraus und geht folglich von einem vergleichbaren Investitionsbegriff aus.87 Das betreffende Joint Venture, an welchem der ausländische Investor Tradex 67 % der Anteile und das staatseigene, albanische Unternehmen T.B. Toro­ vitsa 33 % der Anteile hielt, stellte aufgrund seiner Gründung nach albani­ schen Recht zwar formal gesehen ein inländisches Unternehmen dar, doch muss man richtigerweise die Kapitaleinlage des griechischen Unternehmens als Investition im Sinne des albanischen Investitionsgesetzes erachten.88 Folglich wäre für eine vergleichbare Agrarinvestition auch der Anwen­ dungsbereich eines IIAs eröffnet und das Projekt entsprechend vom Be­ griffsverständnis einer ausländischen Investition umfasst. c) Zeitlicher Anwendungsbereich Regelmäßig entfalten IIAs Wirkung auf jene ausländischen Investitionen, die zeitlich nach ihrem Inkrafttreten getätigt wurden. Anders verhält es sich hingegen mit Investitionen, die zeitlich vor dem Inkrafttreten getätigt wur­ den. Zwar schließen die meisten IIAs bereits bestehende Investitionen nicht ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich aus89, doch wenn Investoren 86  Gemäß der Begriffsbestimmung im zugrundeliegenden albanischen Gesetz, Art. 1 Ziff. 2 (c) Albanian Law No. 7764 vom 2. Nov. 1993; versteht man darun­ter: „[…] any legal person that is incorporated or constituted under the law of a foreign country that […] has made an investment under the laws regarding the period of time from July 31, 1990 further on.“ Vgl. Tradex Hellas S.A. v. Republic of Alba­ nia, S. 161 (181). 87  Vgl. Art. 1, Ziff. 3 Albanian Law No. 7764 vom 2. Nov. 1993: „ ‚Foreign in­ vestment‘ means every kind of investment in the territory of the Republic of Alba­ nia owned directly or indirectly by a foreign investor, consisting of:  a) moveable and immoveable, tangible and intangible property and any other property rights;  b)  a company, shares in stock of a company and any form of participation in a company; c)  loans, claim to money or claim to performance having economic value; (hand­ written addition: „and related with an investment“)  d) intellectual property, including literary and artistic works, sound recordings, inventions, industrial designs, semiconductor mask works, know how, trademarks, service marks and trade names; and  e)  any right conferred by law or contract, and any license or permit pursuant to law.“ Vgl. Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, S. 161 (171 f.). 88  Vgl. Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, S. 197 (225). 89  Vgl. UNCTAD, IIAs: Scope and Definitions, 25 f.

204

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

sich bereits in der Marktzugangsphase (pre-establishment phase) auf die Bestimmungen eines Abkommens berufen können sollen, bedarf es der ausdrücklichen Regelung dessen. Zum Teil enthalten IIAs entsprechende Bestimmungen, welche die Anwendbarkeit des Abkommens ausdrücklich auch auf Investitionen erweitern, welche vor dem Inkrafttreten getätigt wur­ den, sodass der Schutzbereich rückwirkend eröffnet ist.90 d) Zwischenergebnis Abhängig von der jeweiligen Investition in Ackerland im konkreten Ein­ zelfall bedarf es im Ergebnis stets einer Untersuchung, inwiefern der An­ wendungsbereich eines IIAs eröffnet ist und ob demnach das Vorhaben in zeitlicher, personeller und sachlicher Hinsicht darunter subsumiert werden kann. Insbesondere vor dem festzustellenden Trend hin zu einer stetig stei­ genden Zahl von BITs und internationaler Abkommen mit investitionsschüt­ zenden Klauseln werden zunehmend auch Investoren, die sich im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit der Ressource Ackerland widmen, von den dort verankerten Schutzstandards profitieren. 2. Agrarinvestitionen im Geltungsbereich von IIAs – eine empirische Auswertung Eine konkrete Aussage darüber, welche Relevanz IIAs tatsächlich für ausländische Agrarinvestitionen entfalten, kann letztlich nur anhand einer Auswertung der einerseits geltenden IIAs und zum anderen der konkret getätigten ausländischen Agrarinvestitionen erfolgen. Ausgehend von der Frage, inwiefern IIAs nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch gesehen für die in den letzten Jahren in Zahl und Bedeutung stark gestiegenen Investi­ tionen in Ackerland potenzielle Bedeutung entfaltet haben, wurde daher an dieser Stelle der Versuch unternommen, empirische Erhebungen, die sich damit auseinandergesetzt haben, wie viele Agrarinvestitionen in welchen Ländern und Regionen der Welt durch welche Investoren getätigt wurden, auszuwerten. Sodann wurde untersucht, welche Länder der Erde untereinan­ der IIAs vereinbart haben, um schließlich abschätzen zu können, inwiefern sich das Investitionsschutzrecht auch praktisch gesehen auf die besagten Agrarinvestitionen auswirken kann. 90  Während die europäischen BITs traditionell meist nur Anwendung auf die der Zulassung einer Investition zeitlich nachfolgende Phase finden, sind bspw. kanadi­ sche und US-amerikanische BITs häufig gleichermaßen auf die Marktzugangsphase wie auf die Phase nach Tätigung der Investition anwendbar. Vgl. OECD, Interna­ tional Investment Perspectives, 151.



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen205

Unter Zugrundelegung der im Rahmen einer Datenbank des Projektes „Land Matrix“91 erhobenen Daten zu aktuellen „transnational land deals“92 sowie einer länderspezifischen Auflistung aller geltenden IIAs der UNCTAD mit Stand vom 25. April 201593 wurde hier untersucht, für welchen Anteil der Agrarinvestitionen ein IIA geographisch gesehen einschlägig wäre.

37,8 %

Agrarinvestitionen im Geltungsbereich von IIAs

62,2 %

Agrarinvestitionen außerhalb des Geltungsbereichs von IIAs

Quellen: Land Matrix, Database on Land Deals (Stand: 24. April 2015, 1152 Land Deals) UNCTAD, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (abgerufen am 24. April 2015)

Agrarinvestitionen im Geltungsbereich von IIAs (in Kraft)

Im Ergebnis war dies, bei einer Gesamtzahl von 1152 erfassten Agrarge­ schäften, bei 717 Investitionen der Fall. Mithin bestand zum Stichtag bei 62,2 % aller Agrargeschäfte ein Investitionsschutzvertrag zwischen Heimatund Gaststaat. Legt man der Erhebung nicht ausschließlich die bereits in Kraft getrete­ nen IIAs zugrunde, sondern geht von den Abkommen aus, die zum relevan­ ten Zeitpunkt unterzeichnet waren, würden sich sogar 71,1  % aller im Rahmen der Land Matrix erfassten Agrargeschäfte im geographischen An­ wendungsbereich eines IIAs befinden. Berücksichtigt man im Rahmen der Erhebung nur jene Konstellationen, in denen fünf oder mehr Agrarinvestitionen zu verzeichnen sind, befinden sich 74,25 % der grenzübergreifenden Agrarinvestitionen im Geltungsbe­ reich eines IIAs. 91  The Land Matrix Global Observatory, Land Matrix: The Online Public Database on Land Deals, online unter http://landmatrix.org/ (abgerufen am 24. Mai 2016). 92  Bei dieser Erhebung wurden lediglich sog. concluded deals berücksichtigt. Mit Stand vom 24. Februar 2015 waren in der Land Matrix Datenbank 1152 grenz­ übergreifende Agrarinvestitionen registriert. 93  UNCTAD, International Investment Agreements by Economy, online unter http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountry#iiaInnerMenu (abgerufen am 24. Mai 2016).

206

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

28,9 % Agrarinvestitionen im Geltungsbereich von IIAs

71,1 %

Agrarinvestitionen außerhalb des Geltungsbereichs von IIAs

Quellen: Land Matrix, Database on Land Deals (Stand: 24. April 2015, 1152 Land Deals) UNCTAD, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (abgerufen am 24. April 2015).

Agrarinvestitionen im Geltungsbereich von IIAs (unterzeichnet)

25,75 % Agrarinvestitionen im Geltungsbereich von IIAs

74,25 %

Agrarinvestitionen außerhalb des Geltungsbereichs von IIAs

Quellen: Land Matrix, Database on Land Deals (Stand: 24. April 2015, 1152 Land Deals) UNCTAD, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (abgerufen am 24. April 2015)

Agrarinvestitionen im Geltungsbereich von IIAs (≥ 5 Geschäfte)

Die Auswertung der im Rahmen der Land Matrix-Datenbank erfassten ausländischen Agrarinvestitionen gibt darüber hinaus auch Aufschluss über die regionale Verteilung der Agrargeschäfte. Ein großer Anteil der Agrar­ investitionen findet auf dem afrikanischen Kontinent statt sowie in Südost­ asien, ein kleinerer Anteil in Südamerika:



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen207

Region

 

Afrika

 1 Indien

Äthiopien

nein

15

 

 2 Südafrika

Mosambik

ja

13

Mosambik

ja

 9

nein

 8

       

 3

Heimatstaat

Vereinigtes Königreich

 4 USA

Gaststaat

Ghana

IIAs Anzahl (ja oder nein) Investitionen

 5

Vereinigtes Königreich

Tansania

ja

 8

 6

Vereinigte Arabische Emirate

Äthiopien

nein

 8

 7 Portugal

Mosambik

ja

 7

 

 8 USA

Mosambik

ja

 7

 

 9 Indien

Mosambik

nein

 6

 

10 Israel

Äthiopien

ja

 6

11 Italien

Mosambik

ja

 6

 

12 Südafrika

Sambia

ja

 6

 

13 Südafrika

Mosambik

ja

 6

 

14 USA

Äthiopien

nein

 6

         

   

 

15

Vereinigte Arabische Emirate

Ägypten

ja

 6

16

Vereinigtes Königreich

Sierra Leone

ja

 6

17 China

Mosambik

ja

 5

18 Norwegen

Mosambik

nein

 5

19 Singapur

Mosambik

nein

 5

ja

 5

20

Vereinigte Arabische Emirate

Sudan

(Fortsetzung nächste Seite)

208

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Tabelle (Fortsetzung) Region

 

Süd ostasien

 1 Malaysia

Indonesien

ja

50

 2 Vietnam

Kambodscha

ja

34

 3 Malaysia

PapuaNeuguinea

nein

28

 4 China

Laos

ja

26

 5 China

Kambodscha

ja

22

Indonesien

ja

19

 7 Vietnam

Laos

ja

14

 8 China, Hong Kong

Indonesien

nein

10

 9 Singapur

Indonesien

ja

10

10 Sri Lanka

Indonesien

ja

10

11 Malaysia

Kambodscha

nein

 9

12 Südkorea

Kambodscha

ja

 8

13 Thailand

Kambodscha

ja

 8

14 Belgien

Indonesien

ja

 7

15 China, Hong Kong

Vietnam

nein

 6

16 Südkorea

Indonesien

ja

 6

17 Kanada

China

ja

 5

18 China, Hong Kong

Kambodscha

nein

 5

19 Thailand

Indonesien

ja

 5

20 Thailand

Laos

ja

 5

 6

Heimatstaat

Vereinigtes Königreich

Gaststaat

IIAs Anzahl (ja oder nein) Investitionen



II. Agrarinvestitionen in internationalen Investitionsschutzabkommen209

Region

 

Heimatstaat

Gaststaat

IIAs Anzahl (ja oder nein) Investitionen

Süd amerika

1

Vereinigtes Königreich

Uruguay

ja

15

 

2

Finnland

Uruguay

ja

14

3

Kanada

Uruguay

ja

11

4

Britische Jungferninseln

Kolumbien

nein

10

5

Chile

Uruguay

ja

10

 

6

Kanada

Brasilien

nein

 9

 

7

Argentinien

Brasilien

nein

 8

8

Frankreich

Uruguay

ja

 8

9

Luxemburg

Argentinien

ja

 8

10

USA

Argentinien

ja

 7

11

USA

Brasilien

nein

 7

12

USA

Uruguay

ja

 6

13

Frankreich

Argentinien

ja

 5

Sonstige 1

Dänemark

Rumänien

ja

 8

 

Schweden

Russland

ja

 7

         

       

2

3. Zwischenergebnis Vor dem Hintergrund der empirischen Auswertung der Daten zeichnet sich eine zunehmende Relevanz der IIAs für die „Land Grabbing“-Proble­ matik ab. Der in den letzten Jahren zu beobachtende globale Trend hin zu einer beständig steigenden Zahl internationaler Investitionsschutzabkom­ men – so verzeichneten bspw. die Länder Afrikas einen erheblichen Zu­ wachs der Zahl der BITs94 – deutet darauf hin, dass auch zukünftig die 94  Vgl. Ewelukwa Ofodile, Foreign Investments in Land and the Clash of Regi­ mes, 82; vgl. zu BITs zwischen Entwicklungsländern M. Malik, South-South Bilate­ ral Investment Treaties: The same old Story?, in: IV Annual Forum for Developing Country Investment Negotiators Backround Papers (2011); P. Muchlinski, Trends in

210

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Geschäfte mit Ackerland regelmäßig dahingehend zu überprüfen sind, in­ wiefern sie in den Anwendungsbereich eines Abkommens fallen. Damit einher geht nicht nur eine Privilegierung der ausländischen Inves­ toren gegenüber den Belangen der Bevölkerung, sondern auch eine zuneh­ mende Beschränkung der innerstaatlichen Regelungsfreiheit des Gaststaa­ tes,95 die im auffallenden Widerspruch steht zum gesteigerten Regelungsbe­ darf, der insbesondere im Zusammenhang mit der Problematik verantwor­ tungsvoller Agrarinvestitionen immer wieder hervorgehoben wird. Dieses Spannungsfeld soll nachfolgend im Einzelnen untersucht werden.

III. Die Regelungsfreiheit der Gaststaaten im Lichte materieller Investitionsschutzstandards 1. Einschränkung der staatlichen Regelungsfreiheit Insbesondere grenzübergreifende Investitionen in Ackerflächen haben in den vergangenen Jahren an Bedeutung gewonnen. Sie weisen einen starken internationalen Kontext auf. Meist ist nicht nur die nationale Rechtsordnung des Gaststaates anwendbar; auch internationale Abkommen gilt es zu be­ rücksichtigen. Der Investitionsschutz in Form bilateraler und multilateraler Verträge rückt dabei nicht nur die Rechtsposition des Investors in den Vor­ dergrund, sondern er wirkt sich gleichzeitig auch auf die Regelungsfreiheit der Gaststaaten aus. Letzteres betrifft u. a. das Recht zur Regulierung aus­ ländischer Investitionen und entsprechender Förderung eigener innerstaatli­ cher Investitionen ebenso wie die allgemeine Regelungsfreiheit zum Zwecke der Stärkung des innerstaatlichen Gemeinwohls.96 Beide Ausprägungen der Regulierungsfreiheit haben ihren Ursprung im völkerrechtlichen Souveräni­ tätsprinzip.97 Allgemeinhin wird darunter die Hoheit eines Staates verstan­ den, die Freiheitsrechte von Individuen aus Gründen des Schutzes der öf­ fentlichen Sicherheit und Gesundheit bzw. aus Erwägungen des Gemein­ wohls zu beschränken.98 Es geht mithin um die ureigenen, souveränen International Investment Agreements. Balancing Investor Rights and the Right to Regulate: The Issue of National Security, in: K. P. Sauvant (Hg.), The Yearbook on International Investment Law & Policy 2008–2009, S. 35 (38). 95  So auch Sornarajah, Mutations of Neo-Liberalism in International Investment Law, 220 f. 96  Vgl. Mann, The Right of States to Regulate and International Investment Law, 5. 97  Ibid., S. 5. 98  Vgl. auch M. Wagner, Regulatory Space in International Investment Law and International Trade Law (2014) 36 University of Pennsylvania Journal of Law, S. 1 ff., wo der „regulatory space“ wie folgt definiert wird: „Rather it is the recog­



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards211

Rechte der Regierung, Aspekte wie die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in den verfassungsmäßigen Grenzen zu fördern.99 Im Schiedsurteil Parkerings v. Lithuania wurde die staatliche Regulie­ rungshoheit wie folgt umrissen:  „It is each State’s undeniable right and privilege to exercise its sovereign legisla­ tive power. A State has the right to enact, modify or cancel a law at its own discretion. Save for the existence of an agreement in the form of a stabilization clause or otherwise, there is nothing objectionable about the amendment brought to the regulatory framework existing at the time an investor made its investment.“100

Die Gefahr, die dem Investitionsschutzrecht innewohnt, ist insbesondere die, dass investitionsschutzrechtliche Verpflichtungen und die damit verbun­ denen Kostenrisiken Staaten unter Umständen daran hindern könnten, legi­ time öffentliche Interessen im Rahmen einer Änderung der innerstaatlichen Rechtsordnung effektiv durchzusetzen.101 Die Möglichkeiten innerstaatlicher Regulierung werden dadurch stark eingeschränkt. Zu denken ist hierbei insbesondere an jene Maßnahmen und Regelungen, die ein Gaststaat er­ greift, um geltendes Menschenrecht gegenüber ausländischen Investoren, die im Hoheitsgebiet wirtschaftlich tätig werden, durchzusetzen.102 Die den investitionsschutzrechtlichen Verpflichtungen immanente Gefahr tritt hierbei insbesondere dann zu Tage, wenn etwa nationales Recht aus den Bereichen Umwelt, Arbeitsrecht, Flächennutzung oder Belange der öffentlichen Ge­ sundheit und Sicherheit gegenüber den Investoren aus ökonomischen Ge­ sichtspunkten nicht umgesetzt wird.103 Diese mit den investitionsschutz­ nition that under particular circumstances a state […] has discretion – within ­limits – to decide to deny the (full) enjoyment of an investment […] provided that a justification can be provided“. 99  Vgl. H. Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights: Key Issues and Opportunities, S. 18; siehe auch die Definition von police powers, in: H. C. Black/J. R. Nolan/M. J. Connolly (Hg.), Black’s Law Dictionary, S. 603. 100  Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award vom 11. Sept. 2007, Ziff. 332 f.; Mann, International Invest­ ment Agreements, Business and Human Rights, 23 f. 101  Vgl. Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis, 14. 102  Vgl. explizit zu menschenrechtsbedingt erforderlichen Regulierungsmaßnah­ men im Kontext ausländischer Investitionen in Ackerland am Beispiel von Landre­ formen: Peterson/Garland, Bilateral Investment Treaties and Land Reform in Sou­ thern Africa. 103  So auch R. Suda, The Effect of Bilateral Investment Treaties on Human Rights Enforcement and Realization, in: O. De Schutter (Hg.), Transnational Corpo­ rations and Human Rights, S. 73 (93); vgl. auch UNCTAD, World Investment Report (2012), S. 112 sowie ECOSOC, Human rights, trade and investment (2003), Report of the High Commissioner of Human Rights, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/9 vom

212

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

rechtlichen Risiken einhergehende „abschreckende Wirkung“ wird auch als regulatory chill effect104 bezeichnet und lässt sich gut an einem Beispiel darlegen: Die indonesische Regierung hatte sich 1999 dazu entschlossen, in geschützten Wäldern zukünftig das Betreiben von Anlagen für den Tagebau zu untersagen. In der Folge drohte eine Gruppe ausländischer Mienenbetrei­ ber mit einer Schiedsklage wegen indirekter Enteignung und Verstoß gegen den Grundsatz der gerechten und billigen Behandlung, woraufhin die Regie­ rung Abstand von den geplanten Maßnahmen nahm.105 Im Zentrum der nachfolgenden Ausführungen soll nun die Frage stehen, ob und in welchem Umfang IIAs Regulierungsspielräume einschränken und wo sich konkret Spannungsfelder zwischen den Bedürfnissen des Investiti­ onsschutzes und der nationalen Regelungshoheit ergeben können. Dies ge­ schieht vor dem Hintergrund der These, dass sich sowohl die materiellen Schutzstandards eines IIAs als auch das Streitbeilegungsverfahren und hierbei insbesondere die Ausgestaltung des Investor-Staat-Verfahrens, daran messen lassen sollten, ob sie geeignet sind, einen angemessenen Ausgleich zwischen Investitionsschutz und Regelungsbedarf herzustellen.106 Die Dis­ kussion knüpft dabei an die Problematik des relativ offenen, weit gefassten Wortlauts vieler IIAs an, wodurch den Schiedsgerichten vergleichsweise große Entscheidungsspielräume eröffnet werden. Die zunehmend weitge­ fasste Auslegung einzelner Investitionsschutzstandards wirkt sich dabei in erheblicher Weise auf die Regelungshoheit der Gaststaaten aus, etwa was die Regulierung wichtiger Wirtschaftsbereiche anbelangt.107 Für die Ver­ 31. Juli 2003, Ziff. 31c, welcher explizit auf die Gefahr einer Verschärfung von Menschenrechtsproblemen als Folge der abschreckenden Wirkung drohender Ent­ schädigungszahlungen verweist. 104  Vgl. weiterführend A. Al Faruque, Relationship between Investment Contracts and Human Rights, in: K. Hossain et al. (Hg.), International Law and Developing Countries. Essays in honour of Kamal Hossain, S. 220 (221 ff.); McCorquodale/ Simons, Responsiblity Beyond Borders, 623; siehe auch die Untersuchung aus poli­ tikwissenschaftlicher Perspektive bei K. Tienhaara, Regulatory chill and the threat of arbitration: A view from political science, in: C. Brown/K. Miles (Hg.), Evolu­tion in Investment Treaty Law and Arbitration, S. 606 ff. 105  Vgl. J. Brown, International Investment Agreements: Regulatory Chill in the Face of Litigious Heat? (2013) 3 Western Journal of Legal Studies, S. 1 (9 f.); S. G.  Gross, Inordinate Chill: BITs, Non-NAFTA MITs, and Host-State Regulatory Freedom – an Indonesian Case Study (2003) 24 Michigan Journal International Law, S.  893 ff.; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 100. 106  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung, 212. 107  Vgl. U. Ewelukwa Ofodile, Disciplining Foreign Investment in Land in Africa. Mapping the Role of International Investment Contracts and International Invest­ ment Law (2013), S. 46.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards213

tragsstaaten wird es ggf. zum unüberbrückbaren Problem, dass die eigenen hoheitlichen Maßnahmen, mögen sie auch für sich genommen gerechtfertigt und erforderlich sein, im Einzelfall gegen IIAs verstoßen und mögliche Kompensationsansprüche der Investoren nach sich ziehen. Gerade Entwick­ lungsländer laufen daher Gefahr, sich von der Aussicht auf drohende Ent­ schädigungsansprüche ausländischer Investoren und teuren Schiedsverfahren von vornherein von erforderlichen Regelungen und Maßnahmen, etwa zur Umsetzung ihrer sich aus den Menschenrechten ableitenden staatlichen Pflichten, abhalten zu lassen. 2. Die Regulierungsfreiheit der Gaststaaten im Lichte materieller Investitionsschutzstandards Regelmäßig finden sich in Investitionsschutzverträgen Elemente wie das Gebot der gerechten und billigen Behandlung (Fair and equitable treatment, FET), die Entschädigungspflicht bei Enteignungen, ein allgemeines Diskri­ minierungsverbot sowie Klauseln zur Inländerbehandlung und zur Meistbe­ günstigung. Diese Schutzstandards gelten im Falle der Anwendbarkeit der IIAs auch für Investitionen im Agrarbereich. Während der ausländische Investor hohe Schutzstandards genießt, kann sich die Landbevölkerung dem von den ausländischen Investoren ausgehen­ den Verdrängungswettbewerb kaum erwehren. Berücksichtigt man, dass viele Pachtverträge über sehr lange Zeiträume geschlossen werden, kann dies er­ hebliche Auswirkungen auf die Gaststaaten und ihre Bevölkerung haben, nicht zuletzt dergestalt, dass Regelungsmaßnahmen zu Gunsten der Bevölke­ rung unterlaufen werden.108 Für den Bereich der Landwirtschaft kann dies etwa bedeuten, dass Maßnahmen und Regelungen des Gaststaates, die bspw. darauf abzielen, lokale Kleinbauern im Hinblick auf Preise, Zölle oder die Verteilung von Land- und Wasserressourcen zu unterstützen, Klagen auslän­ discher Investoren vor internationalen Schiedsgerichten provozieren.109 Im Folgenden soll dargestellt werden, welche konkreten materiellen Schutzstandards das Investitionsschutzrecht bereithält, um die Interessen der Investoren zu bedienen und rechtlichen Schutz für Kapitalanlagen in ande­ ren Staaten zu gewährleisten. Fraglich ist dabei nicht nur, welche potenziel­ 108  Vgl. zu den Auswirkungen des Investitionsschutzregimes auf nationale Rechtsordnungen, erörtert anhand des Beispiels der südafrikanischen Verfassung im Lichte des BITs zwischen Kanada und Südafrika: D. Schneiderman, Constitutionali­ zing Economic Globalization. Investment Rules and Democracy’s Promise, S. 135 ff. 109  Vgl. A. Graham et al., Land Grab Study. CSO Monitoring 2009–2010 Advan­ cing African Agriculture (AAA): The Impact of Europe’s Policies and Practices on African Agriculture and Food Security, S. 60.

214

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

len Auswirkungen die Schutzstandards im Einzelnen auf Agrarinvestitionen und Landgeschäfte ausländischer Investoren haben können. Vielmehr soll darüber hinaus im Mittelpunkt der Untersuchung stehen, welchen Einfluss die einzelnen Investitionsschutzstandards auf die Regelungshoheit der Gast­ staaten entfalten – ein Umstand, der sich am Ende unmittelbar auch auf die Sicherstellung verantwortungsvoller Agrarinvestitionen auswirkt. a) Grundsatz gerechter und billiger Behandlung Eine der Kernverpflichtungen internationaler Investitionsschutzabkommen stellt die Pflicht der Staaten zur gerechten und billigen Behandlung dar.110 Mittels dieses Grundsatzes werden Mindeststandards für die Behandlung ausländischer Investoren aufgestellt, welche von Behörden, Gerichten und sonstigen staatlichen Institutionen des Gaststaates zu berücksichtigen sind. Auf diese Weise soll das vom Investor im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorgefundene Schutzniveau in seiner Gesamtheit gesichert werden.111 Die­ ses Schutzniveau gilt es seitens des Gaststaates unabhängig von einer etwa­ igen Schädigungsabsicht zu gewährleisten, sodass regelmäßig auch solche staatlichen Maßnahmen eine Verletzung des Grundsatzes darstellen, die zwar nur eine unbeabsichtigte Nebenfolge staatlichen Handelns, gleichzeitig jedoch eindeutig unangemessen und verurteilungswürdig sind.112 Der FET-Standard hat im Rahmen des noch sehr jungen Rechtsinstituts des Investitionsschutzes mittlerweile stark an Bedeutung gewonnen. Der Rückgriff auf den im Gegensatz zu anderen Klauseln sehr flexiblen, weit­ reichenden Grundsatz der gerechten und billigen Behandlung wird insbeson­ dere in einem wirtschaftlichen Kontext immer wichtiger, in dem internatio­ nal agierende Unternehmen nicht mehr vorwiegend direkte Enteignungen fürchten, sondern sich immer häufiger auch wirtschaftlicher Schäden erweh­ ren müssen, die vermeintlich durch widersprüchliches und schlechtes Regie­ rungshandeln verursacht wurden.113 Der Schutzstandard ist heute weit ver­ breitet und hat Eingang in fast jeden IIA gefunden, zum Teil unter Bezug­ 110  Vgl. unter vielen Art. 2 Abs. 2 des deutschen Mustervertrages: „Jeder Ver­ tragsstaat behandelt in seinem Hoheitsgebiet Kapitalanlagen von Investoren des anderen Vertragsstaates in jedem Fall gerecht und billig und gewährt ihnen den vollen Schutz dieses Vertrags.“. 111  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 132. 112  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatli­ che Regulierung, 206. 113  Vgl. A. v. Walter, „Fair and equitable treatment“ und der Schutz berechtigter Erwartungen im Investitionsschiedsrecht, in: C. Knahr/A. Reinisch (Hg.), Aktuelle Probleme und Entwicklungen im Internationalen Investitionsrecht, S. 193 (194).



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards215

nahme auf den völkergewohnheitsrechtlichen Mindeststandard.114 Zwar ist der Wortlaut der Klausel dahingehend nicht einheitlich, doch bislang haben die Schiedsgerichte unterschiedlichen Formulierungen im Rahmen des FETStandard keinen großen Wert beigemessen115, sondern in der Klausel eher ein vertragsübergreifendes Prinzip der gerechten und billigen Behandlung erblickt.116 An dieser Stelle soll daher nicht näher auf die Reichweite der verschiedenen Klauseln eingegangen werden. aa) Ausprägungen des FET-Standards Bei dem Grundsatz der gerechten und billigen Behandlung handelt es sich um einen generalklauselartigen Schutzstandard, eine Art Auffangtatbe­ stand, dessen konkrete Ausgestaltung den Schiedsgerichten obliegt, welche über seine Anwendung im Einzelfall entscheiden. Ein aus der Klausel ab­ geleitetes allgemeines Transparenzgebot gebietet ein transparentes, sachge­ rechtes und widerspruchsfreies Verhalten des Staates und damit einherge­ hend ein Mindestmaß an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz für den Investor sowie die Einhaltung zumindest fundamentaler Verfahrensgrundsät­ ze seitens des Gaststaates. Entsprechend schützt die Klausel vor Maßnah­ men, die aufgrund willkürlicher oder sachfremder Erwägungen getroffen werden. Stabile rechtliche und tatsächliche Rahmenbedingungen im Zeit­ punkt der Vornahme der Investition sind ebenso Voraussetzung, wie der Umstand, dass nationale Rechtsvorschriften klar und deutlich formuliert und ihre Anwendung objektiv vorhersehbar und verhältnismäßig sein müssen. Auf diese Weise wird über die IIAs versucht, das Investitionsklima zu ver­ bessern und politische Risiken für den Investor zu reduzieren.117 Einen der wichtigsten Anwendungsbereiche der Klausel bildet daneben der Schutz berechtigter Erwartungen der Investoren auf ein bestimmtes 114  Vgl. S. Schill, Fair and Equitable Treatment, the Rule of Law, and Compara­ tive Public Law, in: S. Schill (Hg.), International Investment Law and Comparative Public Law, S. 1. 115  So geschehen im Hinblick auf Abweichungen bei Formulierungen wie „rea­ sonable“ und „equitable“ in Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, Ziff. 277. 116  Vgl. Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 6.20; 264 ff.; Schill, Fair and Equitable Treatment, the Rule of Law, and Comparative Public Law, in: Schill, International Investment Law and Comparative Public Law, 2. 117  Vgl. N. Rubins/N. S. Kinsella, International Investment, Political Risk and Dispute Resolution. A Practitioners Guide, S. 1 ff.; Schill, Fair and Equitable Treat­ ment, the Rule of Law, and Comparative Public Law, in: Schill, International Invest­ ment Law and Comparative Public Law, 8 f.

216

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

staatliches Handeln (legitimate expectations).118 Vertrauensbegründend kön­ nen sich explizite ebenso wie implizite Aussagen und Zusicherungen seitens des Staates gegenüber dem jeweiligen Investor auswirken.119 Dies kann z. B. die für den Investor maßgebliche Gesetzgebung des Gaststaates betref­ fen, Zusicherungen in Form von Genehmigungen oder Konzessionen oder auch Aussagen einer Verwaltungsbehörde, die Auslegung und Anwendung einzelner Normen betreffen.120 Daneben können sowohl vertragliche Zusi­ cherungen und staatliche Verpflichtungen treten, die Eingang in den jewei­ ligen Investor-Staat-Vertrag gefunden haben, als auch sonstige formlose Zusicherungen und Versprechungen von Seiten des Gaststaates. Die Anfor­ derungen, welche etwa an eine formlose Zusage oder an staatliche Äuße­ rungen des Gaststaates gegenüber Investoren zu stellen sind, damit auch implizite Aussagen und Zusicherungen vertrauensbegründend wirken und sich eine berechtigte Erwartung überhaupt entwickeln kann, wurden im Rahmen einzelner Fallkonstellationen im Laufe der Zeit von den Schieds­ gerichten immer weiter konkretisiert.121 Festhalten lässt sich, dass Legitimi­ tät und Schutzwürdigkeit einer Erwartung umso stärker sind, je formeller, individualisierter und konkreter eine Begründung ist.122 Gleichzeitig sollen Äußerungen seitens des Gaststaates, die auf fehlerhaften oder unvollständi­ gen Informationen oder Angaben des Investors beruhen, nicht als An­ spruchsgrundlage dienen können.123 118  Vgl. E. Snodgrass, Protecting Investors Legitimate Expectations and Recog­ nizing and Delimiting a General Principle (2006) 21 ICSID Review, S. 1 ff.; v. Walter, Fair and equitable treatment, in: Knahr/Reinisch, Aktuelle Probleme und Ent­ wicklungen im Internationalen Investitionsrecht, 194. 119  Vgl. dazu L. Johnson/O. Volkov, State Liability for Regulatory Change: How International Investment Rules are Overriding Domestic Law (2014), in: IISD In­ vestment Treaty News vom 6. Jan. 2014, S. 1 f. 120  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 145; T. M. Dralle, Der Fair and Equitable Treatment-Standard im Investitionsschutzrecht am Beispiel des Schiedsspruchs Glamis Gold v. United States, in: Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 115, S. 18; Schill, Fair and Equitable Treat­ ment, the Rule of Law, and Comparative Public Law, in: Schill, International Invest­ ment Law and Comparative Public Law, 12. 121  Vgl. Waste Management, Inc. v United Mexican States, ICSID ARB(AF)/00/3, Award vom 30. April 2004, Ziff. 56 und 98; PSEG Global Inc. and Konya Ilgen Elektrik Üretim Ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey, ICSID ARB/01/5, Award vom 19. Jan. 2007, Ziff. 241. 122  Vgl. v. Walter, Fair and equitable treatment, in: Knahr/Reinisch, Aktuelle Probleme und Entwicklungen im Internationalen Investitionsrecht, 209. 123  Vgl. Dralle, Der Fair and Equitable Treatment-Standard im Investitions­ schutzrecht am Beispiel des Schiedsspruchs Glamis Gold v. United States, 19; Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 6.26, 282; Snodgrass, Protecting Investors Legitimate Expectations and Recognizing and Delimiting a General Principle, 53.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards217

bb) Agrarinvestitionen im Lichte des FET-Standards In Anbetracht dessen können langfristig gesehen auch jene Landpachtver­ träge, die im Anwendungsbereich eines IIAs geschlossen wurden, wesent­ liches Konfliktpotenzial bergen. Häufig finden sich darin verschiedenste vertragliche Zusicherungen seitens des Gaststaates, darunter Klauseln, mit­ tels derer dem Investor durch den Gaststaat ausdrücklich zugesichert wird, dass Landflächen frei von rechtlichen und tatsächlichen Hindernissen über­ lassen werden. Kommt es im Zuge der Vergabe von Ackerland an ausländi­ sche Investoren zu Unruhen und Widerstand unter der Bevölkerung, deren Lebensraum und Wirtschaftsgrundlage entzogen wird, so muss der Gaststaat schlimmstenfalls mit einer Schiedsklage des Investors rechnen, der sich in seinen berechtigten Erwartungen – hier die Pacht von Landflächen ohne rechtliche oder tatsächliche Hindernisse – verletzt sieht und sich entspre­ chend auf den FET-Standard beruft.124 Häufig sind die Verträge im Rahmen der Investitionen in Ackerland äu­ ßerst knapp konzipiert.125 Vor diesem Hintergrund gewinnen insbesondere mündliche bzw. formlose Zusicherungen, Aussagen und Versprechen des Gaststaates, die ausgesprochen wurden, um ausländische Direktinvestitionen anzuwerben, erheblich an Bedeutung. Auch sie können zur Grundlage einer legitimen Erwartungshaltung des Investors werden. Denkbar ist etwa, dass sich ein Investor vor einem Schiedsgericht darauf beruft, sein Vertrauen z. B. in den unbeschränkten Zugriff auf Wasserressourcen, sei durch einen IIA geschützt, mit der Folge, dass der Entzug des Zugangs zu Wasser – bedingt etwa durch eine seitens des Gaststaates erforderlich gewordene Si­ cherstellung der Grundversorgung der Bevölkerung, deren Menschenrecht auf Wasser durch äußere Umstände ggf. beeinträchtigt wäre, – eine Ver­ tragsverletzung darstellt.

124  Ähnlich verhielt es sich im Fall Quadrant Pacific Growth Fund L.P. and Canasco Holdings Inc. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB(AF)/08/1, Order of the Tribunal vom 27. Okt. 2010, Ziff. 5 f. Zwei kanadische Unternehmen hatten sich hier zu einer Investition in Costa Rica in Gestalt von Erwerb, Entwick­ lung und Bewirtschaftung von Landflächen entschieden, auf denen Orangenbaum­ plantagen entstehen sollten. Im Rahmen einer Schiedsklage beriefen sich die Inves­ toren u. a. auf eine Verletzung des FET-Standards seitens des Gaststaates, nachdem es über einen längeren Zeitraum immer wieder zu Landfriedensbruch auf dem Farmgelände und schließlich zur dauerhaften Besetzung der Flächen durch die an­ sässige Bevölkerung gekommen war, die vom Gaststaat nicht unterbunden worden waren. Zu einem Streitentscheid kam es jedoch nicht; das Verfahren wurde einge­ stellt. 125  Vgl. dazu auch Cotula, Land Deals in Africa: What is in the contracts?, 1.

218

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

cc) Auswirkung auf die Regelungshoheit der Gaststaaten am Beispiel der Voluntary Guidelines Bei dem Gebot der gerechten und billigen Behandlung handelt es sich um einen äußerst weit gefassten und unbestimmten Schutzstandard, was zur Fol­ ge hat, dass zunächst jede staatliche Maßnahme das Potenzial birgt, von ei­ nem Schiedsgericht als Verletzung des Gebots der gerechten und billigen Behandlung beurteilt zu werden – selbst wenn sie etwa zur Umsetzung men­ schenrechtlicher Schutzstandards erforderlich sind.126 Der FET-Standard schützt den Investor u. a. im Hinblick auf dessen legitime Erwartungen hin­ sichtlich der Stabilität der Rechtsordnung und damit letztlich dessen Vertrau­ en auf den status quo der innerstaatlichen Rechtsordnung des jeweiligen Gaststaates im Zeitpunkt der Vornahme der Investition.127 Das wiederum kann dazu führen, dass dem Gaststaat Änderungen seiner Rechtsordnung selbst bei legitimen Beweggründen unmöglich gemacht werden.128 Eine ent­ sprechende Wirkung entfaltet der FET-Standard daher gegenüber nationalen Institutionen des Gaststaates, wozu Gerichte und Verwaltungsbehörden eben­ so gehören, wie der nationale Gesetzgeber selbst. Der Schutz seiner legitimen Interessen kann soweit führen, dass sich die Gesetzgebung im Gaststaat, auch wenn sie selbst nur selten Gegenstand von Schiedsverfahren ist, da sich Ge­ setze meist in Gestalt von behördlichen Maßnahmen und Gerichtsurteilen auswirken, signifikanten Einschränkungen unterworfen sieht.129 Die interna­ tionale Schiedsgerichtsbarkeit weist heute zunehmend die Tendenz auf, be­ hördliche Entscheidungen am Maßstab des nationalen Rechts des Gaststaates zu prüfen und im Falle eines Verstoßes auch den FET-Standard als verletzt anzusehen.130 Diese Überprüfung allgemeiner gesetzlicher Vorschriften des Gaststaates durch internationale Schiedsgerichte geht ebenfalls mit einer Ein­ schränkung der staatlichen Regelungshoheit einher.131 126  Vgl. auch Gross, Inordinate Chill: BITs, Non-NAFTA MITs, and Host-State Regulatory Freedom – an Indonesian Case Study, 934; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Corpo­ rations and Human Rights, 101; Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis, 14. 127  Vgl. Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis, 12. 128  Ibid., S. 12. 129  Vgl. Schill, Fair and Equitable Treatment, the Rule of Law, and Compara­tive Public Law, in: Schill, International Investment Law and Comparative Public Law, 20. 130  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatli­ che Regulierung, 207 f. 131  So geschehen im Fall Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award vom 30. Aug. 2000. Erörtert wurde hier die Frage, wie die in diesem Fall ausgesprochene Verweigerung einer Baugenehmigung



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards219

Im Mittelpunkt der Diskussion, die zunehmend sogar von Industrielän­ dern geführt wird132, stehen dabei insbesondere potenzielle Beeinträchtigun­ gen der Bereiche Steuerrecht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Umweltschutz­ recht.133 Besonders gravierend wirkt sich die Beschränkung der Regelungs­ freiheit jedoch nach wie vor in Entwicklungsländern aus, sei es im Hinblick auf die rechtlichen Rahmenbedingungen generell oder die Implementierung menschenrechtlicher Standards im speziellen. Diskutiert wird dies auch unter dem Stichwort der Good Governance, einem zentralen Anliegen der internationalen Gemeinschaft, dessen Ziel es letztlich ist, die allgemeine Entwicklungsproblematik durch die Etablierung und Verfestigung rechts­ staatlicher Strukturen zu überwinden.134 Will ein Gaststaat die eigenen rechtlichen Rahmenbedingungen verbessern, so wie es insbesondere im Zusammenhang mit der Problematik ausländischer Agrarinvestitionen von vielen Seiten gefordert135 und wie explizit in den Voluntary Guidelines empfohlen wird, kann das Investitionsschutzrecht unter Umständen zur rechtlichen Schranke werden und Reformbemühungen des Gaststaates er­ schweren oder letztlich gar unterbinden. Ausweisliches Ziel der Voluntary Guidelines ist es, ein verantwortungs­ volles, staatliches Handeln insbesondere mit Blick auf die Verwaltung von Boden- und Landnutzungsrechten zu fördern. Hierfür sollen sie letztlich ein Rahmenwerk bieten, in welchem insbesondere Entwicklungsländer Strate­ gien, Regelungen und verwaltungstechnische Verfahrensweisen entwickeln können. Konkrete Empfehlungen in den Leitlinien betreffen dabei Bereiche für eine Deponie durch die örtliche Baubehörde zu werten ist, nachdem die Geneh­ migung von den Bundesbehörden bereits zugesichert worden war. Die Baubehörde führte zur Rechtfertigung die gesundheitsgefährdende Wirkung einer solchen Depo­ nie ins Feld. Das Verhalten wurde vom Schiedsgericht jedoch mit der Begründung, dass die Kommune nicht zuständig und das Verhalten widersprüchlich gewesen sei, als Verstoß gegen den Grundsatz der gerechten und billigen Behandlung gewertet. Vgl. dazu Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, 206. 132  Vgl. weiterführend im Zusammenhang mit dem Freihandelsabkommen TTIP etwa P. Eberhardt, Investitionsschutz am Scheideweg. TTIP und die Zukunft des globalen Investitionsrecht, in: Internationale Politikanalyse (2014) sowie P.  Welter/ H. Kafsack, Freihandelsabkommen: Angst vor dem Kapitalismus durch die Hintertür, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 27. Juli 2014. 133  Vgl. Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis, 14. 134  Ibid., S. 13; vgl. weiterführend zur Frage der Good Governance: R. Dolzer, Good Governance: Neues transnationales Leitbild der Staatlichkeit? (2004) 64 Zeit­ schrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 535 ff. 135  Vgl. dazu Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 15, 19.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

wie Flächennutzungsplanung136, Grundbuchverwaltung137, die Ausgestaltung von Genehmigungsverfahren138 sowie Bewertung139 und Besteuerung140 von Landnutzungsrechten.141 Teil 4 der Voluntary Guidelines widmet sich explizit der Frage der Marktund Investitionsregulierung142. Die einzelnen Staaten sollen bei der Übertra­ gung von Landnutzungsrechten sicherstellen, dass alle Maßnahmen im Einklang sowohl mit nationalen als auch internationalen Verpflichtungen stehen.143 Von der allgemeinen Formulierung umfasst sind gleichermaßen IIAs wie auch Menschenrechtsabkommen oder entsprechende nationale Gesetze. Ausdrücklich gilt es, unerwünschte Auswirkungen auf lokale Ge­ meinden und Gruppen von Ureinwohnern, die inter alia durch Landspeku­ lationen und -konzentrationen sowie den Missbrauch informeller Nutzungs­ formen verursacht werden, durch Maßnahmen des Gaststaates aktiv zu vermeiden. Den Schwerpunkt legen die Leitlinien dabei immer wieder auf den erheblichen Regelungsbedarf in den Gaststaaten, insbesondere was die Märkte für Agrarland anbelangt: Ziel ist es, Gesetze, Richtlinien und Rege­ lungssysteme durchzusetzen, die effiziente und transparente Marktoperatio­ nen sicherstellen und einen gleichberechtigten Marktzugang gewährleis­ ten.144 Generell stehen dabei jedoch weniger die Investoreninteressen im Vordergrund. Vielmehr werden die Staaten explizit aufgefordert, Maßnah­ men zu ergreifen, um unerwünschte Folgen von Landtransaktionen auf die lokale Bevölkerung zu verhindern.145 Gleichzeitig sind es diese Interessen­ abwägungen, die ausländische Investoren im Rahmen des Investitions­ schutzrechtes im Zweifel in Frage stellen werden. Im Zentrum der Argu­ mentation der Investoren wird hierbei regelmäßig der FET-Standard stehen, welcher die legitimen Erwartungen der Investoren hinsichtlich der Stabilität der Rechtsordnung und damit letztlich deren Vertrauen auf den status quo 136  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 20. 137  Ibid., Ziff. 17. 138  Ibid., Ziff. 8, die sich der Verteilung von Land- und Nutzungsrechten und der Ausgestaltung ihrer Vergabe widmen. 139  Ibid., Ziff. 18. 140  Ibid., Ziff. 19. 141  Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 26. 142  Vgl. FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 11 und 12. 143  Ibid., Ziff. 11.1. 144  Ibid., Ziff. 11.3. 145  Ibid., Ziff. 11.2.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards221

der innerstaatlichen Rechtsordnung des jeweiligen Gaststaates im Zeitpunkt der Vornahme der Investition schützt. Die Leitlinien stoßen zwangsläufig an ihre rechtlichen Grenzen. Nicht nur i. R. der Markt- und Investitionsregulierung setzen sich die Leitlinien mit dem konkreten Regelungsbedarf auseinander. U. a. verweisen die Leitlinien darauf, dass Flurbereinigungsmaßnahmen und entsprechende Landreformen dazu dienen können, die Ernährungssicherheit sowie eine nachhaltige Entwicklung des ländlichen Raums zu gewährleisten.146 An anderer Stelle wird die Erforderlichkeit einer Raumplanung in den Fokus gerückt.147 Diese soll nicht nur die verschiedenen Ziele der Landnutzung harmonisieren und in Einklang bringen, sondern gleichzeitig für einen um­ fassenden Interessenausgleich unter Beteiligung der Öffentlichkeit sorgen, im Rahmen dessen schließlich auch die nachhaltige Bewirtschaftung der Flächen zu berücksichtigen ist. Gleichzeitig werden ausländische Investoren jedoch im Zuge von Maßnahmen, die mit einer neuen Raumplanung, mit der Ausgestaltung von Genehmigungsverfahren oder der Bewertung und Besteuerung von Landnutzungsrechten einhergehen, mit einer veränderten Rechtslage konfrontiert, die, da es explizit die Interessen der lokalen Bevöl­ kerung zu berücksichtigen gilt, nicht zwangsläufig förderlich für die eigenen Vorhaben sein muss. Letztlich können damit Maßnahmen des Gaststaates, die sozial- oder umweltbedingt einer Rechtfertigung zugänglich sind, nichtsdestotrotz eine ungerechtfertigte Behandlung der Investoren bedeuten und unter Umständen mit entsprechenden Folgen verbunden sein. dd) Relativierung des FET-Standards Dem Gaststaat sind grundlegende Änderungen seines Rechtssystems nur unter Inkaufnahme der Gefahr möglicher Repressionen in Form hoher Ent­ schädigungszahlungen möglich, sofern Interessen und Erwartungen von ausländischen Investoren dadurch betroffen sind. Das ist einerseits nahelie­ gend, da die Stabilität der rechtlichen Rahmenbedingungen in einem Land maßgeblichen Einfluss auf die Investitionsentscheidung und die Verwirkli­ chung des Projekts haben. Auf der anderen Seite kann ein Investor nicht davon ausgehen, dass ein Gaststaat sich derartigen Beschränkungen seiner Gesetzgebungshoheit absolut gesehen unterwirft. Aus diesem Grund wird 146  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff.  13.1 ff. 147  Ibid., Ziff. 20.1 ff.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

zum Teil vertreten, dass es sich bei dem Prinzip der gerechten und billigen Behandlung um ein Gebot handelt, das darauf ausgerichtet ist, einen Aus­ gleich zu erreichen zwischen den wirtschaftlichen Interessen der ausländi­ schen Investoren und dem Interesse des Gaststaates, regulierend im Sinne des Allgemeinwohls der eigenen Bevölkerung tätig zu werden.148 Nachdem zunächst in einigen schiedsgerichtlichen Entscheidungen eine geradezu uferlose Reichweite des FET-Standards postuliert worden war, erfuhr die weit gefasste Klausel in der jüngeren Rechtsprechung insoweit eine Relativierung, als eine Abwägung der legitimen Erwartungen des In­ vestors mit den staatlichen Regulierungsinteressen zu erfolgen habe.149 Al­ lerdings darf der Staat, abhängig von den jeweiligen völkerrechtlichen und insbesondere investitionsschutzrechtlichen Vorgaben, seine investitionsrele­ vanten Gesetze nur auf sachlicher Grundlage und in einer verhältnismäßigen Art und Weise ändern und reformieren.150 Immer öfter wird dabei das souveräne Recht des Gaststaates hervorgehoben, die eigene Rechtsordnung an veränderte Umstände anzupassen und Regelungen im Sinne des Allge­ meinwohls zu treffen.151 So u. a. geschehen im Schiedsspruch zu Saluka Investments BV v. The Czech Republic mit Verweis auf das Schiedsverfahren S. D. Myers, Inc. v. Government of Canada: „No investor may reasonably expect that the circumstances prevailing at the time the investment is made remain totally unchanged. In order to determine whether frustration of the foreign investor’s expectations was justified and reasonable, the host State’s legitimate right subsequently to regulate domestic matters in the pub­ lic interest must be taken into consideration as well.“152

Schiedsurteile wie diese153 sind Zeichen dafür, dass das Vertrauen des Investors darauf, dass legitime Erwartungen nicht enttäuscht oder Gesetze 148  Vgl. Schill, Fair and Equitable Treatment, the Rule of Law, and Comparative Public Law, in: Schill, International Investment Law and Comparative Public Law, 16 f., 28; Dralle, Der Fair and Equitable Treatment-Standard im Investitionsschutz­ recht am Beispiel des Schiedsspruchs Glamis Gold v. United States, 28. 149  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 73; Tietje, Internationales In­ vestitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis, 12. 150  Vgl. Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/217. 151  Vgl. v. Walter, Fair and equitable treatment, in: Knahr/Reinisch, Aktuelle Probleme und Entwicklungen im Internationalen Investitionsrecht, 209. 152  Saluka Investments BV (The Netherlands) v. The Czech Republic, Ziff. 305; S. D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Arbitration unter UNCITRAL Rules, Partial Award vom 13. Nov. 2000, Ziff. 263. 153  Vgl. ebenso Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, Ziff. 332: „It is each State’s undeniable right and privilege to exercise its sovereign legislative power. A State has the right to enact, modify or cancel a law at its own discretion. Save for the existence of an agreement, in the form of a stabilisation clause or otherwise, there is nothing objectionable about the amendment brought to the regu­



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards223

nicht geändert werden, zumindest nicht gänzlich uneingeschränkt geschützt wird, auch wenn das in den meisten IIAs verankerte Gebot ausdrückliche Schranken zunächst nicht vorsieht. Der Versuch der Schiedsgerichte, den Schutzstandard zu konkretisieren, ist grundsätzlich zu begrüßen, doch ver­ bleibt nichtsdestotrotz eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit, auf deren Grundlage der Gaststaat nur schwerlich abzuschätzen vermag, welche Fol­ gen seine politischen und wirtschaftlichen Entscheidungen nach sich zu ziehen vermögen.154 Im Ergebnis bewirkt damit der ungemein weit gefasste Investitionsschutzstandard der gerechten und billigen Behandlung, dass zwar einerseits der Investor keine sichere Erwartung dahingehend entwi­ ckeln sollte, dass er von staatlichen Regulierungen, wie etwa im Falle von Maßnahmen zur Förderung der sozialen Wohlfahrt oder der Nahrungsmittel­ sicherheit, gänzlich ausgenommen oder unberührt bleibt. Auf der anderen Seite sieht sich jedoch auch der Gaststaat mit einer erheblichen Rechtsun­ sicherheit im Hinblick auf den Bestand innerstaatlicher Regelungen und Maßnahmen vor dem Investitionsschutzrecht konfrontiert. Dies hat zur Folge, dass jene investitionsschutzrechtlichen Verpflichtungen die Staaten letztlich im Hinblick auf eine effektive Durchsetzung legitimer öffentlicher Interessen im Rahmen einer Änderung der staatlichen Rechtsordnung nicht unerheblich beeinträchtigen. b) Schutz vor entschädigungsloser Enteignung Der Schutz ausländischer Investoren vor entschädigungsloser Enteignung zählt seit jeher zu den Kernelementen internationaler Investitionsschutzver­ träge. Enteignungen sind auch im Investitionsschutzrecht grundsätzlich zu­ lässig, hierbei jedoch an bestimmte Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen ge­ knüpft. So muss der Gaststaat im öffentlichen Interesse handeln bzw. muss die Maßnahme einem öffentlichen Zweck dienen, sie muss einen nichtdis­ kriminierenden Charakter haben und eine sofortige, adäquate und effektive Entschädigungszahlung vorsehen. Zum Teil sehen IIAs zudem explizit vor, dass der Staat das vorgesehene, ordnungsgemäße Verfahren (due process) einhalten muss.155

latory framework existing at the time an investor made its investment. As a matter of fact, any businessman or investor knows that laws will evolve over time. What is prohibited however is for a State to act unfairly, unreasonably or inequitably in the exercise of its legislative power.“. 154  So auch Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhält­ nis, 13. 155  Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 99; UNCTAD, World Investment Report (2003), 112; Griebel, Internationales Investitionsrecht, 76.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

aa) Enteignungsbegriff Der Investitionsschutzstandard umfasst nach heute ganz herrschender Auffassung sowohl direkte als auch indirekte Enteignungen. Um eine direk­ te Enteignung handelt es sich, wenn ein formaler Entzug der Verfügungsge­ walt durch einen staatlichen Hoheitsakt vorliegt, denkbar etwa in Folge der Verstaatlichung von einzelnen Wirtschaftssektoren oder in Form der Konfis­ kation – dem entschädigungslosen Entzug von Eigentumsrechten.156 Dem gegenüber fasst man unter einer indirekten Enteignung den faktischen Ent­ zug der Eigentümerposition mit anderen Mitteln als durch formellen staat­ lichen Enteignungsakt. Das Eigentum wird in dem Falle de facto so weit eingeschränkt, als sei es de jure entzogen worden.157 Dies kann bspw. dann der Fall sein, wenn Kontroll-, Benutzungs- oder Leistungsmöglichkeiten hinsichtlich des Vermögensgegenstandes beeinträchtigt werden, einem In­ vestor die Sachherrschaft über seine Investition durch Rechts- oder Realakt entzogen wird, die wirtschaftliche Grundlage einer Investition zerstört wird oder ein beachtlicher Wertverlust eintritt.158 Dazu kann etwa die Verweige­ rung des Zugangs zu notwendigen Rohmaterialien und Wasserressourcen oder erforderlicher Ein- oder Ausfuhrbewilligungen zählen.159 Während die Eigentümerposition formell unangetastet bleibt, handelt es sich wirtschaft­ lich betrachtet dennoch um einen Eigentumsentzug.160 Maßnahmen, die auf den ersten Blick den Anschein einer vernünftigen staatlichen Regelung machen, bergen auf den zweiten Blick die Gefahr, unter Umständen in eine Enteignung auf Grundlage des Investitionsschutz­ rechtes umgedeutet zu werden.161 So enthalten etwa Landpachtverträge zum Teil recht unbestimmte Regelungen bzgl. der Vertragsbeendigung. Fraglich ist, was passiert, wenn eine vorzeitige Beendigung nur einvernehmlich er­ folgen darf und der Investor seine Zustimmung zur Vertragsbeendigung 156  Vgl. Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationa­ les Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 58; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Corporations and Hu­ man Rights, 92. 157  Vgl. D. Beck, Völkerrechtlicher Investitionsschutz. Die Abgrenzung entschä­ digungspflichtiger und entschädigungsfreier Eigentumsgestaltungen im Völkerrecht, S. 265; Dolzer/Stevens, Bilateral Investment Treaties, 99. 158  Vgl. Beck, Völkerrechtlicher Investitionsschutz, 265; Griebel, Internationales Investitionsrecht, 77. 159  Vgl. Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationa­ les Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 75. 160  Vgl. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn. 605; Reinisch, Internationales In­ vestitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationales Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 58. 161  So auch Ewelukwa Ofodile, Disciplining Foreign Investment in Land in Afri­ ca, 21.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards225

verweigert. Beendet der Gaststaat den Vertrag ohne die Zustimmung des Investors, etwa weil andernfalls die Verletzung von Menschenrechten der Bevölkerung droht, ist der Grad der Enteignung möglicherweise schnell überschritten, mit der Konsequenz, dass Entschädigungszahlungen zu leisten wären.162 Ebenso verhält es sich mit typischen Vertragsklauseln, in denen sich die den Grund und Boden verpachtenden Gastländer das Recht zusichern las­ sen, die Pachtgebühren oder Zahlungen für den Zugang zu Wasser anzupas­ sen, sofern dies erforderlich werden sollte.163 Eine vergleichbare Konstella­ tion war Gegenstand des 2008 entschiedenen Schiedsverfahrens Biwater Gauff v. Tanzania164. Hier ging es letztlich um den Rücktritt von einem Pachtvertrag und im Zuge dessen die Wiederinbesitznahme der lokalen Wasserversorgung seitens des Gaststaates. Das Schiedsgericht sah es schließlich als erwiesen an, dass die Investition, wie sie im Pachtvertrag verkörpert war, Gegenstand einer Enteignung geworden war.165 Daran än­ derte auch der Umstand nichts, dass der vertraglich vorgesehene Weg zur Beendigung des Schuldverhältnisses bereits eingeschlagen worden war. Vielmehr hatten die zeitlich zuvor einzuordnenden staatlichen Maßnahmen Tansanias in Gestalt der Inbesitznahme der Anlagen sowie der administrati­ ven Kontrolle die reguläre Vertragsbeendigung unterbrochen und waren überdies weder verhältnismäßig noch durch einen öffentlichen Zweck ge­ rechtfertigt.166 Erhebliche Bedeutung im Zusammenhang mit Agrarinvestitionen erlangt der Schutzstandard schließlich in jenen Konstellationen, in denen die ein­ heimische Bevölkerung sich gegen die Vergabe von Flächen an ausländische Investoren und den damit verbundenen Entzug des eigenen Zugangs zu Land und der eigenen Lebens- und Wirtschaftsgrundlage zur Wehr setzt, was sich zum Teil in gewaltsamen Auseinandersetzungen und der Besetzung der fraglichen Flächen äußert. So geschehen in dem 1999 vom ICSID ent­ 162  Ewelukwa

Ofodile, Disciplining Foreign Investment in Land in Africa, S. 23. z. B. Art. 2.2.4 Land rent contractual agreement made between Ministry of Agriculture and Rural Development and Karuturi Agro Products Plc vom 4. Aug. 2008; Art. 2.2.4 Land Rent Contractual Agreement made between Ministry of Agri­ culture and Saudi Star Agricultural Development Plc vom 29. Sept. 2009; eine entsprechende Regelung für die Anpassung der Entgelte für die Nutzung von Kanalund Grundwasser ist auch im Projekts „Malibya“ vorgesehen, Art. 8 Convention d’investissement dans Ie Domaine agricole entre La Republique du Mali et La Grande Jamahiriya arabe Libyenne populaire et socialiste. 164  Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Final Award vom 24. Juli 2008. 165  Ibid., Ziff. 485 ff. 166  Ibid., Ziff. 503; vgl. Ewelukwa Ofodile, Disciplining Foreign Investment in Land in Africa, 49. 163  Siehe

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

schiedenen Schiedsverfahren Tradex Hellas S.A. v. Albanien167 zugrundelie­ genden Fall, in welchem sich der Investor auf Enteignung berief, nachdem die landwirtschaftlichen Anlagen des Unternehmens von der lokalen Bevöl­ kerung okkupiert worden waren und der albanische Staat der Aufforderung des griechischen Investors zur Ergreifung von Schutzmaßnahmen nicht nachgekommen war.168 Der Gaststaat berief sich in diesem Fall zu seiner Verteidigung darauf, dass es keinerlei dem albanischen Staat zurechenbare Maßnahmen oder Unterlassungen gegeben hätte, welche einer Enteignung gleichgekommen wären. Zwar wurde eine Enteignung im Ergebnis verneint, weil dem Investor eine dahingehende Beweisführung der Zu­rechenbarkeit der Maßnahmen letztlich nicht gelang169, doch verdeutlicht das Beispiel trotz allem, dass im Zuge der Vergabe von Ackerland an ausländische In­ vestoren der Gaststaat zur Vermeidung von Entschädigungszahlungen stets auch Sorge dafür tragen muss, dass es infolge möglicherweise dadurch ausgelöster Protestreaktionen der Bevölkerung zu keiner ihm zurechenbaren, nachträglichen Enteignung des Investors kommt. Neben Protestreaktionen und der Besetzung betroffener Flächen können auch von staatlicher Seite eingeleitete Umsiedlungen, die etwa auf Grund menschenrechtlicher Erwägungen als notwendig erachtet werden, in die Rechte der Investoren eingreifen. Die Voluntary Guidelines widmen sich u. a. der Frage nach dem adäquaten Umgang des Gaststaates mit Landrech­ ten im Kontext von Klimawandel, Naturkatastrophen oder bewaffneten Konflikten, in denen umweltbedingt oder politisch motiviert größere Um­ siedlungen erforderlich werden können.170 Sie fordern explizit dazu auf, die Landrechte der betroffenen Personen ausreichend und frühzeitig zu berück­ sichtigen und am neuen Ort angemessene Lebens- und Erwerbsbedingungen zur Verfügung zu stellen.171 Schwerpunktmäßig sollen die Gaststaaten ins­ besondere die Landnutzungsrechte von Kleinbauern und besonders schutz­ bedürftigen Menschen im Rahmen von Gesetzgebung, Richtlinien und 167  Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, S. 197 ff. Zwar erging die Ent­ scheidung mangels Eröffnung des zeitlichen Anwendungsbereichs nicht auf Grund­ lage des BITs zwischen Albanien und Griechenland, doch wurde die Zuständigkeit des ICSID-Schiedsgerichts aus dem in diesem Fall anwendbaren albanischen (Inves­ titions-)Recht hergeleitet (Albanian Law No. 7764 vom 2. Nov. 1993), welches mit dem BIT vergleichbare Investitionsschutzstandards enthält. 168  Ibid., S. 197 (213), Ziff. 57. 169  Vgl. General Conclusion des Schiedsgerichts in Tradex Hellas S.A. v. Repu­ blic of Albania, S. 197 (248). 170  Vgl. FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Part 6, Ziff.  23 ff. 171  Ibid., Ziff. 23.2.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards227

sonstigen Maßnahmen achten und schützen.172 Gesetzt den Fall, dass sowohl Investoren als auch die lokale Bevölkerung in einem Gebiet ansässig sind und von Maßnahmen dieser Gestalt notwendig gleichermaßen betroffen sind, folgt aus den Empfehlungen der Voluntary Guidelines, dass Umsied­ lungsmaßnahmen nicht ausschließlich am Investoreninteresse auszurichten sind; es vielmehr explizit die Interessen der Betroffenen zu berücksichtigen gilt. Dies bringt unweigerlich die Gefahr mit sich, dass sich ausländische Investoren gegen jene staatlichen Maßnahmen durch Rückgriff auf das In­ vestitionsschutzrecht zur Wehr setzen. bb) Beschränkung der innerstaatlichen Regelungsfreiheit Das Spannungsverhältnis von Investitionsschutz und innerstaatlicher Re­ gelungsfreiheit tritt vor dem Hintergrund der zunehmenden Ausdehnung des Enteignungsschutzes ganz besonders deutlich zu Tage. Je weiter der Schutz­ standard im Rechtsverkehr gefasst wird, desto erheblicher wirkt sich dieser auf die Regelungsfreiheit der jeweiligen Gaststaaten aus.173 Auf diese Wei­ se können – investitionsschutzrechtlich betrachtet – auch staatliche Maßnah­ men, welche normalerweise die völlig legitime Durchsetzung menschen­ rechtlicher Schutzpositionen der Bevölkerung bezwecken, eine entschädi­ gungspflichtige Enteignung darstellen. Die Krux verbirgt sich letztlich in der Schwierigkeit, vorherzusehen bzw. zu bestimmen, wann eine zulässige staatliche Maßnahme in einen zu entschädigenden Entzug von Eigentümer­ rechten in Gestalt einer indirekten Enteignung umschlägt.174 Bezüglich der Auslegung der weitgefassten Enteignungsklauseln im In­ vestitionsschutzrecht herrscht jedoch bis heute Uneinigkeit – nicht nur in der Wissenschaft, sondern auch in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit selbst. Dies betrifft zuvorderst die Abgrenzung des Tatbestands der Enteig­ nung von entschädigungslos zulässigen Regulierungen der Eigentumsnut­ zung.175 Internationale Schiedsgerichte tendieren zum Teil dazu, die entspre­ chende Klausel zunehmend weit auszulegen, sodass auch im öffentlichen 172  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Part 6, Ziff. 23.1. 173  Vgl. auch ECOSOC, Human rights, trade and investment (2003), Ziff. 35, wo explizit vor einem „chilling effect“ für die Regulierungskapazitäten in Folge einer zu weiten Auslegung des Enteignungsbegriffs gewarnt wird. 174  So auch Ewelukwa Ofodile, Disciplining Foreign Investment in Land in Afri­ ca, 35; L. E. Peterson, Bilateral Investment Treaties and Development Policy-Ma­ king, S.  28 ff.; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Reali­ zation, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 94, Fn. 78. 175  Vgl. Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn.  4/267 ff.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Interesse erlassene Regelungen mitunter als indirekte Enteignung gewertet werden.176 In jedem Verfahren stellt sich, bedingt durch die Eigenart der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, welche keine Rechtskraft­ wirkung kennt, daher erneut die Frage, ob nur die Auswirkungen einer staatlichen Maßnahme oder auch ihr Zweck bei der enteignungsrechtlichen Bewertung Berücksichtigung finden sollen. Überwiegend wird vertreten, dass es bei der Prüfung der Enteignung allein auf die Auswirkungen einer Maßnahme ankomme und rechtfertigende Erwägungen keine Rolle spielen (sole effect doctrine). Eine andere in der Schiedsgerichtspraxis vertretene Ansicht will hingegen auch den beabsichtigten Zweck einer Maßnahme in Betracht ziehen (policy powers doctrine).177 Maßnahmen, mit denen legiti­ me öffentliche Wohlfahrtsziele, Interessen der öffentlichen Gesundheit oder solche der Sicherheit und des Umweltschutzes verfolgt werden, könnten demzufolge im Einzelfall schon dem Tatbestand nach keine indirekte Ent­ eignung darstellen. Eine tendenziell weite Auslegung, die lediglich auf die Auswirkungen einer Maßnahme abstellt, birgt hingegen die Gefahr, dass die einseitige Beendigung von Pachtverträgen über Ackerfläche oder sonstigen Grundstücksgeschäften womöglich als Enteignung der Investoren beurteilt wird und dementsprechend eine Entschädigungszahlung des Gaststaates nach sich ziehen würde.178 Dies wäre unabhängig davon der Fall, ob mit der Maßnahme des Gaststaates ein gemeinwohlorientierter Zweck verfolgt wäre, etwa wenn die Beendigung die ausreichende Versorgung der ansässi­ gen Bevölkerung mit Nahrung, Wasser und angemessenem Wohnraum si­ cherstellen soll. Der vor dem Hintergrund dieser Erwägungen vorzugswürdigen Ansicht entsprechend sollte es sich daher bei einer staatlichen Maßnahme, die für ausländische Investoren erhebliche wirtschaftliche Auswirkung hat, jeden­ falls dann nicht um eine Enteignung handeln, wenn die staatliche Maßnah­ me einen legitimen Zweck verfolgt hat. Unter diesen Umständen sollte eine Rechtfertigung der Maßnahme möglich sein, bspw. unter Heranziehung von nationalen Umweltstandards oder international verbürgten Menschenrech­ ten.179 Letztlich entspricht es auch nicht dem Sinn und Zweck eines IIAs, legitime staatliche Regulierungen ausländischer Investitionen zu beschrän­ 176  Vgl.

35.

Ewelukwa Ofodile, Disciplining Foreign Investment in Land in Africa,

177  Vgl. R. Dolzer/F. Bloch, in: H. Kronke/W. Melis/A. K. Schnyder (Hg.), Hand­ buch Internationales Wirtschaftsrecht, Teil J, Rn. 89; Griebel, Internationales Inves­ titionsrecht, 76; Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Interna­ tionales Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 75. 178  Vgl. Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 89. 179  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung, 195.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards229

ken, denn auch die Vermögenswerte ausländischer Investoren unterliegen der Allgemeinwohlbindung des Eigentums.180 In einer derartigen Maßnahme vermag sich mitunter schlicht das allgemeine Risiko sich ändernder rechtli­ cher Rahmenbedingungen verwirklichen. Aufgabe der internationalen Schiedsgerichte wäre es demnach nur, festzustellen, ob eine legitime staat­ liche Maßnahme vorlag. Darüber hinaus könnte die Legitimität des Rege­ lungsziels bei solchen Maßnahmen vermutet werden, die der Umsetzung einer völkerrechtlichen Verpflichtung dienen. Dies ändert jedoch nichts an der durch die divergierenden Schiedsurteile verursachten Rechtsunsicherheit und der damit einhergehenden Gefahr er­ heblicher Kosten, die bereits ausreichen, um eine „abschreckende Wirkung“ auszulösen. Solange auch jene staatlichen Maßnahmen, die der Umsetzung menschenrechtlicher Pflichten dienen und vor dem Völkerrecht mithin der Rechtfertigung zugänglich sind – z. B. im Zuge der Sicherung der Nahrungs­ mittelversorgung oder einer Grundversorgung mit Wasser –, Gefahr laufen, mit hohen Kosten verbunden zu sein, weil sich einzelne ausländische Inves­ toren vor Schiedsgerichten dagegen zur Wehr setzen und dabei der Zweck der Maßnahme nach der „sole effect doctrine“ keine Rolle spielt, solange wird die Regelungsfreiheit der Länder empfindlich eingeschränkt sein. c) Diskriminierungsverbote Grundsätzlich steht es den Staaten frei zu entscheiden, ob sie im Kontext von Investitionen ihren eigenen oder nur bestimmten anderen Staatsangehö­ rigen Rechte vorbehalten oder grundsätzlich alle gleich behandeln wollen. Ein allgemeines Diskriminierungsverbot kennt das Völkergewohnheitsrecht nicht.181 Nichtsdestotrotz haben sich Diskriminierungsverbote zum Schutz ausländischer Investoren im Völkervertragsrecht etabliert. Bereits in den frü­ hen bilateralen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsabkommen sah man bisweilen investitionsrelevante Diskriminierungsverbote vor, die Ungleichbe­ handlungen aufgrund von Nationalität betrafen.182 Auch IIAs enthalten heute meist spezifische Nichtdiskriminierungsgrundsätze. Ihr Ziel ist es sicherzu­ stellen, dass Vertragsstaaten die Kapitalanlagen im eigenen Hoheitsgebiet, die im Eigentum oder unter dem Einfluss von ausländischen Investoren ste­ 180  Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­liche Re­ gulierung, S. 180 (195). 181  Vgl. Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationa­ les Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 41; Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 196. 182  Vgl. Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationa­ les Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 10.

230

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

hen, nicht weniger günstig behandeln als Kapitalanlagen der eigenen Bevöl­ kerung oder Investoren dritter Staaten.183 Zu den spezifischen Diskriminie­ rungsverboten zählen zum einen das Prinzip der Inländerbehandlung und daneben das Prinzip der Meistbegünstigung. Darüber hinaus kennt das Inves­ titionsschutzrecht allgemeine Verbote willkürlicher bzw. unangemessener oder diskriminierender Maßnahmen des Staates gegenüber ausländischen In­ vestoren. Diesen kommt jedoch neben den Grundsätzen der Inländerbehand­ lung und der Meistbegünstigung keine große eigenständige Bedeutung zu184, weshalb sie an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden sollen. aa) Grundsatz der Inländerbehandlung Mit dem Grundsatz der Inländerbehandlung, welcher gebietet, dass auslän­ dische Investoren und ihre Kapitalanlagen nicht weniger günstig zu behan­ deln sind als ein Staatsangehöriger des Gaststaates185, kann die innerstaatli­ che Regelungsfreiheit in Konflikt geraten.186 Dies gilt insbesondere in Anbe­ tracht des weitgefassten Verbots der de facto Diskriminierung187, die immer dann vorliegt, wenn dem ausländischen Investor z. B. eine gesetzliche für Inländer vorgesehene Begünstigung verweigert wird, wobei ohne Belang ist, ob tatsächlich ein Inländer sie erhalten hat.188 So besteht die Gefahr, dass transnationale Unternehmen sich auf den Grundsatz der Inländerbehandlung berufen, um die Durchsetzung menschenrechtlicher Mindeststandards seitens des Gaststaates und die damit für sie einhergehenden Verpflichtungen in Fra­ ge zu stellen.189 Zum Tragen kommt dies immer dann, wenn inländische Un­ ternehmen von privilegierenden Regelungen ausgenommen sind bzw. Pflich­ ten nur gegenüber ausländischen Unternehmen Wirkung entfalten, sodass diese im Ergebnis eine Ungleichbehandlung erfahren.190 183  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung, 196. 184  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 73 f. 185  Vgl. C. Schreuer, Investments, International Protection, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 67. 186  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung, 197. 187  Denkbar auch über sog. performance requirements, z. B. durch die Auflage zur Einbindung von örtlichen Unternehmen in die Zuliefererkette oder die Gewährleis­ tung von Technologietransfer, welche zwar formal gleichermaßen auf In- und Aus­ länder Anwendung finden, dabei jedoch ausländische Investoren mitunter stärker belasten. 188  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 82. 189  Vgl. Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realizati­ on, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 107. 190  Ibid., S. 73 (107).



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards231

(1) Tatbestandsvoraussetzungen Nach dem Grundsatz der Inländerbehandlung sind ausländische Investi­ tionen und Investoren nicht weniger günstig als inländische zu behandeln. Das bedeutet auch, dass eine Besserstellung möglich ist bzw. eine positive Differenzierung zu Gunsten des ausländischen Investors gar obligatorisch sein kann191, sofern internationale Standards über die auf die eigenen Staatsangehörigen anwendbaren Standards hinausgehen.192 Eine Förderung und Besserstellung besonders schutzbedürftiger Bevölkerungsteile im Gast­ staat ist demgegenüber unter Umständen nicht vereinbar mit dem Investiti­ onsstandard.193 So muss der Gaststaat theoretisch jede mögliche Förder- und Schutzmaßnahme zugunsten einheimischer Kleinbauern, die etwa einem Ausgleich zur zunehmenden Vergabe an und Nutzung landwirtschaftlicher Nutzflächen durch ausländische Investoren dient, daraufhin hinterfragt wer­ den, ob sie mit dem Grundsatz der Inländerbehandlung vereinbar ist. Sofern ausländische Investoren in den örtlichen Wettbewerb eintreten, könnte sich eine mit der Förderung von einheimischen Kleinbauern einhergehende 191  Der heute in den IIAs regelmäßig verankerte Grundsatz der Inländerbehand­ lung unterscheidet sich damit grundlegend von dem vor einigen Jahrzehnten insbe­ sondere von Entwicklungsländern verfolgten Konzept der Inländerbehandlung, wie sie im Rahmen der neuen Weltwirtschaftsordnung vorgesehen war. Sinn und Zweck des damals verfolgten Konzeptes war es u. a., die Rechte, die ausländische Investo­ ren aus dem internationalen Recht ableiten, so weit wie möglich zu beschränken. Einige Entwicklungsländer wollten mittels sog. Entwicklungsklauseln sicherstellen, dass die Verpflichtung zur Inländerbehandlung mit ihrer jeweiligen nationalen Wirt­ schaftspolitik im Einklang stehen muss, doch fand die Klausel bislang nie Verwen­ dung in einem völkerrechtlichen Vertrag. Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of Inter­ national Investment Law, 198; Dolzer/Stevens, Bilateral Investment Treaties, 64; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/240. 192  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 198; R. E. Vinuesa, National Treatment, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 2; vgl. auch Sornarajah, Mutations of Neo-Libe­ ralism in International Investment Law, 220 f. 193  Verdeutlicht wurde dieser Aspekt u. a. im Report des UN High Commissioner for Human Rights aus dem Jahr 2003 im Kontext der Post-Apartheid-Ära Südafri­ kas: Damals wurden staatliche Maßnahmen ergriffen, um die bis dato diskriminier­ ten Minderheiten im Hinblick auf Wasserlizenzen besserzustellen. Jene Maßnahmen wären, obwohl dringend erforderlich und vor dem Hintergrund der Rassendiskrimi­ nierung in Südafrika auch gerechtfertigt, unvereinbar mit dem Grundsatz der Inlän­ derbehandlung gewesen. Vgl. ECOSOC, Human rights, trade and investment (2003), Ziff. 31b; Peterson, Bilateral Investment Treaties and Development Policy-Making, 34 f.; Schneiderman, Constitutionalizing Economic Globalization, 135 ff.; De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 571; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Cor­ porations and Human Rights, 121.

232

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Schlechterstellung der ausländischen Investoren aufgrund geltender IIAs verbieten.194 Dies würde voraussetzen, dass sich der inländische Kleinbauer in einer vergleichbaren Situation befindet. Hierzu bedarf es demzufolge ei­ nes Vergleichs zwischen der tatsächlichen Situation des Kleinbauers mit der des ausländischen Investors, wobei grundsätzlich die potenziell diskriminie­ renden staatlichen Maßnahmen sowie die unmittelbaren bzw. mittelbaren Folgen ihrer Umsetzung auf die in Rede stehenden Betroffenen untersucht werden. Je weiter die Tatbestandsvoraussetzungen bzw. der Begriff der „vergleichbaren Situation“ verstanden wird, desto wahrscheinlicher wirkt sich im Ergebnis der Grundsatz der Inländerbehandlung auf die Regelungs­ freiheit aus. Ein Blick auf die Schiedsrechtsprechung zeigt, dass sich eine einheitliche Linie bezüglich der Auslegung dessen, was eine „vergleichbare Situation“ im Sinne der Inländerbehandlung darstellt, noch nicht herausgebildet hat. Während das zuständige Schiedsgericht im Fall Occidental v. Ecuador195 das Tatbestandsmerkmal „in like situations“ weit auslegte und sich auf lo­ kale Produzenten im Allgemeinen bezog – unabhängig davon in welcher Branche diese tätig waren – wählte man u. a. im Verfahren Feldman v. Mexico196 eine eher enge Auslegung und machte die Gleichbehandlung abhängig von einem gleichen Unternehmensgegenstand – in dem Falle dem Export von Tabakprodukten.197 Legt man daher ein weites Verständnis der vergleichbaren Situation zugrunde, wird man eine solche im Bereich der Agrarwirtschaft, wenngleich dies natürlich einzelfallabhängig ist, häufiger vorfinden. Sofern eine vergleichbare Situation festgestellt werden kann, müssen die staatlichen Maßnahmen mit der Maßgabe hinterfragt werden, ob sie dem Investor eine für die einheimischen Bauern vorgesehene Begünsti­ gung vorenthalten. Entsprechend bleibt den Staaten unter Umständen wenig Raum, um ausgleichend tätig zu werden und die einheimischen Bauern zu fördern. 194  Siehe dazu jüngst auch Gonzalez, International Economic Law and the Right to Food, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 183. 195  Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Award vom 1. Juli 2004, Ziff. 173: „In fact, ‚in like situ­ ations’ cannot be interpreted in the narrow sense advanced by Ecuador as the pur­ pose of national treatment is to protect investors as compared to local producers, and this cannot be done by addressing exclusively the sector in which that particu­ lar activity is undertaken.“; vgl. dazu S. D.  Franck, International Decisions: Occi­ dental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador (2005) 99 American Journal of International Law, S. 675 (677). 196  Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award vom 16. Dez. 2002, Ziff. 171. 197  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 200.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards233

(2) Grenzen der Inländerbehandlung Eine Ungleichbehandlung stellt für sich gesehen jedoch nicht zwingend eine Diskriminierung bzw. ein Verstoß gegen den Grundsatz der Inländerbe­ handlung dar. Vielmehr setzt ein Verstoß voraus, dass die Ungleichbehand­ lung nicht gerechtfertigt ist. Die meisten IIAs schweigen allerdings zu der Frage der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen. Nur vereinzelt finden sich entsprechende Klarstellungen in IIAs. In den Protokollbestimmungen zu Art. 3 des BITs zwischen Deutschland und Mosambik heißt es bspw.: „Besondere Anreize, die die Regierung der Republik Mosambik ihren Staatsange­ hörigen oder Gesellschaften mit dem Ziel gewährt, die Gründung und Entwicklung von kleinen und mittelständischen Unternehmen zu fördern, gelten nicht als Ver­ stoß gegen die […] Inländerbehandlung, sofern sie die wirtschaftliche Substanz der Kapitalanlagen oder der Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kapitalanlagen von Staatsangehörigen oder Gesellschaften der anderen Vertragsparteien nicht beeinträchtigen.“198

Zum Teil haben auch allgemeine Ausnahmeregelungen Eingang in einzel­ ne IIAs gefunden, wonach etwa Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung199, der Volksgesundheit und der Sittlichkeit nicht gegen das Prinzip der Inländerbehandlung verstoßen. In Anbetracht dessen ist fraglich, inwiefern z. B. eine ausreichende Wasserversorgung oder ein für die Versorgung der Bevölkerung erforderliches Mindestmaß an öffentlich zugänglichen Ackerflächen geeignet sein können, um eine unterschiedliche Behandlung von Investoren und Bevölkerung zu rechtfertigen. Vor dem Gesichtspunkt der Volksgesundheit und damit einhergehend der ausreichen­ den Versorgung mit Nahrung könnten theoretisch über jene Ausnahmerege­ lungen auch solche staatlichen Maßnahmen zu rechtfertigen sein, die zwar Investoreninteressen beeinträchtigen, dabei jedoch zum Schutz der öffentli­ chen Interessen erforderlich sind. Eine Besonderheit im Investitionsschutzrecht ist die Berücksichtigung der Zielsetzung einer Ungleichbehandlung. Wenngleich die meisten IIAs Recht­ fertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung nicht ausdrücklich vorsehen, ist dennoch anerkannt, dass eine Rechtfertigung diskriminierender Maßnah­ men aufgrund vernünftiger Erwägungen grundsätzlich möglich sein muss.200 198  Protokollbestimmungen zu Art.  3 des Vertrages zw. der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Mosambik über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen, abgedruckt in BGBl. 2004 II Nr. 7, S. 341; vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, 201. 199  So sieht etwa der deutsche Mustervertrag in der Fassung von 2008 in Art. 3 Abs. 2 vor: „Measures that have to be taken for reasons of public security and order shall not be deemed treatment less favourable within the meaning of this Article.“. 200  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 202.

234

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Fraglich ist, wo die Grenzen für die Rechtfertigung zu ziehen sind. So kann die Rechtfertigung einer Schlechterstellung dann ausgeschlossen sein, wenn die Maßnahme unmittelbar an die Nationalität des Investors anknüpft oder wenn die Ziele des IIAs übermäßig beeinträchtigt werden.201 Maßnahmen, die hingegen einem legitimen Zweck dienen, können unter Umständen eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. In Ermangelung allgemeiner Rechtferti­ gungstatbestände wird diese Frage im Investitionsschutzrecht jedoch gern in den Tatbestand verlagert, indem man bereits die erforderlichen vergleichba­ ren Umstände verneint, wenn die Zielsetzung im speziellen Fall eine unglei­ che Behandlung erfordert. So hieß es im Schiedsurteil zu SD Myers v. Canada202 im Hinblick auf die Auslegung der „like circumstances“, dass hierbei auch solche Umstände Berücksichtigung finden müssen, die staatli­ che Ungleichbehandlungen mit dem erforderlichen Schutz öffentlicher Inte­ ressen begründen.203 Eine Beschränkung erfuhr der Grundsatz der Inländerbehandlung schließ­ lich auch im Schiedsspruch zu Thunderbird v. Mexico204. Demnach könne sich ein ausländischer Investor dann nicht auf den Grundsatz der Inländer­ behandlung berufen, wenn sein eigenes Verhalten mit dem nationalen Recht des Gaststaates nicht vereinbar und daher illegal sei. Auf diese Weise be­ steht zumindest der potenzielle Raum für die Gaststaaten, im Zuge nationa­ ler Regelungen den eigenen menschenrechtlichen Verpflichtungen nachzu­ kommen und gewisse Mindeststandards gegenüber ausländischen Investoren umzusetzen, ohne dass daraus zwangsläufig eine Verletzung des Grundsatzes der Inländerbehandlung folgen muss. Diese Entwicklung ist zwar begrü­ ßenswert, ändert jedoch nichts daran, dass die Beurteilung, ob die staatliche Maßnahme gerechtfertigt ist, letztlich im Ermessen des Schiedsgerichtes steht.

201  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung, 201 f. 202  Grundsätzlich wird in der internationalen Entscheidungspraxis eine Rechtfer­ tigung von Ungleichbehandlungen durch legitime Regulierung weitgehend aner­ kannt. So wurde u. a. im Fall S. D. Myers, Inc. v. Government of Canada erörtert, inwiefern das von Kanada verhängte Giftmüllexportverbot aus umweltpolitischen Gründen gerechtfertigt war. Als rechtfertigendes, legitimes Anliegen wurde die Stär­ kung des Aufbaus und der Erhaltung von Entsorgungskapazitäten im Inland ins Feld geführt. Eine Rechtfertigung scheiterte letztlich jedoch an verfügbaren milderen Mitteln, welche keine Berücksichtigung gefunden hatten. Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, 201. 203  S. D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Ziff. 250; vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 202. 204  International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Arbitration under UNCITRAL Rules, Award vom 26. Jan. 2006, Ziff. 183.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards235

(3) Marktzugangsrechte Unternehmen, die noch nicht auf dem jeweiligen Markt präsent sind, wurden bislang meist nicht vom Schutzbereich der IIAs erfasst. Dieser be­ schränkt sich auf Investoren, welche bereits Zugang zum Markt haben. Zunehmend öfter werden jedoch, wie z. B. in einigen neueren IIAs der USA und im Nordamerikanischen Freihandelsabkommen (NAFTA), auch Klau­ seln aufgenommen, die in Erweiterung der Grundsätze zur Inländerbehand­ lung sicherstellen, dass ausländische Marktteilnehmer bereits bei der Frage des Marktzugangs dieselben Voraussetzungen und Rechte haben, wie die einheimischen Investoren.205 Regelungen erweiterter Markzugangsrechte gehen dabei über den typischen Regelungsgegenstand und Schutzstandard des Investitionsschutzrechtes hinaus, denn sie fördern die Marktöffnung und weitgehende Liberalisierung. Für den Agrarsektor bedeutet dies, dass ausländische Investoren, die sich entsprechend auf einen IIA berufen können, das Recht auf Zugang zu Landoder Wasserressourcen auf derselben Grundlage zusteht wie den einheimi­ schen Landbesitzern und ihnen demzufolge auch keinerlei zusätzliche Be­ schränkungen oder Bedingungen auferlegt werden können.206 Eine Verwei­ gerung des Marktzugangs aufgrund menschenrechtlicher Erwägungen scheidet unter diesen Vorzeichen grundsätzlich aus, sodass Unternehmen, denen Menschenrechtsverletzungen angelastet wurden, ebenso zugelassen werden müssen wie verantwortlich handelnde Investoren207 – ein Umstand, der die Flexibilität und Handlungsfreiheit der Gaststaaten im Hinblick auf das Erreichen des Ziels verantwortlicher Agrarinvestitionen erheblich einzu­ schränken vermag. (4) D  ie Beschränkung der Regelungsfreiheit durch den Grundsatz der Inländerbehandlung Ausländische Investoren genießen durch das in vielen IIAs verankerte Gebot der Inländerbehandlung regelmäßig das Privileg, nicht weniger vor­ teilhaft behandelt zu werden als die Staatsangehörigen des Gaststaates. Dieser Umstand versetzt sie in eine gegenüber der von den Investitionsvor­ haben nicht selten negativ betroffenen Bevölkerung privilegierte Position, 205  Vgl. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn. 646; Muchlinski, Trends in Inter­ national Investment Agreements, in: Sauvant, The Yearbook on International Invest­ ment Law & Policy 2008–2009, 40 f. 206  Vgl. Smaller/Mann, A Thirst for Distant Lands, 13. 207  Vgl. Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realiza­ tion, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 112.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

denn sie genießen über das nationale Recht des Gaststaates hinaus zusätzli­ chen Schutz über internationale Investitionsschutzregelungen. Dies kann den ausländischen Investoren insbesondere dann zum Vorteil gereichen, wenn sie sich mit inländischen Agrarinvestoren im Wettbewerb befinden. Während im Lichte des Investitionsschutzes positive Differenzierungen zu­ gunsten ausländischer Investoren möglich bzw. sogar obligatorisch sein können, ist eine Förderung der von den Projekten betroffenen Bevölkerung unter Umständen nicht mit dem Schutzstandard vereinbar. Dies kommt insbesondere im Kontext großangelegter Agrarinvestitionen zum Tragen, wenn es dort heißt, dass der Staat seiner Schutzverantwortung für die eigene Bevölkerung nachkommen soll. So steht etwa im Diskurs auf internationaler Ebene die explizite Unterstützung einheimischer Kleinbauern sowie die Forderung, wonach der Staat seiner Schutzverantwortung für seine Landbevölkerung nachkommen muss, im Vordergrund.208 Auch im Rahmen der Voluntary Guidelines wurde letztlich ein menschenrechtsorien­ tierter Zugang zum Thema gewählt. So viel wird bereits in Teil 1 der Leit­ linien deutlich, wenn es dort heißt, dass die mit den Leitlinien angestrebten Verbesserungen der staatlichen Verwaltung und Steuerung von Landinvesti­ tionen der Armutsbekämpfung, der Ernährungssicherheit, der Realisierung des Menschenrechts auf Nahrung sowie der nachhaltigen Entwicklung die­ nen sollen.209 Dreh- und Angelpunkt der Leitlinien bildet der staatliche Schutz legitimer Landrechte der Bevölkerung bei Investitionen in Land. Die Umsetzung dessen kann jedoch dann an ihre rechtlichen Grenzen stoßen, wenn etwa der im Investitionsschutz verankerte Grundsatz der Inländerbe­ handlung eine Förderung und Unterstützung der schutzbedürftigen Bevölke­ rung des Gaststaates nicht zulässt. Schließlich kann sich auch die bereits in einigen IIAs anzutreffende Er­ weiterung des Anwendungsbereichs der Verträge auf Fragen des Marktzu­ gangs abträglich für die Regelungshoheit der Gaststaaten auswirken, indem etwa die Verweigerung des Marktzugangs aufgrund menschenrechtlicher Erwägungen von vornherein ausscheidet. Die Förderung verantwortungsvol­ ler Agrarinvestitionen, die auf internationaler Ebene als maßgeblicher An­ satz gehandelt wird, um der „Land Grabbing“-Problematik beizukommen, wird durch solche Investitionsschutzstandards letztlich untergraben.

208  U. a. setzen sich im Rahmen des Food-Sovereignty- und des Menschenrechts­ ansatzes Vertreter für den Schutz kleinbäuerlicher und nomadischer Strukturen zur Sicherung der Nahrungsversorgung ein. Vgl. v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 19. 209  Ibid., 22 f.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards237

(5) Zwischenergebnis Im Ergebnis handelt es sich bei dem in einer Vielzahl von IIAs veranker­ ten Grundsatz der Inländerbehandlung um einen Schutzstandard mit einem äußerst weit gefassten Anwendungsbereich, dessen Auslegung ebenso wie die Möglichkeit der Rechtfertigung am Ende des Tages im Ermessen der Schiedsgerichte liegt. Folglich vermag auch dieses Diskriminierungsverbot zu einer empfindlichen Einschränkung der staatlichen Regulierungsfreiheit beizutragen. bb) Meistbegünstigungsgrundsatz Der Grundsatz der Meistbegünstigung besagt, dass Kapitalanlagen und Investoren aus anderen Vertragsstaaten nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als solche aus Drittstaaten. Ziel ist die Gleichstellung aus­ ländischer Investoren untereinander. Sofern eine tatsächliche Ungleichbe­ handlung vorliegt, hat der davon betroffene ausländische Investor Anspruch auf die Begünstigung, die dem anderen ausländischen Investor zu Teil wur­ de. Für einen Investor kann dies u. a. bedeuten, dass er sich bspw. auf Steuervergünstigungen oder besondere Kreditprogramme berufen kann, die einem anderen ausländischen Investor gewährt wurden.210 (1) Reichweite der Meistbegünstigungsklausel Fraglich ist demgegenüber, inwiefern statt auf eine konkrete Ungleichbe­ handlung auch bereits auf das bloße Bestehen günstigerer Investitions­ schutzklauseln abgestellt werden kann, indem über den Meistbegünstigungs­ grundsatz günstigere Rechtspositionen herangezogen werden, die ein anderer ausländischer Investor aufgrund eines IIAs genießt.211 Der Grundsatz der Meistbegünstigung spielt hierbei im Hinblick auf das Spannungsfeld zwi­ schen Investitionsschutz und Regelungsfreiheit der Gaststaaten insofern eine Rolle, als dass er zur Nivellierung der Unterschiede in den einzelnen Inves­ titionsabkommen und zur Angleichung der Schutzstandards auf höchstem Niveau führen kann.212 Um dieser Ausweitung über das sog. Treaty Shopping und einer zunehmenden faktischen Gegenstandslosigkeit der IIAs ent­ gegenzuwirken, tendiert die internationale Schiedsgerichtsbarkeit teilweise Griebel, Internationales Investitionsrecht, 80. S. 80. 212  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung, 204. 210  Vgl.

211  Ibid.,

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

dazu, einen Vergleich nur mit Abkommen zuzulassen, die den gleichen Gegenstand betreffen (ejusdem generis-Prinzip).213 Die Reichweite der Meistbegünstigungsklauseln, deren Anwendungsbe­ reich nur selten explizit festgelegt wird, ist dabei ein Aspekt, der höchst um­ stritten ist. Dies verwundert wenig, wenn man bedenkt, welche Auswirkungen eine extensive Auslegung der Klausel haben kann. Würde nicht auf eine kon­ krete Ungleichbehandlung abgestellt, sondern auf das bloße Bestehen günsti­ gerer Klauseln, wäre die Bestimmung des konkreten Regelungsgegenstands eines IIAs nur noch unter Heranziehung der mittlerweile zum Teil über 100 IIAs eines Landes möglich.214 Traditionell ging man daher auch davon aus, dass Meistbegünstigungsklauseln nur materielle Schutzstandards erfassen.215 Letztere haben in vergleichbarer Weise heute meist in einer Vielzahl von Ver­ trägen Niederschlag gefunden, weshalb sich die Anwendung der Meistbe­ günstigung weniger drastisch auswirkt. In der jüngeren Schiedsgerichtspra­ xis216 wurde die Frage nach der Reichweite der Meistbegünstigungsklausel jedoch auch im Hinblick auf die mitunter sehr unterschiedlich ausgestalteten Streitbeilegungsregelungen in den verschiedenen IIAs aufgeworfen.217 Unentschieden bleibt insoweit, ob die Meistbegünstigungsklausel weit auszulegen ist, sodass auch Begünstigungen zu gewähren sind, die im ei­ gentlichen Regelungszusammenhang des originär anwendbaren IIAs so nicht vorgesehen sind oder ob der Wille der Vertragsparteien des zugrunde­ liegenden IIAs der Anwendung der Meistbegünstigungsklausel von vorn­ herein Grenzen auferlegt.218 Damit einher geht eine erhebliche Rechts­ unsicherheit für die Gaststaaten, die den sog. regulatory chill effect noch verstärkt. Letztlich führt die regelmäßige Einbindung von Meistbegünsti­ gungsklauseln in den IIAs nicht nur zu einer Vereinheitlichung des Investi­ tionsschutzrechtes auf einem sehr hohen Schutzniveau und zur Gleichstel­ 213  Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­liche Re­ gulierung, S. 180 (205) m. w. N. 214  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 80. 215  Vgl. Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationa­ les Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 46. 216  Vgl. unter vielen Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Award vom 13. Nov. 2000. Der Investor berief sich damals – nachdem er auf Grundlage des geltenden argentinisch-spanischen BITs den nationa­ len Gerichten für einen Zeitraum von 18 Monaten die Gelegenheit hätte geben müssen, die Sache zu regeln – erstmals erfolgreich auf eine für ihn günstigere Streitbeilegungsbestimmung des chilenisch-spanischen BITs. Im Schiedsurteil hieß es, dass ein Investor sich auf Grundlage der Meistbegünstigungsklausel auch auf günstigere Klauseln in Drittabkommen berufen können müsse. 217  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 80; Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationales Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 46. 218  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 207.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards239

lung der ausländischen Investoren, sondern auch zu einer Stärkung bzw. Ausweitung der Rechte der Investoren. (2) Einschränkungen des staatlichen Ermessensspielraums Daneben wird insbesondere die Möglichkeit der Vertragsstaaten zur ext­ raterritorialen Durchsetzung und Förderung von Menschenrechtsstandards – etwa indem sie Einfluss nehmen auf die heimischen Investitionsbedingun­ gen – durch das Meistbegünstigungsprinzip und das damit verbundene Gebot der Gleichbehandlung ausländischer Investoren potenziell eingeschränkt.219 So können durch die Einbindung von Meistbegünstigungsklauseln etwa solche staatlichen Bemühungen unterbunden werden, mittels derer einzelne Staaten bislang versucht haben, andere Staaten, die etwa eine „schlechte Menschenrechtsbilanz“ aufweisen, indirekt zu Reformen und entsprechen­ den Regelungen anzuhalten, indem Einfluss auf die aus jenen Staaten stam­ menden und im Ausland tätigen Unternehmen genommen wird. Ebenso vermag es das Meistbegünstigungsprinzip den administrativen Ermessensspielraum der Staaten einzuschränken, wenn es darum geht, ba­ sierend auf menschenrechtlichen Erwägungen unter mehreren ausländischen Investoren zu differenzieren.220 So wird sich etwa ein Agrarinvestor, der große Landflächen gepachtet hat, sodann jedoch vom Gaststaat die erforder­ lichen Genehmigungen und Konzessionen für die von ihm vorgesehene Nutzung nicht erhält, weil er bspw. die umweltrechtlichen Anforderungen missachtet hat, auf die Meistbegünstigungsklausel berufen, sofern andere Investoren vermeintlich günstiger behandelt wurden. Vor diesem Hintergrund sind auch die Voluntary Guidelines zu betrach­ ten, wenn es dort heißt: „States should promote and support responsible investments in land, fisheries and forests that support broader social, economic and environmental objectives under a variety of farming systems. States should ensure that all actions are consistent with their existing obligations under national and international law, and with due regard to voluntary commitments under applicable regional and international instruments.“221 219  Vgl. M. Sforza, MAI Provisions and Proposals: An analysis of the April 1998 Text (1998), Part I, Ziff. 1.A.2; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforce­ ment and Realization, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 108. 220  Vgl. Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realiza­ tion, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 109. 221  FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 12.1.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Die Staaten werden im Rahmen der Leitlinien explizit dazu aufgefordert, solche Investitionen aktiv zu fördern, die nachhaltig sozialen, ökonomischen und ökologischen Zwecken dienen und mithin „verantwortungsvolle Inves­ titionen“ im Sinne der Leitlinien darstellen. Darunter werden nicht zuletzt jene Investitionen gefasst, die lokale Gemeinschaften fördern, die lokale Nahrungsmittelproduktion sichern, Arbeitsplätze schaffen und für das Land und seine Bewohner vorteilhaft sind.222 Ist allerdings ein IIA anwendbar, müssen diese Maßnahmen auch mit dem Grundsatz der Meistbegünstigung vereinbar sein, sodass sich eine unterschiedliche Behandlung verschiedener ausländischer Investoren verbietet. Die Voluntary Guidelines stoßen auch in dieser Hinsicht an ihre rechtlichen Grenzen, wenn es um ihre Umsetzung geht. d) Performance requirements Vereinzelt enthalten IIAs, neben den standardmäßigen Schutzbestimmun­ gen, Regelungen zur Zulässigkeit staatlicher Auflagen, sog. performance requirements. Darunter versteht man Auflagen, derer sich ein Staat bedient, um sicherzustellen, dass er von einer mit auswärtigen Mitteln vorgenomme­ nen Investition in wirtschaftlicher oder sozialer Hinsicht profitiert.223 Sie können im nationalen Recht verankert oder auch im Investitionsvertrag selbst vorgesehen sein. Typische Auflagen sind solche, wonach der Investor ein gewisses Maß heimischer Produkte verwenden bzw. örtliche Unterneh­ men in die Zuliefererkette einbinden224 oder ein Teil der Endprodukte auf dem Markt des Gaststaates belassen soll. Andere Auflagen betreffen u. a. die Beschäftigung einheimischer Personen oder die Gewährleistung von Tech­ nologietransfer, z. B. in Form der Durchführung von Forschung und Ent­ wicklung an der Produktionsstätte im Gaststaat.225

v. Bernstorff, „Land Grabbing“ und Menschenrechte, 27. McCorquodale/Simons, Responsiblity Beyond Borders, 622; Newcombe/ Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 8.14, 417; Schöbener/Herbst/ Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/327; UNCTAD, Foreign Direct In­ vestment and Performance Requirements: New Evidence from Selected Countries, S. iii. 224  Vgl. weiterführend zu den sog. local content requirements S. Stephenson, Ad­ ressing Local Content Requirements in a Sustainable Energy Trade Agreement, S. 2. 225  Für eine empirische Bewertung der Effektivität verschiedener Performance Requirements – darunter Export Performance Requirements, Joint Venture and Equity Ownership Requirements, Research and Development, Employment und ­ Domestic Equity Requirements – vgl. UNCTAD, Foreign Direct Investment and ­ Performance Requirements, 21 ff. 222  Vgl. 223  Vgl.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards241

aa) Staatliche Auflagen zur Sicherstellung einer verantwortungsvollen Gestaltung und Umsetzung von Agrarinvestitionen Im Kontext großangelegter Agrarinvestitionen spielen staatliche Auflagen zur Sicherstellung ihrer nachhaltigen, verantwortungsvollen Durchführung eine zunehmend wichtige Rolle; sie gelten nicht ohne Grund als wichtiges regelungspolitisches Instrument, um den langfristigen Nutzen ausländischer Investitionen zu erhöhen.226 Häufig sind die Vertragswerke sehr kurz ge­ fasst; vergleichbare Verpflichtungen und Auflagen der ausländischen Inves­ toren bleiben nicht zuletzt auf Grund der besseren Verhandlungsposition der Investoren gegenüber Entwicklungsländern häufig außen vor oder es fehlt an ihrer Durchsetzbarkeit. Über das nationale Recht des Gaststaates und die Implementierung entsprechender staatlicher Auflagen kann sichergestellt werden, dass auch die Volkswirtschaft des Gaststaates explizit von den ausländischen Investitionen profitiert. Ebenso können sie ein taugliches Mittel darstellen, um benachteiligte und in besonderem Maße schutzbedürf­ tige Bevölkerungsgruppen zu schützen und zu fördern, etwa durch die mittelbare Bereitstellung bzw. Sicherung von Arbeitsplätzen.227 Insbesondere hinsichtlich der in den letzten Jahren zu verzeichnenden Proliferation ausländischer Agrarinvestitionen in Entwicklungsländern wird versucht, diesen über eine nachhaltige Regulierung in den Gaststaaten zu begegnen.228 So wird auf internationaler Ebene von vielen Seiten der Ansatz befürwortet, dass es primäres Ziel der Gaststaaten sein sollte, ausländische Investitionen und speziell Geschäfte mit Ackerland zu regulieren und die erforderlichen Rahmenbedingungen zu schaffen, um sicherzustellen, dass die Agrarinvestitionen auf verantwortungsvolle und nachhaltige Art und Weise – mithin unter Berücksichtigung von Umweltstandards und sozialen Belangen der Bevölkerung – in die Wirtschaft des Gaststaates integriert werden. Auf diese Weise soll erreicht werden, dass auch die lokale Bevöl­ kerung von der Vergabe von Ackerflächen und natürlichen Ressourcen an ausländische Investoren profitiert, etwa indem lokale Kleinbauern in den 226  Vgl. Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realizati­ on, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 119; Cotula, Foreign Investment, law and sustainable development: A handbook on agriculture and extractive industries, 64 ff. 227  Vgl. dazu auch ECOSOC, Human rights, trade and investment (2003), Ziff. 31b. 228  Bspw. im Kongo entschied man sich 2011 im Zuge des gestiegenen Interesses ausländischer Investoren an Ackerland dazu, den Zugang zu Land für Ausländer zu erschweren, indem ein Gesetz verabschiedet wurde, demzufolge nur kongolesische Staatsangehörige oder Unternehmen, die mehrheitlich im Besitz jener sind, Land besitzen dürfen, vgl. UNCTAD, World Investment Report (2012), S. 79 m. w. N.

242

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Produktionsprozess großer Agrarprojekte eingebunden werden.229 Im Fokus steht hierbei insbesondere der Bereich der Bodenbewirtschaftung und -regu­ lierung. So können etwa die Rechte lokaler Landnutzer gestärkt werden, indem die aktuellen Nutzungsverhältnisse nachvollzogen sowie abgebildet und gleichzeitig die Bedingungen für die Veräußerung bzw. den Transfer von Landrechten festgehalten und umgesetzt werden.230 Dieser Ansatz wird auch im Rahmen der Voluntary Guidelines verfolgt, wenn diese explizit darauf verweisen, dass vorrangiges Ziel der Gaststaaten die Sicherstellung verantwortlicher Agrarinvestitionen sein sollte.231 Besonders deutlich zu Tage getreten sind die möglichen Auswirkungen staatlicher Eingriffe auf ausländische Investoren i. R. der Nahrungsmittel­ krise 2007. Damals sahen sich einige Entwicklungsländer gezwungen, die Ausfuhr von Nahrungsmitteln zu beschränken, um die Versorgung der eige­ nen Bevölkerung sicherstellen und die Krise auf diese Weise bewältigen zu können. Obgleich die Gewährleistung einer gesicherten Grundversorgung mit Nahrungsmitteln eine völkerrechtliche Pflicht der Staaten darstellt, be­ deuten solche Maßnahmen auf der anderen Seite eine erhebliche Einschrän­ kung der Investorenrechte. Fraglich ist in diesem Zusammenhang insbeson­ dere, wie sich derartige Krisensituationen rechtlich gestalten, wenn in IIAs ein Verbot jener Auflagen enthalten ist. bb) Verbote von performance requirements Die Verhängung staatlicher Auflagen für ausländische Investitionen war insbesondere in den 1970er Jahren in den Entwicklungsländern weit ver­ breitet.232 Ihr Nutzen hingegen war eher umstritten. Während die Befürwor­ ter betonten, dass die wirtschaftlichen und sozialen Vorteile die mit den Auflagen einhergehenden Effizienzverluste aufwiegen würden, erachtete die Gegenauffassung sie als kontraproduktiv, da sie einen effizienten Einsatz von Ressourcen im Sinne einer liberalen Marktwirtschaft verhindern wür­ 229  Vgl. Cotula, Foreign Investment, law and sustainable development: A hand­ book on agriculture and extractive industries, 64 f. 230  Vgl. De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sau­ vant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 568 ff. 231  Vgl. FAO, Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security (2012), Ziff. 12.4. 232  Vgl. Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 8.14, 418; weiterführend zu den verschiedenen Performance Requirements und den Poli­ tiken in unterschiedlichen Ländern UNCTAD, Foreign Direct Investment and Perfor­ mance Requirements.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards243

den.233 Ähnlich positionierte sich bereits die Weltbank in den World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Investment, 1992.234 Aus dieser kritischen Haltung gegenüber den performance requirements erwuchs schließlich die Verankerung von entsprechenden Verboten in internationalen Verträgen. Verbote dieser Art sind zum einen im Welthandelsrecht im Rah­ men des TRIMs verankert. Mitunter sehen jedoch auch IIAs, überwiegend solche der USA235 und Kanadas, Klauseln vor, die ein Verbot von Tätig­ keitsauflagen formulieren und entsprechend für den Investor verbindlich vereinbarte Mindestanforderungen außer Kraft setzen. Auf diese Weise werden etwa jene vertraglichen Bestimmungen untergraben, welche die In­ vestoren dazu verpflichten, Geschäftsverbindungen mit den örtlichen Kom­ munen oder staatlichen Unternehmen zu pflegen oder einheimische Arbeits­ kräfte zu beschäftigen.236 Gleichzeitig können sie Staaten an der Umsetzung 233  Vgl. Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 8.14, 419, Ziff. II.3. 234  World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment (1992), Ziff. II.3, abgedruckt in I. F. I. Shihata, Legal Treatment of Foreign Investment. The World Bank Guidelines. 235  Im US-Model-Treaty aus dem Jahr 2012 werden besonders detaillierte Aus­ führungen zur Frage der performance requirements gemacht. In Art. 8 Abs. 1 heißt es: „1.  Neither Party may, in connection with the establishment, acquisition, expan­ sion, management, conduct, operation, or sale or other disposition of an in­ vestment of an investor of a Party or of a non-Party in its territory, impose or enforce any requirement or enforce any commitment or undertaking: (a) to export a given level or percentage of goods or services; (b) to achieve a given level or percentage of domestic content; (c) to purchase, use, or accord a preference to goods produced in its terri­ tory, or to purchase goods from persons in its territory; (d) to relate in any way the volume or value of imports to the volume or value of exports or to the amount of foreign exchange inflows associated with such investment; (e) to restrict sales of goods or services in its territory that such investment produces or supplies by relating such sales in any way to the volume or value of its exports or foreign exchange earnings; (f) to transfer a particular technology, a production process, or other propri­ etary knowledge to a person in its territory; (g) to supply exclusively from the territory of the Party the goods that such investment produces or the services that it supplies to a specific regional market or to the world market; or (h) (i) to purchase, use, or accord a preference to, in its territory, technology of the Party or of persons of the Party; or (ii) that prevents the purchase or use of, or the according of a preference to, in its territory, particular technol­ ogy, so as to afford protection on the basis of nationality to its own investors or investments or to technology of the Party or of persons of the Party. […]“ 236  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 90; Smaller/Mann, A Thirst for Distant Lands, 13.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

ihrer menschenrechtlichen Pflichten hindern und von der Implementierung jener Entwicklungsstrategien abhalten, die aus menschenrechtlicher Pers­ pektive erforderlich sein mögen237, denkbar etwa in Gestalt einer gesetzlich verankerten verpflichtenden Zusammenarbeit ausländischer Investoren mit lokalen Unternehmen.238 Zum Teil finden sich in IIAs auch Vorgaben, welche die Möglichkeiten der Gaststaaten zur Beschränkung der Investoren speziell hinsichtlich des Vertriebs der Produkte auf den Märkten im Heimatland oder der Auferle­ gung von Ausfuhrbestimmungen239 einschränken. Im Bereich der Agrarin­ vestitionen wirft dies Fragen auf, inwieweit etwa das investitionsschutz­ rechtliche Verbot von Exportbeschränkungen mit dem Prinzip der Ernäh­ rungssicherheit im Gastland vereinbar ist.240 Staatliche Auflagen gegenüber Agrarinvestoren, über die der Gaststaat bspw. die Nahrungsmittelsicherheit im eigenen Land sicherstellen will, indem ausländische Investoren ver­ pflichtet werden, zumindest einen Teil der angebauten Rohstoffe im Inland zu belassen, statt alle Produkte zu exportieren, wären mit einer solchen Klausel nicht vereinbar.241 In der schiedsgerichtlichen Praxis haben die Klauseln, die Verbote von Tä­ tigkeitsauflagen begründen, bislang keine besondere Beachtung gefunden.242 237  Vgl. zur Frage, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen mit perfor­ mance requirements development benefits einhergehen: N. Kumar, Performance Requirements as Tools of Development Policy: Lessons from Experiences of Devel­ oped and Developing Countries for the WTO Agenda on Trade and Investment. UNCTAD Expert Meeting on the Development Dimension of FDI, 6.–8. Nov. 2002, in: RIS Discussion Papers (2003); Mann, The Right of States to Regulate and Inter­ national Investment Law, 6; UNCTAD, Foreign Direct Investment and Performance Requirements. 238  Vgl. Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realizati­ on, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 120. 239  Beispielhaft sei hier der BIT zwischen Äthiopien und Kuweit erwähnt, wel­ cher vergleichbare Beschränkungen von performance requirements enthält. Ver­ pflichtende Maßgaben der Vertragsstaaten, wonach der Erwerb von für Produktion, Transport und Unterhaltung des Projekts erforderlichen Materialien beschränkt wird oder welche den Vertrieb von Produkten im In- wie Ausland regulieren, sind gemäß Art. 3 Abs. 5 des BITs untersagt. Vgl. Ewelukwa Ofodile, Disciplining Foreign In­ vestment in Land in Africa, 36. 240  Vgl. De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sau­ vant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 571, Fn. 13. 241  Vgl. dazu auch Ewelukwa Ofodile, Disciplining Foreign Investment in Land in Africa, 36. 242  Vgl. Cotula, Foreign Investment, law and sustainable development: A hand­ book on agriculture and extractive industries, 67; Schöbener/Herbst/Perkams, Inter­ nationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/330.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards245

Nichtsdestotrotz ist ihre Wirkung im Hinblick auf die Formulierung der nati­ onalen Gesetze und ihre Wirkung auf die Vertragsverhandlungen und die For­ mulierungen der Investorenpflichten im Rahmen der Investor-Staat-Verträge kritisch zu sehen. Zum einen laufen die Gaststaaten Gefahr, im Zuge der Regulierung ausländischer Investitionen gegen ein in den bestehenden IIAs verankertes Verbot von Performance Requirements zu verstoßen. Zum ande­ ren droht sich auch hier ein regulatory chill effect einzustellen, in Folge des­ sen Tätigkeitsauflagen sowie regulierende Maßnahmen des Gaststaates we­ gen der drohenden Unvereinbarkeit mit internationalen IIAs von vornherein außen vorgelassen werden. cc) Vereinbarkeit mit dem Gebot der Inländerbehandlung Doch selbst wenn ein Verbot von Performance Requirements nicht vor­ gesehen ist, mithin entsprechende Maßnahmen grundsätzlich zulässig sind, muss unabhängig von einer spezifischen Regelung im IIA geprüft werden, ob Tätigkeitsauflagen für Investoren mit dem Gebot der Inländerbehand­ lung vereinbar sind.243 Zwar unterscheiden derartige Auflagen nicht zwangsläufig zwischen in- und ausländischen Unternehmern, doch kann die Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Inländerbehandlung dann virulent werden, wenn sie eine de facto Ungleichbehandlung der ausländischen In­ vestoren nach sich ziehen. Das ist z. B. denkbar, wenn die Auflage zu ei­ nem gewissen Prozentsatz die Verwendung eines ausschließlich im Gastland hergestellten Produkts vorsieht, für welches der inländische Wettbewerber des ausländischen Investors eine Monopolstellung innehat.244 Derartige Maßnahmen mögen zwar formal gleichermaßen auf In- wie Ausländer An­ wendung finden, dabei jedoch ausländische Investoren mitunter stärker be­ lasten. Sofern es sich daher um vergleichbare Investoren handelt, kann es sich bei einer entsprechenden staatlichen Regelung um eine faktische Dis­ kriminierung handeln.245 dd) Zwischenergebnis Letztlich mögen die Performance Requirements zwar einerseits als wich­ tiges Element auf dem Weg hin zu verantwortungsvollen Agrarinvestitionen gehandelt werden, doch ihre Vereinbarkeit mit geltenden IIAs ist keinesfalls Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 92. Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 8.18, 422, Fn. 145. 245  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung, 198. 243  Vgl. 244  Vgl.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

selbstverständlich. Es handelt sich bei den staatlichen Auflagen, seien es Exportbeschränkungen, verpflichtende Inlandsanteile oder Auflagen, wonach Arbeitnehmer auch aus dem Gaststaat akquiriert werden sollen, um Maß­ nahmen, die ausländischen Investoren zum Nachteil gelangen und die das Investitionsschutzrecht mitunter erfolgreich zu unterlaufen weiß. Im Ergeb­ nis wird damit auch hier die staatliche Regelungsfreiheit erheblich einge­ schränkt. e) Abschirmklauseln (sog. Umbrella Clause) IIAs sind häufig von dem Bemühen geprägt, die Rechtsbeziehungen von Investor und Gaststaat zu internationalisieren und über den IIA hinaus auch Rechtspositionen in dessen Schutzbereich einzubeziehen, die außerhalb des Abkommens begründet werden, wie etwa solche aus Investor-Staat-Verträ­ gen oder aus dem nationalen Recht.246 Mittels Abschirmklauseln, den sog. Umbrella Clauses247, verpflichten sich Gaststaaten auf Ebene des Völker­ rechts, ihre gegenüber von Investoren eingegangenen Bindungen einzuhal­ ten, sodass bildlich gesprochen der schützende Schirm des Völkerrechts – konkretisiert durch das Investitionsschutzabkommen – über die Verpflich­ tungen des Gaststaates gegenüber dem Investor gespannt wird.248 Verletzt ein Vertragsstaat eine in Bezug auf die Kapitalanlage eines ausländischen Investors eingegangene Verpflichtung, so geht damit auf Grundlage einer Abschirmklausel auch eine Verletzung des IIAs einher und der Zugang zu den Schiedsgerichten ist eröffnet. aa) Auslegung und Reichweite der Abschirmklausel Im Hinblick auf Auslegung und Reichweite der Klauseln und den von ihr erfassten Verpflichtungen existieren bis heute in vielerlei Hinsicht Unstim­ migkeiten und divergierende Ansichten, die nicht zuletzt in gegenläufigen Schiedsurteilen zum Ausdruck kommen. Großen Anteil daran haben die meist recht unspezifischen, weitgefassten Formulierungen der Abschirm­ Griebel, Internationales Investitionsrecht, 83. handelt sich bei der Abschirmklausel keineswegs um eine Standardbestim­ mung. So fehlen vergleichbare Regelungen beispielsweise in den neuen amerikani­ schen und kanadischen Modellverträgen. Nichtsdestotrotz ist sie vergleichsweise häufig in IIAs anzutreffen – zum Teil als eigene Klausel, zum Teil wird jedoch auch Streitbeilegungsklauseln eine vergleichbare Wirkung zugeschrieben. Vgl. Schöbener/ Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/312. 248  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 85; Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationales Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 82. 246  Vgl. 247  Es



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards247

klausel, die viel Raum zur Auslegung belassen. Häufig heißt es darin, dass die Vertragsstaaten eines IIAs all jene Verpflichtungen einzuhalten haben, welche sie im Hinblick auf eine Investition eingegangen sind.249 Während ein Teil der Schiedsgerichte sich für eine restriktive Auslegung der Klausel ausspricht, wird sie bei anderen Schiedsgerichten bewusst weit ausgelegt.250 Zu den von der Abschirmklausel erfassten Pflichten zählen unstreitig völkerrechtliche Verpflichtungen (sog. treaty claims).251 Uneinig­ keit herrscht hingegen bei der Frage, inwiefern sich die Klausel auch auf vertragliche Verpflichtungen (sog. contract claims) erstreckt, die etwa aus den zwischen Investor und Gaststaat vereinbarten Verträgen erwachsen.252 Zum Teil wird im Hinblick auf staatliche Handlungsformen differenziert, 249  So lautet etwa die Abschirmklausel in Art. II Abs. 2c des Treaty between United States of America and the Argentine Republic concerning the reciprocal en­ couragement and protection of investment (1991): „Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments“. Vgl. M. C. Gritón Salias, Do Umbrella Clauses Apply to Unilateral Undertakings, in: C. Binder et al. (Hg.), International Investment Law for the 21st Century. Essays in honour of Chris­ toph Schreuer, S. 1. 250  Erstmalig setzten sich Schiedsgerichte in den sog. SGS-Fällen mit der Frage nach der Reichweite der Abschirmklausel auseinander; vgl. unter vielen Griebel, Internationales Investitionsrecht, 85 f. sowie K. Meschede, Die Schutzwirkung von umbrella clauses für Investor-Staat-Verträge, S. 51 ff. Nachdem es im ersten Schieds­ verfahren (SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakis­ tan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision of the Tribunal on Objections to Juris­ diction vom 6. Aug. 2003, Ziff. 167, 171 ff.) noch hieß, dass die Abschirmklausel nicht als Einbeziehung von vertraglichen Ansprüchen in den Schutzbereich des be­ treffenden IIA verstanden werden könne, entschied das Schiedsgericht in einem zweiten Verfahren (SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction vom 29. Jan. 2004, Ziff. 113 ff., 128) auf Grundlage einer unmerklich abweichenden Abschirmklausel gerade gegenteilig. 251  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaat­ liche Regulierung, 210. 252  Vgl. Gritón Salias, Do Umbrella Clauses Apply to Unilateral Undertakings, in: Binder et al., International Investment Law for the 21st Century, 1; Krajewski/ Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, 210; C. Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: D. Ehlers/F. Schoch (Hg.), Rechtsschutz im öffentlichen Recht, Kap. 4, S. 91; T. W. Wälde, The „umbrella“ clause in investment arbitration: a comment on original intentions and recent cases (2005) 6 The Journal of World Investment and Trade, S. 183 ff.; vgl. J. Wong, Um­ brella Clauses in Bilateral Investment Treaties: of Breaches of Contract, Treaty Vio­ lations, and the Divide Between Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes (2006) 14 Georg Mason Law Review, S. 136 (162), der sich nach Auswertung der in dieser Frage divergierenden Schiedsurteile für eine weite Auslegung und mithin für eine Erstreckung der Abschirmklauseln auf sämtliche aus Investor-Staat-Verträgen erwachsenden Pflichten ausspricht.

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

mit der Folge, dass nur öffentlich-rechtliche, hoheitliche Verpflichtungen und politisch motivierte Vertragsbrüche erfasst sein sollen. Andere befür­ worten demgegenüber, dass auch dem Zivilrecht zurechenbare Streitigkeiten und fiskalisches Handeln des Staates dem Anwendungsbereich einer Ab­ schirmklausel zugeordnet werden.253 Ebenso umstritten ist die Frage, ob der Begriff der Verpflichtung nur auf vertragliche Zusagen anwendbar ist oder ob gleichermaßen einseitig in Gesetzen oder Verwaltungsvorschriften abge­ gebene oder gar ungeschriebene Zusicherungen und Verpflichtungen erfasst werden.254 Die Beurteilung dessen, wie weit eine Abschirmklausel gefasst ist, hängt mithin nicht nur von ihrer jeweiligen Formulierung ab, sondern wird mit jedem Schiedsfall erneut ins Ermessen des Schiedsgerichts gestellt. Zwar ist insbesondere die Einbeziehung vertraglicher Pflichten privatrechtlicher Na­ tur fragwürdig, doch hat die durch die inkonsistente Schiedsrechtsprechung verursachte Rechtsunsicherheit zur Folge, dass bei der rechtlichen Würdi­ gung eines IIAs regelmäßig zumindest mit einer sehr weiten Auslegung einer enthaltenen Abschirmklausel gerechnet werden muss. Ausgehend da­ von drohen daher auch vertragliche Pflichten und Zusicherungen aus Land­ pachtverträgen in den Anwendungsbereich einer Abschirmklausel zu fallen. In diesen lassen sich die Investoren neben dem erforderlichen Recht auf Erschließung der Ackerflächen nicht selten auch ein Recht zur Errichtung von Infrastruktur wie Dämmen, Wasserbohrlöchern, Bewässerungssystemen u. ä. zusichern.255 Dies kann sich zwar einerseits durchaus entwicklungsför­ dernd auswirken, doch weisen vergleichbare Investorenrechte auch ihre Kehrseite auf, wenn etwa die Einrichtung eines Staudammes die Rechte der Bevölkerung verletzt, indem es bspw. zu Zwangsumsiedelungen kommt. Will der Staat in einem solchen Fall regulierend einschreiten, um die Be­ lange der Bevölkerung zu sichern, kann dies als eine Verletzung der dem ausländischen Investor vertraglich zugesicherten Rechte angesehen werden. Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/314 f. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 177; Griebel, Internationales Investitionsrecht, 86 f.; Gritón Salias, Do Umbrella Clauses Apply to Unilateral Undertakings, in: Binder et al., International Investment Law for the 21st Century, 1; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/318. 255  Vgl. unter vielen die Agrarinvestition von Saudi Star Agricultural Develop­ ment PLC in Äthiopien: Art. 3 Land Rent Contractual Agreement made between Ministry of Agriculture and Saudi Star Agricultural Development Plc v. 29. Sept. 2009, online unter http://farmlandgrab.org/uploads/attachment/18Saudi-Agreement. pdf (abgerufen am 24. Mai 2016); ebenso Art. 3 Land rent contractual agreement made between Ministry of Agriculture and Rural Development and Karuturi Agro Products Plc vom 4. Aug. 2008, online unter http://farmlandgrab.org/uploads/attach ment/Karuturi-Agreement.pdf (abgerufen am 24. Mai 2016). 253  Vgl. 254  Vgl.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards249

Über eine Abschirmklausel können diese schließlich sogar als Verletzung eines einschlägigen IIAs vor einem Schiedsgericht geltend gemacht werden. Solche Maßnahmen seitens des Gaststaates, wie die Beschränkung der ver­ fügbaren Wasserressourcen infolge klimatisch veränderter Bedingungen, können, trotz der vertraglichen Verpflichtung seitens des Gaststaates zur Bereitstellung entsprechender Ressourcen, auf diese Weise zum Gegenstand eines Schiedsverfahrens werden. bb) Einfachvertragliche Zusicherungen als Gegenstand investitionsschutzrechtlicher Schiedsverfahren In Anbetracht des Umstandes, dass die Beurteilung der Reichweite der Abschirmklauseln und damit auch der Einbezug privatrechtlicher Verpflich­ tungen letztlich im Ermessen der Schiedsgerichte steht, soll es nachfolgend um Vertragsklauseln gehen, die durch die Einbeziehung in den Anwen­ dungsbereich einer Abschirmklausel eine besondere Brisanz auch und ins­ besondere im Zusammenhang mit den hier problematisierten Geschäften mit Ackerland erfahren. Ganz erhebliches Konfliktpotenzial bergen Abschirmklauseln im Hinblick auf Stabilisierungsklauseln.256 Insbesondere Entwicklungsländer willigen mitunter ein, ausländischen Investoren entweder im Rahmen eines InvestorStaat-Vertrages oder in den im nationalen Recht verankerten Investitionsge­ setzen einen Schutz gegen zukünftige Änderungen der eigenen Rechtsord­ nung zuzusichern.257 Über eine Abschirmklausel ist es möglich, von einer einfachen Änderung des nationalen Rechts auf einen Investitionsschutz­ rechtverstoß zu schließen, der entsprechende Entschädigungspflichten nach sich zieht und damit die Wirkung jener Stabilisierungsklauseln, die es nachfolgend kurz zu beleuchten gilt, erheblich zu verschärfen.

256  Fraglich ist bspw., wie es sich mit Stabilisierungsklauseln verhält, wenn sie in Verträgen einfließen, die zwischen staatseigenen Unternehmen und privaten In­ vestoren geschlossen wurden. Bislang ist noch nicht zufriedenstellend geklärt wor­ den, ob ein staatseigenes Unternehmen den eigenen Staat entsprechend binden kann bzw. ob die Investoren sich auf Grundlage von Treu und Glauben auf die Wirkung einer solchen Klausel berufen können. Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of Interna­ tional Investment Law, 84. 257  Vgl. Al  Faruque, Relationship between Investment Contracts and Human Rights, in: Hossain et al., International Law and Developing Countries, 227 ff.; A. Sheppard/A. Crockett, Are Stabilization Clauses a Threat to Sustainable Develop­ ment?, in: M.-C. Cordonier Segger/M. W. Gehring/A. P. Newcombe (Hg.), Sustain­ able development in world investment law, S. 329 (333 f.).

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E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

(1) S  tabilisierungsklauseln im Anwendungsbereich von Abschirmklauseln Ziel einer Stabilisierungsklausel ist es, der Gefahr vorzubeugen, welche die ausschließliche Anwendbarkeit des nationalen Rechts für den Investor birgt. Insbesondere der Fakt, dass es dem Gaststaat letztlich offen steht, durch eine einfache Änderung seiner Rechtsordnung unmittelbar Einfluss auf den rechtlichen Rahmen des Investitionsvertrages zu nehmen, birgt da­ bei eine unkalkulierbare Rechtunsicherheit für den Investor. Denkbar sind bspw. Änderungen des Steuerrechts, die dazu führen, dass das Unternehmen des Investors höher besteuert wird, als zunächst veranschlagt.258 Ebenso können sich Änderungen in der Raumplanung oder auch die Durchführung einer Bewertung von Nutzflächen, wie in den Voluntary Guidelines ange­ regt, nachteilig auf Investoren auswirken; aber auch solche Maßnahmen, die der Implementierung sozialer oder umweltbedingter Aspekte dienen, können mit gesteigerten rechtlichen Anforderungen für ausländische Investoren einhergehen. Bei im Ausland investierenden Unternehmen kam aus diesem Grunde schon früh der Wunsch nach einer „Internationalisierung“ der Inves­ titionsverträge auf. Über individuelle Vereinbarungen in Investitionsverträ­ gen bspw. kann, zusätzlich zum grundsätzlich anwendbaren Recht des Gaststaates, das Völkerrecht für anwendbar erklärt werden, um auf diese Weise Rechtslücken zu schließen.259 Mittels Verweisungen auf das Völker­ recht und der Vereinbarung internationaler Schiedsklauseln im Falle von Streitigkeiten der Vertragsparteien wird bezweckt, die Verträge den Unwäg­ barkeiten künftiger Entwicklungen des nationalen Rechts des Gastlandes zu entziehen.260 Eine ähnliche Wirkung wird über besagte Stabilisierungsklauseln erreicht. Mit ihnen geht regelmäßig die Pflicht eines Gaststaates einher, ausgewählte Bereiche der innerstaatlichen Rechtsordnung für die wirtschaftliche Laufzeit der Investition nicht zu ändern bzw. im Falle von entsprechenden Änderun­ gen Kompensation an den Investor zu zahlen.261 Insbesondere bei Agrarin­ vestitionen, die regelmäßig eine sehr lange Laufzeit haben262, wird das In­ Griebel, Internationales Investitionsrecht, 29. Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/90. 260  Im Ergebnis werden völkerrechtliche Regeln immer häufiger als Ergänzung oder Korrektiv des Grundsatzes der Anwendbarkeit des nationalen Rechts des Gast­ staates anerkannt; vgl. Dolzer, Wirtschaft und Kultur im Völkerrecht, in: Vitzthum/ Proelß, Völkerrecht, 439 (473 f.), Rn.  60. 261  Vgl. Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis, 12. 262  So auch im Hinblick auf langfristige Investitionen A. Crockett, Stabilisation clauses and sustainable development: Drafting for the future, in: C. Brown/K. Miles (Hg.), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, S. 516. 258  Vgl. 259  Vgl.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards251

teresse des Investors an der Verankerung einer Stabilisierungsklausel bzw. einer Internationalisierung des Pachtvertrages daher groß sein. Eine Stabili­ sierungsklausel findet sich z. B. in den Verträgen des Schweizer AgroTreibstoff Konzerns Addax Bioenergy in Sierra Leone Ltd., einem Tochter­ unternehmen des multinationalen Konzerns Addax and Oryx Group Limited (AOG) mit Sitz in der Schweiz, welches in Makeni, Sierra Leone, ein Ethanol-Kraftwerk unter Verwendung von Zuckerrohr betreibt und hierfür Landflächen erworben hat.263 Im Memorandum of Understanding (MoU) heißt es: „If any law applied in Sierra Leone comes into effect or is amended, modified, repealed, withdrawn or replaced (a Change in Law) which has a material adverse effect on the ability of [… Addax Bioenergy Sierra Leone Ltd. …], its contractors, sub-contractors, any shareholder or funder to perform their respective obligations under any document relevant to the development, operation or funding of the Project or the cost of or return from so doing, after taking into account the ben­ efits associated directly and expressly with any such Change in Law, then [Gov­ ernment of Sierra Leone …] undertakes to grant to the Project, ABSL, its contrac­ tors, sub-contractors, the shareholders and the funders any exemption or license or other authorization necessary or desirable to ensure that such interests, rights, obligations and economic return are not materially adversely affected.“264

Demnach verpflichtet sich der Gaststaat sicherzustellen, dass im Falle von Änderungen des anwendbaren Rechts, die sich nachteilig auf die Inves­ tition auswirken können, von staatlicher Seite aus alles unternommen wird, um dies zu verhindern. Zur Umsetzung dessen kommen Ausnahmeregelun­ gen oder Genehmigungen aller Art in Betracht, wobei der Wortlaut der Klausel dahingehend recht weit gefasst ist. Mit einer Stabilisierungsklausel i. w. S. will man erreichen, dass ein Staat seine allgemeinen gesetzlichen Regelungen für den Bereich, der von der Klausel abgedeckt wird, nicht verändert. Eine einheitliche Standardformu­ lierung bei den Stabilisierungsklauseln hat sich jedoch bislang nicht durch­ gesetzt. Es gilt daher in jedem Einzelfall die Klausel im Lichte der sonstigen vertraglichen Formulierungen auszulegen. 263  Vgl. J. Baxter/E. Schäfter, Who is benefitting. The social and economic im­ pact of three large-scale land investments in Sierra Leone: a cost-benefit analysis (2013), S. 15; Memorandum of Understanding and Agreement (MOU) between The Government of the Republic of Sierra Leone, and Addax Bioenergy Sierra Leone Ltd and Addax & Oryx Holdings BV, vom 9. Feb. 2010, online unter http://farm landgrab.org/uploads/attachment/ADDAX %20MOU0001.pdf (abgerufen am 24. Mai 2016). 264  Ziff. 13 des Appendix zum MOU between The Government of the Republic of Sierra Leone and Addax Bioenergy Sierra Leone Ltd and Addax & Oryx Hold­ ings BV, vom 9. Feb. 2010.

252

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

(a) Anwendungsvorrang der bisherigen Rechtslage U. a. können die Parteien im Rahmen einer sog. Freezing Clause festlegen, dass das nationale Recht während der gesamten Vertragslaufzeit dergestalt auf den Vertrag anwendbar ist, wie es zu einem bestimmten Stichtag gegolten hat bzw. eine veränderte nationale Gesetzgebung ohne Wirkung für das einzelne Investitionsvorhaben bleibt. Entsprechend bleiben spätere Rechtsänderungen für das konkrete Vertragsverhältnis unberücksichtigt.265 Zumeist wird dabei das Interesse des Investors darauf beschränkt sein, dass die Vereinbarkeit des individuellen Vertrages mit der Rechtsordnung des Gaststaates gewährleistet ist, sodass regelmäßig eine Stabilisierungsklausel i. w. S. anzunehmen ist, wel­ che bezweckt, dass eine Veränderung des nationalen Rechts zwar möglich, jedoch im Einzelfall auf den einzelnen Investitionsvertrag nicht anwendbar ist.266 Anwendbar auf das einzelne Projekt sind daher im Rahmen sog. Consistency Clauses nur solche nationalen Regelungen, die mit dem InvestorStaat-Vertrag auch vereinbar sind.267 Aus Sicht des Staates hat dies den Vor­ teil, dass der mittelbare Einfluss von Investitionsverträgen auf einen Anwen­ dungsvorrang des alten Rechts beschränkt ist und somit nur begrenzt besteht. (b) Anpassung des Vertrages bzw. Entschädigung Im Gegensatz dazu lassen sog. Compensation Clauses die Anwendung neuer nationaler Regelungen zwar im Kontext der jeweiligen Investition uneingeschränkt zu, gewähren dem Investor auf der anderen Seite jedoch einen Entschädigungsanspruch in Höhe aller dadurch entstandenen zusätzli­ chen Kosten.268 Zum Teil wird ein solcher Entschädigungsanspruch auch an das zusätzliche Erfordernis geknüpft, dass zunächst Neuverhandlungen zwi­ schen Staat und Investor angestrebt werden müssen, mit dem Ziel, das „öko­ nomische Equilibrium zwischen den Parteien“ zu wahren.269 Hier kommen 265  Vgl. L. Cotula, Regulatory Takings, Stabilization Clauses and Sustainable Development. Best practices in promoting investment development, S. 6; Dolzer/ Schreuer, Principles of International Investment Law, 83; Griebel, Internationales Investitionsrecht, 29; Sheppard/Crockett, Are Stabilization Clauses a Threat to Sus­ tainable Development?, in: Cordonier Segger/Gehring/Newcombe, Sustainable de­ velopment in world investment law, 336. 266  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 83. 267  Vgl. Cotula, Regulatory Takings, Stabilization Clauses and Sustainable Devel­ opment, 6. 268  Vgl. Sheppard/Crockett, Are Stabilization Clauses a Threat to Sustainable Development?, in: Cordonier Segger/Gehring/Newcombe, Sustainable development in world investment law, 337. 269  Vgl. Dolzer, Wirtschaft und Kultur im Völkerrecht, in: Vitzthum/Proelß, Völ­ kerrecht, 439, (473), Rn. 61.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards253

die Parteien bereits im Investitionsvertrag überein, bei einer späteren Ände­ rung der Lage im wirtschaftlichen, finanziellen oder rechtlichen Bereich im guten Glauben Neuverhandlungen zu führen und den Vertrag der veränderten Lage anzupassen (sog. Economic Equilibrium Clauses).270 Bei dieser Art von Stabilisierungsklauseln liegt das Hauptaugenmerk auf dem wirtschaftli­ chen Gleichgewicht des Vertrages, sodass Änderungen des rechtlichen Rah­ mens durch das Gastland solange unbegrenzt möglich sind, wie jemand dafür Sorge trägt, dass das ökonomische Gleichgewicht des Vertrages durch dessen Anpassung auch wiederhergestellt wird.271 Sieht der Staat nunmehr etwa im Zuge von Reformen und der Umsetzung menschenrechtlicher Pflichten eine Änderung der spezifischen Gesetze vor, die zum anwendbaren Recht für das Investitionsvorhaben erklärt wurden, oder verändert sich die richterliche oder verwaltungstechnische Auslegung von bestehenden Regelungen durch den Gaststaat und wird dadurch das vertragliche Gleichgewicht zum Nach­ teil für den Investor beeinträchtigt, so ergibt sich daraus ein vertraglicher Anspruch des Investors auf Anpassung bzw. Neuverhandlung des Vertra­ ges.272 Letztlich soll auf diese Weise eine Fortsetzung der Vertragsbeziehun­ gen auch bei veränderten Rahmenbedingungen bewirkt werden.273 Das Inte­ resse an einer solchen Vereinbarung ist seitens des Investors umso größer, desto langfristiger das Vorhaben angelegt ist. Insbesondere im Bereich na­ türlicher Ressourcen, im Energie- und Agrarsektor, wo zumeist Investitions­ verträge über sehr lange Zeiträume geschlossen werden, können jene Stabi­ lisierungsklauseln daher eine wichtige Rolle spielen.274 Während sich die Bedeutung von Stabilisierungsklauseln in der Praxis mittlerweile ein wenig verringert zu haben scheint275, tauchen zumindest die beschriebenen Anpas­ sungsklauseln zunehmend öfter in Investitionsverträgen auf, da sie allen Beteiligten eine größere Flexibilität versprechen.276 270  Dolzer, Wirtschaft und Kultur im Völkerrecht, in: Vitzthum/Proelß, Völker­ recht, 439, (473), Rn. 61. 271  Vgl. Cotula, Regulatory Takings, Stabilization Clauses and Sustainable Devel­ opment, 6. 272  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 33 f. 273  Ibid., S. 33. 274  Weiterführend zu Stabilisierungsklauseln im Energiesektor Al Faruque, Relati­ onship between Investment Contracts and Human Rights, in: Hossain et al., Internati­ onal Law and Developing Countries, 227 ff.; vgl. zur Notwendigkeit der Neuverhand­ lung langfristiger Verträge in der Rohstoffbranche A. Kolo/T. W. Wälde, Renegotiation and Contract Adaption in the International Investment Projects: applicable legal principles and industry practices (2000) 1 The Journal of World Investment, S. 5 ff. 275  Vgl. Häde, Der völkerrechtliche Schutz von Direktinvestitionen im Ausland, 190; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/94. 276  Vgl. Cotula, Regulatory Takings, Stabilization Clauses and Sustainable De­ velopment, 7.

254

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

(2) Auswirkung auf die Regulierungsfreiheit der Gaststaaten Eine Studie aus dem Jahr 2008277 hat sich u. a. mit jener Frage ausein­ andergesetzt, inwieweit Stabilisierungsklauseln die Anwendung sowie Um­ setzung nationaler Regelungsvorhaben, bspw. zur Durchsetzung umwelt­ rechtlicher Standards sowie menschenrechtlicher Pflichten tatsächlich be­ schränken können.278 Bereits die Stabilisierungsklauseln selbst sind dabei so weit gefasst, dass sie sich häufig auch auf die soziale sowie umweltbe­ dingte Gesetzgebung eines Landes erstrecken. Versucht daher ein Gaststaat seinen im Rahmen der Menschenrechte verbürgten Pflichten nachzukom­ men, sei es in Form von Schutzmaßnahmen zugunsten der Bevölkerung oder in Form der Regulierung ausländischer Investoren, so kann dies mit erheblichen Nachteilen für letztere einhergehen. Hat sich jedoch ein Inves­ tor in Gestalt einer vertraglich vereinbarten Stabilisierungsklausel zusichern lassen, dass Änderungen im nationalen Recht entweder für ihn nicht gelten oder aber eventuelle Einbußen vom Gaststaat zu kompensieren sind, wird zumindest mittelbar die souveräne Regelungshoheit des Gaststaates beein­ trächtigt. Dies kann sich in zweierlei Hinsicht auswirken: Zum einen könnten In­ vestoren darin bekräftigt werden, sich vor dem Hintergrund der vertragli­ chen Zusicherung nicht an das nationale Recht des Gaststaates gebunden fühlen zu müssen. Dies würde allerdings wiederum die effektive Durchset­ zung gesetzlicher Regelungen nachhaltig beeinträchtigen.279 Zum anderen können Stabilisierungsklauseln rechtlich gesehen einen regulatory chill effect bewirken, wenn bspw. der Gaststaat in Anbetracht der damit langfristig verbundenen Kosten von vornherein von investitionsrelevanten Neuregelun­ gen absieht bzw. diese für die Dauer von bestimmten Investitionsvorhaben aufschiebt.280 Über das Investitionsschutzrecht kann die Wirkung von Stabilisierungs­ klauseln noch erheblich verschärft werden, indem die Mechanismen der Streitschlichtung erheblich zur Durchsetzbarkeit der Investorenrechte beitra­ gen.281 Sie können Anlass für ausländische Investoren sein, Entschädi­ gungszahlungen einzuklagen, wenn menschenrechtsbedingte Maßnahmen 277  Studie von A. Shemberg, Stabilization Clauses and Human Rights, A research project conducted for IFC and the United Nations Special Representative to the Secretary General on Business and Human Rights (2008). 278  Ibid., Executive Summary, S. vii f. 279  Ibid., Ziff. 127 f. 280  Ibid., Ziff. 131; Cotula, Regulatory Takings, Stabilization Clauses and Sus­ tainable Development, 11 f. 281  Vgl. Shemberg, Stabilization Clauses and Human Rights, Ziff. 138.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards255

seitens des Gaststaates ihr Vorhaben beeinträchtigen.282 Ist eine Stabilisie­ rungsklausel im Investor-Staat-Vertrag vorgesehen und gleichzeitig eine Abschirmklausel in anwendbaren IIAs enthalten, hat dies zur Folge, dass jede Verletzung einer vertraglich vereinbarten Stabilisierungsklausel durch nachträgliche Änderungen der regulatorischen Rahmenbedingungen im Gaststaat vor einem Schiedsgericht geltend gemacht werden kann. Wenn­ gleich die Einbeziehung gewöhnlicher vertraglicher Ansprüche im Rahmen der Abschirmklausel nach wie vor umstritten ist, bewirkt ihre potenziell sehr weite Auslegung zusätzliche Rechtsunsicherheit, die mit einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung der staatlichen Regelungshoheit einhergeht. Auf diese Weise wird der mögliche negative Einfluss, den eine Stabilisie­ rungsklausel im Hinblick auf die staatliche Umsetzung menschenrechtlicher Verpflichtungen zugunsten der Bevölkerung im Gaststaat haben kann, ganz erheblich verschärft. Ähnlich verhält es sich mit Blick auf den investitions­ schutzrechtlichen Enteignungsschutz sowie den FET-Standard, welcher den Investor in eben jenen durch die Stabilisierungsklausel legitimierten Erwar­ tungen an die Konformität der Rechtsordnung zu schützen vermag.283 Die Wirkung von Stabilisierungsklauseln kann dabei so weit gehen, dass der Investitionsvertrag nicht nur Grundlage bzw. rechtlicher Rahmen der gegenständlichen Investition ist, sondern darüber hinaus sogar eine Art rechtsetzende bzw. quasi-konstitutionelle Funktion im jeweiligen Gastland entfaltet.284 Zu denken ist dabei etwa an jene Situationen, in denen ein In­ vestitionsvertrag mit dem eigentlich anwendbaren nationalen Recht des Gaststaates nicht vereinbar ist und es gleichzeitig dem Gaststaat mangels entsprechender Rahmenbedingungen nicht möglich ist, das eigene Recht gegenüber dem Investor durchzusetzen. Der Investitionsvertrag setzt sich hier faktisch gesehen über die Rechtsordnung hinweg, was so weit gehen kann, dass ihm eine Art rechtssetzende Funktion zukommt.285 Es liegt über­ dies die Annahme nahe – wenngleich sie sich nur schwer empirisch belegen lässt286–, dass insbesondere Entwicklungsländer im Hinblick darauf, dass jede Reform und jedes Gesetz unabhängig vom damit verfolgten Zweck möglicherweise hohe Entschädigungssummen gegenüber ausländischen In­ 282  Vgl. Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights, 33; siehe zum Zusammenspiel von Stabilisierungs- und Abschirmklauseln im Kontext ausländischer Agrarinvestitionen auch A. Telesetsky, A new investment deal in Asia and Africa. Land leases to foreign investors, in: C. Brown/K. Miles (Hg.), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, S. 539 (554). 283  Vgl. Shemberg, Stabilization Clauses and Human Rights, Ziff. 138. 284  Vgl. Smaller/Mann, A Thirst for Distant Lands, 10. 285  Ibid., S. 10. 286  Vgl. Studie von Shemberg, Stabilization Clauses and Human Rights, Ziff. 132.

256

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

vestoren sowie kostspielige Schiedsverfahren nach sich ziehen, von vorher­ ein vom Erlass neuer Regelungen ablassen werden. Auf diese Weise vermö­ gen es die den Agrarinvestitionen zugrundeliegenden Verträge, deren Durchsetzbarkeit häufig zusätzlich durch das Investitionsschutzrecht abgesi­ chert ist, mittelbar Einfluss auf die Rechtsordnungen der Entwicklungslän­ der zu nehmen. cc) Zwischenergebnis Für die in Rede stehenden langfristigen Agrarinvestitionen tragen Klau­ seln wie diese zu einer Verstärkung des Ungleichgewichts der Rechtsstel­ lung von Investoren, Gaststaaten und der durch die Investitionen betroffenen Bevölkerung bei. Die Investoren haben die bessere Verhandlungsposition inne und sichern sich bereits in ihren Investitionsverträgen mit dem Gast­ staat wichtige Rechte und Ansprüche, die über den Investitionsschutz noch weiter gestärkt werden. Indem Stabilisierungsklauseln in die Investor-StaatVerträge integriert werden, schützen sich ausländische Investoren vor jegli­ chen Risiken, die aus zukünftigen Gesetzesänderungen erwachsen könnten. Während die Investoren aus IIAs eine prominente Schutzstellung ableiten, bedeuten diese für die Gaststaaten ein zusätzliches Maß an Pflichten und damit einhergehend eine empfindliche Einschränkung ihrer souveränen Re­ gelungshoheit. Ist eine Abschirmklausel im IIA verankert, wird den Investoren überdies die Möglichkeit eröffnet, vertragliche Ansprüche auf internationaler Ebene durchsetzen, während auf staatlicher Seite die individuellen Verpflichtungen gegenüber den Investoren internationalisiert und damit verstärkt werden. Im Gegensatz dazu fehlt es in den spannungsgeladenen Fällen regelmäßig an einer adäquaten Umsetzung der gegenüber der Bevölkerung bestehenden staatlichen Schutzpflichten. In Anbetracht drohender Schiedsurteile und damit einhergehenden hohen Kosten sowie drohenden Entschädigungszah­ lungen stehen daher letztere im Zweifel hinter den Investorenrechten zurück. Letztlich tragen somit auch Abschirmklauseln, wie sie heute in einer Vielzahl von IIAs zu finden sind, zum Schutz ausländischer Investoren bei. Zwar ist ein Gaststaat grundsätzlich auch ohne eine Abschirmklausel zur Einhaltung seiner vertraglichen Pflichten und anderweitig gemachten Zusi­ cherungen verpflichtet, doch birgt dies stets auch ein gewisses Risiko für den Investor. Nicht nur Zusicherungen in Form von Gesetzen und Verwal­ tungsvorschriften können durch die Änderung der gesetzlichen Rahmenbe­ dingungen im Gaststaat beeinflusst werden, sondern ebenso Gegenstand und Verpflichtungen aus den Investitionsverträgen selbst. Dem Investor wird darüber hinaus die Möglichkeit eröffnet, auch einfache Vertragsverletzungen



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards257

vor einem internationalen Schiedsgericht geltend zu machen.287 Im Ergebnis werden der rechtliche Wert und insbesondere die Durchsetzbarkeit der Rechte der Investoren damit erheblich gestärkt. f) Transferfreiheit Grundsätzlich ist es Ausdruck der Souveränität eines jeden Staates, sein monetäres System nach freiem Ermessen zu gestalten. Insbesondere für Entwicklungsländer, die mit Zahlungsbilanzschwierigkeiten zu kämpfen haben, kann es dabei von großem Interesse sein, Barrieren für die Rückfüh­ rung von investiertem Kapital zu errichten, u. a. um den Schutz der eigenen Währung zu gewährleisten, um fremde Devisen zu bewahren oder die Rein­ vestition der ausländischen Investitionsgewinne im eigenen Land sicherzu­ stellen.288 Dies hat zur Folge, dass dem Investor unter Umständen Kapital­ aus- oder Kapitaleinfuhrbeschränkungen seitens des Gaststaates drohen.289 Ein Konflikt mit Investoreninteressen ist dabei fast unumgänglich; ihnen wird bei Investitionsvorhaben mit ausländischem Bezug stets ein ungehin­ derter Kapitaltransfer wichtig sein. So wird es auch regelmäßig im Interes­ se jener gewinnorientierten, ausländischen Unternehmen sein, die mit dem Ziel in fruchtbare Ackerflächen investieren, die angebauten Produkte und Nahrungsmittel in ihr Heimatland zu exportieren, das überschüssige Kapitel zeitnah abzuziehen, statt es im Gaststaat zu reinvestieren. Schließlich ist die wirtschaftliche Rentabilität einer ausländischen Investition auch maßgeblich davon abhängig, ob das damit zusammenhängende Kapital frei transferiert werden und Erträge bei Bedarf zurück in das Heimatland des Investors übertragen werden können.290 Wenig verwunderlich vor diesem Hintergrund ist, dass die investitions­ schutzrechtlichen Regelungen, die sich den Bedingungen des Kapitaltransfers widmen, heute ebenfalls zu den zentralen Bestimmungen der IIAs zählen.291 287  Vgl. Ceyssens/Sekler, BITs der Bundesrepublik Deutschland, 33; Cotula et al., Land grab or development opportunity?, 89. 288  Vgl. J. W. Salacuse/N. P. Sullivan, Do BITs Really Work? An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and their Grand Bargain, in: K. P. Sauvant/L. E. Sachs (Hg.), The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flows, S. 109 (129). 289  Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, 91; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn.  4/306 ff. 290  Vgl. Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, Rn. 639; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/306. 291  Vgl. Dolzer/Bloch, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Teil J Rn. 86; Dolzer/Schreuer, Principles of International Invest­ ment Law, 212 f.

258

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

Häufig sehen diese sehr weitreichende Transfergarantien vor, deren Ziel es u. a. ist, sicherzustellen, dass Kapital zwischen dem ausländischen Vorhaben und der Muttergesellschaft frei transferiert werden kann. Dazu zählt nicht nur der Transfer des Investitionskapitals, sondern auch der Transfer von Erträgen, Darlehensrückzahlungen, Lizenzgebühren, Erlöse aus der Verwertung der In­ vestition oder Entschädigungsleistungen.292 Eine einheitliche Formulierung oder Auslegung der Klauseln hat sich zwar auch hier noch nicht durchge­ setzt, doch wird die Transferfreiheit nicht selten sehr weit ausgelegt, indem sie allgemein den Kapitaltransfer im Zusammenhang mit einer Investition in frei konvertierbarer Währung, zu marktüblichen Wechselkursen und ohne Verzögerung garantiert.293 Eine uneingeschränkt gewährleistete Transferfreiheit für ausländische In­ vestoren kann eine erhebliche Einschränkung der Regelungsfreiheit der Gaststaaten bedeuten. Maßnahmen, welche Investoren dazu veranlassen sollen, einen Teil ihrer Gewinne in ländliche Entwicklungsprojekte des Gaststaates zu investieren, sind vor dem Hintergrund eines solchen Investi­ tionsschutzstandards nicht denkbar.294 Eine vorübergehende staatliche Re­ gulierung in Form der Beschränkung des Kapitalverkehrs durch den Gast­ staat kann insbesondere dann notwendig werden, wenn ein Land in eine Zahlungsbilanzkrise gerät. So kann eine derartige Wirtschaftskrise erhebli­ che Auswirkungen auf die Menschenrechtslage im Gaststaat haben, indem eine soziale wie finanzielle Instabilität verursacht und dadurch die Fähigkeit des Gaststaates beeinträchtigt wird, den eigenen menschenrechtlichen Ver­ pflichtungen nachzukommen oder die eigene Entwicklungspolitik effektiv zu verfolgen.295 Gerade Entwicklungsländer bedürfen einer uneingeschränk­ ten Regelungsfreiheit, nicht nur, um die für die Sicherstellung verantwortli­ cher Agrarinvestitionen regulatorischen und institutionellen Rahmenbedin­ gungen schaffen zu können, sondern auch um in der Lage zu sein, auf mögliche wirtschaftliche Krisen entsprechend zu reagieren.296

292  Vgl. Reinisch, Internationales Investitionsschutzrecht, in: Tietje, Internationa­ les Wirtschaftsrecht, 346 ff., Rn. 81. 293  Ibid., Rn. 81; Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 214. 294  Vgl. Ewelukwa Ofodile, Foreign Investments in Land and the Clash of Re­ gimes, 87. 295  Vgl. ECOSOC, Human rights, trade and investment (2003), Ziff. 31; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 125. 296  Vgl. Report of the Commission of Experts of the President of the UN GA on Reforms of the International Monetary and Financial System (2009), Ziff. 51; Ewelukwa Ofodile, Disciplining Foreign Investment in Land in Africa, 38.



III. Regelungsfreiheit im Lichte materieller Investitionsschutzstandards259

Regelmäßig handelt es sich bei der Kapitalfreiheit zugunsten des Inves­ tors jedoch um kein uneingeschränkt gewährleistetes Recht.297 So heißt es mitunter, sie könne dem Investor nur innerhalb der Grenzen des nationalen Rechts des Gaststaates zustehen, was wiederum für den Investor eine enor­ me Rechtsunsicherheit bedeutet, da Änderungen der nationalen Gesetze in der Hoheit der Staaten liegen. In anderen Verträgen ist die Transferfreiheit von vornherein auf bestimmte Arten des Kapitaltransfers beschränkt298, an zeitliche Voraussetzungen geknüpft299 oder eine Sicherheitsklausel besagt, dass eine Beschränkung der Kapitalausfuhr nur in Ausnahmefällen zuzulas­ sen ist, solange die Maßnahme in gerechter und nichtdiskriminierender Weise unter Beachtung von Treu und Glauben erfolgt ist.300 Es ist daher auch hier stets eine Frage der Beurteilung im Einzelfall, in­ wiefern der Schutzstandard die Regelungshoheit der Gaststaaten einzu­ schränken vermag, wobei im Rahmen der Transferfreiheit danach zu diffe­ renzieren ist, ob ein Schutzstandard uneingeschränkt gilt oder der Rechtfer­ tigung zugänglich ist. 3. Zwischenergebnis Wenngleich die verschiedenen IIAs heute unterschiedlich ausgestaltet sind, folgen ihre Strukturen, Inhalte sowie ihre Durchsetzungsmechanismen nichtsdestotrotz einheitlichen Grundsätzen. Sie bauen auf abkommensüber­ greifenden Prinzipien zur Behandlung ausländischer Investoren auf und schaffen auf diese Weise ein recht homogenes internationales Investitions­ schutzregime.301 Die das Regime prägenden materiellen Investitionsschutz­ standards galt es hier auf ihre potenzielle Wirkung im Hinblick auf die Regelungshoheit der Staaten zu untersuchen. Hierbei war festzustellen, dass die einzelnen Investitionsschutzstandards Gefahr laufen, wichtige, allge­ 297  Weiterführend UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995–2006: Trends in Investment Rulemaking (2007), S. 62 ff.; Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 214. 298  Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 214. 299  Etwa wenn die Möglichkeit des Kapitalabzugs frühestens ein Jahr nach Ka­ pitaleinfuhr eröffnet wird, ibid., S. 215. 300  Davon umfasst können bspw. Gesetze zum Schutz von Gläubigern, zur Si­ cherstellung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts oder der Vollstreckung von Urteilen sein. So etwa in Art. 7 Abs. 4 US-Model BIT 2012, Art. 1109 Abs. 4 NAFTA. Vgl. Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 4/308. 301  Vgl. S. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öf­ fentliches Recht: Grundlagen und Methode eines öffentlich-rechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit (2011) 71 Zeitschrift für ausländisches öffent­ liches Recht und Völkerrecht, S. 247 (252).

260

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

meinwohlbedingte Regulierungsvorhaben der einzelnen Staaten zu unterlau­ fen, indem zusätzliche staatliche Verpflichtungen aus den IIAs begründet werden, bei deren Verletzung kostenintensive Schiedsverfahren und Ent­ schädigungszahlungen drohen. Speziell im Hinblick auf den gesteigerten Regulierungsbedarf, der mit der hohen Zahl ausländischer Agrarinvestitio­ nen in Entwicklungsländern einhergeht, entfalten die Investitionsschutzklau­ seln daher eine potenzielle abschreckende Wirkung. Während auf internati­ onaler Ebene weitestgehend Einigkeit besteht, dass den mit ausländischen Agrarinvestitionen einhergehenden Problemen nur über eine Stärkung der institutionellen wie regulatorischen Rahmenbedingungen in den Entwick­ lungsländern abgeholfen werden kann, setzt die steigende Zahl investitions­ schützender Abkommen mit Entwicklungsländern einen gegenläufigen Trend, dessen Auswirkungen nicht zu unterschätzen sind.

IV. Fazit Die vorangegangenen Ausführungen haben gezeigt, wie sich die in ihrer Zahl in den letzten Jahrzehnten rapide angestiegenen IIAs auch rechtlich gesehen erheblich auf die Gaststaaten auswirken. Schließlich werden die im Zuge großangelegter Agrarprojekte ausgehandelten Verträge zwischen In­ vestoren und Gaststaaten nicht in einem „rechtlichen Vakuum“ verhan­ delt.302 Indem sich die Gaststaaten im Zuge der Unterzeichnung von IIAs gegenüber den Vertragsstaaten verpflichten, die Rechte ausländischer Inves­ toren zu schützen, werden gleichzeitig ihre Möglichkeiten untergraben, auf Situationen reagieren zu können, die eine Gefährdung der Menschenrechte der eigenen Bevölkerung bedeuten.303 Insbesondere im Kontext großangelegter Agrarinvestitionen kann sich dies auf ganz erhebliche Weise auswirken, wenn man bedenkt, dass die Vergabe fruchtbarer Ackerflächen häufig mit Nachteilen zu Lasten der loka­ len Bevölkerung einhergeht, sei es in Gestalt des Entzugs des Zugangs zu Land und damit verbunden der Verlust der Lebens- und Wirtschaftsgrundla­ ge oder in Gestalt der Gefährdung der Wasserversorgung und Nahrungsmit­ telsicherheit.304 Doch auch darüber hinaus besteht im Kontext der Agrarin­ vestitionen nachhaltiger Regelungsbedarf. Um zu gewährleisten, dass auch die lokale Bevölkerung von der Vergabe von Ackerflächen und natürlichen 302  So auch De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 571. 303  Vgl. Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realiza­ tion, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 118. 304  Vgl. dazu bereits die Untersuchung der mit ausländischen Agrarinvestitionen häufig verbundenen Risiken, S. 10 ff.



IV. Fazit261

Ressourcen an ausländische Investoren profitiert, wird heute verstärkt dar­ auf verwiesen, dass es primäres Ziel der Gaststaaten sein sollte, ausländi­ sche Investitionen und speziell Geschäfte mit Ackerland zu regulieren, um deren Nachhaltigkeit zu gewährleisten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine Lösung der „Land Grabbing“-Problematik in Gestalt des Sicherstellens verantwortlicher Agrarinvestitionen über international verbindliche Leitlinien bzw. über die unmittelbare Verpflichtung ausländi­ scher Investoren derzeit, in Ermangelung eines internationalen Konsenses, außerhalb der Reichweite einer realistischen Umsetzbarkeit liegt. Daher sind insbesondere Entwicklungsländer verstärkt darauf angewiesen, selbst die erforderlichen Rahmenbedingungen zu schaffen, derer es bedarf, um sicher­ zustellen, dass die ausländischen Investitionen im Agrarsektor tatsächlich in einer „win-win-Situation“ für alle Beteiligten enden.305 Die im Investitionsschutzrecht immer wiederkehrenden Schutzstandards stehen dabei im Widerspruch mit dem erhöhten Regelungsbedarf in den Entwicklungsländern. Im Rahmen der vorangegangenen Ausführungen wur­ de aufgezeigt, dass die materiellen Investitionsschutzstandards die Rege­ lungshoheit der Staaten empfindlich einzuschränken vermögen. So birgt etwa der ungemein weit gefasste investitionsschutzrechtliche Standard der gerechten und billigen Behandlung das Risiko, die effektive Durchsetzung legitimer öffentlicher Interessen im Rahmen einer Änderung der staatlichen Rechtsordnung zu verhindern. Ergreift ein Staat Maßnahmen, die mögli­ cherweise die „berechtigten Erwartungen“ ausländischer Investoren verlet­ zen könnten, läuft er stets Gefahr, auf Grundlage eines IIAs von einem internationalen Schiedsgericht im Rahmen kostspieliger Schiedsverfahren zu hohen Entschädigungszahlungen verurteilt zu werden. Zusicherungen, die im Rahmen der Anwerbung ausländischer Investoren getätigt werden, kön­ nen auf diese Weise im Nachhinein die Umsetzung menschenrechtlicher Pflichten ebenso wie bspw. die Implementierung umweltrechtlicher Stan­ dards untergraben und die im Rahmen internationaler Leitlinien geforderten Reformbemühungen der Gaststaaten im Rahmen der Verwaltung von Bo­ den- und Landnutzungsrechten erschweren, wenn nicht sogar gänzlich un­ terbinden. Besonders deutlich wird das Spannungsverhältnis zwischen Investitions­ schutz und innerstaatlicher Regelungsfreiheit im Lichte des Enteignungsbe­ griffs, der im Investitionsschutzrecht ebenfalls eine sehr weite Auslegung erfährt. Staatliche Maßnahmen, welche die legitime Durchsetzung men­ 305  So auch Liu, Impacts of Foreign Agricultural Investment on Developing Countries, 15, 19 f.; De Schutter/Rosenblum, Large-scale investments in farmland, in: Sauvant, The Yearbook in International Investment Law & Policy 2010–2011, 568 ff.

262

E. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten

schenrechtlicher Schutzpositionen der Bevölkerung bezwecken, können in­ vestitionsschutzrechtlich gesehen bereits eine entschädigungspflichtige Ent­ eignung darstellen. Die Schwierigkeit besteht letztlich darin zu bestimmen, wann es sich noch um eine zulässige staatliche Maßnahme handelt bzw. wann bereits ein zu entschädigender Entzug von Eigentümerrechten in Ge­ stalt einer indirekten Enteignung vorliegt, denn bezüglich der Auslegung der weitgefassten Enteignungsklauseln im Investitionsschutzrecht herrscht nach wie vor Uneinigkeit. Staaten laufen daher Gefahr, im Zuge von Maßnah­ men, die z.  B. zur Sicherung der Nahrungsmittelversorgung oder einer Grundversorgung mit Wasser erforderlich sind, gleichzeitig jedoch eine Enteignung darstellen und mithin den Enteignungsbegriff erfüllen, kostenin­ tensiven Schiedsverfahren ausgesetzt zu werden. Im Zusammenhang mit großangelegten Agrarinvestitionen wird häufig empfohlen, den damit nicht selten verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf die lokale Bevölkerung mittels expliziter Unterstützung und Förderung der schutzbedürftigen lokalen Kleinbauern zu begegnen. Solche Förderungs­ maßnahmen sollten jedoch im Zweifel auch mit dem Grundsatz der Inlän­ derbehandlung vereinbar sein, um einem Verstoß gegen bestehende IIAs vorzubeugen. Aus diesem folgt, dass ausländische Investoren nicht weniger vorteilhaft behandelt werden dürfen als die Staatsangehörigen des Gaststaa­ tes – ein Umstand, der Fördermaßnahmen zugunsten lokaler Kleinbauern, die auf der anderen Seite abträglich sind für die im Wettbewerb mit diesen stehenden Investoren, im schlimmsten Falle von vornherein verhindert. Gleichzeitig bedeuten die in vereinzelten IIAs enthaltenen erweiterten Marktzugangsregelungen für ausländische Investoren eine Beschränkung der Möglichkeiten der Gaststaaten, auf Grundlage menschenrechtlicher Er­ wägungen unter den Investoren zu differenzieren, wenn es darum geht, wem der Zugang zum heimischen Markt gewährt wird. Eine zunehmende Zahl von Entwicklungsländern ist schließlich auch an IIAs gebunden, die ein Verbot staatlicher Auflagen, sog. performance requirements, enthalten. Klauseln wie diese vermögen es, die Gaststaaten daran zu hindern, mittels Auflagen sicherzustellen, dass die eigene Bevölkerung von Investitionen in wirtschaftlicher oder sozialer Hinsicht profitiert. Die Regelungsfreiheit der Gaststaaten wird schließlich auch über investi­ tionsschutzrechtlich verankerte Abschirmklauseln nicht unerheblich beein­ trächtigt. Verletzt ein Vertragsstaat eine in Bezug auf die Kapitalanlage eines ausländischen Investors eingegangene Verpflichtung – sei es in Gestalt von völkerrechtlichen Verpflichtungen oder einfachen vertraglichen Zusicherun­ gen im Rahmen von Pachtverträgen – so geht damit auf Grundlage einer Abschirmklausel auch eine Verletzung des IIAs einher und der Zugang zu den Schiedsgerichten ist eröffnet. Einfache Maßnahmen seitens des Gast­



IV. Fazit263

staates wie z. B. die Beschränkung der verfügbaren Wasserressourcen kön­ nen auf diese Weise zum Gegenstand eines Schiedsverfahrens werden. Ein ganz erhebliches Konfliktpotential kann in diesem Zusammenhang von Stabilisierungsklauseln ausgehen, mittels derer sich ausländische Inves­ toren vor nachteiligen Änderungen der Rechtsordnung schützen. Über eine Abschirmklausel können auch auf diesem Wege Reformbemühungen der Entwicklungsländer, die gerade im Zuge der „Land Grabbing“-Problematik nachdrücklich gefordert werden, zum Gegenstand kostspieliger internationa­ ler Schiedsverfahren werden. Ebenso verhält es sich mit dem FET-Standard, der naturgemäß auch solche Erwartungen des Investors schützt, die dieser im Zuge einer Stabilisierungsklausel an die Unveränderbarkeit der nationa­ len Rechtsordnung knüpft. Am Beispiel der Agrarinvestitionen wird vorliegend deutlich, wie sich das Investitionsschutzrecht in erheblicher Art und Weise auf die Regelungs­ freiheit der Gaststaaten auswirkt. Ausländischen Investoren wird nicht nur eine privilegierte Rechtsstellung zu Teil, sondern über die Streitbeilegungs­ mechanismen wird ihnen die Möglichkeit eingeräumt, die eigenen Rechte unmittelbar vor unabhängigen internationalen Schiedsgerichten geltend zu machen und im Zuge dessen auf effektive Art und Weise durchzusetzen. Gleichzeitig ist der Ausgang jener Verfahren kaum vorhersehbar und mit erheblichen Kosten für die Staaten verbunden – ein Umstand, der nicht wenige Gaststaaten bereits heute von dringend erforderlichen Reformbemü­ hungen sowie von der Durchsetzung der eigenen menschenrechtlichen Verpflichtungen abhalten wird. Dieser Umstand gibt Anlass dazu, die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit auf ihre Legitimität zu hinterfragen, insbesondere wenn es darum geht, ein Verfahren zu entscheiden, in welchem der Schutz der Investorenrechte ei­ nerseits und die staatlichen Schutz- und Regelungspflichten im Sinne der öffentlichen Ordnung andererseits kollidieren. Inwiefern ein solcher Aus­ gleich vom Investitionsschutzregime und speziell von der Investitions­ schiedsgerichtsbarkeit zu leisten ist bzw. geleistet werden kann, ist äußerst fraglich und soll Gegenstand des nachfolgenden Kapitels sein.

F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit dem Spannungsfeld von Investitionsschutzrecht und Menschenrechten Dem Völkerrecht ist bereits jeher eine Fragmentierung inhärent, die in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten vornehmlich durch die gestiegene Zahl völkerrechtlicher Verträge, Internationaler Organisationen sowie inter­ nationaler Gerichtshöfe und Tribunale zunehmend in den Fokus gerückt ist.1 Was einst Gegenstand des allgemeinen Völkerrechts war, ist heute nicht selten Regelungsgegenstand spezieller Rechtsregime, etwa in Gestalt des Welthandelsrechts, des internationalen Seerechts, des Europarechts oder auch in Gestalt des Investitionsschutzrechts bzw. der Menschenrechte.2 Eine Koheränz zwischen den verschiedenen Rechtsregimen und Regelungs­ komplexen zu erreichen, gehört angesichts dessen zu den Herausforderun­ gen, die dem Internationalen Recht jeher zu eigen war.3 Dies gilt insbe­ sondere in Anbetracht des Umstandes, dass die dem Völkerrecht innewoh­ nende Fragmentierung fast zwangsläufig zu Kollisionen verschiedener Rechtsquellen und einzelner Normen führt. Ein klassischer Normenkonflikt, der in den vergangenen Jahren erheblich an Brisanz in der aktuellen Völkerrechtsdebatte gewonnen hat, betrifft das Spannungsfeld zwischen Investitionsschutzrecht und Menschenrechten. Die zur Sicherung und Förderung der menschenrechtlichen Belange der Bevöl­ kerung erforderliche nationale Regelungsfreiheit der Gaststaaten vermag durch das Investitionsschutzrecht empfindlich eingeschränkt zu werden. Inbesondere im Kontext ausländischer Agrarinvestitionen sind eine Vielzahl potenzieller Konflikte zwischen IIAs und staatlichen Regulierungsinteressen denkbar, etwa wenn ein Gaststaat gefährdete Bevölkerungsgruppen fördern und schützen will oder sich Regelungen und Maßnahmen zur Durchsetzung menschenrechtlicher Pflichten oder ökologischer Standards nachteilig auf ausländische Investoren auswirken.4 1  Vgl. M. Koskenniemi, Fragmentation of International Law: Difficulties ari­ sing from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission, UN Doc. A/CN.4/L.682 (2006), Ziff.  484 ff.; J. Pauwelyn, Fragmentation of International Law, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 7, 41. 2  Vgl. Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 8. 3  Ibid., 8, 485 f.



I. Normenkollisionen im Völkerrecht265

Generell besteht heute Einigkeit darüber, dass mit Agrarinvestitionen in den betreffenden Entwicklungsländern ein gesteigertes Regelungsbedürfnis einhergeht. Die vorangegangenen Ausführungen haben gezeigt, dass die materiellen Investitionsschutzstandards an vielen Stellen mit diesem gestei­ gerten Regelungsbedürfnis kollidieren. Sei es, um nur einige wenige Bei­ spiele zu nennen, in Gestalt des FET-Standards, der die berechtigten Erwar­ tungen des Investors im Hinblick auf eine bestimmte Rechtslage im Gast­ staat schützt, oder sei es im Rahmen von Stabilisierungsklauseln, über die erreicht werden soll, dass ein Staat seine allgemeinen gesetzlichen Regelun­ gen für den Bereich, der von der Klausel erfasst wird, nicht verändert und die über eine Abschirmklausel selbst dann in einem investitionsschutzrecht­ lichen Verstoß gipfeln, wenn die Stabilisierungsklausel „nur“ einfachver­ traglich zugesichert wurde. Im Kollisionsfall, sprich wenn der Gaststaat eine regelnde Maßnahme ergreift, wird sich der Investor, sofern ein IIA anwendbar ist, auf seine Rechte aus diesem Vertrag berufen, während der Gaststaat die betreffenden Regelungsmaßnahmen zu rechtfertigen suchen wird, indem er z. B. auf seine menschenrechtlichen Pflichten verweist. Sieht sich ein Staat sowohl mit den gegenüber der eigenen Bevölkerung bestehenden menschenrechtlichen Pflichten als auch mit solchen Pflichten konfrontiert, die sich aus IIAs ableiten, stellt sich für ihn die Frage, wie mit der Normenkollision umzugehen ist und ob ggf. einer der Völkerrechtsquel­ len bereits aus rechtlichen Gesichtspunkten Priorität einzuräumen ist. Ist kein Vorrang auszumachen, bleibt dem Staat im Zweifel nur die Entschei­ dung, welche Pflichtverletzung er hinzunehmen bereit ist. Entscheidet er sich für eine gemeinwohlbedingte Regelungsmaßnahme, läuft er trotz alle­ dem Gefahr, ein investitionsschutzrechtliches Schiedsverfahren zu riskieren. Ob Schiedsgerichte befugt sind, regimefremde Völkerrechtssätze in ihrer Entscheidung zu berücksichtigen und ob sich dies auch als ratsam erweist, soll im Anschluss daran aufgegriffen werden.

I. Normenkollisionen im Völkerrecht 1. Vertragliche Kollisionsnormen Möglich ist eine Koordinierung kollidierender vertraglicher Regelungen, indem spezielle Kollisionsnormen im Vertragswerk selbst integriert werden, die eine Aussage darüber treffen, welcher völkerrechtliche Vertrag bzw. 4  Siehe auch A. Khalfan, Preface to J. D. Taillant/J. Bonnitcha, International In­ vestment Law and Human Rights, in: M.-C. Cordonier Segger/M. W. Gehring/ A. P. Newcombe (Hg.), Sustainable Development in World Investment Law, S. 53 ff.

266 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

welche vertraglichen Rechte und Pflichten im Konkurrenzfall Vorrang ge­ nießen.5 Enthält daher ein IIA einen Hinweis darauf, wie mit kollidierenden Men­ schenrechten umzugehen ist oder regelt er von vornherein die Rangordnung verschiedener staatlicher Vertragspflichten, lässt sich auf diese Weise eine mögliche Kollision vertraglicher Rechte und Pflichten ggf. auflösen, ohne dass völkervertragliche Derogationsregeln bemüht werden müssen. Beispie­ le für solche Kollisionsnormen finden sich u. a. in Art. 16 des US-amerika­ nischen Mustervertrages oder auch in Art. 11 des Mustervertrages des Ver­ einigten Königreichs.6 Demnach soll internationalen rechtlichen Verpflich­ tungen, die außerhalb des Investitionsschutzregimes liegen, insoweit Vorrang eingeräumt werden, als das sie einen Investor günstiger behandeln als im BIT vorgesehen.7 2. Menschenrechte in der Normenhierarchie des Völkerrechts Anders verhält es sich jedoch, wenn die betreffenden völkerrechtlichen Verträge dahingehend schweigen. Erwogen werden könnte, ob trotzdem ei­ nem der kollidierenden völkerrechtlichen Verträge ein grundsätzlicher Vor­ rang einzuräumen ist. Obgleich dem Völkerrecht nach der überwiegend vertretenen Auffassung eine Hierarchisierung verschiedener Völkerrechts­ quellen i. e. S. fremd ist8, werden in der Literatur gleichsam Überlegungen angestellt, wonach ein Vorrang menschenrechtlicher Verträge zu erwägen ist.9 Demnach handelt es sich bei Menschenrechtsabkommen konzeptionell 5  Vgl. N. Matz, Wege zur Koordinierung völkerrechtlicher Verträge, S. 260; dies., Treaties, Conflict Clauses, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Pu­ blic International Law. 6  Vgl. M. Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, S. 30. 7  Siehe Art. 16 US Model BIT (2012) sowie Art. 11 UK Model BIT (2006). 8  Vgl. Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 324; J. B. Mus, Con­ flicts between Treaties in International Law (1998) 45 Netherlands International Law Review, S. 208 (211); weiterführend zur Frage der möglichen Hierarchisierung kol­ lidierender völkerrechtlicher Verträge außerdem M. Akehurst, The hierarchy of the sources of international law (1974) 47 British Yearbook of International Law, S. 273 (274) m. w. N. 9  Vgl. De Schutter, International Human Rights Law, 60 f.; I. Seidermann, Hier­ archy in international law. The human rights dimension (2001), S.  6, 283; E. de Wet/J. Vidmar, Conclusions, in: E. de Wet/J. Vidmar (Hg.), Hierarchy in In­ ternational Law: The Place of Human Rights, S. 300 (302); kritisch E. Klein, Estab­ lishing a Hierarchy of Human Rights: Ideal Solution or Fallacy? (2008) 41 Israel Law Review, S. 477 (479 f.).



I. Normenkollisionen im Völkerrecht267

um Völkerrechtsabkommen mit einem „speziellen Charakter“, die für sich genommen unabhängige staatliche Pflichten begründen.10 a) Primat der Menschenrechte Während ein Primat der Menschenrechte in der Staatenpraxis ebenso wie in der Rechtsprechung eine jeher recht begrenzte Unterstützung erfahren hat, finden sich eine ganze Reihe von Erklärungen verschiedener Menschen­ rechtsgremien, die für einen solchen Vorrang plädieren.11 So heißt es etwa im General Comment Nr. 24 des UN-Menschenrechtsausschusses, dass die klassischen Auslegungsregeln der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) für den UN-Zivilpakt keine Anwendung finden, sondern vielmehr im Er­ messen des Human Rights Committees selbst liegen sollten.12 In einem Bericht der UN-Sonderberichterstatter heißt es ausdrücklich, „[…] the primacy of human rights law over all other regimes of international law is a basic and fundamental principle that should not be departed from […]“13

und auch der frühere UN-Unterausschuss für die Förderung und den Schutz der Menschenrechte bestätigte bereits ausdrücklich den Vorrang menschen­ 10  Vgl. Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realiza­ tion, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 87; siehe auch M. Craven, Legal Differentiation and the Concept of the Human Rights Treaty in International Law (2000) 11 European Journal of International Law, S. 489 (513– 517), der sich verschiedenen Ansätzen widmet, um die konzeptionelle Sonderstel­ lung von Menschenrechtsabkommen zu begründen. 11  Weiterführend D. Shelton, International Law and „Relative Normativity“, in: M. Evans (Hg.), International Law, S. 137 (158 f.) m. w. N. 12  Human Rights Committee, General Comment No.  24 (1994), UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.6, Ziff. 17: „[…]it is the Vienna Convention on the Law of Treaties that provides the definition of reservations and also the application of the object and purpose test in the absence of other specific provisions. But the Commit­ tee believes that its provisions on the role of State objections in relation to reserva­ tions are inappropriate to address the problem of reservations to human rights trea­ ties. Such treaties, and the Covenant specifically, are not a web of inter-State ex­ changes of mutual obligations. They concern the endowment of individuals with rights. […]In the view of the Committee, because of the special characteristics of the Covenant as a human rights treaty, it is open to question what effect objections have between States inter se. However, an objection to a reservation made by States may provide some guidance to the Committee in its interpretation as to its compat­ ibility with the object and purpose of the Covenant.“; vgl. dazu auch Craven, Legal Differentiation and the Concept of the Human Rights, 491. 13  J. Oloko-Onyango/D. Udagama, Globalization and its impact on the full enjoyment of human rights (2000), UN Doc. E/CN4/Sub2/2000/13 vom 15. Juni 2000, Ziff. 63.

268 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

rechtlicher Verpflichtungen in allen Bereichen von Governance und Ent­ wicklung.14 Vergleichbar hieß es schließlich auch in einem Urteil des IACHRs das indigene Volk der Sawhoyamaxa betreffend aus dem Jahr 2006: „Moreover, the Court considers that the enforcement of bilateral commercial trea­ ties negates vindication of non-compliance with state obligations under the Amer­ ican Convention; on the contrary, their enforcement should always be compatible with the American Convention, which is a multilateral treaty on human rights that stands in a class of its own and that generates rights for individual human beings and does not depend entirely on reciprocity among States.“15

Feststellungen wie diese lassen darauf schließen, dass menschenrechtli­ chen Konventionen eine überragende, vorrangige Stellung im Völkerrecht einzuräumen ist, welche sie von anderen völkerrechtlichen Verträgen unter­ scheidet.16 b) Vorrang der UN-Charta als „Weltverfassung“ Um eine Ausnahme vom Grundsatz der Gleichrangigkeit völkerrechtli­ cher Verträge zu begründen, wird insbesondere die Charta der Vereinten Nationen herangezogen. Indem sie den Anspruch einer Art Weltverfassung bzw. einer Weltfriedensordnung erhebe, könne sie als Basis der Völker­ rechtsordnung einen Geltungsvorrang vor anderen völkerrechtlichen Verträ­ gen beanspruchen.17 Zur Begründung dessen wird auf ihren konstitutionel­ len Charakter verwiesen, welcher in Art. 103 UN-Charta18 zum Ausdruck kommt.19 Demnach genießen solche Verpflichtungen, die in der UN-Char­ 14  Demnach ist der Unterausschuss „[c]onvinced of the need to re-emphasize the centrality and primacy of human rights obligations in all areas of governance and development, including international and regional trade, investment and finan­ cial policies, agreements and practices, […]“, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, Human rights as the primary objective of trade, investment and financial policy (1998), UN Doc. E/CN.4/Sub.2/RES/1998/12 vom 20. Aug. 1998; vgl. insgesamt Shelton, International Law and „Relative Nor­ mativity“, in: Evans, International Law, 158 f. 15  Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay, Ziff. 140. 16  Vgl. De Schutter, International Human Rights Law, 60. 17  Vgl. Matz, Wege zur Koordinierung völkerrechtlicher Verträge, 250. 18  Art. 103 UN-Charta: „In the event of a conflict between the obligations of the Members of the United Nations under the present Charter and their obligations under any other international agreement, their obligations under the present Charter shall prevail.“. 19  Vgl. zur Frage der Hierarchisierung völkerrechtlicher Verträge unter Heran­ ziehung des Art. 103 UN-Charta M. Milanovic, Norm Conflict in International Law: Whither Human Rights? (2009) 20 Duke Journal of Comparative and International



I. Normenkollisionen im Völkerrecht269

ta begründet liegen, im Falle eines Konflikts mit anderen völkerrechtlichen Verträgen stets Vorrang.20 Hierzu zählt insbesondere die Pflicht, die Achtung vor den Menschenrechten zu fördern und zu festigen sowie auf die Achtung und Verwirklichung der Menschenrechte hinzuwirken, Art. 1 Abs. 3 i. V. m. Art. 56, 55 UN-Charta. Jede internationale Verpflichtung, die gegen die Pflicht zur Achtung und Verwirklichung der Menschenrechte verstößt bzw. mit dieser unvereinbar ist, muss demnach im Einzelfall zurückstehen, denn nur so kann der Vorrang jener in der UN-Charta manifestierten Ziele sicher­ gestellt werden.21 Konsequenz dessen sei eine Art wertbasierter Vorrang der UN-Charta („value-based hierarchy“).22 Ziele und Grundsätze der Vereinten Nationen, wozu nicht zuletzt auch Schutz und Durchsetzung der Menschen­ rechte gehören, begründen demnach eine eigene konstitutionelle öffentliche Ordnung, welcher andere Übereinkommen und vertragliche Regime genü­ gen müssen.23 Noch einen Schritt weiter geht Craven, wenn er ausgehend von einer kognitivistischen Konzeption argumentiert, dass Menschenrechts­ abkommen bestimmte gemeinschaftliche Werte (collective values) verkör­ pern, welche die rechtlichen Interessen einzelner Staaten bereits von Natur aus übersteigen. Im Vordergrund stehe der Schutz von Individualinteres­ sen – ein Argument, welches bedient wird, um den besonderen Charakter der Verträge im Vergleich zu Völkerrechtsabkommen, die „lediglich“ staat­ liche Interessen zum Gegenstand haben, zu erklären.24 In der Rechtspraxis konnte sich die Auffassung eines generellen wertba­ sierten Vorrangs der Menschenrechte jedoch nicht durchsetzen. Dies gilt Law, S. 69 (76 ff.); De Schutter, International Human Rights Law, 60 f.; de Wet/ Vidmar, Conclusions, in: de Wet/Vidmar, Hierarchy in International Law, 302; siehe auch C. Chinkin, Jus Cogens, Article 103 of the UN Charter and Other Hierarchical Techniques of Conflict Solution (2006) 17 Finnish Yearbook of International Law, S.  63 ff. 20  Zur Reichweite des Art. 103 UN-Charta Koskenniemi, Fragmentation of In­ ternational Law, 331 ff. 21  Vgl. De Schutter, International Human Rights Law, 60 f. 22  Vgl. de Wet/Vidmar, Conclusions, in: de Wet/Vidmar, Hierarchy in Interna­ tional Law, 302; siehe auch Shelton, International Law and „Relative Normativity“, in: Evans, International Law, 157. 23  Vgl. zur Begründung einer konstitutionellen öffentlichen Ordnung B. Fassbender, The United Nations Charter as Constitution of the International Community (1998) 36 Columbia Journal of Transnational Law, S. 529 ff.; Milanovic, Norm Con­ flict in International Law, 77; Seidermann, Hierarchy in international law, 283; Shelton, International Law and „Relative Normativity“, in: Evans, International Law, 157; differenzierend hinsichtlich konstitutioneller und dispositiver völkerrechtlicher Verträge bereits A. McNair, The Functions and Differing Legal Character of Treaties (1930) 11 British Yearbook of International Law, S. 101 (112 ff.). 24  Vgl. Craven, Legal Differentiation and the Concept of the Human Rights, 514 f.

270 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

trotz allem nicht ausnahmslos. Während ein Primat der Menschenrechte, wie es etwa von Craven vertreten wird, von der Staatengemeinschaft noch immer stark in Zweifel gezogen wird, ist ein Vorrang der Menschenrechte vor anderweitigen völkerrechtlichen Verpflichtungen insoweit unstrittig an­ erkannt, als die betreffenden Menschenrechte als jus cogens einzuordnen sind.25 c) Menschenrechte als jus cogens Ein völkerrechtlicher Vertrag, der gegen jus cogens verstößt, ist, so ergibt es sich bereits aus Art. 53 WVK26, regelmäßig unwirksam, sodass es be­ reits zu keiner Pflichtenkollision kommen kann. Mithin ist das zwingende Völkerrecht durch seine Wirkung auf kollidierende Normen als vorrangig gegenüber dem übrigen Recht zu erachten und steht in diesem Sinne hier­ archisch auf einer höheren Stufe.27 Art und Wirkung der Normenkategorie wurde u. a. vom Internationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien mit den Worten beschrie­ ben: „[…] a norm that enjoys a higher rank in the international hierarchy than treaty law and even „ordinary“ customary rules.“28

Uneinigkeit herrscht jedoch noch immer hinsichtlich der Reichweite und der Frage, welche Rechtssätze zum jus cogens zu zählen sind29, mit der Folge, dass sich Staaten im Rahmen menschenrechtsbedingter Regelungs­ maßnahmen auf den Vorrang des zwingenden Völkerrechts nur selten mit entsprechender Rechtssicherheit stützen werden können.30 Statt den Inhalt 25  Vgl. zur Hierarchiserung im Völkerrecht mittels jus cogens Seidermann, ­Hierarchy in international law, 64 ff. 26  Art. 53 WVK: „Ein Vertrag ist nichtig, wenn er im Zeitpunkt seines Ab­ schlusses im Widerspruch zu einer zwingenden Norm des allgemeinen Völkerrechts steht. Im Sinne dieses Übereinkommens ist eine zwingende Norm des allgemeinen Völkerrechts eine Norm, die von der internationalen Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit angenommen und anerkannt wird als eine Norm, von der nicht abgewi­ chen werden darf und die nur durch eine spätere Norm des allgemeinen Völkerrechts derselben Rechtsnatur geändert werden kann.“. 27  Matz, Wege zur Koordinierung völkerrechtlicher Verträge, 246. 28  International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Prosecutor v. Anto Furundžija, Urt. vom 10.  Dez. 1998, Case No. IT-95-17/1, Ziff.  153; vgl. Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 361. 29  Vgl. beispielhaft die Aufzählung bei Koskenniemi, Fragmentation of Interna­ tional Law, 374. 30  Vgl. L. Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen: Der Ausgleich zwischen Investoren- und staatlichen Regulierungsinteressen, in: M. Bungenberg/



I. Normenkollisionen im Völkerrecht271

jener Normen des zwingenden Völkerrechts mittels abstrakter Definitionen zu bestimmen, überließ die International Law Commission die Konkretisie­ rung des jus cogens31 der Staatenpraxis sowie der internationalen Recht­ sprechung.32 In der Rechtspraxis spielen die zwingenden Normen des Völ­ kerrechts bis heute eine eher untergeordnete Rolle. Im Kontext investitions­ schutzrechtlicher Schiedsverfahren bspw. ist eine ständige Praxis, wonach einer Investition wegen des Verstoßes gegen jus cogens der Schutz versagt worden wäre, bisher nicht auszumachen und entsprechende Konstellationen letztlich auch nur in seltenen Fällen vorstellbar.33 Diskutiert wird die Einordnung als jus cogens u. a. für das Prinzip der Permanent Sovereignty over Natural Resources (PSNR).34 Unter der Prä­ misse der Anerkennung als jus cogens wäre es durchaus problematisch, inwiefern das Recht des Gaststaates, über die eigenen natürlichen Ressour­ cen zu verfügen, überhaupt durch IIAs beschränkt werden kann.35 In der Folge könnte ein IIA wegen Unvereinbarkeit mit dem Völkerrechtsprinzip der PSNR unwirksam sein – ein Umstand, an dessen Abwegigkeit etwa J. Griebel/S. Hindelang (Hg.) Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, S. 243 (256); De Schutter, International Human Rights Law, 65 ff., 68. 31  Zu den anerkannten Normen des zwingenden Völkerrechts gehören heute u. a. das Allgemeine Gewaltverbot, das Verbot des Völkermordes und von Verbre­ chen gegen die Menschlichkeit, schwere Verstöße gegen das Humanitäre Völkerrecht sowie das Verbot von Folter und Sklaverei, Rassendiskriminierung sowie das Recht auf Leben und auf Selbstbestimmung. Vgl. J. A. Frowein, Ius Cogens, in: R. Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Ziff. 6; Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 374. 32  ILC Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries (1966) 2 Ye­ arbook of the International Law Commission, S. 248; Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 376. 33  C.  H. Brower, Obstacles and Pathways to Consideration of the Public Interest in Investment Treaty Disputes, in: K. P. Sauvant (Hg.), The Yearbook on Internati­ onal Investment Law & Policy 2008–2009, S. 347 (369, 372); S. L.  Karamanian, Human Rights Dimensions of Investment Law, in: E. de Wet/J. Vidmar (Hg.), ­Hierarchy in International Law: The Place of Human Rights, 236 (269). 34  Vgl. Brownlie, Legal Status of Natural Resources in International Law, 269 f.; ders., Principles of public international law, S. 511; Sornarajah, The Interna­ tional Law on Foreign Investment, 40, 193 sowie ders., The return of the NIEO and the Retreat of Neo-Liberal International Law, in: Hossain et al., International Law in Developing Countries, 48, demzufolge die PSNR ein Relikt der NIEO und mithin ein Prinzip darstellt, welches nach wie vor von einzelnen Stimmen als jus cogens interpretiert wird; vgl. auch Wälde, The Energy Charter Treaty, 402 f., der nicht ausschließt, dass in der PSNR-Doktrin ein jus-cogens-Prinzip des modernen Völker­ rechts zu erblicken sein könnte, mit der Folge, dass Entschädigungsregelungen des ECT wegen eines Verstoßes gegen die PSNR unwirksam wären. 35  Vgl. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 193.

272 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

Dolzer keine Zweifel lässt36 und der sich in der Tat nicht gänzlich ignorie­ ren lässt. Demnach seien bereits die Versuche, das Prinzip der PSNR als jus cogens zu etablieren, in Anbetracht der Staatenpraxis37 im Investitions­ schutzrechtskontext als gescheitert zu erachten.38 Obschon praktische Konstellationen, in denen jene Normenhierarchie mit Blick auf das Investitionsschutzrecht zum Tragen kommen könnte, nur schwer vorstellbar sind, ist es nichtsdestotrotz grundsätzlich möglich, dass Rechtssätze des völkerrechtlichen jus cogens in der investitionsschutzrecht­ lichen Schiedspraxis herangezogen werden, um staatliche Regulierungsin­ teressen durchzusetzen.39 Zumindest im Zuge eines Amicus-Curiae-Schrift­ satzes erwogen wurde ein möglicher Rückgriff auf jus cogens im Rahmen des 2010 vorzeitig eingestellten Schiedsverfahrens Piero Foresti et al. v. Republic of South Africa.40 Wenngleich es im konkreten Verfahren nicht zum Tragen kam, hätte sich Südafrika als Gaststaat theoretisch auf jenen Vorrang berufen können, mit Verweis darauf, dass die aktive Beseitigung 36  Vgl. Dolzer, Permanent Sovereignty over Natural Resources and Economic Decolonization, 226. 37  Ibid., S. 217 (226). Ähnlich argumentiert auch Summers, The status of selfdetermination in International Law, 285, der als Argument gegen die Annahme, das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht der Völker sei als jus cogens einzuordnen, den zwischen Australien und Indonesien geschlossenen Timor Gap Treaty (1989) heranzieht, welcher die Ausbeutung der natürlicher Ressourcen in Osttimor betraf, nachdem dieses von Indonesien annektiert worden war. Dessen praktische Handha­ bung – so wurde der Vertrag aufrechterhalten, auch nachdem Osttimor seine Unab­ hängigkeit wiedererlangt hatte – wäre unter der Prämisse eines jus cogens-Verstoßes nur schwer vorstellbar gewesen. Vgl. dazu auch J. Crawford, The Right to SelfDetermination in International Law: Its Development and Future, in: P. Alston (Hg.), Peoples’ Rights, S. 7 (33). 38  Differenzierend positionieren sich schließlich auch J. A. Frowein, Self-De­ termination as a Limit to Obligations under International Law, in: C. Tomuschat (Hg.), Modern Law of Self-Determination, S. 211 (220  f.) sowie H. Reinhard, Rechtsgleichheit und Selbstbestimmung der Völker in wirtschaftlicher Hinsicht, S. 248  ff., 256, denen zu Folge auch unter der Prämisse der Einordnung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts als jus cogens die Wirksamkeit ander­ weitig abgeschlossener völkerrechtlicher (Investitionsschutz-)Verträge nicht be­ rührt wäre; entsprechend könne sich ein Volk auch nicht zu einem späteren Zeit­ punkt auf sein Selbstbestimmungsrecht berufen, um von einem Vertrag Abstand zu nehmen. 39  Vgl. Brower, Obstacles and Pathways to Consideration of the Public Interest in Investment Treaty Disputes, in: Sauvant, The Yearbook on International Invest­ ment Law & Policy 2008–2009, 369, 372; Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungenberg/Griebel/Hindelang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 256. 40  Amicus-Curiae-Schriftsatz der International Commission of Jurists, Rn. 25, online unter http://www.investmenttreatynews.org/documents/p/215/download.aspx.



I. Normenkollisionen im Völkerrecht273

der Rassendiskriminierung während des Apartheid-Regimes jus cogens un­ terfallen könne.41 d) Zwischenergebnis Eine Hierarchisierung verschiedener Völkerrechtsquellen i. e. S. ist dem Völkerrecht nach heute immer noch ganz herrschender Auffassung fremd; ein Rückgriff auf eine Abwägung der von den kollidierenden Völkerrechts­ verträgen verkörperten Werte wird ganz überwiegend abgelehnt.42 Letzlich birgt auch das zwingende Völkerrecht in Anbetracht der hohen Anforderun­ gen, die an die jeweiligen internationalen Rechtssätze zu stellen sind und die letztlich überschaubaure Zahl anerkannter, als jus cogens zu qualifizie­ render Regelungen nur eine beschränkte Möglichkeit der Konfliktvermei­ dung. Fehlt es an einer ausdrücklichen Konkurrenzklausel, muss die Entschei­ dung, welches Vertragswerk im konkreten Einzelfall Vorrang genießt, daher auf andere Art und Weise getroffen werden. Das allgemeine Völkerrecht sieht hierfür verschiedene Mechanismen vor43, die allesamt zur Lösung völkerrechtlicher Normenkonflikte dienen sollen. Der entsprechende Rah­ men hierfür wird durch die WVK bereitgestellt.44 3. Völkervertragliche Derogationsregeln Durch die Wirkung einer Derogationsnorm kann eine Norm Anwendungs­ vorrang vor einer anderen Norm genießen. Möglich ist es, einen Konflikt nach dem Rang einer Norm aufzulösen, wobei eine höherrangige Norm stets die nachrangige Norm verdrängt (lex superior derogat legi inferiori). Daneben kann sowohl das zeitliche Element Aufschluss über eine mögliche Koordinierung zweier Völkerverträge geben, denn eine zeitlich spätere Norm geht der früheren Norm vor (lex posterior derogat legi priori), als 41  Vgl. Piero Foresti et al. v. The Republic of South Africa, ICSID Case No. ARB/ (AF)/07/1, Award vom 4. Aug. 2010; vgl. Markert, Die Kernfragen zukünftiger Ab­ kommen, in: Bungenberg/Griebel/Hindelang, Internationaler Investi­tionsschutz und Europarecht, 256. 42  Vgl. E. De Brabandere, Human Rights Considerations in International In­ vestment Arbitration, in: Grotius Centre Working Paper Series 001 (2013), S. 9; Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 386, 474. 43  Weiterführend zur Rechtsnatur der Derogationsregeln E. Vranes, Lex Superi­ or, Lex Specialis, Lex Posterior – Zur Rechtsnatur der „Konfliklösungsregeln“ (2005) 65 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 391 ff. 44  Vgl. Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 17.

274 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

auch die Frage der Spezialität eines Vertrages, wenn entsprechend einer spezielleren Abrede der Vorrang vor einer allgemeineren einzuräumen ist (lex specialis derogat legi generali).45 a) Lex posteriori derogat priori Der Grundsatz lex posteriori derogat priori wird in Art. 30 WVK aufge­ griffen, einer allgemeinen Derogationsvorschrift, welche das Verhältnis verschiedener Verträge zueinander sowie ihre Geltung im Kollisionsfall behandelt. Den allgemeinen Grundsatz aufgreifend, folgt aus Art. 30 Abs. 3 WVK zunächst, dass bei zwei aufeinanderfolgenden Verträgen über densel­ ben Gegenstand der frühere Vertrag stets nur insoweit Anwendung findet, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist. Entsprechend müssen Staaten beim Abschluss neuer völkerrechtlicher Verträge stets auch ihre unterschied­ lichen bereits bestehenden völkervertraglichen Verpflichtungen berücksich­ tigen.46 Allerdings setzt die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Art. 30 WVK nicht nur voraus, dass alle Vertragsparteien des zeitlich vorgelagerten Ver­ trages auch Partei des nachfolgenden Vertrages sind, sondern auch, dass es sich um Verträge über denselben Gegenstand handelt. Hinsichtlich der Kri­ terien für die Bestimmung der einzelnen Vertragsgegenstände und die Frage ihrer Übereinstimmung herrscht hingegen wenig Klarheit.47 Befürwortet wird von der überwiegenden Auffassung in der Literatur eine restriktive Handhabung der Voraussetzung.48 b) Lex specialis derogat legi generali Darüber hinaus kommen weitere völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Mechanismen in Betracht, um einen Normenkonflikt aufzulösen. So kann etwa das allgemeine Rechtsprinzip lex specialis derogat legi generali fruchtbar gemacht werden. Diesem Prinzip zufolge geht regelmäßig die speziellere der generellen Regel vor, doch ist die Beurteilung dessen, wel­ 45  Vgl. Akehurst, The hierarchy of the sources of international law, 273  ff.; Matz, Wege zur Koordinierung völkerrechtlicher Verträge, 3. 46  Vgl. Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 223  ff.; Mus, Con­ flicts between Treaties in International Law, 219 ff. 47  Vgl. zur Voraussetzung der Vergleichbarkeit der Vertragsgegenstände A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, S. 183; Koskenniemi, Fragmentation of Internati­ onal Law, 253; Matz, Wege zur Koordinierung völkerrechtlicher Verträge, 319. 48  Vgl. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 183; Matz, Wege zur Koordi­ nierung völkerrechtlicher Verträge, 326.



I. Normenkollisionen im Völkerrecht275

che vertraglichen Verpflichtungen spezieller sind, meist alles andere als augenscheinlich.49 Unklarheit herrscht zudem darüber, wie sich der lex specialis-Grundsatz im Hinblick auf andere Derogationsnormen verhält.50 c) Anwendbarkeit auf das Verhältnis von IIAs und Menschenrechtsabkommen Fraglich ist, inwiefern diese allgemeinen Prinzipien des Völkerrechts herangezogen werden können, wenn sich ein Staat der Kollision investi­ tionsschutzrechtlicher und menschenrechtlicher Pflichten gegenüber sieht. Im Kollisionsfall werden die Erwägungen, inwiefern ein IIA möglicher­ weise spezieller ist und welcher völkerrechtliche Vertrag zeitlich vorausging, nur für den Fall relevant, dass sich die menschenrechtliche Verpflichtung sowie die jeweilige Pflicht aus einem IIA auf denselben Vertragsgegenstand beziehen und darüber hinausgehend auch die Vertragsparteien identisch sind.51 Letzteres wird man angesichts der großen Zahl von Vertragsstaaten menschenrechtlicher Abkommen meist noch annehmen können. Bedeutend schwieriger ist hingegen die Frage nach einem übereinstimmenden Vertrags­ gegenstand zu beantworten. U. a. wird in der Kommentierung der ILC-Ar­ tikel zur Staatenverantwortlichkeit, die die besagten Rechtsprinzipen heran­ zieht, vorausgesetzt, dass zumindest eine gewisse Unvereinbarkeit der fraglichen Vertragspflichten besteht.52 Während jedoch Menschenrechte ganz überwiegend staatliche Pflichten gegenüber dem Einzelnen begründen, betreffen IIAs regelmäßig spezifische Pflichten gegenüber ausländischen Investoren, weshalb eine Unvereinbarkeit i. S. d. lex specialis-Prinzips nur schwerlich anzunehmen ist.53 49  Vgl. Akehurst, The hierarchy of the sources of international law, 273  ff.; De Brabandere, Human Rights Considerations in International Investment Arbitra­ tion, 11; Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 58; für Tendenz hin zu einer Einordnung bilateraler Investitionsschutzverträge als lex specialis gegenüber menschenrechtlichen Verpflichtungen spricht sich aus Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Corpo­ rations and Human Rights, 87. 50  Vgl. Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 58. 51  Vgl. De Brabandere, Human Rights Considerations in International Invest­ ment Arbitration, 10; Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 243 ff.; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 87. 52  Vgl. Kommentierungen zu Art. 55 der Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, in: United Nations, Report of the Interna­ tional Law Commission (2001), UN Doc. A/56/10, 358, Ziff. 4. 53  Vgl. De Brabandere, Human Rights Considerations in International Invest­ ment Arbitration, 11; so auch U. Kriebaum, Human Rights of the Population of the

276 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

d) Zwischenergebnis Geht es um eine Kollision eines IIAs und eines Menschenrechtsabkom­ mens, helfen die völkerrechtlichen Derogationsnormen daher nur begrenzt weiter. Sowohl der lex posterior- als auch die lex specialis und die lex superior-Regel sind nur bedingt geeignet, mögliche Normenkonflikte zwischen den betreffenden Verträgen zu lösen. Eine grundsätzliche Priorität der einen Quelle vor der anderen ist im Konflikt zwischen den verschiedenen Rechts­ regimen oftmals nicht auszumachen.54 4. Harmonisierende Vertragsauslegung Um einen Normenkonflikt nach Möglichkeit von vornherein zu vermei­ den, könnte schließlich die Auslegung der kollidierender Vertragsnormen ein adäquates Mittel darstellen.55 Entsprechende Regelungen zur Vertrags­ auslegung sind Teil des Völkergewohnheitsrechts und Bestandteil der WVK geworden. Gemäß Art. 31 Abs. 1 WVK ist ein Vertrag „[…] nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen“.56

Aus Art. 31 Abs. 3 WVK folgt schließlich, dass bei der Vertragsauslegung auch weitere, außerhalb des jeweiligen Vertrages liegende Umstände Be­ rücksichtigung finden. So sollen alle späteren Übereinkunfte zwischen den Parteien über die Auslegung des Vertrages, jede spätere Übung der Anwen­ dung sowie gemäß Art. 31 Abs. 3 lit. c WVK jeder in den Beziehungen zwischen den Parteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz in gleicher Weise zu berücksichtigen sein.57 Host State in International Investment Arbitration (2009) 10 World Investment and Trade, S. 653 (657). 54  Vgl. E.-U. Petersmann, Human Rights, Constitutionalism, and „Public Rea­ son“ in Investor-State-Arbitration, in: C. Binder et al. (Hg.), International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, S. 5. 55  Vgl. zur Frage der Geeignetheit der Vertragsauslegung zur Koordinierung völkerrechtlicher Verträge Matz, Wege zur Koordinierung völkerrechtlicher Verträge, 274 ff. 56  Art. 31 Abs. 1 WVK. 57  Vgl. konkret im Kontext von Menschenrechten und Investitionsschutzrecht: Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungenberg/Griebel/Hinde­ lang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 254; zu den Tatbestandsvo­ raussetzungen vgl. B. Simma/T. Kill, Harmonizing Investment Protection and Inter­ national Human Rights: First Steps Towards a Methodology, in: C. Binder et al. (Hg.), International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, S. 678 (695 ff.).



I. Normenkollisionen im Völkerrecht277

Eine Auslegung im Lichte des Völkerrechts macht sich u. a. der sog. Sustainable Development Approach zu Nutze, wenn er regimeübergreifend das Nachhaltigkeitskonzept in den Fokus nimmt – die, so heißt es, letzte umfassende und bis heute Geltung beanspruchende entwicklungspolitische Strategie der Vereinten Nationen.58 Ziel des Ansatzes ist ein Investitions­ schutz, der eine effektive Grundlage für verantwortungsvolle Investitionen bildet, die neben den wirtschaftlichen Interessen von Investoren und Staaten auch Belange des Umweltschutzes, der Armutsbekämpfung oder der Volks­ gesundheit berücksichtigt und in Einklang bringt, aber etwa auch die unein­ geschränkte Hoheit über die eigenen natürlichen Ressourcen einbeziehen will.59 Auf diese Weise soll ein stabiler rechtlicher Rahmen geschaffen und damit einhergehend die Wettbewerbsfähigkeit insbesondere von Ent­ wicklungsländern weiter gestärkt werden.60 Insbesondere wenn es darum geht, eine Abwägung zwischen Investoren­ schutz und legitimen staatlichen Regulierungsinteressen in rechtliche Krite­ rien zu fassen, soll das Prinzip einer nachhaltigen Entwicklung nutzbar gemacht werden, da sich dessen normative Inhalte mit eben jenem Span­ nungsfeld und der Frage nach einem angemessenen Ausgleich zwischen sozialen, ökologischen und ökonomischen Belangen auseinandersetzen.61 Im 58  Seinen Ursprung fand das Konzept einer nachhaltigen Entwicklung in den UN-Entwicklungsdekaden, die als Resolutionen der UN-Generalversammlung zwi­ schen 1960 und 1990 zu Beginn eines jeden Jahrzehnts verabschiedet wurden und sich dabei Strategien, Konzepten und Zielen zur Förderung und Entwicklung der weniger entwickelten Welt widmeten. Das grundlegende Konzept der Nachhaltigen Entwicklung im UN-Kontext wurde Ende der 1980er Jahre von der Weltkommission für Umwelt und Entwicklung (WCED) im Rahmen des Brundtland-Berichts ausge­ arbeitet. Verfolgt wurde eine Strategie, die einen konzeptionellen Brückenschlag zwischen ökonomischen, ökologischen und sozialen politischen Zielen zu erreichen suchte. Vgl. insgesamt K. Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsprinzip. Nor­ mativer Aussagegehalt, rechtstheoretische Einordnung, Funktionen im Recht, S.  67 ff.; dies., Das Nachhaltigkeitskonzept als rechtliche Kategorie im Spannungs­ feld zwischen staatlichen Regulierungsinteressen und Investorenschutz, in: M. Bun­ genberg/J. Griebel/S. Hindelang (Hg.), Internationaler Investitionsschutz und Euro­ parecht, S. 271 (274). 59  Vgl. Gonzalez, International Economic Law and the Right to Food, in: Lambek et al., Rethinking Food Systems, 189 ff.; Kentin, Sustainable Development in Inter­ national Investment Dispute Settlement, in: Schrijver/Weiss, International Law and Sustainable Development, 329. Sornarajah spricht an dieser Stelle vergleichbar von balanced treaties, die es dem Gaststaat über entsprechende Klauseln ermöglichen, seine Regelungshoheit zumindest zu einem gewissen Maße zu erhalten, ohne sofort Haftungsrisiken ausgesetzt zu sein; vgl. Sornarajah, Mutations of Neo-Liberalism in International Investment Law, 228 ff. 60  Ibid., S. 309 (328). 61  Weiterführend Cotula, Foreign Investment, law and sustainable development: A handbook on agriculture and extractive industries; Gehne, Das Nachhaltigkeits­

278 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

Grunde gilt es, im Lichte des Nachhaltigkeitskonzepts zu erörtern, ob eine Maßnahme den Kernanforderungen des Konzepts gerecht wird und dabei jene Belange sowie die kurz- und langfristigen Auswirkungen und mögliche Zielkonflikte und geeignete Alternativmaßnahmen bzw. mildere Mittel aus­ reichend berücksichtigt wurden. Hierfür macht sich der Ansatz die verschie­ denen Prinzipien zu Eigen, wie sie unter dem Dach des Konzepts einer nachhaltigen Entwicklung zusammengefasst werden.62 Dazu zählt u. a. die uneingeschränkte Hoheit der Staaten, die eigenen natürlichen Ressourcen im Sinne der eigenen umwelt- und entwicklungspolitischen Richtlinien zu re­ geln.63 Gleichzeitig erfordert das Prinzip einer verantwortungsbewussten Regierungsführung (good governance) eine faire und gerechte Behandlung und Verfahrensweise, die bspw. auch Verpflichtungen aus internationalen Menschenrechtsabkommen hinreichend berücksichtigt.64 Das Prinzip der Öffentlichkeitsbeteiligung und des Zugangs zu Informationen und Rechts­ mitteln steht schließlich für eine hinreichende Transparenz der Verfahren. 5. Zwischenergebnis Die beschriebenen Methoden, die im Falle völkerrechtlicher Normkon­ flikte normalerweise zum Tragen kommen, helfen bei einer Kollision von Menschenrechten und Investitionsschutz letztlich nur bedingt weiter. Weder ein grundsätzlicher Vorrang der Menschenrechte in der Normenhierarchie noch die Heranziehung völkervertraglicher Derogationsregeln vermögen verlässlich Abhilfe zu schaffen. Vermieden werden kann eine Kollision zwischen Investitionsschutz und Menschenrechten im Ergebnis nur, indem eine harmonisierende Vertragsaus­ legung bemüht wird. Insoweit wohnt dem in Art. 31 Abs. 3 lit. c WVK verbürgten Prinzip der systemischen Integration jedenfalls das Potenzial inne, um im Spannungsverhältnis von Investitionsschutz und menschen­ rechtlichen Belangen Abhilfe zu schaffen. Die praktische Handhabung durch konzept als rechtliche Kategorie im Spannungsfeld, in: Bungenberg/Griebel/Hinde­ lang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 285; Kentin, Sustainable Development in International Investment Dispute Settlement, in: Schrijver/Weiss, International Law and Sustainable Development, 327 ff. 62  Vgl. ILA, New Delhi Declaration of Principles of International Law Relating to Sustainable Development (2002) 2 International Environmental Agreements: P ­ olitics, Law and Economics, S. 211 ff.; Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsprinzip, 49. 63  Vgl. Kentin, Sustainable Development in International Investment Dispute Sett­ lement, in: Schrijver/Weiss, International Law and Sustainable Development, 327. 64  Ibid., S. 309 (327); weiterführend zur Frage der Good Governance: Dolzer, Good Governance: Neues transnationales Leitbild der Staatlichkeit?, 535 ff.



II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis279

die dem Investitionsschutzregime eigenen Spruchkörper und damit einher­ gehend die Frage, inwiefern die internationale Investitionsschiedsgerichts­ barkeit einen Ausgleich zu leisten vermag, soll daher im folgenden Abschnitt untersucht werden.

II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis – Umgang internationaler Spruchkörper mit Normkonflikten Vor dem Hintergrund eines wachsenden Bewusstseins bzgl. der Asymmet­ rie, die zwischen den Investorenrechten einerseits und den Belangen der Be­ völkerung bzw. dem Bedarf nach staatlichen Schutz- und Regulierungsmaß­ nahmen andererseits herrschen, hat sich mit der zunehmenden Bedeutung des noch immer jungen Investitionsschutzregimes ein reger Diskurs über Mög­ lichkeiten entwickelt, wie im Rahmen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit auf einen Ausgleich zwischen den Interessen ausländischer Investoren und den Regulierungsinteressen der Gaststaaten hingewirkt werden kann. Hier geht es letztlich darum wie Investitionsschutz und die Achtung und Förde­ rung der Menschenrechte in Einklang gebracht werden können. Nach einer zum Teil vertretenen Auffassung zielt das internationale In­ vestitionsrecht bereits aus sich heraus auf einen Ausgleich zwischen dem Grundsatz der wirtschaftlichen Souveränität der Staaten und dem Interesse des Investors an Bedingungen für eine gewinnbringende Bewirtschaftung seiner Investitionen ab.65 Möglichkeiten, um staatliche Regulierungsinteres­ sen trotz bestehender investitionsschutzrechtlicher Verpflichtungen durchzu­ setzen, finden sich demnach schon heute sowohl im status quo investitions­ schutzrechtlicher Bestimmungen als auch im Völkergewohnheitsrecht, wenngleich der Anteil jener Regelungen noch immer überschaubar ist.66 Dazu zählen bspw. die im Rahmen einzelner IIAs ermöglichte Regulierung des Zugangs von Investitionen zum jeweiligen Markt, indem festgehalten wird, dass dieser in Übereinstimmung mit den nationalen Rechtsvorschriften 65  Vgl. insbesondere die Ausführungen S. Schills, demzufolge ein ausgewoge­ nes Verhältnis zwischen dem Schutz öffentlicher Interessen und dem Investitions­ schutz bereits systemimmanent, sprich im bestehenden institutionellen Rahmen umsetzbar ist, Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht, 258; ausführlich in S. Schill (Hg.), International Investment Law and Comparative Public Law. Siehe auch Krajewski/Ceyssens, Internationaler Inves­ titionsschutz und innerstaatliche Regulierung, 182; B. Stern, The Future of Interna­ tional Investment Law. A Balance Between the Protection of Investors and the States’ Capacity to Regulate, in: J. E. Alvarez et al. (Hg.), The Evolving Interna­ tional Investment Regime. Expectations, realities, options, S. 174 (189). 66  So etwa Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungenberg/ Griebel/Hindelang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 250 f., 257.

280 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

des Gaststaates erfolgen muss oder auch die Aufnahme von Bereichsausnah­ men für einzelne Kategorien staatlicher Regulierung.67 Insbesondere die Möglichkeiten, welche das Prinzip der systemischen Integration eröffnet, werden als Anlass genommen, optimistisch auf die Herausforderung regimeübergreifender Normkonflikte zu blicken, die an die Schiedsgerichte in wachsender Zahl angetragen werden. Schiedsgerichte könnten mittels einer harmonisierenden Auslegung investitionsschutzrechtli­ cher Bestimmungen, wie sie Art. 31 Abs. 3 WVK eröffnet, den Anforderun­ gen an einen Ausgleich von Investitionsschutz mit sonstigen Belangen ge­ recht werden. Doch hier könnte gerade die Schwachstelle begründet liegen, wenn man die damit einhergehende erhebliche Rechtsunsicherheit dessen bedenkt.68 1. Befugnis der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Erörterungsbedürftig in diesem Zusammenhang ist zum einen die Frage, inwiefern die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit befugt ist, Belange in die Entscheidungsfindung einzubeziehen, die ihren Ursprung nicht im Investiti­ onsschutzregime selbst haben.69 Dies wird insbesondere in den beschrie­ benen Konstellationen relevant, in denen es zu einer Kollision von Normen aus dem Investitionsschutzregime und regimefremden Normen wie den Menschenrechtsstandards kommt. Daran anknüpfend gilt es schließlich noch einen Schritt weiter zu denken. Vorausgesetzt eine Zuständigkeit der regi­ meeigenen, hochspezialisierten Spruchkörper lässt sich im Einzelfall be­ gründen, muss dennoch hinterfragt werden, ob eine Entscheidung jener Tribunale über Belange anderer Rechtsbereiche ausreichend legitimiert und mithin erstrebenswert ist. a) Ausdrückliche Bezugnahme im Wortlaut der IIAs Ein Investitionsschiedsgericht ist jedenfalls dann zur Berücksichtung an­ derer, dem Investitionsschutzregime selbst fremden Erwägungen angehalten, sofern ein IIA dahingehend eine konkrete Aussage trifft, indem es bspw. 67  Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungenberg/Griebel/ Hindelang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 250 f. m. w. N. 68  Kritisch ibid., 256 f. 69  Vgl. weiterführend Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, 26 ff.; Kriebaum, Human Rights of the Population of the Host State in In­ ternational Investment Arbitration, 660 ff.; B. Simma, Foreign Investments Arbitra­ tion: A Place for Human Rights? (2011) 60 International and Comparative Law Quaterly, S. 573 (582 ff.).



II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis281

menschenrechtliche Bezüge aufweist oder von vornherein die Rangordnung verschiedener staatlicher Vertragspflichten regelt.70 Denkbar ist die Umset­ zung dessen etwa in Form allgemeiner Verweise auf das Prinzip der nach­ haltigen Entwicklung, bspw. in der Präambel oder in den Zielbestimmungen der jeweiligen IIAs bzw. durch die Berücksichtigung konkreter Belange oder Rechtsinstitute im Vertragstext selbst, denkbar in Gestalt der Einbin­ dung konkreter Investorenpflichten oder einer Art Generalklausel, die staat­ liche Regulierungsmaßnahmen zulässt. Wenngleich eine Vielzahl von Reformvorschlägen den Diskurs bereichert, sucht man ausdrückliche Verweise auf eine nachhaltige Entwicklung bzw. auf den Vorrang staatlicher Regulierungsinteressen in vielen IIAs nach wie vor vergebens.71 Bislang fanden nur vereinzelt entsprechende Formulie­ rungen Eingang in die Vertragstexte. So verweist bspw. das NAFTA in seiner Präambel auf „sustainable development“.72 Auch in verschiedenen Musterverträgen finden sich heute entsprechende Hinweise auf staatliche Regulierungsinteressen. In der Prä­ ambel des norwegischen Mustervertrages von 2007 ist bspw. ein Hinweis auf die Prinzipien nachhaltiger Entwicklung enthalten: „Recognising that the promotion of sustainable investments is critical for the fur­ ther development of national and global economies as well as for the pursuit of national and global objectives for sustainable development, and understanding that the promotion of such investments requires cooperative efforts of investors, host governments and home governments […]“.73 70  Vgl. K. Gehne, Responsible investment through international investment law: Adressing rights asymmetries through law interpretation and remedies, in: S. Heri (Hg.), International instruments influencing the rights of people facing investments in agricultural land, S. 123; Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, 33 ff.; Mann, The Right of States to Regulate and International Investment Law, 4; Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungenberg/Griebel/ Hindelang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 258 ff.; Muchlinski, Trends in International Investment Agreements, in: Sauvant, The Yearbook on Inter­ national Investment Law & Policy 2008–2009, 41 ff. 71  Vgl. N. J. Calamita, International Human Rights and the Interpretation of International Investment Treaties. Constitutional Considerations, in: F. Baetens, In­ vestment Law within International Law. Integrationist Perspectives, S. 164 (178); Kriebaum, Human Rights of the Population of the Host State in International Invest­ ment Arbitration, 662, 664. 72  Vgl. Präambel des North American Free Trade Agreement (1994); vgl. M. C. Cordonier Segger/A. Kent, Promoting Sustainable Investments through Inter­ national Law, in: M. C. Cordonier Segger/M. W. Gehring/A. P. Newcombe (Hg.), Sustainable development in world investment law, S. 771 (785). 73  Präambel des norwegischen Mustervertrages, vgl. Norway Model BIT (2007), online unter http://www.italaw.com/sites/default/files/archive/ita1031.pdf (abgerufen am 24. Mai 2016).

282 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

Ebenfalls enthalten ist ein Hinweis auf die Rolle der Heimatstaaten – ein Umstand, der Anlass gibt, die Möglichkeit einer Verankerung von Verant­ wortlichkeiten der Heimatstaaten unmittelbar in den IIAs in den Fokus zu rücken.74 Zudem hat sich der Versuch der Verankerung von Investorenpflichten in vereinzelten Modelverträgen niedergeschlagen. So verweist bspw. der Mus­ tervertrag Ghanas (2008) auf die Pflicht zur Berücksichtigung international anerkannter CSR-Standards. Angeregt wird, dass Investoren zur sozioöko­ nomischen Entwicklung der Gesellschaft im Gaststaat beitragen, indem sie zur Humankapitalbildung beitragen, den lokalen Aufbau von Kapazitäten durch die Kooperation mit lokalen Gemeinden fördern, Arbeitsplätze schaf­ fen und einen Technologietransfer fördern.75 Auch der Mustervertrag des International Institute for Sustainable Development (IISD)76 geht diesen Schritt, indem er in Art. 14 (B) Investorenpflichten vorsieht, die bspw. die Achtung der Menschenrechte am Arbeitsplatz betreffen. Generell sollen die Investoren selbst verpflichtet sein, die Menschenrechte Dritter zu achten und nicht zu ihrer Verletzung beizutragen.77 Darüber hinaus wird mitunter erwogen, Regulierungsinteressen der Gast­ staaten zum Gegenstand einer mit Art. XX GATT vergleichbaren allgemei­ nen Ausnahmeklausel (general exceptions clauses) zu machen bzw. sie un­ mittelbar im jeweiligen Investitionsschutzstandard festzuschreiben78; so geschehen in Art. 3 Abs. 2 des deutschen Mustervertrages aus dem Jahr 2009, wo es als Ausnahme zum Gebot der Inländerbehandlung und der Meistbegünstigung heißt, dass Maßnahmen, die aus Gründen der öffentli­ chen Sicherheit und Ordnung zu treffen sind, keine „weniger günstige Be­ 74  Vgl. Muchlinski, Trends in International Investment Agreements, in: Sauvant, The Yearbook on International Investment Law & Policy 2008–2009, 49. 75  Vgl. Art. 12 Ghana Model BIT (2008), online unter http://investmentpolicy hub.unctad.org/Download/TreatyFile/2866 (abgerufen am 24. Mai 2016); siehe auch den Mustervertrag der South African Development Community (SADC), Art. 21 SADC Model Bilateral Investment Treaty Template (2012); W. Alschner/E. Tuerk, The role of international investment agreements in fostering sustainable develop­ ment, in: F. Baetens (Hg.), Investment Law within international law. Integrationist perspectives, S. 217 (228). 76  IISD Model International Agreement on Investment for Sustainable Develop­ ment, weiterführend H. Mann et al., IISD Model International Agreement on Invest­ ment for Sustainable Development). 77  Vgl. Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights, 13 ff. 78  Vgl. Gonzalez, International Economic Law and the Right to Food, in: Lam­ bek et al., Rethinking Food Systems, 189; Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 10.9, 500 ff., § 10.11, 506 ff.



II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis283

handlung“ darstellen.79 Zu unterscheiden sind dabei solche Klauseln, die nachträgliche Rechtfertigungsgründe für bestimmte Regulierungsmaßnah­ men der Gaststaaten im IIA verankern sowie „echte“ Ausnahmetatbestän­ de.80 Ist ein solcher Ausnahmetatbestand einschlägig, entfällt, da eine vertragliche Pflicht nicht begründet ist, eine Entschädigungspflicht für den Gaststaat gänzlich, während sie bei einer bloßen Rechtfertigung einer Re­ gulierungsmaßnahme als unverzichtbar gilt.81 Während dieser Fortschritt bei der Formulierung von IIAs zwar zu begrü­ ßen ist, darf dies nicht darüber hinweg täuschen, dass konkrete Verweise bislang nur in vereinzelten IIAs Eingang gefunden haben. Hinzu kommt, dass auch die ausdrücklichen Verweise im Vertragstext nicht automatisch gleichzusetzen sind mit einer garantierten Durchsetzbarkeit staatlicher Re­ gulierungsinteressen.82 Es handelt sich überwiegend um Verweise unver­ bindlicher Natur, die zwar den Schiedsgerichten die Möglichkeit eröffnen, neben den ökonomischen Interessen der Investoren auch soziale und ökolo­ gische Belange der betroffenen Bevölkerung im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigen, dabei jedoch gleichzeitig mit erheblichen Rechtsunsicher­ heiten für die Gaststaaten verbunden sind. b) Rechtswahlklauseln Ein Weg, um die Befugnis eines Schiedsgerichts zur Berücksichtigung menschenrechtlicher Belange unmittelbar begründen zu können, führt über Rechtswahlklauseln (choice of law provisions), wonach bestimmte Völker­ verträge ausdrücklich in die Abwägung mit einbezogen werden können.83 79  Vgl. Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungenberg/Grie­ bel/Hindelang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 259. 80  Der kanadische Mustervertrag (2004) etwa enthält in Art. 10 Abs. 1 b eine Ge­ neralklausel, die einen Ausnahmetatbestand normiert: „Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner that would constitute arbitrary or unjusti­ fiable discrimination between investments or between investors, or a disguised re­ striction on international trade or investment, nothing in this Agreement shall be construed to prevent a Party from adopting or enforcing measures necessary: (a) to protect human, animal or plant life or health; (b) to ensure compliance with laws and regulations that are not inconsistent with the provisions of this Agreement; or (c) for the conservation of living or non-living exhaustible natural resources.“. 81  Vgl. Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungenberg/Grie­ bel/Hindelang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 263 f.; Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, § 10.2, 482 f.; § 10.6, 496 f. 82  Weiterführend Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungen­ berg/Griebel/Hindelang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 265 f. 83  Vgl.  Calamita, International Human Rights and the Interpretation of IIAs, in: Baetens, Investment Law within International Law, 179; Jacob, International Invest­

284 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

Art. 40 des kanadischen Mustervertrages aus dem Jahr 2004 etwa besagt, dass Schiedsgerichte stets im Einklang sowohl mit dem IIA als auch mit dem anwendbaren Völkerrecht entscheiden sollen.84 Eine ähnliche, wenngleich ebenfalls nicht verpflichtende Wirkung entfal­ ten auch Verweise im Verfahrensrecht, welche die Möglichkeit zur Berück­ sichtigung völkerrechtlicher Normen eröffnen. Sowohl die ICSID-Verfah­ rensordnung als auch die Schiedsregeln der UNCITRAL gewähren den Vertragsparteien hierbei ein Maximum an Autonomie was die Rechtswahl anbelangt.85 Wurden daher entsprechende Rechtswahlklauseln vereinbart, sind die Schiedsgerichte bei ihrer Entscheidung verpflichtet, das von den Parteien gewählte Recht zugrunde zu legen. Eine tatsächliche Umsetzung dessen mit Blick auf die ausdrückliche Einbindung menschenrechtlicher Schutzstandards liegt in der Praxis jedoch eher fern.86 c) Pflicht zur Berücksichtigung einschlägiger Völkerrechtssätze, Art. 31 Abs. 3 lit. c WVK Doch auch ohne eine explizite Bezugnahme im zugrundeliegenden IIA kann es einem Schiedsgericht eröffnet sein, entsprechende Belange und insbesondere menschenrechtliche Erwägungen in der Abwägung zu berück­ sichtigen. Dogmatisch lässt sich eine Pflicht zur Heranziehung anderer Rechtsquellen im Rahmen der Auslegung aus den allgemein anerkannten völkerrechtlichen Grundsätzen der Vertragsauslegung herleiten. Gemäß Art. 31 Abs. 3 lit. c WVK ist bei der Auslegung von Verträgen jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völ­ kerrechtssatz zu berücksichtigen. Der in der WVK verankerte Grundsatz der systemischen Integration bringt zum Ausdruck, dass selbst dann, wenn ein Spruchkörper nur eine begrenzte Zuständigkeit inne hat, eine Auslegung der einzelnen Normen trotz allem im Lichte des sonstigen normativen Umfeldes ment Agreements and Human Rights, 27; Kriebaum, Human Rights of the Popula­ tion of the Host State in International Investment Arbitration, 660 f.; C.  Rei­ner/ C. Schreuer, Human Rights and International Investment Arbitration, in: P.-M. Dupuy/E.-U. Petersmann/F. Francioni, Human Rights in International Investment Law and Arbitration, S. 4. 84  Vgl. Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, 27. 85  Art. 42 Abs. 1 ICSID-Konvention sowie Art. 33 Abs. 1 UNCITRAL; vgl. Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, 27; Schreuer, The ICSID-Convention: A Commentary, Art. 42, Rn. 21 ff. 86  So auch Simma/Kill, Harmonizing Investment Protection and International Human Rights, in: Binder et al., International Investment Law for the 21st Century, 680 f.



II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis285

stattzufinden hat.87 Auf diese Weise könnten etwa menschenrechtsbezogene Verpflichtungen bei der Auslegung von Investitionsschutzstandards Berück­ sichtigung finden.88 Art. 31 Abs. 3 lit. c WVK setzt voraus, dass die heranzuziehenden Völ­ kerrechtssätze zwischen den Vertragsparteien anwendbar sind.89 Zwar werden in einem Investor-Staat-Verfahren die Parteien niemals identisch mit den Vertragsstaaten etwa einer Menschenrechtskonvention sein, doch ist zur Beurteilung der Anwendbarkeit des Art. 31 Abs. 3 lit. c WVK auf die Ver­ tragsparteien des IIAs gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. g WVK abzustellen.90 An­ gesichts der großen Zahl von Staaten, die heute die verschiedenen Men­ schenrechtsabkommen ratifiziert haben, ist insbesondere bei den Menschen­ rechten davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der WVK erfüllt sind.91 Doch selbst wenn die Vertragsparteien nicht identisch sind, kommt eine Anwendbarkeit jedenfalls für sog. erga omnes-Pflichten in Betracht, die als universelle Pflichten gegenüber der gesamten Staatengemeinschaft und mithin auch zwischen den betreffenden Vertragsstaaten gelten.92 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass es letztlich immer bei einer Einzelfallbetrachtung bleibt, die in Anbetracht des großen Ermes­ 87  Vgl. Koskenniemi, Fragmentation of International Law, 423, der dies als Prinzip systemischer Integration bezeichnet; vgl. zu den Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 3 lit. c WVK am Beispiel der Menschenrechte Simma, Foreign Investments Arbitration: A Place for Human Rights?, 584 ff. 88  Vgl. Calamita, International Human Rights and the Interpretation of IIAs, in: Baetens, Investment Law within International Law, 168, 179 ff.; J.  Krom­men­dijk/ J. Morijn, Proportional by What Measure(s)? Balancing Investor Interests and Hu­ man Rights by the Way of Applying the Proportionality Principle in Investor-State Arbitration, in: P.-M. Dupuy/E.-U. Petersmann/F. Francioni (Hg.), Human Rights in International Investment Law and Arbitration, S. 422 (426). Siehe in diesem Zusam­ menhang auch mit konkreten Beispiele für einen möglichen Einfluss von Menschen­ rechtsstandards auf IIAs Kriebaum, Human Rights of the Population of the Host State in International Investment Arbitration, 668 ff. 89  Vgl. zum Verständnis des Tatbestandsmerkmals „applicability“ ausführlich Simma/Kill, Harmonizing Investment Protection and International Human Rights, in: Binder et al., International Investment Law for the 21st Century, 696 f. 90  Vgl. Simma, Foreign Investments Arbitration: A Place for Human Rights?, 585. 91  Mit diesem Ergebnis auch Simma, Foreign Investments Arbitration: A Place for Human Rights?, 585 sowie Simma/Kill, Harmonizing Investment Protection and International Human Rights, in: Binder et al., International Investment Law for the 21st Century, 695 ff. 92  Vgl. Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, 29; Simma, Foreign Investments Arbitration: A Place for Human Rights?, 586; Simma/ Kill, Harmonizing Investment Protection and International Human Rights, in: Binder et al., International Investment Law for the 21st Century, 701 f.

286 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

senspielraums93 wenig Rechtssicherheit bietet.94 Denn im Ergebnis lässt sich auch aus den allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen nur die Mög­ lichkeit, jedoch keine verbindliche Pflicht zur Berücksichtigung staatlicher Interessen in Schiedsverfahren herleiten. 2. Legitimität der Schiedsgerichtsbarkeit zur Entscheidung über regimeübergreifende Kollisionen Bislang galt das Hauptaugenmerk im aktuellen Diskurs überwiegend dem Aspekt, ob die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit die Befugnis inne hat, über solche Rechtsnormen zu urteilen, die nicht im Investitionsschutzregime selbst begründet liegen.95 Dies wirft jedoch unweigerlich die Frage auf, inwiefern eine uneingeschränkte Zuständigkeit der Schiedsgerichte erstre­ benswert erscheint bzw. ob es ratsam ist, die Entscheidung z. B. über die Verletzung menschenrechtlicher Schutzstandards in das Ermessen der Spruchkörper zu legen. a) Menschenrechte in der Spruchpraxis der Schiedsgerichte Die Zahl der Verfahren, in denen Staaten vesucht haben, sich zu ihrer Verteidigung auf ihre menschenrechtlichen Pflichten zu berufen, hat in den letzten Jahren stetig zugenommen.96 Eine wachsende Zahl von Schiedstri­ 93  Vgl. zur Frage der Auslegung bestehender IIAs durch die Schiedsgerichte und der staatlichen Einflussnahmemöglichkeiten dahingehend: L. Johnson/ M. Razbaeva, State Control over Interpretation of Investment Treaties, in: CCSI Policy Paper (2014), S. 3 ff. 94  Vgl. Markert, Die Kernfragen zukünftiger Abkommen, in: Bungenberg/Grie­ bel/Hindelang, Internationaler Investitionsschutz und Europarecht, 254 f.; C. McLachlan, Investment Treaties and General International Law (2008) 57 International and Comparative Law Quarterly, S. 361 (362 ff.). Hieran anknüpfend fordert etwa Calamita ein gesellschaftspolitisches Wertegerüst, welches als Grundlage dienen kann für die Entscheidung, welche Rechte und Inter­ essen in die Abwägung mit einzubeziehen sind. Zum Teil wird ein solches im In­ vestitionsschutzrechtsregime selbst verortet, zum Teil – in Anbetracht der Universa­ lität der Menschenrechte – in den Menschenrechtskonventionen; vgl. Calamita, In­ ternational Human Rights and the Interpretation of IIAs, in: Baetens, Investment Law within International Law, 179, 183. 95  Vgl. u. a. Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, 26 ff.; Kriebaum, Human Rights of the Population of the Host State in International Investment Arbitration, 660 ff.; Simma, Foreign Investments Arbitration: A Place for Human Rights?, 582 ff. 96  Vgl. Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, 31.



II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis287

bunalen sieht sich seither damit konfrontiert, im konkreten Einzelfall zu entscheiden, inwiefern Gemeinwohlbelange bzw. Menschenrechte und die sich daraus ableitenden staatlichen Schutzpflichten als Rechtfertigungsgrund für Eingriffe in die Rechte ausländischer Investoren herangezogen werden können. U. a. berief sich Argentinien erfolglos im Zuge der Wirtschaftskrise in verschiedenen Verfahren auf die durch die Krise beeinträchtigten Men­ schenrechte der eigenen Bevölkerung97 und auch i. R. des NAFTA kam es zu einigen Verfahren, in denen es um staatliche Maßnahmen zum Zwecke des Umweltschutzes ging und deren Rechtfertigung vor einem Schiedsge­ richt verhandelt wurde. Diese widmeten sich entsprechend der Frage, inwie­ fern umweltschutzrechtliche Belange eine rechtfertigende Wirkung haben können.98 Eine einheitliche Linie in der Schiedsrechtsprechung hat sich bislang nicht abgezeichnet; bevorzugt werden menschenrechtliche Argumentations­ linien aus prozessualen Gründen verworfen.99 Demgegenüber entschied etwa das berufene Schiedsgericht im Fall Biwater v. Tanzania100, dass die legitimen Erwartungen im Hinblick auf die Verlängerung eines Wasserkon­ zessionsvertrages, welche der Investor im Rahmen des FET-Standards gel­ tend machte, im Lichte des für diesen Fall vorgefundenen Investitionsum­ feldes beurteilt werden müssen. Jenes war insbesondere durch den Umstand geprägt, dass es sich beim Gaststaat um ein Entwicklungsland handelte, welches naturgemäß, wie jeder andere Vertragsstaat, an die im Zuge der unterzeichneten Menschenrechtsabkommen eingegangenen Pflichten gebun­ den sei. Dazu gehören auch die aus dem Menschenrecht auf Wasser abzu­ leitenden staatlichen Schutzpflichten gegenüber der eigenen Bevölkerung, die hier in die Abwägung des Schiedsgerichts einflossen und letztlich dazu 97  Vgl. dazu Petersmann, Human Rights, Constitutionalism, and „Public Rea­ son“ in Investor-State-Arbitration, in: Binder et al., International Investment Law for the 21st Century, 9; C. Reiner/C. Schreuer, Human Rights and International Invest­ ment Arbitration, in: P.-M. Dupuy/E.-U. Petersmann/F. Francioni (Hg.), Human Rights in International Investment Law and Arbitration, S. 8. 98  Vgl. Kentin, Sustainable Development in International Investment Dispute Settlement, in: Schrijver/Weiss, International Law and Sustainable Development, 328 ff. 99  Vgl. Jacob, International Investment Agreements and Human Rights, 30; L. E. Peterson, Human Rights and Bilateral Investment Treaties: Mapping the Role of Human Rights Law within Investor State Arbitration, S. 22 ff.; Reiner/Schreuer, Human Rights and International Investment Arbitration, in: Dupuy/Petersmann/Fran­ cioni, Human Rights in International Investment Law and Arbitration, 8  f.; J. D. Taillant/J. Bonnitcha, International Investment Law and Human Rights, in: M.-C. Cordonier Segger/M. W. Gehring/A. P. Newcombe (Hg.), Sustainable devel­ opment in world investment law, S. 55 (77). 100  Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania.

288 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

beitrugen, dass ein Großteil der geltend gemachten Ansprüche des ausländi­ schen Investors verworfen wurden.101 Die wenig konsistente Spruchpraxis verdeutlicht, dass sich im Wege der Auslegung zwar ein Interessenausgleich und damit einhergehend die Durch­ setzung von Regulierungsinteressen der Gaststaaten im Rahmen von Inves­ titionsschiedsverfahren durchaus bewerkstelligen lässt, doch ist eine dahin­ gehende Auslegung der IIAs keineswegs zwingend, sodass Gaststaaten nach wie vor Gefahr laufen, auf Grund investitionsschutzrechtlicher Vertragsver­ letzungen zu Entschädigungszahlungen verurteilt zu werden, obwohl die betreffenden Regulierungsmaßnahmen womöglich nur eine Umsetzung ihrer völkervertraglichen Pflichten darstellten. Im Hinblick auf den Umgang mit dem Spannungsfeld zwischen Investi­ tionsschutzrecht und staatlichen Regulierungsinteressen in der Internationa­ len Investitionsschiedsgerichtsbarkeit bestehen daher nach wie vor erhebli­ che Rechtsunsicherheiten. Selbst wenn eine menschenrechtliche Argumenta­ tion im Verfahren gehört wird, liegt die Berücksichtigung dessen vollständig im Ermessen der Schiedsgerichte. Ein Umstand, welcher der systemischen Interpretation durch die Gerichte von Natur aus inne wohnt, seine Grenze jedoch in der Legitimität der Spruchkörper finden muss.102 b) Legitimität der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit sieht sich zum Teil erheblichen Bedenken ausgesetzt. Im Fokus der Kritik steht u. a. die mangelnde Vorher­ sehbarkeit der Schiedsverfahren, die sich manifestiert in einer fehlenden Kohärenz zwischen den einzelnen Schiedssprüchen103, in einem Mangel an Transparenz und Offenheit104 und in Folge dessen in erheblichen Hindernis­ sen im Hinblick auf die Einflussnahmemöglichkeiten Dritter auf die einzel­ nen Verfahren.105 101  Vgl. Taillant/Bonnitcha, International Investment Law and Human Rights, in: Cordonier Segger/Gehring/Newcombe, Sustainable development in world investment law, 57 f. 102  Weiterführend dazu A. v. Bogdandy/I. Venzke, In wessen Namen? Internatio­ nale Gerichte in Zeiten globalen Regierens, 264 ff. 103  Weiterführend S. D.  Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions (2005) 73 Fordham Law Review, S. 1521 (1557 ff.); A. Reinisch, The Issues Raised by Parallel Proceedings and Possible Solutions, in: M. Waibel et al. (Hg.), The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality. S. 113 ff. 104  Siehe dazu Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, 1544 f., Fn. 87 m. w. N.



II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis289

aa) Der Investitionsschutz in einer Legitimitätskrise? Der beschriebene der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit anhaftende Man­ gel an Vorhersehbarkeit geht insbesondere einher mit einem erheblichen Maß an Rechtsunsicherheit, bedingt durch die für jedes einzelne Verfahren erfolgende Einberufung eigener Schiedsgerichte sowie den Umstand, dass in den Streitschlichtungsmechanismen keine verfahrensübergreifende Rechts­ kraft angelegt ist und es dem Schiedsgericht entsprechend in jedem Verfah­ ren aufs Neue obliegt, eine Entscheidung nach dem eigenen Ermessen herbeizuführen.106 Die Schiedsurteile entfalten folglich stets nur für die beteiligten Parteien Wirkung (inter partes).107 Es fehlt entsprechend an institutionellen Mechanismen, um die notwendige Kohärenz und Konsistenz bei der Auslegung der in den IIAs zahlreich enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe sicherzustellen108; eine Berufungsinstanz ist nicht vorgese­ hen. Widersprüchlichkeiten zwischen den einzelnen Schiedsurteilen der unterschiedlichen Tribunale sind somit denkbar.109 Für die beteiligten Staa­ ten hat dies zur Folge, dass die Einschätzung der zur Verfügung stehenden 105  Weiterführend Muchlinski, Trends in International Investment Agreements, in: Sauvant, The Yearbook on International Investment Law & Policy 2008–2009, 45; UNCTAD, Investor-state dispute settlement and impact on investment rulemaking, S. 92; N. Blackaby/C. Richard, Amicus Curiae: A Panacea for Legitimacy in Invest­ ment Arbitration?, in: M. Waibel et al. (Hg.), The Backlash against Investment Ar­ bitration: Perceptions and Reality, S. 253 ff. 106  Vgl. Muchlinski, Trends in International Investment Agreements, in: Sauvant, The Yearbook on International Investment Law & Policy 2008–2009, 45 f. sowie UNCTAD, Investor-state dispute settlement and impact on investment rulemaking, 79 f. 107  Weiterführend Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsver­ hältnis, 17 sowie Tietje, Internationaler Investitionsrechtsschutz, in: Ehlers/Schoch (Hg.), Rechtsschutz im öffentlichen Recht, Kap. 4. 108  Vgl. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öf­ fentliches Recht, 255. 109  Eine vergleichbare Situation trat etwa in zwei Schiedsverfahren der Tsche­ chischen Republik ein: Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, Arbitration under UNCITRAL Rules, Final Award vom 3. Sept. 2001 sowie CME Czech Republic B.V. v. the Czech Republic, Arbitration under UNCITRAL Rules, Final Award vom 14. März 2003. Siehe dazu C. N. Brower/C. H. Brower/J. K. Sharpe, The Coming Crisis in the Global Adjudication System (2003) 19 Arbitration International, S. 415 (424 ff.); Peterson, Bilateral Investment Treaties and Development Policy-Making, 19; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 116. Kritisch mit Blick auf die vermeintliche Uneinheitlichkeit der schiedsgerichtlichen Praxis hingegen Tietje, Internationales Investitionsschutzrecht im Spannungsverhältnis, 18; ähnlich im Ergebnis Reinisch, The Issues Raised by Parallel Proceedings and Possible So­ lutions, in: Waibel et al., The Backlash against Investment Arbitration, 113 (124 f.).

290 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

eigenen Handlungsspielräume bei der Regulierung ausländischer Investitio­ nen nur schwer möglich ist.110 Ein weiterer Kritikpunkt betrifft die fehlende Transparenz der Schiedsver­ fahren, die regelmäßig nur dann öffentlich verhandelt werden, wenn beide Parteien darin einwilligen.111 Dadurch wird nicht nur eine Kontrolle durch die Öffentlichkeit erheblich erschwert, sondern auch der Gebrauch Dritter von der Möglichkeit der Beireichung eigener Rechtsauffassungen und Stel­ lungnahmen im Rahmen eines „Amicus Curiae“.112 Hinzu kommt, dass ei­ nem Staat mangels der Möglichkeit zur umfassenden Einsichtnahme in die Schiedsrechtsprechung verwehrt wird, sich im Zuge erforderlicher Regulie­ rungsmaßnahmen über deren Vereinbarkeit mit investitionsschützenden Re­ gelungen abzusichern. Im Ergebnis werden durch die beschriebene Intrans­ parenz der Streitschlichtungsmechanismen und den daraus folgenden recht­ lichen Unwägbarkeiten die staatlichen Fähigkeiten zur Regulierung aus­ ländischer Investoren, etwa in Gestalt der Durchsetzung anerkannter menschenrechtlicher Standards, empfindlich eingeschränkt. Angesichts dessen ist bei einer stark im Vordringen befindlichen Auffas­ sung, die insoweit nicht unberechtigte Rede von einer „Legitimitätskrise des Investitionsschutzrechts“.113 Demnach sei die Investitionsschiedsge­ richtsbarkeit weder demokratisch legitimiert114 noch transparent. Festzuma­ 110  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatli­ che Regulierung, 213. 111  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatli­ che Regulierung, 213; Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights, 29 ff.; Peterson, Bilateral Investment Treaties and Development ­Policy-Making, 12  ff.; Suda, The Effect of BITs on Human Rights Enforcement and Realization, in: De Schutter, Transnational Corporations and Human Rights, 113. 112  Lat.: Freund des Gerichts; der Begriff steht mithin für die prozessuale Mög­ lichkeit Dritter, sich an einem Gerichts- oder Schiedsverfahren zu beteiligen ohne selbst Partei zu sein. Vgl. u. a. J. Griebel, Streitbeilegung, Internationales Investiti­ onsrecht, in: B. Schöbener/M. Breuer (Hg.), Völkerrecht: Lexikon zentraler Begriffe und Themen, S. 455 (460); T. Ruthemeyer, Der amicus curiae brief im Internationa­ len Investitionsrecht, S. 30 ff. 113  Vgl. Brower/Brower/Sharpe, The Coming Crisis in the Global Adjudication System, 418; Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration, 1582, Fn.  303 m. w. N.; M. Sornarajah, A Coming Crisis in Investment Treaty Arbitration, in: K. P. Sauvant (Hg.), Appeals Mechanism in International Investment Disputes, S. 39 (41 ff.). Vgl. weiterführend zur Debatte Schill, Internationales Investitions­ schutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht, 253 ff. m. w. N. 114  Vgl. weiterführend zur Problematik eines demokratischen Defizits des Völ­ kerrechts A. L. Paulus, Subsidiarity, Fragmentation and Democracy. Towards the Demise of General International Law?, in: T. Broude/Y. Shany (Hg.), The Shifting Allocation of Authority in International Law. Considering Sovereignty, Supremacy and Subsidiarity (2008), 193 ff.



II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis291

chen ist dies vornehmlich an dem den Schiedsurteilen innewohnenden Po­ tenzial, eine weitreichende, „abschreckende“ Wirkung zu entfalten, indem sie die Regelungsfreiheit der Staaten beeinträchtigen115, unabhängig davon, ob diese am konkreten Schiedsverfahren beteiligt sind. Das Bedürfnis nach einer Rechtfertigung der Spruchtätigkeit internationaler Streitbeilegungsor­ gane in demokratischer Hinsicht wird etwa von Bogdandy / Venzke damit begründet, dass sich das Handeln der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, obwohl die Weiterentwicklung des Rechts zunehmend an Bedeutung ge­ winnt, von den Mechanismen demokratischer Legitimation abgekoppelt hat und dabei auch nicht mehr im Kontext einer funktionstüchtigen Legislative eingebettet ist.116 Die Schiedssprüche entfalten mithin eine Art globale Re­ gelungswirkung, obgleich es sich um Entscheidungen von Spruchkörpern handelt, die lediglich durch Parteikonses legitimiert sind.117 bb) Befürwortung des bestehenden Systems Dem entgegengehalten wird von einer innerhalb des Investitionsschutzre­ gimes weitverbreiteten Auffassung, dass eine hinreichende Legitimität der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit gewährleistet sei; sie betont die Vorzüge sektorialer Spruchkörper sowie der Möglichkeiten der systemischen Integra­ tion.118 Nach der Auffassung Schills etwa ist ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Schutz öffentlicher Interessen und dem Investitionsschutz bereits systemimmanent, sprich im bestehenden institutionellen Rahmen 115  Die staatliche Regulierungshoheit droht nicht zuletzt auch dadurch einge­ schränkt zu werden, dass im Rahmen der Schiedsverfahren eine weite Auslegung von unbestimmt formulierten Investitionsschutzklausel durch demokratisch nicht legitimierte Schiedsrichter erfolgt. Vgl. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht, 255. 116  A. v. Bogdandy/I. Venzke, Zur Herrschaft internationaler Gerichte: Eine Un­ tersuchung internationaler öffentlicher Gewalt und ihrer demokratischer Rechtferti­ gung (2010) 70 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 1 (2, 20 ff.). 117  Vgl. die kritische Aufarbeitung dessen bei Schill, Internationales Investitions­ schutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht, 266. 118  So etwa Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht, 247 ff.; ders., Investitionsschutzrecht als Entwicklungsvölker­ recht (2012) 72 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, S. 261; Stern, The Future of International Investment Law, in: Alvarez et al., The Evolving International Investment Regime, 189 ff. Siehe auch Salacuse/Sullivan, Do BITs Really Work?, in: Sauvant/Sachs, The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment, 109 (130 f., 155 ff.); im Ergebnis auch C. Schreuer, Paradigmenwechsel im Internationalen Investitionsrecht, in: W. Hummer (Hg.), Paradigmenwechsel im Völkerrecht zur Jahrtausendwende, S. 237 (249 f.).

292 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

umsetzbar.119 Er stellt dem Vorwurf, wonach sich das Investitionsschutz­ recht in einer Legitimitätskrise befinde, einen Reformansatz gegenüber, in­ dem er das internationale Investitionsschutzrecht sowie die Investitions­ schiedsgerichtsbarkeit als öffentlich-rechtliche Disziplin verstanden wissen will. Rechtsprobleme im internationalen Investitionsschutz könnten vor diesem Hintergrund mithilfe spezifisch öffentlich-rechtlicher Methoden ge­ löst werden.120 c) Kritische Würdigung In der Tat muss eine internationale Schiedsgerichtsbarkeit, die über Be­ lange der öffentlichen Ordnung urteilt, ohne hierbei über Verfahrensgaranti­ en sicherzustellen, dass Verantwortlichkeit und Transparenz, wie sie norma­ lerweise im Rahmen der nationalen Gerichtsbarkeit erforderlich wären, ge­ währleistet werden, daraufhin hinterfragt werden, inwiefern sie ausreichend Legitimität beanspruchen kann. Die zahlreichen Bedenken, die gegenüber einer Institution unabhängiger, von den Parteien berufener Investitions­ schiedsgerichte gehegt werden, lassen zumindest fraglich erscheinen, ob es ratsam ist, die Entscheidung über die Verletzung allgemeinen Völkerrechts in das Ermessen regimespezifischer Spruchkörper zu legen.121 Inwiefern ein Investitionsschiedsgericht es tatsächlich vermag, einen Normkonflikt unter Berücksichtigung auch jener rechtlichen Aspekte und Belange zu beurteilen, die dem Investitionsschutzregime fremd sind, ist 119  Vgl. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öf­ fentliches Recht, 258. 120  Indem er die öffentlich-rechtliche Rechtsvergleichung auch auf das Investitions­ schutzrecht sowie die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit anzuwenden gedenkt, sollen diese in ihrer Anwendung an allgemeinen Grundsätzen des öffentlichen Rechts ausge­ richetet und dadurch insbesondere die Auslegung von IIAs vorhersehbarer werden. Dadurch sollen schließlich auch die legitimatorischen Schwächen der Ausübung öf­ fentlicher Gewalt durch die Schiedsgerichte abgemildert werden, indem bspw. Gren­ zen und Methoden für richterrechtliche Rechtsfortbildung festgemacht werden. Schill, Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht, 286 ff. 121  Ebenso im Hinblick auf WTO-Panels J. Beckett, Fragmentation, Openness and hegemony: Adjucation and the WTO, in: M. K. Lewis/S. Frankel (Hg.), Inter­ national Economic Law and National Autonomy, S. 44 (58); kritisch zur Rolle inter­ nationaler Spruchkörper in einer fragmentierten Völkerrechtsordnung J. v. Bernstorff, Hans Kelsen on Judicial Law-making by International Courts and Tribunals: A Theory of Global Judicial Imperialism? (2015) 14 The Law and Practice of Inter­ national Courts and Tribunals, S. 1 (13); differenzierend im Hinblick auf die Inter­ pretation regimefremder Völkerrechtssätze durch Spruchkörper funktioniell zuge­ schnittener Rechtsregime v. Bogdandy/Venzke, In wessen Namen?, 262 f.; vgl. zu den Grenzen der Lösung von Normkonflikten im Wege der Auslegung J. Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law. How WTO-Law relates to other Rules of International Law, S. 242 f.



II. Normenkollisionen in der Spruchpraxis293

dabei zweifelhaft. Denn ein Schiedstribunal, welches Teil eines funktionell zugeschnittenen Regimes ist, wird regelmäßig geneigt sein, bei seiner Ent­ scheidung dem funktionellen Zuschnitt seines Regimes verbunden zu blei­ ben und demgemäß eine Auslegung im Lichte des Investitionsschutzregimes vorzunehmen, wenn es um die Interpretation regimefremder Völkerrechts­ sätze geht.122 Regelmäßig sehen die Verfahrensordnungen vor, dass die Er­ nennung der Schiedsrichter unmittelbar durch die Parteien erfolgt. Hierbei fällt die Wahl nicht selten auf hochspezialisierte Experten aus dem Investi­ tionsschutzbereich. Ob eine gewisse Voreingenommenheit zugunsten des Investitionsschutzes vollständig ausgeschlossen werden kann, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht sicher beantworten.123 Ein Umstand, der gleich­ sam an Bedeutsamkeit gewinnt, wenn man bedenkt, dass die Investitions­ schiedsgerichtsbarkeit bislang keine interne Überprüfung der Schiedsurteile bspw. in Gestalt einer Revisionsinstanz vorsieht.124 Verschärft wird die Brisanz der mangelnden Legitimität der Schiedsprüche der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit durch die noch immer zu beobachtende Asymmetrie zwischen den internationalen Spruchkörpern.125 Vergleicht man die Wirkung des Urteils eines regionalen Menschenrechtsgerichtshofs und eines Investitionsschiedsgerichts, so wird man letzterem Judikat eine erheb­ lich größere Wirkung zuschreiben können, ob seiner effektiven Durchsetzbar­ keit. Die Schiedssprüche sind für die Parteien bindend und im nationalen Recht als vollstreckbare Titel anerkannt.126 Indem die Entscheidung über die Verletzung allgemeinen Völkerrechts in das Ermessen eines regimespezifi­ schen Spruchkörpers wie der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit gelegt wird, droht den Schiedssprüchen angesichts sowohl ihrer Durchsetzbarkeit als auch ihrer wachsenden Zahl ein Vorrang und folglich ein zusätzliches Gewicht ge­ genüber Urteilen anderer Spruchkörper zuzukommen. Vereinzelt wird im Lichte der beschriebenen „Legitimationskrise“ regimespezifischer Spruch­ körper daher die Konsequenz gezogen, dass sich diese, statt eine harmonisie­ rende Auslegung im Lichte aller relevanten Völkerrechtssätze im Sinne des Prinzips der systemischen Integration anzustreben, freiwillig auf die Ausle­ 122  Vgl. Beckett, Fragmentation, openness and hegemony: Adjucation and the WTO, in: Lewis/Frankel, International Economic Law and National Autonomy, 56; v. Bernstorff, Hans Kelsen on Judicial Law-making by International Courts and Tri­ bunals, 14; v. Bogdandy/Venzke, In wessen Namen?, 262 f. 123  Vgl. v. Bernstorff, Hans Kelsen on Judicial Law-making by International Courts and Tribunals, 15; G. v. Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, S. 5, 167 ff. 124  Vgl. G. v. Harten, Five Justifications for Investment Treaties: A Critical Dis­ cussion (2010) 19 Trade, Law & Development, S. 19 (35 f.). 125  Vgl. v. Bernstorff, Hans Kelsen on Judicial Law-making by International Courts and Tribunals, 14 ff. 126  Vgl. dazu bereits Kap. 4, I.3.b).

294 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

gung und Beurteilung des zugrundeliegenden Rechtsregimes beschränken und entsprechend ihre Unzuständigkeit erklären sollten.127 In der jüngeren Spruchpraxis sind ausländische Agrarinvestitionen bislang noch nicht nennenswert als Gegenstand anhängiger Verfahren in den Fokus der Öffentlichkeit getreten. Offen bleibt, wie ein Schiedsgericht im konkre­ ten Einzelfall entscheiden würde, wenn sich ein Staat einer Kollision von menschenrechtlichen Schutzpflichten und Pflichten zum Schutz ausländi­ scher Investoren gegenüber sieht.

III. Fazit Abzuwarten bleibt daher, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der regen Reformdebatte128, wie die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit dem Vor­ wurf fehlender Legitimität umgehen wird. Ausgehend von der Frage, inwiefern sich womöglich bereits aus den allgemeinen Regeln des Völkerrechts eine Antwort herleiten lässt, wie der Konflikt zwischen Investitionsschutzrecht und Menschenrechten aufzulösen ist, hat sich gezeigt, dass diese in der überwiegenden Zahl der Fälle keine Abhilfe zu schaffen vermögen. Zwar werden, dessen ungeachtet, in der Literatur verschiedene Überlegungen angestellt, wonach Menschenrechtsab­ kommen ein Vorrang einzuräumen ist, doch ein dahingehender Konsens ist nicht auszumachen. Lediglich dann, wenn es um eine Kollision mit zwin­ gendem Völkerrecht geht, muss das Investitionsschutzrecht zurücktreten – ein Umstand, der insbesondere mit Blick auf das Prinzip der PSNR einen überaus interessanten Argumentationsansatz darstellt, jedoch in der Praxis bislang kaum eine Rolle spielte. Im Ergebnis hat sich bestätigt, dass es das Investitionsschutzrecht vermag, die Regelungshoheit der Vertragsstaaten an verschiedenen Stellen sowohl in 127  Sich für eine freiwillige Selbstbeschränkung regimespezifischer Spruchkörper in Gestalt eines non licet-Urteils aussprechend v. Bernstorff, Hans Kelsen on Judicial Law-making by International Courts and Tribunals, 16. 128  Siehe weiterführend zur aktuell geführten Debatte die Beiträge zu Reform of Investor-State Dispute Settlement: in Search of a Roadmap (2014) Transnatio­ nal Dispute Management No. 1; N. Bernasconi-Osterwalder/D. Rosert, Investment Treaty Arbitration: Opportunities to reform arbitral rules and processes; Kentin, Sus­ tainable Development in International Investment Dispute Settlement, in: Schrijver/ Weiss, International Law and Sustainable Development, 317 ff.; Muchlinski, Trends in International Investment Agreements, in: Sauvant, The Yearbook on International Investment Law & Policy 2008–2009, 45 ff. m. w. N. Vgl. zur Reformerwägung in Gestalt eines International Arbitral Awards bereits Brower/Brower/Sharpe, The Com­ ing Crisis in the Global Adjudication System, 436 ff.; siehe zu grundsätzlichen Re­ formerwägungen in Gestalt eines Weltgerichtshofs mit entsprechenden Zuständig­ keiten auch v. Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, 152 ff.



III. Fazit295

materieller Hinsicht als auch von einem prozessualen Blickwinkel her nach­ haltig einzuschränken. Eine Auflösung dieses Spannungsverhältnisses ist drin­ gend erforderlich, um zukünftig auf ein Investitionsschutzrecht hinzuwirken, welches mit Nachhaltigkeitsgesichtspunkten vereinbar ist, statt diese zu unter­ laufen. Bislang blieb die Auflösung des Spannungsverhältnisses weitgehend den Schiedsgerichten und deren Abwägung im Einzelfall überlassen. An kon­ kreten Vorgaben oder Richtlinien hinsichtlich einer Abwägung der divergie­ renden Interessen durch die Schiedsgerichte fehlt es.129 Eine ganz wesentliche verfahrensrechtliche Beschränkung stellt der Um­ stand dar, dass Schiedsgerichte „am Ende des Tages“ formal nicht verpflich­ tet sind, die Auswirkungen der investitionsschutzrechtlich gesicherten Inves­ torenrechte auf Betroffene in ihrem Schiedsspruch zu berücksichtigen und Dritte im gleichen Zuge keinen formellen Anspruch darauf haben, im Rahmen eines Schiedsverfahrens gehört zu werden.130 So liegt es zwar im Ermessen der Schiedsgerichte, von sich aus einen Ausgleich zwischen staat­ lichen Regulierungsinteressen und den Schutzinteressen der Investoren im Rahmen einer Abwägung herzustellen, doch ist ein solcher Verfahrensaus­ gang mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit behaftet. Eine Rechtsunsi­ cherheit, die bereits ausreicht, um Gaststaaten – nicht zuletzt durch die Aussicht auf ein kostenintensives, langwieriges Verfahren und hohe Ent­ schädigungszahlungen – von den erforderlichen bzw. völkerrechtlich gebo­ tenen Maßnahmen abzuhalten. Im Mittelpunkt der aktuellen Reformbemühungen steht daher die Emp­ fehlung, bestehende wie zukünftige Investitionsschutzabkommen anzupassen und zu konkretisieren. Auf diese Weise könnten die Ermessensspielräume der Schiedsgerichte eine Beschränkung erfahren, die für eine gesteigerte Rechtssicherheit erforderlich, ja unumgänglich wäre. Insbesondere Entwick­ lungsländern käme es sehr zu Gute, wenn es künftig verstärkt die Möglich­ keit gäbe, dringend erforderliche staatliche Regelungen rechtfertigen zu können, sofern diese einen legitimen Zweck verfolgen und sich nicht dis­ kriminierend auswirken. Eine zunehmend wichtige Rolle gerade mit Blick auf Agrarinvestitionen könnte die Beibringung rechtlicher Belange oder Tatsachenfragen unbetei­ ligter Dritter durch das Institut der Amicus Curiae131 spielen; einem aus 129  Vgl. Krajewski/Ceyssens, Internationaler Investitionsschutz und innerstaatli­ che Regulierung, 215. 130  Vgl. Khalfan, Preface to Taillant/Bonnitcha, International Investment Law and Human Rights, in: Cordonier Segger/Gehring/Newcombe, Sustainable Development in World Investment Law, 54. 131  Vgl. weiterführend Blackaby/Richard, Amicus Curiae: A Panacea for Legiti­ macy in Investment Arbitration?, in: Waibel et al., The Backlash against Investment

296 F. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen

dem US-amerikanischen Prozessrecht stammenden Rechtsinstitut, das jene Personen betrifft, die nicht Partei des Verfahrens sind, aber dennoch ein starkes Interesse am Streitgegenstand haben.132 Die konkreten Auswirkun­ gen einer Berücksichtigung von Amicus-Curiae-Schriftsätzen etwa im Hin­ blick auf die Abwägungsentscheidung lassen sich auf der anderen Seite je­ doch kaum nachvollziehen. So steht es den Schiedsgerichten zwar offen, die Beigaben Dritter zu hören und in der Abwägung zu berücksichtigen, doch wird keine prozessuale Pflicht für die Schiedsgerichte begründet. Wenngleich das Institut der Amicus Curiae, bspw. im Kontext möglicher Verfahren ausländische Agrarinvestitionen betreffend, NGO’s und Interes­ senvertretern der betroffenen Bevölkerung des Gaststaates die Möglichkeit eröffnet, diesen auch im Rahmen von investitionsschutzrechtlichen Schieds­ verfahren Gehör zu verschaffen, läuft die Schiedsgerichtsbarkeit Gefahr, bei umfassender Berücksichtigung von Eingaben Dritter an ihre Kapazitäten zu stoßen, mit der Konsequenz einer drohenden Aufblähung und Kosteninten­ sität der maßgeblichen Verfahren. An seine Grenzen stößt die mögliche Beigabe Dritter schließlich auch, wenn es um die Transparenz internationa­ ler Investitionsschutzverfahren geht. Ist der Öffentlichkeit nicht bekannt, welche Aspekte in einem Schiedsverfahren verhandelt werden, etwa weil Informationen zum Verfahrenshergang nicht zugänglich sind, gerät auch die Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen und öffentlicher Interessen in den Hintergrund, insbesondere wenn der Gaststaat diesen Belange selbst keine Priorität einräumt. Was bleibt ist die Erkenntnis, dass die zur Sicherung und Förderung der menschenrechtlichen Belange der Bevölkerung erforderliche nationale Re­ gelungsfreiheit der Gaststaaten durch das Investitionsschutzrecht empfind­ lich eingeschränkt zu werden droht. Bezweifelt werden darf, ob es die In­ vestitionsschiedsgerichtsbarkeit vermag, die Konflikte im Spannungsfeld von Regulierungsfreiheit und Investitionsschutz sinnvoll und mit der erfor­ derlichen Rechtssicherheit aufzulösen und gleichzeitig rechtliche Belange außerhalb des eigenen Regimes angemessen zu berücksichtigen. Arbitration, 253 ff.; Reiner/Schreuer, Human Rights and International Investment Arbitration, in: Dupuy/Petersmann/Francioni, Human Rights in International Invest­ ment Law and Arbitration, 10 ff.; Ruthemeyer, Der amicus curiae brief im Internati­ onalen Investitionsrecht. 132  Vgl. Definition von „amicus curiae“, in: Black/Nolan/Connolly, Black’s Law Dictionary, 43: „A person with strong interest in or views on the subject matter of an action may petition the court for permission to file a brief, ostensibly on behalf of a party but actually to suggest a rationale consistent with its own views.“; wei­ terführend Reiner/Schreuer, Human Rights and International Investment Arbitration, in: Dupuy/Petersmann/Francioni, Human Rights in International Investment Law and Arbitration, 10 ff.

G. Ergebnis Ziel der Arbeit war es, das Phänomen des „Land Grabbing“ aus rechtli­ cher Perspektive zu untersuchen. Der Fokus liegt hierbei auf der Vereinbar­ keit der Agrargeschäfte mit den Menschenrechten und den Einflüssen und Auswirkungen des Investitionsschutzrechtes. Im Rahmen der Untersuchung wird u. a. erörtert, wie weit die Regulierungsverantwortung sowohl der Gast- als auch der Heimatstaaten reicht, welche Bedrohungen individueller sowie kollektiver Menschenrechte konkret von den Geschäften mit Acker­ land ausgehen und wie sich letztlich die Kollision von erhöhtem Regelungs­ bedarf in den Gaststaaten einerseits und der Beschränkung der Regelungs­ freiheit durch das Investitionsschutzregime andererseits im Hinblick auf die ausländischen Agrarinvestitionen auswirken. Ausgehend von der Feststellung eines im Vergleich zur Zeit vor der Nah­ rungsmittelkrise 2007 / 08 erheblich gestiegenen Interesses ausländischer Investoren an landwirtschaftlichen Nutzflächen in den vergangenen Jahren wird das Kapitel B. der vorgelegten Arbeit zunächst den Hintergründen und Ursachen dieses Phänomens gewidmet. Die Verfasserin kommt hierbei zu dem Ergebnis, dass die gestiegene Zahl ausländischer Agrarinvestitionen nicht nur durch einen stetig steigenden Nahrungsmittelbedarf einer wach­ senden Weltbevölkerung, veränderte Konsumgewohnheiten, Klimawandel und durch eine wachsende Attraktivität der Biokraftstoffe bedingt wird. Vielmehr hat die mehr oder weniger erzwungene Öffnung der Märkte in den Entwicklungsländern im Zuge neoliberaler Anpassungs- und Reformpro­ gramme i. R. der Wirtschafts- und Finanzpolitik der Bretton-Woods-Institu­ tionen den Ausverkauf von Grund und Boden erst ermöglicht, indem frucht­ bares Ackerland zu einem handelbaren Gut auf den weltweiten Märkten geworden ist. Einen maßgeblichen Schwerpunkt der Arbeit bildet die Untersuchung der Vereinbarkeit ausländischer Agrarinvestitionen mit individuellen Menschen­ rechten in Kapitel C. Deutlich geworden ist, dass von ausländischen Inves­ titionen in Ackerland ein ganz erhebliches menschenrechtliches Konflikt­ potenzial ausgeht, sofern sie nicht verantwortungsvoll durchgeführt werden. Mit dem Entzug des Zugangs zu Land drohen sowohl Beeinträchtigungen des menschenrechtlich verbürgten Eigentumsrechts als auch Verletzungen des Rechts auf Nahrung, Wasser und auf angemessenen Wohnraum. Die Verfasserin stellt bei der Prüfung dieser Verletzungstatbestände zunächst

298

G. Ergebnis

fest, dass in der Rechtsprechung der regionalen Menschengerichtshöfe noch nicht abschließend geklärt ist, inwiefern traditionelle Nutzungs- und Land­ rechte von der menschenrechtlich verbürgten Eigentumsgarantie umfasst sind. Die besseren Argumente sprechen nach der von der Verfasserin vertre­ tenen Ansicht jedoch dafür, dass es die Rechtsprechung zu den Landrechten indigener Völker auch allgemein auf Bevölkerungsgruppen wie die der Kleinbauern zu übertragen gilt, mit der Folge, dass auch traditionelle Land­ nutzungsrechte von der menschenrechtlichen Eigentumsgarantie umfasst sind. Darüber hinaus wird festgestellt, dass der Verlust des Zugangs zu Land und damit der Lebens- und Wirtschaftsgrundlage insbesondere eine Verletzung des Rechts auf Nahrung implizieren kann, sofern der Staat eine alternative Versorgung mit Nahrungsmitteln nicht zu gewährleisten vermag. Ein rechtswidriger Eingriff in das Recht auf Wohnraum kommt schließlich immer dann in Betracht, wenn sich Zwangsräumungen ohne gesetzliche Grundlage vollziehen, diese unverhältnismäßig sind, ohne Anhörung und Rechtsschutz oder unter menschenunwürdigen Bedingungen erfolgen. Über dies kann die vertragliche Zusicherung der unbegrenzten Nutzung natürli­ cher Wasserressourcen ggü. ausländischen Investoren auch eine Verletzung des Rechts auf Wasser darstellen, sofern eine sichere und ausreichende Versorgung der Bevölkerung nicht mehr gewährleistet werden kann. Die Bedrohung menschenrechtlich verbürgter Rechte durch große Agrar­ projekte geht dabei häufig von den Investoren selbst aus. Dennoch vermag es das Völkerrecht nicht, diese unmittelbar aus den Menschenrechten zu verpflichten. Erreicht werden können, abseits der Regulierung durch die Gaststaaten, nur solche Unternehmen, die selbst gewillt sind, sich verant­ wortlich zu zeigen. Die Verfasserin untersucht, wie an dieser Stelle die Rolle der Heimatstaaten einzuordnen und rechtlich zu bewerten ist. Die Verantwortlichkeit zur Regulierung ausländischer Investoren und zur Sicher­ stellung verantwortungsvoller Agrarinvestitionen liegt grundsätzlich bei den Gaststaaten, doch ist die Beschränkung der staatlichen Schutzpflichten auf innerstaatliche Sachverhalte in unserer globalisierten Welt heute nicht mehr vertretbar. Extraterritoriale Schutzpflichten der Heimatstaaten lassen sich jedenfalls in eng umgrenzten Fällen nach dem geltenden Völkerrecht be­ gründen. Darüber hinausgehend sollte ihr Bestehen jedoch auch grundsätz­ lich anerkannt werden, was insbesondere für den Anwendungsbereich der wsk-Rechte gilt. Ein wegweisendes und von seiner Bedeutung her nicht zu unterschätzendes Indiz für eine solche Entwicklung im Völkerrecht stellen in diesem Zusammenhang die 2012 verabschiedeten Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests dar. In diesem auf einem Konsens der Staatengemeinschaft basierenden UNDokument wird die Existenz von Rechtspflichten der Heimatstaaten hin­ sichtlich unternehmerischen Handelns im Ausland explizit anerkannt.



G. Ergebnis299

Doch nicht nur individuelle Menschenrechte drohen durch ausländische Agrargeschäfte verletzt zu werden. Besondere Aufmerksamkeit gilt daher im Rahmen des Kapitel D. den kollektiven Rechten und dabei speziell dem Prinzip der Permanent Sovereignty over Natural Resources (PSNR) – einem Völkerrechtsprinzip, dessen Wurzeln in der Zeit der Dekolonialisierung zu verorten sind, welches jedoch vor dem Hintergrund der aktuellen Entwick­ lungen im Kontext der „Land Grabbing“-Problematik auch heute von höchster Relevanz ist. Durch die Verankerung in Art. 1 Abs. 2 der UNPakte sowie Art. 21 Banjul-Charta hat die Ressourcenhoheit der Völker den Charakter eines kollektiven Menschenrechts erlangt, dessen Achtung, Schutz und Gewährleistung gleichermaßen in der Verantwortung der Staaten liegen. Im Vordergrund steht daher heute die menschenrechtlich geprägte Lesart der PSNR, deren Prämisse ein verantwortungsvoller, nachhaltiger Umgang mit natürlichen Ressourcen ist. Die Ausrichtung der PSNR hat sich damit im Ergebnis weg von einem in erster Linie anspruchsorientierten hin zu einem umfassenden Konzept gewandelt, das sowohl Rechte als auch Pflichten birgt: Der Staat steht gegenüber der eigenen Bevölkerung in der Verantwor­ tung für die Art und Weise, wie er die staatseigenen natürlichen Ressourcen verwaltet. Untersucht wird vor diesem Hintergrund, inwiefern ausländische Agrarin­ vestitionen mit dem Recht der Völker auf freie Verfügung über die natürli­ chen Ressourcen eines Landes vereinbar sind und welche konkreten Pflich­ ten sich daraus für den Gaststaat ergeben. Verfügt ein Staat über Ackerland, trägt er gleichzeitig die Verantwortung dafür, dass die Kontrolle über die vorhandenen Rohstoffe nicht ohne einen erkennbaren Gegenwert und damit letztlich auf Kosten der Bevölkerung übertragen wird. Darüber hinaus muss die Bevölkerung konsultiert sowie in transparente Entscheidungsprozesse eingebunden werden und partizipieren können. Uneinigkeit herrscht hinge­ gen noch immer bezüglich der Reichweite des Mitbestimmungserfordernis­ ses. Für eine wirksame Sicherstellung verantwortungsvoller Agrarinvestitio­ nen muss der Bevölkerung ein verbindliches Recht auf eine zeitlich vorge­ lagerte, auf ausreichender Informationsbasis freiwillig erteilte Zustimmung eingeräumt werden. Ein solches Zustimmungsprinzip ist für spezifische Bevölkerungsgruppen und Sachverhalte bereits in Gestalt des Principle of free, prior, informed consent (FPIC) anerkannt, doch fehlt es nach wie vor an dessen allgemeingültiger rechtlicher Verankerung. Zwar wurde das FPICPrinzip im Rahmen der Voluntary Guidelines der FAO bereits aufgegriffen und diskutiert, doch beschränkte sich der zuletzt erreichte Konsens lediglich auf ein allgemeingültiges, jedoch weniger weitreichendes Konsultationsund Partizipationsprinzip. An dieser Stelle besteht daher aus Sicht der Ver­ fasserin noch erhebliches Regulierungsbedürfnis, um die Rechte der betrof­ fenen Bevölkerung wirksam zu schützen.

300

G. Ergebnis

Allerdings gilt auch die Ressourcenhoheit der Völker nicht uneinge­ schränkt. Grenzen stellen jene Verpflichtungen dar, die ein Staat i. R. d. in­ ternationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit eingeht. Eine Rechtfertigung staatlicher Maßnahmen unter Berufung auf die eigene Ressourcenhoheit ist daher nicht ohne weiteres möglich. Etwas anderes muss jedoch dann gelten, wenn der absolut geschützte Kernbereich der Art. 1 Abs. 2 der Pakte verletzt wird: In keinem Falle darf der Bevölkerung die eigene Lebens- und Exis­ tenzgrundlage entzogen werden. Die Verfasserin kommt daher zu dem Er­ gebnis, dass dieser Umstand zukünftig auch im Kontext der „Land Grabbing“-Problematik verstärkt Berücksichtigung finden muss. Die sich in Kapitel E. anschließende Untersuchung des rechtlichen Span­ nungsfeldes zwischen Menschenrechten und dem Investitionsschutzregime, in deren Schnittmenge sich die Geschäfte mit Ackerland häufig bewegen, zeigt eine erhebliche Asymmetrie nicht nur im Hinblick auf die Durchsetz­ barkeit der jeweiligen Rechtsposition, sondern auch – und hierauf beziehen sich die Untersuchungen schwerpunktmäßig – hinsichtlich der materiellen Rechtspositionen der Beteiligten auf. Während sich die von der zunehmen­ den Zahl ausländischer Agrarinvestitionen betroffene Bevölkerung in Ent­ wicklungsländern zum Teil erheblichen Menschenrechtsverletzungen ausge­ setzt sieht, profitieren ausländische Investoren von einem rasant wachsenden Netz bi- und multilateraler Investitionsschutzverträge, die eine zusätzliche Absicherung ihrer Rechtspositionen bedeuten. Mit der zunehmenden Rele­ vanz und Verbreitung der Investitionsschutzabkommen geht jedoch nicht nur eine Privilegierung ausländischer Investoren ggü. den Belangen der Bevölkerung einher, sondern auch eine Beschränkung der innerstaatlichen Regelungsfreiheit, die im auffallenden Widerspruch steht zum gesteigerten Regelungsbedarf in den Gaststaaten. Einerseits wird von der Staatengemein­ schaft und der Wissenschaft einhellig proklamiert, dass Abhilfe in der aktu­ ellen „Land Grabbing“-Problematik nur über die Rahmenbedingungen in den Gaststaaten und eine entsprechende Regulierung der Investoren und damit einhergehend der Umsetzung der sich aus den Menschenrechten ab­ leitenden Pflichten möglich ist. Gleichzeitig ist die Wirkung der mittlerwei­ le auch in Entwicklungsländern weit verbreiteten Investitionsschutzabkom­ men im Hinblick auf die Regelungsfreiheit der betreffenden Staaten nicht zu unterschätzen – hierbei beachtend, dass die entsprechenden Länder sich kostspieligen Schiedsverfahren und hohen Entschädigungszahlungen ausge­ setzt sehen, sobald sie die erforderlichen Regelungsmaßnahmen in die Tat umsetzen. Die regulatorischen Rahmenbedingungen im Gaststaat bilden im Hinblick auf verantwortungsvolle Agrarinvestitionen den maßgeblichen Dreh- und An­ gelpunkt, doch der erhöhte Regelungsbedarf – etwa in Gestalt von Landrefor­ men, Gesetzesänderungen sowie konkreten Maßnahmen zum Schutz der Be­



G. Ergebnis301

völkerung – birgt bedingt durch investitionsschutzrechtliche Verpflichtungen das Risiko erheblicher finanzieller Konsequenzen. Diese auch als regulatory chill effect bezeichnete Wirkung wird in der vorgelegten Arbeit im Hinblick auf die im Rahmen der „Land Grabbing“-Problematik erforderlichen Rege­ lungsmaßnahmen untersucht. Festgestellt wird, dass das Investitionsschutz­ recht in der Tat erhebliches Potenzial birgt, die Regelungshoheit der Gast­ staaten und damit auch ihre menschenrechtlichen Verpflichtung zu unterlau­ fen und mithin in letzter Konsequenz die auf internationaler Ebene erarbeite­ ten Lösungsansätze zur Regulierung und Sicherstellung verantwortungsvoller ausländischer Agrarinvestitionen Gefahr laufen, erheblich entwertet zu wer­ den. Indem sich die Gaststaaten ggü. einer wachsenden Zahl an Staaten ver­ pflichten, die Rechte ausländischer Investoren zu schützen, werden somit gleichzeitig ihre Möglichkeiten untergraben, angemessen auf Situationen re­ agieren zu können, die eine Gefährdung der Menschenrechte der Bevölke­ rung bedeuten. Dies wirkt sich insbesondere im Kontext der Geschäfte mit Ackerland aus, da die Vergabe fruchtbarer Landflächen häufig mit erheb­ lichen Nachteilen zu Lasten der Bevölkerung einhergeht. Das abschließende Kapitel F. widmet sich schließlich der Frage, wie ein Gaststaat, der sich einem Konflikt mit zwischen menschenrechtlichen Be­ langen und Investitionsschutzrecht konfrontiert sieht, damit umgehen kann. In einem solchen Kollisionsfall stellt sich für den Gaststaat regelmäßig die Frage, ob einer der Völkerrechtsquellen und damit den sich daraus ergeben­ den Pflichten Priorität einzuräumen ist. Ein ausdrücklicher Verweis darauf, wie jene Kollisionen aufzulösen sind, findet sich zum heutigen Zeitpunkt nur äußerst selten in den zugrundeliegenden Investitionsschutzverträgen. Auch die allgemeinen Regeln des Völkerrechts vermögen es nicht, darauf eine befriedigende Antwort zu geben. Ein genereller Vorrang menschen­ rechtlicher Verpflichtungen vor anderweitigen völkerrechtlichen Verpflich­ tungen besteht immer nur insoweit, als es sich dabei um jus cogens handelt. Im Ergebnis bleibt daher die mögliche Auflösung des Spannungsverhält­ nisses der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit überlassen. Zwar ist der mitt­ lerweile wohl herrschenden Meinung insoweit zuzustimmen, als das den Schiedsgerichten zumindest die Möglichkeit eröffnet ist, auch ohne aus­ drückliche Bezugnahme in den IIAs menschenrechtliche Belange in der Abwägung zu berücksichtigen. Doch muss gleichzeitig bezweifelt werden, ob die Institution der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit als Teil eines funk­ tionell zugeschnittenen Regimes auch tatsächlich geeignet ist, einen Norm­ konflikt unter Berücksichtigung rechtlicher Belange zu beurteilen, die dem Regime selbst fremd sind. Eine wesentliche verfahrensrechtliche Beschränkung bedeutet schließlich der Umstand, dass die Schiedsgerichte letztlich formal nicht verpflichtet sind,

302

G. Ergebnis

soziale wie umweltrechtliche Belange Dritter in ihrem Schiedsspruch zu be­ rücksichtigen und Dritte im gleichen Zuge keinen formellen Anspruch darauf haben, im Rahmen eines Schiedsverfahrens gehört zu werden. Zwar liegt es im Ermessen der Schiedsgerichte, auf einen entsprechenden Ausgleich hinzu­ wirken, doch ist ein solcher Verfahrensausgang mit einer erheblichen Rechts­ unsicherheit behaftet. Eine Rechtsunsicherheit, die bereits ausreicht, um Gaststaaten – nicht zuletzt durch die Aussicht auf die mit den Schiedsverfah­ ren regelmäßg verbundenen hohen Kosten – von den erforderlichen bzw. völ­ kerrechtlich gebotenen Maßnahmen abzuhalten. Zu befürchten ist daher, dass Regelungsvorhaben und Reformbemühungen in den jeweiligen Entwick­ lungsländern, wie sie in im Zuge der „Land Grabbing“-Problematik verstärkt angeregt werden, eher unterlaufen als gefördert werden. Aufgrund der vorgelegten umfassenden Untersuchung des Phänomens „Land Grabbing“ bleibt als Ergebnis festzuhalten, dass Agrarinvestitionen zu Menschenrechtsverletzungen führen können. Ein angemessener Ausgleich der Belange der von den Investitionsgeschäften betroffenen Menschen so­ wie der Interessen der Investoren ist bislang noch nicht gelungen.

H. Thesen 1. Hintergründe und Ursachen der Agrar-Investitionswelle im 21. Jh. Das Interesse ausländischer Investoren an landwirtschaftlichen Nutzflä­ chen hat in den vergangenen Jahren im Zuge der Nahrungsmittelpreiskrise 2007 / 08 sowie bedingt durch den steigenden Nahrungsmittelbedarf einer wachsenden Weltbevölkerung, veränderter Konsumgewohnheiten, des Kli­ mawandels und nicht zuletzt einer wachsenden Attraktivität von Biokraft­ stoffen drastisch zugenommen. Die mehr oder weniger erzwungene Öffnung der Märkte in den Entwick­ lungsländern im Zuge neoliberaler Anpassungs- und Reformprogramme i. R. der Wirtschafts- und Finanzpolitik der Bretton-Woods-Institutionen hat da­ bei den Ausverkauf von Grund und Boden erst ermöglicht. Fruchtbares Ackerland ist zu einem handelbaren Gut auf den weltweiten Märkten ge­ worden. 2. Menschenrechtliche Dimension der Agrarinvestitionen Ausländische Investitionen in Ackerland bergen ein ganz erhebliches menschenrechtliches Konfliktpotenzial, sofern sie nicht verantwortungsvoll durchgeführt werden. Mit dem Entzug des Zugangs zu Land drohen sowohl Beeinträchtigungen des menschenrechtlich verbürgten Eigentumsrechts als auch Verletzungen des Rechts auf Nahrung, Wasser und angemessenen Wohnraum. Ziel der internationalen Staatengemeinschaft ist es sicherzustellen, dass verantwortungsvolle Agrarinvestitionen getätigt werden; ein Umstand, der von internationaler Seite gefördert werden kann, dessen Umsetzung jedoch letztlich in der Verantwortung der Gaststaaten liegt. Die Bedrohung menschenrechtlich verbürgter Rechte durch große Agrar­ projekte geht häufig von den Investoren selbst aus; nichtsdestotrotz vermag es das Völkerrecht nicht, diese unmittelbar aus den Menschenrechten zu verpflichten. Erreicht werden können, abseits der Regulierung durch die Gaststaaten, nur solche Unternehmen, die selbst gewillt sind, sich verant­ wortlich zu zeigen.

304

H. Thesen

Die Beschränkung der staatlichen Schutzpflichten auf innerstaatliche Sachverhalte ist in unserer globalisierten Welt heute nicht mehr vertretbar. Extraterritoriale Schutzpflichten der Heimatstaaten lassen sich nicht nur in eng umgrenzten Fällen nach dem geltenden Völkerrecht begründen; viel­ mehr sollte ihr Bestehen insbesondere für den Anwendungsbereich der wskRechte grundsätzlich anerkannt werden. Ziel der regionalen Menschenrechtsprechung muss sein, die Rechtspre­ chung zu den Landrechten indigener Völker, wonach traditionelle Nutzungsund Landrechte von der menschenrechtlich verbürgten Eigentumsgarantie umfasst sind, auch allgemein auf Bevölkerungsgruppen wie die der Klein­ bauern zu übertragen. 3. Wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht der Völker – das Prinzip der PSNR Durch die Verankerung in Art. 1 Abs. 2 der UN-Pakte sowie Art. 21 Banjul-Charta hat das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre na­ türlichen Ressourcen den Charakter eines kollektiven Menschenrechts er­ langt, dessen Achtung, Schutz und Gewährleistung gleichermaßen in der Verantwortung der Staaten steht. Im Vordergrund steht daher heute die menschenrechtlich geprägte Lesart der Permanent Sovereignty over Natural Resources (PSNR), die für einen verantwortungsvollen, nachhaltigen Umgang mit natürlichen Ressourcen streitet und insbesondere im Kontext des „Land Grabbing“ von höchster Relevanz ist. Die Ausrichtung des Völkerrechtsprinzips der PSNR hat sich weg von einem in erster Linie anspruchsorientierten hin zu einem umfassenden Kon­ zept gewandelt, das sowohl Rechte als auch Pflichten birgt: Der Staat steht gegenüber der eigenen Bevölkerung in der Verantwortung für die Art und Weise, wie er die staatseigenen natürlichen Ressourcen verwaltet. Verfügt ein Staat über Ackerland, trägt er gleichzeitig die Verantwortung dafür, dass die Kontrolle über die vorhandenen Rohstoffe nicht ohne einen erkennbaren Gegenwert und damit letztlich auf Kosten der Bevölkerung übertragen wird und die Bevölkerung konsultiert sowie in transparente Ent­ scheidungsprozesse eingebunden wird und partizipieren kann. Für eine wirksame Sicherstellung verantwortungsvoller Agrarinvestitio­ nen muss der Bevölkerung ein verbindliches Recht auf eine zeitlich vorge­ lagerte, auf ausreichender Informationsbasis freiwillig erteilte Zustimmung (FPIC) eingeräumt werden.



H. Thesen305

Das Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressour­ cen findet seine Grenzen in jenen Verpflichtungen, die ein Staat i. R. der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit eingeht. Eine Rechtferti­ gung staatlicher Maßnahmen unter Berufung auf die Ressourcenhoheit ist daher nicht ohne weiteres möglich. Etwas anderes muss jedoch dann gelten, wenn der absolut geschützte Kern­ bereich der Art. 1 Abs. 2 der Pakte verletzt wird: In keinem Falle darf der Bevölkerung die eigene Lebens- und Existenzgrundlage entzogen werden. 4. Regulierungsfreiheit der Gaststaaten im Spannungsverhältnis mit dem Investitionsschutzrecht Mit der zunehmenden Relevanz und Verbreitung der IIAs geht nicht nur eine Privilegierung ausländischer Investoren ggü. den Belangen der Bevöl­ kerung einher, sondern auch eine Beschränkung der innerstaatlichen Rege­ lungsfreiheit, die im auffallenden Widerspruch steht zum gesteigerten Rege­ lungsbedarf in den Gaststaaten. Die regulatorischen Rahmenbedingungen im Gaststaat bilden im Hinblick auf verantwortungsvolle Agrarinvestitionen den maßgeblichen Dreh- und Angelpunkt, doch der erhöhte Regelungsbedarf birgt, bedingt durch investi­ tionsschutzrechtliche Verpflichtungen, das Risiko erheblicher finanzieller Konsequenzen. Zu befürchten ist daher, dass Reformbemühungen in den jeweiligen Entwicklungsländern eher unterlaufen als gefördert werden. 5. Umgang der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit Normenkollisionen im Spannungsfeld von Investitionsschutzrecht und Menschenrechten Die Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen Investitionsschutz­ recht und Menschenrechten, dem sich die Gaststaaten gegenüber sehen, bleibt am Ende der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit überlassen. Es liegt im Ermessen der Schiedsgerichte, auch ohne ausdrückliche Bezugnahme in den IIAs menschenrechtlichen Belange i. R. ihrer Abwägung zu berücksichtigen. Bezweifelt werden muss hingegen, ob die Institution der Investitions­ schiedsgerichtsbarkeit als Teil eines funktionell zugeschnittenen Regimes auch tatsächlich geeignet ist, einen Normkonflikt unter Berücksichtigung rechtlicher Belange zu beurteilen, die dem Regime selbst fremd sind.

Entscheidungsverzeichnis The Social and Economic Rights Action Center (SERAC) and the Center for Eco­ nomic and Social Rights (CESR) v. Nigeria (ACHPR Communication No. 155/96, 27 October 2001). Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group Inter­ national on behalf of Endorois Welfare Council v. Kenya (ACHPR Communica­ tion No. 276/2003, 25 November 2009). Kozacioğlu v. Turkey (ECHR Application No. 2334/03, 19  February 2009). Draon v. Frankreich (ECHR Application No. 276/2003, 06 October 2005). Lallement v. France (ECHR Application No. 46044/99, 11 April 2002). James and others v. The United Kingdom (ECHR Application No. 8793/79, Series A No. 98, 21 February 1986). Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay (IACHR Series C No. 125, 17 June 2005). Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay (IACHR Series C No. 146, 29 March 2006). Saramaka People v. Suriname (IACHR Series C No. 172, 28 November 2007). Kichwa Indigenous People of Sarayaku v. Ecuador (IACHR Series C No. 245, 27 June 2012). The Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni v. the Republic of Nicaragua (IACHR Series C No. 79, 31 August 2011). Piero Foresti, Laura de Carli & Others v. The Republic of South Africa (ICSID Case No. ARB(AF)/07/01, Award 04 August 2010). Quadrant Pacific Growth Fund L.P. and Canasco Holdings Inc. v. Republic of Cos­ ta Rica (ICSID Case No. ARB(AF)/08/1, Order of the Tribunal 27 October 2010). Metalclad Corporation v. The United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award 30 August 2000). Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award 16 December 2002). SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction 06 August 2003). PSEG Global Inc. and Konya Ilgen Elektrik Üretim Ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/02/5, Award 19 January 2007).

Entscheidungsverzeichnis307 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction 29 January 2004). Siemens A.G. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8, Decisions on the Jurisdiction 03 August 2004). Waste Management, Inc. v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB/03/11, Award 30 April 2004). Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania (ICSID Case No. ARB/05/22, Award 24 July 2008). Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania (ICSID Case No. ARB/05/8, Award 11 September 2007). Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/07/7, Award 13 November 2000). Asian Agricultural Products Ltd. (AALP) v. Republic of Sri Lanka (ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award 27 June 1990). Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/94/2, Decisions on Jurisdiction 24 December 1996). Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/94/2, Final Award 29 April 1999). Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic (ICSID Case No. ARB/97/4, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction 24 May 1999). Corumbiara v. Brazil (Inter-American Commission of Human Rights Report No. 32/04, Case 11.556, 11 March 2004). Case concerning armed activities on the territory of the Congo. Democratic Repub­ lic of the Congo v. Uganda (International Court of Justice, Judgement 19 De­ cember 2005). Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador (Lon­ don Court of International Arbitration Case No. UN3467, Final Award 01 July 2004). Case concerning the payment of various Serbian loans issued in France (Permanent Court of International, Justice Series A. – Nos. 20/21). S. D. Myers, Inc. v. Government of Canada (UNCITRAL, Partial Award 13 Novem­ ber 2000). Methanex Corporation v. United States of America (UNCITRAL, Decision of the Tribunal on Petitions from Third Persons to intervene as „amicus curiae“ 15 Ja­ nuary 2001). Ronald S. Lauder v. The Czech Republic (UNCITRAL, Final Award 03 September 2001). CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic (UNCITRAL, Final Award 14 March 2003).

308 Entscheidungsverzeichnis International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States ­(UNCITRAL, Final Award 26 January 2006). Saluka Investments BV (The Netherlands) v. The Czech Republic (UNCITRAL, Partial Award 17 March 2006). Kiobel v. Royal Dutch Shell Petroleum Co. (US Supreme Court, 569 U.S. (2013), 17 April 2013).

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Stichwortverzeichnis Abkommen des Verbands Südostasia­ tischer Nationen (ASEAN)  184 Abschirmklausel  246 Abschirmklausel, Anwendungsbereich  248, 249 Abschirmklausel, Auslegung  248 Achtungspflichten  71, 125 Achtungs-, Schutz- und Erfüllungs­ pflichten  121 Addax Bioenergy  251 African Commission on Human and Peoples’ Rights (ACHPR)  69 African Development Bank (AfDB)  26 African Land Policy Initiative  26 African Union Commission (AUC)  26 Afrikanische Menschenrechtscharta (Banjul-Charta)  67, 115, 153 afrikanische Menschenrechtskommission  116 afrikanischer Menschenrechtsschutz  115 Agrarinvestitionen  20, 21, 199 Agrarinvestitionen, mittelbare  35 Agrarinvestitionen, verantwortungsvolle  24, 129, 181, 240, 277, 305 Alien Tort Claims Acts (ATCA)  94 Allgemeine Erklärung der Menschen­ rechte (UDHR)  66, 104 Amerikanische Menschenrechts­ konvention (ACHR)  67 Amicus Curiae  272, 290, 296 angemessener Lebensstandard  121 Anlagefonds  35 Anwendungsbereich IIA  190 Anwendungsbereich IIA, Begrenzung  198 Anwendungsbereich IIA, materiell  193

Anwendungsbereich IIA, personell  199 Anwendungsbereich IIA, zeitlich  203 Anwendungsvorrang einer Norm  273 Ausfuhrbeschränkung  242 Ausfuhrbestimmungen  244 ausländische Direktinvestitionen  31, 42, 45, 196 Ausnahmeklausel (general exceptions clauses)  282 Außenwirtschaftsförderung  86 Awas Tingni Community v. Nicaragua  117 berechtigte Erwartungen (legitimate expectations)  215, 255 Beschwerdemechanismen  79 Bilateral Investment Treaty (BIT)  33 bilaterale Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsabkommen  229 Biokraftstoff  59 Biwater Gauff v. Tanzania  225, 287 Bodenverwaltungssysteme  113 Bretton-Woods-Institutionen  53 CEMIRIDE v. Kenya  116, 157 Charter of Economic Rights and Duties of States  152 Committee on the Rights of the Child  89 Committee on World Food Security (CFS)  25, 90 Compensation Clause  252 Consistency Clause  252 contract farming  35 Corporate Social Responsibility (CSR)  73 Corumbiara v. Brazil  131

Stichwortverzeichnis357 DAEWOO  169 Declaration of the Rights of Peasants  103 Declaration on the Establishment of a New International Economic Order  151 Declaration on the Right to Develop­ ment  152, 165 Dekolonialisierung  43, 145 Deregulierung  54 Derogationsnormen  273 Diskriminierungsverbote  229, 230 Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts  86 Dublin Statement  136 Durchsetzung der Menschenrechte  95 Durchsetzungsmechanismen  69 duty to fulfil  71 duty to protect  71 duty to respect  71 effektive Kontrolle  83 effektive Rechtsschutzmittel  75 Eigentum, individuelles  107 Eigentum, kollektives  107 Eigentumsbegriff im Völkerrecht  106 Eigentumsrecht, individuell  116 Eigentumstitel, formell  112 Einfuhrsubstitutionssubventionen  43 Einwilligungserfordernis  166 ejusdem generis-Prinzip  238 Energiecharta (ECT)  184 Energiepflanzen  61 Enteignung, de-facto  107 Enteignung, direkt  224 Enteignung, entschädigungslos  223 Enteignung, formell  107 Enteignung, indirekt  224 Entkolonialisierung  48 Entschädigung  110, 136, 158, 188, 221, 252 entschädigungspflichtige Enteignung  227

Entwicklungschancen  20 Entwicklungshilfe  49 Entwicklungsprojekte  86 Entzug von Landflächen  108 erga omnes  156 Ermessensspielraum  169, 239 Ernährungssicherheit  21, 65, 124, 128, 182, 221, 236 Ernährungssouveränität  125, 128, 130 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK)  67 Europäischer Gerichtshof für Menschen­ rechte (ECHR)  106 Eviction Guidelines  99, 132, 135 Existenzgrundlage  173 Existenzmittel  123 Export  38, 43, 53 Exportbeschränkungen  62, 244 extraterritoriale Durchsetzung von Menschenrechtsstandards  239 extraterritoriale Schutzpflichten  82, 84, 87, 126 faktische Einflussnahmemöglichkeit  95 Feldman v. Mexico  232 Fleischkonsum  58 Food and Agricultural Organization (FAO)  24 forced evictions  100, 136 Fragmentierung  264 Freezing Clause  252 Freihandelszonen  54 freiwillige Kodizes  73 freiwillige Unternehmensverantwortung (CSR)  75, 76 Gaststaaten  20 Gebot der international obligations  88 Geltungsvorrang  268 Gemeindeland (commons)  114 Gemeinschaftseigentum (communal property)  107, 119 General Comment Nr. 4  132

358 Stichwortverzeichnis General Comment Nr. 7  132, 135 General Comment Nr. 12  123, 127 General Comment Nr. 15  137, 173 General Comment Nr. 16  89 General Comment Nr. 24  267 General Comments  88 Gesundheit  130 Gewährleistungspflichten  72 gewaltsame Auseinandersetzungen  225 gewaltsame Vertreibung  110 Gewohnheitsrechte  98, 114 Gleichbehandlungsgebot  232, 239 Global Compact  77 Globalisierung  18, 45, 49, 87, 154 Going Out-Strategie  61 Good Governance  219, 278 Governance-Strukturen  85 grenzübergreifende Konstellation  199 Grünbuch zur Corporate Social ­Responsibility  78 Grundbedürfnisse  122 Grundbesitzregelungen  22 Grundbesitzsysteme  23, 115 Grundbesitzverhältnisse  23 Grundsatz der gerechten und billigen Behandlung (FET)  214 Grundsatz der Meistbegünstigung  237 Grundsatz der systemischen Integration  284 Grundsatz der territorialen Souveränität  180 Grundsatz der territorialen Staaten­ pflichten  83 grüne Revolution  49 Gruppenrechte  143 Guiding Principles on Business and Human Rights  75, 84 Heavily Indebted Poor Countries  51 Hoheitsgebiet  84 Hoheitsgewalt  82 Human Rights Council (HRC)  68 Human Rights Treaty Bodies  68

ILO-Konvention Nr. 169  100, 153, 164 Impact Assessments  142 indigene Völker  100, 164 Individualbeschwerde  68 Industrialisierung  42, 49 informelle, gewohnheitsrechtliche Landnutzung (customary tenure)  112 informelle Landnutzung  113 Infrastruktur  20 inländische Tochtergesellschaften  202 Intensivlandwirtschaft  21 Interamerikanischer Menschengerichts­ hof (IACHR)  106, 117, 132 Interessenausgleich  221 International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)  185 International Chamber of Commerce (ICC)  185 International Fund for Agricultural Development (IFaD)  24 International Investment Agreements (IIAs)  183 international kodifizierter Menschen­ rechtskanon  98 International Labour Organization (ILO)  78 international minimum standard  171 Internationale Konvention gegen Rassendiskriminierung (ICERD)  66 internationale Menschenrechtsgremien  67 internationale wirtschaftliche Verpflich­ tung  174, 176 internationale wirtschaftliche ­Zusammenarbeit, Förderung  172 internationaler Menschenrechtsschutz  66 Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte (UN-Zivilpakt )  67 Internationaler Pakt für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNSozialpakt)  67 Internationalisierung von Pachtverträgen  251

Stichwortverzeichnis359 Investitionsbegriff  193 Investitionsbegriff, Beschränkung  197 Investitionsgesetze  249 Investitionsschiedsgerichtsbarkeit  189, 279 Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, Kohärenz  288 Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, Legitimität  288 Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, Transparenz  288 Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, Vorhersehbarkeit  288 Investitionsschutzrecht  183 Investitionsschutzstandards  213, 261 Investmentfonds  36 Investorenbegriff  200 Investorenpflichten  189, 281 Investorenrechte, Durchsetzbarkeit  254, 257 Investor-Staat-Verträge  129, 183, 188, 246, 249 Joint Venture  29, 191 Jurisdiktion  84 Jurisdiktionsgewalt  93 jus cogens  156, 176, 270 Kapitalanlage  196 Kapitalaus- und Kapitaleinfuhr­ beschränkungen  257 Kapitalbeteiligung  195 Kapitalfreiheit  259 Kapitalrückführung  257 Kataster- und Grundbuchsysteme  114 Kernbereich, absolut geschützter  173 Kichwa Indigenous People of Sarayaku v. Ecuador  118 Kleinbauern  102 Klima  59 kollektive Landnutzung  119 Kollektivrecht, dogmatische Einordnung  150 Kollektivrechte  143, 148, 170

kollidierende Vertragsnormen, ­Auslegung  276 Kollision  274 Kollisionsnormen, vertraglich  265 Kolonialmächte  147 Kolonialzeit  42 Kolonien  114 Konsultations- und Partizipationsprinzip  164, 166 Konzessionen  197 Kooperationsgebot  85, 88, 90, 93, 127 kulturelle Integrität  117 Landbesitzverhältnisse  113 Landbevölkerung  98 Länderüberprüfungsverfahren  68 Landflucht  21 land governance  114 Land Grabbing  17, 18, 37, 95, 204, 260, 297 Land Matrix  205 Landnutzungsrechte  101, 226 Landnutzungsrechte, formell  103 Landnutzungsrechte, informell     103, 112 Landnutzungssysteme  115 Landpachtverträge  190, 197 Landrechte  23, 101 Landreformen  113 Landtitel  98 Land- und Bodennutzungssysteme  113 Lateinamerika  38 La Via Campesina  103 Lebensgrundlage  119, 122, 129, 181 legitime Erwartungen  220 legitimer Zweck  228 Legitimitätskrise des Investitionsschutz­ rechts  290 Leitprinzipien  74 lex posteriori derogat priori  274 lex specialis derogat legi generali  176, 274 lex superior derogat legi inferiori  273 Liberalisierung  47, 54

360 Stichwortverzeichnis Maastricht Guidelines  75 Madagaskar, ausländische Agrar­ investition  169 Mar del Plata Deklaration  136 Markt- und Investitionsregulierung  220 Marktzugangsphase  204 Marktzugangsrechte  220, 235 Mediation  80 Meistbegünstigungsklauseln, Reichweite  238 Menschenrecht auf Nahrung  122 Menschenrechte in der Spruchpraxis  286 menschenrechtliche Bezüge in IIAs  281 menschenrechtliche Eigentumsgarantie  104, 112 Menschenrechtsansatz  126 Menschenrechtskommission  74 Menschenrechtsrat  68, 80, 103 Menschenrechtsverletzungen  82, 97, 100, 110, 128, 130 Menschenwürde  131 Mitbestimmungsrecht  169 Mustervertrag des International Institute for Sustainable Development (IISD)  282 nachhaltige Entwicklung  281 Nachhaltigkeit  181 Nachhaltigkeitskonzept  277 Nahrungsmittelkrise  38, 45, 61, 242 Nahrungsmittelproduktion  46 Nahrungsmittelsicherheit  25, 244 Nahrungsmittelversorgung  98 nationale Kontaktstellen der OECD  80 nationale Rechtsordnung  180 nationale Regelungsvorhaben, Beschrän­ kung  254 Natural Resource Development Agreements  145 Nauru  174 neoliberale Wirtschaftsmodelle  47, 53 Neoliberalismus  51

Neue Weltwirtschaftsordnung (NIEO)  151 New York Convention  186 non licet  294 Nordamerikanisches Freihandelsabkom­ men (NAFTA)  184, 235 Normenhierarchie  266, 272 Normenkollision  264 Normenkonflikt  276 Norms on the Responsibility of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights  74 Nutzungsregelungen  107 Occidental v. Ecuador  232 OECD-Leitsätze  79 öffentlich zugängliche Flächen ­(commons)  101 Öffnung der Märkte  55 ökonomisches Equilibrium  252 Organisationen der Zivilgesellschaft  103 Pachtmodelle  22 Pachtverträge  108 Parkerings v. Lithuania  211 Peasants  102 Peoples’ Right  145 performance requirements  240 Permanent Sovereignty over Natural Resources (PSNR)  143, 145, 151, 271 Petrodollar  50 Pflicht zur kooperativen Verwirklichung der Menschenrechte  85 Pflichtendimension  168 Pflichtentrias  70 Piero Foresti et al. v. Republic of South Africa  272 policy powers doctrine  228 Portfolio-Investitionen  31, 196 Primat der Menschenrechte  267

Stichwortverzeichnis361 Principle of free, prior, informed consent (FPIC)  153, 163, 166 Principles for Responsible Agricultural Investment  24 Prinzip der Inländerbehandlung  230, 231, 245 Prinzip der Inländerbehandlung, vergleichbare Situation  232 Prinzip der Meistbegünstigung  230 Prinzip der öffentlichen Beteiligung und Information  164 Prinzip der systemischen Integration  280 Prinzip der uneingeschränkten Hoheit über natürliche Ressourcen  143, 147, 168 Prinzip des gegenseitigen Nutzens (principle of mutual benefit)  172 Prinzipien zur Staatenverantwortlichkeit  83 Private Equity Fonds  37 privates Grundeigentum  113 Privatisierung  48, 54 Privatwirtschaftliche Investitionen  33 Protect, Respect and Remedy Frame­ work  74 Protektionismus  43 Public Private Partnerships  33, 191 quasi-konstitutionelle Funktion von Investitionsverträgen  255 Rahmenbedingungen  109, 126, 181, 182, 215, 258 RAI-Prinzipien  24 räumlicher Geltungsbereich, Menschen­ rechtsabkommen  83 Recht auf angemessene Nahrung  121 Recht auf angemessene Unterkunft  121 Recht auf angemessenen Wohnraum  130 Recht auf einen angemessenen Lebens­ standard  121, 122, 131 Recht auf Entwicklung  136 Recht auf Land  103

Recht auf landwirtschaftliche Produktion 103 Recht auf Mitbestimmung  178 Recht auf Nahrung  123, 128 Recht auf Saatgut  103 Recht auf Teilhabe  178 Recht auf Wasser  136 Recht der Völker auf freie Verfügung über ihre natürlichen Ressourcen  143, 159 Rechtfertigung  189 Rechtsfigur des Beihilfeverbots  85 Rechtspflichten der Heimatstaaten  91 Rechtsschutzmöglichkeiten  94, 98, 126, 164 Rechtssicherheit  286 Rechtsunsicherheit  223, 250, 255 Rechtswahlklauseln (choice of law provisions)  283 Regelungsbedarf  181, 182, 261, 265 Regelungsfreiheit, Beschränkung  219, 258 Regelungswirkung von Schiedssprüchen  291 regionale Menschenrechtsgerichtshöfe  68 regionale Menschenrechtssysteme  66 regionaler Menschenrechtsschutz  107 regulatory chill effect  212, 254 Regulierung ausländischer Investoren  254 Regulierungsbedarf  220 Regulierungsfreiheit  210, 291 Regulierungshoheit  211 Regulierungsinteressen der Gaststaaten  288 Regulierungsverantwortung  70 Resolution 1803 (XVII)  147 Ressourcenhoheit  145, 159 Ruggie-Prinzipien  74 Saluka Investments BV v. The Czech Republic  222 Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay  118, 268

362 Stichwortverzeichnis Schiedsspruch, Vollstreckbarkeit  186 Schranke der internationalen wirtschaft­ lichen Zusammenarbeit  171, 176 Schranken-Schranke  175 Schuldenkrise  51 Schutzpflichtendimension  72, 134, 161 S. D. Myers, Inc. v. Government of Canada  222 SD Myers v. Canada  234 Selbstbestimmungsrecht der Völker  101, 143, 148 Selbstregulierung  78 SERAC and CESR v. Nigeria  131, 157, 162, 169 soft law  81 sole effect doctrine  228 souveräne Regelungshoheit  254 Souveränitätsprinzip  144, 210, 257 Sovereign Wealth Funds  30 Sozialpaktausschuss  88, 123, 132, 137, 173 Spannungsfeld  264, 288 Spannungsverhältnis  227, 261 Spekulationsmasse  18 spirituelle Verbundenheit  117 spirituelles Wohl  119 Spruchpraxis  288 Staatenbeschwerde  68 staatliche Auflagen  240, 242 staatliche Auflagen, Verbot  243 staatliche Landumverteilungs­ maßnahmen  109 staatliche Regelungshoheit, Beeinträch­ tigung  255 staatliche Schutzpflichten  71, 75, 79, 91, 127, 129, 287 staatliches Gewaltmonopol  70 staatliches Pflichtenspektrum  125, 133, 139, 159 Staatsangehörigkeit  199 staatseigene Unternehmen  28 Staatseigentum  113 Staatsfonds  30

Staatsgebiet  82 Staatsvolk  161 Staatszugehörigkeit  200 Stabilisierungsklausel  183, 249 Stabilisierungsklausel, Bedeutung  253 Stabilisierungsklausel, Wirkung  254, 255 Stabilisierungsklausel, Ziel  250 Stabilität der Rechtsordnung  218, 220 status quo der innerstaatlichen Rechts­ ordnung  218 Steigerung der Produktivität  20 Streitschlichtungsmechanismen  254 Strukturanpassungskredite  54 Strukturanpassungsprogramme  44, 52 Strukturwandel  47 Subprime-Krise  63 Subventionen  44 Technologien  20 Teilhaberecht  170 Territorialitätsprinzip  82 Thunderbird v. Mexico  234 Tradex Hellas S.A. v. Albanien  202, 226 traditionelle, informelle Grundbesitz­ systeme (sog. customary tenure systems)  113 traditionelle Landrechte indigener Völker  116 Transatlantisches Freihandelsabkommen (TTIP)  184 Transferfreiheit  257 transnational land deals  205 transnationale Unternehmen  34, 42, 73, 79 Transparenzgebot  215 Treaty Shopping  237 Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy  79 Umbrella Clause  246 Umsiedlungen  226

Stichwortverzeichnis363 UN-Charta  66 UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung  185 UN-Declaration on the Rights of Indigenous People (UNDRIP)  100, 153 UN-Frauenrechtskonvention (CEDAW)  67, 101 Ungleichbehandlung, Rechtfertigung  233 Ungleichbehandlung ausländischer Investoren  245 Ungleichgewicht  256 United Nations Commission on International Trade Law (UNCIT­ RAL)  185 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD)  24 United Nations Draft International Code of Conduct on Transnational Corpora­ tions  74 United Nations Economic Commission for Africa (ECA)  26 UN-Kinderrechtskonvention (CRC)  67 UN-Leitlinien für Wirtschaft und Menschenrechte  80 UN-Menschenrechtsrat  74 UN-Sonderberichterstatter  68 UN-Sozialpakt  88, 148 Unternehmensbeteiligungen  195 Unternehmensverantwortung  79 UN-Zivilpakt  148 Ureinwohner  118 Ursachen  57 Verkehrswert  111 Vermögenswerte aller Art  194 vertragliche Verpflichtungen (sog. contract claims)  247 Vertragsanbau  35 Vertragsauslegung  276 Vertragsauslegung, harmonisierend  278 Vertragsauslegung, völkerrechtliche Grundsätze  284

Vertragsgestaltung  190 Vertragslandwirtschaft (contract farming)  192 Völkergewohnheitsrecht  93 völkerrechtliche Verantwortung  86 völkerrechtliche Verpflichtungen (treaty claims)  247 völkergewohnheitsrechtlicher Mindest­ standard  215 Völkerrechtsabkommen zum Schutz der Menschenrechte  66 Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen  83 Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests  25, 90, 102, 135, 165, 220, 236, 239 Voluntary Guidelines to Support the Progressive Realization of the Right to Adequate Food in the Context of National Food Security  102, 123 Vorrang der Menschenrechte  270 Vorrang staatlicher Regulierungsinteres­ sen  281 Wachstum der Weltbevölkerung  57 Wasserressourcen  138, 174 Wasserstrategie  139 Wasserversorgung  138, 139 Weltbank  20, 24 Welternährungsorganisation  25 Weltrechtsprinzip  92 Weltverfassung  268 Wettlauf um Anbauflächen  63 Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK)  270, 274, 284 wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte  87, 121 World Food Summit  124 Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay  118 Zahlungsbilanzkrise  258 Zahlungsbilanzschwierigkeiten  257

364 Stichwortverzeichnis Zentralisierung  49 Zugang zu Land  98, 134 Zugang zu Nahrungsmitteln  129 Zusatzprotokoll Nr. 1  105 Zusicherungen  248 Zustimmungserfordernis  163

Zustimmungsvorbehalt  198 Zwangsräumungen  108, 131, 134, 135 Zwangsvertreibungen  100 Zweigniederlassungen  195 Zwischenstaatliche Agrarinvestitionen  32